Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke 9783161512131, 9783161496394

Citation preview

JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 136

Renate Schaub

Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke

Mohr Siebeck

Renate Schaub, geboren 1967; Studium der Rechtswissenschaft in Erlangen und Bristol; 1999 Promotion in Tübingen; 2004 Habilitation in Tübingen; seit 2005 Professorin für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung an der Georg-August-Universität Göttingen.

e-ISBN PDF 978-3-16-151213-1 ISBN 978-3-16-149639-4 ISSN 0940-9610 (Jus Privatum) Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

© 2008 Mohr Siebeck Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechts ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Textservice Zink in Schwarzach aus der Garamond-Antiqua gesetzt, von Gulde-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Vorwort Dieses Buch ist die aktualisierte Version meiner im Frühjahr 2004 an der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen eingereichten und im Sommersemester 2004 angenommenen Habilitationsschrift. Durch die Berufung an die Georg-August-Universität Göttingen bereits im Jahr 2005 und die damit sowie mit weiteren Publikationen verbundenen Verpflichtungen verzögerte sich die Veröffentlichung. Deswegen wurden umfangreiche Aktualisierungen erforderlich. Die zentralen Teile sind jetzt auf dem Stand vom Spätherbst 2007, vereinzelt konnten auch später erschienene Werke eingearbeitet werden. Nicht umfassend aktualisiert wurde der Abschnitt zu den Rechtstatsachen (§ 4). Die Beispiele ließen sich zwar bis in die Gegenwart hinein fortführen, aber dadurch würde sich ebenso wenig ein zusätzlicher Erkenntnisgewinn ergeben wie durch eine Erweiterung der Formularanalyse: Die tatsächlichen Grundstrukturen der hier untersuchten Vertragstypen haben sich seit 2004 nicht wesentlich verändert, lediglich die praktischen Fälle haben sich vermehrt. Stark gewandelt haben sich hingegen einige der rechtlichen Rahmenbedingungen der analysierten Verträge: Die überwiegend europarechtlich induzierten Änderungen im Lauterkeits- und Kartellrecht in den letzten Jahren führen zu einer teilweise abweichenden Beurteilung der Zulässigkeit mancher vertraglichen Vereinbarungen. Die entsprechenden Abschnitte über Begrenzungen der Privatautonomie wurden daher – insbesondere unter Berücksichtigung der Reformen des UWG 2004 und des GWB 2005 – neu abgefasst und, soweit sinnvoll, mit der früheren Rechtslage kontrastiert. In der Zwischenzeit hat meine Grundkonzeption des Sponsoringvertrags als wesentliches Ergebnis der Arbeit bereits Anklang gefunden. So hat Pfister, dem das Manuskript 2005 vorlag, in der 2007 erschienenen 2. Auflage des Praxishandbuchs Sportrecht seine Neufassung des Abschnitts über den »Vermarktungsoder Sponsoringvertrag« (S. 287 ff.) weitgehend an meine Konstruktion des Sponsorings als Rechtsgeschäft, bei dem eine Kommunikationsleistung des Gesponserten einer Förderleistung des Sponsors gegenübersteht, mit den sich daraus ergebenden vertragsrechtlichen Implikationen angelehnt. Meinem akademischen Lehrer, Herrn Professor Dr. Gottfried Schiemann, danke ich für seine stete Dialogbereitschaft während der Anfertigung der Arbeit und für die Erstellung des Erstgutachtens, Herrn Professor Dr. Wernhard Möschel für die zügige Anfertigung des Zweitgutachtens. Weiterhin möchte ich meinen Mitarbeitern in Göttingen meinen Dank aussprechen: Frau Rechtsreferendarin Dr. Mandy Reichel und Herrn Rechtsreferen-

VI

Vorwort

dar Björn Bogner für ihre Hilfe bei der Vorbereitung der Drucklegung und ihnen sowie Herrn Hauke Delfs, Frau Nadja Hauser, Frau Nicola Jakobi und Herrn Joachim Jung für ihren Einsatz beim Korrekturlesen. Schließlich danke ich dem Verlag Mohr Siebeck für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe Jus Privatum. Göttingen, im Juli 2008

Renate Schaub

Inhaltsübersicht 1. Teil: Einleitung § 1 Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

3

. . . . . . . . . . . . . . .

11

§ 3 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

2. Teil: Tatsächliche Konstellationen § 4 Rechtstatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

83

. . . . . .

175

§ 6 Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205

§ 7 Förderkonstellationen mit weitgehender Interessengegenläufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230

§ 8 Förderkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . .

488

§ 9 Förderkonstellationen mit starker Interessengleichrichtung

. . . .

659

§ 10 Ausblick: Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

714

3. Teil: Juristische Erfassung

4. Teil: Ergebnisse und Folgerungen § 11 Zivilrechtliche Beurteilung des Sponsorings

. . . . . . . . . . . . .

723

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke . . . .

733

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

753 813

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V VII

1. Teil

Einleitung § 1 Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

I. Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke als Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

II. Ablauf und Eingrenzung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . .

7

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings . . . . . . . . . . . . . . .

11

I. Begriffsklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

1. Sprachliche Wurzeln des Sponsoringbegriffs . . . . . . . . . . . . 2. Ausgangspunkte einer Sponsoringdefinition . . . . . . . . . . . . 3. Vorläufige Sponsoringdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 13 18

II. Relevanz des Sponsorings im Zivilrecht

. . . . . . . . . . . . . . . .

19

III. Wirtschaftliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Gesamtökonomische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung für einzelne Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . a) Sponsoring als Instrument der Unternehmenskommunikation b) Formen der Unternehmenskommunikation . . . . . . . . . . .

21 22 22 24

§ 3 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Herausarbeiten der relevanten Rechtstatsachen . . . . . . . . . . . .

31

1. Stellenwert von Rechtstatsachen für die Untersuchung . . . . . . 2. Arten der zu berücksichtigenden Rechtstatsachen . . . . . . . . .

31 35

II. Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen . . . . . . .

38

1. Ermittlung von Topoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ordnung der Fakten und Topoi: Typenbildung . . . . . . . . . .

38 39

X

Inhaltsverzeichnis

III. Zivilrechtliche Erfassung der ermittelten Sachverhaltskonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Privatautonomie und Vertragsgerechtigkeit . . . . . . . . a) Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Formales und materiales Verständnis von Vertragsgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mechanismen zur Herstellung formaler Vertragsgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vertragsfreiheit und Wettbewerb . . . . . . . . . . (4) Herstellung materialer Vertragsgerechtigkeit . . . . (5) Konsequenzen für die Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Typische und atypische Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . a) Normanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auslegung, Syllogismus und Typenvergleich . . . . (2) Zur Kritik an der typologischen Methode . . . . . (3) Verhältnis zum beweglichen System . . . . . . . . . b) Juristische Erfassung atypischer Verträge . . . . . . . . (1) Normenhäufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Normenmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Pflichtenstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Hauptpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

42 42 42 46

. . . .

47

. . . . . . . . . . . .

49 52 53

. . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . .

55 56 57 57 60 62 63 66 71 73 73 74

IV. Zwischenergebnisse und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zivilrechtliche Erfassung des Sponsorings . . . . . . . . . . . . . 2. Leistungsfähigkeit des zivilrechtlichen Regelungsgefüges in bezug auf die Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . .

78 78

. . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . . . . . . . . . .

79

2. Teil

Tatsächliche Konstellationen § 4 Rechtstatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriffe und praktische Ausprägungen 3. Formularanalyse . . . . . . . . . . . . . 4. Grobeinteilung der Förderformen . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

83

. . . . .

83 83 85 87 88

II. Unmittelbare Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mäzenatentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89

XI

Inhaltsverzeichnis

a) Begriff und praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . b) Verwandte Formen: Gönnerschaft, Patronage . . . . . . . 2. Sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . b) Formularanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stiften, Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffe und praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . b) Verwandte Formen: Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Formularanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Förderverein oder -gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffe und praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . b) Formularanalyse: Vereinsrecht . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fördertätigkeit sonstiger Organisationen . . . . . . . . . . . 6. Spenden, Spende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffe und praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . b) Verwandte Formen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Patenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sammelvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Schenken, Schenkung, Geschenk . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffe und praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . b) Verwandte Formen: Vermächtnis (Legat) . . . . . . . . . c) Formularanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Stipendien, Preise, Wettbewerbe etc. . . . . . . . . . . . . . a) Stipendium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Förderpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anregung von Leistungen mit anschließender Förderung (1) Auslobung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Preisausschreiben, Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . d) Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Sonstige Fördermaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Sonderformen der Bereitstellung von Fördermitteln . . . . . a) »Kulturprozent« und ähnliches . . . . . . . . . . . . . . . b) Matching Fund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Abgrenzung: Förderung besonders Bedürftiger . . . . . . . III. Mittelbare Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ankauf, Aufbau von Sammlungen . . . . . . . . . 2. Beauftragung, Bestellung . . . . . . . . . . . . . . a) Begriffe und praktische Bedeutung . . . . . . . b) Formularanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Veranstaltungsorganisationsverträge . . . . (2) Forschungs- bzw. Entwicklungsverträge . . (3) Sonstige Dienst- und Werkverträge . . . . 3. Projekte zur Förderung überindividueller Zwecke

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 90 91 91 96 100 100 105 107 110 110 112 114 115 115 117 117 118 118 118 120 120 121 121 122 123 123 123 124 125 126 126 128 129

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

130 130 132 132 134 134 136 138 139

XII

Inhaltsverzeichnis

a) Begriff und praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Initiierung von Projekten zur Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formularanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Personalmarketing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Weitere Formen mittelbarer Förderung . . . . . . . . . . . . . .

142 143 145 145

IV. Förderung auf Initiative des Geförderten . . . . . . . . . . . . . . .

146

1. Fundraising . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Formen der Selbstorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesellschaftsrechtliche Formen . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . (2) Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . (3) Kommanditgesellschaft, Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . . . . . . . . . b) Gemischte Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . 3. Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Werbung

. . . . .

146 149 149 149 150

. . . . . . . . .

151 154 155

V. Weitere Begriffe im Zusammenhang mit Förderung . . . . . . . . .

157

1. Förderleistungen innerhalb bestehender Rechtsbeziehungen . a) Vergünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rabatt, Preisnachlaß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gratifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachträgliche Honorierung von Tätigkeiten oder Leistungen 3. Öffentlich-rechtliche Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . .

158 158 158 158 159 159

VI. Übergreifende Aspekte

. . . . .

. . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Mischformen und Kombinationen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Soziologische Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Motivation des Förderers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einflußnahme des Förderers auf die geförderte Tätigkeit . 3. Betriebswirtschaftliche und organisatorische Aspekte . . . . . a) Zuständigkeit für die Förderung und Finanzierungsquellen innerhalb von Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beteiligung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis zwischen staatlicher und privater Förderung . . 4. Bezüge zur Förderpraxis in den USA . . . . . . . . . . . . . .

139 140

160

. . . . .

. . . . .

160 161 162 165 166

. . . .

. . . .

167 168 170 171

. . . . .

175

I. Topoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175

II. Ordnung der Fakten und Topoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177

1. Tätigkeiten im Rahmen der Förderung . . . . . . . . . . . . . . .

177

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

XIII

Inhaltsverzeichnis

a) Fördertätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Förderbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aktivitäten des Geförderten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verhältnis der einzelnen Bestandteile zueinander . . . . . . . (1) Wertverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verknüpfungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Einflußnahmemöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Einflußnahme des Förderers auf die geförderte Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Einflußnahme des Geförderten auf Fördertätigkeiten 2. Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Förderer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geförderter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beteiligung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verhältnis der Beteiligten zueinander . . . . . . . . . . . . . . (1) Verhältnis zwischen Förderer und Gefördertem . . . . . (2) Verhältnis Dritter zu Förderer und Gefördertem . . . . . 3. Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

177 178 179 181 181 182 183

. . . . . . . . .

183 184 184 184 186 188 188 188 190 191

. . . . . .

192 192 193

. . . .

. . . .

195 197 197 198

. . . . . .

198 199 200

§ 6 Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205

I. Entwicklungsstadien der Realtypen einer Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

206

II. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung der Förderleistung mit Tätigkeiten des Geförderten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verknüpfung im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags . . . . . . a) Tätigkeit des Geförderten als vertragliche Pflicht . . . . . . . .

208 209 209

III. Typenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Maßgebliche Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Faktische Grundelemente der Typenbildung . . . . . . . . b) Interessenkonstellationen der Förderung überindividueller Zwecke als Ausgangspunkt der Typenbildung . . . . . . . 2. Einzelne Typen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überwiegende Interessengleichrichtung . . . . . . . . . . . b) Starke Interessengleichrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Weitgehende Interessengegenläufigkeit . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Teil

Juristische Erfassung

XIV

Inhaltsverzeichnis

(1) Tätigkeit des Geförderten als synallagmatische Leistung . . (2) Tätigkeit des Geförderten als nicht synallagmatische Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragliche Vereinbarung von Schadensersatzansprüchen, Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht oder Widerrufsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verknüpfung mehrerer Rechtsgeschäftsteile . . . . . . . . . . . . 5. Konditionale Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zweckvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Weitere Wege einer praktischen Absicherung der Verwirklichung des Förderzwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209 210

211 212 213 214 215 217 218 222 222

III. Verknüpfung umfassenderer Leistungsgefüge . . . . . . . . . . . . .

222

IV. Entgeltliche und unentgeltliche Rechtsgeschäfte

. . . . . . . . . . .

224

1. Grundfragen der Abgrenzung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung . . . . . .

225 226

§ 7 Förderkonstellationen mit weitgehender Interessengegenläufigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230

I. Ankauf von Kunstwerken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230

II. Entgeltliche Gebrauchsüberlassung von Räumlichkeiten oder Arbeitsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überlassung durch den Förderer . . . . . . a) Vertragstypologische Zuordnung . . . . . b) Anwendbarkeit der §§ 535 ff. BGB . . . 2. Überlassung durch den Geförderten . . . . III. Tätigkeitsverträge

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

233 233 234 236

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237

. . . . . . . . .

. . . .

233

. . . .

1. Tätigkeit des Förderers für den Geförderten . . . . . . . . . a) Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675 I BGB . . . . . . (a) Definition der Geschäftsbesorgung . . . . . . . . (b) Typologische Zuordnung von Beratungsverträgen (2) Dienst- oder Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vertragsschluß, Vergütung und verwandte Fragen (b) Risikotragung und Mängelgewährleistung . . . . D Mängelgewährleistung . . . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

237 237 237 237 238 240 241 241 242

XV

Inhaltsverzeichnis

E Unterlassen einer notwendigen Mitwirkung des zu Beratenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . D Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . E Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . J Normenkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Folgerungen für die Abgrenzung zwischen §§ 611 ff. und §§ 631 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . . . (4) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . b) Entgeltliche Managementleistungen des Förderers . . . . . (1) Managervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . . . (b) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . (2) Managementvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tätigkeit des Geförderten für den Förderer . . . . . . . . . . . a) Künstlerische »Auftragsarbeiten« . . . . . . . . . . . . . . . (1) Herstellung von Kunstwerken . . . . . . . . . . . . . . (a) Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . . . (b) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . D Herstellung und Übereignung des Kunstwerks . E Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte J Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G Mitwirkung bei der Erstellung des Kunstwerks . H Abnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ] Verhältnis der Pflichten zueinander . . . . . . . (c) Sachmängelhaftung des Künstlers . . . . . . . . . . (d) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . (2) Herstellung anderer künstlerischer »Auftragswerke« . . (3) Herstellung von Kunstwerken zur kommerziellen Weiterverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Herstellung des Kunstwerks . . . . . . . . . . . . . D Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . E Vergütung von Vorarbeiten? . . . . . . . . . . . (b) Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte . . (c) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . b) Auftrittsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . . . . . (2) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Künstlerische Darbietung durch den Geförderten . (b) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

244 247 247 247 248 251

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

253 254 256 257 257 258 260 264 266 266 267 267 268 268 269 270 271 271 271 271 273 275 275

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

277 278 278 279 282 286 287 287 288 288 289

XVI

Inhaltsverzeichnis

(c) Sonstige Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . (3) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . c) Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag . . . . . . . . . . . . . (1) Vertragstypologische Zuordnungsmöglichkeiten . . . . . . (2) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung . . . . . . . . (b) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Nebenpflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . (3) Typische Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Forschungs- oder Entwicklungsergebnis kann nicht erreicht werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Forschungs- oder Entwicklungsergebnis kann allenfalls mit einem höheren als dem geplanten Aufwand erreicht werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ausbleiben einer vereinbarten Mitwirkung des »Bestellers« der Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Änderungen des Standes von Wissenschaft und Technik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Konsequenzen für die vertragsrechtliche Beurteilung von Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen . . . . . . . (6) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . . . . (7) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . d) Beratungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Werbeverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bereitstellen von Werbemöglichkeiten für den Förderer a) Vertragstypologische Zuordnung und Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . 2. Werbemaßnahmen des Geförderten für den Förderer . . a) Aktive Werbung für den Förderer . . . . . . . . . . . (1) Vertragsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . (a) Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . (b) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . (c) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . (a) Recht gegen unlauteren Wettbewerb . . . . . D Anwendungsvoraussetzungen . . . . . . . E Beurteilung einzelner Werbemaßnahmen nach §§ 3 ff. UWG . . . . . . . . . . . . J Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Medienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

292 293 293 294 296 296 298 299 300 301

305

306 306 307 309 309 310 311

. . . . . . . . . .

312 313

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

314 315 316 316 316 316 318 318 319 319 319

. . . . . . . . . . . . . . .

321 326 327

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . .

Inhaltsverzeichnis

D Verhältnis zum Recht gegen unlauteren Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Rundfunkrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J Presserecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sonstige Werbeverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Persönliche Mitwirkung bei Werbemaßnahmen des Förderers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zulässigkeit und rechtliche Möglichkeiten einer Verwertung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen . . . . . . . . . . (a) Vermögensrechtlicher Gehalt von Persönlichkeitsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Übertragbarkeit von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D Bisherige »verletzungsorientierte« Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Verwertung persönlichkeitsgeprägter Positionen . . . . . . . . . J Rechtliche Möglichkeiten einer Verwertung persönlichkeitsgeprägter Positionen . . . . . . . . (2) Möglichkeiten der rechtlichen Verwertung einzelner persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen . . . . . . . . . . (a) Rechtliche Verwertung des Namens sowie namensgeprägter Rechte des Geförderten . . . . . . . . . . . . D Name . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G Unternehmenskennzeichen . . . . . . . . . . . . . . H Werktitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtliche Verwertung des Bilds des Geförderten . . . D Anwendungsbereich und Reichweite der §§ 22 ff. KUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Möglichkeiten der kommerziellen Verwertung des Rechts am eigenen Bild . . . . . . . . . . . . . . (c) Rechtliche Verwertung von Leistungsschutzrechten ausübender Künstler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Übertragung von Teilen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D Geschützte Teilaspekte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Möglichkeiten einer Übertragung von Teilaspekten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts . . . . . . . . (3) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . . . . . (a) Recht gegen unlauteren Wettbewerb . . . . . . . . . . . (b) Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . . .

XVII 327 332 336 339 339 341 341 343 343 345 348 350 350 351 357 359 365 367 368 369 371 374 377 378 381 384 384 385

XVIII

Inhaltsverzeichnis

(4) Folgerungen für Werbung unter Mitwirkung des Geförderten . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . (b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . (c) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . (d) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

386 386 388 389 389

V. Sponsoring (Typ 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessenstruktur und Terminologie . . . . . . . . . . . . . . c) Grundstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertragsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erbringen einer Förderleistung durch den Sponsor . . . . . . (1) Geldleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sachleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Sachleistungsspezifische Nebenpflichten . . . . . . . . (3) Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . . . . (c) Tätigkeitsspezifische Nebenpflichten . . . . . . . . . . (4) Sonstige Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Flankierende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kommunikationsleistung des Gesponserten . . . . . . . . . . . (1) Aktive Werbung für den Sponsor . . . . . . . . . . . . . . (a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . . . . (c) Spezifische Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . . D Recht gegen unlauteren Wettbewerb . . . . . . . . E Medienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . G Sonstige Einschränkungen der Privatautonomie . . H Persönlichkeitsrechte der Beteiligten? . . . . . . . . (2) Verschaffen von Nutzungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . (a) Verschaffen tätigkeitsgeprägter Rechtspositionen . . . D Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . . J Spezifische zusätzliche Pflichten . . . . . . . . . . . G Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . (b) Verschaffen persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen D Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

390 390 390 391 393 396 399 399 399 400 400 401 402 402 403 404 405 405 405 406 406 407 409 410 410 412 420 423 425 426 426 426 428 429 430 436 436

XIX

Inhaltsverzeichnis

E Rechtliche Beurteilung und vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J Spezifische Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . G Abstimmungspflicht für bestimmte Werbemaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . H Vergabe von Prädikaten . . . . . . . . . . . . . . . ] Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . (3) Flankierende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nebenpflichten im Rahmen des gesamten Sponsoringvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pflichten des Gesponserten im Zusammenhang mit dem Sponsoringobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Pflichten aufgrund des besonderen Charakters des Sponsoringvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . D Loyalitätspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J Wettbewerbsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Auskunft und Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . (c) Einräumung von Nutzungsrechten . . . . . . . . . . . D Einräumung von Nutzungsrechten durch den Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Einräumung von Nutzungsrechten durch den Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Vertragsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . d) Vertragslaufzeit und Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . e) Sonstige vertragliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Möglichkeiten einer Verknüpfung der Leistungen beider Seiten a) Sponsoringverträge mit aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . (a) Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sponsoringverträge mit Einräumung von Werberechten an den Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . (a) Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. .

436 438

. . . .

438 439 440 443

.

444

. .

444 445

. . . . . .

445 445 446 446 451 451

.

451

. . . . .

451 452 452 454 455

. .

456 456

.

456

. .

457 458

. .

461 461

.

461

.

462

XX

Inhaltsverzeichnis

(2) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sponsoringverträge mit zusammengesetzter Kommunikationsleistung des Gesponserten . . . . . . . . . . d) Besondere Mechanismen zur Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Aufschiebende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Möglichkeiten im Rahmen des Synallagma . . . . . . . . (3) Elemente eines partiarischen Vertrags oder einer Innengesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einbindung in das vertragliche Pflichtenprogramm . . . . . b) Vereinbarung eines Rücktritts- bzw. Kündigungsrechts . . . c) Konditionale Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zweckvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Konsequenzen für die rechtliche Erfassung des Sponsoringobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Folgerungen und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Präzisierung der Definition des Sponsoringvertrags . . . . . b) »Besonderer Charakter« des Sponsoringvertrags? . . . . . . c) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . d) Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Sponsors . . (2) Steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Gesponserten (3) Folgerungen für die vertragsrechtliche Beurteilung des Sponsorings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

463

.

463

. . .

463 464 465

.

465

. . . . . . .

467 468 470 472 472 473 475

. . . . . . . .

475 476 476 478 480 482 482 484

. .

486 486

§ 8 Förderkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit . . . . . . . . . . . . . . .

488

I. Förderung durch verbilligte Leistungen . . . . . . . . . . . . 1. Verbilligter Verkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zustandekommen des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . b) Formbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mängelgewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anwendbarkeit der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rückforderungs- und Widerrufsmöglichkeiten . . . . . (1) Einrede des Notbedarfs nach § 519 BGB und Rückforderungsrecht nach §§ 528 f. BGB . . . (2) Widerruf wegen groben Undanks (§§ 530 ff. BGB)

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

488 491 492 493 494

. . . . . . . .

497 498

. . . . . . . .

498 500

Inhaltsverzeichnis

(3) Modalitäten der Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . f) Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertragliche Pflicht des Geförderten . . . . . . . . . . . . . (2) Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Auflösende Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbilligte Gebrauchsüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mängelhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftung des Geförderten für den überlassenen Gegenstand . . e) Vertragsdauer, Kündigungsrecht und Kündigungsfristen . . . . f) Anwendbarkeit von Sondervorschriften des Mietrechts . . . . g) Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . 3. Verbilligtes Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertragliche Pflicht des Geförderten . . . . . . . . . . . . . (2) Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sonstige Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . 4. Verbilligte Tätigkeiten des Förderers . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anzeigepflicht bei Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragbarkeit der Hauptleistungsansprüche aus dem Vertrag und Haftungsprivileg bei Substitution . . . . . . . . . . . . . . c) Vergütung und Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . d) Haftung und Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Haftung für Schlechterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . II. Geschäfte im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen . . . . . . . . . 1. Kauf von Produkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verknüpfung von Kauf- und Schenkungselement . . . . . . . . b) Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Miete von Räumlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inanspruchnahme von Tätigkeiten des Geförderten . . . . . . . .

XXI 501 503 503 504 504 506 507 508 509 510 511 512 513 514 515 516 517 518 520 520 520 521 521 521 522 523 525 525 525 526 528 529 530 530 531 533 534 535

XXII

Inhaltsverzeichnis

III. Kommerzielle Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte . . . . . . . a) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte . . . . (2) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Weitere Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ausübungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . c) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . 2. Gewerbliche Schutzrechte: Veräußerung und Lizenzerteilung a) Veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Übertragung des gewerblichen Schutzrechts . . . . (b) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Weitere Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . (3) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . b) Lizenzerteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Lizenzerteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Weitere Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . (3) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . 3. Entgeltliche Weitergabe von Ideen oder Know-how . . . . . a) Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Weitergabe von Ideen oder Know-how . . . . . . . . . (2) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . c) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

536 537 538 539 542 548 548 549 550 552 553 554 555 556 559 560 560 562 564 565 569 569 572 573 578 582 585 586 590 590 590 591 593 594 595

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge . . . . . . . . . 1. Aufführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pflichten des Künstlers . . . . . . . . . . . (a) Einräumung des Aufführungsrechts . . (b) Überlassung von Aufführungsmaterial (c) Weitere Pflichten . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

596 597 598 598 598 599 599

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

XXIII

Inhaltsverzeichnis

(2) Pflichten des Veranstalters der Aufführung . . . . . . . . (a) Aufführung des Werks . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Zahlung eines zusätzlichen Entgelts . . . . . . . . . . (c) Weitere Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsrechtliche Beurteilung und Normenkonflikte . . . . (1) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . (a) Haftung bei Pflichtverletzungen des Geförderten . . (b) Haftung bei Pflichtverletzungen des Förderers . . . . (2) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . c) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . 2. Ausstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pflichten des Überlassenden . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Überlassung der Kunstgegenstände . . . . . . . . . . (b) Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte . . . (c) Nebenpflichten des Künstlers . . . . . . . . . . . . . . (2) Pflichten des Ausstellenden . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Präsentation der Kunstwerke . . . . . . . . . . . . . . (b) Versicherung der Kunstwerke . . . . . . . . . . . . . (c) Katalogerstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Restauration der Kunstwerke . . . . . . . . . . . . . . (e) Verkauf der Kunstwerke für den Künstler . . . . . . b) Vertragsrechtliche Beurteilung und Normenkonflikte . . . . (1) Haftung bei Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . (a) Haftung bei Verletzung der Pflichten des Überlassenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Haftung bei Verletzung der Pflicht des Ausstellenden zur Präsentation der Kunstwerke . . . . . . . . . . . (c) Haftung bei Verletzung der Pflicht zur Versicherung der Kunstwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Haftung bei Verletzung einer Pflicht zur Restauration der Kunstwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Haftung bei Beschädigung oder Zerstörung der Kunstwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vertragsdauer und Beendigungsmöglichkeiten . . . . . . (3) Pflicht des Ausstellenden zur Herausgabe erzielter Einnahmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

600 600 601 601 601 601 601 602 603 604 604 606 607 610 610 610 610 611 611 611 612 613 613 613 615 616

.

616

.

616

.

618

.

618

. .

619 619

. .

620 621

V. Sponsoring (Typ 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflichten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erbringen einer Förderleistung durch den Sponsor . . . . . . .

622 622 622

XXIV

Inhaltsverzeichnis

(1) Vertragsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Sachleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Überlassung von Gegenständen . . . . . . . . . . . . . (c) Tätigkeiten für den Gesponserten . . . . . . . . . . . . (d) Geldleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . . . . b) Kommunikationsleistung des Gesponserten . . . . . . . . . . . (1) Vertragsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . . . . c) Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pflichten des Gesponserten im Zusammenhang mit dem Sponsoringobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sonstige Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertragslaufzeit und Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . e) Sonstige vertragliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Möglichkeiten einer Verknüpfung der Leistungen beider Seiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sponsoringverträge mit aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kommunikationsleistung des Gesponserten als Werkleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anwendbarkeit der besonderen Regelungen des Schenkungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . D Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kommunikationsleistung des Gesponserten als Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anwendbarkeit der besonderen Regelungen des Schenkungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . D Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . E Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . J Sonstige Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

622 623 624 624 625 626 627 627 628 629 629 630 630 631 631 631 632 632 633 633 633 634 635 635 635 635 635 636 636 636 639

Inhaltsverzeichnis

b) Sponsoringverträge mit Einräumung von Werberechten an den Sponsor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit der besonderen Regelungen des Schenkungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . (a) Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sponsoringverträge mit zusammengesetzter Kommunikationsleistung des Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Möglichkeiten einer rechtlichen Verbindung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einbindung in das vertragliche Pflichtenprogramm . . . . . . . (1) Rechtliche Konsequenzen einer faktischen Verknüpfung von Kommunikationsleistung und Sponsoringobjekt . . . . (2) Verwirklichung des überindividuellen Zwecks als vertragliche Pflicht des Gesponserten: Sponsoringvertrag Typ 2b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarung eines Widerrufs-, Rücktritts- oder Kündigungsrechts des Sponsors . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auflage zur Verwirklichung des Sponsoringobjekts . . . . . . d) Konditionale Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Zweckvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Folgerungen für die rechtliche Erfassung des Sponsoringobjekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Besonderheiten der teilweise entgeltlichen Sponsoringverträge b) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Sponsors . . . . (2) Steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Gesponserten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Grundeinteilung der Sponsoringverträge und Abrundung der Sponsoringdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXV 639 640 640 640 641 641 641 642 642 642

643 645 645 645 646 646 646 650 652 652 653 655 655 655 656

§ 9 Förderkonstellationen mit starker Interessengleichrichtung . . . .

659

I. Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundstruktur der Schenkung und Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

659 659

XXVI

Inhaltsverzeichnis

a) Unentgeltliche Zuwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einschränkungen der Leistungspflicht des Schenkenden . . . . d) Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke . . . . (1) Zuwendungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Juristische Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Auflage, §§ 525 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Widerrufsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zweckschenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Festlegungen für die Verwaltung des Geschenkten . . (e) Mittelbare Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zuwendungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . . . . 2. Besondere Ausprägungen der Schenkung bei der Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Spende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schenkung von Kunstgegenständen . . . . . . . . . . . . . . . c) Fälle im Grenzbereich zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

659 661 661 662 662 666 666 668 669 670 670 671 674 674 674 677 678

II. Leihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Förderer als Verleiher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstruktur des Leihvertrags und Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . (1) Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vertragsschluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Pflichten der Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . . . . (6) Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Juristische Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vereinbarung einer Gebrauchsverpflichtung . . . . . . . . (2) Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kündigungsrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Förderer als Entleiher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

681 681

III. Zinsloses Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

689

IV. Unentgeltliche Tätigkeiten . . . . . . . . . 1. Unentgeltliche Tätigkeiten des Förderers a) Vertragstypologische Zuordnung . . . b) Grundstruktur des Auftrags . . . . .

690 690 690 692

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

681 681 682 682 683 685 685 686 686 686 687 687

XXVII

Inhaltsverzeichnis

(1) Vertragsschluß und Vertragsinhalt . . . . . . . . . . . . . . (2) Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vertragsdurchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Juristische Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unentgeltliche Tätigkeiten des Geförderten . . . . . . . . . . . . a) Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einschränkungen der Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . V. Mäzenatentum

692 693 694 696 697 697 697 699 700

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

700

VI. Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen . . . . . . . . . . . .

701

1. Stipendium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragstypologische Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausgangspunkt: Schenkungsrecht . . . . . . . . . . . . . . (2) Problem: Formbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Voraussetzungen einer Derogation des Formzwangs . . (b) Konsequenzen für die Vergabe von Stipendien . . . . . c) Nebenpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Juristische Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Weitere Absicherungsmöglichkeiten? . . . . . . . . . . . . e) Folgerungen für die Rechtsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . 2. Förderpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

702 702 702 702 703 704 706 708 709 709 710 711 712

§ 10 Ausblick: Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

714

4. Teil

Ergebnisse und Folgerungen § 11 Zivilrechtliche Beurteilung des Sponsorings

. . . . . . . . . . . .

723

I. Definition und Grundeinteilung der Sponsoringverträge . . . . . . .

723

II. Vertragsrechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

724

1. Beurteilung der einzelnen vertraglichen Verpflichtungen der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Untersuchung von Normenkollisionen . . . . . . . . . . . . . . .

725 727

XXVIII

Inhaltsverzeichnis

3. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Typus des Sponsoringvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . .

728 729

III. Perspektiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beurteilung des Sponsoringvertrags außerhalb des Zivilrechts . . 2. Internationale Perspektiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

731 731 732

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke . .

733

I. Förderung überindividueller Zwecke im Vertragsrecht . . . . . . . 1. Unentgeltliche Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entgeltliche Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Förderwirkung aufgrund des konkreten Vertragsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verwertung von Tätigkeitsergebnissen oder Elementen des Persönlichkeitsrechts des Geförderten . . . . . . . . . . . c) Förderwirkung aufgrund faktischer Gegebenheiten . . . . . . 3. Teilweise entgeltliche, teilweise unentgeltliche Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verbleibende Defizite des Vertragsrechts bei der Erfassung einer Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtliche Erfassung gesetzlich nicht geregelter Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wege der Rechtsfindung bei gesetzlich nicht geregelten Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfassung und Organisation umfangreicher rechtsgeschäftlicher Beziehungsgeflechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

733 733 736

II. Gemeinsame Strukturmerkmale der Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Charakteristika der Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung der Interessenstrukturtypen für die zivilrechtliche Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Möglichkeiten einer Verknüpfung von Rechtsgeschäften mit überindividuellen Zwecken . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

736 737 738 738 740 743 744 745

. .

747

. .

747

. .

748

. .

749

III. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

751

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

753 813

1. Teil

Einleitung

§ 1 Problemstellung I. Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke als Untersuchungsgegenstand »Sponsoring« ist heute in vielen Bereichen vor allem sportlicher, aber auch kultureller oder sozialer Betätigung ein Schlüsselbegriff im Zusammenhang mit der Finanzierung dieser Aktivitäten. Zugleich ist Sponsoring für viele wirtschaftliche Unternehmen (die in der Praxis den überwiegenden Teil der Sponsoren stellen) ein wichtiges Element der Unternehmenskommunikation. Auch die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Sponsorings ist nicht zu unterschätzen: Das Volumen des Sponsoringmarktes in der Bundesrepublik Deutschland wird für 2008 mit ca. 4,6 Milliarden Euro (nach 4 Milliarden Euro im Jahr 2007) prognostiziert1; das bedeutet gegenüber dem Stand von 19932 eine Steigerung um das Viereinhalbfache. Mit der rasch zunehmenden praktischen Bedeutung des Sponsorings konnte die Aufarbeitung der damit verbundenen juristischen Fragen nicht Schritt halten. Nach zunehmender Etablierung des Sponsorings als Instrument der Unternehmenskommunikation und umfangreicher Analyse aus betriebswirtschaftlicher Sicht rücken die Rechtsprobleme des Sponsorings erst allmählich in das Blickfeld der deutschen Rechtswissenschaft. Der Sponsoringbegriff hat erst Anfang der 90er Jahre Eingang in Rechtsprechung und juristische Literatur gefunden. Bislang existieren in Deutschland nur wenige rechtswissenschaftliche Monographien zu diesem Themenbereich oder Teilaspekten daraus3. Auch die höchstrichterliche Judikatur hatte sich bis heute lediglich mit einzelnen Facetten 1

Siehe www.spiegel.de/sport/sonst/0,1518,537426,00.html vom 25.2.2008, abgerufen am 28.2.2008. 2 Dazu Bruhn, Sponsoring, S. 25 m.N. 3 Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring (zwei Bände, 1. Aufl. 1992/1994, 2. Aufl. 1995/1999); Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht (1993); Weiand/ Poser, Sponsoringvertrag, 3. Aufl. 2005; 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999 ausschließlich von Weiand; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft (1997); Schneider, Sport und Recht: Sponsoring von Hochleistungssportlern unter rechtshistorischen und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (1998); Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring (1999); Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Verbänden beim Sportsponsoring (1999); Otten, Sponsoring: Erscheinungsformen, Rechtsgrundlagen und Bedeutung für die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2000); jetzt auch Kasper, Sozialsponsoring (2004); Fenger/Göben, Sponsoring im Gesundheitswesen (2004); Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts: Liberalisierung und wettbewerbsrechtliche Grenzen (2006).

4

§ 1 Problemstellung

des Sponsorings, nicht aber mit diesem neuen Vertragstyp in seiner Gesamtheit zu befassen4. Den größten Anteil an der juristischen Entwicklung des Sponsoringvertrags hatte in Deutschland bisher die Kautelarjurisprudenz. Praktische Probleme bei Sponsoringverträgen, die in jüngerer Zeit verstärkt in das Blickfeld der Öffentlichkeit rücken, zeigen, daß sich die vielfältigen Facetten des Sponsorings mit Hilfe des vorhandenen juristischen Instrumentariums nicht vollständig erfassen lassen. Die rechtliche Gestaltung stößt hier immer stärker an Grenzen: im Hinblick auf die Zunahme von Regelungen des Sponsorings in Einzelbereichen, die bei der Vertragsgestaltung zu beachten sind, hinsichtlich der Erfassung und rechtlichen Würdigung gemischter Verträge im Zivilrecht und schließlich bei der juristischen Berücksichtigung des Sponsoringverträgen typischerweise innewohnenden Elements einer über den konkreten Vertrag hinausreichenden Förderung überindividueller Zwecke. Daher erscheint eine rechtswissenschaftliche Aufarbeitung zur Unterstützung und Absicherung der kautelarjuristischen Entwicklung und zugleich als Orientierungsmaßstab für eine in nächster Zeit voraussichtlich zunehmende Befassung der Gerichte mit derartigen Fragen erforderlich. Die praktische Bedeutung des Sponsorings zeigt sich nicht allein im Privatrecht; vielmehr finden sich ausdrückliche Regelungen im Hinblick auf Teilaspekte des Sponsorings bislang nur in anderen Rechtsgebieten, vor allem im Medienrecht5, Steuerrecht6 sowie im Recht der Wirtschaftswerbung7. Je mehr solche

4 Etwas früher begann die juristische Aufarbeitung in der Schweiz, vgl. Netzle, Sponsoring von Sportverbänden (1987); Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht (1991); Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz (1992). 4 BGHZ 117, 353 – Agfa; BGH NJW 1992, 2690. 5 § 2 II Nr. 7, § 8 des Staatsvertrags über den Rundfunk im vereinten Deutschland in der Fassung des Neunten Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge, abgedruckt z.B. bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag – Kommentar; Artt. 1 lit. e, 17 der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EG Nr. L 298 vom 17.10.1989, S. 23, Berichtigung ABl. EG Nr. L 331 vom 16.11.1989, S. 51, geändert durch Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EG Nr. L 202 vom 30.7.1997, S. 60; Artt. 1 lit. k, 3f der Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EU Nr. L 332 vom 18.12.2007, S. 27; Art. 2 lit. g des Europäischen Übereinkommens vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen in der Fassung vom 9. September 1998, BGBl. 2000 II, S. 1090. 6 BMF-Schreiben vom 18.2.1998 IV B 2 – S 2144 – 40/981 IV B 7 – S 0183 – 62/98, BStBl. 1998 I, 212. 7 Artt. 2 lit. c, 4, 5 der Richtlinie 2003/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen, ABl. EG Nr. L 152 vom 20.6.2003, S. 16; Art. 6 I lit. c der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen

I. Untersuchungsgegenstand

5

bereichsspezifischen Teilregelungen entstehen, desto größer wird aber die Gefahr, daß das Sponsoring eine Eigendynamik entwickelt, die zu einem Auseinanderstreben der einzelnen Rechtsgebiete, in denen es eine Rolle spielen kann, und damit zu einem heterogenen Erscheinungsbild des Sponsorings führt. Da die zivilrechtliche Struktur des Sponsorings (z.B. die Frage, ob ein gegenseitiger Vertrag vorliegt und ob das Rechtsgeschäft entgeltlich, teilentgeltlich oder unentgeltlich ist) zugleich Grundlage der Beurteilung zahlreicher Problemstellungen in anderen Rechtsgebieten (etwa im Steuerrecht oder Strafrecht) ist, soll der Sponsoringvertrag hier in erster Linie aus vertragsrechtlicher Perspektive analysiert werden, um eine hinreichende Basis für die juristische Beurteilung in anderen Rechtsgebieten zu schaffen. Die rechtliche Erfassung des Sponsorings in anderen juristischen Teilbereichen, insbesondere im Recht gegen unlauteren Wettbewerb, im Kartellrecht, Rundfunk- und sonstigen Medienrecht, werden behandelt, soweit im Rahmen der vertragsrechtlichen Fragestellung erforderlich; Steuer- und Strafrecht werden lediglich am Rande gestreift. Allerdings wird mit dem Begriff Sponsoring bisher eine Vielzahl unterschiedlicher tatsächlicher Konstellationen bezeichnet. Beispielsweise werden mitunter die Errichtung von Stiftungen8, die Vergabe von Spenden9, Schenkungen10, die Übernahme von Patenschaften11, Forschungs- und Entwicklungsverträge12, die Bestellung von »Auftragswerken«13, der Ankauf von Kunstwerken14, ihr Verleihen15, die Veranstaltung von Ausstellungen16 oder Ausrichtung von Musikveranstaltun-

8 Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EG Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 8 Z.B. Bruhn, Sponsoring, S. 181, 225; ders., Sozio- und Umweltsponsoring, S. 22; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 70; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 143; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 72; Hermanns/Drees, in: Hermanns, 151, 156 f.; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 134, 146 f.; Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, S. 52 f.; Boochs/Ganteführer, DB 1989, 2095, 2098. 9 Z.B. Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 133; Federhoff-Rink, GRUR 1992, 643, 644. 10 Kasper, Sozialsponsoring, S. 110 ff. (»mäzenatisches Sponsoring«). 11 Z.B. Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, S. 53 f. 12 Z.B. Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 25 f. 13 Z.B. Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 139. 14 Z.B. Bruhn, Sponsoring, S. 180; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 70; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 143 f.; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 168, 230; Boochs/ Ganteführer, DB 1989, 2095, 2098; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 3 Rn. 11; Schack, Kunst und Recht, Rn. 97. 15 Z.B. Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 72 f.; Hermanns/Drees, in: Hermanns, 151, 157; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 168. 16 Z.B. Hermanns/Drees, in: Hermanns, 151, 155; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 140; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 168; Boochs/Ganteführer, DB 1989, 2095, 2098; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 3 Rn. 10; Schack, Kunst und Recht, Rn. 97.

6

§ 1 Problemstellung

gen17, die Gewährung von Stipendien18 oder Vergabe von Förderpreisen19, die Ausschreibung von Wettbewerben20 oder die Initiierung und Durchführung gemeinsamer Projekte21 als Ausprägungen des Sponsorings angesehen. Deswegen erscheint es sinnvoll, die Untersuchung aus einem erweiterten Blickwinkel vorzunehmen. Eine solche Perspektive ergibt sich, wenn man davon ausgeht, daß beim Sponsoring regelmäßig auch Ziele eine Rolle spielen, die über den unmittelbaren Vertrag und die dabei verfolgten Parteiinteressen, insbesondere über den Einsatz des Sponsorings als Mittel der Unternehmenskommunikation, der im Rahmen der betriebswirtschaftlich geprägten Sponsoringliteratur bislang im Vordergrund stand, hinausweisen: Im Rahmen eines Sponsoringvertrags werden gleichzeitig Zwecke gefördert, welche über den bloßen Leistungsaustausch zwischen den Beteiligten hinausgehen22, beispielsweise der für eine Vielzahl von Zuschauern attraktive Sport oder kulturelle Leistungen von Bedeutung für die Allgemeinheit. Diese über die eigennützigen Parteiinteressen hinausreichende Komponente, die sich beim Sponsoringvertrag, aber auch bei zahlreichen anderen Rechtsgeschäften (wie insbesondere den oben genannten, häufig mit dem Sponsoring in Verbindung gebrachten) findet, wird im folgenden als »überindividueller Zweck« bezeichnet. Der Oberbegriff der »Förderung überindividueller Zwecke« dient folglich der Charakterisierung solcher Rechtsgeschäfte, bei denen die Beteiligten nicht oder nicht ausschließlich egoistische (»individuelle«), sondern auch oder sogar vorrangig darüber hinausgehende (»überindividuelle«) Ziele verfolgen. Unter Zweck wird ein Ziel des Handelns der Beteiligten verstanden, das Inhalt eines Rechtsgeschäfts sein, aber auch außerhalb eines solchen stehen kann23. 17 Z.B. Hermanns/Püttmann, in: Bruhn/Dahlhoff, 256, 265; Püttmann, in: Hermanns, 219, 226; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 3 Rn. 8. 18 Z.B. Bruhn, Sponsoring, S. 180; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 70; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 139 f.; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 168, 231; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 3 Rn. 8, 19; Schack, Kunst und Recht, Rn. 97. 19 Z.B. Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 138 f.; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 231; Boochs/Ganteführer, DB 1989, 2095, 2098; Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, S. 167 ff. 20 Z.B. Bruhn, Sponsoring, S. 180, 236, 241; ders., Sozio- und Umweltsponsoring, S. 26 f., 30; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 70; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 141, 148; Hauser, Der SponsoringVertrag im schweizerischen Recht, S. 71 f.; Hermanns/Drees, in: Hermanns, 151, 155 f.; Hermanns/Püttmann, in: Bruhn/Dahlhoff, 256, 265; Püttmann, in: Hermanns, 219, 226 f.; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 168 f.; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 3 Rn. 8, 11, 19. 21 Z.B. Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 29; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 143; Jensen, in: Leif/Galle, 142, 145. 22 Vgl. auch Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 61. 23 Vgl. zum Zweckbegriff in einem über die »klassische« causa-Problematik hinausreichenden, umfassenderen Sinne hier nur von Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. 1, S. 10; Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 46; Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft, S. 140 ff., 160 ff.; Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 20 f.; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, S. 50 ff.; Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 73; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 149; Ehmann, JZ 2003, 702 ff. sowie unten § 5 III. 1 b.

II. Ablauf und Eingrenzung der Untersuchung

7

Durch eine Betrachtung des Sponsoringvertrags im Zusammenhang mit anderen Verträgen zur Förderung überindividueller Zwecke lassen sich Anhaltspunkte sowohl für die genauere Eingrenzung des Sponsorings als auch für seine rechtliche Beurteilung im Gesamtzusammenhang des Vertragsrechts gewinnen. Zudem ermöglicht die Erweiterung des Blickwinkels eine Suche nach gemeinsamen Rechtsproblemen, vielleicht sogar einheitlichen zivilrechtlichen Grundstrukturen von Rechtsgeschäften zur Förderung überindividueller Zwecke. – Weiterhin stellt sich dabei die Frage nach der generellen Eignung des Zivilrechts zur juristischen Erfassung einer Verfolgung solcher Zwecke. Zu untersuchen ist daher auch, ob das überwiegend an einem ökonomisch motivierten Leistungsaustausch orientierte Privatrecht24 hinreichende rechtliche Möglichkeiten für die Erfassung anderer als wirtschaftlicher Zwecke im Rahmen von Rechtsgeschäften zur Verfügung stellt. Der Gedanke einer Förderung überindividueller Zwecke durch privatrechtliche Rechtsgeschäfte, der bislang kaum separat im Blickfeld juristischer Erörterung stand, widerspricht zwar dem Prinzip ökonomischer Effizienz, wonach eine rechtsgeschäftliche Bindung lediglich dann erfolgt, wenn man sich davon einen wirtschaftlichen Vorteil verspricht, aber allein mit ökonomischen Gesichtspunkten lassen sich auch einige anerkannte Rechtsgeschäftstypen, beispielsweise die Schenkung oder die Errichtung einer Stiftung, nicht hinreichend erklären. Das Zivilrecht mag daher zwar in erster Linie an einem ökonomisch effizienten Leistungsaustausch ausgerichtet sein; es beschränkt sich aber nicht darauf, sondern läßt auch Raum für die Vornahme von Rechtsgeschäften, denen keine oder keine ausschließliche wirtschaftliche Zielsetzung zugrundeliegt25. Damit ist freilich noch keine Aussage über die Eignung des Zivilrechts zur juristischen Unterstützung bzw. Absicherung einer Förderung überindividueller Zwecke getroffen; hierüber kann erst die Analyse der zur Verfügung stehenden rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten Klarheit bringen.

II. Ablauf und Eingrenzung der Untersuchung Um Standort und Kontext des Sponsorings möglichst umfassend darzustellen, ist die folgende Untersuchung in weiten Teilen am übergeordneten Gedanken einer Förderung überindividueller Zwecke ausgerichtet: Zum einen muß dieser juristisch bislang nicht als eigenständige Kategorie etablierte Bereich zunächst dargestellt und eingegrenzt werden, zum anderen kann das Sponsoring innerhalb dieses größeren Zusammenhangs vollständiger erfaßt und deutlicher zu anderen 24 Siehe dazu nur Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, S. 1 ff.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 2 Rn. 37 ff. (S. 30 ff.); Medicus, Allgemeiner Teil, Rn. 176 ff.; Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, S. 91. 25 Vgl. bereits Mot. II, 3: »In einer wichtigen Frage nimmt der Entwurf dagegen in Ansehung der Erfordernisse des Schuldverhältnisses entschieden Stellung. Ein vermögensrechtliches Interesse des Gläubigers gehört nach seiner Auffassung nicht zum Wesen der Obligation.« Näher dazu unten § 3 III. 1. a.

8

§ 1 Problemstellung

Rechtsgeschäften, die ebenfalls einer Förderung überindividueller Zwecke dienen, abgegrenzt werden. Vorab sind allerdings anhand allgemeiner Ausführungen zu Begriff und Bedeutung des Sponsorings die bisherige Erfassung dieses Vertragstyps innerhalb der Gesamtrechtsordnung sowie seine wirtschaftliche Relevanz darzustellen (§ 2). Die Neuheit des Untersuchungsgegenstands »Förderung überindividueller Zwecke« innerhalb des Zivilrechts erfordert anschließend einige methodische Grundüberlegungen, um den weiteren Gang der Untersuchung festzulegen (§ 3). Im zweiten Hauptteil der Arbeit werden die im Zusammenhang mit einer solchen Förderung relevanten Rechtstatsachen dargestellt (§ 4) sowie für die weitere Untersuchung eingegrenzt und systematisiert (§ 5). Die Rechtstatsachenanalyse wird sehr weit angelegt, um den bislang noch nicht hinreichend konkretisierten Kontext der Förderung überindividueller Zwecke, in welchen das Sponsoring einzuordnen ist, zunächst möglichst umfassend darzustellen. Dadurch wird der Einfluß angrenzender Rechtsgebiete (der im Rahmen der juristischen Aufarbeitung einzelner Vertragstypen nur gestreift werden kann) auf Rechtsgeschäfte zur Förderung überindividueller Zwecke im allgemeinen und Sponsoringverträge im besonderen deutlich und kann Perspektiven für spätere, an das Grundthema dieser Arbeit anknüpfende Untersuchungen eröffnen. Die Erörterung des Sponsorings nimmt in diesem Teil des Werks daher nur einen relativ geringen Raum ein. Von vornherein ausgeklammert bleiben Rechtsgeschäfte über den Tod hinaus. – Im Anschluß an die Darstellung der Rechtstatsachen erfolgt eine Eingrenzung des weiteren Gangs der Arbeit, in welcher nicht sämtliche Aspekte einer Förderung überindividueller Zwecke juristisch aufgearbeitet werden können. Die Untersuchung wird auf zweiseitige Beziehungen als Förderverhältnisse begrenzt und die Zweipersonenverhältnisse werden einer Reihe von Interessenstrukturtypen zugeordnet. Die juristische Erfassung der zuvor ermittelten Fördergeschäfte folgt im dritten Teil der Untersuchung. Hier werden zunächst vertragsrechtliche und rechtsgeschäftliche Prämissen präzisiert (§ 6), bevor die im Rahmen der Rechtstatsachenanalyse herausgefilterten Fördergeschäfte – nach den zuvor ermittelten Interessenstrukturtypen geordnet – untersucht werden. An erster Stelle stehen Förderkonstellationen mit weitgehender Interessengegenläufigkeit (§ 7); es folgen solche mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit (§ 8) sowie mit starker Interessengleichrichtung (§ 9). Ein Ausblick auf die in dieser Typenreihe der Interessenstrukturtypen anschließenden Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung (§ 10) rundet die vertragsrechtlichen Erörterungen ab. Durch die Konkretisierung des Sponsoringvertrags auf solche tatsächlichen Konstellationen, die sich nicht bereits im Rahmen eines anderen Vertrags zur Förderung überindividueller Zwecke erfassen lassen, ergibt sich auch in diesem Teil der Arbeit auf den ersten Blick ein starkes Übergewicht der nicht unmittelbar auf das Sponsoring bezogenen Ausführungen. Das ist zum einen durch die Herausnahme zahlreicher Fallgestaltungen aus der hier verwendeten, nach der Rechtstatsachenanalyse im Sinne einer Begriffs-

II. Ablauf und Eingrenzung der Untersuchung

9

verengung konkretisierten Sponsoringdefinition zu erklären, zum anderen dadurch, daß Sponsoringverträge Elemente zahlreicher anderer, hier separat erörterter Vertragstypen enthalten können, für deren juristische Beurteilung im Rahmen der rechtlichen Analyse des Sponsorings auf die Erörterungen zum Grundtypus des jeweiligen Vertrags zurückgegriffen werden kann. Ein Schwerpunkt der Darstellung liegt auf den Möglichkeiten der kautelarjuristischen Gestaltung von Rechtsgeschäften zur Förderung überindividueller Zwecke, da die vorhandenen vertragsrechtlichen Strukturen auf den ersten Blick meist wenig Raum für eine Einbeziehung solcher Zwecke in zweiseitige Rechtsgeschäfte lassen. Rechtlich unverbindliche Abmachungen (insbesondere Gefälligkeitsverhältnisse) werden nicht berücksichtigt; auch die Abgrenzung zwischen Gefälligkeiten und juristisch verbindlichen Absprachen ist nicht Gegenstand der Erörterungen. Die Untersuchung beschränkt sich zudem auf individualvertragliche Vereinbarungen und läßt Fragen der Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen außer Betracht. Bei neueren Rechtsgeschäftstypen fehlt häufig noch eine hinreichende tatsächliche Verfestigung als Basis einer AGB-Kontrolle und bei Verträgen, die gesetzlich geregelten Vertragtypen entsprechen oder zumindest nahekommen, ergeben sich für die Klauselkontrolle aus dem Oberthema der Arbeit keine neuen Gesichtspunkte. Zudem ist die Beurteilung zahlreicher Regelungen so stark vom konkreten Fördergegenstand und von der Vertragsgestaltung im Einzelfall abhängig, daß sich allgemeine Regeln für die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen in diesem Bereich noch kaum aufstellen lassen dürften. – Weiterhin werden die besonderen Fragen einer Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen von Arbeitsverhältnissen ausgeklammert. – Schließlich wird die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als das auf den ersten Blick am nächsten liegende rechtliche Gestaltungsmittel für eine Förderung überindividueller Zwecke nur ganz am Rande berücksichtigt. Als »gemeinsamer Zweck« i.S.d. § 705 BGB kommt zwar auch ein überindividueller Zweck in Betracht; insoweit ergeben sich jedoch keine Besonderheiten im Vergleich zu anderen Gesellschaftszwecken, während sich die Erfassung einer Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen anderer Vertragstypen häufig schwieriger gestaltet. Diesen anderen Rechtsgeschäften gebührt daher bei einer Untersuchung, die sich auf bestimmte Konstellationen beschränken muß, der Vorrang. Es wird lediglich eine Grenzziehung zwischen den erörterten Rechtsgeschäftstypen einerseits und Gesellschaftsverträgen andererseits vorgenommen. Bei der Erörterung der verbleibenden Rechtsgeschäfte zur Förderung überindividueller Zwecke werden die Besonderheiten des Sportrechts nur am Rande gestreift; die Sportförderung wird in ihren allgemeinen Grundzügen, nicht aber mit allen vereins- und verbandsrechtlichen Spezifika, insbesondere des Leistungssports, behandelt. Im Vordergrund stehen vielmehr Verträge, mit denen kulturelle (vereinzelt auch soziale oder ökologische) Zwecke gefördert werden, denn hier ist die überindividuelle Komponente besser faßbar als im Sportbereich, wo heute vielfach die Kommerzialisierung gegenüber anderen Funktionen des Sports in den Vordergrund getreten ist.

10

§ 1 Problemstellung

Im letzten Teil der Arbeit werden die Ergebnisse der vertragsrechtlichen Erörterungen zusammengefaßt und daraus Folgerungen für die zivilrechtliche Beurteilung des Sponsorings (§ 11) sowie im Hinblick auf allgemeine Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke (§ 12) gezogen und Perspektiven für beide aufgezeigt.

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings Auch wenn das Sponsoring in dieser Arbeit aus dem weiteren Blickwinkel einer Förderung überindividueller Zwecke betrachtet wird, sind zunächst eine Eingrenzung des Sponsoringbegriffs und ein Überblick über die praktische Bedeutung des Sponsorings sinnvoll, um den gegenwärtigen Standort dieses Rechtsgeschäftstyps als Ausgangspunkt der Untersuchung zu verdeutlichen.

I. Begriffsklärung 1. Sprachliche Wurzeln des Sponsoringbegriffs Bereits die Sprachgeschichte des Sponsoringbegriffs weist auf die Vielzahl der tatsächlichen und rechtlichen Facetten des Sponsorings hin. – Das Verb »σπνδω« kann im Altgriechischen ebenso »spenden«, »opfern« oder »ausgießen« wie »einen Vertrag schließen« bedeuten1. Daran zeigt sich bereits, daß der Begriff sowohl für uneigennütziges als auch für in gewisser Weise eigennütziges Handeln, wie es bei einem Vertragsschluß in der Regel vorliegt, steht. Noch deutlicher wird der nicht rein altruistische Charakter daraus, daß das Verb auch in der medialen Form »σπε σομαι« gebraucht wurde, denn die Verwendung des Medium deutet stets auf einen gewissen Eigenbezug hin. So wurde unter »σπε σομαι« auch das Darbringen eines Opfers im Zusammenhang mit einem Vertragsschluß verstanden, weiterhin stand das Verb in seiner medialen Form für »etwas festsetzen, vereinbaren, zusichern«2. – Ähnlich bedeutet das lateinische Verb »spondeo« »förmlich, feierlich versprechen, sich verpflichten, geloben« oder »versprechen« bzw. »Bürge sein«3. Das Substantiv »sponsio« steht für ein feierliches Versprechen; im juristischen Sprachgebrauch wurde es ursprünglich für ein förmliches Schuldversprechen vermutlich sakralen Ursprungs verwendet4. Später entwickelte sich die »sponsio« zu einer von mehreren Arten der Bürgschaft5. – In ähnlicher Bedeutung wird der Terminus im Englischen verwendet, aus dem der Name des Sponsoringvertrags unmittelbar abgeleitet ist. Dort bedeutet das Substantiv »sponsor« 1

Vgl. Pape, Griechisch-deutsches Handwörterbuch, Stichwort »σπνδω«. Gemoll, Griechisch-deutsches Schul- und Handwörterbuch, Stichwort »σπνδω«. 3 Georges, Lateinisch-deutsches Handwörterbuch, Stichwort »spondeo«. 4 Vgl. Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. 1, § 43 III (S. 169) m.w.N.; näher zur etymologischen Begründung des sakralen Ursprungs Kaser, Das altrömische ius, S. 257 Fn. 10 m.w.N. 5 Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. 1, § 155 II 3. a (S. 661 f.) m.w.N. 2

12

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

in erster Linie Pate oder Bürge, das Verb »to sponsor« steht entsprechend für sich verbürgen oder für die finanzielle Förderung von Fundraising-Aktivitäten6. Darüber hinaus wird mit dem Begriff »sponsor« auch derjenige bezeichnet, der ein Radio- oder Fernsehprogramm, eine Aufführung, ein anderes Ereignis oder eine Arbeit unterstützt, insbesondere wenn ihm im Gegenzug Werbemöglichkeiten oder -rechte gewährt werden7. – In der deutschen Umgangssprache bedeutet Sponsoring jemanden oder etwas durch finanzielle o.ä. Zuwendungen fördern, unterstützen und dafür werbliche o.ä. Gegenleistungen erhalten8. Es handelt sich also auch hier um keine rein altruistische Förderung, sondern um ein beiderseitiges Geben und Nehmen9. Alle aufgezeigten mittelbaren und unmittelbaren sprachlichen Wurzeln des Sponsoringbegriffs deuten darauf hin, daß bereits in diesem Terminus selbst ein gewisses Spannungsverhältnis zwischen Förderung und Uneigennützigkeit einerseits und Erwartung einer Gegenleistung andererseits angelegt ist. Dieses spiegelt sich auch in der Gesamtthematik der vorliegenden Untersuchung wider und ist im weiteren Verlauf der Betrachtungen im Blick zu behalten.

6

Vgl. The Oxford English Dictionary, Stichwort »sponsor«. A.a.O. 8 Duden, Stichworte »sponsern«, »Sponsoring«. Teilweise wird ähnlich wie im anglo-amerikanischen Sprachraum (dazu Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 252 f.) umgangssprachlich unter »Sponsoring« jede Förderung – unabhängig von einer Gegenleistung – oder jede Werbung unter Mitwirkung von Sportlern oder Künstlern (vgl. z.B. Wirtz, in: Hermanns, 250, 251) verstanden. Diese wenig spezifische Terminologie ist jedoch für das hier bezweckte Ausloten verschiedener Fördervarianten nicht gewinnbringend und wird daher nicht weiterverfolgt. 9 Vgl. nur Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 18; Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 9, 11; Berger, in: Sponsoring für Bibliotheken, 57; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 127, 129; Bruhn, Sponsoring, S. 5 ff.; ders., Sozio- und Umweltsponsoring, S. 2; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 42; ders., MA 1987, 190; Bourgon, Sponsoring in der Kreditwirtschaft, S. 5; Braun/Gallus/Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 31; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 30; Drees, Sportsponsoring, S. 9, 18; Erdtmann, Sponsoring und emotionale Erlebniswerte, S. 9; Federhoff-Rink, Umweltschutz und Wettbewerbsrecht, S. 46; Friccius, ZUM 1996, 1019; Grüßer, Kultursponsoring, S. 46; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 193; Henning-Bodewig, AfP 1991, 487, 488; Hermanns, Sponsoring, S. 36 f.; ders., in: Hermanns, 1, 5; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 11; Hermanns/Glogger, Management des Hochschulsponsoring, S. 12; Klooz, in: Sponsoring im Sport, 17, 22; Kohlenberg, Musiksponsoring, S. 4; Lang, in: Sponsoring für Bibliotheken, 24 f.; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 39 ff.; Leinberger, Sponsoring in Bibliotheken, S. 9; Look, Kunstsponsoring, S. 39; J. Müller, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 45, 48; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 12 f.; Preiß, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 146, 147; Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 16; Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 100; Scholz, in: Sponsoring im Sport, 6, 7; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Sportverbänden beim Sportsponsoring, S. 20 ff.; Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 256; ders., in: Brockes, B 2.3, S. 15; Thom, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 111, 115 u. passim; von Ungern-Sternberg, Fotografie-Sponsoring, S. 17; von Westerholt, ZIP 1996, 264, 268; Walliser, Sponsoring, S. 6; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 16. – Hingegen sieht Hartwig, WRP 1999, 744, 745, das Vorliegen einer Gegenleistung nicht als konstitutiv für das Vorliegen eines Sponsoringvertrags an. 7

I. Begriffsklärung

13

2. Ausgangspunkte einer Sponsoringdefinition In den verschiedenen Lebensbereichen, in denen Sponsoring bislang eine Rolle spielte, existieren – je nach fachlichem Blickwinkel – äußerst unterschiedliche Definitionen und Eingrenzungen. So werden beispielsweise in der stärker betriebswirtschaftlich orientierten, teilweise aber auch in der juristischen Literatur die Funktion des Sponsorings als Instrument der Unternehmenskommunikation und die Notwendigkeit eines systematischen Planungs- und Entscheidungsprozesses hervorgehoben10. An anderer Stelle wird Sponsoring auf die finanzielle Förderung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen beschränkt (Programmoder Mediensponsoring)11. Auch wenn den juristischen Aspekten des Sponsorings in jüngerer Zeit vermehrt Aufmerksamkeit geschenkt wird12, spiegelt sich die noch in den Anfängen befindliche rechtliche Aufarbeitung in Deutschland bislang noch darin wider, daß der Begriff erst langsam Eingang in die gängigen Rechtswörterbücher findet13. Die erste Erwähnung des Sponsorings in einem deutschen juristischen Regelwerk findet sich im Staatsvertrag zur Neuordnung des Rundfunkwesens (RfStV 1987)14, wo unter Sponsoring alle Arten einer finanziellen Förderung von Rundfunksendungen (gerade auch die unentgeltliche Förderung)15 verstanden wurden (Artt. 3 VII, 7 VII: »Sendungen, die ein Dritter finanziell fördert [Sponsor] …«). Das Sponsoring einer Sendung war danach im öffentlich-rechtlichen Rundfunk nur zulässig, wenn die Sendung nicht den wirtschaftlichen Interessen des Sponsors oder eines anderen diente (Art. 3 VII), im privaten Rundfunk hingegen bereits, solange der Inhalt der Sendung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit 10 Vgl. z.B. Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 158 ff.; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 127, 129 ff., 135 ff., 230; Bourgon, Sponsoring in der Kreditwirtschaft, S. 5; Braun/Gallus/ Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 30; Bruhn, Sponsoring, S. 7, 33 ff.; ders., Sozio- und Umweltsponsoring, S. 2; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 43; ders., MA 1987, 190, 192 f.; Dahlhoff, in: Bruhn/Dahlhoff, 16, 24 ff.; Erdtmann, Sponsoring und emotionale Erlebniswerte, S. 10, 24 ff.; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 190; Haibach, in: Leif/Galle, 177, 179; Hermanns, Sponsoring, S. 45, 139 ff.; ders., in: Hermanns, 1, 7 f.; Kohlenberg, Musiksponsoring, S. 4; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 291; Philipp, in: Sponsoring für Bibliotheken, 42, 43 f.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 35; Scholz, in: Sponsoring im Sport, 6, 20; Thom, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 111, 116; Walliser, Sponsoring, S. 8 u. passim; Weinhold, in: Schoch/Zollinger, 31, 37; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 16. 11 Vgl. z.B. Deutsches Rechtslexikon, Stichwort »Sponsoring«. 12 Dazu bereits oben § 1 I, Fn. 3. 13 So bezieht sich die Sponsoringdefinition in Köbler, Juristisches Wörterbuch, auf das Veranstaltungssponsoring, diejenige im Deutschen Rechtslexikon auf das Eventsponsoring (einschließlich Mediensponsoring), eine umfassendere Begriffsbestimmung ist dort erst unter dem Stichwort »Sponsoring (Steuerrecht)« zu finden. In Creifelds, Rechtswörterbuch, wurde das Stichwort »Sponsoring« erstmals in der 12. Auflage (1994) aufgenommen. 14 Abgedruckt z.B. bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, 2. Aufl., S. 145 ff. 15 Vgl. insb. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 167, sowie unten § 8 V. 4. a.

14

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

den wirtschaftlichen Interessen des Sponsors oder eines anderen stand (Art. 7 VII 1). Der Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland (RfStV 1991)16 bereitete durch Modifikationen der äußerst restriktiven Regelungen des Vorgängervertrags den Boden für eine stärkere Verbreitung des Sponsorings im Rundfunkbereich. Zudem wurde in § 7 I dieses Vertrags Sponsoring nunmehr präziser definiert als »der Beitrag einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personenvereinigung, die an Rundfunktätigkeiten oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, zur direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung, um den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild der Person, ihre Tätigkeit oder ihre Leistungen zu fördern«. Hier findet sich erstmals die Erwähnung einer Werbeleistung als Grund für die finanzielle Förderung einer Rundfunksendung durch den Sponsor. Diese an den Vorgaben von Art. 2 lit. g des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen17 und Art. 1 lit. e der EG-Fernsehrichtlinie18 (jetzt Art. 1 lit. k der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste19) orientierte Sponsoringdefinition wurde in § 2 II Nr. 7 des Staatsvertrags über den Rundfunk im vereinten Deutschland (RStV) in der Fassung des Neunten Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge20 nahezu wortgleich übernommen (»jeder Beitrag einer natürli16 Abgedruckt z.B. bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, 2. Aufl., S. 145 ff. 17 Europäisches Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen, abgedruckt z.B. bei Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, Mediengesetze, Anlage IV. Art. 2 lit. g enthält eine Definition von »Sponsern« als »die Beteiligung einer natürlichen oder juristischen Person, die an Rundfunktätigkeiten oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, an der direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung, um den Namen oder das Erscheinungsbild der Person zu fördern«. 18 Richtlinie des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (89/552/EWG), ABl. EG Nr. L 298 vom 17.10.1989, S. 23, Berichtigung ABl. EG Nr. L 331 vom 16.11.1989, S. 51, geändert durch Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EG Nr. L 202 vom 30.7.1997, S. 60. In Art. 1 lit. e wird Sponsoring definiert als »jeder Beitrag eines nicht im Bereich der Produktion von audiovisuellen Werken tätigen öffentlichen oder privaten Unternehmens zur Finanzierung von Fernsehprogrammen mit dem Ziel, seinen Namen, seine Marke, sein Erscheinungsbild, seine Tätigkeit oder seine Leistungen zu fördern«. 19 Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EU Nr. L 332 vom 18.12.2007, S. 27. Art. 1 lit. k definiert Sponsoring (zur Anpassung an den erweiterten Anwendungsbereich der Richtlinie) nunmehr als »jeden Beitrag von nicht im Bereich der Bereitstellung von audiovisuellen Mediendiensten oder in der Produktion von audiovisuellen Werken tätigen öffentlichen oder privaten Unternehmen oder natürlichen Personen zur Finanzierung von audiovisuellen Mediendiensten oder Sendungen mit dem Ziel, ihren Namen, ihre Marke, ihr Erscheinungsbild, ihre Tätigkeiten oder ihre Leistungen zu fördern«. Art. 3f der Richtlinie enthält Regelungen über die Anforderungen an gesponserte audiovisuelle Mediendienste. 20 Abgedruckt z.B. bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag – Kommentar.

I. Begriffsklärung

15

chen oder juristischen Person oder einer Personenvereinigung, die an Rundfunktätigkeiten oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, zur direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung, um den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild der Person oder Personenvereinigung, ihre Tätigkeit oder ihre Leistungen zu fördern«) und ist bis heute maßgeblich für das sogenannte Sendungs- oder Programmsponsoring. Auf dem Weg über das Rundfunkrecht fand das Sponsoring auch erstmals Eingang in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Nach der beiläufigen Erwähnung des Sponsorings in einem Urteil von 1990, das jedoch nur allgemeine Fragen des rundfunkrechtlichen Gebots der Trennung von Werbung und Programm betraf21, hatte das Gericht 1992 über die Zulässigkeit eines Hinweises auf den Sponsor eines Fußballspiels zu Beginn und Ende der Fernsehübertragung dieser Veranstaltung unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG (a.F.) in Verbindung mit den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags zu entscheiden22. Es handelte sich also um einen Fall des sogenannten Ereignissponsorings, das von der Sponsoringdefinition des Rundfunkstaatsvertrags nicht mehr erfaßt wird23. Das Gericht ging – ohne nähere Ausführungen – davon aus, daß sich Sponsoring nicht auf das Programm- oder Sendungssponsoring beschränkt. Im selben Jahr setzte sich der BGH im Zusammenhang mit einer Klage auf Rückforderung einer Sponsorzahlung erstmals mit einzelnen vertragsrechtlichen Aspekten aus dem Umfeld des Sponsorings auseinander24. Auch in der Rechtsprechung der Instanzgerichte dominieren Entscheidungen zu wettbewerbs- und medienrechtlichen Aspekten des Sponsorings25. Vertragsrechtliche Erörterungen finden sich bislang kaum26; es zeigt sich jedoch, daß in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung regelmäßig (ohne Definition im Detail) ein Sponsoringbegriff zugrundegelegt wird, welcher über den rundfunkrechtlichen hinausgeht27.

21

BGHZ 110, 278, 287 – Boro (»… die Übertragung von Sendungen, die von dritter Seite finanziell gefördert werden [Sponsoring] und ebenso den wirtschaftlichen Interessen des Sponsors oder eines Dritten dienen …«). 22 BGHZ 117, 353 – Agfa. 23 Siehe dazu hier nur BGHZ 117, 353, 359 ff. – Agfa. Weitere Nachweise unten § 7 V. 2. b (1) (d) (E), Fn. 823. 24 BGH NJW 1992, 2690. Genaugenommen handelte es sich bei dem vom BGH entschiedenen Sachverhalt jedoch gar nicht um einen Fall von Sponsoring, wie sich bei der Erörterung des Sponsoringvertrags im einzelnen zeigen wird (unten § 7 V. 4. e). 25 Siehe dazu die Urteile der Vorinstanzen zum »Agfa«-Urteil des BGH (LG Frankfurt a.M. ZUM 1988, 302; OLG Frankfurt a.M. ZUM 1990, 482; KG AfP 1987, 712); weiterhin insb. OLG Frankfurt a.M. WRP 1994, 115; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 491 – Isostar; Hans. OLG Hamburg WRP 1985, 649 – vom DFB empfohlen. 26 Siehe aber OLG München SpuRt 2000, 242 sowie OLG München NJW-RR 1995, 1394 (im letzten Fall ist allerdings zweifelhaft, ob es sich um einen Fall von Sponsoring handelte, s.u. § 7 V. 4. e). 27 Vgl. nur BGHZ 117, 353 – Agfa; BGH NJW 1992, 2690; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 491 – Isostar; OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2003, 99; Hans. OLG Hamburg WRP 1985, 649 – vom DFB empfohlen; OLG München NJW-RR 1995, 1394.

16

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

Daß die rechtlichen Aspekte des Sponsorings weit über das Programmsponsoring hinausreichen, zeigt sich auch an Teilregelungen des Sponsorings in anderen Rechtsgebieten. – So wird Sponsoring in Art. 2 lit. c der EG-Tabakwerberichtlinie28 definiert als »jede Art von öffentlichem oder privatem Beitrag zu einer Veranstaltung oder Aktivität oder jede Art von Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern«. Hierbei handelt es sich um eine auf Tabakwerbung bezogene, bereichsspezifische Sponsoringdefinition, bei der jedoch wiederum die grundlegende Bedeutung der Werbewirkung für diesen Vertragstyp hervortritt. – Eine weiterreichende Begriffsklärung findet sich in einer Stellungnahme der Bundesregierung von 199529: »Unter »Sponsoring« ist die Bereitstellung von Geld oder geldwerten Vorteilen durch Unternehmen zur Förderung von Personen, Gruppen oder Organisationen im sportlichen, kulturellen, sozialen, ökologischen oder ähnlich bedeutsamen gesellschaftspolitischen Bereichen zu verstehen, mit der gleichzeitig eigene unternehmensbezogene Marketing- oder Kommunikationsziele erstrebt werden.« Darauf baut die Sponsoringdefinition im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen von 1998 zur ertragsteuerlichen Behandlung des Sponsoring auf30: »Unter Sponsoring wird üblicherweise die Gewährung von Geld oder geldwerten Vorteilen durch Unternehmen zur Förderung von Personen, Gruppen und/oder Organisationen im sportlichen, kulturellen, kirchlichen, wissenschaftlichen, sozialen, ökologischen oder ähnlich bedeutsamen gesellschaftspolitischen Bereichen verstanden, mit der regelmäßig auch eigene unternehmensbezogene Ziele der Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit verfolgt werden. Leistungen eines Sponsors beruhen häufig auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Sponsor und dem Empfänger der Leistungen (Sponsoring-Vertrag), in dem Art und Umfang der Leistungen des Sponsors und des Empfängers geregelt sind.« In verkürzter Form finden sich diese Elemente auch in der auf Sponsoring in der Verwaltung zugeschnittenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Förderung von Tätigkeiten des Bundes durch Leistungen Privater (Sponsoring, Spenden und sonstige Schenkungen)31. Sponsoring wird hier definiert als »Zuwendung von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen durch Private (Sponsoren) an eine oder mehrere Dienststellen des Bundes (Gesponserte), mit der der Sponsor eine Tätigkeit der Verwaltung mit dem Ziel fördert, dadurch einen werblichen oder sonst öffentlichkeitswirksamen Vorteil zu erreichen«. In 28 Richtlinie 2003/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen, ABl. EU Nr. L 152 vom 20.6.2003, S. 16 ff. 29 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage des Abgeordneten Volker Beck (Köln) und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN – BT-Drs. 13/2103 – Rechtssicherheit beim Sponsoring, BT-Drs. 13/2173, S. 1. 30 BMF-Schreiben vom 18.2.1998 IV B 2 – S 2144 – 40/981 IV B 7 – S 0183 – 62/98, BStBl. 1998 I, 212. 31 Allgemeine Verwaltungsvorschrift des BMI vom 7.7.2003 – O 4 – 634 140-1/7, abgedruckt z.B. in NJW 2004, 1367 f. Dazu Schröder, NJW 2004, 1353 ff.

I. Begriffsklärung

17

diesen Umschreibungen wird das Sponsoring auf zahlreiche Lebensbereiche erstreckt, dafür aber das sonst häufig im Vordergrund stehende Programmsponsoring nicht einmal eigens erwähnt. Der Akzent liegt auf der Förderleistung des Sponsors; Gegenleistungen des Gesponserten werden für möglich gehalten, aber wohl im Rahmen dieser Sponsoringdefinitionen nicht zwingend vorausgesetzt32. Damit wird allerdings die Grenze zum Mäzenatentum verwischt. Diese Förderform wurde nach Gaius Cilnius Maecenas (70–74 v.Chr. – 8 v.Chr.) benannt, auch wenn es der Sache nach bereits vor Maecenas ähnliche Aktivitäten gab33. Maecenas förderte vor allem die Dichter Vergil, Horaz und Properz auf materielle und geistige Weise, ersteres durch Zurverfügungstellen von Wohnungen, Sklaven etc., letzteres, indem er die Dichter dem Kaiser Augustus nahebrachte, der sie mit der Erstellung bestimmter Werke beauftragte. Auch Maecenas selbst erteilte Aufträge für Dichtungen, in denen er mitunter auch erwähnt wurde. Das römische Mäzenatentum war also nicht ganz selbstlos und im Hinblick auf die Schaffensfreiheit der Dichter nicht unproblematisch34. Die ursprüngliche Bedeutung von Mäzenatentum kann daher zusammengefaßt werden als (nicht ganz uneigennützige, aber überwiegend altruistische) materielle und geistige Unterstützung von Dichtern35 (später allgemein von Kultur) durch Private, die nicht zwingend an die Öffentlichkeit gelangt. Heute wird Mäzenatentum in Abgrenzung zum Sponsoring36 als Förderung insbesondere kultureller, mitunter auch gemeinnütziger Zwecke aus überwiegend altruistischen Motiven37 und häufig im Verborgenen38

32 Vgl. auch Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 14; Weiand, BB 1998, 344, 346: »[…] liegt dem BMF-Schreiben für steuerliche Zwecke ein […] weiter gefaßtes Sponsoringverständnis zugrunde, welches nicht nur das Sponsoring im betriebswirtschaftlichen und zivilrechtlichen Sinne […], sondern auch die hiervon zu unterscheidende mäzenatische Förderung umfaßt, bei der keine Gegenleistung geschuldet wird.« 33 Dazu insb. Koster, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 55 m.N. Fn. 2. 34 Vgl. zum Ganzen insb. Koster, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 55, 67 ff.; Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 16 (es handelte sich eher um eine Form des Sponsoring); Bruhn, Sponsoring, S. 3; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 23; Lippert, in: Lippert, 11, 18 f. 35 Vgl. auch von Wiese, Die Funktion des Mäzens im gesellschaftlichen Leben, S. 13: Das Mäzenat früherer Zeiten hat fast stets ein persönliches Gepräge getragen. 36 Vgl. nur Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 17; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 3; Bruhn, Sponsoring, S. 4 f.; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 38 f.; Bruhn/Mehlinger, Die rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 3; Drees, Sportsponsoring, S. 9; Hauser, Der SponsoringVertrag im schweizerischen Recht, S. 19 f.; Hermanns, in: Hermanns, 1, 5; Look, Kunstsponsoring, S. 39; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 19; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 13; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 43. 37 Auch hier können jedoch eigennützige Elemente nicht völlig ausgeschlossen werden, zumal die Motivation für eine mäzenatische Förderung meist eine individuelle ist, vgl. z.B. Fohrbeck, Renaissance der Mäzene?, S. 46 (Erprobung und persönliche Finanzierung individueller Vorstellungen im Dialog mit Künstlern); Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 12 (Mäzenatentum ist eng mit der Befriedigung persönlicher Interessen verknüpft); von UngernSternberg, Fotografie-Sponsoring, S. 20. 38 Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 1 Rn. 7; Look, Kunstsponsoring, S. 39; Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 17; Thom, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 111, 112.

18

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

aufgefaßt. Daher ist die hier zugrundezulegende Sponsoringdefinition nicht auf die Fälle einer Förderung ohne Gegenleistung des Geförderten zu erstrecken. Für diese Konstellationen, die im weiteren Verlauf der Untersuchung natürlich unter dem Gesichtspunkt einer Förderung überindividueller Zwecke ebenfalls Berücksichtigung finden, wird im folgenden der Begriff des Mäzenatentums verwendet. Die geschilderten Anwendungsfälle und bereichsspezifischen Umschreibungen des Sponsorings ermöglichen eine erste Definition des Untersuchungsgegenstands. Allerdings lassen sie eine Komponente vermissen, welche bereits in der Einleitung39 herausgehoben wurde: die mit einem Sponsoringvertrag regelmäßig auch beabsichtigte Förderung überindividueller Zwecke, welche sich häufig bereits aus dem konkreten Vertragsgegenstand ergibt und bei der folgenden vorläufigen Sponsoringdefinition mit zu berücksichtigen ist.

3. Vorläufige Sponsoringdefinition Als Ausgangspunkt der Untersuchung soll eine Sponsoringdefinition zugrundegelegt werden, bei der die juristisch relevanten Merkmale des Sponsoringbegriffs im Vordergrund stehen und die weit angelegt ist, um den Untersuchungsgegenstand nicht von vornherein zu begrenzen. Unter Sponsoring wird ein Rechtsgeschäft verstanden, bei dem eine Partei (Sponsor) der anderen Partei (Gesponserter) Geld, Sachzuwendungen oder Dienstleistungen zur Verfügung stellt, um eine Aktivität des Gesponserten (Sponsoringobjekt) zu fördern, und bei dem der Gesponserte zur Erreichung kommunikativer Ziele des Sponsors beiträgt, indem er die geförderte Aktivität entfaltet und dem Sponsor Nutzungs- oder Verwertungsrechte oder andere Werbemöglichkeiten, insbesondere mit Hilfe der Medien, zur Verfügung stellt bzw. ihre Nutzung duldet40.

39

Oben § 1 I. Ähnlich in der Schwerpunktsetzung (entscheidend sind das Vorhandensein von Förderleistungen der beschriebenen Art, das Förderziel des Sponsors sowie die kommunikativen Wirkungen des Sponsorings) auch Bruhn, Sponsoring, S. 4 ff.; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 4; Mehlinger, SpuRt 1996, 54 f.; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 16; Drees, Sportsponsoring, S. 18 (zum Sportsponsoring); Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 1 Rn. 3; Otten, Sponsoring, S. 15; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 291; Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts: Liberalisierung und wettbewerbsrechtliche Grenzen, S. 32; i.E. auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 35, der jedoch die betriebswirtschaftlichen Komponenten stärker betont. Etwas enger Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 30; ders., NJW 1994, 227, 230; Hermanns, in: Hermanns, 1, 5; Wirtz, in: Hermanns, 250, 251; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 12, 15 und Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 17, welche die Gegenleistung als vorwiegend kommunikativer Art ansehen. Weiter hingegen Jensen, in: Leif/Galle, 142, 145, der auch Verträge mit anderen Gegenleistungen des Geförderten (z.B. Dienstleistungen für den Förderer) als Sponsoringverträge ansieht. 40

II. Relevanz des Sponsorings im Zivilrecht

19

II. Relevanz des Sponsorings im Zivilrecht Die Tatsache, daß die Zivilgerichte bislang nur selten mit Sponsoringfällen befaßt waren und sich noch fast gar nicht mit rechtsgeschäftlichen Fragen dieses Vertragstyps auseinanderzusetzen hatten, darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß die vertragsrechtliche Beurteilung von Sponsoringverträgen im einzelnen kompliziert ist, was sich unter anderem in divergierenden kautelarjuristischen Vorschlägen zur Gestaltung solcher Rechtsgeschäfte ausdrückt. Das seltene Vorkommen von Sponsoringkonstellationen in der Rechtsprechung dürfte vor allem darauf zurückzuführen sein, daß Sponsoringverträge häufig Schiedsklauseln enthalten und darauf bezogene Streitigkeiten deswegen nicht vor den ordentlichen Gerichten ausgetragen werden41. Dies gilt insbesondere für das Sportsponsoring als bislang (jedenfalls aus wirtschaftlicher Sicht) bedeutendsten Sponsoringbereich. Auf anderen Gebieten (z.B. beim Sozio- oder Umweltsponsoring) entwickelt sich das Sponsoring ohnehin erst langsam, und bei dort auftretenden Konflikten dürfte auch der Streitwert häufig nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu den Erfolgsaussichten einer Klage stehen, wenn man die mit gesetzlich nicht geregelten Vertragstypen regelmäßig verbundene höhere Rechtsunsicherheit berücksichtigt. Mitunter wird auch die Ausgestaltung des Revisionsrechts als Grund für das Fehlen höchstrichterlicher Judikatur zum Sponsoring angesehen, da Entscheidungen über einschlägige Fälle bisher häufig im einstweiligen Verfügungsverfahren ergingen und gegen sie daher nach § 542 II 1 ZPO keine Revision stattfindet42. Richtig hieran ist, daß es beim Sponsoring häufig um Fälle geht, die kurzfristig einer abschließenden Entscheidung bedürfen, weil entweder die Sponsorenleistung schnell benötigt wird oder die Werbeleistung des Gesponserten zeitgebunden ist. Hinzu kommt, daß sich etliche Sponsoringverträge im einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen. Letztlich dürfte das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen aber eher auf diesen besonderen Charakteristika des Sponsorings als auf der Ausgestaltung des Revisionsrechts beruhen. Weiterhin ist das vielfach zwischen den Partnern eines Sponsoringvertrags bestehende besondere Vertrauensverhältnis, in dessen Rahmen der Sponsor nicht unerhebliche Mittel einsetzt und der Gesponserte ihn dafür an seiner Tätigkeit bzw. seinem Image partizipieren läßt, zu berücksichtigen. Auch diese Eigenheit könnte dazu beigetragen haben, daß die Gerichte mit Sponsoringfällen bislang wenig befaßt waren. Damit wird deutlich, daß selbst bei steigender wirtschaftlicher Bedeutung des Sponsorings nicht zwangsläufig mit einer signifikanten Zunahme der darauf bezogenen Judikatur zu rechnen ist.

41 Siehe insb. Weiand, NJW 1994, 227, 228; ders., ZUM 1993, 81; Vieweg, SpuRt 1994, 73, 74 (zum Sportsponsoring); Mehlinger, SpuRt 1996, 54, 55 (ebenfalls zum Sportsponsoring); Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 31. 42 Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 19 f.; ders., ZUM 1993, 81; ders., NJW 1994, 227, 228 (zu § 545 II ZPO a.F.).

20

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

Da aber auch die Entscheidungen von Schiedsgerichten sowie die privatautonome Gestaltung von Sponsoringverträgen einer verläßlichen Rechtsgrundlage bedürfen, kommt der rechtlichen Erfassung des Sponsorings, wie sie in dieser Arbeit vorgenommen werden soll, besondere Bedeutung zu. Im Bereich der gesetzlich nicht geregelten Verträge, denen das Sponsoring zuzurechnen ist, mangelt es nicht an grundlegenden zivilrechtsdogmatischen Untersuchungen43. Die praktische Umsetzung konzentriert sich bislang aber noch auf wenige Vertragstypen (insbesondere auf Leasing- und Franchisingverträge)44. Selbst eine Kombination der bereits herausgearbeiteten Grundprinzipien mit diesen vorhandenen Ansätzen einer Rechtsanwendung im Einzelfall liefert noch kein hinreichend entwickeltes Instrumentarium, mit dem sich Sponsoringverträge ohne weiteres erfassen ließen. Sofern die unterschiedlichen Theorien zur Rechtsnaturund Rechtsfolgenbestimmung bei gemischten Verträgen bereits bestehende Rechtsregeln weiterentwickeln (Absorptionstheorie, Kombinationstheorie, Theorie der analogen Rechtsanwendung), stoßen sie auf Probleme, weil das vorhandene gesetzliche Instrumentarium nicht alle Aspekte des Sponsorings (wie z.B. das problematische Verhältnis von Leistung und Gegenleistung oder den Einfluß der Medien) zu erfassen vermag. Und auch diejenigen Ansätze, welche über die gesetzlichen Regelungen hinausgehende Hilfsmittel zur Ermittlung der relevanten Aspekte benennen und hierfür Zuständigkeiten festlegen (Kreationstheorie, Diskurstheorie), enthalten keine ausreichenden Hilfen zur Erfassung und vor allem Systematisierung der so gewonnenen Erkenntnisse. Daher verbleiben weniger rechtsdogmatische als vielmehr praktisch-rechtsanwenderische Defizite, aus denen erhebliche Unsicherheiten bei der Rechtsgestaltung resultieren. Auch deswegen ist – nach Schaffung einer ausreichenden rechtstatsächlichen Basis, welche die denkbaren zivilrechtlichen Probleme aufdeckt – eine umfassende vertragsrechtliche Aufarbeitung des Sponsorings vonnöten. Die Verbindung mit der rechtlichen Würdigung anderer Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, die häufig ebenfalls nicht ohne weiteres gesetzlich geregelten Vertragstypen zugeordnet werden können, schafft die Grundlage für weiterreichende, bis zu einem gewissen Grade verallgemeinerungsfähige Erkenntnisse bei der rechtlichen Erfassung atypischer Verträge. Zugleich ist das Augenmerk auf etwaige strukturelle Besonderheiten zu richten, welche die vertragsrechtliche Be-

43 Insb. Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht; Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge; ders., DJZ 1913, 263 ff.; ders., Die gemischten Verträge in ihren Grundformen; Lent, Gesetzeskonkurrenz (2 Bände); Schreiber, JherJb 60 (1913), 106 ff.; Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag; Lotmar, Der Arbeitsvertrag; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen; Eick, Das Problem der gemischten Verträge; Martinek, Moderne Vertragstypen (3 Bände); Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge; Kramer, in: Neue Vertragstypen der Wirtschaft, S. 23 ff. 44 Siehe insb. Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages; Sigulla, Vertragstypologie und Gesetzesleitbilder im modernen Dienstleistungsrecht; Martinek, Franchising; Gaßner, AcP 186 (1986), 325 ff.

III. Wirtschaftliche Relevanz

21

urteilung des Sponsorings und möglicherweise auch anderer Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke kennzeichnen und einer zivilrechtlichen Aufarbeitung bedürfen.

III. Wirtschaftliche Relevanz Auch wenn der Aspekt einer Förderung überindividueller Zwecke im Vordergrund dieser Untersuchung steht, erscheint an dieser Stelle ein Blick auf die – bei Betrachtungen des Sponsorings gewöhnlich im Vordergrund stehende – wirtschaftliche Relevanz des Sponsorings angebracht.

1. Gesamtökonomische Bedeutung Obwohl festgestellt werden kann, daß das Sponsoring in der Bundesrepublik Deutschland bislang noch weniger weit entwickelt ist als in anderen vergleichbaren Gesellschaften45, ist das Volumen auch des deutschen Sponsoringmarkts nicht zu unterschätzen. So wurde der innerhalb des Sponsorings bislang ökonomisch bedeutendste Markt für Sport-Sponsoring46 2002 mit 1,6 Milliarden Euro angegeben47, für 2008 wurden 2,9 Milliarden € prognostiziert48. Das Gesamtvolumen des Sponsoringmarkts wird für 2008 auf 4,6 Milliarden € geschätzt49. Die in der Vergangenheit eher zögernde Entwicklung des Sponsorings in Deutschland dürfte unter anderem mit dem bislang recht starken Einfluß öffentlicher Förderung von Kultur, aber auch von Sport, sowie mit den relativ weitreichenden Systemen sozialer Sicherung in Deutschland (im Vergleich zu anderen Industrienationen) zusammenhängen50. Mit fortschreitendem Abbau staatlichen Engagements in diesen Bereichen kann mit einer deutlichen Zunahme der praktischen und damit auch der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung des Sponsorings (sowie anderer Formen einer Förderung überindividueller Zwecke) gerechnet werden51.

45 Vgl. Bruhn, Sponsoring, S. 25; Drees, Sportsponsoring (für die Zeit bis Mitte der 1980er Jahre). 46 Bruhn/Mehlinger (Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 3) gaben 1995 den Marktanteil des Sportsponsoring mit 80% an. 47 Bruhn, Sponsoring, S. 25 m.N. 48 www.spiegel.de/sport/sonst/0,1518,537426,00.html vom 25.2.2008, abgerufen am 28.2.2008. 49 S.o. § 1 I, bei Fn. 1. 50 Siehe für das Kultursponsoring auch Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 13. Zum Vergleich mit der Situation in den USA unten § 4 VI. 4. 51 Siehe für das Kultursponsoring auch Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 14 f.

22

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

2. Bedeutung für einzelne Wirtschaftsunternehmen a) Sponsoring als Instrument der Unternehmenskommunikation Wirtschaftsunternehmen nehmen Sponsoring zunehmend als Instrument der Unternehmenskommunikation wahr und setzen es entsprechend ein. Die Ursachen für ein unternehmerisches Sponsoringengagement sind – neben steuerlichen Aspekten52 – überwiegend im Bereich der Werbung zu finden: Infolge von Preissteigerungen bei klassischen Werbeträgern, Streuverlusten bei herkömmlicher Werbung (vor allem bei der Fernsehwerbung durch »Zapping«), zunehmender Reaktanz der Adressaten gegenüber klassischen Werbeträgern sowie von Werbebeschränkungen oder -verboten (z.B. in bezug auf Tabakprodukte) wurde nach neuen Wegen einer Erhöhung des Bekanntheitsgrades von Unternehmen gesucht53. Die Entwicklung führte dabei von der Bandenwerbung bei Sportveranstaltungen über weiterreichende Sportwerbung zunächst zum Sportsponsoring; im Anschluß wurde das Sponsoring auf andere Lebensbereiche ausgedehnt54. Auch hieran zeigt sich, daß der Kommunikationsaspekt für das Sponsoring zwar nicht allein maßgebend, aber von herausragender Bedeutung ist. Dies belegen zusätzlich die Motive, aus denen sich Sponsoren nach eigenen Angaben engagieren. Hier steht an erster Stelle der Imagetransfer55, d.h. ein Teil

52 Sponsoringaufwendungen können beim Sponsor als Betriebsausgaben i.S.d. § 4 IV EStG (bzw. in Einzelfällen als Werbungskosten) ohne Obergrenze abzugsfähig sein; zu Einzelheiten unten § 7 V. 5. d (1), § 8 V. 4. c (1). 53 Vgl. nur Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 126, 146 f.; Bourgon, Sponsoring in der Kreditwirtschaft, S. 16 ff.; Drees, Sportsponsoring, S. 87 ff.; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 193 f.; Hermanns, in: Hermanns, 1, 4; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 26 ff.; Otten, Sponsoring, S. 131 ff.; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 5; Weiand, NJW 1994, 227, 229; Rüggeberg, GRUR 1988, 873, 874. 54 Zu diesem häufig beschriebenen Ablauf der Entwicklung des Sponsorings siehe hier nur Bruhn, Sponsoring, S. 10 ff.; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 1; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 27 f.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 37; Drees, Sportsponsoring, S. 9. 55 Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 67; Braun/Gallus/Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 33 f.; Breuninger/Rückert, DB 1993, 503, 504; Bruhn, Sponsoring, S. 7 u. passim; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 61; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 147; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 15; Grüßer, Kultursponsoring, S. 48; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 95 ff., 106 ff.; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 193 f. und 196 ff.; Hermanns, in: Hermanns, 1, 9; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 64; Klooz, in: Sponsoring im Sport, 17, 24; Kohlenberg, Musiksponsoring, S. 15 ff.; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 34; J. Müller, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 46, 56; Niese, SpuRt 1996, 126; Otten, Sponsoring, S. 130 f.; Rieger, Sponsoring als Instrument der Imagepolitik im Investitionsgüterbereich, S. 114 ff.; Scholz, in: Sponsoring im Sport, 6, 15 f.; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Sportverbänden beim Sportsponsoring, S. 19; Ullmann, Festschrift Traub, 411; Vieweg, SpuRt 1994, 6 f.; ders., in: Sponsoring im Sport, 22, 24; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 28; Weiand, NJW 1994, 227, 229; ders., DStR 1996, 1897, 1898 f.; Zeilner, Sport und Recht, S. 154.

III. Wirtschaftliche Relevanz

23

des Image des Gesponserten soll auf den Sponsor »abfärben«56. In manchen Fällen erhofft sich der Gesponserte gleichzeitig einen Imagetransfer vom Sponsor, was insbesondere bei sich nicht überschneidenden Tätigkeitsfeldern beider Sponsoringpartner möglich erscheint57. Besonders wirkungsvoll ist ein Imagetransfer, wenn er gleichzeitig zu Berichten im redaktionellen Teil der Medien und damit zu einem zusätzlichen »Werbe«-Effekt führt (z.B. beim Kultursponsoring). Teilweise wird in diesem Zusammenhang der Multiplikatoreffekt der Medien sogar als wesentlicher Bestandteil des Sponsorings angesehen58. Schließlich wird Sponsoring mitunter bewußt dazu eingesetzt, Werbeverbote59 oder sonstige Kommunikationsbarrieren60 zu umgehen. Weiterhin soll durch Sponsoring gesellschaftliche Verantwortung demonstriert und damit der Bekanntheitsgrad des Sponsors gesteigert und ein »Goodwill« in der Öffentlichkeit geschaffen werden61. Hinzu kommt, daß Sponsoring eine differenzierte Zielgruppenansprache, insbesondere in nichtkommerziellen Situationen62, und die individuelle Anknüpfung oder Pflege von Kontakten63 bis hin zur Mitarbeitergewinnung ermöglicht. Daneben können auch die Motivation von Mitarbeitern64 sowie das 56 Zum Mechanismus des Imagetransfers beim Personensponsoring insb. Heigl, in: Brockes, B 4.2, S. 2 ff. 57 Vgl. z.B. Leinberger, Sponsoring in Bibliotheken, S. 32, 34. 58 Z.B. Weiand, NJW 1994, 227, 231; ders., DStR 1996, 1897, 1898 f. 59 Z.B. Weiand, NJW 1994, 227, 230; ders., DStR 1996, 1897, 1899. 60 Hermanns, Sponsoring, S. 56; ders., in: Hermanns, 1, 10. 61 Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 25; Breuninger/Rückert, DB 1993, 503, 504; Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 61; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Federhoff-Rink, Umweltschutz und Wettbewerbsrecht, S. 46; dies., GRUR 1992, 643, 644; Grüßer, Kultursponsoring, S. 53; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 114 f., 242 f.; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 64; Hermanns/Glogger, Management des Hochschulsponsoring, S. 13; Klooz, in: Sponsoring im Sport, 17, 24; Kohlenberg, Musiksponsoring, S. 27; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 36; J. Müller, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 45, 56; Scholz, in: Sponsoring im Sport, 6, 16; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Sportverbänden beim Sportsponsoring, S. 19; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 27 f. 62 Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 25; Drees, Sportsponsoring, S. 88; FederhoffRink, GRUR 1992, 643, 644; Grüßer, Kultursponsoring, S. 49; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 194; Hermanns, Sponsoring, S. 56; ders., in: Hermanns, 1, 9; Klooz, in: Sponsoring im Sport, 17, 24; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 26; Weiand, NJW 1994, 227, 229. 63 Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 26; Breuninger/Rückert, DB 1993, 503, 504; Bruhn, Sponsoring, S. 15 f.; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 61; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 15; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 197; Hermanns, Sponsoring, S. 56; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 64; Hermanns/Glogger, Management des Hochschulsponsoring, S. 13; Klooz, in: Sponsoring im Sport, 17, 24; Kohlenberg, Musiksponsoring, S. 27 f.; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 35; Scholz, in: Sponsoring im Sport, 6, 16; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Verbänden beim Sportsponsoring, S. 19; Walliser, Sponsoring, S. 41 f.; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 28. 64 Braun/Gallus/Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 34 f.; Breuninger/Rückert, DB 1993, 503, 504; Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 61; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 197; Hermanns/Glogger, Management des Hochschulsponsoring, S. 13; Klooz, in: Sponsoring im Sport, 17, 24; J. Müller, in: Heinze, Kul-

24

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

Erreichen einer besonderen Produktdifferenzierung65 ausschlaggebend für ein Sponsoringengagement sein. Der in erster Linie beabsichtigte Imagetransfer vom Gesponserten auf den Sponsor kann freilich auch zu besonderen Problemen führen. So besteht die Gefahr, daß unerwünschte Verhaltensweisen oder gar »Verfehlungen« des Gesponserten auf den Sponsor zurückwirken66, man denke nur an Dopingfälle im Sport, die häufig zum Ruhen von Sponsoringpartnerschaften oder zur Aufkündigung durch den Sponsor führen, oder an Korruptionsvorwürfe gegenüber dem Gesponserten, in deren Folge Sponsoren mitunter sogar Schadensersatzklagen in Erwägung ziehen. Andererseits hat sich gezeigt, daß ein Imagetransfer manchmal auch auf »Schleichwegen« jenseits des Sponsorings erreicht werden kann. Beispielsweise wurden im Zusammenhang mit den Olympischen Sommerspielen 2000 in Sydney oder mit der Fußball Weltmeisterschaft 2006 wiederholt Fälle des sogenannten »Ambush Marketing« bekannt67, in denen Unternehmen durch gezielte Werbung eine Verbindung zu dem jeweiligen Ereignis herstellten, ohne dafür Sponsorengelder gezahlt zu haben. Da solche »Förderer« für das Publikum kaum oder gar nicht von »echten« Sponsoren zu unterscheiden sind, erzielen diese Unternehmen auf deutlich billigerem Wege einen vergleichbaren kommunikativen Effekt wie die Sponsoren selbst68. Weiterhin stoßen die Möglichkeiten des Sponsorings auch mit zunehmender Verbreitung dieses Kommunikationsinstruments an ihre Grenzen, denn ein zu starkes Wachsen bzw. eine Sättigung des Kommunikationsmarktes69 verringert wiederum die Werbewirksamkeit. b) Formen der Unternehmenskommunikation Wegen dieser herausragenden praktischen Bedeutung des Sponsorings als Kommunikationsinstrument ist es an dieser Stelle zu anderen Formen der Unternehmenskommunikation in Beziehung zu setzen. In der betriebswirtschaftlichen Literatur sind Abgrenzung und insbesondere Gruppierung der Kommunikationsmaßnahmen umstritten70. Vor allem das Abgrenzungsproblem dürfte jedoch praktisch von eher untergeordneter Bedeutung sein, da regelmäßig nicht nur eine

65 turfinanzierung, 45, 56; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Verbänden beim Sportsponsoring, S. 20; Walliser, Sponsoring, S. 40 f.; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 28. 65 Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Drees, Sportsponsoring, S. 90; Grüßer, Kultursponsoring, S. 56 f.; J. Müller, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 45, 56; Walliser, Sponsoring, S. 36, 39. 66 Dazu z.B. Beulke, in: Brockes, D 9.2, S. 3. 67 Allgemein zu diesem Phänomen Netzle, SpuRt 1996, 86 f.; Heermann, GRUR 2006, 359 ff. 68 Vgl. (in Bezug auf die Olympischen Sommerspiele 2000) nur FAZ, 11.12.1999; FAZ, 26.6.2000; FAZ, 25.8.2000. 69 Erste Anzeichen hierfür konstatiert Drees (Sportsponsoring, S. 12) bereits 1991. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 50, warnte bereits 1993 vor einem »Sponsoring-Overkill«. Siehe auch Bruhn, Sponsoring, S. 139 ff., 350 (zum Sportsponsoring). 70 Vgl. insb. Bruhn, Kommunikationspolitik, S. 170 ff., 328 m.w.N.; Hermanns, Sponsoring, S. 15 ff.

III. Wirtschaftliche Relevanz

25

einzelne Maßnahme, sondern ein »Kommunikationsmix« zur Anwendung gelangt (»integrierte Unternehmenskommunikation«)71. Im folgenden sollen deshalb zu Übersichtszwecken die einzelnen Kommunikationsformen ohne Zuordnung zu Obergruppen und ohne Abgrenzung einzeln aneinandergereiht und mögliche Bezüge zu Förderengagements (ohne Beschränkung auf Sponsoringverträge) kurz angeführt werden. Werbung im klassischen Sinne ist ein kommunikativer Beeinflussungsprozeß mit dem Ziel, beim Adressaten marktrelevante Einstellungen und Verhaltensweisen im Sinne der Unternehmensziele zu verändern72. Die »klassische« Werbung läßt sich unterteilen in Direktwerbung, bei der die Adressaten persönlich kontaktiert werden, und Mediawerbung. Sie läßt sich zur Bekanntmachung von Förderaktivitäten jeglicher Art instrumentalisieren. Unter Direktmarketing versteht man alle jene Aktivitäten, die der Direktwerbung und dem Direktverkauf dienen73. Auch in diesem Rahmen kann auf ein Förderengagement hingewiesen werden, beispielsweise durch Erwähnung im Rahmen einer Direktmarketing-Aktion oder durch Einladungen zu geförderten Veranstaltungen im Zusammenhang mit dem Direktmarketing der eigenen Produkte oder Dienstleistungen74. Product Placement ist der entgeltliche Einsatz werbefähiger Güter und Dienstleistungen (insbesondere Markenartikel) im Rahmen von nicht als Werbung ausgewiesenen Programmteilen des Fernsehens oder Films zu werblichen Zwekken75, beispielsweise als deutlich erkennbare Requisiten im Rahmen der Handlung eines Spielfilms. Es handelt sich aus kommunikationstheoretischer Sicht um eine Art der unbewußten Werbung, bei der die Trennung von redaktionellem Teil und Werbung im Rundfunk durchbrochen wird76. Product Placement wird im Regelfall für spezielle, neu zu lancierende Markenartikel eingesetzt77, dient also einer produktbezogenen Werbung. Es kann in Einzelfällen als »Gegenleistung« 71

Dazu insb. Bruhn, Marketing, S. 242. Vgl. Meffert, Marketing, S. 692; Schweiger/Schrattenecker, Werbung, S. 9; Otten, Sponsoring, S. 19. Ähnlich Hermanns, Sponsoring, S. 17; ders., in: Hermanns, 1, 3. 73 Pepels, Marketing, S. 712. 74 Vgl. Bruhn, Sponsoring, S. 108, 190, 279. 75 Vgl. Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 162 f.; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 27; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 20; Otten, Sponsoring, S. 144; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 1 Rn. 14 m.N.; Walliser, Sponsoring, S. 19; Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 18 f.; Bork, Werbung im Programm, S. 4; Volpers/Herkströter/ Schnier, Die Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen, S. 71; Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 24; Hermanns, Sponsoring, S. 26; Henning-Bodewig, BB 1986, Beil. 18, 1, 2.; dies., GRUR Int. 1987, 538, 539; Sack, ZUM 1987, 103; Rüggeberg, GRUR 1988, 873, 875; Hauschka, DB 1988, 165, 166; Völkel, ZUM 1992, 55, 58; Engels/Giebel, ZUM 2000, 265, 277; ähnlich Kloss, Werbung, S. 497 ff. m.w.N. Etwas enger hingegen die Definition bei Gottschalk/ Scheele, MA 1987, 532, 534. 76 Dazu insb. Kloss, Werbung, S. 499. 77 Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 1 Rn. 14 m.N. 72

26

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

für Fördermaßnahmen eingesetzt werden; ein Beispiel ist die Verwendung von Markenprodukten des Sponsors in einem gesponserten Film78. Im Gegensatz zum Product Placement wird bei Product Publicity das gesamte Spektrum der traditionellen Medien genutzt. Man versucht, Produktinformationen in die redaktionellen Teile der Medien zu transportieren79; die Neutralität der Medien wird zur indirekten Ansprache der Adressaten ausgenutzt. Auf diese Weise lassen sich Werbeverbote umgehen; ein weiterer Vorteil besteht in der Unentgeltlichkeit dieser Kommunikationsart für das Unternehmen. Product Publicity eignet sich besonders gut zur Bekanntmachung von Fördermaßnahmen, weil dadurch ein breiter, vom Unternehmen auf andere Art möglicherweise schwer zu erreichender Adressatenkreis angesprochen wird. Allerdings ist diese Kommunikationsform nur in engen Grenzen planbar und kalkulierbar, da die letzte Entscheidung über »ob« und »wie« der Darstellung bei der jeweiligen Redaktion liegt. Auch die Produktausstattung im Sinne einer werblichen Nutzung der Warenhülle kann als Kommunikationsmittel genutzt werden. Vor allem ist es möglich, auf Produktverpackungen bzw. Labels auf ein Förderengagement des Produktherstellers hinzuweisen (z.B. »Offizieller Sponsor von …«), wenn der Geförderte dem Förderer die Nennung seines Namens bzw. die Verwendung seines Bildes gestattet. Verkaufsförderung (Sales Promotion, Absatzförderung) umfaßt kommunikative Maßnahmen, die der Unterstützung und Erhöhung der Effizienz der eigenen Absatzorgane, der Marketingaktivitäten der Absatzmittler und der Beeinflussung der Verwender bei der Beschaffung und Benutzung der Produkte dienen80. Dabei handelt es sich vorrangig um kurzfristige und unmittelbare Maßnahmen81. Auch hier kann eine Verbindung zur Förderung überindividueller Zwecke hergestellt werden: Zum einen können geförderte Personen oder Personengruppen in Verkaufsförderungsaktionen eingebunden werden (z.B. indem sie bei Verkaufsaktionen anwesend sind)82; zum anderen ist die Entwicklung spezieller Verkaufsförderungsaktivitäten mit Bezug zum Förderengagement denkbar (z.B. die Einladung von Großkunden zu geförderten Veranstaltungen)83.

78 Daher wird Product Placement teilweise als Unterfall des Sponsorings angesehen, vgl. z.B. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring, S. 47; wohl auch Meffert, Marketing, S. 712 (Product Placement wird unter der Überschrift »Sponsoring« behandelt). Zur rechtlichen Beurteilung näher unten § 7 IV. 2. a (2) (b) (E), § 7 V. 2. b (1) (a) und (d) (D), (E). 79 Vgl. Bruhn, Kommunikationspolitik, S. 337; Hermanns, Sponsoring, S. 28. 80 Vgl. Meffert, Marketing, S. 721; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 28. 81 Nieschlag/Dichtl/Hörschgen, Marketing, S. 992; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 7; Hermanns, Sponsoring, S. 21. 82 Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 71; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 28. 83 Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 71.

III. Wirtschaftliche Relevanz

27

Programm-Merchandising im Sinne von programmbegleitenden Aktivitäten von Radio oder Fernsehen84 (z.B. Informationen, programmbegleitender Kundendienst, Verkauf von Gegenständen, die einen Bezug zu einer bestimmten Sendung aufweisen) kann als Unterart der Verkaufsförderung angesehen werden. Das Potential für die Bekanntmachung einer Förderung überindividueller Zwecke ist daher vergleichbar. Unter Event-Marketing versteht man die Inszenierung von Ereignissen, insbesondere von erlebnisorientierten firmen- oder produktbezogenen Veranstaltungen85. Diese Kommunikationsform dient der Erhöhung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens und der Imageprofilierung. Auch hier sind Verknüpfungen mit Fördermaßnahmen denkbar86: Entweder kann bei vom Unternehmen organisierten Events auf bestehende Förderengagements hingewiesen werden oder es kann im Rahmen der Förderung fremdinitiierter Veranstaltungen eine Verbindung zu Produkten des Unternehmens hergestellt werden (z.B. durch Werbemaßnahmen, die entweder selbst Eventcharakter haben oder vom Eventcharakter der Veranstaltung profitieren). In diesem Rahmen dürfte auch die sogenannte »Hospitality« anzusiedeln sein, also die Kontaktpflege zu unternehmensrelevanten Personen am Rande eines geförderten Ereignisses (häufig sind dies Sportveranstaltungen) in einem gesonderten Raum (VIP-Raum)87. – Dem Randbereich des Event-Marketings dürfte auch die Ausstattung von Sportmannschaften für bedeutende Sportereignisse zugehören, wenn diese Mannschaften – wie bei der Tour de France oder der Formel 1 – unter dem Namen ihres Ausstatters auftreten. Sofern derartige Veranstaltungen das Interesse der Medienberichterstattung finden, tritt ein Element von Product Publicity hinzu. Ein weiteres Mittel der Unternehmenskommunikation sind Messen (zeitlich und örtlich festgelegte Veranstaltungen mit Marktcharakter, die ein umfassendes Angebot eines oder mehrerer Wirtschaftszweige bieten und normalerweise in regelmäßigem Turnus stattfinden) und Ausstellungen (die sich im Gegensatz zu Messen an eine breitere Öffentlichkeit richten)88. Auch in solchem Rahmen kann über Fördermaßnahmen eines Unternehmens berichtet werden89. Die Neuen Medien (z.B. Bildschirmtext, Videotext, Internet, Board-TV oder -Radio, POS-Radio und Multimedia) können ebenfalls als Kommunikationsmittel zur Bekanntmachung von Förderengagements genutzt werden. Zu denken ist beispielsweise an Informationen über Förderaktivitäten auf den Internetseiten eines Unternehmens.

84

Vgl. z.B. Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 26. Vgl. Meffert, Marketing, S. 737 f. m.w.N.; Hermanns, Sponsoring, S. 28. 86 Dazu insb. Bruhn, Kommunikationspolitik, S. 336 (zur Verknüpfung mit Sponsoring). 87 Dazu z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 93. 88 Eine klare Trennung zwischen beiden Begriffen erscheint nicht durchführbar, vgl. Meffert, Marketing, S. 741; Hermanns, Sponsoring, S. 24. 89 Vgl. z.B. Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 19. 85

28

§ 2 Begriff und Bedeutung des Sponsorings

Ebenso kann im Rahmen von Mitarbeiterkommunikation selbstverständlich über Fördermaßnahmen berichtet werden90. Allerdings ist hier die Werbewirkung für das Unternehmen geringer als bei anderen, nach außen gerichteten Kommunikationsarten; die Mitarbeiterkommunikation wird daher in diesem Zusammenhang regelmäßig nur der Ergänzung anderer Kommunikationsmaßnahmen dienen. Die Öffentlichkeitsarbeit eines Unternehmens (Public Relations) umfaßt nach einer weiten Definition sämtliche Maßnahmen, mit denen das Unternehmen über seine vielfältigen Aktivitäten informiert und bei ausgewählten Zielgruppen für Verständnis und Vertrauen wirbt91. Sie betrifft im Gegensatz zur »klassischen« Werbung das Unternehmen als Ganzes, nicht bestimmte Produkte oder Leistungen92; teilweise ist auch das Instrumentarium ein anderes93. Die Beziehungen zur Förderung überindividueller Zwecke sind vielfältig94: Einerseits kann Öffentlichkeitsarbeit eine Folge von Fördermaßnahmen sein, beispielsweise wenn im Rahmen der Förderung Kontakte mit unternehmensrelevanten Personengruppen angeknüpft und gepflegt werden95. Andererseits kann eine Förderung überindividueller Zwecke bewußt im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit eines Unternehmens eingesetzt werden, beispielsweise zur Demonstration gesellschaftspolitischer Verantwortung (insbesondere durch Fördermaßnahmen im Sozial- oder Umweltbereich)96. Insgesamt zeigt sich, daß eine Förderung überindividueller Zwecke mit den meisten Arten der Unternehmenskommunikation verknüpft werden kann. Da eine Kommunikation für Unternehmen vielfach unabdingbare Voraussetzung einer Förderung ist, werden diese Kommunikationsformen ebenso wie die fließenden Übergänge zwischen ihnen und die Möglichkeiten eines »Kommunikationsmix« bei der juristischen Erfassung zu berücksichtigen sein. Die größte praktische Relevanz im Rahmen der Rechtsgeschäfte zur Förderung überindividueller Zwecke hat die Unternehmenskommunikation jedoch nach wie vor im Bereich des Sponsorings, wie im einzelnen noch zu zeigen sein wird97.

90

Dazu z.B. Bruhn, Kommunikationspolitik, S. 337. Vgl. Bruhn, Kommunikationspolitik, S. 336 f.; Meffert, Marketing, S. 724; Hermanns, Sponsoring, S. 23; ähnlich Otten, Sponsoring, S. 21. 92 Meffert, Marketing, S. 726; Hermanns, in: Hermanns, 1, 4. 93 Vgl. Nieschlag/Dichtl/Hörschgen, Marketing, S. 994 f.; Hermanns, Sponsoring, S. 23. 94 Vgl. dazu insb. Bruhn, Kommunikationspolitik, S. 223 ff.; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 19. 95 Bruhn, Sponsoring, S. 188, 277. 96 Dazu z.B. Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 71. 97 Unten § 7 V., § 8 V. 91

§ 3 Gang der Untersuchung Der Gang der Untersuchung weist bei einem Thema wie dem vorliegenden, das sich nicht primär aus dogmatischen Strukturen des Zivilrechts herleitet, einige Besonderheiten auf. So ist bereits der Untersuchungsgegenstand als solcher erklärungsbedürftig, und er erfordert einen Weg von den Tatsachen zum Recht, der demjenigen der herkömmlichen Subsumtion in Teilen entgegengesetzt ist: Ausgehend von Rechtstatsachen, welche die Themenstellung begründen und zugleich begrenzen, soll eine Ordnung und anschließende normative Bewertung dieser tatsächlichen Konstellationen vorgenommen und abschließend gefragt werden, ob sich daraus weiterführende Erkenntnisse für die zivilrechtliche Erfassung des untersuchten Problemkreises ergeben. Die Themenstellung bedingt, daß die methodische Vorgehensweise neben Elementen der Dezisionsjurisprudenz auch solche der Kautelarjurisprudenz und der Gesetzgebungslehre1 aufweisen wird2. In Teilen läßt sich eine Parallele zum idealtypischen Ablauf eines Gesetzgebungsverfahrens ziehen, das – vereinfacht dargestellt – von einem Problemimpuls ausgehend über Problemdefinition und anschließende Tatsachenanalyse zum Entwurf von Regelungsvorschlägen gelangt3. Allerdings wird in der vorliegenden Arbeit nach der Aufarbeitung der Tatsachen der wichtige und relativ umfangreiche Abschnitt einer Bewertung der bestehenden Rechtslage zwischengeschaltet4; erst hieraus kann sich ergeben, ob und inwieweit weiterführende Schritte, insbesondere Vorschläge zur Rechtsgestaltung, 1 Sofern sich diese nicht auf rein technische Regeln der Gesetzgebung beschränkt (»Gesetzgebungstechnik«). 2 Da Methodenfragen dieser Gebiete bisher jedoch kaum im Mittelpunkt des Interesses der juristischen Methodenlehre lagen, diese vielmehr überwiegend »Rechtsprechungswissenschaft« war (vgl. dazu im Hinblick auf die Gesetzgebungslehre z.B. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 29; dens., Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie II [1972], 524 f.; Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, S. 17, 20 f.; Adamovich, in: Winkler/Schilcher, 204, 205; Weinberger, in: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung, 173, 175 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 615; Vogel, Juristische Methodik, S. 197; hinsichtlich der Kautelarjurisprudenz z.B. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 612; Vogel, Juristische Methodik, S. 188, 192; Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 11 u. passim; Zawar, JuS 1992, 134; Schippel, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, 49, 52 f.), lassen sich daraus in erster Linie Anhaltspunkte, nicht aber detaillierte Vorgaben für den Untersuchungsablauf ableiten. 3 Vgl. dazu insb. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 72 ff.; dens., Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie II (1972), 524, 529 ff.; Maihofer, in: Winkler/Schilcher, 3, 25 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 631; Hill, Jura 1986, 57, 60 ff. 4 Zu diesem auch in der Kautelarjurisprudenz sehr wichtigen, aber nicht immer explizit herausgearbeiteten Schritt insb. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, Rn. 241 ff.

30

§ 3 Gang der Untersuchung

erforderlich werden. Es handelt sich also nicht, wie im »reinen« Gesetzgebungsverfahren, allein um eine »umgekehrte Subsumtion«5, sondern gewissermaßen um eine Kombination von »umgekehrter« und »herkömmlicher« Subsumtion sowie weiteren Rechtsermittlungs- und -anwendungsregeln6: Begonnen wird, wie bei der »umgekehrten« Subsumtion, beim konkreten Problem und den zugehörigen Tatsachen. Von diesen aus wird jedoch im Rahmen der juristischen Erfassung auch die Anwendbarkeit der vorhandenen Regelungen auf die ermittelten Sachverhaltskonstellationen nach herkömmlichen Methoden (zu denen auch die »normale« Subsumtion gehört)7 überprüft. Soweit das vorhandene zivilrechtliche Instrumentarium zur Erfassung der untersuchten Fallgruppen (insgesamt oder hinsichtlich einzelner Aspekte) nicht ausreichend oder nicht angemessen erscheint, sind Änderungs- oder – falls notwendig – Rechtsgestaltungs- bzw. Regelungsvorschläge zu entwickeln. Dabei können Gesetzgebungslehre und Kautelarjurisprudenz wichtige Impulse liefern. Hier zeigt sich bereits, daß die Vorgehensweise einen großen Anteil induktiver Elemente aufweisen wird. Ist schon bei der »bloßen« Gesetzesanwendung die Denkweise von einer Kombination aus Deduktion und Induktion bestimmt8, gilt dies für die hier vorzunehmende Analyse in noch höherem Maße. Das sprichwörtliche »Hin- und Herwandern des Blicks« zwischen Lebenssachverhalten und Rechtsnormen9 ist dabei von besonderer Bedeutung; der »hermeneutische Zirkel«10 wird gleich in mehrfacher Weise wirksam: Bereits die Ermittlung der Tatsachen im einzelnen und insbesondere ihre (vorläufige) Systematisierung erfolgt nicht frei von zivilrechtlichem Vorverständnis11, und das Herantragen be5

Vgl. dazu insb. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 18: »Normtechnisch gesehen nämlich, im Hinblick auf Tatbestand und Subsumtion, verläuft der Gedankengang des Gesetzgebers genau umgekehrt wie derjenige des Richters. Es wird nicht gefragt, wie ein bestimmter Fall nach bestehenden Normen zu entscheiden sei, sondern es wird umgekehrt gefragt, wie eine Norm oder ein Normenkomplex zu fassen sei, damit bestimmte Fälle von ihnen erfaßt werden, andere dagegen nicht.« Weiterhin Maihofer, in: Winkler/Schilcher, 3, 25; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 641; Vogel, Juristische Methodik, S. 203; Merten, in: Gesetzgebungslehre, 178, 180. 6 Gegen eine Trennung von Rechtsetzung und Rechtsanwendung generell Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, insb. S. 200 ff., 232 ff. 7 Zu diesen Regeln im einzelnen und zum (letztlich sehr geringen) Anteil der Subsumtion unten § 3 III. 2. a (1). 8 Vgl. dazu z.B. Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, S. 113 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 42; Kaufmann, Analogie und »Natur der Sache«, S. 40, 42; dens., Das Verfahren der Rechtsgewinnung, S. 54 ff. 9 Vgl. hier nur Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 15; Kaufmann, Analogie und »Natur der Sache«, S. 42; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 44; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 102; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 89. Differenzierend Müller, Juristische Methodik, Rn. 259; ders., Strukturierende Rechtslehre, S. 335 f. 10 Dazu z.B. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 28 ff., 298, 304; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, S. 73 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 67 ff. 11 Vgl. dazu z.B. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 180, 419 ff.; Müller, Strukturierende Rechtslehre, insb. S. 51, 337 f.

I. Herausarbeiten der relevanten Rechtstatsachen

31

stimmter Problemkonstellationen an die Rechtsordnung setzt ebenfalls ein gewisses Vorverständnis in bezug auf die zu untersuchenden Rechtsnormen voraus. Ein weiterer hermeneutischer Zirkel – sozusagen seine »klassische« juristische Form – ergibt sich bei der Untersuchung der Anwendbarkeit des vorhandenen zivilrechtlichen Instrumentariums auf die zuvor ermittelten Fallgruppen12. Schließlich kann der hermeneutische Zirkel erneut bei der Entwicklung von Änderungs- oder Regelungsvorschlägen wirksam werden, denn auch diese erfolgen von einem bestimmten Vorverständnis der ermittelten Tatsachen und bestehenden Rechtsnormen aus, an dem die Vorschläge abschließend wiederum zu überprüfen sind. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß in allen diesen Fällen der hermeneutische Zirkel nicht zu immer wiederkehrenden Schlüssen, sondern letztlich auf eine höhere Erkenntnisstufe führt, es sich also eher um eine »Spirale« oder »Schraube« handelt13. Wichtig ist nur, sich dieser Zirkel bewußt zu bleiben und den Verstehens- und Erkenntnisprozeß so weit wie möglich durch eine klare Methodik zu lenken14, die im folgenden näher erläutert werden soll.

I. Herausarbeiten der relevanten Rechtstatsachen Zu Beginn der Arbeit sind die für die Themenstellung relevanten Rechtstatsachen herauszuarbeiten. Zur Klärung dieses Ausgangspunktes ist zunächst auf Stellenwert und Arten der zu berücksichtigenden Rechtstatsachen einzugehen.

1. Stellenwert von Rechtstatsachen für die Untersuchung Rechtstatsachen sind Ausgangspunkt der Untersuchung, nicht aber ihr eigentlicher Forschungsgegenstand. Sie haben also hier einen untergeordneten Stellenwert; das vorrangige Ziel der Arbeit ist kein soziologisches, sondern ein dogmatisches: Es sollen Lösungsmöglichkeiten für den tatsächlichen Bereich gefunden werden, die auch für zukünftige Fallkonstellationen geeignet erscheinen; eine Erforschung der vorhandenen Rechtstatsachen allein könnte diesem Ziel nicht gerecht werden. Daher handelt es sich letztlich um eine Untersuchung innerhalb 12 Grundlegend Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 30 ff. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 197 ff., teilt in diesem Zusammenhang das »Hin- und Herwandern des Blicks« in zwei Stufen auf: von den Tatsachen über Normhypothesen zu den positivrechtlichen Rechtssätzen. Teilweise kritisch Rottleuthner, in: Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, 7, 24 ff.; Zimmermann, in: Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, 70, 80 f., 94. 13 So anschaulich Hassemer, Tatbestand und Typus, S. 107 f. (im Hinblick auf Tatbestand und Sachverhalt); Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, S. 74; Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, S. 63; Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, S. 143; entsprechend auch Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 28. 14 Vgl. dazu insb. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 69 f.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, S. 81, 85; Raisch, Juristische Methoden, S. 208.

32

§ 3 Gang der Untersuchung

des bestehenden Rechtssystems; lediglich die Themenwahl resultiert aus vorrangig soziologischen Betrachtungen15, sie wird gleichsam »von außen her« an die Rechtsordnung herangetragen16. Dementsprechend soll lediglich zur Eingrenzung des Themas Rechtstatsachenforschung betrieben werden; die Rechtstatsachen sind zum Ausloten von Reichweite und insbesondere Grenzen des Untersuchungsgegenstands ergänzend heranzuziehen. Daher ist hier ein kurzer Exkurs zu Definition, Methoden und Funktionen der Rechtstatsachenforschung notwendig. Unter Rechtstatsachenforschung wird die Erforschung der Bedeutung tatsächlicher (insbesondere gesellschaftlicher, politischer, technischer und wirtschaftlicher) Gegebenheiten für die Entstehung von Rechtsnormen im weitesten Sinne sowie – umgekehrt – für die Verwirklichung des bereits bestehenden Rechts verstanden17. Für die vorliegende Arbeit interessiert vor allem der erste Aspekt: Es geht unter anderem um die Entstehung von Regeln des geschriebenen oder – häufiger – ungeschriebenen Rechts durch tatsächliches Verhalten. Dabei ist ein weiter Begriff der Rechtsregel bzw. Rechtsnorm zugrundezulegen, der sowohl das geschriebene (Gesetze, Verordnungen, Satzungen, Verträge etc.) als auch das ungeschriebene Recht (z.B. Gewohnheiten, Handelsbräuche) umfaßt18. Die 15 Vgl. zur Bedeutung der Rechtstatsachenforschung für die juristische Themenwahl insb. Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung, S. 8 (»Damit ist zugleich gesagt, daß die Tatsachenforschung für die Jurisprudenz nicht Selbstzweck sein kann. Es gilt […], den bisherigen Lehrstoff durch Heranziehung von Rechtstatsachen zu beleben, zu bereichern und zu vertiefen, sowie fruchtbare Problemstellungen für die wissenschaftliche Einzelarbeit zu gewinnen.«) sowie Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 294 f. (Rechtstatsachenforschung »kann zu den praktisch wichtigen Problemen führen und den Rechtsstoff anschaulich machen. Dieser Effekt für Themenwahl und Darstellungsweise sollte nicht gering geschätzt werden, obwohl er methodisch kaum greifbar ist.«). – Bezeichnend ist, daß Nußbaum selbst (Die Rechtstatsachenforschung, S. 46) unter den möglichen Untersuchungsgegenständen der Rechtstatsachenforschung zwei Aspekte nennt, die auch für das hier gewählte Thema von Bedeutung sind, nämlich die Anwendung der Formen des nichtrechtsfähigen und des eingetragenen Vereins. 16 Auch daran zeigt sich, daß es sich in erster Linie um eine dogmatische Arbeit handelt, denn Kennzeichen der soziologischen Betrachtungsweise ist insgesamt eine Betrachtung von außerhalb des Systems her (vgl. Carbonnier, Rechtssoziologie, S. 20). 17 Vgl. dazu insb. Nußbaum, AcP 154 (1955), 453, 462; Heldrich, AcP 186 (1986), 74, 107; von Falckenstein, in: Chiotellis/Fikentscher, 77, 80. Ob die Rechtstatsachenforschung heute faktisch auf das Zivilrecht beschränkt ist, weil ihre Aufgaben im Öffentlichen Recht von der Verwaltungslehre und im Strafrecht von der Kriminologie wahrgenommen werden, ist umstritten (für eine solche Beschränkung insb. Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 20; ders., Rechtssoziologie, S. 48 f.; Heldrich, AcP 186 [1986], 74, 77; dagegen von Falckenstein, in: Chiotellis/Fikentscher, 77, 80; Pieger, in: Chiotellis/Fikentscher, 127, 129). Die Frage kann hier offenbleiben, da die Rechtstatsachenforschung das für die vorliegende Untersuchung interessierende Zivilrecht in jedem Fall umfaßt. 18 Vgl. dazu z.B. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 26 ff., 43 ff., 109 f. u. passim; Nußbaum, Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht XIV (1920), Sp. 873, 874 f.; Rehbinder, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I (1970), 333, 336; Hirsch, Probleme der Kodifikation im Lichte der heutigen Erfahrungen und Bedingungen, 139 ff.; ders., JZ 1983, 1, 2. – Insoweit besteht eine enge Verbindung zur Rechtsvergleichung, die diese Aspekte ebenfalls berücksichtigt (vgl. z.B. Pieger, in: Chiotellis/Fikentscher, 127, 137 f.; Nußbaum, AcP 154 [1955], 453, 469).

I. Herausarbeiten der relevanten Rechtstatsachen

33

Rechtstatsachenforschung wird auch als empirischer Teil der Rechtssoziologie19 und damit als Bindeglied zwischen Soziologie und Jurisprudenz20 angesehen. Ermöglicht wird die Heranziehung von Rechtstatsachen als Ausgangspunkt für die vorliegende Untersuchung letztlich durch den im Zivilrecht herrschenden Grundsatz der Privatautonomie21. Diese erlaubt Privatpersonen, ihre Rechtsverhältnisse selbständig zu regeln und dabei im Rahmen gesetzlich geregelter Bereiche Gesetzeslücken auszufüllen oder von gesetzlichen Vorschriften abzuweichen, soweit diese (wie ein Großteil der privatrechtlichen Regelungen) dispositiv sind. Hier eröffnet sich ein weites Feld für die Entstehung außergesetzlicher Rechtstatsachen. Die Rechtstatsachen sollen vorliegend jedoch nicht – wie sonst häufig – zur Konkretisierung bereits vorhandener, jedoch in einigen Punkten »offener« Regelungen (wie insbesondere Generalklauseln) benutzt22, sondern vielmehr »von außen her« an die Rechtsordnung herangetragen werden, um deren Leistungsfähigkeit in bezug auf die untersuchten Sachverhaltskonstellationen zu ermitteln, eventuell bestehende Regelungslücken aufzuspüren und einen möglichen Regelungsbedarf festzustellen. Dabei soll den Fakten freilich keine unmittelbar gesetzgebende Kraft beigemessen werden23; allenfalls die Vereinbarungen der Parteien im Rahmen der Privatautonomie können in gewisser Weise normative Wirkung entfalten. Ihre entscheidende Funktion im vorliegenden Zusammenhang ist jedoch nicht diese; vielmehr sollen sie – zusammen mit den anderen ermittelten Rechtstatsachen – den Blick öffnen für eine Themenstellung, die sich nicht unmittelbar aus dem Zivilrechtssystem selbst ergibt, und ihn offenhalten für möglicherweise über das bestehende dogmatische System hinausgehende Lösungsmöglichkeiten24.

19 So insb. Rehbinder, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I (1970), 333, 355 ff.; ders., Rechtssoziologie, S. 6; Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 16 ff., insb. 22; Wach, in: Chiotellis/Fikentscher, 89, 93. 20 Dazu vor allem Rehbinder, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I (1970), 333, 359; Wach, in: Chiotellis/Fikentscher, 89, 93. 21 Dazu näher unten § 3 III. 1. a. 22 Zum Einsatz der Rechtstatsachenforschung bei der Ausfüllung von Gesetzeslücken und Konkretisierung von Generalklauseln vgl. insb. Pieger, in: Chiotellis/Fikentscher, 127, 135 f.; Rehbinder, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie I (1970), 333, 349; Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 262 f.; Hartwieg, Rechtstatsachenforschung im Übergang, S. 47; kritisch jedoch teilweise Heldrich, AcP 186 (1986), 74, 91 ff. (Differenzierung nach einzelnen Generalklauseln). 23 So aber letztlich Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 42 ff., 150, 297 u. passim. Dagegen z.B. Carbonnier, Rechtssoziologie, S. 282 f.; Struck, Topische Jurisprudenz, S. 94; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 100; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 35; Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, S. 66 (zugleich gegen die faktische Kraft des Normativen). 24 Zur Eignung der rechtssoziologischen Betrachtungsweise, die Systematik der Rechtsdogmatik zu überwinden insb. Kininger, Die Realität der Rechtsnorm, S. 23 f. – Zur trotzdem bestehenden Bindung der Rechtstatsachenforschung an die Dogmatik vgl. insb. Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung, S. 8; dens., Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht XIV (1920), Sp. 912, 915; Kininger, Die Realität der Rechtsnorm, S. 21 ff.; Pieger, in: Chiotellis/Fikentscher, 127, 135.

34

§ 3 Gang der Untersuchung

Der Weg von den Rechtstatsachen zur Rechtsdogmatik entspricht nicht der herkömmlichen rechtswissenschaftlichen Methode, die vorrangig auf die Rechtsanwendung bezogen ist, also gerade andersherum vorgeht25. Hier geht es dagegen auch um eine mögliche Rechtsfortbildung, die – wie bereits angesprochen – eine zumindest in Teilen induktive Herangehensweise erfordert26. Auf der Vorstufe der Normsetzung spielen rechtstatsächliche Erkenntnisse eine wichtige Rolle, indem sie über die zu regelnde Situation und ihre Erscheinungsarten Auskunft geben27. Auf ihrer Grundlage können empirische Typen (Häufigkeitstypen) gebildet werden28, deren Stellung in der Rechtsordnung anschließend bestimmt werden soll. Bereits mit der Bildung dieser Typen gelangt man allerdings an die Grenze der Rechtstatsachenforschung29 und in die Nähe der Rechtsdogmatik. Weiterhin kann mit Hilfe von Rechtstatsachen nicht festgestellt werden, auf welche Weise der fragliche Bereich geregelt werden soll30. Sie liefern lediglich Anhaltspunkte für das tatsächlich Praktizierte, aber keine Gewähr für »gerechte« Lösungen im Sinne eines möglichst weitgehenden Interessenausgleichs – nicht zuletzt deswegen, weil nur selten vollständige Verhandlungsparität der Beteiligten vorliegen wird31. Somit stellen die Rechtstatsachen lediglich Topoi dar32, die für die Rechtsfindung hilfreich sind, aber einer weitergehenden Ordnung und Bewertung bedürfen. Auch dieser Aspekt rechtfertigt es, Rechtstatsachen hier lediglich zum Ausgangspunkt der Arbeit zu machen; bei der Entwicklung von Lö-

25 Vgl. zu dieser »umgekehrten« Vorgehensweise insb. Maihofer, in: Rechtstatsachenforschung heute, 157, 166 f. (in bezug auf die Gesetzgebungstheorie); Rehbinder, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I (1970), 333, 350, 352 f.; Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, S. 11 und 34. 26 Zur genaueren rechtstheoretischen Einordnung der Vorgehensweise unten § 3 II. – IV. Die Warnung Röhls (Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 314 f.) vor einer induktiven Vorgehensweise trifft hier nicht, da sie sich auf ein induktives Vorgehen bei der Rechtstatsachenforschung selbst bezieht. 27 Vgl. dazu z.B. Maihofer, in: Rechtstatsachenforschung heute, 157, 163 und 165; Hartwieg, Rechtstatsachenforschung im Übergang, S. 42 und 51; Heldrich, AcP 186 (1986), 74, 110; Pieger, in: Chiotellis/Fikentscher, 127, 131 f. und 136 f.; Rehbinder, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I (1970), 333, 353 ff., insb. 355; Raiser, Das lebende Recht, S. 34 f.; Strempel, ZRP 1984, 195. 28 Vgl. dazu aus Sicht der Rechtstatsachenforschung insb. Röhl, Rechtssoziologie, S. 173 ff.; dens., Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 57 ff.; Hirsch, Der gesetzlich fixierte »Typ« als Gefahrenquelle der Rechtsanwendung, S. 161 ff.; dens., Aufriß einer Vorlesung »Rechtssoziologie«, S. 315, 323 f.; Rehbinder, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I (1970), 333, 348 f. und 353. 29 Vgl. Heldrich, AcP 186 (1986), 74, 80; Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 58. 30 Dazu insb. Maihofer, in: Rechtstatsachenforschung heute, 167 und 168 ff.; Rehbinder, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I (1970), 333, 350; Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 256. 31 Dazu näher unten § 3 III. 1. b. 32 Vgl. Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 273; Schwerdtner, ZRP 1969, 136, 139.

I. Herausarbeiten der relevanten Rechtstatsachen

35

sungsansätzen, die möglicherweise auch über das geltende Recht hinausgehen, sind andere Bewertungskriterien hinzuzuziehen33.

2. Arten der zu berücksichtigenden Rechtstatsachen Eine einheitliche Methode der Rechtstatsachenforschung hat sich bis heute nicht herausgebildet34 – zu verschiedenartig sind die möglichen Untersuchungsobjekte und die sich daraus ergebenden Methoden35. Insbesondere unter Rückgriff auf die empirische Sozialforschung36 sind jedoch methodische Grundprinzipien entwickelt worden37, von denen auch hier auszugehen ist. Da ein beträchtlicher Teil derjenigen Rechtstatsachen, welche die Themenstellung bestimmen, in den Grundzügen heute als Allgemeingut angesehen werden kann, sollen diese Tatsachen hier vornehmlich systematisiert und – soweit möglich und nötig – ergänzt werden. Die gewöhnlichen Gestaltungen einer Förderung überindividueller Zwecke, z.B. durch Stiftungen, Spenden oder Sponsoring, werden auf rechtstatsächlicher Ebene nicht näher erforscht, sondern vor allem systematisiert und gegebenenfalls ergänzt. Anhaltspunkte für die auf diesem Gebiet bereits bestehenden tatsächlichen Ausprägungen können vor allem Dokumente rechtlicher und außerrechtlicher Art liefern. Dabei ist von den nichtjuristischen Quellen auszugehen, um das Blickfeld möglichst weit zu halten. Als erstes sollen – jenseits der gängigen Gegenstände von Rechtstatsachenforschung – die im Zusammenhang mit der Förderung überindividueller Zwecke bzw. mit Förderung allgemein gebräuchlichen umgangssprachlichen Begriffe geklärt werden, wie für das Sponsoring bereits oben vorweggenommen38. Dafür spricht insbesondere, daß sich der Untersuchungsgegenstand nicht aus der Rechtsordnung heraus, sondern zunächst außerhalb juristischer Kategorien ent33

Dazu genauer unten § 3 IV. Vgl. dazu insb. Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 23 (»Aus heutiger Sicht erweist sich das fehlende methodische Fundament freilich gerade als die entscheidende Schwäche der Rechtstatsachenforschung.«) und 311; von Falckenstein, in: Chiotellis/Fikentscher, 77, 82. – Auch die verwandte Rechtsvergleichung liefert für die im Rahmen der Rechtstatsachenforschung zentrale Sachverhaltsermittlung keine methodische Hilfe; ihre methodischen Überlegungen haben ihren Schwerpunkt eher bei Themenwahl und Vergleichsmethode und setzen eine Kenntnis der relevanten Rechtstatsachen bereits voraus. 35 Nußbaum, AcP 154 (1955), 453, 472, ging deswegen davon aus, daß eine allgemeine Methodenlehre der Rechtstatsachenforschung wenig zweckmäßig sei und führte stattdessen zahlreiche Beispiele zur Illustration möglicher Methoden der Rechtstatsachenforschung an (a.a.O., S. 466 ff.). Aus heutiger Sicht kann jedoch die Vielfalt potentieller Untersuchungsgegenstände nicht von der Klärung zumindest einiger grundsätzlicher Methodenfragen entheben, um eine gewisse Effektivität der Rechtstatsachenforschung und Verläßlichkeit ihrer Ergebnisse zu gewährleisten. 36 Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 311; ders., Rechtssoziologie, § 13 (S. 105 ff.). 37 Vgl. dazu insb. Wach, in: Chiotellis/Fikentscher, 89 ff.; Rehbinder, Rechtssoziologie, S. 61 ff. (Rn. 52 ff.); Röhl, Rechtssoziologie, S. 105 ff.; von Falckenstein, in: Chiotellis/Fikentscher, 77, 81 ff. 38 § 2 I. 1. 34

36

§ 3 Gang der Untersuchung

wickelt hat und so durch außerrechtliche Aspekte geprägt ist. Aus einer solchen Begriffsklärung können sich sowohl Anhaltspunkte für die genauere Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands als auch erste Hinweise auf tatsächliche Erscheinungs- und Gestaltungsformen ergeben. Bei Termini der Umgangssprache, die zugleich juristische Bedeutung haben, sind sowohl ihre umgangssprachlichen als auch die juristischen Implikationen zu berücksichtigen, letztere jedoch an dieser Stelle noch nicht zu vertiefen. Zur Ergänzung und Illustration des so ermittelten Tatsachenmaterials ist auf nichtjuristische Dokumente zurückzugreifen. In zahlreichen Werken insbesondere der Betriebswirtschaftslehre und der Soziologie werden Möglichkeiten einer Förderung überindividueller Zwecke (wenn auch in der Regel unter anderer Überschrift) dargestellt. Ebenso wird in Zeitungsartikeln häufig über den zu untersuchenden Tatsachenbereich berichtet. Beide Erkenntnisquellen können allerdings in einer vorwiegend dogmatische Ziele anstrebenden Arbeit nicht umfassend analysiert, sondern lediglich ergänzend herangezogen werden. Insbesondere Presseveröffentlichungen bieten eine gute Quelle zur Erfassung außergewöhnlicher Gestaltungen, denn es besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, daß gerade solche Ausformungen das Interesse der Medien finden. Ein weiterer Vorteil des Heranziehens derartiger Dokumente ist, daß sie in der Regel unbeeinflußt von juristischen Kategorien verfaßt sind39. Zudem behandeln sie vielfach Fakten, die beispielsweise durch eine repräsentative Befragung nicht herausgefunden werden könnten. Zur Ermittlung gängiger rechtlicher Gestaltungsformen sollen anschließend Vertragsformulare, wie sie sich in den verbreiteten juristischen Formularsammlungen finden, untersucht werden. Zwar sind in solchen Formularen die zugrundeliegenden Lebenssachverhalte bereits juristisch aufbereitet; anders als insbesondere Urteile ermöglichen sie jedoch eine weiterreichende Erfassung der relevanten Fakten, da sie für alle vom Formularverfasser vorausgesehenen Eventualitäten Vorsorge treffen sollen. Bereits in der Anfangsphase der Rechtstatsachenforschung wurde die Bedeutung der Analyse von Vertragsformularen für die Ermittlung der Rechtspraxis erkannt40; heute scheint dieser Gedanke jedoch etwas in den Hintergrund getreten zu sein. Zu bedenken ist allerdings, daß solche Formulare einerseits manche Selbstverständlichkeit nicht regeln, andererseits aber auch Vorkehrungen für praktisch seltene Ausnahmefälle treffen41. Sie bilden also letztlich vor allem die Vorstellungen der Parteien von möglichen Störungen 39

Vgl. dazu Carbonnier, Rechtssoziologie, S. 187: »Was […] dieser quantitativen oder qualitativen Analyse ihre Originalität verleiht, ist die Tatsache, daß das beobachtete Ereignis eine rechtliche Bedeutung hat, während der Träger der Information der nichtjuristischen Kommunikation dient. […] das Rechtliche wird hierin außerhalb jedes Streitfalles und vor der Einflußnahme durch die Juristen erfaßt.« 40 Vgl. insb. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 19, 292 f., 336, 415 ff. (zu Urkunden allgemein); Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung, S. 17 f. 41 Vgl. zu dieser Problematik der Analyse von Vertragsformularen bereits Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 418 f.

I. Herausarbeiten der relevanten Rechtstatsachen

37

des Rechtsverhältnisses ab. Da diese jedoch gerade aus rechtsdogmatischer Sicht von großem Interesse sind, ist die Formularanalyse für die vorliegende Untersuchung durchaus von Bedeutung. Zudem ist bei Musterverträgen die vor einer Veröffentlichung stattfindende Selektion geringer als bei Gerichtsentscheidungen oder sonstiger juristischer Literatur, da die Formulare für die Praxis erstellt werden und ihr Anwendungsbereich idealiter möglichst weit angelegt ist. Bei in Formularbüchern enthaltenen Musterregelungen ist auch die Problematik der Einseitigkeit der Erstellung, die unter Umständen eine unparteiische Interessenberücksichtigung und -abwägung verhindert, geringer als bei allein von einer Partei entworfenen Formularen42. Gerade bei Sponsoring und verwandten Rechtsgeschäften kann davon ausgegangen werden, daß sich bei den Formularen keine allzu großen Störungen der Vertragsparität bemerkbar machen: Auf den ersten Blick mag zwar eine Dominanz von Formularen, die stärker durch Interessen von Unternehmen als potentiellen Förderern geprägt sind, angenommen werden. Diese kann jedoch zumindest in Teilen dadurch kompensiert werden, daß gerade beim Sponsoring mit dem Sport ein jedenfalls in Teilen äußerst finanzkräftiger und damit auch verhandlungsstarker Förderbereich vorhanden ist, so daß man davon ausgehen kann, daß insoweit auch Interessen möglicher Geförderter bereits hinreichend Eingang in die gängigen Vertragsformulare gefunden haben. Trotzdem ist diese Gefahr bei der Auswertung der Formulare natürlich stets im Blick zu behalten. Schließlich können im Rahmen der Rechtstatsachenforschung auch Gerichtsurteile untersucht werden. Gegenstand der Analyse sind hierbei vorrangig die den Urteilen zugrundeliegenden tatsächlichen Konstellationen43. Problematisch ist allerdings, daß die aus einer Gerichtsentscheidung herauszudestillierenden Tatsachen bereits das Ergebnis einer Selektion unter juristischen und nur vereinzelt nichtjuristischen Gesichtspunkten sind (sogenannte Verzerrungsproblematik44): Lediglich ein Bruchteil der relevanten Lebensverhältnisse gelangt vor die Gerichte45 (aus Kosten- oder sonstigen Gründen), die Lebenssachverhalte werden durch Parteien und Richter unter juristischen (insbesondere beweisrechtlichen) Aspekten aufbereitet46, nicht immer kommt es zu einem Urteil47, und schließlich wird nur ein Bruchteil der Entscheidungen – vornehmlich die juristisch »interessanten«, also nicht unbedingt die gewöhnlichen und insbesondere regelmäßig nicht die schiedsrichterlichen – veröffentlicht48. Für die vorliegende 42

Skeptisch allerdings Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 361. Vgl. dazu insb. Carbonnier, Rechtssoziologie, S. 179. 44 Dazu allgemein Rehbinder, Rechtssoziologie, S. 76 (Rn. 63); Wach, in: Chiotellis/Fikentscher, 89, 98. 45 Carbonnier, Rechtssoziologie, S. 182; Wach, in: Chiotellis/Fikentscher, 89, 98; Rehbinder, Rechtssoziologie, S. 76 (Rn. 63). 46 Chiotellis, in: Chiotellis/Fikentscher, 139, 147 f.; Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 416 f. 47 Wach, in: Chiotellis/Fikentscher, 89, 98; Rehbinder, Rechtssoziologie, S. 76 (Rn. 63). 48 Dazu Carbonnier, Rechtssoziologie, S. 181; von Falckenstein, in: Chiotellis/Fikentscher, 77, 85; Wach, in: Chiotellis/Fikentscher, 89, 98; Rehbinder, Rechtssoziologie, S. 76 (Rn. 63). 43

38

§ 3 Gang der Untersuchung

Untersuchung erweist sich dabei als besonders nachteilig, daß die juristische Aufbereitung häufig nicht alle Aspekte einer Förderung erfaßt, insbesondere meist keine Auskunft über die dahinterstehenden Motive gibt, und daß ein Zugang zu Entscheidungen von Schiedsgerichten (die insbesondere im Sportbereich den größten Teil der Entscheidungen treffen) kaum möglich ist. Gerade in dem hier zu behandelnden Lebensbereich spielen außergerichtliche Formen der Streitbeilegung eine wichtige Rolle49. Deswegen können Urteile hier allenfalls am Rande von Bedeutung sein, so daß es sinnvoll erscheint, die relevanten Judikate nicht gesondert auf die ihnen zugrundeliegenden Rechtstatsachen zu untersuchen, sondern die sich aus ihnen eventuell ergebenden zusätzlichen Konstellationen erst bei der dogmatischen Beurteilung zu berücksichtigen. Zusammenfassend ist festzuhalten, daß zur Konturierung und Eingrenzung des Untersuchungsthemas von den relevanten Rechtstatsachen vorrangig umgangssprachliche Termini, praktische Beispiele aus nichtjuristischer Literatur sowie Vertragsmuster untersucht und die so gefundenen Ergebnisse in einem späteren Stadium der Arbeit mit Hilfe von Fakten, die aus Urteilen gewonnen werden, ergänzt werden.

II. Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen An die Ermittlung der relevanten Rechtstatsachen schließt sich die Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen der Förderung überindividueller Zwecke an. Sie erfolgt in zwei Schritten: Zunächst werden aus dem Faktenmaterial Topoi ermittelt, anschließend werden diese gewichtet und im Wege der Bildung empirischer Typen und – soweit möglich – Typenreihen systematisiert.

1. Ermittlung von Topoi Die Untersuchung bedient sich an dieser Stelle in Ansätzen einer topischen Vorgehensweise, indem sie aus den tatsächlichen Konstellationen zunächst eine Vielzahl denkbarer Topoi ableitet, um ein möglichst breites, noch nicht allzusehr von juristischen Kategorien geprägtes Beurteilungsspektrum zu erhalten (auch wenn die Ermittlung der Topoi infolge des hermeneutischen Zirkels schwerlich völlig frei von juristischem Vorverständnis erfolgen kann). Unter Topoi versteht man im Anschluß an Aristoteles im allgemeinen »vielseitig verwendbare, überall annehmbare Gesichtspunkte, die im Für und Wider des Meinungsmäßigen gebraucht werden und zum Wahren hinführen können«50. Im Sinne der Differenzierung Viehwegs zwischen Topik erster und zweiter Stufe51 gehört die hier ge49

So können z.B. auch Treuhänder oder Stifter Funktionen der Streitschlichtung (Mediation) wahrnehmen. 50 Vgl. statt vieler Viehweg, Topik und Jurisprudenz, S. 24 m.N. 51 Viehweg, Topik und Jurisprudenz, S. 35.

II. Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

39

plante Vorgehensweise zur Topik erster Stufe, da zunächst möglichst viele Gesichtspunkte herangezogen (und erst im folgenden Schritt geordnet und bewertet) werden sollen52. Insoweit – aber auch nicht weitergehend – ist die Topik ein nützliches Hilfsmittel zum Aufsuchen relevanter Aspekte als Grundlage späterer Wertungen53, das eine gewisse Offenheit gegenüber dem bestehenden zivilrechtlichen System fördern und damit eine frühzeitige rechtsdogmatische Einschränkung des Blickwinkels verhindern kann54. Es muß jedoch betont werden, daß die Topoi hier immer nur hilfsweise herangezogen werden, und nicht etwa die Topik als eigenständige Methode angewendet wird. Da die Topik ohne zusätzliche Wertungsgesichtspunkte55 und damit auch ohne weitere Methodenelemente nicht auskommt, kann sie nur einen ersten Baustein in einem umfassenderen Methodengebäude darstellen56.

2. Ordnung der Fakten und Topoi: Typenbildung Die Topoi werden als nächstes zur Ordnung und Systematisierung der Rechtstatsachen durch Herausarbeiten gemeinsamer Grundzüge verwendet. Übergeordneter Bezugspunkt (tertium comparationis) ist dabei der Leitgedanke der Förderung überindividueller Zwecke; daneben bieten aber auch Häufigkeit bzw. Regelmäßigkeit des Vorkommens bestimmter Aspekte (Tatsachen wie Topoi) eine wichtige Orientierungshilfe. Soweit möglich, sollen Sachverhaltsgruppen gebildet und zueinander in Beziehung gebracht werden. Auf dieser noch nicht juristisch-dogmatischen Stufe der Untersuchung ist eine Typisierung der Fakten sinnvoll; die Bildung von Typen und gegebenenfalls Typenreihen dient als Mittel einer ersten, allerdings nur groben tatsächlichen Ordnung. Es sollen Realtypen, 52 Auf das in der Topik weiterhin geforderte Kontrollmittel der Diskussion (dazu insb. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, S. 43) muß in einer Einzelarbeit wie der vorliegenden allerdings verzichtet werden; jedoch werden die Topoi im nächsten Schritt zu Zwecken der Systematisierung implizit auf ihre Aussagekraft unter juristischen Gesichtspunkten überprüft und entsprechend geordnet bzw. ausgesondert. 53 Selbst einige ihrer dezidierten Gegner – und erst recht ihre Befürworter – räumen der Topik einen gewissen Erkenntniswert bei noch nicht geregelten Materien ein, vgl. z.B. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 145 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 144; Diederichsen, NJW 1966, 697, 704; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 147; Horn, NJW 1967, 601, 607; Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 24; Rehbock, Topik und Recht, S. 134 ff. 54 Vgl. zu diesem Aspekt der Topik insb. Wieacker, in: Hermeneutik und Dialektik, 311, 329; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 123 f., 150; Rehbinder, Vertragsgestaltung, S. 53. 55 Vgl. dazu z.B. Wieacker, in: Hermeneutik und Dialektik, 311, 331; Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 144; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 133. 56 Vgl. zur »Hilfsfunktion« der Topik z.B. auch Horn, NJW 1967, 601, 602; Zippelius, NJW 1967, 2229, 2233; Oswald, Festschrift Schönenberger, 3, 20 f.; Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, Rn. 145 und 153; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 153 (Topoi können immer nur Problemlösungsvorschläge, aber keine Problemlösungen sein); ähnlich Würtenberger, MDR 1969, 626 ff.; Rehbock, Topik und Recht, S. 181 ff. (gegenseitige Ergänzung von topischem und systematischem Denken); im Ansatz auch Otte, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie I (1970), 183, 184, einschränkend jedoch a.a.O., S. 187.

40

§ 3 Gang der Untersuchung

also Typen, die durch generalisierende Abstraktion aus (vorwiegend nichtjuristischen) Realitäten gewonnen werden57, in zwei verschiedenen Ausprägungen ermittelt werden: Zunächst sind charakteristische gemeinsame Merkmale der Sachverhaltskonstellationen zu ermitteln und daraus empirische Typen (als Häufigkeitstypen58) zu bilden. Soweit möglich, sollen diese im Anschluß zu repräsentativen Typen59 weiterentwickelt und in Typenreihen geordnet werden. Wegen des juristischen Vorverständnisses, das sich bei der Typenbildung nicht völlig ausschalten läßt (auch dies eine Ausprägung des hermeneutischen Zirkels60), ist es denkbar, daß auf diesem Wege gewonnene Realtypen bereits Elemente gesetzlicher Idealtypen enthalten61. Eine klare Trennung zwischen Real- und Idealtypen62 ist ohnehin häufig schwierig durchzuhalten63, jedoch soll die Bildung von Realtypen in diesem Stadium der Untersuchung noch im Vordergrund stehen, um eine von juristischen Aspekten so weit wie möglich unbeeinflußte Faktenordnung zu erreichen. Insbesondere soll durch die Entwicklung solcher Realtypen noch nicht ihre juristische Einordnung oder Beurteilung präjudiziert64, also keine normative Kraft des Faktischen angenommen werden65. Dieser Einsatz typologischer Arbeitsweisen zur Ordnung von Lebenssachverhalten ist auch nicht der ansonsten mitunter geübten Kritik an der Verwendung 57

Vgl. zur Definition des Realtypus Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 241 m.w.N. Vgl. dazu insb. Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 241; Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 84; Strache, Das Denken in Standards, S. 38; Hirsch, Der gesetzliche fixierte »Typ« als Gefahrenquelle der Rechtsanwendung, S. 161; dens., Aufriß einer Vorlesung »Rechtssoziologie«, S. 320, 324; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 60. 59 Vgl. dazu Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 251; Strache, Das Denken in Standards, S. 38. 60 Vgl. dazu auch Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 283 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 295; Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, Rn. 151; Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 181; Strache, Das Denken in Standards, S. 39 f. 61 Vgl. auch Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 99 ff. 62 Nach anderer Terminologie ist zwischen empirischen und normativen Typen (vgl. z.B. Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 84), zwischen empirischen Normaltypen, logischen Idealtypen und normativen (oder teleologischen) Idealtypen (Hirsch, Aufriß einer Vorlesung »Rechtssoziologie«, S. 320, 324) oder (neben anderen Typenarten) zwischen empirischen Realtypen, normativen Realtypen und normativen Idealtypen zu unterscheiden (Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre, S. 292, 294). Die von Engisch (Die Idee der Konkretisierung, S. 240 ff., 263 f.) gewählte Aufteilung erscheint jedoch am weitesten ausdifferenziert, weil sie einerseits eine Unterscheidung verschiedener Realtypen ermöglicht und damit deutlich macht, daß empirische Typen nur eine (wenn auch sehr wichtige) Ausprägung von Realtypen darstellen, und andererseits durch eine ähnlich spezifische Auffächerung von Idealtypen eine klarere Abgrenzung zu den Realtypen ermöglicht (soweit eine solche überhaupt möglich ist). Bei mehrfachen Kombinationen der Begriffe »Realtypus« und »Idealtypus« einerseits und »empirisch« und »normativ« andererseits (wie insb. bei Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre, S. 290 ff.) kommt dies nicht in gleicher Weise in Betracht. 63 Vgl. dazu nur Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, Rn. 149; ähnlich Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 474 f. 64 So aber wohl Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, Rn. 150. 65 Dazu bereits oben § 3 I.1., bei Fn. 23. Vgl. weiterhin Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 86 (empirische Typen als Orientierungshilfe für den Gesetzgeber). 58

II. Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

41

von Typen in der Rechtswissenschaft ausgesetzt. Kritisiert wird zum einen die Unbestimmtheit und Wertungsbezogenheit einer typologischen Methode66, zum anderen – aus Sicht der Logik – die durch die Typologie teilweise implizierte Einordnung der Typen als Ordnungsbegriffe (im Sinne von Steigerungsbegriffen oder komparativen Begriffen67), obwohl sie in Wahrheit »unscharfe Klassenbegriffe« darstellten68, und die Entgegensetzung von Typus und Begriff69. Diese Kritik nimmt aber häufig gerade die Verwendung von Typen bei der Systematisierung von Fakten aus und erkennt den Nutzen der Typologie in diesem Bereich an70. Das erscheint auch berechtigt, denn zum einen kann eine derartige Typisierung zur Bildung echter komparativer Reihen führen, da sie die Typen (noch) nicht mit starren Rechtsfolgen verknüpft, und zum anderen erscheint eine umfassende, allein begriffliche Ordnung wegen der Vielfalt tatsächlicher Erscheinungsformen kaum möglich. Gerade in Bereichen, in denen sich Elemente unterschiedlicher Sach- und Rechtsgebiete mischen – wie dem hier untersuchten, ist die Bildung repräsentativer Realtypen und Typenreihen die beste Möglichkeit, um die Lebenssachverhalte möglichst übersichtlich zu erfassen71 und auch ihre Grenzund Zwischenstadien hinreichend zu berücksichtigen72. Die Typisierung dient also an dieser Stelle als Ordnungshilfe, noch ohne juristische Implikationen. Da66 Vgl. z.B. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 546; Kokert, Der Begriff des Typus bei Karl Larenz, S. 279; Kuhlen, Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, S. 126 f.; Rüthers, Entartetes Recht, S. 204 ff.; ähnlich Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 109 ff., 299 ff. – Der begrenzte Erkenntniswert der Typenbildung im Hinblick auf die inneren Zusammenhänge der Rechtsordnung wird auch von Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 302, eingeräumt. 67 Dazu insb. Otte, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie II (1972), 301, 303 ff.; ders., in: Das Bewegliche System, 271 ff. 68 So insb. Kuhlen, Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, S. 85 f., 168 f. u. passim; ders., in: Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, 53, 61 ff.; Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 284 ff.; Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 125; Schilcher, in: Das Bewegliche System, 287, 318 f.; Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, S. 114. 69 Kuhlen, Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, S. 113, 134 f., 162 f.; ders., in: Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, 53, 57 ff., 63 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 544 f.; Schilcher, in: Das Bewegliche System, 287, 318 f.; Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, S. 114; Dasser, Vertragstypenrecht im Wandel, S. 68 ff. Ähnlich Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 77 und Ott, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht, S. 55 ff. (bei der wissenschaftlichen Verwertung des Typus muß auf die traditionellen Klassenbegriffe zurückgegriffen werden). 70 Vgl. insb. Rüthers, Entartetes Recht, S. 190, 204 f.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 303 ff.; ähnlich Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 426 f.; Ott, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht, S. 144 ff. 71 Vgl. dazu auch Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 79; Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, Rn. 150a; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 474; sowie in bezug auf die Kautelarjurisprudenz Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 55 f.; dens., JuS 1998, 33, 35; dens., Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, 3, 7; Schippel, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, 49, 54 ff.; Vogel, Juristische Methodik, S. 192. 72 Dazu z.B. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 301; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 28.

42

§ 3 Gang der Untersuchung

her erscheint hier auch die Bildung echter komparativer Reihen noch nicht ausgeschlossen, sofern die Tatsachen dazu geeignet sind, also graduelle Abstufungen zulassen.

III. Zivilrechtliche Erfassung der ermittelten Sachverhaltskonstellationen Auf die Bildung der Realtypen folgt ihre zivilrechtliche Erfassung. Deren (insbesondere vertragsrechtliche) Prämissen und Methoden sollen im folgenden dargestellt werden.

1. Privatautonomie und Vertragsgerechtigkeit a) Privatautonomie Grundlage des Abschlusses und der Ausgestaltung von Verträgen zur Förderung überindividueller Zwecke ist die Privatautonomie der Beteiligten, also die Freiheit, Rechtsverhältnisse nach ihrem Willen zu gestalten73. Im vorliegenden Zusammenhang ist in erster Linie die durch Art. 2 I GG sowie gegebenenfalls durch spezielle Freiheitsrechte geschützte Vertragsfreiheit74 als Ausprägung der Privatautonomie von Bedeutung75. Als Gestaltungsfreiheit ermöglicht sie insbesondere Abweichungen von gesetzlich geregelten Vertragstypen, beispielsweise die Vereinbarung eines ungewöhnlichen Verhältnisses verschiedener Vertragsleistungen zueinander oder die Vereinbarung gesetzlich nicht geregelter Leistungsinhalte (Inhaltsfreiheit76, vgl. auch § 241 I BGB) bzw. die Kombination von Leistungen in gesetzlich nicht vorgesehener Weise (Typenfreiheit77). Im Hinblick auf die Förderung überindividueller Zwecke ist allerdings zu fragen, ob die Beteiligten jedes von ihnen verfolgte Interesse durch Einbeziehung in ein Rechtsgeschäft dem Schutz der Rechtsordnung unterstellen können 73 Vgl. dazu nur Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 1 (S. 1); dens., Festschrift Deutscher Juristentag, 135, 136; Raiser, JZ 1958, 1; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, S. 51; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 36 f.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 19 m.w.N. Fn. 40; einschränkend Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 15, 20 u. passim (freie Gestaltung der privaten Lebensverhältnisse im Rahmen der von der Rechtsordnung gezogenen Grenzen). Kritisch zur Vertragsfreiheit allgemein Zweigert, Festschrift Rheinstein, Bd. II, 493, 503 f. 74 Zur verfassungsrechtlichen Verortung der Vertragsfreiheit vgl. insb. Isensee, Festschrift Großfeld, 485, 493 ff.; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 6 ff. m.w.N. 75 Vgl. dazu auch Mot. II, 2: Die Parteien können ihre Rechts- und Verkehrsbeziehungen nach ihrem Ermessen mit obligatorischer Wirkung unter sich bestimmen, soweit nicht allgemeine oder bestimmte einzelne absolute Gesetzesvorschriften entgegenstehen. 76 Dazu z.B. Dilcher, NJW 1960, 1040, 1041 f.; van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 36 (grundsätzlich keine Bindung an soziale Funktion eines bestimmten Vertragstyps). Vgl. auch Willoweit, Abgrenzung und rechtliche Relevanz nicht rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen, S. 45 f.

III. Zivilrechtliche Erfassung

43

oder ob sich die Gestaltungsfreiheit nur auf bestimmte, von der Rechtsordnung als schutzwürdig anerkannte Regelungsgegenstände bezieht. Die im 19. Jahrhundert heftig umstrittene Frage, ob der rechtliche Schutz auf Vermögensinteressen zu beschränken sei78, wurde vom Gesetzgeber des BGB im Sinne einer umfassenden Inhalts- und Gestaltungsfreiheit entschieden79. Seitdem hat sich der Meinungsstreit von der Abgrenzung zwischen vermögensrechtlichen und sonstigen Interessen auf die Differenzierung zwischen rechtlich schutzwürdigen und nicht schutzwürdigen Interessen verlagert: Vereinzelt wird auch unter Geltung des BGB in der Literatur angenommen, nur gesellschaftlich erhebliche und berechtigte Interessen bzw. nur dauerhafte, als rechtsschutzwürdig anerkannte soziale Anforderungen könnten rechtlichen Schutz in Anspruch nehmen80. Auch wenn heute kein Typenzwang römisch-rechtlicher Prägung mehr gelte, erlange die Privatautonomie nur insoweit rechtliche Anerkennung, als sie sich in Verfolgung von gesellschaftlich bedeutsamen und berechtigten Verkehrsinteressen betätige, die, obwohl sie nicht im Gesetz spezifisch vorgesehen wurden, doch als des rechtlichen Schutzes würdig erschienen81. Als nicht schutzwürdig wird insbesondere angesehen, was dem freien Walten des geselligen Verkehrs, des freundschaftlichen Wohlwollens, der religiösen und sittlichen Betätigung anheimgestellt bleibe82 bzw. sich als Übergriff in die private Lebenssphäre des je anderen Teils kennzeichnen lasse83. Bei einer derartigen Betrachtungsweise geraten jedoch sowohl die Dispositivität der Rechtsgeschäftstypen des Besonderen Schuldrechts als auch die Inhaltsfreiheit als wichtige Ausprägung der Privatautonomie aus dem Blick84. Im BGB selbst finden sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Beschränkung des rechtlichen Schutzes; im Gegenteil

77 Dazu z.B. Flume, Festschrift Deutscher Juristentag, 135, 148 f.; ders., Rechtsgeschäft, § 1, 8a (S. 12); Dilcher, NJW 1960, 1040 f.; MünchKomm-Kramer, Vor § 145 Rn. 19; Kohte/Micklitz/ Rott/Tonner/Willingmann-Willingmann/Hirse, § 311 Rn. 7; Jauernig-Stadler, § 311 Rn. 5, 23 ff., 28 ff.; BGB-Hk-Schulze, Vor §§ 311–319 Rn. 6; J. Schmidt, Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform, S. 34; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 71. 78 Vgl. zum Streitstand die Nachweise bei Oertmann, Recht der Schuldverhältnisse, Erste Abteilung, § 241 Nr. 1 b, und Willoweit, Abgrenzung und rechtliche Relevanz nicht rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen, S. 14 ff. 79 Mot. II, 3; Prot., 561: Ein vermögensrechtliches Interesse/Vermögensinteresse des Gläubigers gehört nicht zum Wesen der Obligation. 80 Z.B. Betti, Festschrift Wenger, 249, 274; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, § 1 V. (S. 26); Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 1 IV (S. 6 f.). 81 Betti, Festschrift Wenger, 249, 275. 82 Betti, Festschrift Wenger, 249, 272. 83 Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, § 1 V. (S. 26); ähnlich Henke, Die Leistung, S. 23 (»Versprechungen, die den Kern der Persönlichkeit und Selbstbestimmung antasten« entziehen sich als nicht schutzwürdige Zuwendungen jeder verbindlichen Zusage), auch wenn der Autor zuvor (S. 19 f.) betont hat, ein wirtschaftliches oder schutzwürdiges Interesse sei für das Vorliegen einer Leistung nicht erforderlich. 84 Vgl. auch Willoweit, Abgrenzung und rechtliche Relevanz nicht rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen, S. 27 f.: »Der Abstraktionsgrad der im BGB enthaltenen Normen schließt ihre Beschränkung auf ganz bestimmte Lebensverhältnisse aus.«

44

§ 3 Gang der Untersuchung

läßt sich eine uneingeschränkte Inhaltsfreiheit nicht nur auf den Willen des Gesetzgebers85, sondern auch auf den Wortlaut des § 241 I BGB (»eine« Leistung) stützen. Das BGB begrenzt die rechtliche Schutzwürdigkeit der mit einem Rechtsgeschäft verfolgten Interessen nur in wenigen Einzelfällen (insbesondere in §§ 134, 138 BGB86) und enthält gerade keine darüber hinausgehende generelle Regelung. Auch ein Rechtsinstitut wie der Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328 ff. BGB) oder ein vertragsrechtlicher Ersatz immaterieller Schäden wie in § 651f II BGB wären nicht denkbar, wenn der rechtliche Schutz privatautonomer Vereinbarungen auf rein wirtschaftliche Zwecke beschränkt würde. Bei dieser gesetzlichen Ausgangslage erscheint eine Kontrolle der Schutzwürdigkeit der von den Beteiligten verfolgten Ziele jenseits der vom Gesetz vorgesehenen Maßstäbe durch den Richter (und darauf müßte die geschilderte Auffassung letztlich hinauslaufen, wenn man sie konsequent weiterdenkt) mangels unmittelbar aus der Rechtsordnung abzuleitender Kontrollmaßstäbe äußerst bedenklich. Vielmehr ist mit der heute deutlich überwiegenden Meinung87 daran festzuhalten, daß die Privatautonomie der Beteiligten und damit auch ihre Freiheit, selbst ungewöhnliche Regelungsgegenstände dem Schutz der Rechtsordnung zu unterstellen, der Grundsatz ist, der nur im Einzelfall und dann in erster Linie durch gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden kann88. Damit ermöglicht es die rechtliche Gestaltungsfreiheit als Ausprägung der Privatautonomie den Beteiligten, jedes von ihnen verfolgte Interesse durch Einbeziehung in ein Rechtsgeschäft dem Schutz der Rechtsordnung zu unterstellen. Sie können also auch überindividuelle Zwecke, die sonst in der Rechtsordnung nicht unmittelbar erfaßt sind (beispielsweise das Erreichen eines bestimmten sportlichen oder künstlerischen Erfolgs), zum Gegenstand eines Rechtsgeschäfts machen – auch wenn die Verfolgung von Vermögensinteressen in der praktischen Rechtsanwendung dominiert89 und selbst Ziele der geschilderten Art häufig einen wirtschaftlichen Wert aufweisen werden90. Da die allgemeinen Grenzen, welche die Rechtsordnung der Vertragsfreiheit vor allem im Interesse des Vertragspartners bzw. der Allgemeinheit de lege lata setzt, selbstverständlich auch im Rahmen der Förderung überindividueller Zwecke zu be-

85

Dazu bereits oben bei Fn. 79. Dazu sogleich. 87 Vgl. nur Staudinger-Olzen, § 241 Rn. 80 ff. m.w.N.; Soergel-Teichmann, § 241 Rn. 2; MünchKomm-Kramer, Einl. zu §§ 241 ff. Rn. 45; Erman-Westermann, § 241 Rn. 6; Bamberger/ Roth-Grüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 12; Palandt-Heinrichs, § 241 Rn. 4; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 46; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 37; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 63; Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 107. 88 Grundlegend von Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 110 ff. Zu weiteren Begrenzungen aus Gründen der Vertragsgerechtigkeit unten b. 89 Vgl. dazu nur MünchKomm-Kramer, Einl. zu §§ 241 ff. Rn. 45; ähnlich – allerdings aus einer Position, die letztlich nur Vermögensinteressen als schutzwürdig anerkennen will, heraus – Esser/ Schmidt, Schuldrecht I/1, § 1 (S. 1). 90 Vgl. dazu Henke, Die Leistung, S. 18. 86

III. Zivilrechtliche Erfassung

45

achten sind, ist auf diese Begrenzungen kurz einzugehen91. Grenzen der Privatautonomie und damit auch der Vertragsfreiheit ergeben sich in erster Linie aus zwingenden Rechtsvorschriften. Für die hier zu untersuchenden Sachverhalte dürften vor allem § 138 BGB (bei einem groben Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung und entsprechendem Bewußtsein eines Beteiligten92), einzelne Formerfordernisse (insbesondere § 518 I BGB für unentgeltliche Veräußerungsgeschäfte), Genehmigungs- bzw. Anerkennungserfordernisse (z.B. bei der Errichtung einer Gesellschaft oder Stiftung) sowie das immer mit zu berücksichtigende Prinzip von Treu und Glauben von Bedeutung sein; vereinzelt können weitere zwingende Vorschriften des Privatrechts eine Rolle spielen, beispielsweise § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, wozu auch das Preisrecht zählen kann93), zwingende Mieteroder Arbeitnehmerschutzregelungen, Vorschriften des UWG oder des GWB. Dagegen setzen die Regeln des dispositiven Rechts der Privatautonomie nicht von vornherein Grenzen94; vielmehr bedeutet Dispositivität ja gerade, daß von solchen Normen grundsätzlich ohne rechtliche Sanktion abgewichen werden darf. Dispositive Regelungen können zur Lückenschließung im Rahmen vertraglicher Vereinbarungen herangezogen werden95. Dabei ergänzen sie jedoch stets nur Nebenfragen im Rahmen eines Vertrags, nicht die Hauptleistungsinhalte, so daß sie insbesondere für das im Rahmen der Förderung überindividueller Zwecke bedeutsame Preis-Leistungs-Verhältnis keine unmittelbare Relevanz haben96. Darüber hinaus können Dispositivnormen der Privatautonomie (insbesondere in der Ausprägung als Inhaltsfreiheit) dort Grenzen setzen, wo Bedenken gegen das tatsächlich freie Zustandekommen eines Vertrags bestehen, so insbesondere beim Vertragsschluß unter Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen97 wegen deren Leitbildfunktion98,

91 Teilweise wird im Hinblick auf diese Grenzen der Privatautonomie zwischen der Parteivereinbarung und dem (möglicherweise durch die Rechtsordnung modifizierten) Vertrag unterschieden (z.B. Schmidt-Rimpler, AcP 147 [1941], 130, 159 ff.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 89 ff.). Diese Differenzierung dürfte sich jedoch bei der Überprüfung der Vereinbarung anhand zwingender Gesetzesvorschriften ohnehin von allein herauskristallisieren. 92 Vgl. z.B. Hübner, Festschrift Steindorff, 589, 592 ff., zur Preiskontrolle über § 138 BGB. 93 Vgl. Erman-Palm, § 134 Rn. 81; Hübner, Festschrift Steindorff, 589, 594 ff. m.w.N. 94 Vgl. dazu insb. Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 139 f. (vor allem im Hinblick auf neuartige Vertragstypen). 95 Plastisch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, § 10 II. 3 (S. 166): »Reserveordnung«; weiterhin Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 910; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 106. 96 Vgl. nur Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 34 Rn. 48 (S. 637); Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 358. 97 Vgl. z.B. MünchKomm-Kramer, Vor § 145 Rn. 21 (»relative Geltungsintensität« bzw. »normative Bestandskraft« des dispositiven Rechts in Fällen »verdünnter Vertragsfreiheit«); Flume, Festschrift Deutscher Juristentag, 135, 170; Larenz, Richtiges Recht, S. 78 f.; Weick, NJW 1978, 11, 13; Schapp, DB 1978, 621 ff.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 293; Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 32 (zur Inhaltskontrolle außerhalb der AGB-Kontrolle). 98 Dazu insb. Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 190 f.; Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, S. 103 f.; Schwark, Rechtstheorie 1978, 73, 80; Kramer, in: Neue Vertragstypen der Wirtschaft, 23, 38 ff.; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 22.

46

§ 3 Gang der Untersuchung

aber auch hier wiederum nicht für die Hauptleistungspflichten und ihr Verhältnis zueinander, § 307 III 1 BGB. Gesetzliche Begrenzungen der Privatautonomie können in der hier vorgenommenen Untersuchung, die sich nicht auf einzelne, vollständige und in sich abgeschlossene Vertragsgestaltungen beschränkt, nicht umfassend und abschließend erörtert werden. Sie werden bei der Darstellung des jeweiligen Rechtsgeschäfts berücksichtigt, wenn sie die Frage betreffen, ob eine bestimmte bei diesem Vertrag typischerweise relevante Pflicht als solche überhaupt vereinbart werden kann, wenn es also gleichsam um die »Existenzmöglichkeit« einer Pflicht geht. Weiterhin sind sie dort einzubeziehen, wo eine bestimmte Art der Verknüpfung unterschiedlicher Pflichten miteinander gegen höherrangiges Recht verstoßen kann. Hingegen werden die Grenzen der Vertragsfreiheit nicht näher erörtert, wenn sie lediglich einzelne konkrete Ausgestaltungen einer Pflicht durch die Beteiligten und nicht die Pflicht als solche betreffen. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Arten von Beschränkungen der Privatautonomie läßt sich an § 138 BGB demonstrieren: Sofern eine Pflicht bereits wegen ihres Inhalts als sittenwidrig anzusehen ist, wie beispielsweise die Vereinbarung einer Schmiergeldzahlung99, ist dies bei der Untersuchung des jeweiligen Vertragstyps zu berücksichtigen. Sofern hingegen erst die konkrete Ausgestaltung oder individuelle Kombination rechtsgeschäftlicher Pflichten, die als solche noch nicht als sittenwidrig anzusehen sind, gegen § 138 BGB verstößt, wie beispielsweise bei Vorliegen eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung (§ 138 II BGB), wird dies nicht in die Untersuchung einbezogen. Insbesondere Generalklauseln betreffen häufig nur einzelne Ausgestaltungen der Pflichten der Beteiligten (auch wenn am Beispiel des § 138 BGB bereits eine Ausnahme von dieser Regel aufgezeigt wurde), während konkretere Verbotsnormen (wie z.B. § 5 UWG) häufiger die Existenzmöglichkeit von Pflichten betreffen. Die hier vorgenommene Abgrenzung weist Parallelen zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen mit und ohne Wertungsvorbehalt auf, was als Indiz dafür angesehen werden könnte, daß es sich dabei möglicherweise um einen weiterreichenden Einteilungsgesichtspunkt im Hinblick auf die Grenzen der Privatautonomie handelt, der über den konkreten Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit hinaus Bedeutung entfalten könnte. Begrenzungen der Privatautonomie, welche die Vereinbarung bestimmter Pflichten als solche oder ihre Verknüpfung betreffen, werden bei der Darstellung der einzelnen Verträge jeweils im Zusammenhang mit der durch sie möglicherweise betroffenen Pflicht bzw. Verknüpfungsmöglichkeit erörtert. b) Vertragsgerechtigkeit Die Erörterung der Grenzen der Vertragsfreiheit leitet über zur eng damit verbundenen Frage der Vertragsgerechtigkeit (im vorliegenden Zusammenhang vor 99

Vgl. nur Erman-Palm, § 138 Rn. 85.

III. Zivilrechtliche Erfassung

47

allem in der Ausprägung der iustitia commutativa). Hier geht es darum, ob die Privatautonomie – und damit auch die Vertragsfreiheit100 – jenseits des zwingenden Rechts in bestimmten Situationen der Korrektur bedarf101. Das ist gerade in Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke von Bedeutung, weil hier häufig ein unter rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten unangemessenes Verhältnis zwischen vertraglich vereinbarten Leistungen bestehen kann (man denke nur an den Kauf zum Liebhaberpreis oder ähnliches), das jedoch unterhalb der Schwelle des § 138 BGB bleibt, oder weil die genaue Feststellung des ökonomischen Wertes wechselseitiger Verpflichtungen mangels eines Marktes als Bewertungsmaßstab nicht gelingt – ganz abgesehen davon, daß auch der Marktpreis nicht immer ein »gerechter« Preis zu sein braucht102. (1) Formales und materiales Verständnis von Vertragsgerechtigkeit Voraussetzungen und Reichweite einer Korrektur von Parteivereinbarungen aus Gründen der Vertragsgerechtigkeit sind jedoch äußerst unscharf. Das beruht zunächst auf zwei unterschiedlichen Zugangsweisen: einem formalen (prozeduralen) und einem materialen (inhaltlichen) Verständnis der Vertragsgerechtigkeit103. Der erste Ansatz geht im Kern davon aus, daß Vertragsgerechtigkeit durch die Einhaltung bestimmter Mechanismen herzustellen sei und auf solchem Wege auch gewährleistet werden könne104. Demgegenüber setzt die materiale Auffassung von Vertragsgerechtigkeit auf eine inhaltliche Kontrolle vertraglicher Vereinbarungen105. Beide Betrachtungsweisen unterscheiden sich zwar in ihren Grundlagen erheblich, kommen sich jedoch in der praktischen Anwendung mitunter recht nahe, so daß eine klare Trennung nicht immer möglich erscheint106. So sind nach der formalen Auffassung von Vertragsgerechtigkeit natürlich auch die 100 Im einzelnen ist das Verhältnis zwischen Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit umstritten (vgl. nur Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, S. 3; Canaris, Festschrift Lerche, 873, 881 ff.). Hier soll die Frage durch eine Klärung der Bedeutung von Vertragsgerechtigkeit für den vorliegenden Zusammenhang beantwortet werden; das Verhältnis zur Vertragsfreiheit ergibt sich daher aus den Erwägungen zur Vertragsgerechtigkeit. 101 Grundlegend zu dieser Fragestellung Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, S. 18 ff.: Zurückverwandlung der formalen Freiheitsethik in eine materiale Ethik sozialer Verantwortung. – Kritisch zu Korrekturen der Vertragsfreiheit insb. Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 5 (S. 6): »Für den Bereich der Privatautonomie gilt der Satz: stat pro ratione voluntas. […] Die privatautonome Gestaltung von Rechtsverhältnissen bedarf, soweit sie vom Recht anerkannt wird, keiner anderen Rechtfertigung, als daß der einzelne sie will.« 102 Vgl. insb. Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 62. 103 Dazu insb. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 282 f.; MünchKomm-Kramer, Vor § 145 Rn. 5. 104 So insb. Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, S. 46 ff., 58; ders., AcP 200 (2000), 273, 283 ff.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 7, 9 ff. u. passim; Reuter, AcP 189 (1989), 199, 205 ff. 105 So insb. Raiser, Festschrift Deutscher Juristentag, 101, 129 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 101 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 61 ff.; letztlich wohl auch Larenz, Richtiges Recht, S. 65 ff. 106 Vgl. dazu insb. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 287.

48

§ 3 Gang der Untersuchung

Grenzen zwingenden Rechts – und damit letztlich materiale Kriterien – zu beachten; weiterhin kommen dort, wo die prozeduralen Mechanismen zur Herstellung von Vertragsgerechtigkeit nicht greifen, materiale Kriterien zum Zuge107. Umgekehrt wird bei einer auf einem materialen Verständnis von Vertragsgerechtigkeit beruhenden inhaltlichen Kontrolle von Parteivereinbarungen häufig an formale Voraussetzungen (wie z.B. die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit eines Beteiligten beim Vertragsschluß aufgrund mangelnder Transparenz der vertraglichen Prämissen) angeknüpft108. Hinter prozeduralen wie materialen Ansätzen zur Vertragsgerechtigkeit zeigt sich zudem ein gemeinsamer Grundgedanke: Ein »gerechter« Vertrag setzt voraus, daß er von den Beteiligten in Ausübung ihrer Selbstbestimmung109 und zugleich in Selbstverantwortung110 geschlossen wird. Beide Komponenten ergänzen sich gegenseitig und bilden so die Grundlage der Privatautonomie111. – Wegen der leichteren Faßbarkeit und Überprüfbarkeit prozeduraler Momente erscheint es angemessen, für die Frage der Vertragsgerechtigkeit bei der Förderung überindividueller Zwecke zunächst von formalen Voraussetzungen auszugehen und materiale Erwägungen (deren Ansatzpunkte oft reichlich unbestimmt bleiben müssen) erst dort anzuschließen, wo Zweifel am Erreichen von Vertragsgerechtigkeit durch prozedurale Mechanismen bestehen. 107

Vgl. nur Schmidt-Rimpler, Festschrift Raiser, 3, 24 ff.; Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, S. 51 ff.; ähnlich Reinhardt, Festschrift Schmidt-Rimpler, 115, 132 ff.; Reuter, AcP 189 (1989), 199, 217 ff. (in bezug auf gesetzliche Regelungen als Ausprägungen materialer Vertragsgerechtigkeit). 108 Z.B. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 223 ff.; Larenz, Richtiges Recht, S. 78; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 101 ff. 109 Vgl. dazu nur Flume, Festschrift Deutscher Juristentag, 135, 146 f.; ders., Rechtsgeschäft, § 1, 3 e (S. 4 f.) und § 1, 6 a (S. 8), § 1, 7 (S. 10 ff.); Schmidt-Rimpler, Festschrift Raiser, 3, 19; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, S. 126 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 59 ff. u. passim; Larenz, Richtiges Recht, S. 63 f.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 42 Rn. 3 (S. 755); Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, S. 56; Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 42; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 135; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 39 ff. (formale Selbstbestimmungsfreiheit als Grundlage der Privatautonomie); Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 31 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 36 ff., 53 ff., 215 ff. (i.V.m. der Ordnungsaufgabe des Privatrechts als weiterer Grundlage der Privatautonomie); Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 12 ff. u. passim (substantielle Möglichkeit zu vertraglicher Selbstbestimmung als immanente Schranke der Vertragsfreiheit); Knobel, Wandlungen im Verständnis der Vertragsfreiheit, S. 151 f. – Kritisch J. Schmidt, Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform, S. 87 ff. 110 Vgl. z.B. Soergel-Wolf, Vor § 145 Rn. 29; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 97; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, S. 56; Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 14 f.; Knobel, Wandlungen im Verständnis der Vertragsfreiheit, S. 216 ff.; differenzierend Mayer-Maly, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie XIV (1989), 268, 278 ff.; kritisch Schmidt-Rimpler, Festschrift Raiser, 3, 18 f.; Tosch, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, S. 164. 111 Vgl. zu diesem Zusammenspiel nur Schapp, AcP 192 (1992), 356: »Die Herkunft des Begriffs der Autonomie aus der Philosophie Kants liegt auf der Hand. Selbstbestimmung und Selbstverantwortung halten sich in ihm die Waage.«

III. Zivilrechtliche Erfassung

49

(2) Mechanismen zur Herstellung formaler Vertragsgerechtigkeit Im vorliegenden Zusammenhang kommt als prozedurales Mittel zur Herstellung formaler Vertragsgerechtigkeit in erster Linie der Vertragsschlußmechanismus in Betracht. Ausgehend von Schmidt-Rimplers These von der Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus (unter Voraussetzung eines gewissen Machtgleichgewichts der Beteiligten)112 wird vielfach angenommen, daß der Vertragsschluß wegen des Erfordernisses einer Einigung von Beteiligten mit in der Regel unterschiedlichen, einander widerstrebenden Interessen eine gewisse Gewähr für die Richtigkeit des Vertragsinhalts und damit letztlich für Vertragsgerechtigkeit biete113. Im Zusammenhang mit der Förderung überindividueller Zwecke stößt dieser Ansatz allerdings auf Probleme: Zum einen scheint er für alle diejenigen Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, die ein Liberalitätselement enthalten (bei denen die Beteiligten also gerade nicht von einer Gleichwertigkeit ihrer wechselseitigen Leistungen ausgehen), von vornherein nicht zu passen. Bereits Schmidt-Rimpler selbst hat seinen Ansatz dahingehend modifiziert, daß bei einseitigen Rechtsgeschäften die Rechtsfolge ihren Richtigkeitsgrund nicht lediglich im Willen des Erklärenden, sondern letztlich in der Erfüllung weiterer Voraussetzungen (z.B. einer vorangegangenen beiderseitigen Vereinbarung oder einer gesetzlichen Anerkennung) habe114. Vor allem aber setzt die These von der Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus einen »klassischen« Austauschvertrag zwischen zwei Personen mit entgegengesetzten Interessen voraus115. Im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke dürften reine Austauschver112

Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 ff., insb. 149 ff.; ders., Festschrift Raiser, 3 ff. Vgl. nur MünchKomm-Kramer, Vor § 145 Rn. 3; Bamberger/Roth-Eckert, § 145 Rn. 9; Palandt-Heinrichs, Einf. v. § 145 Rn. 13; Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 62 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 53 ff.; Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 14 ff.; Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 49 ff.; einschränkend (»Richtigkeitschance«): Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 73 f. und Soergel-Wolf, Vor § 145 Rn. 29; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 94 f.; Rittner, AcP 188 (1988), 101, 128; Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, S. 49 f.; ders., Festschrift Lerche, 873, 884; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 135. – Kritisch insb. Flume, Festschrift Deutscher Juristentag, 135, 142 f.; ders., Rechtsgeschäft, § 1, 6 a (S. 7 f.); Raiser, Festschrift Deutscher Juristentag, 101, 118 f.; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 58; Roscher, ZRP 1972, 111 ff.; ders., Vertragsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 36 f.; Limbach, JuS 1985, 10, 12 f.; dies., KritV 1986, 165, 176 ff.; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, S. 55 f.; Riesenfeld, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1995, 9, 10; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 10 f.; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 79 ff., 88 ff. – Zusammenfassend zum heutigen Meinungsstand Barnert, Formelle Vertragsethik, S. 28 ff. 114 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 151 ff. – Dagegen will Raiser (Festschrift Deutscher Juristentag, 101, 129) seine Kriterien materialer Gerechtigkeit auf unentgeltliche Verträge überhaupt nicht anwenden: »Echte Unentgeltlichkeit liegt außerhalb des Wirtschaftslebens und kann nicht am Maßstab der Gerechtigkeit gemessen werden.« 115 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 152 f.; deutlicher ders., Festschrift Raiser, 3, 5 und insb. 10 f.; Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 14 f.; Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 66 f. 113

50

§ 3 Gang der Untersuchung

träge jedoch nur ausnahmsweise vorkommen, und selbst solche Verträge enthalten regelmäßig ein zusätzliches Element partiell gleichgerichteter Interessen in bezug auf den Förderzweck116. Es geht also beim Vertragsschluß nicht ausschließlich um den Ausgleich eines Interessengegensatzes, sondern – je nach Fallkonstellation – auch oder sogar überwiegend um die Verfolgung zusätzlicher Interessen, die einem anderen, äußerlich dominierenden Vertragsinhalt übergeordnet sein oder sogar den Hauptinhalt des Vertrags bilden können. Damit fehlt es bereits an der für die Richtigkeitsgewähr typischen faktischen Ausgangssituation. Erweitern ließe sich die Theorie von der Richtigkeitsgewähr, indem man nicht allein auf den Vertragsschlußmechanismus, sondern – unter Berücksichtigung allgemeiner Spiel- und Verhandlungstheorien117 – auf den gesamten Kommunikationsprozeß, der letztlich zum Vertragsschluß führt, abstellte118. Durch die stärkere Betonung des Kommunikationsprozesses würde das Hauptproblem, dem die These von der Richtigkeitsgewähr des Vertragsschlußmechanismus im vorliegenden Zusammenhang begegnet – das Fehlen eines vollständigen Interessengegensatzes –, gemildert, denn es kommen dabei weitere Faktoren in den Blick, die neben dem Vertragsschlußmechanismus selbst zum Erreichen formaler Vertragsgerechtigkeit beitragen könnten. Zu berücksichtigen wäre der gesamte Kommunikationsprozeß im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß, also insbesondere Informationsstand und -möglichkeiten der Beteiligten sowie rationale Vorbereitung des Vertragsschlusses und Verhandlungsführung119. Der Akzent verschöbe sich damit von der Betrachtung der Verhandlungsmacht zur stärkeren Berücksichtigung der Bedeutung des Verhandlungsprozesses120, der auch bei teilweiser Interessengleichrichtung stattfindet – wenngleich mit anderer Zielrichtung als bei ganz überwiegend gegenläufigen Interessen. Gerade bei (ganz oder teilweise) gleichgerichteten Interessen könnte jedoch ein solcher Verhandlungsprozeß zu einer Übervorteilung Dritter führen – man denke nur an Kartellver116

Dazu näher unten § 5 III. 2 d. Vgl. dazu insb. Tietz, in: Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, Bd. I, 22, 25 ff. m.N.; J. Schmidt, Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform, S. 168 ff. m.N.; weiterhin die Nachweise bei Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 296. 118 Dazu z.B. Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 294 ff.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 93 f. Kritisch – allerdings gerade und nur im Hinblick auf Konstellationen mit Interessengegensatz – Roscher, ZRP 1972, 111, 112 f.; ders., Vertragsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 34 ff.; weiterhin J. Schmidt, Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform, S. 171. – Zu einem möglichen diskursethischen Ansatz auf der Grundlage der Lehre Schmidt-Rimplers vgl. nur Enderlein, in: Die ethischen Grundlagen des Privatrechts, 53, 72 ff. – Diese Funktion von Kommunikation als möglicher prozeduraler Mechanismus zur Erzeugung gerechter Regelungen im Sinne eines formalen Gerechtigkeitsbegriffs darf freilich nicht verwechselt werden mit Ansätzen, bei denen der Kommunikation eine besondere Bedeutung für den Geltungsgrund von Willenserklärungen eingeräumt wird, um bestimmte kodifizierte rechtsgeschäftliche Mechanismen besser zu erfassen (dazu z.B. Wieacker, Festschrift OLG Celle, 262, 278 f.; kritisch Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 92 ff.). 119 Vgl. insb. Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 94. 120 Vgl. insb. Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 296. 117

III. Zivilrechtliche Erfassung

51

einbarungen. Eine Richtigkeitsgewähr oder -chance könnte ihm daher allenfalls für das Verhältnis zwischen den unmittelbaren Verhandlungspartnern zukommen. Aber abgesehen davon, daß eine klare Trennung zwischen den Wirkungen unter den unmittelbaren Vertragspartnern und solchen gegenüber Dritten kaum durchführbar erscheint, ist selbst innerhalb des reinen Zweipersonenverhältnisses, in dem die Vertragsverhandlungen stattfinden, zweifelhaft, ob in den hier zu untersuchenden Fallkonstellationen der Kommunikationsprozeß als solcher eine hinreichende Gewähr oder auch nur Chance für das Erreichen gerechter Verhandlungsergebnisse bietet. Hier müßten – wie beim Abstellen auf den reinen Vertragsschlußmechanismus – weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Zusätzlich zu dem – auch von der Theorie von der Richtigkeitsgewähr des Vertragsschlußmechanismus postulierten – Machtgleichgewicht (das hier aber nicht nur den Vertragsschluß, sondern auch den Verhandlungsprozeß umfassen müßte) wäre jedenfalls ein informationelles Gleichgewicht der Verhandelnden erforderlich. Bereits an dieser mehrfachen Einschränkung zeigt sich, daß der Kommunikationsprozeß allein als prozedurales Mittel zur Herstellung von Vertragsgerechtigkeit nicht ausreicht, sondern der Ergänzung durch materiale Elemente bedarf. Zudem kann gerade bei einseitig verpflichtenden Rechtsgeschäften, die für die hier zu untersuchenden Problemkreise eine wichtige Rolle spielen, nicht stets von einem echten Aushandeln und damit nicht vom Stattfinden eines für eine Richtigkeitsgewähr oder auch nur Richtigkeitschance nach diesem Modell hinreichenden Kommunikationsprozesses ausgegangen werden. Ob man statt dessen aus der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks im Rahmen eines Rechtsgeschäfts ein Element von Vertragsgerechtigkeit ableiten kann, erscheint ebenfalls zweifelhaft. Sieht man einmal von den auch hier relevanten Bedenken im Hinblick auf nachteilige und damit möglicherweise »ungerechte« Wirkungen gegenüber Dritten ab, ließe sich argumentieren, die Verfolgung eines solchen Zwecks schließe die Dominanz einseitig egoistischer Motive, die zu »ungerechten« Vereinbarungen führen könnte, jedenfalls im Verhältnis der unmittelbaren Vertragspartner aus. Da jedoch sowohl die Mittel einer Verfolgung überindividueller Zwecke als auch die Bedeutung solcher Zwecke im Rahmen des gesamten Rechtsgeschäfts äußerst unterschiedlich sein können, verbietet sich eine derartige Verallgemeinerung. Die Suche nach sonstigen formalen Kriterien zur Herstellung von Vertragsgerechtigkeit gestaltet sich ebenfalls schwierig. Teilweise wird auf das dispositive Recht rekurriert und argumentiert, dieses stelle als Typisierung des mutmaßlichen Willens redlicher und vernünftiger Parteien gerechte Regeln mit Hilfe eines – wenngleich nur hypothetischen – Verfahrens zur Verfügung121. Abgesehen da121 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285 f.; ähnlich Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 273 (Ordnungsfunktion des dispositiven Rechts: Normen tragen eine relativ hohe Wahrscheinlichkeit in sich, eine gerechte Ordnung zu begründen). Auch die Vertreter materialer Gerechtigkeitstheorien greifen mitunter auf das dispositive Recht zurück, vgl. nur Larenz, Richtiges Recht, S. 78 f. – Kritisch allerdings Flume, Festschrift Deutscher Juristentag, 135, 169 f.; Tosch, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, S. 180 f.

52

§ 3 Gang der Untersuchung

von, daß gegenüber einer allzu frühzeitigen Zuordnung gesetzlich nicht geregelter Rechtsgeschäftsarten zu einem bestimmten Vertragstypus und damit zu einem Normenkomplex des dispositiven Rechts Vorsicht geboten ist, um nicht den Blick für die spezifische Eigenart des Sachverhalts zu verengen122, eignet sich auch dieser Ansatz am besten für die »klassischen« zweiseitigen Verträge mit Interessengegensatz, da bei einseitig verpflichtenden Rechtsgeschäften selbst ein hypothetisches Verhandlungsverfahren häufig nicht angenommen werden kann. Zudem versagt der Ansatz bei allen denjenigen Rechtsgeschäften, die nicht unmittelbar von gesetzlichen Vertragstypen erfaßt werden. Folglich läßt sich Vertragsgerechtigkeit in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke nicht allein durch prozedurale Mechanismen gewährleisten123. (3) Vertragsfreiheit und Wettbewerb Gewissermaßen »zwischen« prozeduralen und materialen Erwägungen zur Vertragsgerechtigkeit ist der Zusammenhang zwischen Vertragsfreiheit und Wettbewerb zu betrachten. Beide stehen in einem Wechselwirkungsverhältnis zueinander: Vertragsfreiheit setzt freie Ausgangsbedingungen für den Vertragsschluß und damit Wettbewerb voraus124, und Wettbewerb selbst kann nur mit Hilfe der Vertragsfreiheit funktionieren125. Daher kann die Ermöglichung eines freien Wettbewerbs auch als – gewissermaßen institutionelle – Voraussetzung von Vertragsgerechtigkeit angesehen werden; mit Hilfe gesetzlicher Wettbewerbsregelungen soll ein selbstbestimmter Vertragsschluß ermöglicht werden. Weil sich

122 Vgl. zu diesem Aspekt auch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 281 ff.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, insb. S. 115 ff., 178 ff. sowie unten § 3 III. 2. b, zu Beginn. 123 Zu Schwierigkeiten einer Prozeduralisierung und des Einbaus reflexiver Mechanismen in das Vertragsrecht weiterhin insb. Hart, AG 1984, 66, 78 ff. 124 Vgl. z.B. Raiser, JZ 1958, 1, 6; Schmidt-Rimpler, Stichwort »Wirtschaftsrecht«, in: Handbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 12, S. 686, 710; Mestmäcker, JZ 1964, 441, 443; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 68 ff.; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 2; Merz, Privatautonomie heute, S. 15; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 116 f.; Weitnauer, Der Schutz des Schwächeren im Zivilrecht, S. 17 f.; Blomeyer, in: Kössler, Gerechtigkeit, 77, 91; ders., in: Der »Gerechte Preis«, 39, 44; Hart, AG 1984, 66, 71; Rittner, AcP 188 (1988), 101, 131; Grunsky, Vertragsfreiheit und Kräftegleichgewicht, S. 13 ff.; Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 46; Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Privatrecht, S. 48; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, S. 15 f.; i.E. auch Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 90 ff. 125 Vgl. z.B. Schmidt-Rimpler, Stichwort »Wirtschaftsrecht«, in: Handbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 12, S. 686, 710; Mestmäcker, JZ 1964, 441, 443; ders., AcP 168 (1968), 235 (Ausübung der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie führt zum Wettbewerb); Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 92, 95; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 90; Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 46. Dies schließt jedoch nicht den ergänzenden Einsatz öffentlich-rechtlicher Mittel zur Erhaltung bzw. Sicherung des Wettbewerbs aus, vgl. dazu nur Raiser, Die Zukunft des Privatrechts, S. 33 ff.

III. Zivilrechtliche Erfassung

53

allerdings schon rein praktisch nicht für jeden kommerzialisierten Lebensbereich ideale Marktbedingungen verwirklichen lassen dürften, und weil auch das Kartellrecht und das Recht des unlauteren Wettbewerbs gerade wegen ihres Wechselspiels mit der Privatautonomie nur einen rechtlichen Rahmen zur Verfügung stellen, nicht aber für alle denkbaren Fälle einen vollkommen freien Wettbewerb ermöglichen können, stellen die Wettbewerbsregelungen zwar eine notwendige, aber nicht immer hinreichende Voraussetzung von Vertragsgerechtigkeit dar. (4) Herstellung materialer Vertragsgerechtigkeit Zu fragen bleibt daher, ob in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke eine inhaltliche Kontrolle im Hinblick auf die Herstellung materialer Vertragsgerechtigkeit in Betracht kommt, und wenn ja, nach welchen Maßstäben. Sofern man nicht eine Regulierung allein über den Willen der Beteiligten126 bzw. durch die Wettbewerbsverfassung als Ordnungsrahmen127 für ausreichend hält, wird regelmäßig angenommen, daß in bestimmten Konstellationen die Vertragsfreiheit einer inhaltlichen Kontrolle bedarf. Über deren Voraussetzungen herrscht jedoch keine Einigkeit. Bei der Suche nach typischen Situationen, in denen eine inhaltliche Überprüfung von Verträgen erforderlich sein könnte, wird teilweise auf das Bestehen einer spezifischen »Ungleichgewichtslage«128 (wirtschaftlicher, intellektueller oder informationeller Art) zwischen den Beteiligten, die letztlich zu Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheit (in einem weit verstandenen Sinne129) eines Vertragspartners führt, teilweise auf die existentielle

126

So insb. Flume, Rechtsgeschäft, § 1, 6 a (S. 8); ders., Festschrift Deutscher Juristentag, 135,

141 ff. 127 So insb. Raiser, Festschrift Deutscher Juristentag, 101, 131 ff.; ders., Die Zukunft des Privatrechts, S. 33 ff.; Mestmäcker, JZ 1958, 1, 6 ff.; ders., JZ 1964, 441, 443; ders., AcP 168 (1968), 235 ff. 128 Vgl. z.B. MünchKomm-Kramer, Vor § 145 Rn. 6; ähnlich Kramer, Die »Krise« des liberalen Vertragsdenkens, S. 65 u. passim; Bamberger/Roth-Eckert, § 145 Rn. 8 ff.; Palandt-Heinrichs, Einf. v. § 145 Rn. 13; Larenz, Richtiges Recht, S. 78; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 88 ff. u. passim; Lieb, AcP 178 (1978), 196, 204; Hart, AG 1984, 66, 75; Rittner, AcP 188 (1988), 101, 127; Kiethe/Groeschke, BB 1994, 2291, 2293; dazu auch Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, S. 62 ff. (»liberales Informationsmodell«); ähnlich Merz, Privatautonomie heute, S. 14 (Gedanke des Individualschutzes) sowie Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 223 ff. (Versagen der Richtigkeitsgewähr, konkretisiert als typische Benachteiligung einer Vertragsseite [situativ, durch Beteiligungsstruktur oder abhängigkeitsbedingt]); etwas anders Reichold, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1992, 63, 79 (Aufeinandertreffen von Ungleichgewichtslagen und anonymisierten Vertragsbedingungen). – Dagegen z.B. Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 30; ders., Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, S. 35 ff.; Grunsky, Vertragsfreiheit und Kräftegleichgewicht, S. 13 (gegen wirtschaftliches, nicht aber intellektuelles Kräfteungleichgewicht); Medicus, Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht?, S. 23 (zu Einschränkungen der Privatautonomie durch die Rechtsprechung) und 35; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 91 ff.; Tosch, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, S. 170 ff. 129 Zu unterschiedlichen Interpretationen bereits des Begriffs der Entscheidungsfreiheit vgl. nur Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 258 ff.

54

§ 3 Gang der Untersuchung

Angewiesenheit eines Beteiligten auf den Vertragsschluß130 (welche letztlich ebenfalls die Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen dürfte) abgestellt. Derartige Konstellationen mögen auch im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke vorkommen (man denke nur an die existentielle Angewiesenheit eines Künstlers darauf, aus seiner Kunst im Rahmen von Rechtsgeschäften materiellen Gewinn zu ziehen). Sie sind jedoch für diese – im Gegensatz zu manchen anderen Lebensbereichen (etwa dem Wohnraummietrecht oder Arbeitsrecht als »klassischen« Beispielen oder dem Urhebervertragsrecht131), wo derartige Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheit mitunter als Regelfall angesehen werden132 – nicht charakteristisch. Auch sonst ist kein die Förderung überindividueller Zwecke kennzeichnendes Element ersichtlich, das auf eine über das normale Maß hinausgehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit oder auf eine besondere Ungleichgewichtslage hindeutete. Insbesondere kann das Vorkommen von ganz oder teilweise unentgeltlichen Leistungen nicht als Indiz einer möglichen Übervorteilung des unentgeltlich Leistenden gewertet werden, denn ein solches Liberalitätselement wird regelmäßig durch das Ziel der Förderung überindividueller Zwecke motiviert und damit von Entscheidungsfreiheit getragen sein, da eine existentielle Angewiesenheit auf die Erreichung des überindividuellen Zwecks in aller Regel nicht besteht und die Freigebigkeit daher auch nicht Ergebnis einer typischen Ungleichgewichtslage ist. Somit ergibt sich für die Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke kein spezifischer Grund, der eine inhaltliche Kontrolle oder gar Modifikation derartiger Vereinbarungen zur Herstellung von materialer Vertragsgerechtigkeit erfordert. Sollte im Einzelfall ein unangemessen erscheinender Vertragsinhalt vereinbart sein, reicht das allgemeine gesetzliche Instrumentarium (insbesondere § 138 BGB) für die Lösung der sich daraus ergebenden Probleme aus. Ergänzend ist anzumerken, daß sich im vorliegenden Zusammenhang auch aus den Grundrechten der Beteiligten keine Einschränkungen der Vertragsfreiheit zu Zwecken der Vertragsgerechtigkeit ergeben. Zwar können die Grundrechte im Rahmen der Anwendung einfachgesetzlicher Normen (auch solcher, welche die Vertragsfreiheit einschränken) zu berücksichtigen sein133; selbständige Gründe 130

Vgl. z.B. Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 32 f.; Wellenhofer-Klein, ZIP 1997, 774, 775; ähnlich bereits Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, S. 171 f. sowie Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 232 ff. Kritisch CoesterWaltjen, AcP 190 (1990), 1, 22 f. 131 Dazu z.B. Dietz, Festgabe Schricker, 1, 10 f.; Götting, Festgabe Schricker, 53, 59; Hoyer, in: Die Notwendigkeit des Urheberrechtsschutzes im Lichte seiner Geschichte, 124 ff. 132 Vgl. bereits Raiser, JZ 1958, 1, 3; weiterhin z.B. Hillermeier, BB 1976, 725, 726; Gaßner, AcP 186 (1986), 325, 340; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen. S. 34 f.; kritisch Reuter, AcP 189 (1989), 199, 208 ff.; Zöllner, AcP 176 (1976), 221, 246. 133 Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht ausgeht (so z.B. Soergel-Wolf, Vor § 145 Rn. 47; Palandt-Heinrichs, Einf v § 145 Rn. 7, § 242 Rn. 8; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 59 f. [allerdings kritisch zur Terminologie]) oder nicht, denn auch die Gegner einer mittelbaren Drittwirkung lehnen eine Berücksichtigung der Grundrechte nicht ab (vgl. nur Flume, Festschrift Deutscher Juristentag, 135,

III. Zivilrechtliche Erfassung

55

zur Einschränkung der Privatautonomie liefern sie jedoch im Privatrechtsverhältnis nicht134. Andernfalls (also bei Annahme einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte135) würde nicht nur die Schutzrichtung der Grundrechte im Verhältnis zwischen Einzelperson und öffentlicher Gewalt außer acht gelassen136, sondern auch die ihrerseits durch das Grundgesetz (insbesondere durch Art. 2 I GG) geschützte Privatautonomie unter den Generalvorbehalt des Ausgleichs kollidierender Grundrechtspositionen und damit bei Fehlen spezialgesetzlicher Regelungen unter einen allgemeinen richterlichen Kontrollvorbehalt gestellt und so teilweise entwertet137. (5) Konsequenzen für die Förderung überindividueller Zwecke Mangels eindeutiger Maßstäbe zur Herstellung von Vertragsgerechtigkeit bleibt es daher für die Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke beim Grundsatz der Privatautonomie, die nur im Einzelfall durch zwingende Rechtsnormen eingeschränkt werden kann. Spezifische Bedenken im Hinblick auf die Vertragsgerechtigkeit bei der Förderung überindividueller Zwecke, welche zusätzliche Kontrollen oder gar Modifikationen des vertraglich Vereinbarten erfordern könnten, bestehen nicht. Insbesondere ist ein aus ökonomischer Sicht möglicherweise unausgewogenes Preis-Leistungs-Verhältnis für sich genommen noch kein Grund zur Beschränkung der Vertragsfreiheit der Beteiligten. Nachdem Bemühungen um die Ermittlung des im Einzelfall »gerechten« Preises sowie um das Herausarbeiten dafür maßgeblicher Kriterien im Verlauf der Rechtsgeschichte stets vor der Vielfalt der praktischen Gegebenheiten kapitulieren mußten138, ist heute die Kontrollfreiheit des Inhalts der Hauptleistungspflichten (innerhalb der allgemeinen, äußersten Grenzen, insbesondere der §§ 134, 138, 242 BGB) weitge134 140; dens., Rechtsgeschäft, § 1, 10 [S. 21 f.]; Zöllner, AcP 196 [1996], 1, 7 f.). Ähnlich wie hier Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 55 m.w.N. zum institutionellen Grundrechtsverständnis. Kritisch zur Drittwirkungslehre insb. Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, S. 75 ff. u. passim. 134 A.A. Singer, JZ 1995, 1133, 1138 f.: Kontrolle von Verträgen mit Hilfe grundrechtlicher Schutzpflichten (aber strenger Maßstab für das Eingreifen solcher Schutzpflichten, wenn man sich außerhalb typisierbarer Ungleichgewichtslagen befindet). 135 Dazu z.B. Leisner, Grundrechte und Privatrecht, S. 306 ff., insb. 318 ff. u. 354 ff.; Nipperdey, Grundrechte und Privatrecht, S. 14 ff.; ähnlich im Ergebnis Canaris, AcP 184 (1984), 201, 225 ff.; ders., Grundrechte und Privatrecht, S. 37 ff.; Hager, JZ 1994, 373, 378 ff. (Grundrechte als Schutzgebote). 136 Dazu insb. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 59; Diederichsen, in: Rangordnung der Gesetze, 39 ff. 137 Ähnlich Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, S. 25 ff. 138 Vgl. hier nur Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 320 ff. (rechtsvergleichend); Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 39 ff. (zur Entwicklung der juristischen und ökonomischen Diskussion um den gerechten Preis) sowie Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 4. Aufl. 1985, S. 216: »Hier stehen wir wiederum an einer Grenze der Rechtsidee, an einer Stelle, wo sie offen bleibt und uns die Maßstäbe fehlen. Im Leben entscheidet das jeweils geltende Wirtschaftssystem. […] Das Privatrecht selbst übernimmt ihre Lösungen; von sich aus kann es das Problem nicht lösen.«

56

§ 3 Gang der Untersuchung

hend anerkannt: Die Privatautonomie kommt gerade darin zum Ausdruck, daß die Parteien diese Leistungen sowie ihr Verhältnis zueinander frei bestimmen können139. Nur unter dieser Prämisse ist auch die Einbeziehung unentgeltlicher Geschäfte in den Schutz der Rechtsordnung zu erklären140: Hier tritt der Wille der Beteiligten als Geltungsgrund gegenüber sonstigen Gerechtigkeitskriterien in den Vordergrund141. In den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke liegt häufig eine Vermengung entgeltlicher und unentgeltlicher Elemente vor, so daß weder objektive Maßstäbe noch der Wille der Beteiligten allein hinreichende Gewähr für das Erreichen »gerechter« Vertragsergebnisse bieten. Zudem erschwert hier ein weiterer Faktor die Ermittlung von Vertragsgerechtigkeit: Sofern die im Rahmen eines Rechtsgeschäfts verfolgten Zwecke entweder immaterieller Art sind oder aber – in Ermangelung von Bezugspunkten für einen Vergleich – keinen Marktwert haben, verliert die Argumentation mit der »Gerechtigkeit« eines Preises vollends ihre Berechtigung. Man muß sich in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke daher von der überkommenen Betrachtungsweise, nach der ein Vertrag nur dem Austausch wirtschaftlich zu erfassender (und damit bewertbarer) Güter dient142, lösen und auch die Eigenheiten eines nicht ausschließlich ökonomisch motivierten Leistungsaustauschs sowie die Besonderheiten liberaler Motivationen der Beteiligten berücksichtigen.

2. Typische und atypische Rechtsgeschäfte Für die zivilrechtliche Erfassung der Realtypen der Förderung überindividueller Zwecke kommen in erster Linie Normen des dispositiven Rechts, vor allem aus dem Besonderen Schuldrecht (Vertragsarten) und dem Gesellschaftsrecht, in Betracht. Weiterhin können Regelungen des Vereins- und Stiftungsrechts zu berücksichtigen sein, die jedoch nur in geringerem Umfang zur Disposition der Parteien stehen. Zu ermitteln ist zunächst, ob die gebildeten Sachverhaltsgruppen einer bestimmten Rechtsgeschäftsform zuzuordnen sind. Der Begriff »Rechtsgeschäft« soll dabei in einem weiten Sinne verstanden werden und alle diejenigen Willensakte umfassen, die auf den Abschluß eines »klassischen« (in der Regel 139

Vgl. z.B. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 34 Rn. 47 (S. 637); Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, S. 56 u. 120; Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 27; ähnlich Canaris, Festschrift Lerche, 873, 884 f.; Hart, AG 1984, 66, 70 f. Skeptisch Zöllner, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, S. 21 (gesetzliche und richterrechtliche Regelungen sparen das Ausmaß der Hauptleistungen nicht aus). 140 Mißverständlich insofern Raiser, Festschrift Deutscher Juristentag, 101, 129: »Echte Unentgeltlichkeit liegt außerhalb des Wirtschaftslebens und kann nicht am Maßstab der Gerechtigkeit gemessen werden.« 141 Vgl. insb. Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, S. 107, 109. 142 Vgl. z.B. die Begrenzung bei Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, S. 4, 6, 52, 89 u. passim auf den Vertrag als »Verhältnis des Austausches von Eigentum und Vermögen« sowie Larenz, Richtiges Recht, S. 59 (Gegenstand privatrechtlicher Verträge ist vornehmlich der Austausch von Gütern und Dienstleistungen).

III. Zivilrechtliche Erfassung

57

zweiseitigen) Vertrags, auf die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses bzw. auf die Gründung einer Körperschaft (insbesondere eines Vereins oder einer Stiftung) gerichtet sind. Zwischen diesen Rechtsgeschäftsarten werden sich die Parteien in Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke gewöhnlich bewegen; die Rechtsform können sie frei wählen, sofern ihnen die Erfüllung von deren Anforderungen möglich ist. Ob die ermittelten Sachverhalte bzw. Sachverhaltsgruppen einem bestimmten Rechtsgeschäftstypus zuzuordnen sind, ist durch Vergleich des Realtypus mit den gesetzlichen Regelungen zu ermitteln. Sofern sich dabei zeigt, daß sich ein Rechtsgeschäft nicht unmittelbar mit Hilfe der im Gesetz enthaltenen Regelungskomplexe erfassen läßt, stellt sich die Frage nach der rechtlichen Beurteilung atypischer Verträge. Daher sind vorab einige Methodenfragen im Hinblick auf die Normanwendung sowie die juristische Erfassung atypischer Verträge zu klären. a) Normanwendung Die allgemeinen methodischen Fragen der Normanwendung betreffen in erster Linie gesetzlich geregelte Verträge. Der Grundansatz ist jedoch auch relevant, soweit für die rechtliche Beurteilung atypischer Verträge143 dispositives Gesetzesrecht ergänzend herangezogen wird. (1) Auslegung, Syllogismus und Typenvergleich Zunächst ist der Regelungsumfang der möglicherweise einschlägigen Rechtsnormen (bzw. Normengruppen) mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungsmethoden zu ermitteln144. Die anschließende Anwendung dieser Normen auf die repräsentativen Realtypen erfolgt durch Syllogismus145, der jedoch im Rahmen 143

Dazu näher unten § 3 III. 2. b. Beim Auffinden dieser Rechtsnormen und bei ihrer Auslegung ist wiederum ein juristisches »Vorverständnis« wirksam, das die Untersuchung vieler »unpassender«, möglicherweise aber auch einzelner bei näherer Analyse doch naheliegender Regelungen von vornherein verhindert. Vgl. zu hermeneutischen Problemen bei Syllogismus und Subsumtion allgemein z.B. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 44 ff., 138 ff.; Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 94; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 98; Vogel, Juristische Methodik, S. 176. 145 Vgl. dazu z.B. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 92 ff.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, S. 89 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 96 ff.; Vogel, Juristische Methodik, S. 173 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 395 f. Teilweise abweichend Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 25 f., 30; Kaufmann, Analogie und »Natur der Sache«, S. 37; dens., Das Verfahren der Rechtsgewinnung, S. 6 f., 10 f., 29 ff., 73 ff. (»innertatbestandlicher Analogieschluß«); Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 34; Schneider/Schnapp, Logik für Juristen, S. 107 ff.; Klug, Juristische Logik, S. 48 ff.; Schreiber, Logik des Rechts, S. 24 ff.; Bund, Juristische Logik und Argumentation, S. 46 ff.; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 273 ff.; Gast, Juristische Rhetorik, Rn. 280 ff.; kritisch Neumann, Juristische Argumentationslehre, S. 19 ff.; Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 5, 31 ff.; Müller, Strukturierende Rechtslehre, S. 147 u. passim. 144

58

§ 3 Gang der Untersuchung

der Prämissenbildung nicht frei von Wertungen des Rechtsanwenders ist146. Dabei ist insbesondere zu überprüfen, ob alle Einzelregeln des möglicherweise einschlägigen Rechtsgeschäftstyps für den konkret untersuchten repräsentativen Realtypus passen, das heißt vor allem für die Verwirklichung der Intentionen der Parteien geeignet sind. Wo keine oder keine vollständige Subsumtion (im Sinne des letzten, deduktiven Schlusses im Rahmen des Syllogismus) möglich ist oder unter dem genannten Aspekt nicht zweckmäßig erscheint, der zu bewertende Sachverhalt also nicht in den »Kernbereich« des Normenkomplexes fällt, sind die Regelungszwecke der möglicherweise einschlägigen Vorschriften durch Typenvergleich zu ermitteln147. Dabei sind zunächst mit Hilfe der Auslegung typische Fallkonstellationen festzustellen, die im Kern des Regelungsbereichs der entsprechenden Normen liegen148. Die gemeinsamen Merkmale dieser Konstellationen werden anschließend herausgearbeitet, so daß der hinter den Regelungen stehende Idealtypus149 (im Sinne eines Typus, der vorrangig durch rechtliche Wertungsgesichtspunkte konstituiert wird150) sichtbar wird151. Dessen Merkmale sind dann mit denjenigen der konkret untersuchten Sachverhaltskonstellationen zu vergleichen, um herauszufinden, ob die tatsächliche Konstellation dem gesetzlichen Typus zugeordnet152 oder jedenfalls mit Hilfe der Regeln dieses Rechtsgeschäftstypus sinnvoll erfaßt werden

146 Dazu z.B. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 93, 95; Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 23; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 63 f.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, S. 94 f.; Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, S. 33 ff.; Zippelius, JZ 1970, 241, 243; Schapp, Methodenlehre des Zivilrechts, S. 100; Stein, Die rechtswissenschaftliche Arbeit, S. 31; ähnlich Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, Rn. 271; Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, S. 20 ff. 147 Vgl. dazu insb. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 71 ff.; dens., NJW 1967, 2229, 2231; dens., Festschrift Engisch, 224, 235 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 548 ff.; Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 285; ähnlich Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, S. 123 ff. (»isolierende Typenvergleichsmethode«). 148 Dabei wird erneut ein hermeneutischer Zirkel wirksam, vgl. nur Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 298. 149 In der Terminologie von Larenz/Canaris (Methodenlehre, S. 294 f.) handelt es sich um einen »rechtlichen Strukturtypus«, in derjenigen von Huffer (Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, S. 20) um einen »gesetzlichen Typus« und nach Sefrin (Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, S. 105 ff.) um einen »normativen Rechtsstrukturtypus«. Vgl. auch Huber, Juristische Analysen I (1970), 784, 788. 150 Auch wenn seine »Vorbilder« natürlich der Realität (für die hier zu untersuchenden Bereiche insbesondere der Kautelarjurisprudenz) entstammen. 151 Der Typus tritt dabei als vermittelnder Komplex von Ordnungsgesichtspunkten zwischen die konventionellen Auslegungselemente und das Auslegungsergebnis in einer bestimmten Einzelnorm, vgl. Ott, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht, S. 108; ähnlich Zippelius, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie II (1972), 482, 488 f. 152 Vgl. dazu auch Strache, Das Denken in Standards, S. 53 ff., 77, 82 ff.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 103; Langenfeld, Vertragsgestaltung, Rn. 66; dens., JuS 1998, 33, 35; dens., Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, 3, 9.

III. Zivilrechtliche Erfassung

59

kann153. Charakteristisch für die typologische Betrachtungsweise ist, daß nicht immer sämtliche Merkmale des Idealtypus auch im Realtypus vorliegen müssen, um die zum Idealtypus gehörenden Rechtsfolgen auszulösen. Vielmehr ist es ausreichend, wenn einige dieser Merkmale in hinreichend starker Ausprägung gegeben sind. Diese Flexibilität des Typus gilt allerdings für die hier vor allem zu untersuchenden Rechtsgeschäftstypen nicht uneingeschränkt: Die für den jeweiligen Rechtsgeschäftstypus konstitutiven Merkmale (z.B. die für einen Vertragstypus charakteristischen Leistungen oder die Eintragung des rechtsfähigen Vereins im Vereinsregister) müssen beim Realtypus stets vorliegen, um überhaupt eine Zuordnung zu ermöglichen. Insofern handelt es sich um ein leicht modifiziertes typologisches Verfahren154. – Zu beachten ist zudem, daß der Typenvergleich nicht in allen Fällen unmittelbar zu Ergebnissen für die Rechtsanwendung führt, denn er wird ja gerade auf diejenigen Sachverhalte angewandt, bei denen einschlägige Normen nicht mit völliger Klarheit aufzufinden sind. Er liefert aber jedenfalls wichtige Anhaltspunkte für denkbare Regelungselemente in bezug auf diejenigen Realtypen, die gesetzlichen Normen nicht eindeutig zuzuordnen sind155. In bezug auf die Pflichten der Parteien eines Schuldverhältnisses hat der typologische Ansatz im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung offiziell Eingang in das BGB gefunden. In den – nunmehr amtlichen – Überschriften des Besonderen Schuldrechts findet sich jetzt bei den meisten Vertragsarten die Formulierung »Vertragstypische Pflichten beim …-Vertrag« (§§ 433, 488, 581, 586, 598, 607, 611, 631, 651a, 662, 676a, 676d, 676f, 688, 765 BGB). Allerdings erfolgte diese Änderung der Formulierung nicht bei allen Vertragsarten und – im Hinblick auf Gemeinsamkeiten und Unterschiede der einzelnen Vertragsarten – auch nicht völlig konsequent. So ist nicht ersichtlich, warum in § 535 BGB von »Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags« und in § 705 BGB vom »Inhalt des Gesellschaftsvertrags« die Rede ist. Soweit die Formulierung »Begriff des …[-Vertrags]« gewählt wurde, läßt sich diese Abweichung in manchen Fällen damit begründen, daß es in den jeweiligen Vorschriften weniger um die Pflichten der Parteien als um andere konstitutive Merkmale des Rechtsgeschäfts geht (so z.B. in §§ 474, 585, 779 BGB). Nicht eindeutig ist die Lage dagegen beim Teilzeit-Wohnrechtevertrag (§ 481 BGB) und bei der Schenkung (§ 516 BGB), wo die jeweiligen Regelungen auch (vertragstypische) Pflichten der Beteiligten enthalten, die Überschriften aber allein auf den »Begriff« des jeweili153

Insoweit dürfte sich die hier gewählte Methode der von Oechsler (Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, insb. S. 315 ff.) präferierten Orientierung an der Vertragsnatur letztlich annähern, denn auch Oechsler muß immer wieder auf das dispositive Recht (und damit insbesondere auf die vertragsrechtlichen Regelungen des Besonderen Schuldrechts) zurückgreifen, um Vergleichsmaßstäbe bzw. Bezugspunkte für teleologische Wertungen zu finden. 154 Es bleibt jedoch ein typologisches Verfahren, denn eine völlige Austauschbarkeit der Elemente ist für den Typus – anders als für das »bewegliche System« (dazu sogleich) – nicht konstitutiv. 155 Zur juristischen Erfassung atypischer Verträge unten § 3 III. 2. b.

60

§ 3 Gang der Untersuchung

gen Rechtsgeschäfts rekurrieren. Diese Ungenauigkeit bei der Wahl der Überschriften156 könnte gegen ihre Relevanz für einen bestimmten methodologischen Ansatz sprechen. Andererseits deutet die deutlich größere Zahl der nunmehr auf »vertragstypische Pflichten« verweisenden amtlichen Titel darauf hin, daß diese Formulierung – in Abweichung von der Mehrzahl der bisherigen nichtamtlichen Überschriften – eine typologische Betrachtungsweise nahelegen sollte157. Weiterhin spricht die stärkere Betonung des allgemeinen Vertragsrechts, insbesondere des Leistungsstörungsrechts158, letztlich dafür, den Regelungen für bestimmte Vertragsarten weniger starre begriffliche Verbindlichkeit als vielmehr typologische Qualität zuzuerkennen. Daher wird die hier favorisierte typologische Methode auch durch die jüngeren Maßnahmen des Gesetzgebers gestützt. (2) Zur Kritik an der typologischen Methode An dieser Stelle ist auf die bereits angesprochene Kritik an der typologischen Methode, die eine Vorgehensweise wie die soeben beschriebene mißbilligt159, zurückzukommen. Sowohl den logischen als auch den materiellrechtlichen Argumenten der Kritiker ist entgegenzuhalten, daß der Typenvergleich hier nur als Hilfsmittel an einer Stelle eingesetzt werden soll, an der die herkömmlichen juristischen Methoden der Auslegung nicht weiterhelfen160. Der Typenvergleich erscheint insoweit als sinnvolles Hilfsmittel, um überhaupt zu einer rechtlichen Beurteilung gelangen zu können161 und um die teilweise unausweichlichen Wertungen so weit 156

Vgl. auch die Kritik von Rüfner (ZRP 2001, 12 f.) sowie die Befürchtung während des Gesetzgebungsverfahrens von Krebs (DB Beil. 14/2000, 1, 27): »Aufgrund der Bedeutung amtlicher Titel für die systematische Auslegung ist ihre Einführung allerdings mehr als eine rein technische Ordnungsaufgabe. Die Einbindung in die geplante große Schuldrechtsreform führt dazu, dass sich wohl kaum jemand mit dem Inhalt der Gesetzestitel beschäftigen wird.« 157 A.A. Seiler, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 263, 264. 158 Dazu insb. Dasser, Vertragstypenrecht im Wandel, S. 238 ff. (Rn. 455 ff.) – zu einem früheren Reformentwurf, aber mit Implikationen auch für die Schuldrechtsmodernisierung in ihrer jetzigen Form. 159 Dazu oben § 3 II. 2. a.E. 160 Vgl. dazu auch Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 262 (»Allen modernen Auffassungen von Typus, allen Gegenüberstellungen von Typus und Allgemeinbegriff liegt zugrunde die Idee, daß der Typus auf die eine oder andere Weise, aber auch: auf die eine und die andere Weise »konkreter« ist als der Begriff.«); Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 286 (»Noch einmal muß hier auf die Unfähigkeit des abstrakt-begrifflichen Denkens hingewiesen werden, Zwischenformen und »Mischgebilde« zu erfassen, die sich dem vorgegebenen Schema nicht restlos einfügen lassen.«); Strache, Das Denken in Standards, S. 78 (»Der Hauptanwendungsbereich des typologischen Verfahrens in der Jurisprudenz ist […] dort zu sehen, wo die rechtliche Ordnung sich – noch – nicht in begrifflich-tatbestandsmäßig festgelegten Normen kristallisiert hat.«). 161 Er dient dabei nicht zuletzt der Ermittlung der Regelungszwecke und damit zugleich einer »teleologischen Präzisierung« im Sinne von Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 306 u. passim.

III. Zivilrechtliche Erfassung

61

wie möglich mit rationalen Argumenten zu verbinden162. Zudem ist zu berücksichtigen, daß im Bereich der Rechtsgeschäfte wegen seiner starken Prägung durch den Grundsatz der Privatautonomie eine größere Freiheit bei der Normanwendung möglich ist163. Diese kommt einem ergänzenden Rückgriff auf die Typenlehre stärker entgegen als in anderen Rechtsgebieten: Viele der in Frage kommenden Regelungen sind dispositiv; zudem können die hier einschlägigen Regelungsbereiche zu großen Teilen als von Typen zumindest mitgeprägt angesehen werden. Dies gilt vor allem für die Vertragsarten des Besonderen Schuldrechts164 und das Gesellschaftsrecht165, weniger für das Vereinsrecht, das aber auch Übergänge zum Gesellschaftsrecht aufweist (insbesondere § 54 BGB) und somit unmittelbar an die stärker typengeprägten Rechtsbereiche anschließt. Daher kann die Orientierung an Idealtypen für die vorliegende Untersuchung sinnvoll sein. Eine derartige typologische Methode, bei der das dispositive Recht hauptsächlich ergänzende Funktion hat, dürfte auch durch Oechslers Kritik166, nach der eine solche Vorgehensweise im Vergleich zur Analogie einen unnötigen Umweg darstellt, nicht entkräftet werden, weil sie erst nach Auslegung und Konkretisierung der Parteivereinbarung zum Zuge kommt. Zudem braucht Oechsler für seine Herangehensweise ebenfalls Vergleichsbeispiele bzw. Bezugspunkte, um die Teleologie einer Parteivereinbarung herauszuarbeiten, und diese entnimmt auch er jedenfalls dann dem dispositiven Recht, wenn ein Realtypus dem gesetzlichen Regelungsmodell sehr nahe kommt. Der Unterschied des hier vorgeschlagenen Ansatzes zu demjenigen von Oechsler dürfte daher lediglich ein gradueller sein. Der Kritik aus Sicht der Logik ist hingegen zuzugeben, daß die hier beschriebene Vorgehensweise nur eingeschränkt komparative Sätze167 erzeugt, denn es kann nur eine grobe Abstufung der Rechtsgeschäftstypen auf der Tatbestands-

162 So auch insb. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 548 ff.; Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, Rn. 153. 163 Dazu auch Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 124. 164 Zum typologischen Charakter des Schuldvertragsrechts vgl. insb. Wolff, Studium Generale 5 (1952), 195, 201; Engisch, Die Idee der Konkretisierung, S. 268; Strache, Das Denken in Standards, S. 24; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 122 ff. u. 294 ff.; Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 118 ff., insb. 133, 166, 170 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 105 ff.; Vékás, Erneuern und Bewahren in der Privatrechtsdogmatik, S. 14; Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, S. 99 ff.; Huber, Juristische Analysen I (1970), 784 ff. Kritisch allerdings Kuhlen, Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, S. 168 f.; Schilcher, in: Winkler/Schilcher, 35, 62; Schwark, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie V (1978), 73, 86 ff. 165 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 13 ff., 107 ff. u. passim; Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, S. 56, 76 f., 86 ff. u. passim; Mertens, NJW 1966, 1049 ff.; kritisch, aber nicht generell ablehnend Ott, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht, insb. S. 63 f., 80 f., 84 ff., 102. 166 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 109 ff., 299 ff.; ders., Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 19. 167 Darunter sind »Sätze über die Intensität oder Wahrscheinlichkeit eines Merkmals in Abhängigkeit von der Intensität, der Wahrscheinlichkeit oder dem bloßen Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Merkmals« zu verstehen, vgl. Otte, in: Das Bewegliche System, 271, 272.

62

§ 3 Gang der Untersuchung

seite und keine graduelle Abstufung der Rechtsfolgen stattfinden168; die Typen und Typenreihen stellen lediglich eine Auslegungs- oder Zuordnungshilfe zur Vorbereitung der Subsumtion dar169. Zwar ist gezeigt worden, daß auch dann, wenn über den Eintritt einer nicht-abstufbaren Rechtsfolge zu entscheiden ist, Begründungen komparativer Struktur zum Zuge kommen können170. Das trifft jedoch für den Typenvergleich bei einzelnen Normen oder Normenkomplexen, die nur bestimmte Rechtsfolgen nach sich ziehen171, weniger zu. Je größer der betrachtete Zusammenhang wird (also z.B. bei der Bildung größerer Einheiten wie Typenreihen), desto eher erscheinen komparative Abstufungen möglich. Der hier angestrebte Typenvergleich bietet dazu noch relativ wenige Möglichkeiten. (3) Verhältnis zum beweglichen System Die soeben beschriebene typologische Methode erinnert in vielem an die Vorgehensweise, die von Befürwortern eines »beweglichen Systems« im Rahmen des geltenden Rechts vorgeschlagen wird172. Unter »beweglichem System« ist dabei ein Regelungssystem zu verstehen, dessen Elemente in sich abstufbar sind (also in verschieden starkem Maße verwirklicht sein können), und aus deren kombinierender Anwendung, die nicht notwendig alle Elemente umfassen muß, sich die Rechtsfolge für den konkreten Fall ergibt173. Die Rechtsfolge kann dabei ihrerseits in sich abstufbar sein; ob sie abstufbar sein muß, wird von den Vertretern des beweglichen Systems unterschiedlich beurteilt174. Der Gedanke des beweglichen Systems kann auf verschiedenen Ebenen der Rechtsordnung zum Zuge kommen – von der Anwendung oder Ausgestaltung einzelner Tatbestände bis zur Entwicklung eines umfassenden Regelungssystems und dem Zusammenspiel von Rechtsprinzipien. Im vorliegenden Zusammenhang käme jedoch nur eine Heranziehung der Grundsätze des beweglichen Systems im Rahmen der Normanwendung in Betracht. So wird die Behandlung eines »gewöhnlichen« gesetzli-

168 Weitergehend allerdings Dasser, Vertragstypenrecht im Wandel, S. 320 ff. (Rn. 614 ff.), der die Vertragstypen als komparative Begriffe versteht. 169 Das gleiche würde gelten, wenn man von einem beweglichen System ausginge; dazu sogleich unter (3). 170 Otte, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie I (1970), 183, 195. 171 Das ist in den hier zu untersuchenden Rechtsgebieten vielfach der Fall; beispielsweise sind die Rechtsfolgen bei Vorliegen eines bestimmten Rechtsgeschäftstyps häufig nicht abstufbar, sofern man von Teilleistungen absieht. 172 Zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 528. 173 Grundlegend Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, insb. S. 26 ff., 114 ff.; ders., Entwicklung eines beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht, S. 4 ff., 12 ff.; ders., AcP 163 (1964), 346 ff. 174 So sieht es Otte, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie I (1970), 183, 194, als ausreichend an, daß sich ein abstufbares Prädikat auf einer Seite der komparativen Satzform findet, während Michael (Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, S. 119) eine »doppelte Beweglichkeit« im Sinne einer Beweglichkeit auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite einer Norm postuliert.

III. Zivilrechtliche Erfassung

63

chen Tatbestandes als »bewegliches System« von den Vertretern dieses Ansatzes als möglich und legitim angesehen, sobald kein Weg an der persönlichen Eigenwertung vorbeiführt175. Das dürfte weitgehend die gleichen Fälle betreffen, für die hier ein Typenvergleich vorgeschlagen wurde, also diejenigen Realtypen, die im »Begriffshof« einer möglicherweise einschlägigen Norm liegen. Das bewegliche System umfaßt allerdings stets eine Mehrzahl graduell abstufbarer Merkmale. Daher kommt es nicht in Betracht, wenn es um die Anwendbarkeit einer Norm mit lediglich einem Merkmal, dessen Einschlägigkeit im konkreten Fall zweifelhaft ist, geht. Der Typenvergleich ist dagegen auf Regelungen mit einem oder mehreren Merkmalen gleichermaßen anwendbar. Weiterhin sind die hier zu untersuchenden Merkmale nicht alle in sich abstufbar (im Sinne komparativer Begriffe176), und es kann auch, wie bereits ausgeführt wurde, insbesondere bei den verschiedenen Arten von Rechtsgeschäften nicht jedes Merkmal wegfallen; eine uneingeschränkte »kombinatorische Behandlung des Tatbestandes«177 kommt also nicht in Betracht178. Aus diesen Gründen reicht für den hier zu untersuchenden Bereich der Typenvergleich als Hilfsmittel der Gesetzesauslegung weiter und passt besser als das bewegliche System. b) Juristische Erfassung atypischer Verträge Sofern die in Frage stehenden Rechtsgeschäfte nicht ohne weiteres einem bestimmten zivilrechtlichen Normenkomplex zugeordnet werden können, stellt sich die allgemeine methodische Frage nach der juristischen Erfassung atypischer Verträge. Der Begriff des atypischen Vertrags wird hier in einem weiten Sinne verwendet und umfaßt – als Gegensatz zum gesetzlich geregelten Vertrag – alle diejenigen Verträge, die sich nicht unmittelbar mit Hilfe im Gesetz enthaltener Vertragstypen erfassen lassen179. Die Zulässigkeit des Abschlusses solcher Rechts175 Vgl. insb. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 537 f.; ders., in: Das Bewegliche System, 21, 33 ff., insb. 36; ähnlich Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, S. 73 und 186 f. 176 Dazu bereits oben § 3 II. 2., bei Fn. 67. 177 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 537; ders., in: Das Bewegliche System, 21, 36. 178 Verstünde man dagegen das bewegliche System in einem weiteren Sinne, der auch die hier beschriebenen Konstellationen erfaßte, sähe man also bereits eine Mehrzahl graduell abstufbarer Tatbestandsmerkmale als ausreichend für das Vorliegen eines beweglichen Systems an (vgl. dazu Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, S. 54 und 119: »teilweise komparatives System«), so dürfte sich der Unterschied zur hier befürworteten Methode des Typenvergleichs auf einen weitgehend terminologischen reduzieren. 179 So insb. die Differenzierung bei MünchKomm-Emmerich, § 311 Rn. 39 f.; RGRK-Ballhaus, Vor § 305 Rn. 25; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 19; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 IV 1 (S. 152); Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 57 ff.; Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, S. 127; ähnlich Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 17; letztlich auch Soergel-Wolf, § 305 Rn. 25 (mit dem Hinweis, daß der Ausdruck atypisch insofern irreführend sei, als sich diese Vertragstypen durch ständige Benutzung im Geschäftsverkehr zu typischen Vertragsbildungen kraft Gewohnheitsrechts entwickeln könnten).

64

§ 3 Gang der Untersuchung

geschäfte ergibt sich aus der Typenwahl- und -kombinationsfreiheit der Parteien als Ausprägung der Privatautonomie180. Für den juristischen Umgang mit Verträgen, für die das Gesetz keine vollständige Regelung (und sei es auch nur als »Reserveordnung« in der Form dispositiven Rechts) enthält, sind zwei Grundansätze denkbar. Der eine geht vom Vertrag, also den privatautonomen Vereinbarungen der Parteien selbst, aus, der andere vom Gesetz. Beide Wege werden in der Literatur zu atypischen Verträgen (explizit oder implizit) vertreten181, auch wenn sie sich kaum in »Reinform« durchhalten lassen182. Wo die Vereinbarung der Beteiligten als primäre Regelungsquelle angesehen wird, erfolgt dennoch mitunter ein Rückgriff auf dispositives Gesetzesrecht, sofern es die vertragliche Regelung sinnvoll ergänzt183, und im Rahmen eines stärker gesetzesbezogenen Ansatzes wird man häufig nicht umhinkommen, die konkret anwendbaren Vorschriften mit Hilfe einer Auslegung der Parteivereinbarung zu ermitteln. Für Verträge, die sich gerade neben den gesetzlichen Vertragstypen und zu deren Ergänzung herausgebildet haben, erscheint es sinnvoll, zunächst von der Parteivereinbarung ausgehend die Regelungszwecke und -ziele zu ermitteln und erst danach die er-

180 Vgl. nur Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht, S. 4 f.; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 17; Sigulla, Vertragstypologie und Gesetzesleitbilder im modernen Dienstleistungsrecht, S. 94 f.; Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, S. 93 ff.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 101 f.; Schreiber, JherJb 60 (1912), 106, 149 f.; Gaßner, AcP 186 (1986), 325, 338. 181 Zum primär gesetzesorientierten Ansatz vgl. insb. die Nachweise aus der Rspr. bei Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 147 f. sowie Lent, Gesetzeskonkurrenz, Bd. I, S. 206 ff. Auch im Rahmen des typologischen Ansatzes im Vertragsrecht (oben § 3 III. 2. a [1]) sowie der Theorie der analogen Rechtsanwendung bei gemischten Verträgen (unten § 3 III. 2. b [2]) findet sich häufig (aber nicht zwingend) eine primär gesetzesorientierte Betrachtungsweise. Zum primär vertragsorientierten Ansatz vgl. z.B. Lieb, DB 1988, 946; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 275, 280 ff.; dens., Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 23, 27 f.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 31 f., 115 ff., 160 ff., 175 ff., 192 u. passim; Sigulla, Vertragstypologie und Gesetzesleitbilder im modernen Dienstleistungsrecht, S. 97; Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, S. 134 f. (i.V.m. der »isolierenden Typenvergleichsmethode«); Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 19; JauernigStadler, § 311 Rn. 33; BGB-Hk-Schulze, Vor §§ 311–319 Rn. 23; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 714 ff. Ein differenzierender Ansatz findet sich für Verträge, die in ihrer Bedeutung den gesetzlich vertypten Verträgen gleichstehen, bei Pfeiffer, ZIP 1997, 49 (»gesetzlicher Vertragsinhalt«, der sich durch Anwendung allgemeiner schuldrechtlicher Prinzipien, durch Transposition der für ausdrücklich gesetzlich geregelte Geschäfte geltenden besonderen Prinzipien, durch Analyse der nach §§ 133, 157, 242 BGB beachtlichen Interessenlage der Parteien sowie durch eine sich entwickelnde Verkehrsanschauung von dem vorauszusetzenden Inhalt eines bestimmten Geschäfts ergebe). 182 Vgl. nur Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, S. 105: »Vielfach erhält die ergänzende Vertragsauslegung den Rahmen, innerhalb dessen sie sich bewegt, aus den dispositiven Rechtsnormen und erfährt dadurch eine wertungsmäßige Kontrolle. Ebensooft wird die Gesetzesanwendung vom weitergedachten subjektiven Vertragszweck beeinflußt.« Ähnlich Dasser, Vertragstypenrecht im Wandel, S. 310 Rn. 597 (Kontinuum anstelle einer Dichotomie von Vertrag und Gesetz). 183 Vgl. nur Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 291 f., 297, 303 ff.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 106 ff., 273, 298.

III. Zivilrechtliche Erfassung

65

gänzende Heranziehung dispositiven Gesetzesrechts zu ihrer Verwirklichung zu prüfen. Die gesetzlichen Wertungen treten dabei – soweit es sich nicht um zwingendes Recht handelt – hinter die Zielsetzungen der Beteiligten zurück. Nur auf diese Weise kann der Privatautonomie in Form der Vertragstypen- und -gestaltungsfreiheit hinreichend Rechnung getragen werden, denn bereits die Tatsache, daß die Parteien eine Vereinbarung treffen, die sich den gesetzlichen Regelungstypen nicht ohne weiteres zuordnen läßt, deutet darauf hin, daß die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Regeln für die von den Beteiligten verfolgten Zwecke nicht geeignet oder jedenfalls für sich genommen nicht ausreichend sind. Selbst bei einer solchen Grundentscheidung für einen eher vertragsorientierten Ansatz verbleiben jedoch Abgrenzungsprobleme. Sie verlagern sich allerdings auf eine andere Ebene, nämlich diejenige der Unterscheidung zwischen gesetzlich geregelten Verträgen einerseits und verkehrstypischen bzw. atypischen Verträgen andererseits. Selbst wenn man von der Parteivereinbarung als primärer Regelungsquelle ausgeht, ist zu klären, ob das von den Beteiligten Geregelte einem der gesetzlichen Rechtsgeschäftstypen entspricht, und dies geschieht durch Typenvergleich im oben beschriebenen Sinne. Im Rahmen der Entscheidung, ob es sich noch um einen gesetzlich geregelten Vertrag handelt, tauchen die allgemeinen Fragen, die gewöhnlich im Zusammenhang mit atypischen Verträgen (im weiten Sinne) behandelt werden, in nahezu unveränderter Form wieder auf: Der nach der Auslegung der Einzelvereinbarung vorzunehmende Vergleich mit gesetzlichen Regelungstypen kann in denjenigen Fällen, in denen eine eindeutige typologische Zuordnung nicht möglich ist, sowohl dazu führen, daß die Anwendung der Regeln oder einzelner Regelungselemente mehrerer Vertragstypen denkbar ist (Normenhäufung) als auch dazu, daß es an »passenden« (und sei es auch nur ihrem Rechtsgedanken nach naheliegenden) Vorschriften fehlt (Normenmangel). Dabei betrifft regelmäßig die Normenhäufung gemischte Verträge (also Verträge, bei denen Elemente mehrerer gesetzlicher Vertragstypen derart miteinander verbunden sind, daß sie sich weder in der rechtlichen Beurteilung noch gedanklich klar voneinander trennen lassen184), der Normenmangel dagegen typenfremde Verträge185. Diese Unter184 Vgl. auch die Definition des gemischten Vertrags bei Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, S. 3 ff. u. 20 f.; ders., DJZ 1913, 263; ders., Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 4; Eick, Das Problem der gemischten Verträge, S. 10; Bamberger/Roth-Gehrlein/ Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 20; Palandt-Grüneberg, Überbl v § 311 Rn. 19. Weitergehend dagegen Schreiber, JherJb 60 (1912), 106, 111; etwas enger hingegen der Begriff des gemischten Vertrags bei Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 V 1 (S. 157 ff.), der einen gemischten Vertrag nur bei konkurrierenden Vertragsordnungen bejaht. 185 Vgl. auch Lent, Gesetzeskonkurrenz, Bd. I, S. 204 ff.; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 59; Eick, Das Problem der gemischten Verträge, S. 94 ff. – Die Grenze zwischen gemischten und typenfremden Verträgen läßt sich allerdings nicht immer klar ziehen; es kann Übergangsformen zwischen beiden Gruppen geben, bei denen zu fragen ist, ob Regeln des Besonderen Schuldrechts (gerade) noch oder nicht (mehr) anwendbar sind. Grundlage für diese Entscheidung muß der Vertragstypus sein, welcher der gesetzlichen Regelung zugrunde liegt; zunächst ist also die Anwendbarkeit vorhandener spezieller Normen auszuschließen, bevor auf die – notwendig allgemeineren – Grundsätze für die Rechtsfindung bei typenfremden Verträgen zurückzugreifen ist.

66

§ 3 Gang der Untersuchung

scheidung läßt sich auch mit dem hier favorisierten primär vertragsorientierten Ansatz für den juristischen Umgang mit atypischen Verträgen in Einklang bringen, denn der Typenvergleich mit den Regelungen des Besonderen Schuldrechts erfolgt erst nach Auslegung und Analyse der Parteivereinbarung. Die Vorgehensweise steht somit nicht im Widerspruch zu dem sonst im Rahmen der vom Vertrag ausgehenden, stärker auf fallspezifische Probleme und Regelungszwecke abzielenden Theorien häufig betonten Postulat, daß die Perspektive nicht durch eine zu frühe oder zu starre Heranziehung gesetzlicher Regelungen (auch und gerade des dispositiven Rechts) verengt werden dürfe186. Der Unterschied liegt lediglich darin, daß hier kein völlig einheitlicher Ansatz für gemischte und typenfremde Verträge zugrundegelegt187, sondern davon ausgegangen wird, daß es insbesondere in der »Grauzone« zwischen gesetzlich geregelten und atypischen Verträgen Grenzfälle geben kann, für die fraglich ist, ob sie noch von (einem oder mehreren) gesetzlich geregelten Vertragstypen erfaßt werden (Normenhäufung) oder nicht mehr (Normenmangel). Sofern trotz genauer Analyse der konkreten Vereinbarung Unklarheiten verbleiben, sollte im Zweifel der Parteivereinbarung gegenüber dem dispositiven Gesetzesrecht Vorrang zukommen. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung sind trotz dieses primär vertragsorientierten Ansatzes denkbare Normenkollisionen auch für atypische Verträge zu erörtern, um auch für diejenigen Fälle Lösungsmöglichkeiten zu entwickeln, in denen die Beteiligten keine oder nicht ausreichende vertragliche Regelungen für bestimmte Fragen getroffen haben, und damit zugleich eine Grundlage für die privatautonome Rechtsgestaltung zu schaffen. (1) Normenhäufung Die Regeln über Normenhäufung (die meist im Zusammenhang mit gemischten Verträgen erörtert werden) sind insbesondere wegen der einigen gesetzlich geregelten Vertragstypen immanenten Grenzen der Vertragsfreiheit sowie wegen der Ergänzungs- und Leitbildfunktion des dispositiven Rechts (bei Lückenfüllung bzw. Klauselkontrolle) von großer Bedeutung. Sie sind wichtig für Wirksamkeitsfragen, insbesondere für die im Rahmen des § 139 BGB zu erörternde Problematik der Teil- oder Gesamtunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts bei Unwirksamkeit einzelner Komponenten (z.B. bei Nichteinhaltung von Formvorschriften oder anderen Vorschriften des zwingenden Rechts oder bei Anfechtung eines Vertragsteils), weiterhin für die Anwendbarkeit der Regeln über Störungen der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), für Lokalisierungsfragen (z.B. im Hinblick auf Erfüllungsort, gerichtliche Zuständigkeit oder anwendbares Recht) sowie für Problemstellungen, die das Verhältnis der beiderseitigen Leistungen zueinander 186 Vgl. nur Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 82 f., 281 ff.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 115 ff., 119, 160 f., 178 f., 192. 187 So aber insb. Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 280 ff.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 169 u. passim; Kramer, in: Moderne Vertragstypen der Wirtschaft, 23, 24.

III. Zivilrechtliche Erfassung

67

im weitesten Sinne betreffen, wie etwa die Anwendbarkeit von Gewährleistungsregeln, die Möglichkeiten von Rücktritt, Kündigung bzw. Widerruf in bezug auf einzelne Leistungen oder das gesamte Rechtsgeschäft sowie die Rückabwicklung. Diese Problematik wird vor allem im Zusammenhang mit gemischten Verträgen relevant. Innerhalb der gemischten Verträge erfolgt regelmäßig eine weitere Feineinteilung nach den Arten der Kombination mehrerer Vertragsleistungen188. Man unterscheidet heute189 meist zwischen typischem Vertrag mit andersartiger Nebenleistung190, Kombinationsvertrag191 (Elemente mehrerer Vertragstypen werden auf einer Seite des Vertrags miteinander verbunden, ohne daß ein Typus dominiert), gekoppeltem Vertrag192 (auf beiden Seiten finden sich Elemente unterschiedlicher Vertragstypen) und Typenverschmelzungsvertrag193 (die Elemente mehrerer Vertragstypen sind innerhalb des Vertragsgefüges untrennbar miteinander verbunden). Die Behandlung derartiger Verträge ist Gegenstand eines mittlerweile schon als »klassisch« zu bezeichnenden Theorienstreits. Heute besteht jedoch weitgehend Einigkeit darüber, daß dieses Problem mit Hilfe einer einzelnen der vor allem zu Beginn des 20. Jahrhunderts vertretenen Theorien (oder besser: Methoden) nicht zu lösen ist, und es überwiegt ein eher pragmatischer Ansatz, der Elemente aller dieser Methoden verbindet194. Daher soll die frühere Kontroverse hier nicht erneut dargestellt werden195; vielmehr werden auf 188 Vgl. aber insb. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 63 I 1 b (S. 42): »Selbstverständlich sind die Übergänge zwischen den verschiedenen Kategorien fließend, was bekanntlich ohnehin charakteristisch für typologisches Denken ist.« – Ähnlich Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 55 f. 189 Vgl. noch die abweichenden Einteilungen bei Schreiber, JherJb 60 (1912), 106, 217 ff.; Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, S. 3 ff.; ders., Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 32 ff. u. 314 ff. 190 Synonym gebraucht werden die Ausdrücke »typischer Vertrag mit atypischer/anderstypischer/andersartiger Nebenleistung/Gegenleistung«, »einseitige Typenkumulation«, »gemischter Vertrag mit aneinandergereihten Typen und Überwiegen des einen Typus«, »typischer Vertrag mit untergeordneter andersartiger Leistung«. 191 Synonym gebraucht werden die Ausdrücke »Zwillingsvertrag«, »gleichgewichtige Typenkumulation«, »zweiseitige Typenkumulation«, »Typenkombination«, »Typenkombinationsvertrag«, »gemischter Vertrag mit aneinandergereihten Typen und mit gleichwerten Leistungen«, »Typenverbindungsvertrag«, »(Schuld-)Vertrag mit mehrfachtypischer Leistung«. 192 Synonym gebraucht werden die Ausdrücke »Zwittervertrag«, »doppeltypischer Vertrag«, »zweiseitige Typenkumulation«, »gemischter Vertrag mit doppeltem Typus«, »Vertrag mit anderstypischer Gegenleistung«, »Vertrag mit atypischer Gegenleistung«. 193 Synonym gebraucht werden die Ausdrücke »gemischter Vertrag mit verschmolzenen Typen«, »Vertrag mit Typenvermengung«, »gemischter Vertrag im engeren Sinne«. 194 Vgl. z.B. Soergel-Wolf, § 305 Rn. 26 f.; MünchKomm-Emmerich, § 311 Rn. 46; ErmanKindl, Einl. § 311 Rn. 16; Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 20; PalandtGrüneberg, Überbl v § 311 Rn. 25 f.; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 V 8 d (S. 169 f.); Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, S. 395 f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 63 I 3 (S. 44 ff.); Schwark, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie V (1978), 73, 91. 195 Vgl. dazu nur Staudinger-Löwisch, § 311 Rn. 32 ff.; Soergel-Wolf, § 305 Rn. 27; Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht, S. 294 ff.; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 V 4 (S. 162 f.); Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 153 ff. m.w.N.

68

§ 3 Gang der Untersuchung

der Grundlage der daraus gewonnenen Erkenntnisse sogleich Wege für den praktischen Umgang mit gemischten Verträgen entwickelt. Im Gegensatz zu vereinzelten Stimmen in der Literatur196 beziehen sich die folgenden Ausführungen auf die Häufung von Normen aller gesetzlich geregelten Vertragstypen, schließen also auch Kombinationen mit unentgeltlichen197 und gesellschaftsrechtlichen198 Elementen ein. Zwar bereitet die Kombination unterschiedlicher Leistungsarten im Rahmen eines Gesellschaftsvertrags bei der Zuordnung des Rechtsgeschäfts zu §§ 705 ff. BGB (bzw. spezialgesetzlichen gesellschaftsrechtlichen Regelungen) regelmäßig keine Probleme199, weil der Gesellschaftsvertrag eine Möglichkeit zur Verknüpfung mehrerer unterschiedlicher Leistungen miteinander bietet200. Trotzdem sind Verbindungen gesellschaftsvertraglicher Elemente mit solchen anderer Vertragstypen denkbar, bei denen sich die gleichen Fragen stellen wie bei der Verknüpfung von Bestandteilen unterschiedlicher Austauschverträge. Daher ist für den Grundansatz der rechtlichen Beurteilung gemischter Verträge bei allen Rechtsgeschäften zunächst von denselben Prämissen auszugehen, auch wenn sich die untereinander kombinierbaren Rechtsgeschäftselemente nach ihrer Herkunft in Elemente von gegenseitigen (entgeltlichen) Verträgen, einseitigen Verträgen und Gesellschaftsverträgen unterteilen lassen und sich die rechtlichen Konsequenzen der Kombination von Rechtsgeschäftsteilen, die nicht derselben Gruppe angehören, möglicherweise von denjenigen einer Kombination von Elementen derselben Gruppe unterscheiden. Ausgangspunkt der Behandlung gemischter Verträge ist die auf der früher vertretenen Kombinationstheorie201 aufbauende Kombinationsmethode: Die 196

Z.B. klammern Charmatz (Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht, S. 2 f., 359), Schreiber (JherJb 60 [1912], 106, 185 f., 224) und Eick (Das Problem der gemischten Verträge, S. 11 f., 15 f.) die Probleme der (gemischten) Schenkung sowie Gesellschaftsverträge weitgehend aus ihren Erörterungen aus. 197 So auch ausdrücklich Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, S. 35, 65 u. passim; ders., Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 32 u. insb. 168 ff.; ders., DJZ 1913, 263, 266 f.; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 101 ff.; Dasser, Vertragstypenrecht im Wandel, S. 321 (Rn. 615). 198 So auch ausdrücklich Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, S. 12, 15 f.; ders., Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 18, 45 f.; ders., DJZ 1913, 263; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 152 ff.; Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, S. 62 ff.; Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, S. 1; MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 113 ff.; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 18. 199 Dazu insb. Hoeniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 46: »Grundform mit Typenvermengung trotz eindeutiger Subsumierbarkeit«. 200 Dazu näher unten § 6 II. 3. 201 Dazu z.B. Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 321; Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, S. 29 ff.; ders., Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 382 ff.; Lent, Gesetzeskonkurrenz, Bd. I, S. 208 ff. Auch die im Rahmen von Typenverschmelzungsverträgen entwickelten Theorien (Einheits- und Trennungstheorie, dazu insb. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 V 8 b, c [S. 168 f.]) können letztlich als Weiterentwicklungen der Kombinationstheorie angesehen werden, weil sie ebenfalls auf eine Kumulation der anwendbaren Regelungssysteme hinauslaufen.

III. Zivilrechtliche Erfassung

69

auf die unterschiedlichen Vertragselemente anwendbaren Normenkomplexe des Besonderen Schuldrechts werden – vor allem bei Kombinationsverträgen und doppeltypischen Verträgen202 – miteinander kombiniert203, solange dies ohne Wertungswidersprüche möglich ist. Erst wenn dabei einander widersprechende Regeln zur Anwendung gelangen würden (z.B. Formerfordernisse und Formfreiheit oder unterschiedliche Voraussetzungen eines Rücktritts vom Vertrag)204 und eine getrennte juristische Behandlung der einzelnen Bestandteile des Schuldverhältnisses nicht in Betracht kommt, stellt sich die weitergehende Frage nach dem Vorrang eines dieser Normenkomplexe oder einer bestimmten Einzelregelung205. Aufbauend auf der früheren Absorptionstheorie206 sollte dann denjenigen Vorschriften Vorrang zukommen, die auf den dominierenden Vertragsteil anwendbar sind. Bei der Ermittlung des dominierenden Vertragsteils sind selbstverständlich auch die realtypischen Züge des Rechtsgeschäfts in seiner Gesamtheit – und damit letztlich wieder die Parteivereinbarung – zu betrachten207. Der BGH geht der Sache nach ähnlich vor, indem er ermittelt, auf welchem Typenkomplex der Schwerpunkt des Vertrags liegt und dessen Regeln anschließend anwendet (sogenannte Schwerpunkttheorie)208. Diese Vorgehensweise bietet sich insbesondere bei typischen Verträgen mit andersartiger Nebenleistung an209; auch bei Typenverschmelzungsverträgen kommt sie in Betracht, sofern sich eine Dominanz eines der »verschmolzenen« Typen feststellen läßt210. Die Schwierigkeit liegt meist darin, den tatsächlichen Schwerpunkt bzw. das dominierende Element eines Vertrags zu ermitteln; insbesondere ist 202 Dazu Gaßner, AcP 186 (1986), 325, 333 ff.; Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 22. 203 In dieser Kombination ganzer Normenkomplexe liegt der Unterschied zur Kombinationstheorie in ihrer Reinform, die einzelne Regelungselemente isoliert und kombiniert, vgl. insb. Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, S. 45 ff.; dens., Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 32 ff., 314 ff.; dens., DJZ 1913, 263, 268. Ähnlich jetzt der »modulare Ansatz« von Bartsch, CR 2000, 3, 7 ff. 204 Eine Normenkollision im weiten Sinne kann auch auftreten, wenn das Gesetz nur für einen Vertragstyp eine Regel (z.B. eine Formvorschrift) enthält, für den anderen möglicherweise einschlägigen Rechtsgeschäftstypus jedoch aus dem Gesetz gerade das Gegenteil dieser Regel (im Beispiel: Formfreiheit) folgt. 205 Vgl. auch Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 299; Gaßner, AcP 186 (1986), 325, 334 ff. 206 Dazu insb. Lotmar, Der Arbeitsvertrag, S. 215 ff., insb. 239 ff.; weitere Nachweise bei Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 154 Fn. 4. 207 Vgl. dazu vor allem Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 215 ff. m.w.N. 208 BGHZ 2, 94, 96; BGHZ 2, 331, 333; BGH NJW 1972, 46; BGHZ 63, 306, 311 f.; BGH NJW 1981, 341, 342; BGH NJW 1989, 1673, 1674; BGH WM 1986, 912, 913 f.; BGH NJW 1995, 324, 326; OLG Schleswig NJW 1983, 49, 50; Palandt-Grüneberg, Überbl v § 311 Rn. 26. 209 Vgl. insb. Staudinger-Löwisch, § 311 Rn. 41; Soergel-Wolf, § 305 Rn. 28; RGRK-Ballhaus, Vor § 305 Rn. 36; Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 21; Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, S. 396 f.; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 796. 210 Vgl. auch Staudinger-Löwisch, § 311 Rn. 44; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 63 I 3 c (S. 45).

70

§ 3 Gang der Untersuchung

fraglich, ob im Zweifelsfall quantitative oder qualitative Kriterien den Ausschlag geben sollen. Sofern man – wie es der BGH häufig tut211 – auf das quantitative Kriterium des wertmäßigen Überwiegens einer Vertragsleistung abstellt, hat man sich in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke mit der Problematik der Bewertung der unterschiedlichen Leistungen auseinanderzusetzen, insbesondere wenn sich für einzelne Leistungen kein Marktwert ermitteln läßt. Ausschlaggebend sollte aber letztlich das von den Beteiligten gewollte Verhältnis der unterschiedlichen Leistungen zueinander sein212. Für die Ermittlung des bei Normenhäufung anzuwendenden Regelungskomplexes kommt es folglich darauf an, welchem Vertragselement nach dem Willen der Vertragsparteien die größere Bedeutung zukommen soll (so daß es sich letztlich um eine aus quantitativen und qualitativen Elementen zusammengesetzte Betrachtungsweise handelt). Allerdings sind auch in diesem Bereich die Grenzen der Parteiautonomie zu beachten: Sofern die Anwendung zwingender Normen des Besonderen Schuldrechts (wie z.B. Schutzvorschriften zugunsten einer Vertragspartei) in Frage steht, ist die Freiheit der Wahl einer bestimmten Rechtsform (vermittelt über die Festlegung des Verhältnisses unterschiedlicher Vertragsbestandteile zueinander) als Teilaspekt der Privatautonomie213 gegen den aus dem Regelungszweck zu ermittelnden Anwendungsbereich und Geltungsanspruch der zwingenden Norm abzuwägen214. Ein genereller Vorrang zwingender Normen kann jenseits ihres unmittelbaren Anwendungsbereichs, der vorrangig auf die gesetzlich geregelten Vertragstypen zugeschnitten ist, nicht ohne weiteres angenommen werden. Es ist jedoch zu prüfen, ob durch die Wahl eines gesetzlich nicht geregelten Vertragstypus zwingende Vorschriften umgangen werden sollen, ob also ein Mißbrauch der Vertragstypenfreiheit vorliegt, dem möglicherweise über § 242 BGB durch entsprechende Heranziehung der jeweiligen Norm oder gar wegen Verletzung des Umgehungsverbots zu begegnen wäre. Insoweit ist Ausgangspunkt der Rechtsfindung die zwingende Gesetzesvorschrift und nicht der Vertrag215, denn derartige Normen schränken innerhalb ihres Geltungsbereichs die Privatautonomie von vornherein ein216.

211

Z.B. BGHZ 30, 120, 123; BGH NJW 1972, 247, 248; BGHZ 112, 40, 53; BGH WM 1987, 1533, 1534. 212 Eine Parallele zeigt sich bei der Abgrenzung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Geschäften (dazu näher unten § 6 IV.). 213 Vgl. aber Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 IV 2 (S. 153): Es gibt zwar keine Qualifikationshoheit der Vertragsparteien, die ihnen erlaubt, die rechtliche Einordnung eines Vertrags festzulegen, wohl aber können sie die von ihnen gewollte Vertragsordnung »total oder partiell (bis zu den Grenzen der Unverträglichkeit) ausdrücklich in ihren Vertragsinhalt aufnehmen«. 214 Vgl. dazu auch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 40 ff., 128 f.; ähnlich Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsanwendungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 123 (zur gemischten Schenkung). 215 Vgl. auch Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 345 ff. 216 Vgl. zur Geltung der allgemeinen Einschränkungen der Privatautonomie im Hinblick auf die Typenfreiheit auch Gaßner, AcP 186 (1986), 325, 338.

III. Zivilrechtliche Erfassung

71

Ob es sich dabei um eine unmittelbare oder analoge217 Anwendung der so ermittelten Regelungen handelt, ist letztlich nicht entscheidend218. Die hier zugrundegelegte typologische Methode beim Umgang mit Normen des dispositiven Vertragsrechts spricht für eine unmittelbare Anwendung, aber der Unterschied zu einer Analogie, die heute insbesondere von Oechsler favorisiert wird, ist – wie bereits dargelegt219 – lediglich ein gradueller. Da die genaue Grenzziehung zwischen zulässiger Vertragsgestaltung und Mißbrauch der Vertragstypenfreiheit jedoch äußerst problematisch ist, sollten bei der Rechtsgestaltung in Zweifelsfällen Regelungen vermieden werden, bei denen durch Ausschluß der Anwendbarkeit einer zwingenden Norm eine unzulässige Gesetzesumgehung nicht ausgeschlossen ist220. (2) Normenmangel Ein Normenmangel tritt in der Regel bei typenfremden Verträgen auf, die sich mit Hilfe der Regelungen des Besonderen Schuldrechts nicht erfassen lassen. Ihre rechtliche Behandlung ist wissenschaftlich bislang weit weniger aufgearbeitet worden als diejenige gemischter Verträge. Das mag zum einen daran liegen, daß die stärker gesetzesorientierte Vorgehensweise, die bei gemischten Verträgen bislang meist im Vordergrund stand, hier kaum weiterhilft, zum anderen möglicherweise auch daran, daß die Vorstellung von Parteivereinbarungen, die sich völlig außerhalb der vom Gesetz bereitgestellten, auf jahrhunderte-, teilweise sogar jahrtausendelanger Rechtspraxis beruhenden Vertragstypen bewegen, mitunter eher fernliegend erscheinen mag221. Trotzdem gelangt man in der Praxis immer wieder an die Grenzen des vom Besonderen Schuldrecht bereitgestellten Regelungsinstrumentariums; Ausdruck hiervon sind beispielsweise die langjährigen Kontroversen um die Rechtsanwendung bei Vertragshändler-222, Franchising-223 oder Leasingverträgen224. Teilweise wird auch für typenfremde Verträge

217 Vgl. zur früheren Theorie der analogen Rechtsanwendung insb. Schreiber, JherJb 60 (1912), 106, 209 ff. Ähnlich jetzt Raisch, BB 1968, 526, 530 (Rechts- bzw. Gesamtanalogie) sowie Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 303 ff. Dagegen grenzt sich Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 297, explizit von der Theorie der analogen Rechtsanwendung ab. 218 So zum Verhältnis von Kombinationstheorie und Theorie der analogen Rechtsanwendung auch Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 170; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 552 Rn. 364; Eick, Das Problem der gemischten Verträge, S. 90. Differenziert man mit Eick (Das Problem der gemischten Verträge, S. 104 f.) nach gemischten Verträgen (unmittelbare Anwendung) einerseits und atypischen sowie unbenannten Verträgen (Analogie) andererseits, verschiebt sich die Fragestellung letztlich nur auf die Differenzierung zwischen den dabei aufgestellten Arten gesetzlich nicht geregelter Verträge. 219 Oben § 3 III. 2. a (2). 220 Vgl. zu diesem Problemkreis insb. Schröder, Der sichere Weg bei der Vertragsgestaltung, S. 72, 103; Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, Rn. 32 m.w.N. 221 Vgl. nur Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 63 IV 1 a (S. 60 f.). 222 Dazu insb. Ulmer, Der Vertragshändler. 223 Dazu insb. Martinek, Franchising. 224 Dazu insb. Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages.

72

§ 3 Gang der Untersuchung

eine Orientierung an den wenn auch nicht unmittelbar einschlägigen, so doch nächstliegenden gesetzlichen Vorschriften vorgeschlagen225; mehrheitlich wird jedoch sogleich der Regelungsgehalt der Parteivereinbarung analysiert226. Wiederum werden aber von beiden Seiten Konzessionen an den jeweils entgegengesetzten Ansatz gemacht: Die Vertreter einer primär gesetzesorientierten Herangehensweise räumen ein, daß mitunter gesetzlich nicht vorgesehene Lösungen zu entwickeln sind227 – und Ausgangspunkt hierfür kann letztlich nur die Parteivereinbarung sein. Umgekehrt wird bei den vorrangig vertragsorientierten Ansätzen mitunter ergänzend auf Vorschriften des Besonderen Schuldrechts zurückgegriffen228. Wie bereits dargelegt, ist einem primär vertragsorientierten Ansatz der Vorzug zu geben. Geht man zudem – wie hier – von vornherein von der Kategorie des Normenmangels aus, versteht sich auch aus diesem Grund von selbst, daß Ausgangspunkt der rechtlichen Analyse die Parteivereinbarung selbst sein muß. Fraglich – und unter den Vertretern des stärker vertragsorientierten Ansatzes umstritten – ist jedoch die genaue dogmatische Herangehensweise in denjenigen Fällen, in denen die (nach §§ 133, 157 BGB ausgelegte) Vereinbarung der Beteiligten für die Ermittlung der anwendbaren Rechtsregeln nicht ausreicht. Zur Ergänzung des Pflichtenprogramms wird – neben den ohnehin regelmäßig anwendbaren Vorschriften des Allgemeinen Schuldrechts229 – zum einen auf die ergänzende Vertragsauslegung230, zum anderen auf das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB)231 rekurriert, teilweise werden auch Analogieschlüsse aus Regelungen des Besonderen Schuldrechts gezogen232. Eine genaue Abgrenzung zwischen diesen Ergänzungsmöglichkeiten oder eine Festlegung auf eine von ihnen soll 225 Z.B. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 63 I 3 c (S. 45) und § 63 IV 2 b (S. 62); BGB-HkSchulze, Vor §§ 311–319 Rn. 18; Jauernig-Stadler, § 311 Rn. 27; in diese Richtung auch Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 284 ff. (zur Inhaltskontrolle): Entwicklung von den konkreten Vertragsinhalt übersteigenden Leitbildern unter Orientierung an außervertraglichen Gerechtigkeitsgesichtspunkten. 226 Vgl. nur Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 13, 253 ff. u. passim; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 118 ff., 163 ff., 192, 274 ff. u. passim; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 IV 6 (S. 156 f.); wohl auch Soergel-Wolf, § 305 Rn. 26. 227 So insb. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 63 I 3 d (S. 45). 228 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 163 f., 177, 192, 278, 296 f.; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 IV 6 (S. 157). 229 Dazu z.B. Soergel-Wolf, § 305 Rn. 26; Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 19; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 164, 343. 230 Z.B. Soergel-Wolf, § 305 Rn. 26; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 296 f.; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 IV 6 (S. 156 f.); kritisch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 237. 231 Z.B. Soergel-Wolf, § 305 Rn. 26; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 IV 6 (S. 157); Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 259 ff. Vgl. auch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 253 ff., 290 (Orientierung an »naturalia contractus«; Willenserklärungen der Parteien als Vertrauenstatbestände). 232 Z.B. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 IV 6 (S. 157); Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 303 ff.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 297; Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 19.

III. Zivilrechtliche Erfassung

73

hier nicht vorweg abstrakt erfolgen. Je nach Einzelfall bzw. Fallgruppe wird häufig nur eine Methode in Betracht kommen. So können die Regeln des Allgemeinen wie des Besonderen Schuldrechts jeweils ohnehin nur in bezug auf bestimmte, von ihnen tatsächlich erfaßte Fragen herangezogen werden. Andererseits erscheint es bei Vorhandensein möglicherweise passender Vorschriften nicht sinnvoll, von vornherein gänzlich ohne Beachtung dieser Regelungen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder gar unmittelbar über das Prinzip von Treu und Glauben vorzugehen. Die unterschiedlichen Wege sind also nicht als alternative, sondern als wenigstens teilweise komplementäre Möglichkeiten der Rechtsfindung zu verstehen. Leitgedanke und Ausgangspunkt bleibt jedoch stets – soweit praktisch möglich – der konkrete Vertrag. (3) Pflichtenstruktur Unabhängig von den Fragen im Zusammenhang mit Normenhäufung oder Normenmangel ist bei atypischen Verträgen (im weiten Sinne) die Pflichtenstruktur, also das Verhältnis der unterschiedlichen vertraglichen Pflichten zueinander zu klären, da hier Haupt- und Nebenleistungspflichten sowie ihr Verhältnis zueinander nicht bereits aus einer gesetzlichen Vertragstypenregelung entnommen werden können. Die Bestimmung des Charakters der einzelnen Pflichten kann für eine etwaige vertragstypologische Zuordnung von Bedeutung sein, weiterhin für die Frage der selbständigen Klagbarkeit sowie für die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen. Zu unterscheiden ist zunächst zwischen Haupt- und Nebenpflichten, sodann zwischen unterschiedlichen Ausprägungen beider Arten von Pflichten. (a) Hauptpflichten Hauptpflichten233 der Beteiligten sind diejenigen Pflichten, die den Vertrag prägen und schon daher stets selbständig einklagbar sind. Sie können mit oder ohne Bezug auf eine Gegenleistungspflicht eingegangen werden; je nachdem handelt es sich dann um ein entgeltliches oder um ein unentgeltliches Rechtsgeschäft234. Sind bei einem entgeltlichen Vertrag Hauptpflichten im Sinne von Leistung und Gegenleistung aufeinander bezogen, ist weiter zu unterscheiden, ob zwischen ihnen eine synallagmatische oder eine nicht synallagmatische (»einfache«) Verknüpfung besteht. Bei synallagmatischer Verknüpfung folgt aus der von den Parteien intendierten Gleichrangigkeit der vertraglichen Verpflichtungen beider Seiten (genetisches Synallagma235) deren wechselseitige Abhängigkeit auch bei der

233 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 III 4 a (S. 18), spricht von selbständigen Leistungspflichten. 234 Zur Abgrenzung zwischen Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit unten § 6 IV. 235 Zum genetischen Synallagma nach der Schuldrechtsmodernisierung insb. Mazza, Kausale Schuldverträge, S. 236 f.; MünchKomm-Emmerich, Vor § 320 Rn. 18; Bamberger/Roth-Grothe, § 320 Rn. 6.

74

§ 3 Gang der Untersuchung

Vertragsdurchführung (funktionelles und konditionales Synallagma236), die insbesondere in den ausschließlich auf synallagmatische Pflichten anwendbaren §§ 320 bis 322 BGB zum Ausdruck kommt. Dagegen gelten §§ 323 ff. BGB nach der Schuldrechtsmodernisierung auch für nicht synallagmatische Leistungspflichten237, so daß die Frage nach synallagmatischer oder einfacher Verknüpfung im Rahmen zweiseitiger Verträge nunmehr stark an Bedeutung verloren hat. Die Gegenmeinung, die auch für § 323 BGB eine synallagmatische Verknüpfung der betreffenden Leistungen verlangt238, vermag nicht zu überzeugen, weil sie mit dem Willen des Gesetzgebers schwer in Einklang zu bringen ist239 und die strukturellen Unterschiede zwischen den vom Grundansatz her auf die gesamten Hauptleistungen bezogenen §§ 320 bis 322 BGB einerseits und dem stärker auch im Hinblick auf Teilleistungen konzipierten § 323 BGB (vgl. § 323 V 1 BGB) nicht hinreichend berücksichtigt. Letztlich dürfte diese Ansicht aufgrund ihrer relativ weiten Interpretation des Synallagma (unter Einbeziehung von Nebenpflichten)240 aber meist zu identischen Ergebnissen gelangen. Konsequenter erscheint jedoch die Differenzierung der h.M. nach der Funktion der Normen, die sich terminologisch durch die Beschränkung des Begriffs der synallagmatischen Pflicht auf §§ 320 bis 322 BGB verdeutlichen läßt. Bei Leistungsstörungen, welche die Hauptleistungspflichten der Beteiligten bei einem atypischen Vertrag betreffen, ist folglich zwischen synallagmatischer und einfacher Verknüpfung zu differenzieren, wenn Rechte nach §§ 320 bis 322 BGB in Frage stehen; für die Anwendung der §§ 323 ff. BGB kommt es allein darauf an, daß die Pflichten einander im Rahmen eines Vertrags gegenüberstehen. (b) Nebenpflichten Nebenpflichten prägen nicht den gesamten Vertragstypus; sie können jedoch im Einzelfall sowohl Indizien für die vertragstypologische Zuordnung liefern als auch (bei wesentlicher Bedeutung für das Rechtsgeschäft als Ganzes) einer Qualifikation als gesetzestypischer Vertrag entgegenstehen. Die Nebenpflichten sind zunächst in leistungsbezogene Pflichten, welche der Sicherung und Verwirklichung des Leistungsinteresses dienen, und Schutzpflichten, welche dem Schutz des Erhaltungs- (Integritäts-) Interesses dienen, zu unterteilen241. Dabei ist zu be236 Vgl. nur van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 23 ff. u. 53; Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 96 f.; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 13 III 2, 5, 6 (S. 314, 317 f.); MünchKomm-Emmerich, Vor § 320 Rn. 19 ff. 237 Vgl. nur Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, S. 183; Palandt-Grüneberg, Einf v § 320 Rn. 16; Huber, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, § 5 Rn. 18; Schultz, in: Westermann, Das Schuldrecht 2002, 17, 90. 238 So insb. MünchKomm-Ernst, § 323 Rn. 13. 239 Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, S. 183. 240 MünchKomm-Ernst, § 323 Rn. 14 f. 241 Vgl. nur MünchKomm-G.H. Roth, § 241 Rn. 38 f., 91; MünchKomm-Ernst, § 280 Rn. 95; Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 133; Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 42; ähnlich i.E. Staudinger-Olzen, § 241 Rn. 153 ff.

III. Zivilrechtliche Erfassung

75

rücksichtigen, daß auch solche Nebenpflichten, welche auf die Hauptleistung des Vertragspartners bezogen sind, als leistungsbezogene Nebenpflichten angesehen werden müssen, weil sie mit dem vertraglichen Leistungsaustausch selbst zusammenhängen und daher eine Anwendung der §§ 241 II, 282, 324 BGB nicht angemessen erscheint. Zu den leistungsbezogenen Nebenpflichten zählen beispielsweise Aufklärungspflichten, Auskunfts- und Rechenschaftspflichten, Mitwirkungspflichten, Obhuts- und Fürsorgepflichten im Hinblick auf den Vertragsgegenstand sowie Leistungstreuepflichten (einschließlich Unterlassungs- und Verschwiegenheitspflichten). Sie werden üblicherweise – vor allem im Hinblick auf die Frage der Klagbarkeit – in selbständige und unselbständige Nebenpflichten unterteilt242. Selbständige Nebenpflichten dienen neben der Hauptleistung einem eigenständigen Zweck, während unselbständige Nebenpflichten lediglich der Vorbereitung bzw. Ausführung der Hauptleistung dienen. Zu den unselbständigen Nebenpflichten können auch Unterlassungspflichten, die sich als Spiegelbild oder Kehrseite der Hauptleistungspflichten darstellen (»unselbständige Unterlassungspflichten«243), gerechnet werden244. Selbständige Nebenpflichten sind nach h.M. gesondert einklagbar245; die Klagbarkeit unselbständiger Nebenpflichten ist umstritten246. Die Grenzen zwischen beiden Kategorien sind jedoch fließend; zahlreiche Pflichten können je nach ihrer Funktion innerhalb eines Rechtsgeschäfts der einen oder anderen Gruppe zugeordnet werden247. Sinnvoller erscheint es daher, die Frage der Klagbarkeit nach dem Inhalt der Pflicht im konkreten Fall zu entscheiden, also zu überprüfen, ob eine gesonderte Klage auf Erfüllung der jeweiligen Pflicht praktisch überhaupt denkbar und sinnvoll ist248, ob für sie ein Rechtsschutzbedürfnis besteht249 und ob hinreichende vollstreckungsrechtliche Möglichkeiten für ihre Durchsetzung zur Verfügung stehen250. Davon zu trennen ist die Frage der Mängelgewährleistung bei Nichterfüllung oder nicht ordnungs242

Z.B. Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 173; Erman-Hohloch, § 242 Rn. 74; Bamberger/RothGrüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 43; AnwKomm-Krebs, § 242 Rn. 14; Palandt-Heinrichs, § 242 Rn. 25; Kohte/Micklitz/Rott/Tonner/Willingmann-Willingmann/Hirse, § 241 Rn. 5; BGB-HkSchulze, Vor §§ 241–853 Rn. 18. 243 Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 36. 244 MünchKomm-G.H. Roth, § 241 Rn. 44; Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 173. 245 Vgl. z.B. MünchKomm-G.H. Roth, § 241 Rn. 43; Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 173 f.; Erman-Hohloch, § 242 Rn. 86; AnwKomm-Krebs, § 242 Rn. 14; Palandt-Heinrichs, § 242 Rn. 25; Kohte/Micklitz/Rott/Tonner/Willingmann-Willingmann/Hirse, § 241 Rn. 5; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 III 4 c (S. 19). 246 Gegen Klagbarkeit z.B. Erman-Hohloch, § 242 Rn. 81; AnwKomm-Krebs, § 242 Rn. 14; für Klagbarkeit Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 III 4 c (S. 19) und § 2 IV 3 (S. 24 f.); SoergelTeichmann, § 242 Rn. 173 f.; differenzierend MünchKomm-G.H. Roth, § 241 Rn. 44; PalandtHeinrichs, § 242 Rn. 25. 247 Vgl. auch Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 173; Erman-Hohloch, § 242 Rn. 74. 248 Vgl. z.B. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 IV 3 (S. 25). 249 Vgl. z.B. Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 174; Palandt-Heinrichs, § 242 Rn. 25; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 IV 3 (S. 25). 250 Vgl. z.B. Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 174; Staudinger-Olzen, § 241 Rn. 158 f.

76

§ 3 Gang der Untersuchung

gemäßer Erfüllung leistungsbezogener Nebenpflichten, denn eine solche kommt auch bei nicht klagbaren Pflichten in Betracht. Hier wurde schon vor der Schuldrechtsmodernisierung nicht zwischen leistungsbezogenen und nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten differenziert. Sofern durch die Nebenpflichtverletzung eine vertragliche Hauptpflicht beeinträchtigt wurde, kam ein Anspruch auf Schadensersatz nach allgemeinen Regeln (insbesondere aus positiver Forderungsverletzung) in Betracht251. Nach der Schuldrechtsmodernisierung haben sich die Möglichkeiten erweitert: Zunächst kann bei einer vom Schuldner zu vertretenden Pflichtverletzung »einfacher« Schadensersatz nach § 280 I BGB verlangt werden; dieser dürfte weitgehend den bisher unter Anwendung allgemeiner Grundsätze erreichten Ergebnissen entsprechen. Darüber hinaus ist auf einer nächsten Stufe auch Schadensersatz statt der (Neben-)Leistung nach § 281 I 1 BGB252 bzw. ein Teilrücktritt in bezug auf die Nebenleistung (sofern für sie aus der gesamten Gegenleistung ein separates Entgelt ermittelt werden kann253) nach § 323 BGB denkbar. Schließlich kann unter Heranziehung der Regelungen über Teilleistungen (§§ 281 I 2, 323 V 1 BGB254) im Einzelfall auch Schadensersatz statt der Leistung im Hinblick auf sämtliche Leistungen des Vertragspartners oder ein Rücktritt vom gesamten Vertrag in Betracht kommen, wenn der von der Pflichtverletzung Betroffene an der Teilleistung kein Interesse hat. Kollisionen dieser allgemeinen Vorschriften mit etwaigen besonderen Leistungsstörungsregelungen, welche dem Charakter der verletzten Nebenpflicht entsprechen, dürften selten auftreten, denn zum einen verweisen die Vorschriften des Besonderen Schuldrechts meist auf die allgemeinen Regeln und zum anderen werden sich bei konsequenter Anwendung der allgemeinen Leistungsstörungsvorschriften kaum Differenzen ergeben, weil beispielsweise durch das Fristsetzungserfordernis in §§ 281, 323 BGB die Gefahr einer Umgehung der Regeln über Nacherfüllung oder über andere Gewährleistungsmodalitäten erheblich reduziert ist. Sofern sich im Einzelfall doch einmal ein Widerspruch zwischen besonderen und allgemeinen Leistungsstörungsvorschriften ergeben sollte, ist zu untersuchen, ob eine Anwendung der spezielleren Regeln auf die Nebenpflichtverletzung der Bedeutung dieser Nebenpflicht entspricht und ob sie möglich ist, ohne das Gefüge des gesamten Rechtsgeschäfts (insbesondere die für sonstige Leistungsstörungen geltenden Regeln) zu beeinträchtigen. Letztlich ist hier also eine Abwägung zwi-

251

Z.B. Soergel-Teichmann, § 242 Rn. 172; Erman-Hohloch, § 242 Rn. 81. Dazu insb. MünchKomm-Ernst, § 281 Rn. 137; Bamberger/Roth-Unberath, § 281 Rn. 9. 253 Zum Erfordernis der Teilbarkeit auch der Gegenleistung insb. MünchKomm-Ernst, § 323 Rn. 202. Probleme können hier insbesondere auftreten, wenn sich – wie etwa bei gekoppelten Verträgen oder Typenverschmelzungsverträgen – auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts Leistungen gegenüberstehen, die nicht ohne weiteres (insbesondere nicht ohne Veränderung oder Verlust ihrer Identität) teilbar sind, also insbesondere wenn der Leistung, bei welcher die Störung auftritt, keine (ganze oder teilweise) Geldleistung gegenübersteht. 254 Zur Anwendbarkeit des § 281 I 2 (und nicht S. 3) BGB bei Nicht- oder Schlechterfüllung einer von mehreren Pflichten innerhalb eines Vertrags insb. MünchKomm-Ernst, § 281 Rn. 140; zu § 323 V 1 (und nicht S. 2) BGB MünchKomm-Ernst, § 323 Rn. 226. 252

III. Zivilrechtliche Erfassung

77

schen dem Zweck der besonderen Gewährleistungsvorschrift einerseits und der Erhaltung des Rechtsgeschäfts als Ganzem – unter Berücksichtigung der Bedeutung der Nebenpflicht (sowohl für sich genommen als auch im Hinblick auf den gesamten Vertrag) – vorzunehmen. Eine Anwendung der §§ 320–322 BGB kommt dagegen bei Nichterfüllung leistungsbezogener Nebenpflichten nur dann in Betracht, wenn diese ausdrücklich in das vertragliche Synallagma einbezogen wurden255 und eine Leistungsverweigerung wegen Nichterfüllung der Nebenpflicht nicht – insbesondere nicht wegen Geringfügigkeit der Nebenpflicht – gegen Treu und Glauben verstoßen würde, vgl. § 320 II BGB. Diese Voraussetzungen dürften äußerst selten zu bejahen sein, wenn es sich etwa um besonders bedeutsame, für den gesamten Vertrag geradezu zentrale Nebenpflichten handelt. Die vertraglichen Schutzpflichten, deren Reichweite über diejenige deliktsrechtlich relevanter Pflichten hinausgehen kann, sind nunmehr in § 241 II BGB ausdrücklich erwähnt256. Ob sie selbständig einklagbar sind, ist außerhalb des Anwendungsbereichs gesetzlicher Spezialregelungen, wie beispielsweise §§ 535 I 2, 536, 541, 618, 701 BGB, umstritten257. Sofern derartige Pflichten – wie regelmäßig – erst retrospektiv (d.h. nach ihrer Verletzung) Bedeutung für ein Rechtsgeschäft erlangen, erübrigt sich die Frage nach der Klagbarkeit ohnehin. Im übrigen dürfte jedoch kaum zu begründen sein, warum solche Pflichten (beispielsweise wenn es um Sicherheitsvorkehrungen zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners, insbesondere seiner körperlichen Unversehrtheit, geht) nicht – ebenso wie leistungsbezogene Nebenpflichten – gesondert eingeklagt werden könnten, soweit Prozeß- und Vollstreckungsrecht in bezug auf den Inhalt der konkreten Pflicht hinreichende Durchsetzungsmöglichkeiten zur Verfügung stellen und ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Von ungleich größerer praktischer Bedeutung dürften trotzdem im Regelfall die Rechtsfolgen einer Verletzung von Schutzpflichten sein. Sie ergeben sich aus §§ 280, 282, 324 BGB258. Bei schuldhafter Verletzung von Schutzpflichten kann also stets Ersatz des dadurch entstandenen Schadens nach § 280 I BGB verlangt werden. Ob darüber hinaus Schadensersatz statt der Leistung in bezug auf den gesamten Vertrag in Betracht kommt, richtet sich danach, ob die Durchführung des gesamten Rechtsgeschäfts (also insbesondere die Erfüllung der Hauptpflichten durch den Vertragspartner) dem Geschädigten noch zuzumuten ist, § 282 BGB. Ein vergleichbarer Zumutbarkeitsmaß255 Zur Möglichkeit einer solchen Einbeziehung insb. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 III 4 d (S. 19). 256 MünchKomm-G.H. Roth, § 241 Rn. 31; AnwKomm-Krebs, § 241 Rn. 1; Palandt-Heinrichs, § 241 Rn. 6; Kohte/Micklitz/Rott/Tonner/Willingmann-Willingmann/Hirse, § 241 Rn. 8. 257 Gegen Klagbarkeit z.B. Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 91; Palandt-Heinrichs, § 241 Rn. 7; Kohte/Micklitz/Rott/Tonner/Willingmann-Willingmann/Hirse, § 241 Rn. 10; für Klagbarkeit z.B. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 2 IV 3 (S. 25); MünchKomm-G.H. Roth, § 241 Rn. 113 (Erfüllungs- und vorbeugender Unterlassungsanspruch). 258 Dazu insb. MünchKomm-G.H. Roth, § 241 Rn. 112; Kohte/Micklitz/Rott/Tonner/Willingmann-Willingmann/Hirse, § 241 Rn. 10.

78

§ 3 Gang der Untersuchung

stab (bezogen auf das Festhalten am Vertrag) gilt auch für das – freilich von einem Verschulden des anderen Teils unabhängige – Recht zum Rücktritt vom gesamten Vertrag nach § 324 BGB.

IV. Zwischenergebnisse und Folgerungen Nach der vertragsrechtlichen Analyse der Realtypen einer Förderung überindividueller Zwecke sollen Folgerungen für die zivilrechtliche Erfassung des Sponsorings sowie von Rechtsgeschäften zur Förderung überindividueller Zwecke gezogen werden.

1. Zivilrechtliche Erfassung des Sponsorings Zunächst ist die Leistungsfähigkeit des bestehenden zivilrechtlichen Regelungsgefüges in bezug auf die rechtliche Beurteilung des Sponsorings zu würdigen. In diesem Rahmen ist der Typus des Sponsoringvertrags – soweit nach den Ergebnissen der Untersuchung möglich – zu präzisieren, insbesondere sein Standort im System der gesetzlich geregelten Vertragstypen zu ermitteln. Sofern bei der zivilrechtlichen Erfassung des Sponsorings Lücken oder Defizite verbleiben, die sich nicht mit Hilfe des traditionellen Instrumentariums zur Rechtsfortbildung schließen lassen, sind Vorschläge zur Ergänzung des bestehenden Systems zu entwickeln. An dieser Stelle kann sich die Methode denjenigen von Kautelarjurisprudenz und Gesetzgebungstechnik annähern259: Aus denkbaren Regelungsalternativen sind konkrete Regelungsinhalte – und aus ihnen ein inneres System – zu entwickeln und anschließend möglicherweise in ein äußeres Regelungssystem umzusetzen. Allerdings kommen Vorschläge für gesetzliche Regelungen nur in Betracht bei echten Lücken und einer zugleich vorliegenden Regelungsnotwendigkeit260. Vorschläge für die Vertragsgestaltung können hingegen auch bei Vorhandensein einschlägiger gesetzlicher Vorschriften entwickelt werden, um die bestmögliche Nutzung der vorhandenen Regelungen für die angestrebten Zwecke zu erreichen.

259 Vgl. dazu Noll, Gesetzgebungslehre, insb. S. 107 ff.; dens., Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie II (1972), 524, 537 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 641 ff.; Maihofer, in: Winkler/Schilcher, 3, 29 ff.; Vogel, Juristische Methodik, S. 189 ff., 202 ff.; Bender, in: Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 475, 478. 260 Vgl. dazu insb. Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, S. 280 ff. (»normative Regelungslücke«, die unter Rückgriff auf die Wertentscheidungen des Gesetzgebers und die Gesamtsystematik der Rechtsordnung festzustellen ist); Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 245 f. Es handelt sich an dieser Stelle noch um Lücken im Sinne der Methodenlehre (zur Abgrenzung zum Lückenbegriff in der Gesetzgebungstheorie vgl. z.B. Freischmidt, in: Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 421, 424 ff.). Zum Vorverständnis auch bei der Lückenfüllung Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 178 ff.

IV. Zwischenergebnisse und Folgerungen

79

2. Leistungsfähigkeit des zivilrechtlichen Regelungsgefüges in bezug auf die Förderung überindividueller Zwecke Im weiteren soll die Leistungsfähigkeit des bestehenden zivilrechtlichen Regelungsgefüges in bezug auf die Förderung überindividueller Zwecke als bisher kaum als ganze untersuchte Gruppe von Lebenssachverhalten beurteilt werden. Dazu sind zunächst die im Rahmen der zivilrechtlichen Erfassung der Förderkonstellationen gefundenen Ergebnisse in den Kontext des bestehenden Vertragsrechts zu stellen, gegebenenfalls Lücken und Defizite innerhalb des zivilrechtlichen Systems aufzuzeigen und – soweit erforderlich – Ergänzungs- oder Verbesserungsvorschläge zu entwickeln. Hierbei sind auch die Ansätze moderner Vertragsrechtstheorien im Hinblick auf den untersuchten Themenbereich zu würdigen. Anschließend ist nach für eine Förderung überindividueller Zwecke wesentlichen rechtlichen Grundprinzipien und -wertungen zu fragen. Es soll untersucht werden, ob sich für dieses Gebiet bereits Elemente eines Regelungssystems261 oder zumindest einer gewissen Ordnung ausmachen lassen und welche Grundprinzipien gegebenenfalls hierfür maßgeblich sind262. Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich ein Regelungssystem nicht allein aus dem positiven Recht, sondern (zumindest in Teilen) auch aus dahinter stehenden Wertungen ergeben kann; entscheidend ist nicht das äußere, sondern das innere, der Zivilrechtsordnung immanente System263. In diesem Zusammenhang kann auch die Frage nach Reichweite und Grenzen der Privatautonomie für diesen tatsächlichen Bereich wieder aufzugreifen sein. Anschließend ist der Standort der Förderung überindividueller Zwecke innerhalb des zivilrechtlichen Normengefüges zu konkretisieren und insbesondere danach zu fragen, ob sich aufgrund der durch das Thema vorgegebenen Perspektive neue Verknüpfungen zwischen vorhandenen dogmatischen Strukturen ergeben oder ob bestimmte Verbindungen gerade fehlen und daher herzustellen wären. Zum Schluß der Untersuchung sollen Perspektiven für die weitere juristische Untersuchung einer Förderung überindividueller Zwecke aufgezeigt werden.

261

Dieses würde in bezug auf die gesamte Zivilrechtsordnung ein Teilsystem darstellen. Dabei wird unter »System« hier kein vollständiges hierarchisches, aus klassifikatorischen Begriffen aufgebautes System im Sinne der Begriffsjurisprudenz (dazu z.B. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 20 ff. [»formal-logisches System«]), sondern eine lockerere Regelungsordnung verstanden. Zum Systembegriff allgemein Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 11 ff. – Etwas abweichend im Ansatz Bydlinski, Über prinzipiell-systematische Rechtsfindung im Privatrecht, S. 30 ff., insb. 36 f.; ders., System und Prinzipien des Privatrechts, insb. S. 4 f., 24. 263 Vgl. zur Abgrenzung insb. Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 84 (bei Rn. 2) und 142 f.; Pawlowski, Einführung in die juristische Methodenlehre, Rn. 226 a.E. (»das äußere System bietet Ordnungsgesichtspunkte für die Darstellung des vorhandenen rechtlichen Materials, aus dem die Entscheidung zu entwickeln ist. Das innere System, das in der Orientierung am Prinzip der Gesetzmäßigkeit und Gleichbehandlung jeweils neu zu erarbeiten ist, bietet die Maßstäbe für die Entscheidung.«). Zum inneren System auch Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 83. 262

2. Teil

Tatsächliche Konstellationen

§ 4 Rechtstatsachen I. Einleitung Um die für die Themenstellung relevanten Rechtstatsachen herauszuarbeiten, werden – ausgehend von allgemein gebräuchlichen umgangssprachlichen Begriffen – einzelne Formen einer Förderung überindividueller Zwecke in ihren praktischen Ausprägungen dargestellt und – wo möglich – durch eine Auswertung juristischer Formulartexte ergänzt. Nicht berücksichtigt werden Rechtsgeschäfte über den Tod hinaus.

1. Grundlagen Vorab ist der Begriff »Förderung« selbst zu präzisieren. Darunter ist die Unterstützung von Personen oder Projekten in ihrer Entfaltung bzw. bei ihrem Vorankommen zu verstehen1. Diese Definition ist offen hinsichtlich der Art der Unterstützung (sie kann, muß aber nicht einen Geldwert haben) und ihres Objekts (in Betracht kommen Personen, Personengruppen oder Projekte). Auch im Hinblick auf weitere Komponenten, beispielsweise Organisation der Förderung, Motivationen der Beteiligten, zeitliche Dauer der Förderung, mögliche weitere Aktivitäten der Beteiligten im Rahmen der Förderung sowie gegebenenfalls Beteiligung Dritter ist diese Begriffsbestimmung offen. Für die spätere juristische Untersuchung ist jedoch von vornherein eine Einschränkung beim Förderobjekt vorzunehmen: Rechtlich erfaßbar ist vorrangig materielle Förderung (durch Geld-, Sach-, Dienst- oder andere Leistungen), in Einzelfällen auch ideelle Förderung, die einen Geldwert hat (z.B. Unterstützung durch Know-how oder durch Einsatz von Beziehungen). Sofern eine Unterstützung dagegen keinerlei denkbaren materiellen Wert hat (wie beispielsweise das Glückwünschen vor einer Prüfung, das als Unterstützung des Prüflings in seinem Vorankommen angesehen werden könnte), wird sie auch juristisch nicht im Sinne einer Tätigkeit, die Rechte oder Pflichten erzeugt bzw. beeinflußt, gewürdigt werden können. Solche Formen der Förderung bleiben daher im folgenden außer Betracht. In ähnlicher Bedeutung wie »fördern« wird der Begriff »begünstigen« gebraucht: Auch hier geht es darum, eine Person oder Sache voranzubringen bzw.

1 Vgl. Duden, Stichwort »fördern« 1. a): »in seiner Entfaltung, bei seinem Vorankommen (finanziell) unterstützen«.

84

§ 4 Rechtstatsachen

sie positiv zu beeinflussen2. Da der Begriff aber gegenüber der oben zugrundegelegten Definition nichts Neues bringt und zudem wegen seiner strafrechtlichen Implikationen irreführen kann3, wird er hier nicht weiter verwendet. Der Untersuchungsbereich ist noch weiter einzugrenzen, denn nach der bisherigen Definition wären nicht nur alle einseitigen Rechtsgeschäfte, sondern es wäre auch jeder Austauschvertrag als »Förderung« anzusehen: Die Vertragspartner bringen sich gegenseitig voran, indem sie dem anderen gegenüber eine Leistung erbringen, die diesem nützt, weil er sie entweder nicht selbst durchführen kann oder weil er auf eine Bezahlung für seine Tätigkeit bzw. einen Tauschgegenstand im weitesten Sinne angewiesen ist, um wiederum andere Leistungen im Rahmen weiterer Verträge zu erlangen. Zudem kann mitunter schon dadurch eine Förderung bewirkt werden, daß für einen ohnehin geplanten Vertragsschluß ein bestimmter Vertragspartner ausgewählt wird, weil man gerade ihn in gewisser Weise unterstützen will4. Die erforderliche Präzisierung erfolgt durch den Begriff der »überindividuellen Zwecke«: Untersucht werden soll nur Förderung, die eine uneigennützige Komponente enthält. Als Anhaltspunkte hierfür dienen – einzeln oder in Kombination – zwei Faktoren: Zum einen läßt sich Uneigennützigkeit aus einem Ungleichgewicht der sich bei einem Rechtsgeschäft gegenüberstehenden Leistungen (oder – im Extremfall – dem völligen Fehlen einer Gegenleistung) ableiten. Ein solches Ungleichgewicht ist jedenfalls dann gegeben, wenn beim Marktwert der erbrachten Leistungen eine deutliche Abweichung besteht. Allerdings wird sich noch zeigen, daß im Rahmen der Förderung überindividueller Zwecke häufig Haupt- oder Zusatzleistungen erbracht werden, für die sich kein eindeutiger Marktwert bestimmen läßt5. Das gilt vor allem für Leistungen, die einen Werbeeffekt, also eine Kommunikationswirkung über das konkrete Rechtsgeschäft hinaus, haben, aber auch für manche Arten von Dienstleistungen, insbesondere individuell zugeschnittene Hilfestellungen, die auf dem Markt in dieser Form kaum oder gar nicht erhältlich sind6. Trotzdem spielt das Kriterium des Ungleichgewichts der Vertragsleistungen eine wichtige Rolle bei der Ermittlung überindividueller Elemente einer Förderung. Andererseits ist denkbar, daß ein Vertragsgegenstand – selbst bei Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung – über das konkrete Rechtsgeschäft hinaus wirkt, sodaß auf diese Weise überindividuelle Zwecke gefördert werden7, beispielsweise wenn aufgrund eines

2

Vgl. Duden, Stichwort »begünstigen«, insb. a. In § 257 StGB bedeutet »begünstigen« einem anderen, der eine rechtswidrige Tat begangen hat, in der Absicht Hilfe leisten, ihm die Vorteile der Tat zu sichern. 4 Vgl. auch Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 21. 5 Dazu auch Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 51. 6 Vgl. – im Zusammenhang mit der Vergabe von Aufträgen – auch Fohrbeck, Renaissance der Mäzene?, S. 135: »Von »Förderung« ist dabei im Grunde nur zu sprechen, wenn etwas finanziert wird, das kaum nachgefragt wird oder sich aus anderen Gründen im Markt nicht halten kann.« 7 Vgl. auch Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 68: Als Förderung gilt nur, was nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck steht. 3

I. Einleitung

85

Werkvertrags ein Kunstwerk geschaffen oder im Rahmen eines Forschungsvertrags eine wichtige Erkenntnis gewonnen wird und an dem »Ergebnis« des Vertrags auch andere Personen als die Vertragsparteien partizipieren – sei es auf materielle, sei es auf ideelle Art und Weise. Aufgrund dieses zweiten Aspekts kann ein Rechtsgeschäft sogar bei einer weitgehenden Gegenrichtung der Interessen der Beteiligten der Förderung überindividueller Zwecke dienen. Diese beiden Komponenten des Überindividuellen sind bei der Eingrenzung der Rechtstatsachen im Auge zu behalten. Da jedoch die »Förderung« Ausgangspunkt der Themenstellung ist, erfolgt auch die rechtstatsächliche Untersuchung vorrangig aus diesem Blickwinkel.

2. Begriffe und praktische Ausprägungen Da das zu untersuchende Sachgebiet durch ein Nebeneinander juristischer und nichtjuristischer Begriffe gekennzeichnet ist, steht am Beginn der rechtstatsächlichen Untersuchung eine Annäherung an die Thematik der Förderung überindividueller Zwecke anhand allgemein gebräuchlicher Termini. Daraus können sich sowohl Anhaltspunkte für die Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands als auch erste Hinweise auf tatsächliche Gestaltungs- und Erscheinungsformen ergeben. Um die spätere rechtliche Einordnung nicht bereits an dieser Stelle zu präjudizieren, soll vorrangig der Gebrauch der untersuchten Stichworte in der Umgangssprache zugrundegelegt werden. Soweit die Begriffe zugleich rechtliche Kategorien darstellen, werden diese der umgangssprachlichen Bedeutung gegenübergestellt; die juristischen Aspekte werden aber erst in einem späteren Teil der Arbeit vertieft8. Eine genaue Abgrenzung zwischen den einzelnen Ausdrücken erfolgt hier noch nicht; sie wird erst im nächsten Schritt bei der Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen herausgearbeitet9. Die Begriffsdefinitionen werden für wichtige Ausprägungen der Förderung überindividueller Zwecke durch praktische Anwendungsbeispiele, wie sie sich insbesondere aus nichtjuristischer Literatur ergeben, illustriert. Darstellungen finden sich vor allem in betriebswirtschaftlichen und soziologischen Werken. Meist werden dort jedoch einzelne Förderaspekte herausgegriffen, so beispielsweise in der betriebswirtschaftlichen Literatur das Sponsoring als Instrument der Unternehmenskommunikation und in soziologischen Werken die Kulturförderung (insbesondere unter dem kultursoziologischen Blickwinkel der Wechselbeziehungen zwischen Kultur und Gesellschaft). Darüber hinaus wird die Thematik in Einzelwerken aus vielen anderen Blickwinkeln beleuchtet, deren vollständige Erfassung selbst den Rahmen einer eigenständigen rechtstatsächlichen Untersuchung sprengen würde. Da sich aber bereits aus einigen exemplarisch herangezogenen Werken eine Vielzahl von wichtigen und bisher unter Förderaspekten noch nicht umfassend juristisch erörterten Gesichtspunkten ableiten 8 9

Unten §§ 7 ff. Unten § 5 II.

86

§ 4 Rechtstatsachen

läßt, werden aus diesem Literaturfeld nur Beispiele ausgewählt. Dafür erscheinen vor allem Sammelbände (mit ihrer Darstellung unterschiedlicher Facetten eines Oberbegriffs, wie beispielsweise »Sponsoring« oder »Kulturförderung«)10, praktische »Ratgeber« für einzelne Förderformen11 sowie Zusammenfassungen von Befragungen auf diesen Gebieten12 hilfreich. Problematisch ist allerdings, daß die Beispiele sowohl in Sammelbänden als auch bei Befragungen größtenteils von seiten der Förderer geliefert werden und damit die Gefahr einseitiger Darstellung besteht. Die wenigen Berichte aus der Perspektive von Geförderten13 sind wegen ihrer geringen Zahl und der Beschränkung auf Einzelbereiche nicht allzu aussagekräftig. Allerdings würde sich eine repräsentative Erfassung von Geförderten etwa zu Befragungszwecken als äußerst schwierig erweisen, sofern man sie nicht auf einzelne überschaubare (und damit für ein Gesamtbild wiederum wenig geeignete) Förderbereiche beschränkte. Daher dürften letztlich doch die zahlreichen Darstellungen aus Fördererperspektive weiterreichende Informationen liefern, zumal Förderer häufig schon aus Publicity-Gründen an einer vollständigen oder jedenfalls möglichst weitreichenden Wiedergabe ihrer Förderaktivitäten interessiert sind. Hinzu kommt, daß im Hinblick auf die angestrebte juristische Erfassung von Förderformen nur solche Aspekte eine Rolle spielen können, die von den Beteiligten auch – direkt oder indirekt (widergespiegelt in einer Vereinbarung über die Förderung) – artikuliert werden. Zudem ergeben sich insbesondere aus soziologischen Untersuchungen wichtige Gesichtspunkte, die auf seiten des Geförderten eine Rolle spielen (wie beispielsweise die Frage einer inhaltlichen Beeinflussung der geförderten Tätigkeit durch den Förderer). Durch ihre ver10

Z.B. Braun/Braun (Hrsg.), Mäzenatentum in Berlin, 1993; Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, 1995 ff.; Bruhn/Dahlhoff (Hrsg.), Kulturförderung, Kultursponsoring, 1989; Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung, 1999; Hermanns, (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, 1989; Leif/Galle (Hrsg.), Social Sponsoring und Social Marketing, 1993; Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, 1990; Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, 1993; Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, 1991. 11 Z.B. Boochs, Sponsoring in der Praxis, 2000; Bruhn, Sponsoring, 4. Aufl. 2003; ders., Soziound Umweltsponsoring, 1990; Cavegn, Öko-Sponsoring, 1993; Drees, Sportsponsoring, 3. Aufl. 1992; Grüßer, Kultursponsoring, 1991; Haibach, Handbuch Fundraising, 3. Aufl. 2006; Hermanns, Sponsoring, 2. Aufl. 1997; Hermanns/Glogger, Management des Hochschulsponsoring, 1998; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, 1995; Kohlenberg, Musiksponsoring, 1994; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, 1995; Leinberger, Sponsoring in Bibliotheken, 1998; Look, Kunstsponsoring, 1990; Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, 1994; Walliser, Sponsoring, 1995; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, 1997. 12 Z.B. Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, 1993; Bourgon, Sponsoring in der Kreditwirtschaft, 1992; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, 1986; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, 1989; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, 1995. 13 Z.B. die Berichte von Großmann/von Hardenberg, in: Lang/Haunert, Handbuch SozialSponsoring, 176 ff.; Lehmann, in: Lang/Haunert, 161 ff.; die Abhandlungen in: Busch (Hrsg.), Sponsoring für Bibliotheken; Leinberger, Sponsoring in Bibliotheken, S. 28 ff., 31 ff., 34 ff.; die Beispiele aus einer Befragung von Hochschulen als Geförderten durch den Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft bei Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 81 ff. und die zweiseitige Befragung bei Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 25 ff.

I. Einleitung

87

stärkte Berücksichtigung im Rahmen der späteren Ordnung der Rechtstatsachen kann die zahlenmäßige Unausgewogenheit des rechtstatsächlichen Materials jedenfalls teilweise kompensiert werden. Weiterhin werden aktuelle Informationen aus der Presse über praktische Beispiele und besondere Ausgestaltungen von Förderung berücksichtigt. Bei diesen Publikationen ergeben sich keine Anhaltspunkte für ein offensichtliches Überwiegen einer Berichtsperspektive, so daß durch die (notwendigerweise wiederum selektive) Heranziehung dieses Materials das Problem der Einseitigkeit der Perspektive weiter gemildert wird. Juristische Aspekte (insbesondere solche des Bürgerlichen Rechts, Gesellschaftsrechts und Steuerrechts) werden in diesem Teil der Arbeit nur erörtert, sofern sie in den nichtjuristischen Quellen angesprochen sind.

3. Formularanalyse Formulartexte für Verträge oder andere Rechtsgeschäfte können ebenfalls wichtige Anhaltspunkte für tatsächliche Konstellationen der Förderung überindividueller Zwecke liefern. Daher werden die gängigen Formularsammlungen für das materielle Zivilrecht auf solche Mustertexte hin untersucht, bei denen ein Förderaspekt hervortritt. Das Heranziehen von Formularsammlungen bietet eine gewisse Gewähr dafür, daß die Formulare nicht nur unter Berücksichtigung der Interessen einer Seite, sondern aus einem stärker ausgleichenden Blickwinkel entworfen worden sind14 und trägt damit ebenfalls zur Objektivierung der relevanten Rechtstatsachen bei. Teilweise können sich bei der Analyse rechtsgeschäftlicher Formulare Parallelen zu den zuvor untersuchten praktischen Ausprägungen einer Förderung ergeben, teilweise aber auch andere Schwerpunkte. Daher werden die Ergebnisse der Formularanalyse im Anschluß an die entsprechenden Rechtstatsachen, wie sie sich aus Begriffsdefinitionen und nichtjuristischer Literatur ergeben, separat dargestellt. Da die Ermittlung der allgemeinen Rechtstatsachen und die Formularanalyse unabhängig voneinander durchgeführt werden, um ein möglichst breites Ergebnis aus unterschiedlichen Blickwinkeln (die auf diese Weise voneinander getrennt bleiben) zu erhalten, werden in diesem Abschnitt Überschneidungen bewußt zugelassen, zumal ein doppeltes Vorkommen bestimmter Aspekte ein Indiz für praktische Relevanz sein kann. Die Auswahl der Formulare erfolgt nach den oben15 eingeführten Kriterien für eine Förderung überindividueller Zwecke. Am deutlichsten tritt eine Uneigennützigkeit als wichtige Komponente der Förderung bei den Formularen über Vereine und Stiftungen zutage. Auch bei Schenkungen liegt regelmäßig Uneigennützigkeit vor; hier ist jedoch zu beachten, daß diese vielfach zweckfrei erfolgen 14 Auch wenn die Anwaltslobby der Förderer in diesem Bereich möglicherweise eine stärkere Position hat als diejenige der Geförderten. 15 § 4 I. 1.

88

§ 4 Rechtstatsachen

und damit nicht unmittelbar fördernd wirken (eine trotzdem erreichte Förderung wäre dann lediglich ein Nebeneffekt ohne juristische Relevanz). Daher werden von den Formularentwürfen für Schenkungen nur diejenigen berücksichtigt, in denen ein Fördergedanke offen zutage tritt. Auch von den Mustertexten für andere gesetzlich geregelte Vertragstypen werden nur Formulare mit besonderen Fördergesichtspunkten einbezogen, so insbesondere bei Dienst- oder Werkverträgen. Hier ist eher der Aspekt des Überindividuellen als die Uneigennützigkeit entscheidend. Als hilfreich zum Auffinden bisher möglicherweise noch nicht hinreichend rechtlich gewürdigter Tatsachenkonstellationen können sich Formulare für besondere Ausprägungen gesetzlicher Vertragstypen sowie gesetzlich nicht unmittelbar geregelte Rechtsgeschäftsformen erweisen (wobei die Übergänge zwischen beiden fließend sein können). Sie verdanken ihre Entstehung regelmäßig einem praktischen Bedürfnis, verbunden mit der rechtsgeschäftlichen Typenfreiheit als Ausprägung der Privatautonomie. Vorliegend sind in diesem Zusammenhang insbesondere Formulare für Sponsoringvereinbarungen relevant. – Weitgehend ausgeklammert werden gesellschaftsrechtliche Formulartexte: Zwar können viele Rechtsformen des Gesellschaftsrechts für die Förderung überindividueller Zwecke instrumentalisiert werden, aber der Schwerpunkt der entsprechenden Formulare liegt auf Organisation und Gesellschaftsformen. Die Zwecke einer Gesellschaft haben daneben in den Musterverträgen nur untergeordnete Bedeutung. Gesellschaftsrechtliche Formulare werden daher nur ausnahmsweise berücksichtigt, wenn bei ihnen im Einzelfall Fördergesichtspunkte besonders hervortreten. – Da eine Förderung überindividueller Zwecke häufig mit einer Kommunikation dieser Förderung nach außen einhergeht oder sogar ausdrücklich mit ihr verknüpft ist, werden auch Rechtsgeschäftsformulare, die im Zusammenhang mit Werbung stehen, kurz untersucht, da sie Aufschluß über die mit einer Förderung verbundenen Kommunikationsmöglichkeiten liefern können. Die Analyse folgt – soweit es die Formulare erlauben – einem einheitlichem Muster: Gefragt wird, wer fördert (und gegebenenfalls aus welchen Motiven), wen oder was er fördert, auf welche Art und Weise, innerhalb welcher Organisationsstruktur und für welche Zeitdauer. Weiterhin wird untersucht, ob und wenn ja auf welche Weise der Förderer Einfluß auf den Geförderten bzw. auf die Inhalte der geförderten Tätigkeit oder des Projekts nehmen kann und ob (und gegebenenfalls in welcher Form) die Förderung nach außen kommuniziert wird. Abschließend ist darauf einzugehen, welches Verhältnis der Interessen der Beteiligten zueinander sich aus den untersuchten Rechtsgeschäftsmustern ergibt.

4. Grobeinteilung der Förderformen Nach der Intensität der Förderung kann für die Darstellung der unterschiedlichen Förderformen und ihrer Implikationen für die Gesamtthematik eine grobe Unterteilung vorgenommen werden in unmittelbare und mittelbare Förderung,

II. Unmittelbare Förderung

89

Förderung auf Initiative des Geförderten sowie sonstige Begriffe, die im Zusammenhang mit einer Förderung stehen können. Abschließend werden übergreifende Aspekte dargestellt, die im rechtstatsächlichen Material wiederholt anklingen und für mehrere Förderformen eine Rolle spielen.

II. Unmittelbare Förderung Den Schwerpunkt der tatsächlichen Ausprägungen einer Förderung überindividueller Zwecke bilden die zahlreichen Formen der unmittelbaren Förderung.

1. Mäzenatentum a) Begriff und praktische Bedeutung Eine sehr frühe Förderform ist das Mäzenatentum, das als »klassisches« Beispiel einer Förderung überindividueller Zwecke am Anfang der rechtstatsächlichen Erfassung zu stehen hat. Mäzenatentum wird heute als Förderung insbesondere kultureller, mitunter auch gemeinnütziger Zwecke aus überwiegend altruistischen Motiven und häufig im Verborgenen wirkend verstanden16. Als Förderleistungen kommen Geld- oder Sachleistungen sowie Tätigkeiten in Betracht; unterstützt werden in der Regel Personen, vor allem bei ihren Aktivitäten auf kulturellem oder gemeinnützigem Gebiet. Der Förderer (meist eine Einzelperson, aber auch Unternehmen können Mäzene sein17) nimmt nach heutigem Verständnis über die Auswahl des Geförderten bzw. des Fördergegenstands hinaus keinen inhaltlichen Einfluß auf die geförderte Tätigkeit und erwartet vom Geförderten keine Bekanntgabe der Förderung oder sonstige »Gegenleistung«18. Mäzenatentum kann sich in einer einmaligen Förderung erschöpfen, ist aber häufig längerfristig angelegt. Mitunter sind über Mäzen und Geförderten hinaus Dritte beteiligt, insbesondere wenn sich das Mäzenatentum auf Bereiche bezieht, in denen eine besondere Sachkunde zur Auswahl des Geförderten oder des Fördergegenstands erforderlich oder nützlich ist (z.B. bei der Förderung von Künstlern oder dem Ankauf von Kunstwerken für Museen)19. Mittlerweile gibt es etliche Organisationen, die – nach dem Vorbild der anglo-amerikanischen »Business Committees for the Arts« – auf die Beratung in derartigen Angelegenheiten, die Ver-

16

Siehe bereits oben § 2 I. 2. a.E. Vgl. nur Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 16 f., 38 ff. 18 Vgl. z.B. Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 12; Otten, Sponsoring, S. 6. 19 Vgl. z.B. Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 86; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 118 f.; Gaethgens, in: Braun/Braun, 99, 103; Look, Kunstsponsoring, S. 169 f. 17

90

§ 4 Rechtstatsachen

mittlung von Förderobjekten oder den Erfahrungsaustausch auf diesem Gebiet spezialisiert sind20. Praktisch ist Mäzenatentum auch heutzutage – trotz allen Profitstrebens im privaten wie im unternehmerischen Bereich – immer wieder anzutreffen; allerdings ist es seltener Gegenstand von Veröffentlichungen, da es ja gerade nicht auf Öffentlichkeitsarbeit abzielt21. Vor allem bei Unternehmen ist zu beachten, daß eine mäzenatische Förderung nur begrenzt steuerlich abzugsfähig ist: Regelmäßig wird es sich allenfalls um Spenden i.S.d. § 10b EStG, nicht aber um Betriebsausgaben oder Werbungskosten handeln, in manchen Fällen möglicherweise nur um privat veranlaßte Kosten der Lebensführung i.S.d. § 12 EStG. b) Verwandte Formen: Gönnerschaft, Patronage In ähnlicher Bedeutung wie Mäzenatentum wird mitunter der Begriff Patronage verwendet22. Damit soll – über die engste Wortbedeutung23 hinausgehend – eine Förderung, die regelmäßig durch eine Einzelperson erfolgt und bei der die persönliche Verantwortung des Förderers von großer Bedeutung ist, bezeichnet werden. Insoweit unterscheidet sich die Patronage nicht wesentlich von einem persönlich geprägten Mäzenatentum. Eng verwandt mit Mäzenatentum und Patronage ist die Gönnerschaft, die als (finanzielle) Förderung einer Person in ihren Bestrebungen durch eine einflußreiche, vermögende Persönlichkeit definiert werden kann24. Hier stehen Geldzuwendungen als Förderleistungen im Vordergrund, jedoch erscheinen auch Sachoder Dienstleistungen eines Gönners nicht völlig begriffsfremd. Der Gönner (in der Regel eine Einzelperson) fördert regelmäßig Personen (meist natürliche Personen; vorstellbar ist aber auch eine Förderung juristischer Personen). Die denkbaren Fördertätigkeiten sind nicht auf bestimmte Lebensbereiche beschränkt. Der Gönner wird in der Regel über die Auswahl von Gefördertem und Förderzweck hinaus keinen inhaltlichen Einfluß auf die geförderten Tätigkeiten nehmen und auch keine »Gegenleistung« oder Bekanntgabe erwarten. Der Begriff Gönnerschaft impliziert in der Regel eine über ein einmaliges Ereignis hinausge20 Vgl. Fohrbeck, Renaissance der Mäzene?, S. 174; Willnauer, in: Strachwitz/Toepler, 235, 248 u. dens., in: Rauhe/Demmer, Kulturmanagement, 101, 115 f. (zum Kulturkreis der deutschen Wirtschaft im Bundesverband der Deutschen Industrie e.V.). 21 Vgl. aber z.B. den Bericht über die amerikanische Mäzenin Betty Freeman in: FAZ, 21.8.1999, S. IV, in dem die uneigennützige und Werbung geradezu ablehnende Haltung der Förderin besonders deutlich wird. Ergänzend FAZ, 2.6.2001. 22 Z.B. bei von Köckritz, in: Braun/Braun, 199, 218; ähnlich Fohrbeck, Renaissance der Mäzene?, S. 46 (der Patron trifft eine persönliche Entscheidung aufgrund eines unternehmerischen Leitbilds, unter Berücksichtigung von Bedingungen und Strukturen des Betriebs als eines sozialen Organismus). 23 Vgl. Duden, Stichwort »Patronage«: Günstlingswirtschaft, Protektion. Besser passend erscheinen im vorliegenden Zusammenhang Ableitungen von »Patronat« in der Bedeutung von Schirmherrschaft und »Patron« in der Bedeutung Gründer, Erbauer, Stifter einer Kirche, dem dadurch Vorrechte und Pflichten entstanden. 24 Vgl. Duden, Stichworte »Gönner«, »Gönnerschaft«.

II. Unmittelbare Förderung

91

hende, also längerfristige Förderung. Es handelt sich daher ebenfalls um eine besondere Ausprägung des Mäzenatentums.

2. Sponsoring a) Begriff und praktische Bedeutung Einen deutlich weniger altruistischen Akzent hat die Förderung durch Sponsoring. Dieses wurde oben bereits definiert als Rechtsgeschäft, bei dem eine Partei (Sponsor) der anderen Partei (Gesponserter) Geld, Sachzuwendungen oder Dienstleistungen zur Verfügung stellt, um eine Aktivität des Gesponserten (Sponsoringobjekt) zu fördern, und bei dem der Gesponserte zur Erreichung kommunikativer Ziele des Sponsors beiträgt, indem er die geförderte Aktivität entfaltet und dem Sponsor Nutzungs- oder Verwertungsrechte oder andere Werbemöglichkeiten, insbesondere mit Hilfe der Medien, zur Verfügung stellt bzw. ihre Nutzung duldet25. Sponsoring als Förderform wird in der nichtjuristischen Literatur unter zahlreichen Gesichtspunkten erörtert. Aus der reichhaltigen Auswahl seien hier nur einige Aspekte beispielhaft angeführt, um Bandbreite und Vielzahl der Möglichkeiten von Sponsoringengagements zu verdeutlichen. Das Spektrum möglicher geförderter Tätigkeiten beim Sponsoring läßt sich kaum noch vollständig erfassen26. Eine erste Grobeinteilung kann nach den Bereichen Sport, Kunst (in einem weiten Sinne, der nicht nur Bildende Kunst, sondern auch Darstellende Kunst, Musik, Film etc. umfaßt), Soziales27, Wissenschaft, Umwelt und Medien, jeweils mit zahlreichen Untergruppen, erfolgen28. Als Beispiele für die Bandbreite möglicher Förderobjekte genannt seien das Engagement eines deutschen Autoimporteurs (zusammen mit der Stiftung Lesen) dafür, daß Kinder und Jugendliche wieder häufiger zum Buch greifen, indem ein Fahrzeug als Vorlesemobil zur Verfügung gestellt wird, mit dem eine gleichfalls vom Unternehmen finanzierte Pädagogin Kindergärten, Schulen und Sozialeinrichtungen besucht29, und die Förderung der Sanierung des Brandenburger Tors in Berlin durch Sponsoren, die ihre Werbung auf der Bauwerksfläche anbrachten30. Dementsprechend existieren unterschiedlichste Formen von Förderleistungen: Ein Sponsor kann nicht nur einfach einmalige oder wiederkehrende Geldleistungen gegenüber dem Gesponserten erbringen, sondern denkbar sind auch zweck25

S.o. § 2 I. 3. Zu Recht stellt daher Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 292, fest: »Eine abschließende Aufzählung aller Formen ist nicht möglich, weil dem Erfindungsreichtum der Parteien auch zukünftig kaum Grenzen gesetzt sind, und unbegrenzt neue Formen des Sponsoring entstehen.« 27 Zu unterschiedlichen Ausprägungen des Sozialsponsorings insb. Kasper, Sozialsponsoring, S. 77 ff. 28 Wichtig ist nur, daß der Gegenstand der Förderung bzw. die geförderte Person in irgendeiner Weise werbewirksam sein kann. 29 FAZ, 24.7.1999. 30 FAZ, 28.9.2000. 26

92

§ 4 Rechtstatsachen

gebundene Geldleistungen wie z.B. Publikationshilfen (vor allem Druckkostenbeihilfen oder Vertriebshilfen) oder die Abdeckung besonderer Kosten (z.B. der Fracht- und Kurierkosten für Kunstausstellungen31), weiterhin die Übernahme von Ausfallbürgschaften oder Garantien. Als Sachleistungen kommen insbesondere die Ausstattung mit Gegenständen, die der Gesponserte für seine Tätigkeit benötigt32, die Bereitstellung von Infrastruktur (z.B. für Veranstaltungen)33 oder die Übernahme einer Versicherung34 in Betracht; häufig – aber nicht zwingend – wird der Sponsor dabei seine eigenen Produkte verwenden. Denkbar ist auch der Ankauf von Objekten oder Grundstücken, die dem Gesponserten anschließend zur Verfügung gestellt werden35. Schließlich kann ein Sponsor gegenüber dem Gesponserten vielfältige Dienst- oder Werkleistungen erbringen, z.B. administrative Aufgaben für ihn übernehmen (das geschieht besonders häufig beim Sozialsponsoring), Veranstaltungen organisieren, ihn bei der Erstellung von Veröffentlichungen unterstützen, anderes Know-how transferieren36 oder Personal für eine bestimmte Zeit zur Mitarbeit beim Gesponserten abstellen (Secondments)37. Die Leistungen des Sponsors können erfolgsbezogen oder von vornherein feststehend sein. Mitunter weisen sie einen unmittelbaren Bezug zum Haupttätigkeitsfeld des Sponsors auf38; dies stellt jedoch kein konstitutives Merkmal des Sponsorings dar. Große Bedeutung haben häufig Nebenpflichten des Gesponserten, wie beispielsweise bei Sportlern ein Dopingverbot, dessen Verletzung rechtliche Konsequenzen bis hin zur sofortigen Vertragsauflösung haben kann39. Förderer kann eine Einzelperson oder eine Personengruppe (im Einzelfall auch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft40) sein; am häufigsten betätigen sich 31

Grüßer, Kultursponsoring, S. 90 ff. Vgl. nur das Beispiel bei Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 110 ff. (Lieferung einer Spritzgießmaschine an das Institut für Konstruktionslehre und Kunststoffmaschinen an der Universität-Gesamthochschule Essen durch die Mannesmann Demag Kunststofftechnik). 33 Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 137 ff. 34 So versicherte beispielsweise der Deutsche Herold die deutsche Olympia-Mannschaft für die Olympischen Winterspiele in Salt Lake City, FAZ, 17.1.2002. 35 Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 148. 36 Vgl. dazu z.B. Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 8 ff.; Drees, Sportsponsoring, S. 98 ff.; Jensen, in: Leif/Galle, 142, 144; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 44 f. 37 Dazu z.B. Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 70; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 148; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 44 f. – Etwas abweichend die von Westebbe/Winter/Trost (Hochschul-Sponsoring, S. 149) geschilderte Konstellation, bei der ein Sponsor dem Gesponserten zwei Monatsleistungen einer von ihm beschäftigten Public Relations-Agentur zur Verfügung stellte. 38 So z.B. die Technologiepartnerschaft im Rahmen des Sponsorings des Fußballclubs Real Madrid durch die Mobilfunksparte von Siemens (Information and Communication Mobile, ICM), in deren Rahmen z.B. Eintrittskarten per Mobiltelefon bestellt werden und Informationen vom Trainerstab in der Halbzeitpause abgerufen werden können, FAZ 17.7.2002. 39 So z.B. im Fall der Zusammenarbeit von Jan Ullrich mit dem Sportartikelhersteller Adidas (FAZ, 1.8.2002) sowie im Zusammenhang mit der Aufdeckung zahlreicher Dopingfälle im Radsport im Jahr 2006 (siehe in diesem Zusammenhang weiterführend insb. Humberg, JR 2005, 271 ff.; Nesemann, NJW 2007, 2083 ff.). 40 Dazu insb. Meininger, Möglichkeiten, Grenzen und Praxis des Sponsoring der Öffentlichen Verwaltung, S. 84 ff. 32

II. Unmittelbare Förderung

93

Unternehmen als Sponsoren, denn für diese hat die kommunikative Gegenleistung des Gesponserten besonders großen Nutzen41. Ein Sponsor kann allein (Exklusiv-Sponsorship42) oder mit anderen Sponsoren zusammen (Co-Sponsorship43) auftreten. Beim Co-Sponsorship kann weiter danach differenziert werden, ob aus jeder Branche nur ein Sponsor zugelassen wird (Co-Sponsorship mit Konkurrenzklausel) oder ob jeder mögliche Sponsor zu den gestellten Bedingungen akzeptiert wird (Co-Sponsorship ohne Konkurrenzklausel)44. Weiter kann zwischen gleichberechtigtem und ungleichberechtigtem Co-Sponsorship (Unterteilung in Haupt- und Nebensponsoren mit abgestuften Sponsoren- und Gegenleistungen) unterschieden werden45. Gefördert werden können Personen (Einzelsponsoring, Personensponsoring)46, Personengruppen, darunter auch öffentlich-rechtliche Körperschaften47 (Gruppensponsoring oder institutionelles Sponsoring)48, Projekte (Projektsponsoring)49, einzelne Veranstaltungen (Event- oder Ereignissponsoring)50, Rundfunk- oder Fernsehsendungen (Programmsponsoring)51 oder der Absatz eines 41

Teilweise wird sogar angenommen, nur Wirtschaftsunternehmen, die einen Werbe- oder PRAufwand als Betriebskosten geltend machen können, kämen überhaupt als Sponsoren in Betracht (Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 258; ders., Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 89). Diese feste Verknüpfung des Sponsoringbegriffs mit steuerrechtlichen Aspekten erscheint jedoch – jedenfalls für die Erfassung möglicher Förderformen – zu eng. In diesem Sinne auch Walliser, Sponsoring, S. 6 (auch Gebietskörperschaften, nicht-kommerzielle Organisationen oder Einzelpersonen können Sponsoren sein). 42 Bruhn, Sponsoring, S. 17; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 79; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 132. 43 Bruhn, Sponsoring, S. 17; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 79 f.; Kohlenberg, Musiksponsoring, S. 56 f.; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 132. 44 Bruhn, Sponsoring, S. 17. 45 Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 79 f. Eine solche Differenzierung wurde beispielsweise bei der Expo 2000 in Hannover vorgenommen, bei der »Weltpartner«, die mindestens 30 Mio. DM zahlten, in größerem Umfang mit ihrem Engagement bei der Expo werben durften als »Produktpartner«, die mindestens 10 Mio. DM zahlten, und Förderer einzelner Teile der Expo. Ähnlich die Differenzierung bei den Olympischen Spielen 2002 in Athen (Unterscheidung zwischen »Sponsoren«, »offiziellen Unterstützern« und »offiziellen Zulieferern«). Vgl. weiterhin das Beispiel der Karlsruher Festivalkonzerte, bei denen den Sponsorkategorien von A bis D unterschiedliche Gegenleistungen des Gesponserten angeboten wurden (Raupp, in: Brockes, E 4.2, S. 10 ff.). 46 Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 1 Rn. 26; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 133; Mehlinger, SpuRt 1996, 164; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 291. 47 Dazu insb. Meininger, Möglichkeiten, Grenzen und Praxis des Sponsoring der Öffentlichen Verwaltung, S. 67 ff. 48 Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 1 Rn. 26; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 133; Mehlinger, SpuRt 1996, 164, 165; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 291. 49 Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 1 Rn. 26. 50 Dazu insb. Eckel, in: Brockes, E 4.5, S. 9 ff.: Beim Rheingau Musik Festival wird jedes Konzert als eigenständiges Event betrachtet, für das eine exklusive »Patenschaft« vergeben wird. 51 Dazu z.B. Babin, Perspektiven des Sportsponsoring, S. 22; Mehlinger, SpuRt 1996, 164, 165.

94

§ 4 Rechtstatsachen

Produkts (Produktsponsoring)52. Insbesondere beim Gruppensponsoring können Konflikte zwischen Gruppensponsoren und Sponsoren einzelner Gruppenmitglieder53 oder zwischen Vereins- und Verbandssponsoren54 auftreten. Teilweise wird verlangt, daß der Gesponserte nicht zum Unternehmen des Sponsors gehört55; eine solche Eingrenzung erscheint jedoch problematisch, da sie eine genaue Untersuchung voraussetzt, wie weit das sponsernde »Unternehmen« reicht (beispielsweise ob es eine Einzelniederlassung oder den gesamten Konzern umfaßt). Der Sponsor erwartet vom Gesponserten die Durchführung der geförderten Tätigkeit sowie eine »Kommunikationstätigkeit«56, mit der auf den Sponsor hingewiesen wird57. Eine solche Kommunikation kann auf unterschiedlichste Weise erfolgen, angefangen von aktiver Werbung für den Sponsor einschließlich sogenannter Testimonials (Bekenneräußerungen des Gesponserten zugunsten des Sponsors bzw. seiner Produkte) über die Mitwirkung bei Werbemaßnahmen des Sponsors, die Benutzung von Gegenständen mit dem Firmennamen oder Logo des Sponsors58 und die Benennung von Veranstaltungen oder Einrichtungen nach dem Sponsor59 bis hin zur Gestattung bzw. Duldung der Verwertung ei-

52 Bemerkenswert ist das Beispiel des Buchs »Città e dintorni« des italienischen Autors Luigi Malerba, das mit Werbung eines Sponsors versehen und dadurch zu einem billigeren Preis verkauft wurde (FAZ 16.7.2001). 53 Prominente Beispiele sind die gerichtlich ausgetragenen Konflikte zwischen Claudia Pechstein und Anni Friesinger mit der Deutschen Eisschnellauf-Gemeinschaft (DESG) um TrikotWerbeflächen (FAZ, 13.7.2002, 1.11.2003 und 4.11.2003) und zwischen Nestlé als Einzelsponsor von Oliver Kahn und Ferrero als Sponsor des Deutschen Fußballbundes (FAZ, 3.5.2002, 9.9.2002 und 10.10.2002). Der letztgenannte Konflikt wurde in zweiter Instanz mit einem Vergleich beendet, in dem sich Ferrero zu einer Ausgleichszahlung und der Deutsche Fußballbund zur Offenlegung seiner Werbeeinnahmen verpflichtete (FAZ, 10.10.2002). 54 Z.B. wird der Deutsche Fußballbund von Mercedes, der 1. FC Bayern München dagegen von Audi gesponsert (FAZ, 10.10.2002) und aus dem Verkauf der Namensrechte der Fußball-Bundesliga an das Mobilfunkunternehmen Vodafone als Ligasponsor ergaben sich 2003 Konflikte mit den Verträgen einzelner Vereine mit Konkurrenten von Vodafone (FAZ, 2.8.2003). 55 Erdtmann, Sponsoring und emotionale Erlebniswerte, S. 10 (betriebsfremder Dritter); Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 12. Anders aber wohl Hermanns/Drees, in: Hermanns, 151, 152, die verschiedene Sponsoringformen nach der Affinität der Sponsoren bezüglich der von ihnen gesponserten Projekte unterscheiden. 56 Vgl. auch die bei Preiß (in: Heinze, Kulturfinanzierung, 146, 155) angeführte Faustregel: »Pro Sponsoring-Mark drei Mark für begleitende Kommunikationsmaßnahmen.« 57 In Einzelfällen können auch nicht kommunikative Gegenleistungen des Gesponserten in Betracht kommen, z.B. soziale Dienstleistungen für ein sponserndes Unternehmen (Jensen, in: Leif/ Galle, 142, 145) oder die Vermittlung von Kontakten (Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 148). Solche Konstellationen sind jedoch für Sponsoringverträge eher ungewöhnlich (häufig wird es sich eher um einen anderen – atypischen – Austauschvertrag handeln) und sollen daher hier nicht weiter vertieft werden. 58 Ein Beispiel sind die an der Fachhochschule Hamburg ausgegebenen Bibliotheksausweise, die von der Techniker Krankenkasse Hamburg gesponsert und auf der Rückseite mit einem Werbeaufdruck dieser Krankenkasse versehen wurden (Schlichting, in: Busch, Sponsoring für Bibliotheken, 116 ff.; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 151 ff.; Lilja, in: Brockes, F.2, S. 12). 59 Z.B. der Porsche Tennis Grand Prix in Filderstadt (FAZ, 12.10.2002).

II. Unmittelbare Förderung

95

gener Rechte des Gesponserten60 oder sonstiger Werbemaßnahmen des Sponsors61. In Ausnahmefällen kann der Gesponserte dem Sponsor weitere Leistungen erbringen, die durch zusätzliche Sponsorengelder »honoriert« werden62. Aus der großen Bedeutung der »Kommunikationstätigkeit« des Gesponserten63 – dem wesentlichen Unterschied zu anderen Förderaktivitäten – ergibt sich, daß die Motivation des Sponsors von eigennützigen Erwägungen jedenfalls mitbestimmt ist64. Bei der Auswahl des Förderobjekts und insbesondere beim Aushandeln der »Gegenleistungen« des Gesponserten kann er zudem in gewissem Maße inhaltlichen Einfluß auf das Förderobjekt ausüben65. Häufig, aber nicht notwendig ist beim Sponsoring die Beteiligung Dritter. Hier sind in erster Linie Sponsoringagenturen zu nennen, die vermittelnd, aber auch beratend tätig werden können66. Weiterhin sind regelmäßig Medien an der Ver-

60 Z.B. erhielt die DG Bank als Exklusiv-Sponsor des Preises »Literatour Nord« das Recht, Texte des Preisträgers zusammen mit der Laudatio und einem Vorwort des Vorstandes der DG Bank als Sonderdruck zu drucken und kostenlos zu verteilen (Westebbe/Winter/Trost, HochschulSponsoring, S. 144 ff.). 61 Vgl. nur Bruhn, Sponsoring, S. 21; dens., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 70 f.; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 148; Drees, in: Hermanns, 49, 53 ff.; Hermanns/Drees, in: Hermanns, 151, 158 ff.; Hermanns/Püttmann, in: Bruhn/Dahlhoff, 256, 263 ff.; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 18 f.; Hermanns/Glogger, Management des Hochschulsponsoring, S. 19; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 51 f.; Püttmann, in: Hermanns, 219, 223 ff.; Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 256 (»Sponsoring ist […] der Kauf bzw. Verkauf von Werbekraft.«); ähnlich ders., in: Brockes, B 2.3, S. 15; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 34 f., 76. 62 Vgl. insb. Querl, in: Brockes, B 2.5, S. 2 ff.: Ein von einer Versicherungsagentur gesponserter Verein sollte der Agentur Hilfestellung bei der Akquisition neuer Kunden leisten und im Erfolgsfall höhere Sponsorenleistungen erhalten. 63 Dazu insb. Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 15: Bei geschickter Plazierung von Sponsoring-Projekten lassen sich Effekte erzielen, die über den finanziellen Beitrag des Sponsors weit hinausgehen. 64 Besonders deutlich Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 194: »Sponsoring ist zweifellos auch Kulturförderung, aber es ist in erster Linie die Förderung von Unternehmensinteressen mit Hilfe unternehmensfremder Medien wie beispielsweise Kultur oder Sport.« Die Differenzierung zwischen stärker altruistisch (mäzenatisch) und stärker egoistisch handelnden Sponsoren (dazu z.B. Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 95; Bruhn, Sponsoring, S. 213; ders., in: Bruhn/ Dahlhoff, 35, 41; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 6; Hermanns, in: Hermanns, 1, 5; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 14; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 44) führt daher hier nicht weiter. Sie zeigt lediglich, daß die Übergänge zwischen (prinzipiell uneigennützigem) Mäzenatentum und (teilweise eigennützigem) Sponsoring fließend sind (dazu insb. unten § 4 VI. 1.). 65 Vgl. aber Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 257: Ein sponserndes Unternehmen sollte kein allgemeines Mitspracherecht bei der inhaltlichen Gestaltung bekommen oder gar eine Vorlage der Innenkalkulation oder eine genaue Aufstellung der Ist-Kosten verlangen dürfen. – Eine von einer inhaltlichen Beeinflussung wegführende Tendenz konstatiert mittlerweile Burens, in: Brockes, B 2.7, S. 18: Beim »Ideensponsoring« stelle sich der Sponsor als scheinbar selbstloser Mäzen und Stifter dar, der auch Personen oder Projekte fördere, die nicht im öffentlichen Rampenlicht stehen, und keinen Einfluß auf den Gesponserten nehme. 66 Dazu z.B. Bruhn, Sponsoring, S. 408 ff.; Drees, Sportsponsoring, S. 55 ff., 69 ff.; ders., in: Hermanns, 49, 57 f.; Grüßer, Kultursponsoring, S. 241 ff.; Hermanns, Sponsoring, S. 53 ff.; Look, Kunstsponsoring, S. 169 f.; Püttmann, in: Hermanns, 219, 220; Geissinger, in: Fritzweiler, 101 ff.

96

§ 4 Rechtstatsachen

wirklichung der kommunikativen Ziele des Sponsors beteiligt. Im Sozial- und Umweltsponsoring sowie häufig beim Wissenschaftssponsoring tritt der Staat als weiterer Akteur hinzu67, weil es hier um die private (Mit-) Finanzierung von Zwecken geht, die in Teilen öffentliche Aufgaben (und damit öffentlich-rechtlich reglementiert) sind. Ein Sponsoringverhältnis kann sich in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen oder auf längere Zeit angelegt sein. Bei längerfristigen Sponsoringbeziehungen kann ein Rückzug des Sponsors nach oft jahrelanger Förderung ein existentielles Problem für den Gesponserten darstellen68. Je nachdem, aus welcher Richtung die Sponsoringinitiative kommt, wird teilweise (aus der Perspektive des Sponsors) zwischen fremdinitiiertem und eigeninitiiertem Sponsoring unterschieden69. Vielfach liegen bei Sponsoringengagements mehrere Förder- und Kommunikationsleistungen gleichzeitig vor, teilweise kombiniert mit weiteren Förderformen. Das erschwert nicht nur das Herausarbeiten von Verhältnis und wechselseitigen Abhängigkeiten der unterschiedlichen Leistungen, sondern zeigt zugleich, daß die verschiedenen Förderformen jedenfalls auf der hier untersuchten begrifflich-rechtstatsächlichen Ebene nicht immer eindeutig voneinander getrennt und abgegrenzt werden können. b) Formularanalyse Die Analyse der Formulare von Sponsoringverträgen70 untermauert die bereits aus der nichtjuristischen Literatur gewonnenen Erkenntnisse über die Grundkonstellationen des Sponsorings, zumal die Formulare für diese bislang nicht ge67

Vgl. nur Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 7; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 46. Beispiele hierfür sind der Rückzug zahlreicher Sponsoren aus dem Formel-1-Geschäft (Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung, 14.10.2001), das Fehlen eines Titelsponsors für das ATP-Tennis-Turnier in Stuttgart (FAZ, 22.10.2001) und die massive Kürzung der Sponsorengelder beim LAC Quelle Fürth (FAZ, 20.9.2001). 69 Bruhn, Sponsoring, S. 18. 70 Herangezogen wurden folgende Formulare: Münchener Vertragshandbuch-Weiand, Bd. 3, Sportsponsoringvertrag, S. 1237 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Weiand, Bd. 3, Sendungssponsoringvertrag, S. 1266 ff.; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 233 ff.; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2: Ausrüstervertrag, S. 63 ff., Vereins-/Verbandssponsoringvertrag, S. 66, Poolvertrag, S. 68, Veranstaltungsvertrag, S. 69 f., Förderung eines Künstlers und Nutzung dieses Engagements zu Werbezwecken, S. 138, Unterstützung eines Künstlers und Nutzung dieser Unterstützung für Werbezwecke, S. 139, Nutzung einer Kulturveranstaltung zu Zwecken des Sponsoring, S. 140, Sozialsponsorship, S. 178, Partnerschaftsvereinbarung (Umweltsponsoring), S. 203 f., Mustervertrag für »Secondees«, S. 212 ff.; Dimmy: Mustervertrag für Sponsoring von Einzelsportlern/Geldsponsorship, in: Brokkes, D 9.1, S. 16 f.; Fischer/Jünger/Reich: Gastspielvertrag, in: Brockes, E 9.2, S. 2 ff.; Partikel, Sportverträge: Sport-Sponsoringvertrag, S. 282 ff., (Ausführlicher) Sport-Sponsoringvertrag, S. 286 ff., Einfacher Ausrüstungsvertrag (zwischen einem Spieler und einem Sportartikelhersteller), S. 294 ff., Ausführlicher Ausrüstungs- und Werbevertrag (zwischen einem Spieler und einem Sportartikelhersteller), S. 297 ff., Ausrüstungsvertrag (unter Einbeziehung des Sportartikelhändlers), S. 301 ff., Sportereignis-Sponsoringvertrag, S. 304 ff.; ergänzend: Beulke, in: Brockes, D 9.2, S. 1 ff. (kautelarjuristische Hinweise zum Sportsponsoring ohne Vertragsmuster). 68

II. Unmittelbare Förderung

97

setzlich geregelte Rechtsgeschäftsart in der Praxis entwickelt worden sind. Ausgangspunkt ist auch hier, daß die Förderung beim Sponsoring nicht uneigennützig, sondern im Austausch gegen Publicity (in irgendeiner Form) erfolgt. Förderer können natürliche oder juristische Personen sein; häufig sind es Wirtschaftsunternehmen (z.B. Produkthersteller, die mit der Förderung zugleich einen Bezug zu ihren Erzeugnissen herstellen wollen). Letztlich kommt als Sponsor jeder in Betracht, dem in irgendeiner Weise an Werbung für sich selbst oder seinen Betrieb gelegen ist. Denkbar ist auch die Beteiligung mehrerer Förderer an einem Projekt (als gleichrangige Sponsoren mit abgrenzbaren Bereichen oder als Haupt- und Nebensponsoren). Gefördert werden können natürliche oder juristische Personen (z.B. eingetragene Vereine, Stiftungen, Rundfunkanstalten), Personenmehrheiten oder Organisationen und ihre Zusammenschlüsse, Veranstaltungen oder auch bestimmte Zwecke (z.B. Sport, Kunst, Umwelt, Soziales), Projekte oder Tätigkeiten (z.B. Ausstrahlung einer Rundfunksendung, Klassenerhalt oder Aufstieg eines Sportteams, Musikausbildung, Herstellung eines Kunstwerks). Als Förderleistungen sind Geld oder geldwerte Leistungen, Sach-, Dienst- und Werkleistungen sowie sonstige (atypische) Leistungen denkbar. Geldleistungen können erbracht werden als Gesamtleistungen, Leistungen in festgelegten Teilbeträgen oder als Prämien für besondere Erfolge71. Hinzu können geldwerte Leistungen treten, beispielsweise Möglichkeiten zum verbilligten Erwerb von Produkten des Sponsors, die Übernahme der Versicherung eines gesponserten Ereignisses, ein Rangrücktritt des Sponsors bei Überschuldung des Gesponserten oder die Verpflichtung und Bezahlung eines Dritten durch den Sponsor zur Arbeit für den Gesponserten (etwa als Trainer einer gesponserten Sportlermannschaft). Als Sachleistungen sind insbesondere die Übereignung oder Nutzungsüberlassung von Produkten (meist aus der Herstellung des Sponsors) und das Bereitstellen von Organisationsmitteln (z.B. für die Durchführung einer Veranstaltung) vorstellbar. Als Dienst- oder Werkleistungen kommen beispielsweise Konzeptionen für einzelne Vorhaben, Beratung (über bestimmte Fragen oder auch über Produkte des Sponsors) oder Präsentationen (z.B. eines Kunstwerks) in Betracht, darüber hinaus als Sonderform die befristete Abstellung von Mitarbeitern des Sponsors zum Gesponserten (Secondment). Im Einzelfall können weitere Förderleistungen erbracht werden, die sich nicht klar in die genannten drei Leistungstypen einordnen lassen, z.B. die feste Einstellung des Gesponserten als Arbeitnehmer des Sponsors72. Gegenleistung des Gesponserten (bzw. – bei gesponserten Veranstaltungen, Projekten oder Zwecken – des jeweiligen Trägers) ist nicht in erster Linie die Durchführung der mit der Sponsorenleistung geförderten Tätigkeit73 (auch wenn 71 Eine Variante hiervon findet sich bei Beulke, in: Brockes, D 9.2, S. 9: Vereinbarung einer Preisanpassungsklausel für den Fall der Medienübertragung eines gesponserten Ereignisses. 72 Vgl. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 72. 73 Im Einzelfall kann die Durchführung der gesponserten Tätigkeit jedoch zur Vertragspflicht erhoben werden, vgl. Fischer/Jünger/Reich, in: Brockes, E 9.2, S. 5.

98

§ 4 Rechtstatsachen

hierbei Vorgaben des Sponsors zu beachten sein können), sondern eine kommunikative Leistung, die für den Sponsor wirbt oder ihn jedenfalls in ein günstiges Licht setzt. Diese »Kommunikationsleistung« wird mitunter als synallagmatische Leistung im Rahmen des Sponsoringvertrags eingeordnet74 mit der Folge, daß der Gesponserte einen Anspruch auf die vereinbarte Förderleistung hat, wenn er selbst seine kommunikative Gegenleistung erbringt (§§ 320 ff. BGB). Bei der Kommunikation lassen sich nach der Intensität der Pflichten des Gesponserten verschiedene Stufen unterscheiden: Der Gesponserte kann sich verpflichten, aktiv Werbung für den Sponsor zu betreiben, bei Werbung des Sponsors mitzuwirken, Werbung des Sponsors zu ermöglichen oder lediglich zu dulden (gegebenenfalls auch die für solche Maßnahmen notwendigen Rechte zu übertragen) oder dem Sponsor Vergünstigungen (mit Werbewirkung) einzuräumen. Aktive Werbemaßnahmen können primär auf den Sponsor selbst oder vorrangig auf seine Produkte (und durch sie lediglich mittelbar auf den Sponsor) bezogen sein. In Betracht kommen insbesondere die Benennung eines Ereignisses nach dem Sponsor, Sponsorenhinweise im Zusammenhang mit Veranstaltungen oder sonstigen Aktivitäten (auch z.B. im Vorwort eines Buchs), die Vergabe von Prädikaten (wie z.B. Offizieller Sponsor/Förderer) sowie Verwendung, Verbreitung oder Empfehlung der Produkte des Sponsors. Eine Mitwirkung des Gesponserten bei Werbung des Sponsors kann beispielsweise in der Teilnahme an Pressekonferenzen, an Promotion- oder sonstigen Werbeveranstaltungen des Sponsors, in der Veröffentlichung von Ergebnissen der geförderten Tätigkeit oder in einer Verpflichtung des Gesponserten, sich für die Anfertigung von Ton- oder Bildträgern zu Werbezwecken zur Verfügung zu stellen, bestehen. Der Gesponserte kann weiterhin Werbung des Sponsors ermöglichen, indem er Werbeflächen (z.B. auf Banden eines Sportplatzes, Veranstaltungsprogrammen und Eintrittskarten, Plakaten, Trikots, Fotos, Autogrammkarten oder in einer Vereinszeitung) oder sonstige Werbemöglichkeiten (z.B. VIP-Raum, VIP-Parkplätze, VIP-Karten) zur Verfügung stellt oder dem Sponsor (z.B. im Rahmen einer Rundfunksendung) Werbezeit einräumt. Schließlich kann die Kommunikationsleistung des Gesponserten durch Duldung von Werbemaßnahmen des Sponsors (z.B. Gestatten der werblichen Nutzung von Bild und/oder Namen des Gesponserten bzw. des aufgrund der Förderung entstandenen Werks, Gestatten des Vertriebs von Produkten oder Werbematerialien des Sponsors bei gesponserten Veranstaltungen) bzw. Einräumung der für solche Maßnahmen notwendigen Rechte (z.B. Übertragung von Werberechten für eine Veranstaltung oder Lizenzvergabe) erfolgen. Mitunter wird eine Frist zum Aufbrauchen des erstellten Werbematerials nach Vertragsende vereinbart75. Beim Vereins- oder Verbandssponsoring wird mitunter eine Garantiehaftung des Verbands für die Beibringung der notwendigen Werbe-

74 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 64, 88; Münchener Vertragshandbuch-Weiand, Bd. 3, S. 1246; Partikel, Sportverträge, S. 285 (Anm. 1). 75 Beulke, in: Brockes, D 9.2, S. 4.

II. Unmittelbare Förderung

99

rechte seiner Sportler vereinbart76. Regelmäßig ist der Gesponserte nur dazu verpflichtet, die vereinbarte »Kommunikationsleistung« zu erbringen; er haftet dem Sponsor hingegen nicht für das Erreichen seiner kommunikativen Ziele77. Rechtstechnisch ist die Sponsoringvereinbarung ein Vertrag, über dessen genaue rechtliche Einordnung jedoch noch keine Einigkeit herrscht78. Kennzeichnend für diesen Vertragstyp sind Förderleistung und kommunikative Gegenleistung in den bereits geschilderten Ausprägungen sowie der besondere Förderzweck (Sponsoringobjekt). Wegen der Besonderheit der vertraglichen Leistungen der Beteiligten werden häufig Haftungsmilderungen vereinbart, zudem meist ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Dem persönlichen Einschlag des Sponsorings wird mitunter (insbesondere beim Personensponsoring) durch eine Regelung Rechnung getragen, wonach der Vertrag bei Tod einer Partei automatisch endet79. Ein Sponsoringvertrag kann kurz- bis langfristig angelegt sein; die Bandbreite reicht vom Sponsoring einer einmaligen Veranstaltung bis zur langjährigen Bindung zwischen Sponsor und Gesponsertem. Bei längerer Vertragsdauer wird regelmäßig ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart. An Sponsoringverträgen sind häufig Dritte beteiligt. Vor allem Sponsoringagenturen können in unterschiedlicher Intensität mitwirken, beispielsweise durch Vermittlung des Vertragsschlusses, Beratung, Unterstützung bei der Vertragsdurchführung oder auch in allen Vertragsstadien (Entwicklung, Durchführung und Erfolgskontrolle, sog. »full service«). Oft sind zudem Medien (zumindest indirekt) an der Vertragsdurchführung beteiligt, soweit ihre Nutzung für die kommunikative Leistung des Gesponserten erforderlich ist. Vereinzelt können andere Mittelspersonen bei einem Sponsoringvertrag mitwirken (z.B. ein Sporthändler bei einem Ausrüstervertrag zwischen Sportler und Sportartikelhersteller). Die Möglichkeiten einer Einflußnahme auf den Partner des Sponsoringgeschäfts sind vielfältig: Für beide Seiten bestehen derartige Optionen bei Auswahl des Vertragspartners, Bestimmung des Vertragszwecks, konkreter Vertragsgestaltung und durch das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund. Darüber hinaus kann der Sponsor im Vertrag genaue Festlegungen für die geschuldete Kommunikationsleistung treffen; er hat häufig Gestaltungsfreiheit bei der Nutzung ihm eingeräumter Werbemöglichkeiten, und der Gesponserte ist ihm vielfach zur Abgabe von (Zwischen-)Berichten bzw. zur Rechnungslegung verpflichtet. Bei Ausrüsterverträgen werden regelmäßig ein Veränderungsverbot, ein Besichtigungsrecht des Ausrüsters sowie eine Ausschließlichkeitsklausel (nach der keine Ausrüstung anderer Hersteller benutzt werden darf) vereinbart. 76

Beulke, in: Brockes, D 9.2, S. 4. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 136; Münchener Vertragshandbuch-Weiand, Bd. 3, S. 1253. 78 Dazu näher unten § 7 V. 1. d. 79 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 155. 77

100

§ 4 Rechtstatsachen

Bei Secondments wird in der Regel festgelegt, daß der abgestellte Mitarbeiter des Sponsors dem Gesponserten keine Handlungen schuldet, die den Interessen des Sponsors zuwiderlaufen. Hieraus ergeben sich Anhaltspunkte für die Beurteilung der Interessenrichtung der Parteien des Sponsoringvertrags: Der Vertrag enthält einerseits Elemente eines Austauschvertrags (jede Partei möchte einen eigenen Vorteil erlangen), aber auch teilweise gleichgerichtete Interessen (beide Seiten sind – wenngleich vielfach aus unterschiedlichen Motiven – am konkreten Gegenstand der Förderung und an der Durchführung der Fördermaßnahme interessiert). Dieses Spannungsverhältnis – verbunden mit der Besonderheit und Individualität der Vertragsleistungen80 – äußert sich vor allem in gesteigerten Loyalitätspflichten der Vertragspartner, beispielsweise in Konkurrenzverboten und sonstigen Wettbewerbsbeschränkungen für den Gesponserten, in Pflichten zur Abstimmung von Werbemaßnahmen oder Veröffentlichungen (diese Verpflichtungen können nur den Gesponserten oder beide Seiten treffen), weiterhin in beiderseitigen Verpflichtungen zu gegenseitigem Respekt, Wohlverhalten, zur Rücksichtnahme auf schutzwürdige Interessen des Vertragspartners (bzw. – weitergehend – zur Wahrung dieser Interessen), in Informationspflichten und in einer (auch nach Vertragsende nachwirkenden) Verpflichtung zur Vertraulichkeit. Insgesamt handelt es sich beim Sponsoring um einen Vertrag, bei dem sowohl gegen- als auch gleichläufige Interessen vorhanden sind und sich teilweise überlagern.

3. Stiften, Stiftung a) Begriffe und praktische Bedeutung Auch »Stiften« oder »Stiftung« beschreiben im allgemeinen Sprachgebrauch eine Fördertätigkeit. Man versteht darunter die einmalige Zuwendung von Vermögen (meist eines größeren Betrags) für bestimmte Zwecke81; darüber hinaus bezeichnet der Begriff »Stiftung« Institutionen oder Anstalten, die durch die Vermögenszuwendung finanziert bzw. unterhalten werden82. Der juristische Sprachgebrauch weist ebenfalls diese beiden Komponenten des Stiftungsbegriffs auf: Stiftung ist sowohl die Widmung von Vermögen zu einem bestimmten Zweck durch Rechtsgeschäft als auch das aus diesem Vorgang folgende Ergebnis, also die Einrichtung, die einen vom Stifter bestimmten Zweck mit Hilfe eines dazu gewidme-

80

Auf seiten des Gesponserten handelt es sich häufig um höchstpersönliche Leistungen. Vgl. z.B. Duden, Stichwort »stiften«, Ziff. 1a und 2; Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 22; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 134. Erfaßt wird dabei auch das, was unter juristischen Gesichtspunkten als »Zustiftung« anzusehen ist, also Zuwendungen an eine bestehende Stiftung, die der Stärkung des Grundstockvermögens dienen sollen und – im Gegensatz zu Spenden – nicht zum zeitnahen Verbrauch bestimmt sind (Handbuch der Gemeinnützigkeit-Schauhoff, § 3 Rn. 64). 82 Vgl. Duden, Stichwort »Stiftung«. 81

II. Unmittelbare Förderung

101

ten Vermögens dauernd fördern soll83. Für die hier zu untersuchende Themenstellung sind Stiftungen in zweierlei Hinsicht relevant: Eine Förderung überindividueller Zwecke kann bereits durch Errichtung einer Stiftung, besonders aber – nach Errichtung einer Stiftung – durch Vergabe von Stiftungsmitteln erfolgen. Beide Konstellationen sind im folgenden zu unterscheiden. Beim Errichten einer Stiftung84 handelt es sich um eine vorwiegend durch Einzelpersonen bewirkte Förderung85, die regelmäßig durch Geld- oder Sachleistungen (z.B. Kunstwerke, Immobilien) erfolgt; in Einzelfällen können auch Stimmrechte, Wertpapiere oder Ähnliches in die Stiftung eingebracht werden. Diese Vermögensgegenstände werden einem bestimmten Zweck gewidmet, der grundsätzlich ein beliebiger sein kann86; mitunter werden allerdings nur uneigennützige Zwecke anerkannt87, was auf die überwiegend altruistische Motivation bei Errichtung einer Stiftung hindeutet88. Eine Publikation des Stiftungsakts erfolgt in der Regel nicht89; der Stifter kann aber insbesondere durch die Namensgebung auf eine Bekanntgabe seiner Stiftereigenschaft hinwirken90. Im Einzelfall ist eine darüber hinausgehende Öffentlichkeitsarbeit der Stiftung denkbar, insbesondere im Hinblick auf einzelne Förderprojekte91. Sowohl der Stiftungsakt als auch Zuwendungen an eine Stiftung (Spenden oder Zustiftungen) erfolgen regelmäßig ohne Gegenleistung. Dennoch sind Gestaltungen möglich, durch die einem Stifter oder Spender gegenüber einzelne Leistungen erbracht oder jedenfalls angeboten werden, wie z.B. die Erteilung von Spendenbescheinigungen, die Vergabe von

83 So die umfassendste und prägnanteste Definition im Deutschen Rechtslexikon, Stichwort »Stiftung (Privatrecht)«. Vorrangig auf den ersten Aspekt wird abgestellt in Köbler, Juristisches Wörterbuch, Stichwort »Stiftung«, auf den zweiten Aspekt im Ergänzbaren Lexikon des Rechts, Stichwort »Stiftungen, Wirtschaftsrecht«. Teilweise wird auch die Selbständigkeit der Stiftung i.S.d. §§ 80 ff. BGB in den Vordergrund gestellt, vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, Stichwort »Stiftung des Privatrechts«. 84 Gemeint sind hier nur Stiftungen im oben definierten Sinne, nicht auch andere Gebilde, die sich lediglich als Stiftungen bezeichnen (z.B. »Stiftung e.V.« oder »Stiftung GmbH«, vgl. nur den Überblick bei Strachwitz, Stiftungen, S. 20 ff. und 51 ff.). 85 Zu Vereinen als Stifter vgl. jedoch Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 80 ff. 86 Zu Einzelheiten und möglichen Ausnahmen (die bei der Förderung überindividueller Zwecke kaum relevant werden dürften) insb. Seifart/von Campenhausen-Hof, § 8 Rn. 52 ff. 87 Staudinger-Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 9 u. 152, jeweils m.w.N. 88 Im Rahmen dieser altruistischen Motivation können jedoch auch persönliche Erlebnisse sowie das Bedürfnis, etwas zu tun, was das eigene Leben überschreitet, eine wichtige Rolle spielen (dazu insb. Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 98 f.; Burens, Stifter als Anstifter, S. 70 ff.). 89 Die Aufnahme in das Verzeichnis deutscher Stiftungen als werbewirksame Kommunikation anzusehen, ginge zu weit, denn dieses Verzeichnis wird in erster Linie von »Insidern« benutzt, stellt also kein Massenkommunikationsmittel dar. 90 Man denke nur an den Nobelpreis als besonders bekanntestes Beispiel einer Stiftung von Todes wegen, die den Namen des Stifters trägt. 91 Vgl. z.B. Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 178 (zur Kultur-Stiftung der Deutschen Bank).

102

§ 4 Rechtstatsachen

Stifterbriefen92, die Aufnahme in Stifterverzeichnisse oder ähnliches. Die Beteiligung Dritter (neben Stiftern und Begünstigten) ist die Regel: Vorstand und Stiftungsbeirat/Kuratorium (soweit vorhanden) werden bei der selbständigen Stiftung mit Dritten besetzt; der Stifter kann jedoch bei Errichtung der Stiftung Einfluß auf ihre Erstbesetzung nehmen und gegebenenfalls selbst im Kuratorium mitwirken. Mitunter sind Stiftungen in Verbänden zusammengeschlossen93 oder eine größere selbständige Stiftung dient als »Dachstiftung« für eine Reihe kleiner Stiftungen und Spendenzuwendungen94. Bei großen Stiftungen kann eine rechtlich selbständige Dienstleistungsgesellschaft für die Stiftungsarbeit gegründet werden95. Ein Stifter handelt in der Regel aus überwiegend altruistischen Motiven, wenn auch eine Steigerung des Ansehens durch ein Engagement für die Allgemeinheit durchaus bezweckt sein kann und zudem steuerliche Aspekte96 eine Rolle spielen können. Eine Förderung überindividueller Zwecke durch Errichtung einer Stiftung hat den Vorteil der Dauerhaftigkeit und – jedenfalls bei selbständigen Stiftungen – der Voraussehbarkeit der verfügbaren Fördermittel. Als nachteilig können sich im Einzelfall die unwiderrufliche Festlegung des Vermögens, der bürokratische Aufwand bei Errichtung einer selbständigen Stiftung sowie die durch die größere Anzahl der Beteiligten bedingte organisatorische Schwerfälligkeit auswirken. Zwei besondere Ausprägungen von Stiftungen sind unternehmensverbundene Stiftungen und Bürgerstiftungen. Bei der Errichtung einer unternehmensverbundenen Stiftung stellt ein Unternehmen eine bestimmte Geldsumme als Stiftungskapital zur Verfügung97. Dieses Vermögen und seine Erträge können dann nur 92

Beispielsweise wurden von der Stiftung Frauenkirche Dresden bei Spenden ab 100,– DM numerierte »Stifterkarten« mit Reproduktionen von Werken namhafter Künstler vergeben. 93 Ein prominentes Beispiel ist der Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft, der zur Zeit über 300 Stiftungen verwaltet. Er ist Träger von Institutionen, gewährt Projektmittel, Stipendien, Druck- und Reisebeihilfen etc., schreibt Preise und Wettbewerbe aus, organisiert Veranstaltungen und initiiert und finanziert Stiftungsprofessuren. 94 So z.B. die Kinderfonds-Stiftung in Pullach (FAZ, 25.10.1999), deren Ziel es ist, daß unter dem Dach der Stiftung Privatpersonen und Unternehmen in kurzer Zeit und mit einer niedrigeren Kapitalanlage als in der üblichen Form unselbständige eigene Kinderfonds-Stiftungen ins Leben rufen. 95 So wurde z.B. bei der Stiftung der Hoechst AG aus der früheren Abteilung Unternehmenskommunikation heraus eine rechtlich selbständige Dienstleistungsgesellschaft für die Stiftungsarbeit gegründet (Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 180). 96 Beim ersten Stifter z.B. die Absetzbarkeit von Vermögen, das in eine gemeinnützige Stiftung eingebracht wird, als Spende und durch Sonderausgabenabzug (Handbuch der GemeinnützigkeitSchauhoff, § 6 Rn. 22, § 10 Rn. 91 ff.), bei Zustiftungen und Spenden an gemeinnützige Stiftungen ebenfalls deren steuerliche Abzugsfähigkeit. 97 Zur Terminologie vgl. Soergel-Neuhoff, Vor § 80 Rn. 67: Die unternehmensverbundene Stiftung, die von einem Unternehmen errichtet wird, ist zu unterscheiden von der Unternehmensträgerstiftung (mitunter auch als Unternehmensstiftung bezeichnet), die mit unternehmerischem Vermögen ausgestattet wird. Viele der »prominenten« Stiftungen in Deutschland sind solche unternehmensverbundenen Stiftungen, z.B. die Kultur-Stiftung der Deutschen Bank, die Jürgen-PontoStiftung der Dresdner Bank (zusammen mit Frau Ignes Ponto), die Hypo-Kulturstiftung oder die Hertie-Stiftung.

II. Unmittelbare Förderung

103

noch zur Verfolgung der satzungsmäßigen Zwecke der Stiftung (und nicht mehr unmittelbar für Unternehmenszwecke) eingesetzt werden – eine gute Voraussetzung für eine langfristige und von Konjunkturschwankungen unabhängige Fördertätigkeit98. Andererseits werden die Entscheidungsgremien einer unternehmensverbundenen Stiftung regelmäßig mit Unternehmensangehörigen, meist solchen der Managementebene, besetzt, was zur Folge hat, daß die Stiftung keine vom Unternehmen gänzlich unabhängige Förderstrategie verfolgen kann. Schon die Auswahl des Stiftungszwecks wird regelmäßig von Unternehmensinteressen zumindest mitbestimmt – und sei es nur vom Interesse an einer Imageverbesserung durch ein Engagement in Bereichen jenseits des eigentlichen Unternehmensgegenstands99. Auch steuerrechtliche Gründe können bei der Errichtung einer unternehmensverbundenen Stiftung eine wichtige Rolle spielen. Beispielsweise können durch die Schaffung von zwei Stiftungen Kapital und Management weitgehend getrennt werden, wenn die Mehrheit der Kapitalanteile am Unternehmen einer gemeinnützigen (und damit steuerlich begünstigten) Stiftung übertragen wird, während das operative Management in die Hände einer zweiten, privatnützigen Stiftung (häufig einer Familienstiftung100) oder einer ähnlichen Organisation gelegt wird101. Die unternehmensverbundene Stiftung kann zugleich Unternehmensträgerstiftung sein, wenn ihr Vermögen aus Anteilen an dem stiftenden Unternehmen besteht. Eine Unternehmensträgerstiftung ist mit dem stiftenden Unternehmen noch enger verbunden und indirekt von dessen Konjunkturschwankungen abhängig102, sichert aber auf der anderen Seite die Unternehmenskontinuität103. Einen völlig anderen Ansatz verfolgen die nach dem Vorbild der amerikanischen Community Foundations in den letzten Jahren auch in Deutschland vielfach gegründeten Bürgerstiftungen104, bei denen die Förderung örtlicher Gemeinschaftsbelange, die von öffentlich-rechtlichen Körperschaften nicht oder – in Zeiten der Finanzknappheit öffentlicher Haushalte – nicht mehr finanziert werden können, im Vordergrund steht. Hier beteiligt sich regelmäßig eine Vielzahl von Bürgern als Stifter, um ein Stiftungskapital aufzubauen, das insbesondere für diejenigen sozialen und kulturellen Aufgaben eingesetzt wird, die von den Kommunen nicht wahrgenommen werden. Je nach Höhe ihrer Stiftung 98 Vgl. Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 173; Magdowski, in: Hill/ Magdowski, Neue Wege für Kultureinrichtungen, 81, 85. 99 Dazu insb. Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 184 f. 100 Diese hält dann regelmäßig weniger Unternehmensanteile, hat aber mehr Stimmrechte und profitiert in größerem Umfang von Kapitalausschüttungen (Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 60). 101 Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 60: »Strategie der Doppelstiftung«. Beispielsweise wurde die Gemeinnützige Hertie-Stiftung gegründet, als die Hertie-Familienstiftung erbschaftsteuerpflichtig geworden wäre (FAZ, 2.5.2001). 102 Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 173 Fn. 17. 103 Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 58 f. 104 Vgl. z.B. Die Zeit, 30.7.1998 und FAZ, 16.3.1999 (zur Gütersloher »Stadt-Stiftung«); FAZ, 30.11.1999 (zur Bürgerstiftung Dresden); NZZ, 28.1.2000 (zu Bürgerstiftungen allgemein).

104

§ 4 Rechtstatsachen

können Zustifter zur Stiftungsversammlung gehören oder auch das Recht haben, über die Verwendung der Erträge des von ihnen eingebrachten Vermögens zu bestimmen. Motiv für die Gründung solcher Bürgerstiftungen sind nicht nur die konkret angestrebten Förderzwecke, sondern auch die Absicht, die Einwohner der jeweiligen Stadt zu einem Engagement für ihren Heimatort zu bewegen. Die Förderung im Einzelfall erfolgt bei der selbständigen Stiftung aus den Erträgen des Stiftungsvermögens, bei der unselbständigen Stiftung mitunter auch aus den Stiftungsmitteln selbst. Sie kann unterschiedlichste Formen annehmen. Beispielsweise kann eine Stiftung Geld- oder Sachmittel für bestimmte Projekte zur Verfügung stellen, und zwar sowohl zur vollständigen Durchführung eines (neuen) Projekts (z.B. Verleihen kostbarer Instrumente an Nachwuchsmusiker durch eine Versicherung105) als auch zur Anschubfinanzierung oder als Finanzierungsbeitrag für Projekte vielfältigster Art (z.B. im kulturellen Bereich für Studienreisen, Seminare, Konzertveranstaltungen, Ausstellungen106 oder die Sanierung von Kulturgütern; darüber hinaus aber auch für Projekte auf anderen Gebieten107). Eine Stiftung kann selbst Einrichtungen betreiben (z.B. eine Kunsthalle108 oder eine Forschungseinrichtung109), weiterhin Förderpreise ausschreiben110, Stipendien vergeben oder Veranstaltungen organisieren. In den letzten Jahren hat sich besonders die Zahl der Stiftungslehrstühle (Stiftungsprofessuren) vermehrt, die (einschließlich Mitarbeitern und Sachmitteln) von privaten Geldgebern für eine bestimmte Zeit (i.d.R. fünf bis zehn Jahre) finanziert und anschließend in der Regel vom Träger der Hochschule »übernommen« (und damit auch weiter entsprechend ausgestattet) werden111. Je nachdem, ob die Stiftung selbst Förderungsprojekte initiiert oder (auf Antrag) bereits bestehende Projekte oder Einrichtungen fördert, wird zwischen operativen und fördernden Stiftungen unter-

105

So hat die Mannheimer Versicherung AG eine Stiftung Sinfonima zur Förderung von Nachwuchsmusikern errichtet, die ihnen kostbare Instrumente auf Zeit verleiht. Meist bleiben diese Musiker der Versicherung, die auf dem Markt der Musikinstrumentenversicherung europaweit führend ist, später treu (FAZ, 21.8.2000). 106 Vgl. Loeffelholz von Kolberg, in: Strachwitz/Toepler, 337, 338 (zur Jürgen-Ponto-Stiftung). 107 So fördert z.B. die Robert Bosch-Stiftung Projekte in den Gebieten Gesundheitspflege, Völkerverständigung, Wohlfahrtspflege, Bildung und Erziehung, Kunst und Kultur, Geistes-, Sozialund Naturwissenschaften, die Hertie-Stiftung hat als Förderschwerpunkte Neurowissenschaft/ Multiple Sklerose, Europäische Integration, Erziehung/Bildung/Soziales. 108 Vgl. Fey, in: Strachwitz/Toepler, 323, 325 f. (Kunsthalle der Hypo-Bank in München). 109 Z.B. das von der Hertie-Stiftung initiierte und finanzierte Hertie-Institut für klinische Hirnforschung in Tübingen. 110 Vgl. Loeffelholz von Kolberg, in: Strachwitz/Toepler, 337, 338 (Jürgen-Ponto-Stiftung); auch die ZEIT-Stiftung Ebelin und Gerd Bucerius schreibt z.B. einen Wettbewerb für Nachwuchskomponisten aus. 111 Vgl. das Beispiel des Mannesmann Mobilfunk Stiftungslehrstuhls für Mobile Nachrichtensysteme an der Technischen Universität Dresden (Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 84 ff.).

II. Unmittelbare Förderung

105

schieden112. Bei größeren Stiftungen sind häufig beide Elemente zugleich zu finden113, meist jedoch mit Dominanz eines Aspekts. Manche Stiftungen begleiten die von ihnen ins Leben gerufenen Projekte über längere Zeit mit praktischem Rat und materieller Unterstützung. Die Förderung aus Stiftungsmitteln kann sowohl Einzelpersonen als auch Personengruppen, Institutionen oder Projekten zugute kommen, die regelmäßig über die Verwendung der Fördermittel Rechenschaft ablegen müssen114. Eine Förderung durch Stiftungen kommt insbesondere in der Aufbauphase zum Zuge, bevor sich ein Projekt möglicherweise aus eigenen Erträgen weiterfinanzieren läßt. Wichtig ist, daß durch Stiftungsmittel auch steuerlich nicht begünstigte Zwecke (z.B. ausländische Institutionen oder Projekte) mit gefördert werden können, wenn sie dem satzungsmäßigen Stiftungszweck zuzuordnen sind115. Durch die Auswahl des Stiftungszwecks nimmt der Stifter Einfluß auf das Förderobjekt; der in der Satzung festgelegte Zweck bestimmt zugleich Möglichkeiten und Grenzen einer Förderung überindividueller Zwecke durch die Stiftung116. Bei der selbständigen Stiftung sorgt der Stiftungsvorstand, bei der unselbständigen Stiftung der Stiftungsträger für die Einhaltung des Stiftungszwecks bei der Mittelvergabe. Die laufenden Entscheidungen über die Verwendung der Stiftungsmittel werden bei der selbständigen Stiftung regelmäßig vom Vorstand getroffen, der Beirat hat jedoch meist ein Mitspracherecht bei Projekten, die ein in der Satzung festgelegtes Fördervolumen übersteigen117. b) Verwandte Formen: Fonds Ähnlich der Stiftung in ihrer institutionellen Bedeutung ist auch der Fonds eine für bestimmte Zwecke gebildete Vermögensmasse118. In einem Fonds wird langfristig Vermögen für bestimmte Zwecke angesammelt und zur konkreten Förderung solcher Zwecke ausgeschüttet. Auch hier ist also zwischen der Förderung überindividueller Zwecke durch Einrichtung eines Fonds bzw. Beteiligung daran einerseits und einer solchen Förderung aus der Vermögensmasse des Fonds andererseits zu unterscheiden. In einen Fonds zahlen regelmäßig mehrere Einzelpersonen oder Unternehmen ein; es existiert also meist eine Vielzahl von Förderern. Ein typisches Beispiel ist 112 Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 181; Lang, in: Busch, Sponsoring für Bibliotheken, 24, 28; Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 170; Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 133 ff. 113 Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 171; ähnlich Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 138. 114 Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 143: Jede Förderstiftung ist gesetzlich verpflichtet, einen Nachweis über die Verwendung ihrer Mittel zu verlangen. 115 Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 171. 116 Einen Überblick über die von bestehenden Stiftungen verfolgten Zwecke bietet Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 32 ff. 117 Vgl. die Beispiele bei Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 175 ff., 178 ff. 118 Duden, Stichwort »Fonds«.

106

§ 4 Rechtstatsachen

der Fonds der Chemischen Industrie119, in den Unternehmen dieses Industriezweigs jährlich 0,12‰ ihres Umsatzes einzahlen; die Mittel dieses Fonds werden für die Vergabe von Stipendien sowie für die Grundlagenforschung verwendet. Wer im einzelnen an einem solchen Fonds beteiligt ist, wird normalerweise nicht publik; mitunter treten die Einzahlenden unter einer Sammelbezeichnung auf, insbesondere wenn sie aus einem einheitlichen Tätigkeitsfeld kommen. Auch hier können durch eine entsprechende Benennung des Fonds und gegebenenfalls gezielte Öffentlichkeitsarbeit kommunikative Effekte erzielt werden. Die Beteiligten erwarten keine Gegenleistung für ihre Einzahlung in den Fonds; sie können durch die aus den Fondsmitteln erfolgende Förderung allenfalls in Einzelfällen mittelbare Vorteile erlangen, wenn der geförderte überindividuelle Zweck ihnen einen konkreten Nutzen bietet (z.B. wenn Forschung gefördert wird, deren Ergebnisse auch für die am Fonds Beteiligten Bedeutung haben). Das deutet bereits darauf hin, daß die Einzahlung in einen Fonds aus überwiegend altruistischen Motiven erfolgt. Die Beteiligten erbringen regelmäßig Geldleistungen; gefördert werden können Personen, Personengruppen oder Institutionen aus vielfältigen Tätigkeitsbereichen. Die Förderer können nur durch die grundlegende Entscheidung über die Zwecksetzung bei der Einrichtung des Fonds bzw. durch ihren Entschluß zum Beitritt bzw. zur Einzahlung in den Fonds Einfluß auf die geförderten Zwecke nehmen. Ein Fonds kann selbständig, aber auch beispielsweise innerhalb einer Stiftung angelegt werden120. Die Fondsgründung unterliegt weniger strikten Regeln als die Errichtung einer Stiftung; auch die Organisation kann einfacher angelegt sein. Regelmäßig wird ein Fondsverwalter oder ein Kuratorium eingesetzt, um nach Richtlinien, die bei der Errichtung des Fonds festgelegt werden, über Anlage und Vergabe der Fondsmittel zu entscheiden. Fonds werden normalerweise auf längere Dauer eingerichtet. Zu Förderzwecken können die Vermögenserträge oder das gesamte Fondsvermögen ausgeschüttet werden. Der Fonds kann Geldsummen zu Förderzwecken ausgeben, aber auch z.B. Stipendien oder Förderpreise ausschreiben; die Förderung kann einmalig, mittel- oder längerfristig erfolgen. Die Mittelvergabe in Übereinstimmung mit den festgelegten Zwecken des Fonds kann von einem Fondsverwalter bzw. Kuratorium vorgenommen und/oder überprüft werden. Bei der Auswahl zu fördernder Personen, Institutionen oder Projekte ist der Einsatz Dritter als fachkundige Berater möglich, insbesondere wenn durch den Fonds Zwecke gefördert werden, die nicht zu den Tätigkeitsbereichen der am Fonds Beteiligten gehören. Ein Rechtsanspruch auf Förderung aus Fondsmitteln wird – ebenso wie bei der Stiftung – regelmäßig nicht anzunehmen sein. Eine Be-

119

FAZ, 5.10.2000. So z.B. der Stiftungsfonds für Kunst und Wissenschaft (zur Vergabe von Spenden) und der Instrumentenfonds (der jungen Musikern beim Kauf eines Instrumentes Hilfe leistet und Stipendien vergibt) innerhalb der Jürgen-Ponto-Stiftung (Loeffelholz von Kolberg, in: Strachwitz/Toepler, 337 ff., Grüßer, Kultursponsoring, S. 190 ff.) oder der Deutsche Musikinstrumentenfonds innerhalb der Deutschen Stiftung Musikleben. 120

II. Unmittelbare Förderung

107

kanntgabe konkreter Förderungen kann, muß aber nicht erfolgen. Durch die Vergabeentscheidung kann inhaltlich Einfluß auf die geförderten Zwecke bzw. Tätigkeiten genommen werden; zusätzlich sind Rechenschaftspflichten der Geförderten im Einzelfall denkbar. Darüber hinaus wird aber bei dieser stark altruistisch motivierten Förderungsform regelmäßig keine Gegenleistung erfolgen und kein weitergehender Einfluß auf das Förderobjekt genommen. c) Formularanalyse Auch diese praktischen Befunde lassen sich durch die Formularanalyse untermauern und stärker systematisieren: Durch Errichtung einer Stiftung121 oder – im Einzelfall (der hier wegen der Seltenheit der einschlägigen Formulare nicht weiter verfolgt wird) – eines Fonds122 kann eine langfristige Förderung erreicht werden. Als Förderer kommen – wie bereits bei den praktischen Beispielen herausgearbeitet123 – Stifter und Stiftung in Betracht. Stifter kann eine natürliche Person, mitunter auch eine Personengruppe, eine juristische Person bzw. eine (privatoder öffentlich-rechtliche) Körperschaft sein. Die Errichtung einer Stiftung kann als Rechtsgeschäft unter Lebenden oder als Verfügung von Todes wegen (insbesondere durch Erbeinsetzung oder Vermächtnis) erfolgen. Die Stiftungsmittel lassen sich durch Zustiftungen oder Spenden vergrößern; auch die Personen, die solche Zuwendungen an eine Stiftung erbringen, tragen dann zu der durch die Stiftung verwirklichten Förderung überindividueller Zwecke bei. Durch eine

121 Herangezogen wurden folgende Formulare: Fingerhuth: Stiftung unter Lebenden, S. 235; Wurm/Wagner/Zartmann: Errichtung und Satzung einer Stiftung – Stiftungsgeschäft unter Lebenden, S. 62 ff., Satzung einer Unterstützungsstiftung – Stiftungsgeschäft unter Lebenden, S. 67 f., Errichtung einer Stiftung – Stiftungsgeschäft durch Testament, S. 68, Nicht rechtsfähige Stiftung – Errichtung durch Verwaltungstreuhand, S. 71; Beck’sches Formularbuch-Rawert: Stiftungsgeschäft unter Lebenden, S. 37 ff., Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 42 ff., Stiftungssatzung mit mehrgliedriger Organstruktur, S. 44 ff., Stiftungssatzung mit eingliedriger Organstruktur, S. 57 f., Stiftungsgeschäft für eine unselbständige Stiftung unter Lebenden, S. 58 ff., Stiftungsgeschäft für eine unselbständige Stiftung von Todes wegen, S. 60 f., Stiftungssatzung für eine unselbständige Stiftung, S. 61 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Hof, Bd. 1: Stiftungsgeschäft unter Lebenden und Satzung einer selbständigen, gemeinnützigen Stiftung bürgerlichen Rechts, S. 1190 ff., Stiftungsgeschäft von Todes wegen, S. 1239 f., Stiftungsgeschäft und Satzung einer Bürgerstiftung, S. 1271 ff.; Stiftungsgeschäft und Satzung einer unselbständigen Stiftung unter Lebenden (Treuhandvertrag), S. 1286 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Neuhoff, Bd. 6: Unselbständige Stiftung – Erbeinsetzung, S. 1097 ff., Unselbständige Stiftung – Vermächtnis/Auflage, S. 1103 f., Unselbständige Stiftung – Satzung, S. 1104 ff., Treuhand-/Schenkungsvertrag (in Sponsoringabsicht), S. 1114 f., Vertrag über eine Vorstiftung, S. 1121 f.; Partikel, Sportverträge: Erklärung zur Errichtung einer gemeinnützigen Sport-Stiftung bürgerlichen Rechts nebst Satzung einer selbständigen Stiftung, S. 43 ff. – Zu beachten ist allerdings, daß sich einige Formulare noch auf den Rechtszustand vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Stiftungsrechts am 1.9.2002 beziehen. 122 Vgl. dazu insb. Münchener Vertragshandbuch-Neuhoff, Bd. 6, Zweckvermögen, S. 1117 ff. Dieses Formular geht jedoch nicht wesentlich über das bereits unter b zum Fonds Ausgeführte hinaus. 123 Oben § 4 II. 3. a.

108

§ 4 Rechtstatsachen

Stiftung können nicht nur Zwecke (und dadurch mittelbar Personen, die an der Verfolgung solcher Zwecke beteiligt sind), sondern auch unmittelbar natürliche oder juristische Personen gefördert werden. Die möglichen Fördergegenstände sind breit gefächert (Sport, Kunst, Forschung, Studium oder andere Zwecke); sie können sehr weit gefaßt oder auch detailliert festgelegt werden (z.B. der Aufbau einer bestimmten Einrichtung). Häufig werden bei der Errichtung von Stiftungen gemeinnützige Zwecke verfolgt. Sofern dies ausschließlich und unmittelbar geschieht, ist die Stiftung steuerbegünstigt nach §§ 51 f. AO; das gilt auch für Zuwendungen (Spenden oder Zustiftungen) an sie. Diese steuerlichen Vergünstigungen sind aber für die Entscheidung zur Errichtung einer Stiftung regelmäßig weniger bedeutsam124 als für spätere Zustiftungen oder Spenden. Die Grundlage für eine Förderung wird durch das Einbringen eines Vermögensbetrags zur Errichtung der Stiftung gelegt. Bei der selbständigen/rechtsfähigen Stiftung wird in der Regel ein größerer Betrag zur Verfügung gestellt, denn nur dann lohnt der mit der Errichtung einer solchen Stiftung verbundene Organisationsaufwand125. Eine unselbständige/nicht rechtsfähige Stiftung kann dagegen auch mit einem geringeren Stiftungsvermögen errichtet werden. Sofern der Vermögensgrundstock erst noch aufgebaut werden muß, empfiehlt sich entweder die Errichtung einer Vorstiftung, bei der wiederkehrende vermögenswerte Leistungen (Spenden) im Hinblick auf die spätere Stiftung erbracht werden (mit jederzeitiger Zugriffsmöglichkeit für den Stifter zu Lebzeiten), oder die Bildung eines »stiftischen Zweckvermögens«, das in einer späteren Phase in eine Stiftung übergeführt wird. Das Stiftungsvermögen kann beispielsweise aus Geld, Wertpapieren, Geschäftsanteilen, Grundstücken oder anderen Sachleistungen (z.B. durch Einbringen einer Gemäldesammlung) bestehen. Es bildet den (Kapital-) Grundstock der Stiftung und bleibt von der Fördertätigkeit der Stiftung häufig unangetastet, wenn diese ausschließlich aus den Erträgen des Stiftungsvermögens finanziert wird. Die Förderung mittels einer Stiftung kann durch Errichtung einer selbständigen/rechtsfähigen Stiftung oder durch Errichtung einer unselbständigen/nicht rechtsfähigen Stiftung erfolgen. Im ersten Fall ist der Organisationsaufwand ein größerer: Zur Erlangung der Rechtsfähigkeit ist die staatliche Anerkennung erforderlich126, die Stiftung untersteht zudem der staatlichen Stiftungsaufsicht (die in erster Linie den Stiftungszweck, nicht die Interessen der Destinatäre wahren 124 Zur besonderen steuerlichen Interessenlage bei unternehmensverbundenen Stiftungen aber bereits oben § 4 II. 3. a. 125 Wie hoch dieser Betrag mindestens sein sollte, wird unterschiedlich beurteilt; häufig wird ein Mindestbetrag von ca. 50 000,– Euro für sinnvoll gehalten, vgl. Münchener VertragshandbuchHof, Bd. 1, S. 1182 m.N. Auch im Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts wurde kein bestimmter Betrag festgelegt; § 80 II BGB stellt darauf ab, daß die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint. 126 Da sich manche der untersuchten Formulare auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Stiftungsrechts beziehen, gehen sie noch vom Erfordernis einer staatlichen Genehmigung aus.

II. Unmittelbare Förderung

109

soll127). Bei der unselbständigen Stiftung entfallen staatliche Anerkennung und Aufsicht; die Verwirklichung des Stiftungszwecks liegt in der Hand des Stiftungsträgers, häufig eines Treuhänders (z.B. eines Stifterverbandes) oder eines Fonds (und dessen Verwalter), der zum Stifter in einem Auftrags- oder Dienstverhältnis steht. Hier besteht eine wesentlich weiterreichende Gestaltungsfreiheit: Der Stiftungsträger kann sowohl entscheidend bei allen Dispositionen der Stiftung als auch lediglich im Hintergrund mitwirken128. – Stiftungsorgane sind der Vorstand (bei der selbständigen Stiftung zwingend, bei der unselbständigen Stiftung fakultativ) sowie – bei Bedarf – ein Kuratorium/Beirat zur Beschlußfassung über die Verwendung der Stiftungsmittel und zur Überwachung ihrer Verwendung; bei Stiftungen von Todes wegen ist häufig ein Testamentsvollstrecker beteiligt (bei der unselbständigen Stiftung kann er sogar Stiftungsträger sein). – Diese kurze Beschreibung der Organisationsstrukturen zeigt bereits, daß sich die Rechtsform der selbständigen Stiftung vor allem für langfristige Fördervorhaben eignet; auch eine unselbständige Stiftung ist regelmäßig auf längere Dauer angelegt. Dem Stifter stehen zahlreiche Möglichkeiten zur Verfügung, auf die spätere Förderung überindividueller Zwecke durch die Stiftung im vorhinein inhaltlich einzuwirken. Den am weitesten reichenden Einfluß übt er durch die Zwecksetzung der Stiftung und gegebenenfalls die Bestimmung der Adressaten aus. Der Stiftungszweck kann in der Satzung abgesichert werden, indem dort für eine Zweckänderung oder Auflösung der Stiftung enge Voraussetzungen aufgestellt werden. Darüber hinaus kann der Stifter die Organisationsstruktur der Stiftung so einrichten, daß ihm ein gewisser Einfluß auf die laufende Stiftungstätigkeit verbleibt, beispielsweise durch eine eigene Beteiligung im Beirat bzw. Kuratorium (eventuell verbunden mit einem Vetorecht), durch Mitwirkung bei der Besetzung dieses Gremiums sowie durch Berufung des ersten Vorstands bzw. Verwalters der Stiftung. Die Fördertätigkeit des Stifters kann, muß aber nicht, in der Öffentlichkeit bekannt gemacht werden, beispielsweise durch eine Benennung der Stiftung nach Stifter und/oder Stiftungszweck, durch einen Eintrag im Stiftungsregister sowie durch gezielte Öffentlichkeitsarbeit. Die Förderung durch Errichtung einer Stiftung erfolgt in der Regel einseitig und uneigennützig. Bei der nicht rechtsfähigen Stiftung kann allerdings eine stärker eigennützige Komponente mit hineinspielen: Hier darf bis zu einem Drittel des Stiftungseinkommens für (nicht gemeinnützige) Familienzwecke des Stifters abgezweigt werden, beispielsweise für den Unterhalt des Stifters, seiner Angehörigen oder für die Pflege von Grab und Andenken des Stifters. Eine Stiftung erbringt Förderleistungen regelmäßig in Form von – einmaligen oder wiederkehrenden – Geldleistungen (z.B. Stipendien, Preise, Hilfszahlungen, Beihilfen, Darlehen, Sponsorenleistungen), in Einzelfällen kommen auch aus Stiftungsmitteln finanzierte Sach-, Dienst- oder Werkleistungen in Betracht (z.B.

127 128

Münchener Vertragshandbuch-Hof, Bd. 1, S. 1183 ff. Münchener Vertragshandbuch-Neuhoff, Bd. 6, S. 1107.

110

§ 4 Rechtstatsachen

Zur-Verfügung-Stellen von Räumlichkeiten, Durchführung von Projekten, Organisation von Veranstaltungen, Schaffung von Informationsnetzen). Potentielle Empfänger von Förderleistungen haben grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf die Zuwendung solcher Mittel; ob ein solcher Anspruch im Einzelfall in der Stiftungssatzung verankert werden kann, ist umstritten129. Die Geförderten müssen für den Erhalt der Förderung bestimmte Voraussetzungen erfüllen; sie sind aber regelmäßig nicht dazu verpflichtet, eine Gegenleistung zu erbringen. Sofern sie im Einzelfall der Stiftung rechenschaftspflichtig sind, stellt dies keine »echte« (synallagmatische) Gegenleistung zur Förderung durch die Stiftung, sondern lediglich eine Nebenpflicht dar. Denkbar ist es auch, mit dem Stiftungskapital Anstalten zu errichten, beispielsweise Altenheime, Krankenhäuser, Kinderheime, Forschungsinstitute, Schulen, Museen, Denkmäler (»Anstaltsstiftung«).

4. Förderverein oder -gesellschaft a) Begriffe und praktische Bedeutung Zur Förderung überindividueller Zwecke kann auch ein Freundeskreis, Förderkreis, Kuratorium130, Förderverein oder eine Fördergesellschaft gegründet werden. Alle diese Begriffe werden in der Praxis verwendet; es kann aber bereits an dieser Stelle festgehalten werden, daß es sich bei Freundes- oder Förderkreisen und Kuratorien im Regelfall um Gesellschaften bürgerlichen Rechts handelt, sofern sich dabei mehrere Personen ohne besondere institutionelle Strukturen zur Verfolgung eines gemeinsamen (Förder-) Zwecks zusammenschließen. Daher soll im folgenden lediglich zwischen Fördervereinen und Fördergesellschaften unterschieden werden; letztere sind nach den formellen Anforderungen an ihre Gründung und Tätigkeit wiederum in BGB-Gesellschaften und andere Gesellschaftsformen zu unterteilen. Voraussetzung einer Förderung durch einen Förderverein oder eine Fördergesellschaft ist die Beteiligung mehrerer Personen als Förderer und gegebenenfalls die Einhaltung institutioneller Voraussetzungen für die Vereins- bzw. Gesellschaftsgründung. Sofern die Gründung, wie beim Verein oder bei Gesellschaftsformen, die über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinausgehen, ein gewisses Minimum organisatorischer Strukturen erfordert, wird regelmäßig eine längerfristige Förderung beabsichtigt sein. Dagegen eignet sich die BGB-Gesellschaft auch für kurzfristige Förderprojekte, da hier eine formfreie Gründung und schnelle Auflösung möglich sind. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann zwar grundsätzlich auch für eine längerfristige Förderung gegründet werden, häufig wird dann aber aus steuerlichen und organisatorischen 129

Zu Einzelheiten Münchener Vertragshandbuch-Hof, Bd. 1, S. 1212. Zum Kuratorium insb. Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 176 f.: Kuratorien sind Versammlungen von Persönlichkeiten, die mit ihrer Berufs- und Lebenserfahrung gemeinnützige Einrichtungen begleiten können, die durch ihr Ansehen und ihren öffentlichen Einfluß den Zweck der Einrichtungen zu fördern verstehen und die sich selbst als großzügige Spender hervortun und gleichzeitig wiederum eifrig Spenden sammeln. 130

II. Unmittelbare Förderung

111

Gründen eine andere Rechtsform gewählt. Als Faustregel läßt sich formulieren: Je aufwendiger die Organisation, desto längerfristig in der Regel die Förderung. Gefördert werden können Personen, Institutionen oder Projekte. Der geförderte Zweck kann ein beliebiger sein, jedoch sind hier wiederum die mit gemeinnützigen Zwecken verbundenen Steuervorteile von Bedeutung. Eine Bekanntgabe der Förderung erfolgt in der Regel schon deswegen, weil man sich durch die Beteiligung weiterer Personen eine Ausweitung der Förderung durch Spenden, Vereins- oder Gesellschaftsbeiträge verspricht. Die Beiträge werden meist aus altruistischen Motiven (wenngleich regelmäßig ein persönliches Interesse am Förderobjekt besteht) und ohne Erwartung einer Gegenleistung entrichtet. Wird allerdings eine Kapitalgesellschaft zur Förderung eines überindividuellen Zwecks gegründet, können neben altruistischen auch eigennützige Motive vorliegen. Die Förderung erfolgt regelmäßig durch Geldleistungen, in Einzelfällen durch Sachoder Dienstleistungen (je nachdem, welche Grundvoraussetzungen beim Förderverein bzw. bei der Fördergesellschaft vorhanden sind). Die Mittel hierfür werden insbesondere durch Mitgliedsbeiträge aufgebracht, mitunter zusätzlich durch Spenden, durch Einnahmen aus eigenen Tätigkeiten des Förderers (beispielsweise wenn ein Verein als Veranstalter auftritt und Eintrittsgelder einnimmt) oder durch Einlagen des Förderers. Beim eingetragenen Verein ist jedoch zu berücksichtigen, daß eine eigene gewinnbringende Tätigkeit allenfalls Nebenzweck des Vereins sein darf, damit er nicht wegen wirtschaftlicher Betätigung die Rechtsfähigkeit verliert. Bei Förderverein oder -gesellschaft (mit Ausnahme der BGB-Gesellschaft) sind an der Förderung regelmäßig zwischengeschaltete Vereins- bzw. Gesellschaftsorgane beteiligt, die über die konkreten Fördermaßnahmen (in Übereinstimmung mit der Satzung) entscheiden. Eine Einflußnahme des Fördervereins oder der Fördergesellschaft auf das Förderobjekt, beispielsweise auf die konkrete Arbeit einer geförderten Einrichtung, ist denkbar131, beispielsweise indem in der Satzung Voraussetzungen für die Mittelvergabe aufgestellt werden. Solche Anforderungen für die Vergabe von Fördermitteln dienen jedoch regelmäßig eher der Einhaltung des Förderzwecks als egoistischen Zwecken der Förderer. Zu berücksichtigen ist, daß derartige Förderorganisationen, insbesondere Fördergesellschaften, häufig auf Initiative (später) Geförderter gegründet werden. Auf sie wird daher unten132 zurückzukommen sein. Ein prominentes Beispiel eines Fördervereins ist die aus einem Förderkreis hervorgegangene »Gesellschaft zur Förderung des Wiederaufbaus der Frauenkirche Dresden e.V.«. In Verbindung mit 18 regionalen Förderkreisen in Deutschland und mehreren Fördervereinen im Ausland unterstützte sie den Wiederaufbau der Frauenkirche in finanzieller und ideeller Hinsicht. Eine wichtige Komponente der Förderung war das Einwerben von Spenden, die an die Stiftung Frauenkirche Dresden weitergeleitet wurden. In neuerer Zeit verstärkt an die 131 Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 178, sieht hierin (in bezug auf die Kulturförderung) offenbar eine ernsthafte Gefahr. 132 § 4 IV. 2.

112

§ 4 Rechtstatsachen

Öffentlichkeit getreten ist auch der Verein Wissen schaffen e.V. mit einen Spendenprojekt zugunsten aller deutschen Hochschulen. Der Verein wirbt Spenden von Absolventen ein, die den Bibliotheken der ehemaligen Fakultäten der Absolventen zugute kommen. Ein abschließendes Beispiel demonstriert die Vielfalt möglicher Tätigkeiten eines Fördervereins und die dabei fast zwangsläufig erfolgende Verknüpfung mit Elementen anderer Förderformen: Der gemeinnützige Verein GAP in Kassel hatte sich die Förderung einer Grundausbildung am PC in Grundschulen zum Ziel gesetzt133. Finanziert wurde diese Grundausbildung – neben den Vereinsbeiträgen – unter anderem durch die sog. »GAP-Mark«, die jeder Interessierte an der betreffenden Schule (Schüler, Lehrer, Eltern, Großeltern) pro Monat zahlte, weiterhin durch Spenden und durch Gewinne aus der Vermarktung von »GAP-Produkten«134, die in Kooperation mit Markenartikelherstellern hergestellt und verkauft wurden. Zudem ließen sich durch die Bündelung der Interessen aller beteiligten Schulen günstigere Konditionen für den Erwerb der PCs aushandeln, und auch die Einrichtung eines »Support-Call-Centers« für technische Fragen wurde durch die Kooperation ermöglicht. Hier deuten sich bereits Wege an, auf denen durch potentiell zu fördernde Personen Fundraising betrieben werden kann. Sie werden später135 eingehender untersucht. An dieser Stelle bleibt festzuhalten, daß insbesondere die Rechtsform des eingetragenen Vereins in der Praxis vielfach zur Förderung überindividueller Zwecke eingesetzt wird. So sind zahlreiche als Förderer in der Öffentlichkeit bekannte Dachorganisationen eingetragene Vereine, beispielsweise die MaxPlanck-Gesellschaft, der Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft oder der Kulturkreis der deutschen Wirtschaft im Bundesverband der Deutschen Industrie. b) Formularanalyse: Vereinsrecht Die Formularanalyse in diesem Bereich beschränkt sich auf das Vereinsrecht, denn die gesellschaftsrechtlichen Formulare stellen – wie bereits erläutert136 – kaum auf Förderzwecke ab, sondern sind ganz überwiegend an Gesellschaftsformen und -organisation ausgerichtet. Ein (rechtsfähiger oder nichtrechtsfähiger) Verein kann – mit oder ohne ausdrückliche Bezeichnung als »Förderverein« – als Förderer auftreten. Das hat häufig auch steuerliche Gründe: Verfolgt ein Verein »ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke«, ist er steuerbegünstigt nach §§ 51 f. AO, ebenso Zuwendungen an den Verein (Spenden, Mitgliedsbeiträge). Daher bietet sich diese Rechtsform für Förderzwecke (die häufig gemeinnützige Zwecke sein wer-

133

FAZ, 6.1.2001. Zudem sollte zur Finanzierung der Produkte eine GAP Support GmbH gegründet und später gegebenenfalls in eine AG umgewandelt werden. 135 Unten § 4 IV. 136 Oben § 4 I. 3. 134

II. Unmittelbare Förderung

113

den) geradezu an137. Durch einen Verein werden regelmäßig Zwecke gefördert, z.B. kulturelle, soziale, wissenschaftliche, aber auch sonstige Zwecke138. Dadurch können mittelbar Individuen gefördert werden, die zur Zweckverwirklichung beitragen (auch wenn sie regelmäßig keinen Anspruch auf Zuwendungen aus Vereinsmitteln haben). Solche Personen können, müssen aber nicht Vereinsmitglieder sein. Die Vereinszwecke können durch Tätigkeiten, Geld- oder Sachleistungen, vereinzelt auch durch Dienstleistungen gefördert werden. So kann ein Verein beispielsweise Einrichtungen oder Anlagen schaffen und unterhalten, er kann Veranstaltungen organisieren, publizistisch tätig werden (z.B. durch Herausgabe einer Vereinszeitung), Kultur pflegen, Personal zur Verfügung stellen, Aufträge vergeben (z.B. Forschungsaufträge beim wissenschaftsfördernden Verein) oder bestimmte Tätigkeiten (z.B. die Ausübung von Sport) fördern. Die Förderleistungen des Vereins werden finanziert durch Mitgliedsbeiträge und gegebenenfalls zusätzliche Einnahmen, beispielsweise durch gesonderte Aufnahmegebühren oder Umlagen. Die Organisation der Förderung ergibt sich aus den Vereinsstrukturen; vor allem hier kommt der Unterschied zwischen rechtsfähigem und nichtrechtsfähigem Verein zum Tragen: Der rechtsfähige Verein als juristische Person hat als handelnde Organe Mitgliederversammlung (innerhalb dieser kann unterschieden werden zwischen Mitgliedern, die Beiträge zahlen, Mitgliedern, die auf andere Weise zur Verwirklichung der Vereinszwecke tätig werden, und Ehrenmitgliedern, die keine Beiträge zahlen oder kein Stimmrecht haben), Vorstand und eventuell zusätzlich einen Beirat/Verwaltungsrat zu Beratungs- bzw. Verwaltungszwecken. Der rechtsfähige Verein ist also auf längeres Bestehen angelegt und damit für längerfristige Förderung geeignet (was jedoch eine kurzfristige Förderung nicht ausschließt). Ein nichtrechtsfähiger Verein kann dagegen wegen seiner lockereren Organisationsstruktur auch auf kurze Dauer angelegt sein. Der Vereinszweck und mitunter auch einzelne Modalitäten seiner Verwirklichung werden in der Vereinssatzung festgelegt; in diese – und gegebenenfalls in

137 Herangezogen wurden folgende Formulare: Fingerhuth: Satzung eines eingetragenen Vereins, S. 228 ff., Satzung eines nicht eingetragenen Vereins, S. 231ff.; Wurm/Wagner/Zartmann: Satzung eines Sportvereins e.V., S. 30 ff., Satzung eines Wirtschaftsverbandes e.V., S. 34 ff.; Beck’sches Formularbuch-Rawert: Einfache Satzung eines eingetragenen Idealvereins, S. 8 ff., Ausführliche Satzung eines eingetragenen Idealvereins, S. 13 ff., Satzung eines nicht eingetragenen Vereins, S. 33 f.; Ott, Die Vereinssatzung: Einfache Vereinssatzung, basisdemokratisch und gemeinnützig (e.V.), S. 1 ff., Vereinssatzung mit »elitären Elementen« (e.V.), S. 23 ff., Satzung eines Gesamtvereins mit Delegiertenversammlung (e.V.), S. 37 ff., Satzung eines nichtrechtsfähigen Vereins, auch für einen Gesamtverband passend, S. 57 ff.; Partikel, Sportverträge: Niederschrift über die Gründungsversammlung eines Sportvereins nebst Satzung (eines eingetragenen Vereins), S. 1 ff., Sportverbandssatzung, S. 2 ff. 138 Die Finanzverwaltung nennt als Beispiele Wissenschaft und Forschung, Bildung und Erziehung, Kunst und Kultur, Umwelt-, Landschafts- und Denkmalschutz, Jugend- und Altenhilfe, öffentliches Gesundheitswesen, Sport und Unterstützung hilfsbedürftiger Personen, vgl. den Auszug der Amtlichen Mustersatzung eines gemeinnützigen Vereins der Finanzverwaltung, abgedruckt bei Ott, Die Vereinssatzung, S. 73 f.

114

§ 4 Rechtstatsachen

zusätzliche Ordnungen zur Regelung einzelner Geschäftsbereiche – können Bestimmungen über die Auswahl einzelner Förderzwecke und Fördermodalitäten aufgenommen werden. Insbesondere bei Erstellung der Satzung können die Vereinsmitglieder über die Förderinhalte bestimmen; weiterhin bieten ihnen die regelmäßig stattfindenden Mitgliederversammlungen Gelegenheit zur Einwirkung auf die Vereins- und damit die Fördertätigkeit (z.B. durch Satzungsänderungen, Wahl und Entlastung des Vorstandes, Entscheidungsbefugnis über eine Auflösung des Vereins). Die Fördertätigkeit kann über den Verein heraus bekannt gemacht werden durch Aufnahme des Förderzwecks in den Vereinsnamen, bei Veranstaltungen oder sonstigen Tätigkeiten des Vereins sowie gegebenenfalls über »Werbe«-Prospekte und sonstige Vereinsinformationen. Die Rechtsform des Vereins erscheint zur Förderung überindividueller Zwecke deshalb besonders geeignet, weil alle Vereinsmitglieder dabei eine weitgehend einheitliche, übergeordnete Ziel- und Interessenrichtung verfolgen können (was sich auch in der Bezeichnung »Idealverein« widerspiegelt). Zwar sind Vergünstigungen für den Einzelnen aufgrund der Mitgliedschaft denkbar (z.B. verbilligter Eintritt zu Veranstaltungen, Möglichkeiten zur Nutzung vereinseigener Anlagen); das Verhältnis zwischen Mitgliedschaft und solchen Vorteilen ist jedoch weit von einem Leistungs-Gegenleistungs-Verhältnis (wie etwa bei gegenseitigen Verträgen) entfernt, zumal regelmäßig kein Anspruch auf Leistungen aus Vereinsmitteln besteht. Eine ebenfalls zur Förderung überindividueller Zwecke geeignete Organisationsform ist der Zusammenschluß mehrerer Vereine in einem Verband, der seinerseits wieder als Verein organisiert sein kann. Die Größe eines solchen Verbands kann die Konstituierung weiterer Organe erfordern, z.B. eines Schiedsgerichts/Ehrengerichts oder einer Wahlkommission. Derartige Verbände fördern die Zwecke ihrer Mitgliedsvereine hauptsächlich mittelbar, indem sie ihnen durch ihre übergeordnete Organisationsstruktur und durch die mit ihrer Größe verbundenen Einflußmöglichkeiten die Chance zu einer effektiveren Verwirklichung der Vereinszwecke bieten. Dies geschieht durch eine Reihe von Tätigkeiten (z.B. Gründung regionaler oder überregionaler Verbände, Abhalten von Veranstaltungen, Herausgabe von Informationsschriften, Beratung und Betreuung der Mitgliedsvereine, Pflege von Beziehungen zu anderen Verbänden und zur Presse, Vertretung beim Aushandeln und Abschluß von Tarifverträgen) sowie gegebenenfalls durch Geld- oder Sachleistungen (insbesondere können Anlagen, Einrichtungen, sonstige Sachmittel oder Finanzmittel zur Verfügung gestellt werden).

5. Fördertätigkeit sonstiger Organisationen Neben den bereits erwähnten Möglichkeiten von Stiftung, Fonds, Förderverein und Fördergesellschaft finden sich vereinzelt andere Organisationsformen, die der Förderung überindividueller Zwecke dienen, bei denen sich der Fördereffekt aber nicht schon aus der Gründung der jeweiligen Organisationseinheit, sondern

II. Unmittelbare Förderung

115

erst aus dem von ihr verfolgten Zweck ergibt. Beispiele sind die von VW gegründete AutoUni, die zugleich (stark anwendungsbezogene) Wissenschaft fördert139, sowie das Alfried Krupp Wissenschaftskolleg in Greifswald140. Hier kommen häufig gesellschaftsrechtliche Gestaltungsformen (insbesondere Kapitalgesellschaften) in Betracht; die geeignete Organisationsform hängt jedoch so stark vom Einzelfall ab, daß diese Konstellationen hier nicht gesondert verfolgt werden.

6. Spenden, Spende a) Begriffe und praktische Bedeutung Ein weiteres populäres Mittel zur Förderung überindividueller Zwecke ist das Spenden. Darunter versteht man umgangssprachlich Geld oder Sachmittel zur Unterstützung bestimmter Zwecke oder Personen geben; »Spende« bezeichnet die Gabe selbst141. Im juristischen Sprachgebrauch erfaßt der Begriff Spende gem. § 10b EStG Ausgaben zur Förderung mildtätiger, kirchlicher, religiöser, wissenschaftlicher und gemeinnütziger Zwecke142. Der Kreis der Spendenobjekte wird also auf steuerlich anerkannte begrenzt, so daß Zuwendungen, die aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht steuerlich absetzbar sind (beispielsweise die Höchstgrenze des § 10b I 2 EStG übersteigende Beträge oder Zuwendungen an Organisationen, deren Gemeinnützigkeit nicht anerkannt ist oder die nicht die erforderliche körperschaftliche Struktur aufweisen), nicht als Spenden anzusehen wären. Zudem wird mitunter die – ebenfalls auf steuerrechtliche Regelungen zurückgehende – Bestimmung zum sofortigen Verbrauch als konstitutives Merkmal einer Spende angesehen143. In der Umgangssprache ist der Spendenbegriff dagegen nicht in dieser Weise eingeschränkt; der Gebrauch ist jedoch uneinheitlich144. Auf rechtstatsächlicher Ebene erscheint es sinnvoll, sich an der weitesten umgangssprachlichen Definition zu orientieren und die steuerrechtlichen Aspekte nicht bereits in die Begriffsbestimmung einzubeziehen. Andernfalls würde der Spendencharakter zu stark von persönlichen Voraussetzungen bei Spender und 139

FAZ, 16.11.2002. FAZ, 4.12.2002. 141 Vgl. Duden, Stichwort »Spende«. 142 Deutsches Rechtslexikon, Stichwort »Spenden«. 143 Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 88 f. 144 Z.B. knüpft Erdtmann, Sponsoring und emotionale Erlebniswerte, S. 9, den Spendenbegriff nicht an eine steuerliche Absetzbarkeit (jedes selbstlose Sachmittel- oder Finanzgeschenk im weitesten Sinne); die Definitionen von Lang, in: Busch, Sponsoring für Bibliotheken, 24, 26 (freiwillige Leistung zur Förderung gemeinnütziger Zwecke) und Leinberger, Sponsoring in Bibliotheken, S. 8 (freiwillige Gabe von Sach- oder Finanzmitteln an eine gemeinnützige Organisation oder für eine dem Gemeinwohl dienende Sache) deuten bereits in Richtung einer steuerrechtlichen Komponente. Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 95 ff., Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 3 f., Haibach, in: Leif/Galle, 177, 179, Hermanns/Suckrow, WissenschaftsSponsoring, S. 15, Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 258 f., und Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 20, sehen explizit die steuerliche Absetzbarkeit als Voraussetzung einer Spende an. 140

116

§ 4 Rechtstatsachen

Spendenempfänger sowie davon, was der Steuergesetzgeber aktuell als förderungswürdig einstuft, abhängig gemacht. Spenden können Einzelpersonen oder Personenmehrheiten durch Zuwendung von Finanz- oder Sachmitteln. Förderobjekt können nach der hier zugrundegelegten weiten Spendendefinition Personen, Projekte oder Institutionen sein, auch wenn sie nicht unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgen. Regelmäßig besteht keine personelle oder institutionelle Verbindung zwischen Spender und Spendenempfänger145. Der Spender verfolgt durch die Auswahl des Spendenempfängers – und gegebenenfalls eine Verwendungsbestimmung146 – einen bestimmten Zweck. Damit erschöpft sich zugleich sein Einfluß auf das Förderobjekt, insbesondere erwartet er regelmäßig keine Gegenleistung147. Das schließt allerdings gewisse Verhaltensstandards (die meist noch unterhalb der Ebene von »Pflichten« liegen dürften) für den Spendenempfänger nicht aus. So wird bei steuerlicher Absetzbarkeit der Spende regelmäßig eine Spendenquittung erteilt; sofern der Spendenzweck nicht bereits in der Zuwendung selbst hinreichend konkretisiert ist, kann der Spender zusätzlich über die Verwendung seiner Förderleistung informiert werden148. Häufig werden als Anreiz für potentielle Spender zusätzlich zur steuerlich relevanten Spendenbescheinigung aufwendig gestaltete Zertifikate (in Form von »Aktien«, »Urkunden« oder Ähnlichem) angeboten. Die Spende kann bekanntgegeben werden; dies ist aber nicht zwingend. Neben einer Veröffentlichung durch den Spendenempfänger (z.B. in Spenderlisten149, eigenen Publikationen oder auf eigenen Werbeflächen) kommt eine gezielte Öffentlichkeitsarbeit, bei der das Engagement des Spenders hervorgehoben wird, in Betracht150. Sie kann in verschiedenen Abstufungen erfolgen, die sich (vor allem bei Institutionen, die regelmäßig Spenden verschiedensten Umfangs erhalten) nach dem Umfang der Spende richten. Beispielsweise wird beim World Wildlife Fund für kleine Spenden lediglich eine Spendenbescheinigung erteilt, bei größeren Spendenbeträgen kommt ein »Botschafter«, um den Scheck entgegenzunehmen, und bei Topspendern wird der mediale Rahmen noch aufwendiger gestaltet151. In Einzelfällen ist die Benennung eines Förderobjekts nach dem Spender denkbar, vor allem bei größeren Einrichtungen (Namensgebung für einen von einem Unternehmen finanzierten zusätzlichen Bibliotheksraum o.ä.), 145 Vgl. insb. Fohrbeck, Renaissance der Mäzene?, S. 47 (Spenden als Aufgreifen von Bedarfssituationen außerhalb des Unternehmens). 146 Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 147 f., unterscheidet zwischen zweckgebundenen und nicht zweckgebundenen Spenden. 147 Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 19; Thom, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 111, 113; Zentgraf, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 317, 326. 148 Vgl. Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 259: »Anstandspflicht«. 149 Haibach, in: Leif/Galle, 177, 179. 150 Vgl. Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 20. Erdtmann, Sponsoring und emotionale Erlebniswerte, S. 9, will allerdings Spenden, die im Einzelfall gezielt zur Erreichung unternehmerischer Ziele eingesetzt werden, dem Sponsoring im weitesten Sinne zurechnen. 151 Cremer, in: Leif/Galle, 36, 43.

II. Unmittelbare Förderung

117

vereinzelt aber auch in anderen Bereichen152. Des weiteren können Spendern zahlreiche Vorteile sozialer, kultureller, aber auch materieller Art zugute kommen, beispielsweise durch Einladungen zu prestigeträchtigen Veranstaltungen, Vergünstigungen bei der Benutzung von Einrichtungen des Spendenempfängers oder durch Einräumung von Sitzen in Entscheidungsgremien153. Das Spenden ist in der Regel ein einmaliger Vorgang, der jedoch wiederholt und institutionalisiert werden kann (z.B. durch Einzugsermächtigung zur regelmäßigen Spendenabbuchung). Viele Unternehmen haben einen eigenen Spendenetat; hier dient das Spenden auch dem Aufbau eines bestimmten Unternehmensbildes in der Öffentlichkeit. Etwas enger als der Spendenbegriff ist der aus den USA stammende Ausdruck »Corporate Giving«, der Spendenaktionen von Unternehmen im Bewußtsein ihrer gesellschaftspolitischen Verantwortung bezeichnet, bei denen häufig steuerrechtliche Aspekte mitbestimmend sind154. b) Verwandte Formen (1) Patenschaft Eine Weiterentwicklung der Spende stellt die »Patenschaft« dar. Dabei wird für eine bestimmte Person, ein bestimmtes Projekt oder einen klar abgegrenzten Projektteil gespendet (z.B. einzelne Bausteine für ein Gebäude o.ä.)155. Dem Paten wird nicht nur eine Spendenbescheinigung ausgestellt, sondern ihm wird darüber hinaus ein unmittelbarerer Bezug zu dem von ihm finanzierten Förderobjekt vermittelt (z.B. durch Eintragung in eine Patenschaftsliste oder Überreichung einer Patenschaftsurkunde), der mit Öffentlichkeitswirkung versehen sein kann (z.B. durch Kennzeichnung des von ihm gespendeten Bauwerksteils, Veröffentlichung der Patenschaftsliste oder Benennung nach dem Paten), aber nicht 152

Bekannt wurde die »Aktion Namenspaten« der zoologischen Staatssammlung in München, bei der neu entdeckte Tierarten nach Spendern benannt wurden und man diese Benennungsmöglichkeit gezielt zum Einwerben von Spenden einsetzte (Die ZEIT, 3.9.1998). 153 Vgl. z.B. Burens, in: Brockes, B 2.7, S. 11: Bei der Deutschen Sporthilfe werden Großspender (ab 10 000,– DM) in ein »hochkarätig besetztes« Kuratorium aufgenommen, was für sie einen »Zugewinn an Sozialprestige« bedeutet. Weiterhin Blanke, in: Brockes, C 2.8, S. 12 f.: Das Literaturhaus Stuttgart bot »Literatur-Aktien« für Spender zum »Preis« von 500,– DM an. Als Gegenleistung wurden die Spender zum Jahresempfang der Literaturhausfreunde eingeladen, sie erhielten freien Eintritt zu vier Veranstaltungen des literarischen Salons sowie ermäßigten Eintritt für zwei Personen zu allen öffentlichen Veranstaltungen, 20% Ermäßigung bei Anmietung der Veranstaltungsräume, sie bekamen das Veranstaltungsprogramm des Literaturhauses regelmäßig zugesandt und nahmen an einer Verlosung teil. 154 Dazu z.B. Bruhn, Sponsoring, S. 4; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 22. Etwas abweichend die Terminologie bei Westebbe/Logan, Corporate Citizenship, S. 13, wonach Corporate Giving gemeinnützige Spenden und Sponsoring umfassen soll. 155 Ein Beispiel ist das von der Stiftung Deutsche Sporthilfe initiierte Patenschaftsprogramm für Nachwuchssportler, an dem zahlreiche Firmen als Förderer mitwirken. Sie unterstützen die Sportler über vier Jahre und sorgen sich um Ausbildungs- und Arbeitsplätze für die »Patenkinder« (Burens, in: Brockes, B 2.7, S. 10).

118

§ 4 Rechtstatsachen

muß. Ein besonders originelles Beispiel ist die Vergabe der Namen von Hochund Tiefdruckgebieten an sogenannte Wetterpaten durch das Institut für Meteorologie der Freien Universität Berlin156. Kennzeichnend für die Patenschaft ist eine gegenüber anderen Förderformen stärkere persönliche Verbindung zwischen Förderer und Gefördertem oder Förderobjekt. Dementsprechend wird der Begriff Patenschaft mitunter auch für andere Förderformen verwendet, wenn bei diesen eine solche spezifische Beziehung entsteht157. Eine besondere Form der Patenschaft, die regelmäßig stärker an die Öffentlichkeit dringt, ist die Schirmherrschaft158. (2) Sammelvermögen Eine weitere der Spende verwandte Erscheinungsform finanzieller Förderung ist der Beitrag zu einem Sammelvermögen. Sammelvermögen ist ein Vermögen, das von einer Mehrzahl von Personen (Spendern) für einen vom Veranstalter der Sammlung vorgegebenen Zweck aufgebracht und verwendet wird und das – anders als insbesondere das Vermögen einer selbständigen Stiftung – zum Verbrauch bestimmt ist159 (vgl. auch § 1914 BGB). Die Zwecksetzung ist im Regelfall eine einmalige, die Sammlung erfolgt meist spontan160. Das Sammelvermögen dient – wie die Spende – der Förderung von Personen oder Institutionen durch geldwerte Zuwendung; auch hier findet sich häufig gesellschaftspolitisches Verantwortungsgefühl als Beweggrund.

7. Schenken, Schenkung, Geschenk a) Begriffe und praktische Bedeutung Von der Spende ist es nur ein kleiner Schritt zur Schenkung bzw. dem Geschenk, also einer in Vermögens- oder Sachwerten bestehenden Zuwendung161 (mitunter wird auch der ältere Begriff Dotation verwandt162). Juristisch bedeutet Schenkung eine Zuwendung aus dem Vermögen des Schenkers an den Beschenkten, die zu einer dauerhaften Verminderung der Vermögenssubstanz des Schenkers führt163. 156

FAZ, 19.11.2002, 28.12.2002. So wird z.B. das Sponsoring einzelner, bestimmter Projekte mitunter auch als Patenschaft bezeichnet, vgl. z.B. Eckel, in: Brockes, E 4.5, S. 9 ff. zum Event-Sponsoring beim Rheingau Musik Festival (dazu bereits oben § 4 II. 2. a, Fn. 50). 158 Dazu insb. Braun/Gallus/Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 105. 159 Vgl. Staudinger-Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 174 f.; Erman-Werner, Vor § 80 Rn. 3. 160 Soergel-Hadding, Vor § 80 Rn. 35 m.N. 161 Duden, Stichwort »Schenkung«. 162 Vgl. z.B. Hardtwig, in: Braun/Braun, 39, 43 ff., zur Förderung der Kunstwissenschaft in Berlin durch Dotationen für die Biblioteca Hertziana von Eduard Arnhold. 163 Vgl. insb. MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 3. 157

II. Unmittelbare Förderung

119

Die (meist einmalige) Förderleistung besteht regelmäßig in Geld oder Sachwerten; sie erfolgt grundsätzlich ohne Gegenleistung und ohne kommunikative Effekte. Zuwendender ist in der Regel eine natürliche Person; auch der Zuwendungsempfänger ist meist eine solche, in Einzelfällen können aber auch Personenmehrheiten (z.B. Vereine) Schenkungen vornehmen bzw. von ihnen profitieren. Das Schenken erschöpft sich regelmäßig in einem einmaligen Vorgang. Geschenkt werden kann zu allen erdenklichen Zwecken, aber auch zweckfrei. In Einzelfällen kann eine Schenkung unter bestimmten Einschränkungen, insbesondere Zwecksetzungen oder Auflagen, erfolgen164. Insbesondere die Schenkung von Kunstwerken oder ganzen Kunstsammlungen wird häufig davon abhängig gemacht, daß die Schenkungsgegenstände in vom Beschenkten zu stellenden Räumlichkeiten dauerhaft gezeigt werden165 oder daß die Sammlung wissenschaftlich und publizistisch erschlossen wird. Eine Schenkung kann aus rein altruistischen, aber – insbesondere bei Verbindung mit einer Auflage oder Zwecksetzung – auch mit teilweise egoistischen Beweggründen vorgenommen werden. In ähnlicher Bedeutung wie Schenkung werden die Worte Zuwendung und Gabe gebraucht. Als Zuwendung werden in der Umgangssprache Mittel angesehen, die jemand einem anderen oder einer Institution (in der Regel schenkweise) zukommen läßt166. Insoweit besteht kein Unterschied zum Geschenk. Im juristischen Sprachgebrauch wird der Zuwendungsbegriff in vielfacher Hinsicht verwendet167; diese unterschiedlichen Anwendungsbereiche haben jedoch ebensowenig wie die allgemeine juristische Bedeutung »Hingabe eines Vermögensgegenstandes von einer Person an eine andere«168 spezielle Implikationen für die Förderung überindividueller Zwecke. Verwandt mit den Begriffen Schenkung und Zuwendung ist das Wort Gabe. In seiner Grundbedeutung bezieht sich dieser Ausdruck auf ein Geschenk bzw. eine Aufmerksamkeit; der Schwerpunkt liegt darauf, daß der entsprechende Gegenstand (zumindest symbolisch) »gegeben« bzw. »übergeben« wird. Daraus folgt, daß Gaben in der Regel aus Geld oder Sachen bestehen, die Personen oder auch Institutionen einmalig, ohne Erwartung einer Gegenleistung oder Bekanntgabe, und häufig zweckfrei überlassen werden. In einer zweiten Bedeutung bezeichnet Gabe etwas, was man einem Bedürftigen gibt169, hier ist also der Empfängerkreis beschränkt. Damit ist der Begriff »Almosen« fast deckungsgleich: Er bezeichnet eine einem Bedürftigen gewährte kleinere Gabe170. Auf diese Sonderformen einer Förderung besonders Bedürftiger ist unten zurückzukommen171. 164

Dazu näher unten § 9 I. 1. d (2) (a), (c). Dies kann im Einzelfall für die Beschenkten zu ernsthaften Problemen führen, vgl. nur den Bericht in FAZ, 17.11.2001. 166 Vgl. Duden, Stichwort »Zuwendung«. 167 Z.B. Zuwendungen unter Ehegatten, Zuwendungen im Erbrecht, öffentliche Zuwendungen. 168 Köbler, Juristisches Wörterbuch, Stichwort »Zuwendung«. 169 Duden, Stichwort »Gabe«, Buchst. b. 170 Duden, Stichwort »Almosen«. 171 § 4 II. 11. 165

120

§ 4 Rechtstatsachen

b) Verwandte Formen: Vermächtnis (Legat) Eine der Schenkung verwandte Sonderform einer in ihrer Verwendung nicht zweckgebundenen Förderleistung stellt das Vermächtnis dar, in römischrechtlicher Tradition mitunter auch heute noch als Legat bezeichnet. Beide Ausdrücke stehen für die Zuwendung einzelner Vermögensgegenstände durch letztwillige Verfügung (vgl. §§ 1939, 2147 ff. BGB). Der Zuwendungsgegenstand ist auf Geld- oder Sachleistungen beschränkt. Offen ist dagegen der Kreis der Zuwendungsempfänger – hier kommt jeder in Betracht, der nicht als Erbe eingesetzt ist (Personen oder Institutionen). Das Vermächtnis erfolgt – nicht zuletzt wegen seines Charakters als Verfügung von Todes wegen – in der Regel ohne Festlegung eines Verwendungszwecks für das Zugewandte, weiterhin ohne »Gegenleistung«172 sowie ohne öffentliche Bekanntgabe. c) Formularanalyse Eine Schenkung dient aus Sicht des Schenkers regelmäßig überindividuellen Zwecken; eine Förderung solcher Zwecke ist damit jedoch nur verbunden, wenn die Schenkung einem über die Zuwendung an den Beschenkten hinausreichenden speziellen Förderzweck (meist einer bestimmten Tätigkeit des Beschenkten) dient und entsprechend ausgestaltet ist (beispielsweise durch Festlegungen, die der Erreichung dieses Zwecks dienen). Nur um solche explizit fördernden Schenkungen geht es bei der folgenden Formularanalyse173. Der Schenker (meist eine natürliche Person) tritt als Förderer auf; gefördert wird in erster Linie der Beschenkte selbst (eine Einzelperson oder Personenmehrheit), in zweiter Linie betrifft die Förderung die vom Beschenkten verfolgten überindividuellen Zwecke. Eine Schenkung kann durch Geld- oder Sachzuwendungen einmalig oder über einen längeren Zeitraum erfolgen. Der Schenkungsgegenstand wird dem Beschenkten übereignet. Der Schenker kann Maßnahmen treffen, um die Einhaltung des Förder- und damit Schenkungszwecks zu sichern, beispielsweise in Form von Festlegungen für die Verwaltung des Geschenkten und seine (eventuell stufenweise) Aushändigung an den Beschenkten oder durch Weisungen an einen Verwalter des geschenkten Vermögens. Die Bekanntgabe einer Schenkung an die Öffentlichkeit ist regelmäßig nicht beabsichtigt174. Das 172

In Einzelfällen kommt eine Auflage i.S.d. §§ 1940, 2192 ff. BGB in Betracht. Herangezogen wurden folgende Vertragsformulare: Fingerhuth, Einfacher Schenkungsvertrag, S. 99 f.; Wurm/Wagner/Zartmann, Schenkung einer Geldrente, S. 276 f.; Münchener Vertragshandbuch-Hertin, Bd. 3, Vertrag über eine Requisitenspende zur Filmerstellung, S. 903 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Vinck, Bd. 3, Schenkungsvertrag über ein Werk der bildenden Kunst, S. 1134 f. 174 Vgl. insb. § 3 II des Musters für einen Vertrag über eine Requisitenspende zur Filmerstellung, Münchener Vertragshandbuch-Hertin, Bd. 3, S. 903: »Der Filmhersteller sichert zu und der Produkthersteller nimmt billigend zur Kenntnis, dass die zur Verfügung gestellten Gegenstände ausschließlich nach Maßgabe des dramaturgischen Ablaufs in der Filmhandlung sichtbar gemacht werden und eine Platzierung nach werbetechnischen Gesichtspunkten unterbleibt.« 173

II. Unmittelbare Förderung

121

spiegelt auch die bei Schenkungen vorherrschende Interessenlage wider: Der Schenker handelt weitgehend uneigennützig; im Hinblick auf die etwaige Zweckverwirklichung laufen die Interessen von Schenkendem und Beschenktem teilweise parallel.

8. Stipendien, Preise, Wettbewerbe etc. Durch Stipendien, Preise, Wettbewerbe oder ähnliches können gleichfalls überindividuelle Zwecke gefördert werden. Hier kann zwischen unmittelbarer Förderung (insbesondere durch Vergabe eines Stipendiums oder Förderpreises) einerseits und Anregung von Leistungen mit anschließender Förderung einer bestimmten – regelmäßig besonders gelungenen – Leistung (Wettbewerb, Auslobung, Preisausschreiben) andererseits unterschieden werden. Mitunter werden allerdings beide Förderformen kombiniert oder gehen ineinander über. a) Stipendium Stipendium ist eine Studenten, jungen Wissenschaftlern, Künstlern oder Sportlern vom Staat, von Stiftungen oder anderen Geldgebern gewährte Unterstützung zur Finanzierung von Studium, Forschungsvorhaben, künstlerischen Arbeiten oder sportlichen Aktivitäten175 und dient damit regelmäßig der Förderung überindividueller Zwecke. Es besteht meist in einer Geldzuwendung, die für eine bestimmte, zeitlich begrenzte Dauer (dann in der Regel in Raten) oder für ein bestimmtes Projekt (z.B. eine Reise, einen Auslandsaufenthalt oder die Anfertigung einer künstlerischen, wissenschaftlichen oder anderen Arbeit) gewährt wird. Die Förderung kann auch ideeller Art sein (z.B. durch Herstellung von Verbindungen unter Stipendiaten oder zu einflußreichen Persönlichkeiten, durch Beratung bei Projekten oder durch sonstige Förder- und Lernangebote)176. Stipendiengeber sind regelmäßig Personenmehrheiten, insbesondere staatliche Einrichtungen, Stiftungen oder Unternehmen. Die Vergabe eines Stipendiums ist an genaue Voraussetzungen, meist eine besondere Begabung, geknüpft. Der Stipendiengeber erwartet, daß der Stipendiat die geförderte Tätigkeit bzw. das Projekt durchführt und darüber regelmäßig Rechenschaft ablegt, teilweise verpflichtet er den Stipendiaten auch zur Einhaltung bestimmter Regeln (z.B. der Regeln guter wissenschaftlicher Praxis bei Forschungsstipendien). Darüber hinaus kann der Förderer 175

Vgl. Duden, Stichwort »Stipendium«. Ein Beispiel für eine Kombination materieller und ideeller Elemente bei Stipendien bieten die Online-Stipendien für Studenten, die von einem Zusammenschluß von Unternehmen namens e-fellows.net ausgeschrieben werden (z.B. FAZ, 4.11.2000, 12.5.2001). Die Stipendiaten erhalten freien Internetzugang und können kostenlos in mehr als 400 kostenpflichtigen Datenbanken recherchieren. Darüber hinaus werden ihnen Kontakte zu Unternehmen sowie Möglichkeiten für Praktika und Diplomarbeiten in Unternehmen vermittelt. Die beteiligten Unternehmen hoffen, auf diese Weise hochqualifizierte Absolventen zu finden und für ihr Unternehmen zu gewinnen. 176

122

§ 4 Rechtstatsachen

insbesondere durch gezielte Auswahl der Stipendienempfänger und gegebenenfalls durch »Auflagen« Einfluß auf die geförderte Tätigkeit nehmen. Der Stipendiengeber handelt zwar überwiegend altruistisch mit dem Ziel, besondere Talente zu fördern. Er hat jedoch vielfach ein eigenes Interesse an den mit der Stipendienvergabe verfolgten Zwecken (z.B. Ausbildungs-, Wissenschafts-, Kunst- oder Sportförderung). Häufig erfolgt keine Bekanntgabe der Stipendiengewährung; im Einzelfall ist jedoch eine Kommunikation denkbar, insbesondere in eigenen Publikationen des Stipendiengebers oder durch andere gezielte Öffentlichkeitsarbeit177. Bei der Auswahl der Geförderten, mitunter auch im Rahmen einer ideellen Förderung der Stipendiaten, können Dritte beteiligt sein. Charakterstisch für das Stipendium sind die detaillierten Vergabevoraussetzungen, seine Beschränkung auf die Förderung von Personen bei Ausbildung, Forschung oder kulturellen Projekten im weitesten Sinne sowie die Rechenschaftspflicht der Stipendiaten. b) Förderpreis In einem fortgeschrittenen Stadium der wissenschaftlichen oder künstlerischen Entwicklung einer Person kann ein Förderpreis verliehen werden. In bezug auf Förderer, Geförderte und Beteiligung Dritter gilt das bereits im Zusammenhang mit Stipendien Ausgeführte; allerdings ist der Kreis der Geförderten exklusiver, die Auswahl strenger. Die Geldzuwendung erfolgt einerseits als »Belohnung« für bereits erbrachte künstlerische oder wissenschaftliche Leistungen178; sie dient andererseits der weiteren Förderung des Preisträgers und ist damit zukunftsorientiert179. Die Vergabe eines Förderpreises ist an hohe Voraussetzungen geknüpft, denen jedoch regelmäßig eine große Freiheit des Geförderten in der Verwendung der Mittel gegenübersteht. Die Zweckgebundenheit aus Sicht des Förderers ist hier nicht allzu stark ausgeprägt; sie äußert sich vor allem in der Auswahl des Preisträgers, dessen Tätigkeitsfelder dem Förderer bekannt sind. Im Hinblick auf den geförderten überindividuellen Zweck (z.B. Forschung auf einem bestimmten Gebiet) sind die Interessen von Förderer und Gefördertem weitgehend gleichgerichtet. Obwohl die Vergabe von Förderpreisen im Regelfall bekanntgegeben wird, handelt es sich um eine altruistische Förderung; die Bekanntgabe dient weniger den Publizitätsinteressen des Förderers als dem Herausstellen der besonderen Leistungen und der mit dem Preis verbundenen Ehrung des Geförderten. 177

So z.B. die Vergabe von Stipendien an die »Junior Sportler des Jahres« durch die Dresdner Bank in Kooperation mit der Stiftung Deutsche Sporthilfe. 178 Vgl. dazu auch die Erörterungen zum Begriff »Preis«, unten § 4 V. 2. 179 So finanziert beispielsweise IBM zwei Förderpreise eines nationalen Tanzwettbewerbs, die den Gewinnern die Teilnahme an einem internationalen Tanzwettbewerb ermöglichen sollen (Grüßer, Kultursponsoring, S. 115 ff.), die DG-Bank finanziert als Exklusiv-Sponsor den Förderpreis der »Literatour Nord« (Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 144 ff.) und vergibt den DG-Bank Förderpreis Fotografie (von Ungern-Sternberg, Fotografie-Sponsoring, S. 116) und Ruhrgas vergibt den Förderpreis Deutscher Jugendsport (Burens, in: Brockes, B 2.7, S. 16).

II. Unmittelbare Förderung

123

c) Anregung von Leistungen mit anschließender Förderung (1) Auslobung Das Aussetzen einer Belohnung für die Vornahme einer Handlung, insbesondere für die Herbeiführung eines Erfolgs, bezeichnet man allgemein als Auslobung. Das deckt sich weitgehend mit der juristischen Definition der Auslobung als Versprechen einer Belohnung für ein bestimmtes Tun durch öffentliche Bekanntmachung (§§ 657 ff. BGB). Durch das Aussetzen einer geldwerten Belohnung kann also ein Tätigwerden angeregt werden, das im Erfolgsfall – aber auch nur dann – vergütet wird. In der Anregung der gewünschten Aktivität könnte eine Förderung gesehen werden, die allerdings nicht gerade selbstlos ist (in der Regel hat der Auslobende Interesse an dem herbeizuführenden Erfolg) und sich erst nach erfolgreicher Durchführung der erstrebten Tätigkeit beim Empfänger vermögensmäßig niederschlägt. Wer die Belohnung erhalten will, muß also zuerst tätig werden, und zwar auf eigene Kosten. Die Auslobung kann daher zu (ohnehin möglichen) Leistungen motivieren, aber wegen ihrer Erfolgsabhängigkeit und der Nachträglichkeit der Belohnung nur selten gänzlich Neues fördern. (2) Preisausschreiben, Wettbewerb Ein Preisausschreiben ist eine Auslobung, die eine Preisbewerbung zum Gegenstand hat (§ 661 BGB). Hier entsteht der Anspruch auf Belohnung nicht bereits durch die Leistung selbst, sondern erst nach einer zusätzlichen Entscheidung von Preisrichtern und gegebenenfalls Auslosung zwischen mehreren Bewerbern. Auch an einem Wettbewerb nehmen mehrere Personen teil und versuchen, bei der Lösung einer bestimmten Aufgabe bzw. beim Erreichen eines bestimmten Ziels Sieger zu werden180. Hier können die Einzelleistungen besser klassifiziert werden als beim Preisausschreiben, so daß die Ermittlung des Siegers (der in der Regel einen Preis erhält) regelmäßig allein aufgrund eines Vergleichs der einzelnen Teilnahmeleistungen erfolgen kann. Auch die Vergabe von Stipendien und Förderpreisen erfolgt demnach im Rahmen eines Wettbewerbs; diese Förderleistungen wirken jedoch zugleich in die Zukunft. Preisausschreiben und Wettbewerb können – wie die Auslobung – bestimmte Aktivitäten anregen, die jedoch nur nachträglich, bei Erfolg und im Falle des »Sieges« über etwaige Konkurrenten durch eine geldwerte Leistung honoriert werden. Der Fördereffekt ist daher – sofern nicht (wie insbesondere bei »Wettbewerben« um die Vergabe von Stipendien oder Förderpreisen) gleichzeitig eine über den Wettbewerb hinausgehende Wirkung für die Zukunft gegeben ist – noch geringer als bei der Auslobung.

180

Vgl. Duden, Stichwort »Wettbewerb« (Ziff. 1).

124

§ 4 Rechtstatsachen

d) Praktische Bedeutung Die Vergabe von Stipendien181, die Ausschreibung von Wettbewerben und die Verleihung von Preisen182 stellen wichtige Komponenten der Förderung überindividueller Zwecke insbesondere durch Unternehmen dar, sind aber regelmäßig Teil eines umfassenderen Förderkonzepts. Mitunter wird bei der Themenstellung an Tätigkeitsbereiche des Förderers angeknüpft (z.B. bei Wettbewerben für den Entwurf oder die Gestaltung von Firmengebäuden183, zur Erfindung neuer Produkte oder zur Schaffung eines künstlerischen Produktimage184 oder bei einer Stipendienvergabe an potentiellen Unternehmensnachwuchs185), teilweise aber auch ein Förderbezug jenseits der primären Unternehmensziele geschaffen186. 181 Vgl. nur Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 108; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 46 f., 155; Grüßer, Kultursponsoring, S. 105 ff.; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 139; Hansen, in: Strachwitz/Toepler, 341 ff. (Unternehmensgruppe Gundlach vergibt Reisestipendien für Kulturreisen von Studenten); Iglhaut, in: Strachwitz/Toepler, 355 ff. (Siemens vergibt Projektstipendien an das Zentrum für Kunst und Medientechnologie Karlsruhe); Kostenbader, in: Strachwitz/Toepler, 331 ff. (Stipendien der Daimler-Benz AG für den Austausch von Kunststudenten zwischen der Gemeinschaft Unabhängiger Staaten und der Bundesrepublik Deutschland); Loeffelholz von Colberg, in: Strachwitz/Toepler, 337 ff. (Stipendien der Dresdner Bank und der Jürgen-Ponto-Stiftung); von Ungern-Sternberg, Fotografie-Sponsoring, S. 111 f. (Stipendien der DG-Bank für künstlerische Fotografie); Wolf/Breidbach, in: Lippert, 160 ff. und Buben, in: Strachwitz/Toepler, 351 ff. (Philip Morris vergibt Stipendien an junge Bildhauer in Berlin und an junge Künstler). 182 Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 105; Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 26 f., 30; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 46, 153; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 137 ff. 183 So z.B. die Architekturwettbewerbe der Daimler-Benz AG (Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 127 ff.) oder der Dresdner Bank (Loeffelholz von Colberg, in: Strachwitz/Toepler, 337, 340) für die Errichtung neuer Verwaltungsgebäude. 184 Z.B. der »Braun-Preis für technisches Design« (Grüßer, Kultursponsoring, S. 131 ff.) oder der von der Agfa-Gevaert AG ins Leben gerufene Internationale Preis für jungen Bildjournalismus (von Ungern-Sternberg, Fotografie-Sponsoring, S. 88 f.). 185 Z.B. beim Henry-Ford-Stipendium für Maschinenbau-Studentinnen an der RheinischWestfälischen Technischen Hochschule in Aachen, vgl. FAZ, 14.7.2001. 186 So z.B. die Vergabe von Theaterpreisen (Grüßer, Kultursponsoring, S. 80 ff.) oder (in Kooperation mit dem Bayerischen Rundfunk) eines Kompositionspreises der musica viva (Zentgraf, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 317, 334) durch BMW, der Medienkunstpreis der Firma Siemens (Iglhaut, in: Strachwitz/Toepler, 355, 358), der Siemens-Musikpreis (FAZ, 1.2.2003), die von Philip Morris ausgeschriebenen Wettbewerbe und Preise (Philip Morris Kunstpreis, Buben, in: Strachwitz/Toepler, 351, 352; Ausschreibung eines Nachwuchswettbewerbs für Countrybands und Rockbands, Hermanns/Püttmann, in: Bruhn/Dahlhoff, 256, 267; Philip Morris-Preis für Nachwuchs-Choreographen, Grüßer, Kultursponsoring, S. 105 ff.; Kunstwettbewerb »Dimension« für Maler, Bildhauer und Zeichner, Grüßer, Kultursponsoring, S. 105 ff.), die Vergabe eines Denkmalpreises durch die Bayerische Hypo-Bank AG (Fey, in: Strachwitz/Toepler, 323, 324 f.), der Europäische Fotopreis der Deutschen Leasing AG (von Ungern-Sternberg, Fotografie-Sponsoring, S. 97 ff.), der Förderpreis Deutscher Jugendsport von Ruhrgas (Burens, in: Brockes, B 2.7, S. 16), die Verleihung des Internationalen Videokunstpreises durch die Landeskreditbank Baden-Württemberg (in Kooperation mit dem Zentrum für Kunst und Medientechnologie in Karlsruhe und dem Südwestfunk, vgl. Ruf, in: Brockes, B 9.2, S. 7) sowie meist die Vergabe von Stipendien.

II. Unmittelbare Förderung

125

Häufig werden Ausschreibung eines Wettbewerbs und Preisverleihung von gezielter Öffentlichkeitsarbeit begleitet oder der Wettbewerb wird nach dem Veranstalter benannt. Hier wird deutlich, daß die Ausschreibung von Stipendien, Wettbewerben und Preisen durch Unternehmen neben der altruistischen regelmäßig eine eigennützige Komponente enthält: Man nutzt das dadurch erschlossene Umfeld zur Selbstdarstellung des Unternehmens vor einem – häufig neuen – Adressatenkreis187. Teilweise dient die Öffentlichkeitsarbeit allerdings auch dazu, die Preisträger bekannt zu machen und sie dadurch weiter zu fördern (wenn auch insoweit eher mittelbar). Bei der Auswahl von Stipendiaten sowie bei der Ermittlung der Sieger eines Wettbewerbs bedienen sich Unternehmen vielfach externer sachkundiger Hilfe188.

9. Sonstige Fördermaßnahmen Nach Betrachtung der unterschiedlichen Formen unmittelbarer Förderung verbleibt eine Restgruppe von Fördermaßnahmen, die sich nicht unter die bisher angeführten Begriffe einordnen lassen, aber Aufschluß über besondere Arten von Förderleistungen geben können. Regelmäßig handelt es sich dabei um Tätigkeiten zur teilweisen Unterstützung, nicht aber zur vollständigen Förderung von Projekten oder Personen. Beispiele sind die Übernahme von Ausfallbürgschaften, Versicherungen oder Garantien für Ausstellungen, Festivals oder ähnliche Veranstaltungen189, die Gewährung von verbilligten Darlehen190 oder Publikationshilfen191 oder die Übernahme von Verwaltungskosten192 oder Transportkosten193. Verbreitet sind auch (zeitweilige oder dauerhafte) Leihgaben oder Schenkungen von Kunstwerken an Museen oder andere Einrichtungen. In solchen Fällen wird mitunter eine Kommunikation der Fördermaßnahme zur Be-

187

Besonders anschaulich ist die Öffentlichkeitsarbeit in bezug auf den »Braun-Preis für technisches Design«, über den verschiedene Fernsehsender berichten und zu dem die Goethe-Institute einen Film in alle Welt ausleihen (Grüßer, Kultursponsoring, S. 131 f.). 188 Vgl. z.B. Buben, in: Strachwitz/Toepler, 351 f.; Hermanns/Püttmann, in: Bruhn/Dahlhoff, 256, 269; von Ungern-Sternberg, Fotografie-Sponsoring, S. 89 f., 100, 111, 116; Wolf/Breidbach, in: Lippert, 160, 163. 189 So übernahm z.B. die Daimler-Benz AG Ausfallbürgschaften für Ausstellungen (Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 127 ff.) und eine »Garantie« für das Anne-Sophie-Mutter-Festival zur Förderung junger Solisten (Kostenbader, in: Strachwitz/Toepler, 331, 335). Vgl. auch Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 137 ff. m.w.N. 190 So vergibt die Landeskreditbank Baden-Württemberg zinsverbilligte Darlehen und Zuschüsse an Künstler und Musiker und kauft Kunstgegenstände und Musikinstrumente an, z.B. finanzierte sie für die zwölfjährige Anne-Sophie Mutter eine Stradivari (Ruf, in: Brockes, B 9.2, S. 8). 191 Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 137 ff. m.N. 192 Z.B. trägt die Bertelsmann AG die Büro- und Verwaltungskosten der Stiftung Musikleben, FAZ, 26.10.2002. 193 Z.B. die Übernahme von Flugkosten für Ausstellungen, für Tourneen der Berliner Philharmoniker oder für Studienaufenthalte der Preisträger des Internationalen Musikwettbewerbs durch die Deutsche Lufthansa (Grüßer, Kultursponsoring, S. 91 ff.).

126

§ 4 Rechtstatsachen

dingung gemacht194; ebenso denkbar ist eine inhaltliche Einflußnahme auf Ausstellungsinhalte195. Hinzu kommen steuerliche Erwägungen: Sofern Kunstgegenstände öffentlichen Museen als Dauerleihgabe überlassen werden, gelten für sie Vergünstigungen bei der Erbschaft- und Vermögensteuer (§§ 224a AO, 13 I Nr. 2 ErbStG). Eine weitere Unterstützungsform ist die Förderung von Sportlern, indem ihnen eine feste Stelle in einem Unternehmen angeboten wird, die ihnen die Möglichkeit ausreichenden Trainings läßt und Ausfallzeiten für Wettkämpfe vorsieht, sie aber zugleich finanziell absichert196. Die Übergänge zwischen unmittelbarer und mittelbarer Förderung sind bei dieser Förderform fließend – je nachdem, ob eher das Ermöglichen der sportlichen Betätigung oder die Arbeitsleistung im Vordergrund steht. Schließlich ist im Einzelfall eine Förderung auch dadurch denkbar, daß ein Förderer seine Popularität zugunsten des Geförderten bzw. unmittelbar zugunsten eines überindividuellen Zwecks einsetzt197.

10. Sonderformen der Bereitstellung von Fördermitteln Zu erwähnen sind weiterhin zwei Sonderformen der Bereitstellung von Fördermitteln, die nicht schon selbst eine Förderung darstellen, aber bemerkenswert sind, weil sie sich besonders gut zur – begrenzten – Festschreibung oder gar Institutionalisierung einer Förderung überindividueller Zwecke eignen. a) »Kulturprozent« und ähnliches Vereinzelt kommt es vor, daß Unternehmen sich durch freiwillige Selbstverpflichtung dazu bereiterklären, einen bestimmten Anteil ihrer Einnahmen oder 194 Vgl. insb. das Beispiel bei Dube, in: Braun/Braun, 127, 151: Bedingung für die Umwandlung von Leihgaben der Sammlung Ludwig an die Nationalgalerie in Ost-Berlin in eine Schenkung war die Namensgebung »Sammlung Ludwig« für die gesamte Sammlung (einschließlich der Bestände der Nationalgalerie). Ähnlich war die Situation beim Museum Ludwig in Köln (Benennung nach den Stiftern und Alleinherrschaft der Moderne als Bedingungen für die Schenkungen, FAZ, 24.10.2001). 195 Vgl. dazu das weitere Beispiel in FAZ, 12.9.2001, über die Dauerleihgabe der »Fondation Corboud« an das Kölner Wallraf-Richartz-Museum, bei der sich das Museum vertraglich verpflichtet, permanent rund 60 Bilder dieser Sammlung zu zeigen. 196 Meist können sich das nur große Unternehmen leisten. Diese können entweder selbst Arbeitsplätze zur Verfügung stellen (so neben Großunternehmen insbesondere auch die Bundeswehr – »Sportsoldaten«) oder aber – wie z.B. die Deutsche Bank – kleine und mittelständische Unternehmen unterstützen, die bereit sind, einen Sportler zu beschäftigen (vgl. insb. FAZ, 5.5.2000, 3.2.2001 und 9.5.2001, weiterhin das Beispiel oben § 4 II. 6. b [1], Fn. 155). Die Stiftung Deutsche Sporthilfe hat einen Pool von 22 Unternehmen gebildet, die bereit sind, Ausbildungs- und Arbeitsplätze zur Verfügung zu stellen, bei denen auf die Zwänge von Spitzensportlern Rücksicht genommen wird (FAZ, 7.12.2001). 197 Z.B. durch Testimonials: So ließen sich im Rahmen der Finanzierung des Stuttgarter Literaturhauses prominente Stuttgarter mit der »Literatur-Aktie« zu Werbezwecken fotografieren unter dem Titel »Ich investiere in das Literaturhaus« (Blanke, in: Brockes, C 2.8, S. 13).

II. Unmittelbare Förderung

127

ihres Umsatzes für außerhalb der Unternehmenstätigkeit liegende Zwecke zur Verfügung zu stellen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Schweizer Einzel- und Großhandelsgenossenschaft »Migros« zu erwähnen, deren Gründer sich dazu verpflichtete, kulturelle und soziale Leistungen in Höhe von 0,5% des Einzelhandelsumsatzes und 1% des Großhandelsumsatzes zu erbringen198. Die in diesem Rahmen erfolgenden Einzelförderungen werden nicht öffentlich bekanntgemacht. Man betrachtet vielmehr das kulturelle Engagement als Ziel für sich, das »niemals zu Werbe- oder PR-Zwecken für das Unternehmen eingesetzt« werde199; das Unternehmen wirbt statt dessen auf andere Weise. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, daß der in der Schweiz allgemein geläufige Begriff »Kulturprozent« und die dahinterstehende Idee selbst zu einem positiven Unternehmensimage in der Öffentlichkeit beitragen. Verwandte – wenn auch in der Regel stärker werbewirksame – Förderformen finden sich mittlerweile auch in anderen Bereichen; hier sei nur beispielhaft die Aktion der Adam Opel AG zur Förderung der Galapagos-Pinguine genannt, in deren Rahmen der Autohersteller für jeden Kühlsystem-Check, den ein Kunde zu Beginn der Wintersaison bei ihm vornehmen ließ, eine DM an den WWF Deutschland überwies200, oder der »Alpirsbacher Naturgroschen«, bei dem von jedem verkauften Hektoliter Bier zehn Pfennige in die Naturhilfe flossen201. Die sogenannten pro-bono-Aktivitäten großer Anwaltskanzeleien weisen in die gleiche Richtung: Bei diesem aus den USA übernommenen Modell verpflichten sich Anwälte, ihre Dienste für eine bestimmte Stundenzahl pro Jahr kostenlos für gute Zwecke zur Verfügung zu stellen202. Das Bekanntwerden solcher Aktivitäten kann sich positiv auf das Kanzleiimage auswirken. Eine verwandte Form des Aufbringens von Fördermitteln ist das »Affinity Card Concept«. Dabei assoziiert sich ein Finanzinstitut mit einer oder mehreren förderungswürdigen Nonprofit-Organisationen und vermarktet eine (meist gemeinsam entworfene) Kreditkarte bei gleichzeitiger Verpflichtung des Finanzinstituts, pro Transaktion des Kunden mit der Kreditkarte einen bestimmten Betrag oder Prozentsatz an die Nonprofit-Organisation zu überweisen203. Bei diesem Konzept, das erstmals wohl 1983 von American Express genutzt wurde, lösen die Entscheidung des Kunden für den Erwerb gerade dieser Kreditkarte und die Nutzung der Karte eine Förderung durch das Kreditkar-

198 Vgl. z.B. Kerle, in: Lippert, 157 ff.; Kowner, in: Strachwitz/Toepler, 111, 116 ff. Ebenso existiert bei American Express eine freiwillige Selbstverpflichtung, jährlich 1,8% des Vorjahresgewinns in kulturelle Fördermaßnahmen zu investieren (Grüßer, Kultursponsoring, S. 96 ff.). 199 Kowner, in: Strachwitz/Toepler, 111, 117. 200 Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, S. 162 ff. 201 Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, S. 186 f. Zu wettbewerbsrechtlichen Aspekten solcher »Aktionen« s.u. § 7 V. 2. b (2) (a) (G). 202 Siehe nur Bock, Anwalt 2000, 14 ff. 203 Dazu insb. Cotting, in: Brockes, B 9.3, S. 2 f.; Jacobi, in: Lippert, 130, 134 ff. (»Artscard« der Midland Bank); Westebbe/Logan, Corporate Citizenship, S. 45 (»charge card appeal« von American Express).

128

§ 4 Rechtstatsachen

tenunternehmen nach einem feststehenden Plan aus. In Deutschland begegnete eine derartige Praxis früher lauterkeitsrechtlichen Bedenken204. Die mittlerweile großzügigere wettbewerbsrechtliche Beurteilung205 hat bereits innerhalb kürzester Zeit zur Herausbildung von Varianten in Deutschland geführt: So bot beispielsweise die Hypo-Vereinsbank 2003 im Rahmen ihrer Kooperation mit dem FC Bayern München ein Sparbuch für Fans des Fußballclubs an, bei dem sich der Zins entsprechend der Anzahl der Heimspieltore des Vereins erhöhte206. Allerdings kam der zusätzliche Betrag hier nicht dem FC Bayern München, sondern dessen Fans zugute, so daß ein Fördereffekt – abgesehen von möglichen indirekten Rückwirkungen auf das Ansehen und damit die Marktchancen des Vereins, beispielsweise beim Absatz von Fanartikeln – nicht zu verzeichnen ist. b) Matching Fund Beim Matching Fund207 wird eine Geldleistung zu Förderzwecken erbracht, jedoch unter der Bedingung, daß aus anderer Quelle nochmals ein gleich hoher Betrag zur Verfügung gestellt wird. Trotz der englischen Bezeichnung handelt es sich um eine auch in Deutschland schon lange bekannte Form des Aufbringens und Bereitstellens von Fördermitteln208. Ursprünglich wurde diese Finanzierungsmethode durch öffentliche Geldgeber angewandt, die dadurch eine private Mitfinanzierung anregen wollten; heute gibt es jedoch auch die umgekehrte Variante oder einen Einsatz von Matching Funds durch Private zur Anregung weiterer privater Förderung. Mit Matching Funds werden mehrere Zwecke verfolgt: Sie sollen einen Anreiz für den Geförderten schaffen, sich um weitere Fördermittel zu bemühen, wobei eine solche in Aussicht gestellte Anschubfinanzierung regelmäßig das Einwerben weiterer Fördermittel erleichtert209, und andere Personen oder Institutionen sollen unmittelbar zur Förderung bestimmter Zwecke angespornt werden. Matching Funds können im Rahmen vielfältiger Förderleistungen eingesetzt werden, solange diese in Geld bestehen, z.B. bei Spenden, fördernden Stiftungen oder Ähnlichem210. Es handelt sich um eine Förderung, 204

Bourgon, Sponsoring in der Kreditwirtschaft, S. 37 m.N. Fn. 285. Vgl. hier nur OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 51 – Bringt die Kinder durch den Winter sowie BVerfG NJW 2001, 591, 592 f. Näheres unten § 7 V. 2. b (2) (a) (G). 206 FAZ, 16.10.2003. 207 Dazu insb. Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 129 f., 145. 208 So versprach im 19. Jahrhundert der preußische König Friedrich Wilhelm IV., 50 000 Taler zur Fertigstellung des Kölner Doms zur Verfügung zu stellen, wenn der Zentral-Dombau-Verein den gleichen Betrag aufbrachte (was mit Hilfe der Dombau-Lotterie auch gelang), vgl. Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 217 m.N. Ein aktuelles Beispiel ist die als Matching Fund organisierte (zusätzlich aber mit einer Höchstgrenze für öffentliche Mittel versehene) Kulturstiftung Baden-Württemberg. 209 Dazu Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 224. 210 Beispielsweise wird die Bürgerstiftung Dresden durch einen »Matching Fund« ergänzt (FAZ, 30.11.1999). Ein weiteres Beispiel ist die Mitfinanzierung von Frankfurter Kultureinrichtungen 205

II. Unmittelbare Förderung

129

die ihrerseits weitere Förderung initiiert, deren Wirkung sich also vervielfacht. Ein ähnliches Modell praktiziert beispielsweise Montblanc International im Rahmen seiner Kulturförderung: Mitarbeiter können für 10 Euro pro Jahr eine Karte erwerben, deren Vorlage sie dazu berechtigt, kulturelle Veranstaltungen für 20% des regulären Preises zu besuchen; die restlichen 80% zahlt Montblanc211.

11. Abgrenzung: Förderung besonders Bedürftiger Schließlich sind noch einige Begriffe anzuführen, die überwiegend im Zusammenhang mit der Förderung besonders Bedürftiger benutzt werden. Sie werden hier zu Vollständigkeits- und Abgrenzungszwecken erwähnt, aber dann nicht weiter verfolgt, da sie vorrangig auf Eigenschaften der geförderten Personen und Personengruppen abstellen und die für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung wichtigeren Formen von Förderung demgegenüber in den Hintergrund treten. Zudem erfolgt die Förderung in diesem Bereich vielfach durch die öffentliche Hand. Aus diesen Gründen ergeben sich bei diesen Förderformen keine weiterführenden Erkenntnisse für Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke. Unter Wohltätigkeit oder Wohltat versteht man eine Handlung, durch die jemandem von einem oder mehreren anderen selbstlose Hilfe, Unterstützung o.ä. zuteil wird212. Es handelt sich um eine meist einmalige Förderung Bedürftiger aus überwiegend altruistischen Motiven. Ein Sonderfall der Wohltätigkeit ist karitatives Handeln, bei dem die Wohltat explizit aus Gründen der Nächstenliebe erfolgt213. Auch die Begriffe Unterstützung214 und Gabe215 werden mitunter im Sinne einer Förderung Bedürftiger verwendet; ebenso bezeichnet das Wort Almosen eine kleinere Gabe für einen Bedürftigen216. Eine Institutionalisierung von Wohltätigkeit auf bestimmten Gebieten findet sich in der Wohlfahrtspflege. Darunter sind alle privaten und öffentlichen Maßnahmen zur Unterstützung notleidender und sozial gefährdeter Menschen zu verstehen217. Verwandt mit der Wohlfahrtspflege, nur nicht zwingend in glei-

211 durch das private Bankhaus Metzler. Dieses tätigte eine Ausgangsspende in Höhe von 1 Mio. DM und stellt für den Fall, daß es den geförderten Instituten gelingt, einen gleich hohen Betrag von anderen Spendern zu erhalten, eine Aufstockung um noch einmal den gleichen Betrag in Aussicht (FAZ, 26.11.1999). 211 FAZ, 9.2.2002. 212 Vgl. Duden, Stichwort »Wohltat«. 213 Vgl. Duden, Stichwort »karitativ«. 214 Vgl. Duden, Stichwort »unterstützen«, Ziff. 1 a. 215 In der bereits oben (§ 4 II. 7. a) erörterten zweiten Bedeutung als etwas, das man einem Bedürftigen gibt. 216 Dazu bereits oben § 4 II. 7. a. 217 Vgl. Duden, Stichwort »Wohlfahrtspflege«.

130

§ 4 Rechtstatsachen

chem Maße institutionalisiert ist die Fürsorge im Sinne einer Hilfstätigkeit zur Unterstützung Bedürftiger in besonderen Lebenslagen, insbesondere in Notsituationen218. Sie deckt sich weitgehend mit Unterstützung im gerade beschriebenen Sinne.

III. Mittelbare Förderung Neben den beschriebenen Aktivitäten unmittelbarer Förderung kommen auch solche Tätigkeiten in Betracht, die nicht unmittelbar, aber als »Nebeneffekt« mittelbar eine Förderung überindividueller Zwecke bewirken. Allerdings muß beim Förderer noch ein Förderwille vorhanden sein; Aktivitäten, bei denen eine Förderung einmalige und zufällige Nebenwirkung ist, bleiben außer Betracht.

1. Ankauf, Aufbau von Sammlungen Wer bestimmte Dinge ankauft und gegebenenfalls gezielt sammelt (also nach einer bestimmten Ordnung zusammenträgt und aufbewahrt) fördert dadurch – selbst wenn er aus ganz überwiegend eigennützigen Motiven handelt219 – mitunter mittelbar diejenigen Personen, welche die betreffenden Gegenstände herstellen, und gegebenenfalls die durch diese Personen verwirklichten überindividuellen Zwecke, insbesondere bildende Kunst220. Ein Förderer kann selbst Kunstwerke kaufen oder zu Ankäufen anderer (insbesondere von Museen) Finanzierungshilfen leisten. Er kann Kunst für sich allein sammeln, Ausstellungen veranstalten oder seine Sammlung bzw. Teile davon als Leihgabe oder Schenkung einem anderen (insbesondere einem Museum) zur Verfügung stellen – die beiden letztgenannten Fälle stellen sonstige Formen einer unmittelbaren Förderung dar, wie sie oben221 erörtert wurden. Ankauf und Sammeln können teils altruistisch, teils egoistisch, insbesondere unternehmensbezogen, sein. Beispiele einer unternehmensbezogenen Fördertätigkeit sind der Ankauf von Kunstwerken zur Ausgestaltung der eigenen Räumlichkeiten222 oder zur Veranstaltung eigener Aus218

Vgl. zur Definition Duden, Stichwort »Fürsorge«. Vgl. dazu auch Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 1 Rn. 12: Die Anschaffung von Kunstobjekten dient der Befriedigung der Sammelleidenschaft und/oder der Kapitalanlage. 220 Vgl. z.B. Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 94, 104; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 45, 142 f.; Gaethgens, in: Braun/Braun, 99, 101; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 138 ff. 221 § 4 II. 9. 222 Vgl. z.B. Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 127 ff. (Daimler-Benz stellt Kunstwerke in Unternehmensräumen und auf Freiflächen auf und organisiert dazu spezielle Führungen); Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 260. 219

III. Mittelbare Förderung

131

stellungen223 sowie der Aufbau unternehmens- oder produktbezogener Sammlungen224. Weitere besondere Gestaltungen sind denkbar, beispielsweise der Aufbau einer Firmen-Artothek, aus der Mitarbeiter Kunstwerke probeweise auf Zeit ausleihen oder zu günstigen Preisen käuflich erwerben können225. Eine Bekanntgabe ist für den Ankauf oder das Sammeln von Kunst nicht konstitutiv, aber auch nicht ausgeschlossen. Unternehmens- oder konzerneigene Galerien weisen regelmäßig bereits mit ihrem Namen auf den Förderer hin. Darüber hinaus bieten Ausstellungen vielfältige Möglichkeiten der Öffentlichkeitsarbeit226: So kann in Katalogen und Prospekten, auf Plakaten, Einladungs- und Eintrittskarten, in eigens erstelltem Werbematerial sowie in der Ausstellung selbst für Förderer geworben werden. Bei Vernissagen, Previews, Empfängen oder anderen Sonderveranstaltungen besteht die Möglichkeit, neue Kunden zu akquirieren; die Beziehungen zu Stammkunden können beispielsweise durch Einladungen zu solchen Veranstaltungen oder durch Freikarten gepflegt werden. Das zeigt, daß die Motivation für eine derartige Kunstförderung nicht ausschließlich eine altruistische ist. Häufig soll zugleich das Ansehen des Unternehmens oder einer bestimmten Person (z.B. eines Geschäftsführers oder Vorstandsvorsitzenden) gesteigert werden. Dennoch darf nicht übersehen werden, daß auch bei einem teilweise egoistischen Kunstengagement wichtige Förderleistungen für unbekannte Künstler oder weniger populäre Kunst erbracht werden können: Je größer der Umfang der Kunstförderung insgesamt ist, desto besser sind auch die Möglichkeiten einer Quersubventionierung. Beispielsweise können aus den Erträgen publikumswirksamer Ausstellungen auch Präsentationen wenig bekann223

Beispiele sind die Ausstellungen in unternehmens- bzw. konzerneigenen Galerien durch BMW (Grüßer, Kultursponsoring, S. 80 ff.), IBM (Grüßer, Kultursponsoring, S. 115 ff.), Hoechst (Buderath, in: Lippert, 164, 166; Grüßer, Kultursponsoring, S. 177 f.), Olivetti (Broggi, in: Lippert, 154 ff.; Grüßer, Kultursponsoring, S. 99 ff.), Trinkaus (Jacobi, in: Lippert, 130, 131, 134) und die Landesbank Baden-Württemberg (Ruf, in: Brockes, B 9.2, S. 10 ff.), die Ausstellungen in der Kunsthalle der Hypobank in München (Fey, in: Strachwitz/Toepler, 323, 325 f.), die Sammlungen und Wanderausstellungen der Deutschen Lufthansa (Ritter, in: Lippert, 112 ff.; Grüßer, Kultursponsoring, S. 90 ff.), das Firmen-Museum für zeitgenössische Kunst der Adolf Würth GmbH & Co. KG (Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 167 ff.) oder die Veranstaltung von Ausstellungen bildender Kunst und entsprechender Ausstellungsreihen durch BASF (Böckmann, in: Strachwitz/Toepler, 317, 319 f.). 224 Z.B. die Sammlung produktbezogener Kunst durch Karl Ludwig Schweisfurth, den ehemaligen Besitzer der Wurstfabriken Herta, Artland und Dörffler (dazu Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 160: Es »dominiert die inhaltliche Fixierung auf die Produkte des Unternehmens: Fleisch, Wurst, und deren Herstellungsprozeß sowie die Tiere, die diese Produkte liefern.«), die »Sammlung Schrauben und Gewinde« von Reinhold Würth (Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 173), die Sammlung von »Chemiekunst« der Firma Hoechst (Buderath, in: Lippert, 164, 166 f.; Grüßer, Kultursponsoring, S. 177 f.) oder die Deutsche Leasing Collection der Deutschen Leasing AG (von Ungern-Sternberg, FotografieSponsoring, S. 107). 225 So z.B. bei der Adolf Würth GmbH & Co. KG, Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 172. 226 Anschaulich ist insbesondere das Beispiel der Öffentlichkeitsarbeit der Deutschen Lufthansa (dazu Ritter, in: Lippert, 112, 119 ff.; Grüßer, Kultursponsoring, S. 93 ff.).

132

§ 4 Rechtstatsachen

ter Kunstwerke oder Künstler finanziert werden227. Zudem gehen aus privaten Sammlungen oder Kunsthandel mitunter öffentlich zugängliche Kunsteinrichtungen hervor228. Bei dieser Art mittelbarer Kunstförderung ist die Beteiligung Dritter häufig: Zum einen werden beim Erwerb von Kunstwerken vielfach Sachverständige eingeschaltet, zum anderen ergibt sich bei Ausstellungen oftmals eine Zusammenarbeit mit Museen oder anderen Kunstorganisationen. Indirekt wird durch den Ankauf von Kunstwerken und den Aufbau von Kunstsammlungen auch die Schaffung weiterer Kunstwerke angeregt, weil deren Absatzmöglichkeiten mit der Zahl von Käufern und Sammlern steigen. Sofern es sich jedoch nicht um Auftragswerke handelt229, ist die Absatzmöglichkeit im Zeitpunkt der Erstellung des Kunstwerks noch ungewiß, so daß Ankauf und Sammeln allenfalls als Ansporn zur Schaffung neuer Werke dienen, diese selbst aber noch nicht fördern230.

2. Beauftragung, Bestellung a) Begriffe und praktische Bedeutung Mitunter werden bestimmte Tätigkeiten »in Auftrag gegeben« oder »bestellt«. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird darunter – teilweise anders als im juristischen – meist ein entgeltliches Geschäft verstanden: Die Tätigkeit wird nach ihrer Ausführung vergütet. Solche »Auftragsarbeiten« kommen vor allem im kulturellen und wissenschaftlichen Bereich vor; verbreitet sind insbesondere Auftragsgemälde, -illustrationen, -texte und -kompositionen sowie Auftragsforschung. Die künstlerische, musikalische, literarische oder wissenschaftliche Leistung wird durch die Bezahlung finanziell gefördert, indem für den »Beauftragten« eine zusätzliche Absatzmöglichkeit bzw. Einnahmequelle geschaffen wird231. Mitunter wird dadurch die Herstellung eines Kunstwerks oder eine andere Tätigkeit mit überindividueller Wirkung überhaupt erst ermöglicht232. Zwar mag es auf den ersten Blick schwerfallen, einer derartigen Förderung ein überindividuelles Element zu entnehmen, da beide Vertragspartner in erster Linie persönliche Vorteile

227

So z.B. bei der Kunstförderung durch die Hypo-Bank, vgl. Fey, in: Strachwitz/Toepler, 323,

326. 228 So z.B. das Picasso-Museum und das Stiftungsmuseum in Luzern, die von der Kunsthändler- und Sammlerfamilie Rosengart eingerichtet wurden (FAZ, 6.7.2001) oder die Fondation Beyeler in Riehen bei Basel (FAZ, 16.7.2001). 229 Dazu sogleich unter § 4 III. 2. 230 Vgl. auch Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 48 ff.: Die Aktivität des Mäzens ist zukunftsgerichtet, die des Sammlers rückwärtsgewandt. 231 Die bereits oben (§ 4 I. 1.) angesprochene Ansicht von Fohrbeck (Renaissance der Mäzene?, S. 135), die das Vorliegen einer Förderung als solcher in Frage stellt, erscheint dagegen etwas zu eng. 232 Vgl. Hirschfeld, Mäzene, S. 277: Fast alle dort zuvor (aus historischer Perspektive) behandelten Kunstwerke wären ohne den Auftrag oder die Bestellung ungeschaffen geblieben.

III. Mittelbare Förderung

133

aus dem Rechtsgeschäft ziehen. Jedoch kann durch einen solchen Vertrag etwas geschaffen werden, das über den konkreten Auftrag hinausgeht (z.B. ein Kunstwerk oder ein für die Allgemeinheit nützliches Forschungsergebnis), so daß damit ein überindividueller Zweck mittelbar gefördert wird. Bei vielen Auftragswerken ist ein gewisser Werbeeffekt zugunsten des »Auftraggebers« gewollt oder sogar Bestandteil des Geschäfts. Nur bei der Auftragsforschung werden seltener kommunikative Effekte angestrebt – hier ist häufig sogar Vertraulichkeit erforderlich, die (zumindest für die Dauer der Forschung) eine Kundgabe nach außen weitgehend verbietet233. Allenfalls eine von den Forschungsinhalten losgelöste Bekanntgabe der Förderung als solcher ist in derartigen Fällen denkbar. Bei »Auftragsarbeiten« ist die Leistung des Geförderten mitunter stark auf seinen Vertragspartner bezogen und verfolgt daher in manchen Fällen keine unabhängigen eigenen (künstlerischen oder wissenschaftlichen) Zwecke. Umgekehrt ist beim »Auftraggeber« der Fördergedanke weniger dominant als die Verfolgung seiner eigenen Ziele (z.B. die Erhöhung seiner Marktchancen mit Hilfe des Auftragsergebnisses). Je stärker sich das Geschäft auf die persönlichen Interessen des Förderers bezieht, desto mehr schwindet die Komponente der Förderung überindividueller Zwecke. Praktisch häufig sind unternehmensbezogene Aufträge, insbesondere solche für die künstlerische Gestaltung von Produkten (Product Design)234, für den Entwurf oder die Ausgestaltung von Unternehmensgebäuden oder einzelnen Räumen235, die Erstellung von Kunstwerken236 sowie Forschungsund Entwicklungsaufträge237. Zum Großbereich der »Aufträge« im hier beschriebenen Sinne gehören auch solche für die Gestaltung von Werbung238; hier werden jedoch häufig keine überindividuellen Zwecke mehr gefördert, sondern 233

Vgl. dazu auch Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 20. So z.B. der Auftrag zur künstlerischen Bemalung eines Modellautos durch BMW (Zentgraf, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 317, 329; Grüßer, Kultursponsoring, S. 81), Aufträge der Firma Bahlsen zur künstlerischen Gestaltung von Produktverpackungen (Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 73 ff.), die Mitwirkung von Künstlern bei der Gestaltung von Rosenthal-Porzellan (Grüßer, Kultursponsoring, S. 157) oder der Auftrag zur Anfertigung eines künstlerischen Films, der zum hundertjährigen Jubiläum der Dresdner Bank ihr Umfeld und ihre wechselnden Stationen bis hin nach Frankfurt dokumentierte (Grüßer, Kultursponsoring, S. 190). 235 Bekannt ist insbesondere die Auftragsvergabe durch die Deutsche Bank für die künstlerische Gestaltung der beiden Banktürme in Frankfurt a.M., die Plastik auf dem Vorplatz und die jährliche Ausgestaltung des Geschäftsbereichs mit Arbeiten eines zeitgenössischen Künstlers (Zapp, in: Lippert, 145 ff.). Aber auch andere Unternehmen erteilen »Aufträge« zur künstlerischen Ausgestaltung ihrer Gebäude und Räume, z.B. die Bayerische Hypo-Bank AG (Fey, in: Strachwitz/Toepler, 323, 326 f.) oder die Bayerische Rückversicherung AG (Wetcke, in: Lippert, 104 ff.). 236 So lud z.B. Siemens Künstler zum Entwurf von an Unternehmensstandorten fest installierten In-Situ-Kunstwerken ein (Iglhaut, in: Strachwitz/Toepler, 355, 359 f.) und förderte fotografische Projekte, die das Unternehmen an verschiedenen Standorten mit einem »unabhängigen und kritischen Blick von außen« beleuchten sollten (von Ungern-Sternberg, Fotografie-Sponsoring, S. 124 f.). Die Bayerische Rückversicherung AG beauftragte anläßlich eines Firmenjubiläums Andy Warhol mit der Erstellung von Kunstwerken (Wetcke, in: Lippert, 104, 107 ff.). 237 Dazu insb. Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 20. 238 Vgl. die Beispiele bei Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 67 f. 234

134

§ 4 Rechtstatsachen

solche Rechtsgeschäfte dienen allein den Interessen beider Vertragspartner. Da Verträge im Zusammenhang mit Werbung trotzdem unter mehreren Aspekten Relevanz für die Förderung überindividueller Zwecke haben, werden sie unten als Block separat behandelt239. – In Einzelfällen werden auch nicht unternehmensbezogene Aufträge vergeben, die in stärkerem Maße als Förderung überindividueller Zwecke angesehen werden können240. b) Formularanalyse Die durch den umgangssprachlichen Begriff »Auftragsarbeiten« umschriebenen Vertragstypen sind innerhalb der Formularsammlungen schwerpunktmäßig dem Bereich Dienst- und Werkverträge zuzuordnen. Da jede Initiierung einer Tätigkeit durch Abschluß eines Dienst- oder Werkvertrags als mittelbare Förderung angesehen werden könnte (der Dienstleistende bzw. Werkunternehmer bekommt Anstoß und Entgelt für eine Tätigkeit, die er sonst möglicherweise nicht ausführen würde), steht für die Auswahl der relevanten Vertragsmuster der Gedanke des Überindividuellen im Vordergrund: Nur wenn aufgrund des Dienstoder Werkvertrags Tätigkeiten durchgeführt bzw. Werke geschaffen werden, die einen über den konkreten Vertrag hinausgehenden, überindividuellen Wert aufweisen (z.B. eine Forschungstätigkeit mit wichtigen Erkenntnissen für die Allgemeinheit oder die Schaffung eines Kunstwerks oder eines anderen Kulturguts), dient der Vertrag der Förderung überindividueller Zwecke. Innerhalb der vielfältigen Ausprägungen von Dienst- und Werkverträgen in diesem Bereich lassen sich drei typische Gruppen von Formularen bilden: Veranstaltungsorganisationsverträge, Forschungs- und Entwicklungsverträge sowie sonstige Dienst- und Werkverträge, bei denen diverse Tätigkeiten bzw. Werke (die nicht in Forschung oder Entwicklung bestehen) »bestellt« werden. (1) Veranstaltungsorganisationsverträge Im Rahmen von Veranstaltungsorganisationsverträgen241 werden bestimmte Tätigkeiten dadurch gefördert, daß Veranstaltungen ermöglicht, organisiert oder finanziert werden, bei denen diese Leistungen präsentiert und gegebenenfalls kommerziell verwertet werden können242. Da davon nicht nur die konkret tätig werdenden Personen, sondern alle Veranstaltungsbesucher profitieren, kann die Durchführung einer solchen Veranstaltung eine mittelbare Förderung überindividueller Zwecke darstellen. Förderer ist häufig eine auf entsprechende Veranstaltungen spezialisierte Personenmehrheit (z.B. ein Konzertveranstalter oder eine Kunstgalerie), seltener eine Einzelperson. Gefördert werden in erster Linie 239

Unten § 4 IV. 3. So z.B. die Vergabe von Kompositionsaufträgen durch die Dresdner Bank (Grüßer, Kultursponsoring, S. 190 f.). 241 Dieser Begriff wird hier zur Abgrenzung von den Verträgen zwischen Veranstalter und Veranstaltungsbesuchern verwendet. 240

III. Mittelbare Förderung

135

die konkreten Veranstaltungen, dadurch aber mittelbar auch die maßgeblich daran Beteiligten (z.B. Musiker, Künstler, Sportverein) und die durch sie verwirklichten überindividuellen Zwecke. Die Fördertätigkeit besteht überwiegend in Dienst- und Werkleistungen, insbesondere in der Durchführung der Veranstaltung, weiterhin beispielsweise in Werbung, einer rechtlichen Absicherung der – mittelbar – geförderten Personen (insbesondere im Hinblick auf Immaterialgüterrechte sowie möglicherweise durch Abschluß eines Versicherungsvertrags), Programmgestaltung, Erstellung eines Ausstellungskatalogs, Führung von (Verkaufs-)Verhandlungen (z.B. bei Kunstausstellungen) oder Vermittlung von Verbindungen zu anderen (potentiellen) Förderern. Hinzutreten können Sach- und Geldleistungen, beispielsweise kann der Förderer Organisationsmittel oder Ausstattung zur Verfügung stellen. Zudem trägt er regelmäßig die Veranstaltungskosten und zahlt den maßgeblich Beteiligten (mittelbar Geförderten) häufig eine Vergütung. Diese kann in einem einmaligen Betrag oder in Teilzahlungen bestehen; mitunter wird ein Vorschuß vereinbart, um dem Geförderten eine Anschubfinanzierung für die Durchführung seiner Tätigkeit zu geben. Die Vergütung kann pauschal festgelegt, aber auch vom Erfolg der Veranstaltung abhängig gemacht werden. Der Geförderte schuldet die Durchführung derjenigen Tätigkeit, um derentwillen der Förderer die Veranstaltung organisiert hat. Veranstaltungsorganisationsverträge sind regelmäßig gegenseitige Verträge in Gestalt von Dienst- oder Werkverträgen (oder einer Mischung von beiden), mitunter mit zusätzlichen Elementen anderer Vertragstypen243. Im Gegensatz zu den im Anschluß zu untersuchenden Vertragstypen wird hier die Tätigkeit des Förderers (und nicht des Geförderten) als vertragsspezifische Leistung angesehen; der Geförderte kann zwar seinerseits auch eine Dienst- oder Werkleistung erbringen, aber diese stellen eine Art »Naturalvergütung« für die Leistungen des Förderers dar. Veranstaltungsorganisationsverträge sind kurz- oder mittelfristig angelegt, je nach Dauer der Veranstaltung. Zusätzlich zu den Vertragspartnern können Agenturen oder Manager als Vertragsmittler in Erscheinung treten. Der Förderer kann durch die Auswahl von Vertragspartner und Veranstaltungsart, über die Vertragsgestaltung sowie im Wege der konkreten Ausgestaltung der Veranstaltung Einfluß auf das Förderobjekt nehmen. Eine Kommunikation der För-

242 Herangezogen wurden folgende Vertragsformulare: Münchener Vertragshandbuch-Hertin, Bd. 3, Konzertvertrag, S. 845 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Vinck, Bd. 3, Ausstellungsvertrag, S. 1130 ff.; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2: Veranstaltungsvertrag, S. 69 f., Nutzung einer Kulturveranstaltung zu Zwecken des Sponsoring, S. 140; Partikel, Sportverträge: Sportveranstaltungsorganisationsvertrag (über Vereinsmeisterschaften), S. 247 ff., Sportveranstaltungsdurchführungsvertrag, S. 250 ff., Sportveranstaltungsvertrag, S. 253 ff., Sportereignis-Sponsoringvertrag, S. 304 ff.; Fischer/Jünger/Reich, Gastspielvertrag, in: Brockes, E 9.2, S. 2 ff.; Michow, in: Moser/Scheuermann, Kultursponsoring: Konzertvertrag, S. 882 ff., Gastspielvertrag, S. 887 ff., Künstlervertrag, S. 892 ff.; Locher, Das Recht der bildenden Kunst, Ausstellungsvertrag, S. 329 ff. 243 Vgl. dazu insb. Münchener Vertragshandbuch-Hertin, Bd. 3, S. 847; Münchener Vertragshandbuch-Vinck, Bd. 3, S. 1133.

136

§ 4 Rechtstatsachen

derung nach außen erfolgt vor allem aufgrund der Veranstaltung selbst (sie weist regelmäßig mittelbar oder unmittelbar auf den Veranstalter und damit auf den Förderer hin); zusätzlich kann im Rahmen ihrer Vorbereitung und Durchführung besonders für den Förderer geworben werden. Die Interessen von Förderer und Gefördertem sind weitgehend entgegengesetzt: Es liegt ein »normaler« gegenseitiger Vertrag vor, von dessen Ausführung sich jede Seite einen besonderen Vorteil erhofft. Die Besonderheit, daß durch diesen Vertrag zugleich überindividuelle Zwecke gefördert werden, äußert sich vor allem im gemeinsamen Interesse beider Parteien an der Durchführung der Veranstaltung; deshalb werden solche Verträge häufig durch eine Vereinbarung zur Wahrung der gegenseitigen Interessen beider Vertragspartner ergänzt. (2) Forschungs- bzw. Entwicklungsverträge Noch stärker tritt ein gemeinsames Interesse am Vertragsergebnis bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen hervor: Hier erfolgt eine Förderung dadurch, daß eine bestimmte Forschungs- oder Entwicklungsleistung finanziert und damit häufig überhaupt erst ermöglicht wird. Die Forschungs- oder Entwicklungsergebnisse kommen regelmäßig einem größeren Personenkreis als den unmittelbaren Vertragspartnern zugute, insbesondere Erwerbern oder Nutzern der entwikkelten Produkte, darüber hinaus eventuell weiteren Forschern oder anderen Interessierten (wenngleich regelmäßig erst mit zeitlicher Verzögerung). Daher können auch solche Verträge einer mittelbaren Förderung überindividueller Zwecke dienen244. Förderer ist in der Regel ein Unternehmen, das an bestimmten Forschungs- bzw. Entwicklungsarbeiten (kommerziell) interessiert ist, diese aber nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand selbst durchführen könnte. Geförderter kann ein Einzelner sein; meist ist es aber eine Personenmehrheit (insbesondere ein kleineres Unternehmen oder eine Forschergruppe), die das notwendige Know-how besitzt, um das Forschungs- bzw. Entwicklungsprojekt durchzuführen, aber entweder nicht selbst über ausreichende Mittel dafür verfügt oder kein genuines Interesse an der Durchführung gerade dieses Projekts hat. Gefördert wird die Ausführung eines Forschungs- bzw. Entwicklungsvorhabens (vielfach verbunden mit Gutachten und Piloterprobungen) in erster Linie durch Geldleistungen (regelmäßig: Übernahme der Kosten für die vereinbarte Tätigkeit), eventuell auch – vor allem bei Entwicklungsverträgen – durch 244

Herangezogen wurden folgende Vertragsformulare (die sich allerdings teilweise noch auf die Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung beziehen): Fingerhuth: Uneigentlicher Lizenzvertrag (Know-how-Vertrag), S. 450 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Möffert, Bd. 2: Forschungsvertrag, S. 895 ff., Entwicklungsvertrag, S. 929 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Schulz-Süchting, Bd. 3, Ausschließlicher Lizenz- und Know-how-Vertrag, S. 505 ff.; Groß: Forschungs- und Entwicklungsvertrag; Möffert: Der Forschungsvertrag; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 9: Entwicklungsvertrag, S. 382 ff., Muster 10: Forschungsauftrag mit ausführlicher Regelung der Behandlung von Erfindungen, S. 400 ff.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Anlage 13: Entwicklungsauftrag, S. 316 ff., Anlage 14: Entwicklungsvertrag, S. 364 ff.

III. Mittelbare Förderung

137

zusätzliche Tätigkeiten oder Sachleistungen (z.B. Überlassung von Informationen, Verleihen von Unterlagen, Gegenständen oder sonstigen Hilfsmitteln). Hier ist regelmäßig ein gegenseitiger Vertrag in Form eines Dienstvertrags oder Werkvertrags bzw. Werklieferungsvertrags gegeben245: Liegt der Schwerpunkt des Vertrags auf einer Forschungsleistung (mit in der Regel nicht absehbaren Ergebnissen), kommt meist ein Dienstvertrag, bei dem kein konkreter Erfolg geschuldet ist, in Betracht. Der Forschende schuldet hier regelmäßig nur das Bemühen, die angestrebten Ergebnisse zu erzielen, und haftet dabei lediglich für die Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt. Hat der Vertrag dagegen seinen Schwerpunkt bei der Entwicklung eines bestimmten Produkts, kann ein Erfolg eher abgesehen und dementsprechend nach Werkvertragsrecht dafür gehaftet werden. Unabhängig vom konkreten Vertragstyp stehen Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung (eventuell in Verbindung mit einer Verpflichtung zu geordnetem Projektmanagement) und Geldzahlung regelmäßig im Gegenseitigkeitsverhältnis. Als Nebenpflicht kann die Anmeldung und/oder Übertragung von im Zusammenhang mit der Tätigkeit entstehenden Schutzrechten vereinbart werden; dem Förderer können solche Rechte entweder unmittelbar übertragen werden oder er erhält ein Optionsrecht für einen diesbezüglichen Lizenzvertrag. Beim Vertragsschluß sind insbesondere die Vorgaben des deutschen bzw. europäischen Kartellrechts zu beachten. Die Vertragsdauer richtet sich nach dem konkreten Projekt; sie ist regelmäßig mittel- bis längerfristig. Die Möglichkeiten des Förderers zur Einflußnahme auf das Forschungs- bzw. Entwicklungsprojekt sind vielfältig: Neben der Auswahl von Vertragspartner und Vertragsgegenstand stehen ihm zahlreiche (gesetzliche oder vertraglich festgelegte) Mittel zur Verfügung, um den Vertragsablauf zu beeinflussen. Dazu gehören die Möglichkeiten der Abnahme oder Teilabnahme (beim Werkvertrag), das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund, bei längerfristigen Projekten eventuell zusätzlich ein Recht zur ordentlichen Kündigung246. Weiterhin werden ihm häufig Beobachtungs- und Informationsrechte sowie Mitspracherechte bei Modifikationen des Projekts eingeräumt und die Vergabe von Unteraufträgen sowie die Veröffentlichung der Ergebnisse von seiner Zustimmung abhängig gemacht. Der Abschluß von Forschungs- oder Entwicklungsverträgen wird in der Regel nicht öffentlich bekanntgemacht, vielfach bestehen sogar Schweige- und Geheimhaltungspflichten der Vertragspartner. Die ursprünglich gegenläufigen Interessen der Beteiligten können hier in wesentlich höherem Maße als beim Veranstaltungsvertrag durch das gemeinsame Interesse an der Projektverwirklichung überlagert werden, was insbesondere in einer gesteigerten Pflichtenbindung für beide Parteien (wenn auch stärker für den Geförderten) Ausdruck findet und bis zu einer gesellschaftsrechtlichen Vertragsstruktur führen kann. Neben Schweigeund Geheimhaltungspflichten können Pflichten zur Abstimmung über die jewei245 246

Dazu insb. Möffert, Der Forschungsvertrag, Anm. 2 zu § 1 (S. 17 ff.). Dazu insb. Möffert, Der Forschungsvertrag, Anm. 1 zu § 14 (S. 58 f.).

138

§ 4 Rechtstatsachen

ligen Planungs- und Entwicklungsschritte und gegenseitige Auskunftspflichten festgelegt werden; mitunter ist auch eine gemeinsame Verteidigung gegen eine unbefugte Nutzung der im Rahmen des Projekts gewonnenen Erkenntnisse vorgesehen. Der Geförderte schuldet dem Förderer zusätzlich regelmäßig Information (in Form von Dokumentation und Präsentation seiner Arbeitsergebnisse) und Rechenschaftslegung (über den Stand seiner Tätigkeit und ihre Kosten). Je größer die Bedeutung solcher Pflichten für den Gesamtvertrag ist, desto eher kann sich die Interessenkonstellation von überwiegend gegenläufigen Interessen hin zu möglicherweise sogar weitgehend gleichgerichteten Interessen und damit in Richtung eines Gesellschaftsvertrags verlagern. (3) Sonstige Dienst- und Werkverträge Schließlich können im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen vielfältige andere Tätigkeiten und durch sie zugleich überindividuelle Zwecke gefördert werden, wenn diese Aktivitäten durch den Vertragsschluß erst ermöglicht werden und mittelbar einem über die Vertragspartner hinausgehenden Personenkreis zugute kommen247. Förderer ist häufig eine Personenmehrheit (z.B. Opernhaus, Rundfunkanstalt), mitunter auch eine Einzelperson. Gefördert wird in erster Linie eine Tätigkeit (z.B. Komposition, Anfertigung eines Kunstwerks), aber dadurch mittelbar auch die sie ausführende Person (z.B. ein Komponist oder bildender Künstler) und der durch sie verwirklichte überindividuelle Zweck. Förderleistung ist – neben dem Impuls für die Durchführung der entsprechenden Tätigkeit, der durch den Vertragsschluß gegeben wird – vor allem die Vergütung, also eine Geldleistung. Sie hat – wie die Vergütung beim Veranstaltungsvertrag – häufig eine erfolgsabhängige und eine erfolgsunabhängige Komponente. Im Einzelfall können weitere (Neben-)Leistungen des Förderers hinzukommen, beispielsweise der Abschluß einer Versicherung oder sonstige Dienst- bzw. Sachleistungen (wie etwa die Aufführung der bestellten Oper). Rechtsform der Förderung kann ein Werk- bzw. Werklieferungsvertrag oder – wenn der »Erfolg« im Einzelfall unsicher ist – ein Dienstvertrag sein, gegebenenfalls in Verbindung mit Elementen anderer Vertragstypen (z.B. des Lizenzvertrags). Der Geförderte ist neben der Ausführung der vereinbarten Tätigkeit bzw. der Herstellung des Werks regelmäßig zur Übertragung von damit verbundenen Rechten (z.B. Eigentum an hergestellten Sachen, Lizenz zur Nutzung des Förderobjekts) auf den Förderer verpflichtet. Der Vertrag ist, je nach Art der geschuldeten Tätigkeit, auf kurz- oder mittelfristige Dauer angelegt. Der besondere Charakter der Werkoder Dienstleistung kann im Einzelfall Modifikationen des Leistungs-Gegenlei247 Herangezogen wurden folgende Vertragsformulare: Münchener Vertragshandbuch-Nordemann, Bd. 3, Kompositionsauftrag für eine Oper, S. 804 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Hertin, Bd. 3, Auftragsproduktion (Produktionsvertrag), S. 992 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Vinck, Bd. 3, Bestellung eines Kunstwerks (Portrait), S. 1136 ff.; Partikel, Sportverträge: (Einfacher) Spielervertrag, S. 113 ff., (Ausführlicher) Spielervertrag, S. 116 ff.; T. Müller, Auftragsvereinbarung einer Filmproduktion, in: Brockes, E 9.3, S. 9 ff.

III. Mittelbare Förderung

139

stungs-Verhältnisses erfordern. Häufig wird ein Recht des »Auftraggebers« oder beider Parteien zur fristlosen Kündigung des Vertrags bei Nichterfüllung der Hauptpflichten der anderen Seite vereinbart. Bei Anfertigung eines Kunstwerks können die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche des Bestellers in der Weise modifiziert werden, daß er bei Nichtgefallen ein Recht hat, die Abnahme (gegen Zahlung eines verringerten Werklohns) zu verweigern, dafür aber keine Nachbesserung verlangen darf oder daß eine Nachbesserung nur bei technischen Mängeln in Betracht kommt, im übrigen jedoch künstlerische Gestaltungsfreiheit besteht. Die Möglichkeiten einer Einflußnahme des Förderers auf die geförderte Tätigkeit variieren – soweit sie über die Initiative zum Vertragsschluß sowie die Auswahl von Vertragspartner und Förderobjekt hinausgehen – je nach Vertragsgegenstand. Generell kann er Vorgaben für die Erstellung des Werks bzw. das Erbringen der Dienstleistung machen; besonders detailliert können diese wegen der medienrechtlichen Verantwortlichkeit des Sendeunternehmens bei einer Auftragsproduktion für den Rundfunk sein248. In bezug auf eine Kommunikation der Fördertätigkeit enthalten die Vertragsformulare keine spezifischen Anhaltspunkte. Ein im Rahmen eines solchen Vertrags erstelltes Werk entfaltet jedoch mitunter als solches Werbewirkung (primär für den Geförderten als Hersteller des Werks, in Einzelfällen auch für den Förderer, wenn er darin in irgendeiner Form in Erscheinung tritt). Besonderheiten gelten wiederum für Rundfunkproduktionen: So ist in den Formularen privater Rundfunkunternehmen häufig das Recht der Rundfunkanstalt vorgesehen, die Sendung nebst ihren Besonderheiten zur kommerziellen Werbung zu nutzen; dazu erfolgt häufig im Vor- und Nachspann ein Hinweis auf die Produzenten, also regelmäßig auf Förderer und Geförderten.

3. Projekte zur Förderung überindividueller Zwecke a) Begriff und praktische Bedeutung Von den gerade geschilderten Fallgruppen ist es nur ein kleiner Schritt zur Planung und Durchführung von Projekten zur Förderung überindividueller Zwecke, bei denen die Komponente des Zusammenwirkens stärker ausgeprägt ist als bei den bisher dargestellten Förderformen. Hier arbeiten – anders als regelmäßig bei Förderverein und Fördergesellschaft – meist Personen mit ursprünglich unterschiedlichen Interessen als Förderer und Geförderter zusammen. Dabei sind zwei Grundformen gemeinsamer Projekte zu unterscheiden: die »klassische« Kooperation (im folgenden lediglich als Kooperation bezeichnet) und die (zunächst einseitige) Initiierung von Projekten. Bei der Kooperation kann die Durchführung eines Projekts (zumindest in Teilen) mit einer wechselseitigen Förderung der Beteiligten verbunden sein, wenn sich ihre Beiträge gegenseitig ergänzen, also jeweils das »liefern«, was dem anderen Partizipanten fehlt. Sofern 248

Vgl. insb. Münchener Vertragshandbuch-Hertin, Bd. 3, S. 1105, 1109.

140

§ 4 Rechtstatsachen

das Projekt über die unmittelbar Beteiligten hinaus wirkt, kann in solchen Konstellationen eine Förderung überindividueller Zwecke vorliegen. Bei der Initiierung von Projekten besteht eine zusätzliche Förderung darin, daß das Projekt durch die Initiative einer Seite angestoßen und damit überhaupt erst ermöglicht wird. Darüber hinaus kann hier wiederum eine wechselseitige Förderung der Beteiligten sowie eine Förderung überindividueller Zwecke wie bei der ersten Fallgruppe vorliegen. Zur Initiierung von Projekten gehören teilweise auch die oben249 erörterten Ausschreibungen von Stipendien, Förderpreisen oder Wettbewerben, sofern sie eine Tätigkeit ermöglichen, die sonst gar nicht durchgeführt würde. (1) Kooperation Eine Kooperation zur Förderung überindividueller Zwecke findet sich häufig auf dem Gebiet des Umweltschutzes (z.B. die gemeinsame Planung von Umwelt-, Natur- oder Tierschutzaktionen durch Unternehmen in Verbindung mit Umweltinitiativen250, gemeinsame umweltbezogene Veranstaltungen251, Publikationen252 oder Dokumentationen253); sie ist aber unter anderem auch im Wissenschaftsbereich denkbar (z.B. die gemeinsame Gründung von Forschungsinstituten254 oder Planung und Durchführung wissenschaftlicher Projekte255). In der Regel kooperieren hier zwei Personenmehrheiten mit im Hinblick auf das Projektergebnis gleichgerichteten, im übrigen jedoch unterschiedlichen Interessen – deswegen die Einordnung als lediglich mittelbare Förderung. Einen Sonderfall, der auf eine unmittelbare Förderung hinausläuft, stellt die Zusammenarbeit mehrerer Stiftungen dar, die vor allem bei Großprojekten erforderlich sein kann, weil Stiftungen keine 249

§ 4 II. 8. Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 29, 32. Weitere Beispiele sind das Projekt »Unsere Region anders erleben« des Naturschutzbunds Bodensee und der Ruppaner Brauerei (Schmitz, in: Brockes, F 3.3, S. 6 ff.) sowie das Projekt »Kranichschutz Deutschland« der Deutschen Lufthansa in Zusammenarbeit mit dem Naturschutzbund Deutschland und der Umweltstiftung WWF Deutschland (Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, S. 80 f., 140, 144 f., 150). 251 Z.B. Informations- und Beratungsveranstaltungen in Filialen der Deutschen Spar mit Hilfe von Umweltschutzorganisationen (Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 183). 252 Z.B. Publikationen der Deutschen Spar zusammen mit dem WWF, Umweltbroschüre der Hertie-Gruppe, Fragebogenaktion des Otto-Versands mit der Arbeitsgemeinschaft Umwelt, Gesundheit, Ernährung (Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 183 f.). 253 Z.B. die vom Otto-Versand zusammen mit dem WWF zusammengestellten Artenschutzkoffer mit Unterrichtsmaterial, die mit zusätzlichem Text- und Bildmaterial Umweltschutzzentren und Lehrerfortbildungsinstitutionen zur Verfügung gestellt werden (Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 183 f.; Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, S. 70, 203). 254 Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 26. 255 Beispiele hierfür sind die Entwicklung einer neuen Technologie (computergestütztes Infrarot-Reflektoskop) für Restaurierungsarbeiten durch Olivetti in Zusammenarbeit mit mehreren Institutionen (Grüßer, Kultursponsoring, S. 102), das Projekt »Tübingen 2000« zur gezielten Suche nach (medizinisch interessanten) Funktionen von Genen, das die Firma Artemis zusammen mit dem Tübinger Max-Planck-Institut für Entwicklungsbiologie durchführt (Stuttgarter Zeitung, 5.10.2001) oder Unternehmensausgründungen in Kooperation mit Wissenschaftsinstitutionen (FAZ, 18.5.2002). 250

III. Mittelbare Förderung

141

Geldmittel für erst später erfolgende Investitionen ansammeln dürfen. Die Kooperation ist meist mittel- bis längerfristig; zumindest ihre Ergebnisse, vielfach aber auch die bloße Tatsache der Zusammenarbeit, werden häufig öffentlich bekannt gemacht: Gerade wenn es um Umweltschutzinitiativen oder ähnliches geht, können die in diesem Bereich engagierten Interessengruppen (mittelbare) Förderer meist nur gewinnen, wenn sie diesen etwas »bieten«, wofür insbesondere Werbemöglichkeiten in Betracht kommen256. Eine besondere Möglichkeit, potentiellen Förderern zugleich ein attraktives Angebot zu machen, stellen Verfahren der Auditierung257 und Zertifizierung dar. Dabei leistet eine Organisation anderen bei der Erreichung bestimmter übergeordneter Ziele (z.B. mehr Familienfreundlichkeit, Umweltfreundlichkeit oder ähnliches) Hilfe, indem sie deren Bemühungen auf diesem Gebiet bewertet (Audit), unterstützt und zertifiziert258. Solche Projekte werden regelmäßig – schon wegen des damit verbundenen Aufwands – mittel- bis längerfristig angelegt sein. In der Regel sind die Interessen von Förderer und Gefördertem im Hinblick auf den geförderten überindividuellen Zweck gleichgerichtet (z.B. bei einer Auditierung von Umweltschutzmaßnahmen durch Umweltorganisationen). In bezug auf einzelne Komponenten des Förderprojekts können die Interessen beider Seiten jedoch divergieren; hier werden – in geringem Umfang – »Leistungen« ausgetauscht, beispielsweise praktische Hilfe gegen Zurverfügungstellen von Werbemöglichkeiten. Auch wenn dabei – insbesondere durch die Vergabe von Zertifikaten oder das Ermöglichen von Werbung – eine Kommunikation an die Öffentlichkeit erfolgt, handelt es sich doch um eine in erster Linie am Zweck und nicht an Eigeninteressen ausgerichtete und damit ganz überwiegend altruistische Förderung überindividueller Zwecke. Allerdings kann die Objektivität einer Zertifizierungs- oder Auditierungsorganisation im Hinblick auf den geförderten Zweck leiden, wenn die »Kooperation« mit der anderen Seite zu stark wird, beispielsweise wenn die Prüfkriterien durch Vertreter der später zu Beurteilenden 256 Daher enthält auch das oben (§ 4 II. 10. a, a.E.) beschriebene »Affinity Card Concept« mitunter eine Komponente einer Kooperation bei divergierenden Interessen, wenn die Nonprofit-Organisation dem Kreditinstitut ihre Mitgliederdatenbank zur Verfügung stellt (Cotting, in: Brockes, B 9.3, S. 2 f.). 257 Abzuleiten ist dieser eingedeutschte Begriff von »auditing«, dem anglo-amerikanischen Fachausdruck für eine Revision (= Prüfung) durch von dem zu prüfenden Fachbereich unabhängige Personen (Gabler, Wirtschaftslexikon, Stichwort »Auditing«). 258 So führt z.B. die Beruf und Familie GmbH, eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der gemeinnützigen Hertie-Stiftung, eine Auditierung im Hinblick auf die Familienfreundlichkeit von Unternehmen durch. Die beteiligten Unternehmen bekommen zunächst ein Grundzertifikat, das den Iststand aufnimmt, und werden dann in ihren Bemühungen um mehr Familienfreundlichkeit drei Jahre lang begleitet, bevor sie – bei entsprechendem Fortschritt – das Endzertifikat erhalten, nach dem sie sich als familienfreundlich bezeichnen dürfen (FAZ, 2.5.2001, 11.9.2001 und 17.8.2002). Ein ähnliches Beispiel findet sich in FAZ, 22.7.2000: 50 international tätige Unternehmen wollen ihre Geschäftspraktiken bestimmten Kriterien der Vereinten Nationen unterwerfen (z.B. im Hinblick auf Menschenrechte, Arbeitsbedingungen, Umweltkriterien). Dafür gestatten die Vereinten Nationen den Beteiligten, mit dem Logo der UN für sich zu werben. Zur Zertifizierung im Hinblick auf nachhaltige Forstwirtschaft vgl. FAZ, 28.5.2001.

142

§ 4 Rechtstatsachen

festgelegt werden259. Eine solche inhaltliche Einflußnahme auf die zu fördernden Zwecke stellt eine wesentliche Gefahr derartiger Verfahren dar. (2) Initiierung von Projekten zur Förderung überindividueller Zwecke Häufiger als die »klassische« Kooperation ist die Initiierung von Projekten, die eine Förderung überindividueller Zwecke bewirken, von Unternehmensseite aus. Solche Projekte können unterschiedlichster Art sein: Vielfach wird es sich um Veranstaltungen (z.B. Konferenzen oder Diskussionen260, Workshops261, Konzerte262, Theateraufführungen263, Festivals264, Ausstellungen265) handeln; in Betracht kommen aber beispielsweise auch die Einrichtung und Unterhaltung von Museen266, Begegnungszentren267, Fortbildungsstätten268 oder Gesundheitszentren269, die Restaurierung von Kulturdenkmälern270, der Bau bzw. die Reno-

259

Dazu insb. FAZ, 28.5.2001. Z.B. die von Daimler-Benz organisierte Konferenz zum Thema Ausländerfeindlichkeit (Philipp, in: Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, 167 ff.). 261 Z.B. die von Philip Morris veranstalteten Workshops für Bildende Künstler und Bildhauer (Buben, in: Strachwitz/Toepler, 351, 352; Wolf/Breidbach, in: Lippert, 160, 162). 262 Z.B. die von Daimler-Benz initiierten Konzerte von Preisträgern des Deutschen Musikwettbewerbs in ausländischen Botschaften der Bundesrepublik Deutschland (Kostenbader, in: Strachwitz/Toepler, 331, 335), die von BASF veranstalteten Konzerte für Werksangehörige und für die Öffentlichkeit (Böckmann, in: Strachwitz/Toepler, 317, 318 f.). 263 Z.B. die Theaterproduktionen von Philip Morris in Kooperation mit dem Münchener Kulturzentrum Gasteig (Buben, in: Strachwitz/Toepler, 351, 352; Wolf/Breidbach, in: Lippert, 160, 162 f.). 264 Z.B. die Veranstaltung der »Landshuter Hofmusik Tage« oder des Musikfestivals »Regensburger Frühling« (zusammen mit dem Bayerischen Rundfunk) durch BMW (Grüßer, Kultursponsoring, S. 82 ff.), die Entwicklung des Marlboro Country Music Festivals durch Philip Morris (Hermanns/Püttmann, in: Bruhn/Dahlhoff, 256, 267) oder das tesafilm Filmfestival der Beiersdorf AG zusammen mit dem Filmfest Hamburg (Rousseau, in: Brockes, E 2.5, S. 3 ff.). 265 Vgl. z.B. zu Ausstellungsprojekten im Rahmen des Siemens Kulturprogramms Iglhaut, in: Strachwitz/Toepler, 355, 358 ff.; zur Veranstaltung von Ausstellungen durch BASF Böckmann, in: Strachwitz/Toepler, 317, 319 f. 266 Z.B. die Unterhaltung eines archäologischen Museums in Regensburg durch BMW; dort werden Exponate ausgestellt, die bei (ebenfalls von BMW finanzierten) Grabungen auf dem Werksgelände und in dessen unmittelbarer Umgebung gefunden wurden (Grüßer, Kultursponsoring, S. 84). 267 Z.B. die Einrichtung eines Jugendforums für Schülerzeitungsredakteure sowie einer Kommunikationsstätte für Führungskräfte der Hypo-Bank als Forum für einen gesellschaftspolitischen Dialog durch die Bayerische Hypo-Bank AG (Fey, in: Strachwitz/Toepler, 323, 327 f.) oder der Umbau eines ehemaligen Supermarkts zu einem Kulturtreff durch die Unternehmensgruppe Gundlach, zusammen mit einer Stadtteil-Bürgerinitiative und dem Kulturamt Hannover (Hansen, in: Strachwitz/Toepler, 341, 347 f.). 268 Z.B. im Rahmen einer Kooperation von Unternehmen mit Business Schools, vgl. FAZ, 8.7.2002. 269 So z.B. die Gründung eines Gesundheitszentrums durch den Sportverein TSV Blau-Weiß Schwedt zusammen mit einer Klinik, FAZ 16.10.2001. 270 Z.B. die durch Olivetti unterstützte Restaurierung von für die Geschichte der italienischen Kunst bedeutenden Fresken (Grüßer, Kultursponsoring, S. 102 ff.; Broggi, in: Lippert, 154, 155 f.). 260

III. Mittelbare Förderung

143

vierung von Gebäuden für kulturelle Veranstaltungen271, die Einrichtung eines Multimediasprachkurses272 oder die Förderung der Computerausbildung an Schulen273. Förderer ist regelmäßig eine Personenmehrheit, meist ein Unternehmen; gefördert werden können Einzelpersonen (z.B. einzelne Künstler) oder Personengruppen. Die Förderung durch Initiierung von Projekten fällt bislang vor allem im kulturellen Bereich (im weitesten Sinne) ins Auge; denkbar ist aber auch ein Einsatz auf anderen Gebieten (z.B. als Initiierung von sozialen oder umweltschützenden Projekten274 oder von Sportveranstaltungen). Der Förderer beeinflußt die von ihm mittelbar geförderten Zwecke maßgeblich durch die Richtung, welche er seiner Initiative gibt. Das zeigt bereits, daß die Interessen der Beteiligten zwar im Hinblick auf das initiierte Projekt weitgehend gleichgerichtet sind, aber häufig auch egoistische Motive des Förderers eine nicht zu unterschätzende Rolle spielen. Daher wird im Hinblick auf das Projekt regelmäßig (wenngleich nicht zwingend) eine Kommunikation nach außen erfolgen. Charakteristisch für diese Förderform ist zudem, daß sie sich meist auf die nähere räumliche Umgebung des Förderers beschränkt. b) Formularanalyse In Formularsammlungen finden sich vereinzelt Verträge über Projekte zur Förderung überindividueller Zwecke, deren gemeinsame Züge hier kurz aufgelistet werden. Analysiert werden aber nur Formulare von Austauschverträgen275 (als

271 Ein prominentes Beispiel ist der Bau der Jahrhunderthalle Hoechst zum einhundertjährigen Jubiläum der Firma Hoechst 1963 (dazu z.B. Buderath, in: Lippert, 164, 166; Grüßer, Kultursponsoring, S. 177 f.). Aber auch darüber hinaus finden sich Illustrationen, z.B. die Schaffung von Ateliers für Künstler (durch Neubau oder Umbau bestehender Gebäude) durch die Unternehmensgruppe Gundlach (Hansen, in: Strachwitz/Toepler, 341, 347). 272 Einen solchen Kurs entwickelte das Goethe-Institut in Zusammenarbeit mit der Verlagsgruppe Wolters & Kluver, das Projekt wurde zudem von Porsche gesponsert (Eckstein, in: Brokkes, E 7.4, S. 11 ff.). 273 Bei dem Projekt »Schulen ans Netz« (T@School) der Deutschen Telekom wurde bis Ende 2001 jeder allgemein- und berufsbildenden Schule ein dauerhafter kostenfreier T-Online-Zugang zur Verfügung gestellt. Erfaßt wurden rund 34 000 Schulen; mehr als 3 000 Telekom-Mitarbeiter engagierten sich ehrenamtlich für dieses Projekt. Zur Fortführung wurde ein Förderverein gegründet, der sich auf die inhaltliche Integration der neuen Medien in den Schulunterricht konzentrieren soll. 274 Ein Beispiel ist das von dem Personaldienstleistungsunternehmen Adecco zusammen mit den Boy Scouts of America und der Jacobs Stiftung initiierte Projekt für randständige Jugend in Richmond, Kalifornien (Bartels, in: Brockes, F 2.3, S. 7 f.). 275 Herangezogen wurden folgende Formulare: Fingerhuth, Joint-Venture-Lizenzvertrag, S. 461 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Nordemann, Bd. 3, Kooperationsvertrag, S. 775 ff.; Münchener Vertragshandbuch-Hertin, Bd. 3: Vertrag über die Gründung einer Musikgruppe (U-Musik) oder eines kleinen Ensembles, S. 850 ff., Gemeinschaftsproduktion zwischen Sendeunternehmen und Filmproduzent, S. 1011 ff.; Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Anhang 1: Checkliste Patentlizenz-/Know-how-/Markenlizenz-/Softwareurheberrechtslizenz-Vertrag, S. 520 ff.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Anlage 1: Lizenz-Standardvertrag, S. 259 ff., Anlage 4: Lizenzvertrag, S. 293 ff.; Bartenbach, Patentlizenz-und Know-how-Vertrag, Ausschließlicher Pa-

144

§ 4 Rechtstatsachen

regelmäßiger Rechtsform für eine Initiierung solcher Projekte), da gesellschaftsrechtliche Formulare keinen Aufschluß über Förderformen, sondern allenfalls über Organisationsstrukturen geben. Hinzuweisen ist noch darauf, daß es sich auch bei den bereits analysierten Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen276 um Projekte im hier beschriebenen Sinne handeln kann – die Übergänge sind vielfach fließend. Projekte zur Förderung überindividueller Zwecke werden häufig von Personengruppen, seltener von Einzelpersonen durchgeführt. Mögliche Leistungsarten und damit Fördertätigkeiten auf seiten aller Beteiligten sind Geldleistungen, geldwerte Leistungen (z.B. Abschluß einer Versicherung), Sachleistungen (z.B. Zur-Verfügung-Stellen von Infrastruktur), Dienst- und Werkleistungen (z.B. Einbringen bestimmter Fähigkeiten, Organisationstätigkeit, Weitergabe von Kenntnissen bzw. Know-how, Ausbildung von Mitarbeitern, technische Hilfestellung, redaktionelle Leistungen) sowie die Übertragung von Rechten (z.B. Lizenzerteilung, Übertragung von Immaterialgüterrechten). Förderzweck ist das jeweilige Projekt, beispielsweise die Produktion eines Films, einer Buchreihe oder eines neuen Produkts. Solche Projekte können in sehr unterschiedlichen Formen organisiert sein; häufig treten zu den Elementen »klassischer« Austauschverträge solche von Gesellschafts- oder Lizenzverträgen hinzu. Dritte können durch Finanzierungszuschüsse beteiligt sein; darüber hinaus kommt ein Einfluß Dritter nur in engen Grenzen (nach Abstimmung der Projektpartner) in Betracht277. Die Zeitdauer der Zusammenarbeit richtet sich nach dem konkreten Projekt; meist ist sie mittel- bis längerfristig. Einflußmöglichkeiten der Beteiligten auf das Projekt bestehen über die Vertragsgestaltung, bei größeren Vorhaben auch über die Festlegung von Richtlinien für die Durchführung. Von Bedeutung können hier insbesondere auflösende Bedingungen des Vertrags, Gestaltungs- oder Veränderungsrechte im Hinblick auf das Projekt sowie ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund sein. Eine Kommunikation des Vorhabens nach außen kann, muß aber nicht stattfinden; sie wird regelmäßig in Abstimmung der Projektpartner und durch Hervorhebung aller Beteiligten erfolgen. Die Interessen der Parteien sind bei den hier untersuchten Verträgen im Hinblick auf das Projektziel gleichgerichtet, im übrigen jedoch gegengerichtet. Die Zusammenarbeit bedingt gewisse Loyalitätspflichten, die sich in den untersuchten Formularen z.B. in Wettbewerbsverboten, Kooperations- und Informationspflichten, Haftungsmilderungen, einem Gebot zur Abstimmung unter den Projektpartnern 276 tentlizenzvertrag, Rn. 3366 ff., Einfacher Patentlizenz- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 3425 ff.; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1: Ausschließlicher Lizenzvertrag, S. 38 ff., Muster 4: Einfache Lizenz, S. 220 ff., Muster 7: Produktions- und Liefervertrag über patentgeschützte Gegenstände, S. 318 ff., Muster 8: Zusammenarbeitsvertrag, S. 346 ff. 276 Oben § 4 III. 2. b (2). 277 Jedoch müssen im Einzelfall möglicherweise Rechte Dritter berücksichtigt werden, z.B. genießen bei Kooperationen von Musikern Verpflichtungen aus ihren jeweiligen Anstellungsverträgen mit Orchestern regelmäßig Vorrang, vgl. Münchener Vertragshandbuch-Hertin, Bd. 3, S. 853.

III. Mittelbare Förderung

145

(z.B. über die Verwertung der gemeinsamen Ergebnisse, die Weiterentwicklung des Vertragsgegenstands im weitesten Sinne oder die Beteiligung Dritter), einer Einstimmigkeitspflicht für wichtige Entscheidungen, Geheimhaltungspflichten sowie mitunter einem Recht zur Kündigung aus wichtigem (regelmäßig näher spezifiziertem) Grund äußern.

4. Personalmarketing Unter Personalmarketing, einer weiteren Form mittelbarer Förderung, wird hier die Rekrutierung von Unternehmensnachwuchs durch Unterstützungs- bzw. Fördermaßnahmen verstanden278. Dabei erfolgt die Förderung aus teils altruistischen, teils egoistischen Motiven: Der Geförderte erbringt Leistungen für den Förderer, insbesondere Dienstleistungen für das Unternehmen bzw. Schaffung von Know-How (z.B. bei der Anfertigung von Diplomarbeiten in einem Betrieb), häufig unter Einflußnahme durch den Förderer. Das Unternehmen stellt dafür die Infrastruktur zur Verfügung, mitunter – aber nicht zwingend – bezahlt es auch den Geförderten. Kommunikative Ziele werden mit dem Personalmarketing in der Regel nicht verfolgt, insbesondere erwirbt der Förderer keine kommunikativen Rechte des Geförderten279. Durch Personalmarketing können sowohl der Geförderte als auch im Einzelfall – bei für die Allgemeinheit wichtigen Arbeitsergebnissen – überindividuelle Zwecke mittelbar gefördert werden. Eine Vorstufe des Personalmarketings stellt die gezielte Vergabe von Stipendien an möglichen Unternehmensnachwuchs dar280.

5. Weitere Formen mittelbarer Förderung Schließlich sind noch weitere, insgesamt schwächere Formen der mittelbaren Förderung überindividueller Zwecke zu erwähnen, die vor allem wegen der dabei vorkommenden besonderen Leistungsarten von Bedeutung sind. Beispielsweise kann durch Mitgliedschaft in förderungswürdigen Personengruppen (Vereinen, Gesellschaften, Stiftungen etc.) eine Förderung dieser Organisationen bewirkt werden281. Ebenso können überindividuelle Zwecke durch gezielte Einladungen

278 Vgl. dazu insb. Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 15; Westebbe/Winter/ Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 21. Das Personalmarketing umfaßt darüber hinaus auch Maßnahmen zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen entsprechend den Interessen und Erwartungen der gegenwärtigen und potentiellen Mitarbeiter, um diese an das Unternehmen zu binden, vgl. z.B. Vahlens Großes Wirtschaftslexikon, Stichwort »Personalmarketing«. Zum letztgenannten Aspekt näher unter § 4 VI. 2. a. 279 Vgl. z.B. Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 21. 280 Dazu bereits oben § 4 II. 8. d, Fn. 185. 281 Die Bedeutung dieser Mitgliedschaften wird z.B. im Rahmen der Kulturförderung durch BMW (Zentgraf, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 317, 326 f.) oder durch die Unternehmensgruppe Gundlach (Hansen, in: Strachwitz/Toepler, 341, 349) hervorgehoben.

146

§ 4 Rechtstatsachen

(z.B. zu einer Ausstellungseröffnung) gefördert werden282, insbesondere durch die Anbahnung von für den Geförderten wertvollen Kontakten. Auch die Mitarbeiterbetreuung ist eine Form der mittelbaren Förderung von Kunst oder sonstiger Kultur durch Unternehmen283. Auf sozialem Gebiet wird eine entsprechende Förderung häufig als »Voluntarism« bezeichnet; gemeint ist damit die aktive Unterstützung gemeinnütziger Aktivitäten der Mitarbeiter eines Unternehmens in ihrer Freizeit284.

IV. Förderung auf Initiative des Geförderten Während die bisher betrachteten Förderformen regelmäßig auf einer Initiative des Förderers beruhten oder jedenfalls beruhen konnten, ist nun ein Blick aus der umgekehrten Perspektive erforderlich. Es geht um die Möglichkeiten potentiell zu fördernder Personen, Personengruppen oder Institutionen, durch eigene Initiative eine Förderung zu erlangen, mit deren Hilfe wiederum überindividuelle Zwecke gefördert werden. Von Bedeutung sind dabei einerseits Wege des Fundraising oder Spendenmarketings (hier geht es zugleich darum, welche Potentiale sich erschließen lassen, um zukünftigen Förderern »etwas zu bieten«), andererseits Formen der Selbstorganisation, die einer Förderung durch andere zuträglich sind. Da einige der in den vorigen Abschnitten dargestellten Fördertätigkeiten auch auf Initiative des Geförderten erfolgen können (z.B. die Gründung eines Fördervereins oder Sponsoring), werden hier nur die verbleibenden Möglichkeiten, bei denen der erste Schritt regelmäßig von seiten des Geförderten erfolgt, dargestellt285. Abschließend werden die Optionen, die sich im Zusammenhang mit Werbung für den Geförderten ergeben, erörtert. Dieser Bereich weist Berührungspunkte mit zahlreichen der zuvor untersuchten Formen von Förderung und Fundraising auf, ist aber durch werbespezifische Besonderheiten gekennzeichnet, die eine separate Darstellung erfordern.

1. Fundraising Mit dem Begriff Fundraising lassen sich die verschiedenen Möglichkeiten der Beschaffung von Mitteln für eigene Zwecke zusammenfassen286. Teilweise wird 282 Dazu insb. Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 260; Fohrbeck, Renaissance der Mäzene?, S. 46 (»Salon«). 283 Dazu insb. Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler, 251, 261; weiterhin z.B. Böckmann, in: Strachwitz/Toepler, 317, 320 f.; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 47 f.; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 73 ff. (Beispiel Bahlsen); Zentgraf, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 317, 323 f. 284 Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 14. 285 Trotz des »Selbsthilfecharakters« wird für den Fundraiser aus Einheitlichkeitsgründen der Begriff »Geförderter« beibehalten. 286 Vgl. insb. Haibach, in: Leif/Galle, 177, 178; Leinberger, Sponsoring in Bibliotheken, S. 6; Thom, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 111, 113.

IV. Förderung auf Initiative des Geförderten

147

Fundraising vom Geber- oder Empfängerkreis her287 oder nach der Häufigkeit288 eingeschränkt; hier soll jedoch – wie schon bei den anderen Termini – eine möglichst weite Definition als Ausgangspunkt dienen. Daher wird – entsprechend der Verwendung des Begriffs im anglo-amerikanischen Bereich289 – unter Fundraising das Suchen nach finanzieller Unterstützung für wohltätige oder andere Zwecke (mitunter durch gezielte Veranstaltungen)290 verstanden. Es geht um die Gewinnung von Spenden, Gaben, Legaten etc. bei breiten Bevölkerungskreisen291 und damit um eine Vielzahl unterschiedlicher Tätigkeiten zum Aufbringen von Fördermitteln. Teilweise wird als deutsche Version der Terminus Spendenmarketing benutzt292; dieser ist jedoch enger, da Fundraising sich weder auf das Einwerben von Spenden noch auf Marketingmaßnahmen beschränkt. Die praktischen Formen des Fundraising in diesem weiten Sinne reichen (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) von Sammelaktionen293 über Verkaufsaktionen verschiedenster Art (z.B. Auktionen, Basare, Verkauf von Waren mit Spendenzuschlag), Benefizveranstaltungen, deren Erlös einer Person oder Organisation zugewandt wird294, und Werbekampagnen (z.B. Werbegeschenke, Direktmailing, Anzeigenschaltungen295) bis hin zum Merchandising, also der Vermarktung eige-

287 Z.B. Sattlecker, in: Strachwitz/Toepler, 199, 200: alle jene Aktivitäten zur Mittelbeschaffung von Nonprofit-Organisationen, die nicht unter Sponsoring subsumiert werden können; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 5: Beschaffungsmarketing von Nonprofit-Organisationen, bei dem die benötigten Ressourcen ohne marktadäquate Gegenleistung beschafft werden; Lang, in: Busch, Sponsoring für Bibliotheken, 24, 26: Erschließung von Ressourcen gemeinnütziger Organisationen; Bendixen/Heinze, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 15, 25: professionell betriebene Strategie des Eintreibens von Geld aus gesellschaftlichen Quellen; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 183: systematisches und professionelles Sammeln von Spenden für eine bestimmte kulturelle (oder andere gemeinnützige) Einrichtung oder Aufgabe (Hervorhebungen von der Verf.). 288 Z.B. Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 27: Akquisition vor allem finanzieller Mittel, die nicht regelmäßig fließen und die ohne Gegenleistung zwischen Geber und Nehmer vereinbart werden (erste Hervorhebung von der Verf.). 289 Dazu z.B. Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 234 ff.; Haibach, Fundraising, S. 19 f. 290 The New Oxford Dictionary of English, Stichwort »fund-raiser«. 291 Vgl. Gablers Wirtschafts-Lexikon, Stichwort »Nonprofit-Organisation«; ähnlich Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 183. 292 Haibach, in: Leif/Galle, 177, 180. 293 Diese können sehr vielseitig ausgestaltet werden. So umfaßte z.B. die Aktion »Mitglieder werben Mitglieder« der Deutschen Sporthilfe Zuschlagsbriefmarken »Für den Sport«, Rouletteerlöse der Spielbanken Heringsdorf und Stralsund, Erlöse aus dem Kartenverkauf für den Ball des Sports, eine Olympia-Party auf dem ehemaligen TV-Traumschiff, »Namensaktien« à 10 000,– DM zum dreißigjährigen Jubiläum der Sporthilfe sowie die Unterstützung der Fundraising-Aktion durch prominente, ehemals geförderte Sportler als »return of investment« (Burens, in: Brockes, B 2.7, S. 11 ff.). 294 Haibach, Fundraising, S. 303 ff. 295 Dazu z.B. Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 153 ff. (Anzeigenkampagne »High-Tech, High-Teach, High-Life« von Dresdner Niederlassungen deutscher Unternehmen, die sich als Sponsoren der Technischen Universität Dresden betätigen).

148

§ 4 Rechtstatsachen

ner Waren oder sonstiger Angebote296 einschließlich Lizenzierung (Vergabe von Nutzungsrechten, Licensing)297. Bei größeren Organisationen werden heute vielfach eigene Vermarktungsgesellschaften gegründet298 oder das Merchandising wird einer externen, darauf spezialisierten Firma übertragen299. Die Einnahmequellen unterscheiden sich nach den Gebieten, auf denen die potentiell Geförderten tätig sind. So bieten im Sportbereich beispielsweise Werbeflächen (in Sportstadien, auf Trikots oder Ausrüstungsgegenständen), Ticketverkauf, Vermarktungsrechte (insbesondere Fernsehrechte), der Betrieb vereinseigener Sportstadien sowie Bekanntheitsgrad und damit verbundene Werbewirksamkeit einzelner Sportlerpersönlichkeiten wichtige Einnahmequellen. Mitunter gründen Sportvereine auf Gewinnerzielung angelegte Unternehmen mit sportlichem Bezug, die vom »guten Namen« des Vereins profitieren sollen und regelmäßig mit Vereinsnamen und -logo werben dürfen300. Auf kulturellem Gebiet können sich vor allem aus Urheberrechten wichtige Einnahmequellen ergeben (z.B. bei Medienproduktionen oder Vervielfältigungen); dazu kommen Honorare (z.B. für Konzerte), Eintrittsgelder und – je nach Bekanntheits- und Beliebtheitsgrad der beteiligten Künstler – auch die Vergabe von Werberechten (entweder zur Werbung mit der betreffenden Person oder zur Werbung im Bereich des Geförderten). Auch eine Vermarktung von Kulturgütern, insbesondere im Rahmen von Merchandising-Aktionen, erscheint heute denkbar, was das öffentliche Angebot von Lizenzen für die Marken Neuschwanstein, Linderhof und Herrenchiemsee durch die Bayerische Schlösserverwaltung eindrucksvoll demon296 Vgl. auch Bendixen/Heinze, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 15, 24 (Merchandising als Sammelbegriff für verschiedene, meist mit dem kulturellen Thema der Einrichtung eng verbundene Warenangebote, die den Besuchern oder Teilnehmern einer Veranstaltung zusätzlich zum Hauptangebot nahegelegt werden). 297 Dazu z.B. Lou, in: Brockes, G 1.1, S. 1 ff. 298 Z.B. bei Eintracht Frankfurt die Marketing- und Service GmbH Eintracht (FAZ, 13.1.2000) oder die Vermarktungsgesellschaften der sog. »Kölmel«-Klubs, die früher vom Kinounternehmer Michael Kölmel unterstützt wurden (z.B. FAZ, 12.11.1999 und 20.11.2004). 299 So teilweise beim zunehmend auch in Deutschland in Mode kommenden Merchandising von Universitäten: Der Betrieb sogenannter Uni-Shops wird teilweise an professionelle Unternehmen vergeben, die einen bestimmten Gewinnanteil an die Universitäten abführen, zumal noch umstritten ist, inwieweit Universitäten als Körperschaften des Öffentlichen Rechts selbst als Hersteller auftreten und möglicherweise Gewinne erzielen dürfen. 300 So existieren beispielsweise bei Borussia Dortmund der Sportartikelausrüster »goool.de Sportswear GmbH«, das Reiseunternehmen »Borussia Euro Lloyd Sports Travel (B.E.S.T.) GmbH«, das Reisen vor allem für Anhänger und Geschäftspartner des Vereins organisiert, die Internet-Gesellschaft »Absolute Sports Gesellschaft für interactive Sport-Informatik mbH«, die Internet-Auftritte für Sportvereine und -verbände vermarktet, die auf Sportmedizin spezialisierte »Orthomed Medizinisches Leistungs- und Rehabilitationszentrum GmbH«, das vereinseigene Hotel »Lennhof« sowie die »Westfalenstadion Dortmund GmbH & Co. KG« (FAZ, 23.10.2000, 24.10.2000, 28.2.2001 und 4.10.2001). Ein derart hoher Diversifizierungsgrad wird jedoch teilweise als negativ im Hinblick auf die Rendite angesehen (FAZ, 7.8.2002). – Der englische Fußballclub Manchester United eröffnete eine Kette von Cafés und Läden in Ostasien, kreierte die eigene Tomatenketchup-Marke »Reds Sauce« und versorgte die Fans mit einem kostenlosen Internet-Zugang (FAZ, 1.9.1999).

IV. Förderung auf Initiative des Geförderten

149

striert301. Für Hochschulen können sich weitere Einnahmemöglichkeiten durch Patentlizenzen, durch Beraterverträge mit externen Firmen302 sowie gegebenenfalls durch Studiengebühren ergeben – bei staatlichen Universitäten allerdings nur, solange keine öffentlich-rechtlichen Regelungen entgegenstehen. Die Gewinnung von Spenden ehemaliger Absolventen wird neuerdings auch in Deutschland gezielt als zusätzliche Einnahmequelle der Hochschulen fruchtbar gemacht. Für Nonprofit-Organisationen bietet sich das »Bußgeld-Marketing« als zusätzliche Form des Fundraising an303. Hier werden Beziehungen zu Gerichten und Zollverwaltungen aufgebaut, damit diese bei Verhängung von Bußgeldern die entsprechende Organisation als möglichen Zahlungsempfänger berücksichtigen. Da alle beschriebenen Formen des Fundraising einer adäquaten Organisation bedürfen, sind als nächstes einige häufig anzutreffende Formen der Selbstorganisation darzustellen, mit deren Hilfe eine Förderung erlangt werden kann.

2. Formen der Selbstorganisation Als Formen der Selbstorganisation, um eine Förderung zu erlangen, bieten sich neben den bereits oben304 untersuchten Formen des Förderkreises oder -vereins und der Stiftungsgründung (in Betracht kommen hier insbesondere Bürgerstiftungen) vor allem gesellschaftsrechtliche Formen sowie gemischte Organisationsformen an. a) Gesellschaftsrechtliche Formen (1) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Die einfachste Form der Selbstorganisation ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB). Zu ihrer Gründung bedarf es weder eines Grundkapitals noch eines besonderen Organisationsaktes – es reicht der Zusammenschluß mehrerer Personen mit dem Ziel der Erreichung eines gemeinsamen Zwecks. Zwar ist nicht auf den ersten Blick ersichtlich, wie ein solcher Zusammenschluß eine Förderleistung Dritter begünstigen oder erleichtern könnte. Bei näherer Betrachtung zeigen sich aber Vorteile der BGB-Gesellschaft, die insbesondere im Vergleich zu öffentlich-rechtlichen Organisationsformen von nicht zu unterschätzender Bedeutung sind. Dazu gehören in erster Linie Autonomie und inhaltliche Unabhängigkeit der Gesellschaft von äußeren Einflüssen. Sie sind vor allem für kulturelle Institutionen sehr wichtig und unterstützen die Entwicklung eines stimmigen Gesamtkonzepts, das die Attraktivität für potentielle Förderer

301

FAZ, 30.9.2003. Beispiele bei Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 105 f. 303 Dazu Lang, in: Busch, Sponsoring für Bibliotheken, 24, 28; Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, S. 41. 304 § 4 II. 3., 4. 302

150

§ 4 Rechtstatsachen

erhöhen kann305. Zudem wird die Motivation der einzelnen Mitglieder – und damit die Qualität der gemeinsamen Tätigkeit – gestärkt, wenn die Mitglieder zugleich Gesellschafter sind. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann auf beliebige Dauer und zu beliebigen Zwecken gegründet werden; sie stellt also eine äußerst flexible Rechtsform dar. Trotzdem ermöglicht diese Organisationsform für sich genommen noch nicht die Erschließung zusätzlicher Finanzierungsquellen, und die persönliche Haftung aller Gesellschafter kann für diese nicht nur Ansporn, sondern auch ein beachtlicher Risikofaktor sein. Außerdem bietet die Unterstützung einer BGB-Gesellschaft einem Förderer regelmäßig keine besonderen steuerlichen oder sonstigen Vorteile. (2) Gesellschaft mit beschränkter Haftung Um das Haftungsrisiko zu reduzieren, wird häufig – wenn das erforderliche Grundkapital aufgebracht werden kann306 – eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) gegründet. Diese eignet sich wegen des höheren organisatorischen Aufwands vor allem für eine mittel- bis langfristige Förderung. Eine GmbH kann – wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts – beliebigen Zwecken dienen; bei Verfolgung ausschließlich und unmittelbar gemeinnütziger Ziele kommen ihr die Steuervergünstigungen für gemeinnützige Organisationen zugute. GmbH-Gründungen sind gegenwärtig verstärkt im Sportbereich und bei Kultur- und Wissenschaftsorganisationen, vereinzelt auch im sozialen Bereich307, zu beobachten. So wurden in den vergangenen Jahren manche Sportvereine (vor allem Fußballvereine) in Gesellschaften mit beschränkter Haftung umgewandelt oder einzelne Abteilungen der Vereine (insbesondere Lizenzspielerabteilungen) auf solche Gesellschaften übertragen308, um zusätzliche Finanzmittel aus Quellen außerhalb des Vereins zu beschaffen. Dabei sind neben den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben auch diejenigen des jeweils übergeordneten Verbands, dem die 305 Z.B. ist das Ensemble Modern in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft organisiert (FAZ, 7.9.2000), ebenso gründete sich das RIAS-Symphonieorchester Berlin nach der Auflösung 1953 neu in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die 1956 in eine GmbH überführt wurde (von Pufendorf, in: Hill/Magdowski, Neue Wege für Kultureinrichtungen, 89, 96). 306 Dieses muß jedoch nicht aus Geldmitteln bestehen; es können auch andere Potentiale des Geförderten als Sacheinlage eingebracht werden. 307 Hier wird zunehmend die Ausgliederung marktfähiger Dienstleistungen aus Wohlfahrtsverbänden und ihre Umwandlung in Gesellschaften mit beschränkter Haftung erwogen (vgl. z.B. FAZ, 16.7.2001). – Einen Sonderfall stellt die Gründung eines Sport- und Gesundheitszentrums dar, das von einem Sportverein gemeinsam mit einer Klinik unter dem Dach einer GmbH betrieben wird (FAZ, 16.10.2001); dazu bereits oben § 4 III. 3. a (1), bei Fn. 269. 308 So hat z.B. Bayer 04 Leverkusen den Lizenzfußball auf eine GmbH übertragen (FAZ, 11.10.2000); der VfL Wolfsburg war 1999 dabei, den Verein in eine GmbH unter starker Beteiligung der Volkswagen AG umzuwandeln (FAZ, 21.5.1999) und der VfB Stuttgart wollte sich durch Gründung einer GmbH als Beteiligungsgesellschaft Risikokapital aus der Wirtschaft beschaffen (FAZ, 3.11.2000). Auch die Deutsche Fußball Liga ist in der Rechtsform der GmbH organisiert (vgl. FAZ, 22.3.2002).

IV. Förderung auf Initiative des Geförderten

151

Vereine angehören, zu beachten, beispielsweise erlaubt der Deutsche Fußballbund lediglich Minderheitsbeteiligungen Außenstehender an seinen Mitgliedsvereinen309. Auch Kultureinrichtungen werden heute vielerorts aus öffentlich-rechtlichen Organisationsformen in Gesellschaften mit beschränkter Haftung überführt310 oder gleich in dieser privatrechtlichen Rechtsform gegründet311. Für die früheren Träger besteht dabei die Möglichkeit, im Rahmen einer flexibleren Organisationsform ihren Einfluß durch mehrheitliche oder sogar ausschließliche Beteiligungen zu wahren. Das verdeutlicht zugleich, daß bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung die Autonomie im Hinblick auf die Gesellschaftstätigkeit mit den Beteiligungsverhältnissen verknüpft ist, also eine Einflußnahme einzelner in größerem Maße möglich ist als bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Schließlich werden private Hochschulen vielfach in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet312. Dadurch läßt sich eine Grundfinanzierung sicherstellen und zugleich das Risiko der Geldgeber begrenzen. Auch hier besteht jedoch die Gefahr einer inhaltlichen Einflußnahme der Förderer auf die Tätigkeit der Gesellschaft. Diesem Problem begegnet man bei der Bucerius Law School in Hamburg dadurch, daß einzige Gesellschafterin die ZEITStiftung Ebelin und Gerd Bucerius ist, die ihrerseits bestimmten gemeinnützigen Zwecken verpflichtet ist. Alle anderen Förderer (z.B. die »Stifter« von Lehrstühlen) sind keine Gesellschafter, so daß die inhaltliche Konzeption allein durch die Stiftung und die von ihr eingesetzten Leitungsorgane der Hochschule entwickelt wird. (3) Kommanditgesellschaft, Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien Auch Kommanditgesellschaft (KG), Aktiengesellschaft (AG) und Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) werden zunehmend als Formen der Selbstorga309

§ 16c 2. der Satzung des Deutschen Fußballbunds. Zu einigen charakteristischen Beispielen aus Berlin von Pufendorf, in: Hill/Magdowski, Neue Wege für Kultureinrichtungen, 89 ff. sowie FAZ, 14.1.2000. Zu allgemeinen Problemen der Privatisierung öffentlicher Kultureinrichtungen Heinrichs, in: Heinze, Kultur und Wirtschaft, 296 ff. 311 So beispielsweise die gemeinnützige Ausstellungs-GmbH der Mannheimer Kunsthalle, an der die Stadt Mannheim zu 50%, der Verein der Mannheimer Wirtschaft zur Förderung von Kunst und Kultur zu 38,5% und ein Förderkreis zu 11,5% beteiligt sind (Fath, in: Hill/Magdowski, Neue Wege für Kultureinrichtungen, 47, 49 ff.) oder das SAP Sinfonieorchester (FAZ, 11.6.2001). Auch die Gründung einer Goethe-Institut Kulturmarketing GmbH, in die das Goethe-Institut Infrastruktur, Namen, Logo, Projekte, Projektideen und Know-how einbringen könnte, wurde bereits erwogen (Eckstein, in: Brockes, E 7.4, S. 24). 312 So z.B. die Bucerius Law School in Hamburg (gemeinnützige GmbH mit der ZEIT-Stiftung Ebelin und Gerd Bucerius als Gesellschafterin), die Kassel International Management School (bei der allerdings im Gründungsstadium noch fraglich war, ob später eine Umwandlung in eine gemeinnützige GmbH oder in eine GmbH & Co. KG erfolgen sollte, vgl. FAZ 4.12.1999 und 14.11.2000) oder die Berufsakademie Bad Wildungen (FAZ, 14.11.2000). 310

152

§ 4 Rechtstatsachen

nisation im kulturellen und sportlichen Bereich genutzt. Manche Kultureinrichtungen werden in Aktiengesellschaften umgewandelt oder als solche gegründet – in der nicht immer erfüllten Hoffnung auf zahlreiche finanzkräftige Aktionäre als Geldgeber313. Die Rechtsform der Aktiengesellschaft ermöglicht die Beteiligung eines großen Personenkreises und nicht zuletzt auch des Publikums von Theatern oder anderen Einrichtungen, ohne zugleich mit einem Haftungsrisiko für die Geldgeber verbunden zu sein (es bleibt allerdings die Gefahr einer Abwertung der Aktien)314. Der personelle und organisatorische Aufwand ist deutlich höher als bei den zuvor erörterten Gesellschaftsformen. Die Autonomie der Aktiengesellschaft im Hinblick auf die inhaltliche Gestaltung ihrer Tätigkeit kann bis zu einem gewissen Grad durch eine entsprechende Besetzung der Geschäftsführung gewahrt werden, allerdings lassen sich die gesetzlichen Mitspracherechte der Aktionäre nicht umgehen. Das Risiko einer gezielten inhaltlichen Einflußnahme durch Aktionäre läßt sich vor allem durch eine möglichst breite Streuung der Aktien verringern. Fußballvereine, insbesondere ihre Lizenzspielerabteilungen, erwägen heute zunehmend die Organisation als Aktiengesellschaft315 oder – häufiger – als Kommanditgesellschaft auf Aktien, meist mit einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin316. Diese Organisationsform hat für die Vereine den Vorteil, daß die Aktionäre Kapital in die Gesellschaft einbringen, aber zunächst keinen Einfluß auf das Management haben, da dieses weiterhin vom Verein gestellt wird. Zudem kann beispielsweise durch die Ausgabe von Aktien an die Spieler ihre

313

So werden manche Theater mittlerweile in der Rechtsform einer AG geführt. In Dinslaken wurde zur Wiederbelebung der Freilichtbühne die Freilichtspiele Burgtheater Dinslaken AG gegründet, die allerdings zumindest in den ersten Jahren ein Verlustgeschäft war (Heinze/Krahn, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 247, 269 ff.). 314 Beispielsweise werden in der TU Dresden Aktiengesellschaft (Tudag) als Tochter der Gesellschaft von Freunden und Förderern der TU Dresden universitätsnahe (Fortbildungs-)Unternehmen in einer Holding gebündelt (FAZ, 3.5.2003). 315 Z.B. hat Eintracht Frankfurt den Lizenzfußball auf eine AG übertragen (FAZ, 11.10.2000 und 20.6.2002). Auch der FC Bayern München wurde in eine AG umgewandelt (vgl. FAZ, 23.3.2002; zu den Vorüberlegungen FAZ, 10.5.2001 einerseits, Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung, 30.12.2001 andererseits); 10% der AG wurden bereits im Vorhinein an den »strategischen Partner« Adidas verkauft; Hintergrund dafür ist die Finanzierung des neuen Münchener Stadions. Ein Börsengang wurde zunächst noch nicht geplant, aber langfristig nicht ausgeschlossen (FAZ, 20.4.2002). Der TV Großwallstadt hat als erster Handballclub seinen Spielbetrieb in eine »kleine« AG ausgegliedert (FAZ, 15.8.2001). 316 Am bekanntesten ist – wegen des ersten Börsengangs eines deutschen Fußballvereins – wohl die Organisation der Lizenzspielerabteilung von Borussia Dortmund als GmbH & Co. KGaA (vgl. nur FAZ, 26.11.1999, 29.3.2000, 11.10.2000, 23.10.2000, 24.10.2000). Im übrigen seien hier nur einige Beispiele herausgegriffen: Bei Hannover 96 wurde 1999 die Ausgliederung der Lizenzspielerabteilung in eine GmbH & Co. KGaA beschlossen (FAZ, 22.12.1999), Hertha BSC Berlin wurde teilweise (Lizenzspieler-Abteilung, erste Amateur-Mannschaft, A-Junioren) in eine KGaA umgewandelt (FAZ, 17.11.2000), zunächst aber noch ohne konkrete Absicht eines Börsengangs (FAZ, 20.4.2002). Ähnliches beschloß der TSV München 1860 im November 2001 (Ausgliederung des Lizenzspielersektors mit Amateurbereich auf eine KGaA, FAZ, 21.1.2001).

IV. Förderung auf Initiative des Geförderten

153

Identifikation mit dem Verein gefördert werden317. Allerdings erfordert die Gründung und Führung einer AG oder KGaA einen relativ hohen Organisationsaufwand. Daneben sind die Vorgaben des Deutschen Fußballbunds zu beachten, der bei derartigen gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen für Lizenzspielerabteilungen verlangt, daß dem Fußballverein eine Stimmenmehrheit verbleibt318. Dies bedeutet bei einer Aktiengesellschaft, daß der Verein mindestens 50% der Stimmenanteile zuzüglich eines weiteren Stimmenanteils halten und entsprechende Bar- oder Sacheinlagen in die Gesellschaft einbringen muß. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien wird es dagegen als ausreichend angesehen, wenn der Verein (oder eine hundertprozentige Tochtergesellschaft des Vereins) als Komplementär auftritt und sichergestellt ist, daß er eine einem Mehrheitsgesellschafter vergleichbare Stellung hat. Weiterhin besagen die Verbandsregeln, daß Fußballspieler nur Aktien desjenigen Vereins halten dürfen, für den sie spielen319. Diese Vorgaben sollen eine zu starke Beeinflussung der sportlichen Entscheidungen des Fußballclubs von außen her ebenso verhindern wie die »Übernahme« durch einen Geldgeber oder einen anderen Verein. Allerdings ist durch die Kriterien des Deutschen Fußballbunds noch nicht jede Mißbrauchsmöglichkeit unterbunden, beispielsweise ist mit der »50+1-Regel« noch keine satzungsändernde Mehrheit des Vereins in der Gesellschaft sichergestellt. Zudem können Aktionäre von außerhalb des Fußballclubs unter Umständen Einfluß auf die Besetzung des Managements der Gesellschaft und damit letztlich doch auf die Führung des Vereins nehmen. An die Börse ist von den deutschen Fußball-Kapitalgesellschaften bislang lediglich die Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA gegangen. Dadurch können sich zwar zusätzliche Einnahmemöglichkeiten, aber gleichzeitig auch neue Risiken ergeben. Im Fall Borussia Dortmund hat beispielsweise die Verpflichtung zur Ad-hoc-Meldung »möglicherweise erheblich kursrelevanter« Tatsachen im Fall der schweren Erkrankung eines Spitzenspielers für Aufsehen gesorgt und zu einem Kursverlust der Aktien um 2% am selben Tag geführt320. Erwähnung verdient schließlich der als KG organisierte erste deutsche Fußballfonds. Dieser läßt sich von Fußballvereinen Transferrechte an professionellen Fußballspielern abtreten, um mit Hilfe von für diese Spieler zu zahlenden Ablösesummen Gewinne zu erzielen321. Allerdings stehen hier der eigene Gewinn des Fonds und die daraus für die Anleger erwachsenden Vorteile gegenüber der Sportförderung im Vordergrund, es handelt sich also um eine überwiegend eigennützige Tätigkeit. Insgesamt ist bei den Fußball-Kapitalgesellschaften zur Zeit noch vieles im Fluß; ob diese Organisationsform, insbesondere in Verbindung mit einem Bör-

317 So erhalten die Spieler von Borussia Dortmund einen festgelegten Teil ihres Gehalts in BVBAktien, FAZ 29.9.2001. 318 § 16c 2. II der Satzung des Deutschen Fußballbunds. 319 § 16c 2. III der Satzung des Deutschen Fußballbunds. 320 FAZ, 15.11.2000. 321 Vgl. FAZ, 21.11.2001 und 30.11.2001.

154

§ 4 Rechtstatsachen

sengang, für den Profifußball wirklich sinnvoll ist, muß sich noch erweisen. So schrieb die Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA in ihren ersten Geschäftsjahren Verluste, der Aktienkurs verringerte sich gegenüber dem Emissionskurs stetig322; inzwischen könnte eine gewisse Erholung absehbar sein323. Ähnliche Tendenzen waren auch in anderen europäischen Ländern bei börsennotierten Fußballclubs zu verzeichnen324. Zudem sind die Erwägungen seitens der Europäischen Union im Hinblick auf eine Reform des Fußball-Transfersystems für die weitere Entwicklung im Blick zu behalten. Sollten sie zu einer Abschaffung oder deutlichen Senkung des »Marktwertes« von Fußballspielern führen, könnte dies die Attraktivität von Fußball-Kapitalgesellschaften, deren wichtigstes Kapital die Spieler sind, vermindern. b) Gemischte Organisationsformen Die Beschreibung der einzelnen gesellschaftsrechtlichen Formen darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß in der Praxis häufig verschiedene Formen der Selbstorganisation (und vielfach gleichzeitig solche der Förderung auf Initiative von außen her) miteinander kombiniert werden. Größere Organisationen oder Projekte weisen regelmäßig eine bunt gemischte Finanzierung auf, an der gleichzeitig (Förder-)Vereine, Stiftungen und Gesellschaften (insbesondere Gesellschaften mit beschränkter Haftung) beteiligt – und bisweilen miteinander verflochten – sind325. Daneben ist eine Unterstützung durch Mäzene, Sponsoren, Spender

322

Verlust im ersten Geschäftsjahr: 9 Mio. Euro (FAZ, 4.10.2001, 7.11.2001); im zweiten Geschäftsjahr zwar 755 000,– Euro Reingewinn bei einem Umsatz von 10,9 Mio. Euro, der Gewinn war jedoch in erster Linie auf den Verkauf des Westfalenstadions zurückzuführen (FAZ, 21.9.2002, 6.11.2002), nach der ersten Hälfte des dritten Geschäftsjahres ergab sich ein Gewinn von 4 Mio. Euro nach Steuern (FAZ, 1.3.2003), nach Abschluß des dritten Geschäftsjahres verblieb ein Gewinn von knapp 1 Mio. Euro vor Steuern (FAZ, 18.10.2003). Im Geschäftsjahr 2003/2004 verzeichnete die AG einen Verlust von 67,7 Mio. Euro (FAZ, 9.10.2004), 2006/07 betrug der Gewinn jedoch 10 Mio. Euro (FAZ, 24.2.2007). Der Aktienkurs verringerte sich von 11,00 Euro (Ausgabekurs) auf 5,50 Euro nach dem ersten Geschäftsjahr (FAZ, 4.10.2001, 7.11.2001) bis auf 2 Euro 2007 (FAZ, 16.2.2007). 323 Siehe z.B. FAZ, 24.2.2007 und 8.9.2007. 324 Siehe etwa FAZ, 10.1.2004, 22.9.2006. Die Aktien von Manchester United wurden allerdings 14 Jahre nach dem Börsengang des Fußballclubs wieder von der Börse genommen, FAZ, 23.6.2005. 325 Ein besonders anschauliches Beispiel bietet die Finanzierung des Beethoven-Hauses in Bonn. Sie basiert auf dem gemeinnützigen Verein Beethoven-Haus als Rechtsträger (der zu 40% aus öffentlichen Mitteln und zu 60% durch Mitgliedsbeiträge, Sponsorengelder, Nachlasse und Schenkungen finanziert wird), der (durch Spenden finanzierten) gemeinnützigen Stiftung Beethoven-Haus, der gemeinnützigen Beethoven-Haus Vertriebsgesellschaft mbH (die Einnahmen aus dem Museumsshop, dem Verlagsvertrieb und der Vergabe von Bildrechten erzielt) und auf Einnahmen aus Konzerten im hauseigenen Kammermusiksaal (FAZ, 23.4.2001). – Ein Beispiel dafür, wie weit Verflechtungen zwischen Förderer und Gefördertem reichen und wie stark sie sich auswirken können, bietet der Bericht in FAZ, 11.8.2001, über einen ungenannten stillen Gesellschafter der Loreno Automotive GmbH, dessen Rückzug aus der Finanzierung die Entwicklung eines Eineinhalb-Liter-Autos durch Loreno zunächst stoppte.

IV. Förderung auf Initiative des Geförderten

155

oder andere Förderer sowie durch Mittel aus öffentlichen Haushalten nicht ausgeschlossen326.

3. Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Werbung Abschließend soll der bereits bei den bisherigen rechtstatsächlichen Erörterungen hervorgetretenen besonderen Bedeutung von Werbung im Zusammenhang mit Fördergeschäften durch eine kurze Untersuchung der Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Werbung Rechnung getragen werden. Werbung kann im Einzelfall eine – häufig mittelbare – Förderung bewirken, vor allem durch die mit einer Erhöhung des Bekanntheitsgrades verbundenen positiven Effekte. Zudem bietet sie Personen oder Institutionen, die förderungswürdige überindividuelle Zwecke verfolgen, Möglichkeiten zur Erschließung zusätzlicher Einnahmequellen. Insgesamt lassen sich – wenn auch mit teilweise fließenden Übergängen – drei Wege unterscheiden, auf denen potentiell Geförderte Werbeziele erreichen können: der Zusammenschluß zu gemeinsamer Werbung, die Nutzung spezieller Werbemöglichkeiten der eigenen Tätigkeit sowie die Vergabe von Werbeaufträgen an Außenstehende. Da die praktischen Aspekte und Werbemöglichkeiten bereits im Rahmen des Fundraising angesprochen wurden327, beschränkt sich die folgende Darstellung auf die Formularanalyse von Verträgen im Zusammenhang mit Werbung328. Mehrere Personen oder Personenmehrheiten können sich zur effizienteren Erreichung eines gemeinsamen (Werbe-)Ziels, also mit gleichgerichteten Interessen, unter Festlegung von Rechten und Pflichten aller Beteiligten zusammenschließen. Hierfür sind verschiedene Rechtsformen denkbar, z.B. nichtrechtsfähiger Verein/Gesamtverband, Poolvertrag (als schuldrechtlicher Zusammenschluß

326

So erfolgt z.B. bei der Bucerius Law School die Grundfinanzierung durch die Träger-GmbH (und damit indirekt durch die ZEIT-Stiftung Ebelin und Gerd Bucerius); daneben werden aber zahlreiche Möglichkeiten für weitere Förderer angeboten, z.B. die Einrichtung von Stiftungslehrstühlen oder die Förderung einzelner Studienplätze. Weitere Finanzierungsquellen sind Spenden, Sponsorengelder und Studiengebühren. 327 Oben § 4 IV. 1. 328 Herangezogen wurden folgende Formulare: Münchener Vertragshandbuch-Gloy, Bd. 3: Werbeagenturvertrag, S. 1155 ff., Vertrag mit Werbungsbeteiligten (Werbemodellvertrag), S. 1161 ff., Werbekonzeptionsvertrag, S. 1320 f.; Ott, Die Vereinssatzung: Satzung eines nichtrechtsfähigen Vereins, auch für einen Gesamtverband passend, S. 57 ff.; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2: Poolvertrag, S. 68; Partikel, Sportverträge: Protokoll über die Gründung einer Kleinen Aktiengesellschaft (Bargründung) nebst Satzung (Sportmarketing und Sportrechtehandel), S. 87 ff., Sportereignis-Vermarktungsvertrag, S. 261 ff., Sportrechte-Übertragungsvertrag, S. 263 ff., Sport-Werbeagenturvertrag, S. 278 ff., Einfacher Ausrüstungsvertrag (zwischen einem Spieler und einem Sportartikelhersteller), S. 294 ff., Ausführlicher Ausrüstungsund Werbevertrag (zwischen einem Spieler und einem Sportartikelhersteller), S. 297 ff., Ausrüstungsvertrag (unter Einbeziehung des Sportartikelhändlers), S. 301 ff., SportplatzwerbeflächenNutzungsvertrag, S. 306 ff., Werbe-Pkw-Nutzungsvertrag (zwischen einem Autohaus und einem Sportverein), S. 309 ff.

156

§ 4 Rechtstatsachen

mehrerer Vereine oder Verbände), Kleine Aktiengesellschaft, aber auch – über die konkret untersuchten Formulare hinaus – weitere Gesellschaftsformen, insbesondere die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Hier kann eine gegenseitige Förderung – wie bei Verträgen über Projekte zur Förderung überindividueller Zwecke329 – vorliegen. Sie enthält aber nur dann ein über die egoistischen Interessen der Vertragspartner hinausweisendes Element, wenn die Beteiligten in der Hauptsache überindividuelle Zwecke verfolgen und letztere durch die Werbung gefördert werden (beispielsweise durch Verwendung der Werbeeinnahmen für solche Zwecke). Vielfach wird in einer derartigen gegenseitigen Förderung kein überindividuelles Element enthalten sein, weil mit der Werbung ganz überwiegend eigennützige Zwecke der Beteiligten verfolgt werden. Der zweite Weg ist die Nutzung spezieller Werbemöglichkeiten der eigenen Tätigkeit, und zwar regelmäßig im Rahmen von Geschäften mit Außenstehenden. Dafür kommen mehrere Vertragsarten in Betracht: Im Rahmen eines Ausrüstungsvertrags werden Ausrüstungsgegenstände (insbesondere Sportausrüstung) für die Durchführung einer bestimmten Tätigkeit zur Verfügung gestellt (teilweise sogar in Verbindung mit der Zahlung eines zusätzlichen Festbetrags oder von Prämien); im Gegenzug verpflichtet sich der auf diese Weise Geförderte zur (ausschließlichen) Benutzung dieser Gegenstände, die mit einem Kommunikationseffekt zugunsten des Ausrüsters verbunden ist, da die Ausrüstungsgegenstände selbst als Werbeträger wirken. Dies stellt eine Förderung des Ausgerüsteten dar, die jedoch wegen der damit verbundenen, vertraglich festgelegten Werbung für den Förderer eine deutlich eigennützige Komponente aufweist. Es handelt sich um einen gegenseitigen Vertrag mit teilweise gesteigerter Pflichtenbindung des Geförderten, die sich beispielsweise in Pflichten zu Vertraulichkeit und Loyalität, in Konkurrenzverboten und Rechenschaftspflichten äußern kann. Beim Werbeflächennutzungsvertrag als zweitem denkbarem Vertragstyp können Nutzungsrechte an Werbeflächen (z.B. auf einem Sportplatz) eingeräumt werden. Dafür wird ein Nutzungsentgelt entrichtet, das für eigene Zwecke desjenigen, der die Werbeflächen zur Verfügung stellt, eingesetzt werden kann. Weiterhin sind in diesem Zusammenhang insbesondere der bereits untersuchte Sponsoringvertrag330, Lizenzverträge sowie vereinzelt andere Verträge (z.B. ein Werbemodellvertrag, bei dem sich das Modell gegen Entgelt für Werbemaßnahmen zur Verfügung stellt) von Bedeutung. Auch solche Rechtsgeschäfte können einer Förderung überindividueller Zwecke dienen, wenn die mit ihrer Hilfe erzielten Einnahmen für gerade diese Zwecke verwendet werden. Die Vergabe von Werbung an Außenstehende erfolgt häufig im Wege des Vermarktungsvertrags. Dabei wird die Vermarktung einer bestimmten Tätigkeit oder Leistung beispielsweise von einer Vermarktungsagentur oder einem Sportrechteverwerter gegen Übertragung der dafür erforderlichen Rechte übernom-

329 330

Dazu oben § 4 III. 3. Oben § 4 II. 2.

V. Weitere Begriffe

157

men331. Der Vermarktende verspricht sich von seiner Tätigkeit einen finanziellen Erfolg, an dem der Vermarktete gegebenenfalls in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes partizipiert. Es handelt sich also um einen gegenseitigen Vertrag, bei dem die eine Seite über besondere Fähigkeiten oder Kenntnisse, aber über keine oder nur begrenzte Möglichkeiten ihrer Vermarktung verfügt, während die andere Seite (Vermarktender) an diesen Fähigkeiten bzw. Kenntnissen (die ihr sonst nicht zur Verfügung stünden, da sie nicht ohne weiteres nachgeahmt werden können) sowohl ein Interesse als auch Möglichkeiten und Mittel zu ihrer kommerziellen Verwertung hat. Je nach Charakter des Vermarktungsgegenstands können mit einem derartigen Vertrag besondere Loyalitätspflichten, insbesondere des Vermarktenden, verbunden sein. Insgesamt könnte bei weiter Auslegung des Förderungsbegriffs hier eine gegenseitige Förderung festgestellt werden, der jedoch auf beiden Seiten ein überindividuelles Element fehlt. Beim Werbekonzeptionsvertrag wird umgekehrt eine bestimmte Werbekonzeption »angekauft«. Auch hier können – trotz des überwiegenden Charakters als gegenseitiger Vertrag – gesteigerte Loyalitätspflichten der Vertragspartner bestehen. Weiterhin können Werbeagenturen gegen Entgelt mit Beratung, Planung, Gestaltung und Durchführung allgemeiner Werbung (in Abgrenzung zur Vermarktung einer bestimmten Tätigkeit) betraut werden. Hier besteht wiederum ein »klassisches« Leistungs-Gegenleistungs-Verhältnis, modifiziert durch gesteigerte Loyalitätspflichten der Beteiligten (Geheimhaltungspflicht, Wettbewerbsverbot). Die Untersuchung der Verträge im Zusammenhang mit Werbung zeigt, daß im Rahmen solcher Rechtsgeschäfte nur dann eine Förderung überindividueller Zwecke in Betracht kommt, wenn dabei erzielte Einnahmen gerade für solche Zwecke verwendet werden. Trotzdem haben die ermittelten Vertragsgestaltungen auch im übrigen Bedeutung für die rechtliche Aufarbeitung von teilweise eigennütziger Förderung überindividueller Zwecke, die meist mit Werbung in irgendeiner Form einhergeht.

V. Weitere Begriffe im Zusammenhang mit Förderung Schließlich sollen weitere Begriffe, die häufig im Zusammenhang mit Förderung gebraucht werden, aber für die Förderung überindividueller Zwecke keine oder nur geringe Relevanz haben, zur weiteren Eingrenzung des Themas kurz erläutert werden.

331 Beispiele sind der Vermarktungsvertrag für das Herren-Tennisturnier am Hamburger Rothenbaum zwischen Deutschem Tennisbund und einer Schweizer Agentur zur vorläufigen Sicherung des Turniers (FAZ, 5.10.2002) sowie die Vermarktung des Logos der Deutschen Olympischen Gesellschaft durch die »Bundes-Sport-Agentur« in Wuppertal (z.B. FAZ, 17.4.2003, 20.6.2003, 1.10.2003).

158

§ 4 Rechtstatsachen

1. Förderleistungen innerhalb bestehender Rechtsbeziehungen Förderleistungen können auch innerhalb bestehender Rechtsbeziehungen, insbesondere im Rahmen von Arbeitsverhältnissen, erbracht werden. Sie sind nur in unselbständiger Form, als Teil des übergeordneten Rechtsverhältnisses, nicht aber isoliert denkbar und sollen deshalb hier lediglich angeführt, später aber nicht weiter verfolgt werden. a) Vergünstigung Eine Vergünstigung ist ein Vorteil, den man aufgrund bestimmter Voraussetzungen genießt332. Die Definition deutet bereits an, daß eine Vergünstigung nicht isoliert gewährt wird, sondern immer in Verbindung mit einer anderen, übergeordneten Beziehung zwischen den Parteien, in der Regel einem Rechtsverhältnis. So kann vor allem bei einem gegenseitigen Vertrag eine Partei der anderen eine Vergünstigung, beispielsweise in Form eines günstigen Preises333 oder eines anderen Entgegenkommens, gewähren. Durch einen solchen Vorteil kann der Vertragspartner gefördert werden. Allerdings beruht eine Vergünstigung regelmäßig auf besonderen Voraussetzungen in der Person des Vertragspartners (z.B. einer langjährigen Geschäftsbeziehung) oder in seinem Verhalten, so daß sie selten von übergeordneten Fördergedanken motiviert sein wird. Zudem ist sie regelmäßig nicht zweckgebunden. b) Rabatt, Preisnachlaß Ein Rabatt ist ein unter bestimmten Bedingungen gewährter, meist in Prozenten ausgedrückter Nachlaß auf einen Preis und setzt daher ebenfalls das Bestehen eines anderen Rechtsverhältnisses, nämlich eines entgeltlichen Vertrags, voraus. Ein Rabatt kann den Vertragspartner fördern, indem er ihm Ausgaben erspart. Allerdings wird auch eine Rabattgewährung selten von Fördermotiven bestimmt sein, sondern eher von der Absicht, Kunden zu gewinnen oder an sich zu binden. Zudem erfolgt sie in der Regel zweckfrei und hält sich regelmäßig in engen betragsmäßigen Grenzen. Ein Sonderfall der Rabattgewährung ist die Einrichtung eines Bonussystems, bei dem für jede Nutzung einer Einrichtung (z.B. beim Kauf im selben Laden) ein Bonus gegeben wird. Eine bestimmte Summe solcher Gutschriften führt dann zu einem Rabatt. c) Gratifikation Deutlicher ist eine Fördermotivation bei Gratifikationen, also Sonderzuwendungen, die ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber zusätzlich zum normalen Arbeitslohn erhält. Mit einer Gratifikation sollen zwar vergangene Leistungen für den Arbeitgeber abgegolten werden; zugleich ist sie aber als Anreiz zu weiteren 332 333

Duden, Stichwort »Vergünstigung«. Zum Preisnachlaß oder Rabatt sogleich unter b.

V. Weitere Begriffe

159

Arbeitsleistungen in der Zukunft gedacht334 und wirkt damit auch als Förderung. Gefördert werden allerdings nicht eigene Vorhaben des Arbeitnehmers, sondern seine Tätigkeit für den Arbeitgeber, so daß die Motivation des Arbeitgebers für die Gewährung von Gratifikationen eine überwiegend egoistische und die Förderung des Arbeitnehmers (aber regelmäßig keiner anderen, überindividuellen Zwecke) lediglich ein Nebeneffekt ist.

2. Nachträgliche Honorierung von Tätigkeiten oder Leistungen Weiterhin sind Fördermaßnahmen abzugrenzen von der erst nachträglich erfolgenden Honorierung an sich förderungswürdiger Tätigkeiten oder Leistungen, die keine Förderung im eigentlichen Sinne des Wortes mehr ist. Zu diesen Maßnahmen einer retrospektiven Anerkennung von Leistungen gehört insbesondere die Belohnung. Sie ist definiert als Auszeichnung oder Vergeltung zum Dank oder als Anerkennung für eine Tat oder Leistung335 und kann in einer Geld-, Sach- oder Dienstleistung bestehen. Ein Spezialfall der Belohnung ist der Preis als Geldbetrag oder (in Einzelfällen) wertvoller Gegenstand, den jemand für eine Leistung, z.B. für einen Sieg bei einem Preisausschreiben oder Wettbewerb, erhält336. Als Sonderformen von Preisen können Medaillen und Orden angesehen werden: Eine Medaille ist eine Münze mit Inschrift oder figürlicher Darstellung zur Auszeichnung für besondere Leistungen337, ein Orden dagegen ein Ehrenzeichen bzw. Abzeichen für besondere militärische, künstlerische, wissenschaftliche und andere Verdienste338. Weiterhin ist in diesem Zusammenhang die Erfolgsbeteiligung, die Arbeitnehmern im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gewährt werden kann, zu nennen. Durch sie werden nachträglich Leistungen abgegolten, die zum Erfolg des Unternehmens beigetragen haben. Die Erfolgsbeteiligung hängt allerdings nicht allein von der Leistung des einzelnen, sondern auch von zahlreichen anderen Faktoren, die den Erfolg eines Unternehmens bestimmen, ab, weshalb sie nicht ausschließlich eine nachträgliche Honorierung von Leistungen im oben beschriebenen Sinne ist.

3. Öffentlich-rechtliche Förderung Zuletzt sind privatrechtliche Förderleistungen von Maßnahmen öffentlich-rechtlicher Förderung abzugrenzen. Diese werden häufig unter dem – wenig aussagekräftigen – Oberbegriff Fördergelder zusammengefaßt. Die häufigste Form öffentlich-rechtlicher Förderung nach deutschem Recht ist die Subvention. Bei weiter Auslegung sind Subventionen finanzielle Zuwendungen oder geldwerte 334 335 336 337 338

Vgl. Deutsches Rechts-Lexikon, Stichwort »Gratifikationen«. Duden, Stichwort »Belohnung«. Vgl. auch Duden, Stichwort »Preis« sowie bereits oben § 4 II. 8. Duden, Stichwort »Medaille«. Duden, Stichwort »Orden«.

160

§ 4 Rechtstatsachen

Vorteile des Staates oder eines anderen Verwaltungsträgers für Private zur Förderung eines im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks ohne marktmäßige Gegenleistung339. Wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters unterliegen sie der rechtsstaatlichen Gesetzesbindung des Art. 20 III GG, die für die Auswahl von Gefördertem und Fördergegenstand große Bedeutung hat. Auf europäischer Ebene erfolgt eine öffentlich-rechtliche Förderung in der Regel durch Beihilfen als staatliche Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern sollen, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat. Kennzeichnend sind Freiwilligkeit und begünstigende Wirkung der Beihilfen sowie das Fehlen einer Gegenleistung. Subventionen und Beihilfen werden in der Regel Unternehmen gewährt und dienen stärker der Verminderung von Lasten als der Förderung im Sinne eines Voranbringens von Neuem. »Echte« öffentlich-rechtliche Förderleistungen können dagegen beispielsweise Stipendien, Förderpreise oder Zuschüsse zu privaten Einrichtungen (insbesondere kultureller Art) sein, sofern sie von öffentlich-rechtlichen Körperschaften vergeben werden. Wegen ihrer dominierenden öffentlich-rechtlichen Prägung bleiben alle derartigen Fördermaßnahmen im folgenden außer Betracht.

VI. Übergreifende Aspekte Abschließend sollen einige übergreifende Aspekte, die im rechtstatsächlichen Material immer wieder zutage treten, also für viele der praktischen Erscheinungsformen einer Förderung überindividueller Zwecke von Bedeutung sind, beleuchtet werden. Zunächst sind Mischformen und Kombinationen mehrerer Förderformen zu erörtern, anschließend einige soziologische und einige stärker betriebswirtschaftliche bzw. organisatorische Aspekte. Abschließend wird gefragt, ob sich aus den im Zusammenhang mit Förderungsfragen immer wieder erwähnten Bezügen zur Förderpraxis in den USA weiterführende Schlüsse für die hier vorzunehmende Untersuchung ziehen lassen.

1. Mischformen und Kombinationen Zunächst fällt auf, daß sich die unterschiedlichen Förderformen weder begrifflich noch tatsächlich vollständig voneinander trennen lassen. So wird beispielsweise in der Literatur immer wieder versucht, eine Abgrenzung zwischen Mäzenaten-

339 So in Anlehnung an § 12 StabG Achterberg/Püttner-R. Schmidt, Bd. I Kap. 1 § 1 Rn. 148 f. Umstritten, aber für den vorliegenden Zusammenhang (in dem öffentlich-rechtliche Förderung nicht untersucht wird) nicht von Bedeutung, ist, ob auch mittelbare Vermögensvorteile vom Subventionsbegriff erfaßt werden. Dafür z.B. Rüfner, in: Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 80 Rn. 13 f.; dagegen z.B. Achterberg/Püttner-R. Schmidt, a.a.O., Rn. 151; Achterberg/PüttnerGrupp, Bd. II Kap. 6 § 19 Rn. 104 Fn. 472 m.w.N. – Enger ist der strafrechtliche Subventionsbegriff in § 264 VII StGB, der nur Finanzhilfen umfaßt und den Empfängerkreis stärker eingrenzt.

VI. Übergreifende Aspekte

161

tum und Sponsoring vorzunehmen340, aber eine eindeutige Formel hat sich bislang nicht durchgesetzt341, was auch die bei den Differenzierungsversuchen entstandenen neuen Formen, etwa das »mäzenatische Sponsoring«, zeigen342. Aber nicht nur die Übergänge zwischen manchen Förderformen sind fließend; in der Praxis werden häufig auch mehrere Arten der Förderung miteinander kombiniert, und zwar auf seiten des Förderers ebenso wie auf seiten des Geförderten. Auf Fördererseite zeigt sich dies beispielhaft an dem Begriff Corporate Citizenship, der im Zusammenhang mit Förderaktionen von Unternehmen mitunter gebraucht wird. Darunter wird das gesamte über die eigentliche Geschäftstätigkeit hinausgehende Engagement eines Unternehmens zur Lösung gesellschaftlicher Probleme verstanden; es umfaßt die Nutzung aller Arten von Ressourcen des Unternehmens, angefangen von finanziellen Mitteln über Produkte, Beziehungen, Know-how, Mitarbeiter bis hin zu Sachmitteln und Strukturen343, was wiederum eine Vielzahl möglicher Förderformen impliziert. Diese beiden Aspekte sind im folgenden bei der Ordnung der Rechtstatsachen und ihrer juristischen Aufarbeitung im Auge zu behalten; eine Zergliederung in einzelne Förderformen oder Förderungsbestandteile kann hier Grenzen finden. Die Mischformen und Kombinationsmöglichkeiten verdeutlichen aber auch, weshalb es im Rahmen der Gesamtthemenstellung sinnvoll ist, nicht einzelne Förderungsarten (z.B. Sponsoring) juristisch zu untersuchen, sondern die Förderung überindividueller Zwecke aus einem weiteren Blickwinkel zu analysieren.

2. Soziologische Aspekte Auch wenn Fragen einer Förderung überindividueller Zwecke in der soziologischen Literatur bislang eher vereinzelt und – soweit ersichtlich – noch nicht als eigenständige Fallgruppe erörtert werden344, ziehen sich zwei soziologische 340 Dafür wird insbesondere der sog. »acid test« herangezogen, wonach zu fragen ist, ob der Förderer die Unterstützung auch dann vornehmen würde, wenn sein Name oder der seines Unternehmens nicht im Zusammenhang mit der Förderung gebracht würde (dazu bereits oben § 2 I. 2., bei Fn. 36). 341 So auch z.B. Fohrbeck, Renaissance der Mäzene?, S. 47; Grüßer, Kultursponsoring, S. 2; von Köckritz, in: Braun/Braun, 199, 218 (»Die Unterschiede sind graduell.«); Look, Kunstsponsoring, S. 39 f. (»Sponsoring ist eine Modifikation des privaten Mäzenatentums und kein vollkommen neuartiges Konzept«). 342 So will man teilweise zwischen dem aus rein altruistischen Motiven handelnden Mäzen, dem überwiegend altruistisch, teilweise aber auch egoistisch handelnden mäzenatischen Sponsor und dem noch stärker aus egoistischen Motiven handelnden Sponsor differenzieren (z.B. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 44; ähnlich Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 6). Zwischen diesen drei Typen sind die Übergänge jedoch fließend; die Abgrenzung zwischen Mäzenatentum und Sponsoring wird dadurch nicht gefördert. 343 Westebbe/Logan, Corporate Citizenship, S. 13 f. 344 Hinweise finden sich vor allem im Rahmen der Soziologie der (Massen-)Kommunikation und der Kunstsoziologie.

162

§ 4 Rechtstatsachen

Aspekte, die den hier untersuchten Bereich berühren, durch die allgemeinen Abhandlungen. Im Vordergrund steht die Frage nach der Motivation des Förderers; darüber hinaus ist die Problematik einer Einflußnahme des Förderers auf die geförderte Tätigkeit von Bedeutung. a) Motivation des Förderers Insbesondere in der soziologischen Literatur, teilweise aber auch im Rahmen betriebswirtschaftlicher oder juristischer Abhandlungen, wird untersucht, mit welcher Motivation sich Förderer für überindividuelle Zwecke engagieren. Zwar sind die Ergebnisse stets subjektiv gefärbt, da insoweit nur der Förderer selbst als Informationsquelle in Betracht kommt, aber trotzdem sind diese Fördermotive für die weitere Untersuchung von Bedeutung: Die nicht gegenüber anderen geäußerten Absichten eines Förderers werden regelmäßig auch nicht unmittelbar in die Vertragsgestaltung einfließen. Das bedeutet zwar nicht, daß alle ermittelten Motive zwangsläufig juristische Implikationen haben müßten, aber wegen des notwendigerweise weiten Blickwinkels auf der hier untersuchten Ebene der Rechtstatsachen sind die relevanten Beweggründe möglichst umfassend darzustellen. Die Vielzahl denkbarer Motivationen läßt sich grob unterteilen in stärker altruistische und stärker eigennützige, insbesondere unternehmensbezogene Beweggründe, auch wenn praktisch oft Mischungen unterschiedlicher Motive vorliegen. Als stärker altruistische Motivation kommt zunächst – bei Individuen wie bei Unternehmen – ein persönliches Interesse am geförderten Zweck bzw. an der geförderten Person oder Personengruppe in Betracht345, mitunter verbunden mit der Ambition, bestimmte Werte auch an weitere Personenkreise zu vermitteln346, oder – bei Stiftungen – mit dem Bedürfnis, etwas zu tun, was das eigene Leben überdauert347. Weiterhin wird häufig »gesellschaftliche Verantwortung« als Beweggrund für eine Förderung überindividueller Zwecke genannt348. Dabei handelt es sich um ein ambivalentes Motiv, was sich an der in diesem Zusammenhang ebenfalls benutzten Formulierung »Demonstration (oder Dokumentation) ge-

345

So insbesondere bei der Kulturförderung (vgl. z.B. Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 70; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 94; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 121 ff.; Hummel, in: Brockes, E 1.1, S. 3; Kowner, in: Strachwitz/ Toepler, 111, 117; Loeffelholz von Colberg, in: Strachwitz/Toepler, 337; Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 184; Preiß, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 146, 150). 346 Vgl. z.B. Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 76, 80; Jacobi, in: Lippert, 130, 131, 134; Kerle, in: Lippert, 157 ff. 347 Strachwitz, Stiftungen – nutzen, führen und errichten, S. 10. 348 Vgl. z.B. Buben, in: Strachwitz/Toepler, 351, 353; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 95; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 117 f.; Grüßer, Kultursponsoring, S. 53; Iglhaut, in: Strachwitz/Toepler, 355; Kerle, in: Lippert, 157; Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 179, 184; ähnlich Böckmann, in: Strachwitz/Toepler, 317, 321.

VI. Übergreifende Aspekte

163

sellschaftlicher Verantwortung«349 zeigt. Die »gesellschaftliche Verantwortung« könnte als moderne Fortentwicklung einer Fördermotivation angesehen werden, die sich – unter religiösen Vorzeichen – bereits seit vielen Jahrhunderten in unserer Gesellschaft feststellen läßt: Früher wurden Stiftungen insbesondere zugunsten von kirchlichen Institutionen vorgenommen, teilweise aus reiner Frömmigkeit, teilweise aber auch zur Sicherung des Seelenheils. Man fühlte eine mit dem Anwachsen persönlichen Reichtums einhergehende Verantwortung, die sich auch aus dem christlichen Glauben heraus begründen ließ, und stiftete so Kunstwerke, Kirchengebäude oder Teile davon (vielfach unter Abbildung oder zumindest Erwähnung des Stifters) sowie Messen zugunsten des Stifters oder ihm nahestehender Personen. In einer stärker säkularisierten Gesellschaft setzt sich diese Motivation in dem etwas konturlosen Gefühl einer aus Reichtum entstehenden gesellschaftlichen Verantwortung fort, die durch Förderung insbesondere von Kultur und sozialen Zwecken wahrgenommen werden soll. Sobald es im nächsten Schritt um die »Demonstration« dieser gesellschaftlichen Verantwortung geht, ist zusätzlich eine Öffentlichkeitswirkung der Fördertätigkeit und damit ein weiterer eigener Nutzen des Förderers intendiert – in Teilen vergleichbar mit der Abbildung oder öffentlichen Erwähnung von »Stiftern« in der Vergangenheit. Dieser Aspekt leitet zu den stärker eigennützigen Motivationen einer Förderung über. Da diese bei Einzelpersonen sehr verstreut und daher wenig repräsentativ sind, sollen alle Ausprägungen dieser Beweggründe von vornherein in bezug auf Unternehmen dargestellt werden, da sich so ein treffenderes Bild ergibt, das auch einige bei Individuen vorhandene Motivationen erfaßt. Eine Fördertätigkeit kann unmittelbar unternehmensbezogene Gründe haben, und zwar im Hinblick auf Tätigkeit und Wirkung des Unternehmens nach außen und innen. Vielfach erhoffen sich Wirtschaftsunternehmen eine Außenwirkung ihrer Fördertätigkeit, versprechen sich beispielsweise von der »Demonstration gesellschaftlicher Verantwortung«, aber auch von Fördertätigkeiten in anderen Bereichen Imagevorteile350 sowie eine Schaffung oder Verbesserung von Goodwill bei 349 Z.B. Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 61; Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Diemel, in: Leif/ Galle, 81, 83; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 44, 64; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 149 ff.; Kohlenberg, Musiksponsoring, S. 22 ff.; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 36; Preiß, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 146, 150. 350 Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 74; Braun/Gallus/ Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 33 f.; Broggi, in: Lippert, 154 ff.; Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 61 (zum Kultursponsoring); Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Diemel, in: Leif/Galle, 81, 83; Fey, in: Strachwitz/Toepler, 323, 329; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 118 ff.; Grüßer, Kultursponsoring, S. 48; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 64; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 151 ff. (zum Sponsoring); Hummel, in: Busch, Sponsoring für Bibliotheken, 32, 33 f.; dies., in: Brockes, E 1.1, S. 3 (zur Kunst- und Kulturförderung); Kohlenberg, Musiksponsoring, S. 15 ff.; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 34; Lehmann, in: Lang/Haunert, Handbuch Sozialsponsoring, 161, 164; J. Müller, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 45, 56; MundorfUnkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 179 f., 184; Preiß, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 146, 150; Walliser, Sponsoring, S. 39; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 27 f.

164

§ 4 Rechtstatsachen

ihren Kunden351. In eine ähnliche Richtung weisen die Ziele einer stärkeren Profilierung auf dem Markt bzw. einer Produktdifferenzierung (im Vergleich zu den Erzeugnissen von Konkurrenten)352. Mitunter werden weitergehende Kommunikationswirkungen erstrebt, wenn die Förderung zugleich der Kontaktpflege zu Kunden353 bzw. der differenzierten Zielgruppenansprache354 dienen soll oder wenn sie auf andere Weise zu Werbezwecken eingesetzt wird355 (wie insbesondere – aber nicht ausschließlich – beim Sponsoring). In manchen Fällen erhofft man sich auch durch den Kontakt zu geförderten Personen oder Institutionen Impulse für neue Ideen356 sowie Hinweise auf aktuelle Trends und Entwicklungen, die sich im Hinblick auf Produktion bzw. Marketing des Unternehmens umsetzen lassen357. Hinzutreten können stärker unternehmensinterne Beweggründe, z.B. Steuervorteile durch bestimmte Förderleistungen358, Förderung als Kapitalanlage359, Verschönerung bzw. künstlerische Gestaltung der Arbeitsumwelt (insbesondere von Gebäuden oder einzelnen Räumen des Unternehmens)360 – mitunter sicherlich auch verbunden mit einem Einsatz von Kunst als Statussymbol – und schließlich eine Stärkung der Unternehmenskultur361 und damit

351 Hummel, in: Brockes, E 1.1, S. 3; J. Müller, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 45, 56; Wetcke, in: Lippert, 104, 111; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 28. 352 Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Grüßer, Kultursponsoring, S. 56 f.; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 155 f.; Walliser, Sponsoring, S. 36 ff. (alle zum Sponsoring). 353 Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 78; Braun/Gallus/ Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 34; Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 61 (zum Kultursponsoring); Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 123; Hermanns/Suckrow, WissenschaftsSponsoring, S. 64; J. Müller, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 45, 56; Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 184; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 28. 354 Drees, Sportsponsoring, S. 89; Grüßer, Kultursponsoring, S. 49; Hansen, in: Strachwitz/ Toepler, 341, 346; Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, S. 35; Walliser, Sponsoring, S. 41 f. 355 Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 80; ähnlich Drees, Sportsponsoring, S. 90 f. 356 Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 124; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 44. 357 Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 78; Buben, in: Strachwitz/Toepler, 351; Hansen, in: Strachwitz/Toepler, 341, 343; Hermanns/Suckrow, WissenschaftsSponsoring, S. 44; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 86, 97, 110 f. (Know-howTransfer vom Stiftungslehrstuhl); Wolf/Breidbach, in: Lippert, 160, 162. 358 Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 85. 359 Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 83; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 95; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 125 f. 360 Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 95; Fey, in: Strachwitz/Toepler, 323, 329; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 124 f. 361 Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 68; Braun/Gallus/ Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 32 f.; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 28.

VI. Übergreifende Aspekte

165

gleichzeitig der Corporate Identity362, der Mitarbeitermotivation363 und der Produktivität364. Im Ergebnis kann eine Förderung überindividueller Zwecke aus einer Vielzahl von – durchaus nicht nur altruistischen – Motivationen erfolgen. Hinzu kommen spezifische Beweggründe bei einzelnen Förderungsarten, die bereits im Rahmen der jeweiligen Förderformen abgehandelt wurden365. Die Häufigkeit des Auftretens einzelner Beweggründe braucht hier nicht näher analysiert zu werden, denn es kommt zunächst nur darauf an, mögliche Motivationen zu erfassen, um später ihre Relevanz für die zivilrechtliche Ausgestaltung einer Förderung überindividueller Zwecke beurteilen zu können. b) Einflußnahme des Förderers auf die geförderte Tätigkeit Vereinzelt wird in der Literatur über Möglichkeiten und Gefahren einer Einflußnahme des Förderers auf die geförderte Tätigkeit reflektiert. Insbesondere im Zusammenhang mit Wissenschaftsförderung wird immer wieder hervorgehoben, die Freiheit der Forschung und Lehre dürfe durch die Förderung (konkret geht es meist um Sponsoring) nicht beeinträchtigt werden366. Die Frage einer inhaltlichen Beeinflussung der Tätigkeit des Geförderten durch den Förderer ist aber auch in anderen Bereichen, insbesondere bei künstlerischer Tätigkeit, von Bedeutung. Bereits in der Auswahl des Förderobjekts kann eine indirekte Einflußnahme liegen367: Indem der Förderer gerade ein bestimmtes Projekt oder eine bestimmte Person bzw. Personengruppe als förderwürdig einstuft, schließt er gleichzeitig andere von seiner Förderung aus. Beispielsweise kann sich ein Förderer dafür entscheiden, nur medienwirksame, bereits etablierte Förderobjekte zu unterstützen und dadurch – bei entsprechender Außenwirkung der Förderung – deren Popularität im Vergleich zu Konkurrenzprojekten noch erhöhen. Er kann seine Förderung auch auf eines von mehreren Projekten einer Institution oder auf einen abgrenzbaren Projektteil begrenzen und damit möglicher362

Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 156 ff. (zum Sponsoring). Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 70; Braun/Gallus/ Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 34 f. (zum Kultursponsoring); Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 61 (zum Kultursponsoring); Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 157; Fischer, Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 124 f.; Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 44; Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 156 ff. (zum Sponsoring); Preiß, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 146, 150; Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 184; J. Müller, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 45, 56; von Ungern-Sternberg, Fotografie-Sponsoring, S. 17; Walliser, Sponsoring, S. 40 f. (zum Sponsoring). 364 Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 85. 365 Z.B. beim Sponsoring (oben § 4 II. 2. a), bei Unternehmens- und Bürgerstiftungen (oben § 4 II. 3. a, a.E.), bei Fördervereinen oder -gesellschaften (oben § 4 II. 4. a). 366 Hermanns/Suckrow, Wissenschafts-Sponsoring, S. 21; Westebbe/Winter/Trost, HochschulSponsoring, S. 40. 367 Dazu auch Braun/Gallus/Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 40. 363

166

§ 4 Rechtstatsachen

weise (im Fall der Mittelknappheit beim Geförderten) die Durchführung anderer, ihm weniger förderungswürdig erscheinender Vorhaben oder Projektteile verhindern. Mitunter versuchen Förderer, auf den Gegenstand ihrer Förderung noch weitergehenden inhaltlichen Einfluß zu nehmen, indem sie die Förderung an bestimmte Bedingungen knüpfen und damit den Geförderten umso mehr unter Druck setzen, je stärker er auf Unterstützung von außen angewiesen ist. Solche Vorgaben können nicht nur in Form einer Einräumung von Werberechten (vor allem beim Sponsoring) auftreten, sondern beispielsweise auch als Verlangen von Mitspracherechten bei der Planung von Veranstaltungen, der Auswahl der Mitwirkenden oder der inhaltlichen Ausgestaltung der geförderten Tätigkeit368. Sofern der Förderer selbst als Veranstalter auftritt (z.B. bei Ausstellungen im Unternehmen oder Aufträgen für die Ausgestaltung von Betriebsgebäuden), ist eine gewisse Einflußnahme durch seine eigene Planung des Projekts ohnehin vorprogrammiert. Damit zeigt sich: Je eigennütziger die Beweggründe für die Förderung, desto stärker die inhaltliche Beeinflussung. Selbst wenn mitunter betont wird, der Förderer nehme keinen inhaltlichen Einfluß auf die geförderte Tätigkeit369, ist doch die bereits in der Förderentscheidung selbst liegende Einflußnahme nicht zu unterschätzen: Häufig wird eine sorgfältige Auswahl und Planung erfolgen, damit sich die Förderung in das Gesamtkonzept der Corporate Identity eines Unternehmens und in seine Marketingstrategie einpaßt. Die Gefahr einer inhaltlichen Beeinflussung des Förderobjekts durch den Förderer darf allerdings – vor allem im Hinblick auf die Auswahlentscheidungen der Unternehmen – nicht zu stark problematisiert werden. Zu berücksichtigen ist, daß sich manche Förderer nur aufgrund gewisser Wahlmöglichkeiten überhaupt für eine Förderung entscheiden, die andernfalls gar nicht stattfände. Trotzdem sind natürlich auch einer derartigen Einflußnahme moralische und – bei einem höheren Grad der Beeinflussung – möglicherweise rechtliche Grenzen gesetzt. Bei der juristischen Würdigung werden folglich sowohl Möglichkeiten als auch Grenzen einer Einflußnahme des Förderers auf das Förderobjekt bzw. den Geförderten auszuloten sein370.

3. Betriebswirtschaftliche und organisatorische Aspekte Nach den soziologischen sind einige betriebswirtschaftliche und organisatorische Aspekte, welche die einzelnen Förderformen übergreifen, darzustellen. Von Bedeutung sind hier die Zuständigkeit für die Förderung und die Finanzierungsquellen innerhalb von Unternehmen, die Beteiligung Dritter sowie das Verhältnis zu staatlicher Förderung. Die unterschiedlichen Formen der Unternehmens368

Besonders aufschlußreich die Beispiele bei Hermsen, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz, S. 68 f. 369 Vgl. z.B. Wolf/Breidbach, in: Lippert, 160, 163; Diemel, in: Leif/Galle, 81, 86. 370 Dazu zusammenfassend unten § 12 II. 3.

VI. Übergreifende Aspekte

167

kommunikation, die im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke relevant werden können, wurden bereits im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Relevanz des Sponsorings dargestellt371. a) Zuständigkeit für die Förderung und Finanzierungsquellen innerhalb von Unternehmen Die Zuständigkeit für die Förderung und die Finanzierungsquellen innerhalb von Unternehmen sind für die hier untersuchte Fragestellung von Bedeutung, weil sie Rückschlüsse auf mögliche Fördermotive und auf den Stellenwert der Förderung im Unternehmen ermöglichen. Beispielsweise deutet eine Zuständigkeit der Unternehmensleitung (also der Geschäftsführung bzw. des Vorstandes) für Förderentscheidungen372 auf eine große Bedeutung der Förderung innerhalb des Unternehmens hin373. Ist die Zuständigkeit auf Abteilungsebene angesiedelt, kommt entweder eine Plazierung bei der Abteilung für Marketing bzw. Werbung374 oder beim Referat für Presse- und Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations)375 in Betracht, vereinzelt auch eine Kompetenz der Abteilung für Sozialwesen (Freizeit und Sozialberatung)376. Die ersten drei genannten Zuständigkeiten sind in der Praxis – neben »gespaltenen« Kompetenzen377 – häufig vorzufinden378: In der Marketingabteilung liegt der Förderschwerpunkt mehr auf werbewirksamen und produktbezogenen Effekten der Förderung (Förderung als Kommunikationsinstrument), in der Abteilung für Public Relations dagegen stärker auf dem allgemeinen Unternehmensimage (Förderung als Ausdruck der Unternehmenskultur) – das natürlich als solches auch werbewirksam ist. Eine noch größere Vielfalt als bei den organisatorischen Einheiten zeigt sich bei den möglichen Finanzierungsquellen einer Förderung überindividueller

371

Oben § 2 III. 2. b. Vgl. z.B. Iglhaut, in: Strachwitz/Toepler, 355 (Siemens Kulturprogramm); Hansen, in: Strachwitz/Toepler, 341 (Unternehmensgruppe Gundlach); Hermanns/Suckrow, WissenschaftsSponsoring, S. 41 (47% der befragten Unternehmen). 373 Mitunter spielen aber auch juristische Kompetenzfragen eine Rolle für die Zuständigkeitsverteilung. So ist beispielsweise die Kompetenz angestellter Manager (also etwa des Vorstands einer Aktiengesellschaft) für die Vergabe von Spenden nicht unumstritten (dazu Westebbe/Logan, Corporate Citizenship, S. 22 ff.). 374 So insbesondere beim Sportsponsoring, vgl. Bruhn, Sponsoring, S. 32. 375 Dies dürfte bei der Mehrheit der Unternehmen der Fall sein, vgl. die Umfrageergebnisse bei Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 67; weiterhin z.B. Zentgraf, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 317, 327 (Kulturengagement von BMW); Philipp, in: Lang/Haunert, Handbuch Sozial-Sponsoring, 167, 171 (Daimler-Benz AG). 376 So bei BASF, vgl. Böckmann, in: Strachwitz/Toepler, 317, 320. 377 Vgl. z.B. Bruhn, Sponsoring, S. 32 (Grundentscheidungen über Kultursponsoring beim Vorstand, Durchführung durch die Public Relations-Abteilung); Hermanns/Püttmann, in: Bruhn/ Dahlhoff, 256, 266 f. (Unterscheidung zwischen Sponsoringaktivitäten, die den Charakter von Unternehmenswerbung haben, und markenbezogenen Aktivitäten bei Philip Morris). 378 Vgl. die Nachweise oben Fn. 370 ff. 372

168

§ 4 Rechtstatsachen

Zwecke. In Betracht kommt – neben besonderen Ausgestaltungen im Einzelfall379 – insbesondere eine Finanzierung aus dem Werbebudget, aus dem Public Relations-Budget, aus dem privaten Budget der Unternehmensleitung (bei diesen drei Varianten entsprechen die daraus folgenden Implikationen den bereits bei den Zuständigkeiten aufgezeigten), weiterhin aber auch aus dem Spendenbudget, einem speziellen Sponsoring- oder Kunstbudget, dem Sozialbudget oder aus anderen im Einzelfall gerade »passenden« Etatposten. Hier wird erkennbar, daß bei der Auswahl der Finanzierungsquelle neben der grundsätzlichen Motivation vielfach pragmatische, insbesondere steuerrechtliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Daher läßt dieser Aspekt kaum Schlüsse zu, die weiter reichen als diejenigen, die sich bereits aus der Zuständigkeitsverteilung ergeben. b) Beteiligung Dritter Ein weiterer übergreifender organisatorischer Aspekt ist die Beteiligung Dritter an der Förderung. Sie kommt häufig vor und kann in verschiedenen Grundformen auftreten, die sich mit den Oberbegriffen Beratung, Vermittlung und Durchführung beschreiben lassen; weiterhin ist in Einzelbereichen eine Mitwirkung Dritter (z.B. Medien, Verbände, Staat) denkbar, die sich nicht in diese Kategorien einordnen läßt und daher gesondert zu betrachten ist. Vielfach werden Dritte als sachverständige Berater oder Juroren benötigt, insbesondere bei der Kulturförderung. Ihr Einsatz erfolgt vorwiegend bei der Auswahl des Fördergegenstands bzw. des Geförderten. So werden beispielsweise beim Erwerb von Kunstwerken oder der Planung von Ausstellungen häufig Sachverständige zu Rate gezogen380, ebenso bei der Auswahl zu fördernder bildender Künstler, Musiker oder anderer Personen381. Mitunter treten Dritte im Vorfeld der Förderung als Vermittler auf, die entweder für eine Seite oder als neutrale Mittelspersonen tätig werden, um Kontakte zwischen potentiellen Förderern und Geförderten herzustellen. In einigen Berei-

379 Dazu treffend Fohrbeck, Renaissance der Mäzene?, S. 24: »Private Kulturfinanzierung verbirgt sich unter Werbeetats und in der Sozialabteilung, in der Spendengießkanne oder den Baukosten, hinter der Betriebsfeier oder dem Jubiläum, unter Produktionskosten oder Spesen, in der Öffentlichkeitsabteilung oder bei den Anschaffungen unter oder über 800 DM, in Mitgliedsbeiträgen und ehrenamtlichem Arbeitseinsatz, in Serviceleistungen und unter naturalwirtschaftlichen Transaktionen, bei Wohltätigkeitsveranstaltungen und in Testamenten.« Vgl. auch die Zusammenstellung bei Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 110, und – ebenfalls zur Kulturförderung – die Umfrageergebnisse bei Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 90 f. 380 Vgl. z.B. Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 86; Duhme, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 118 f.; Gaethgens, in: Braun/Braun, 99, 103; Iglhaut, in: Strachwitz/Toepler, 355, 360; Ritter, in: Lippert, 112, 113 ff.; Wöllert, in: Rauhe/Demmer, Kulturmanagement, 391, 398 ff. 381 Vgl. z.B. Buben, in: Strachwitz/Toepler, 351, 351 ff.; Hermanns/Püttmann, in: Bruhn/Dahlhoff, 256, 267; Ruf, in: Brockes, B 9.2, S. 8; Wolf/Breidbach, in: Lippert, 160, 163.

VI. Übergreifende Aspekte

169

chen gibt es bereits spezielle Einrichtungen, die Förderverhältnisse vermitteln, beispielsweise den Kulturkreis der deutschen Wirtschaft im Bundesverband der Deutschen Industrie e.V.382, Agenturen zur Vermittlung von Partnerschaften zwischen Wissenschaft und Wirtschaft383, Künstleragenturen oder die in den letzten Jahren zunehmend in Erscheinung tretenden Sponsoringagenturen. Teilweise üben solche Institutionen über die Vermittlung hinausreichende Tätigkeiten aus, die von Information und Beratung bis zur Durchführung und Erfolgskontrolle von Förderaktivitäten reichen können384. Insgesamt betrachtet, steht aber die Entwicklung derartiger Vermittlertätigkeiten in Deutschland noch am Anfang. In anderen Ländern sind entsprechende Aktivitäten – jedenfalls im Rahmen der Kulturförderung – stärker verbreitet und fester etabliert, man denke nur an die »Business Committees for the Arts« (BCA) in den USA, die »Association for Business Sponsorship of the Arts« (ABSA) in Großbritannien oder die »Association pour le Développement du Mécénat Industriel et Commercial« (ADMICAL) in Frankreich. Diese Organisationen fördern regelmäßig nicht mit eigenen Mitteln, sondern dienen dem Informations- und Erfahrungsaustausch sowie der Vermittlung von Fördermöglichkeiten385. Schließlich können Dritte auch an der Durchführung von Fördermaßnahmen – ganz oder teilweise – beteiligt sein. Häufig ist dies bei der Organisation fördernder Veranstaltungen (Ausstellungen, Konzerte, Theateraufführungen etc.) sowie bei der Vermarktung von Fördermaßnahmen oder geförderten Tätigkeiten (hier besteht bereits ein eigener Sektor darauf spezialisierter Agenturen)386 der Fall. Darüber hinaus können Dritte vereinzelt in anderer Weise in Fördermaßnahmen involviert sein bzw. darauf Einfluß nehmen. So spielen insbesondere im Sportbereich Vereine und Verbände, denen der Geförderte angehört oder untersteht, eine wichtige Rolle. Hier können Kollisionen zwischen Vereins- oder Verbandsnormen und gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen für Fördermaßnahmen auftreten, was bereits am Beispiel der Fußball-Kapitalgesellschaften deutlich wurde387, aber auch in anderen Bereichen relevant werden kann. Des 382 Hier werden Mittel aus Beiträgen der persönlichen Mitglieder und aus den Spendenetats der Mitgliedsunternehmen zusammengeführt und aus dem gesamten Budget werden Fördermaßnahmen finanziert, ohne daß die beteiligten Unternehmen Einfluß darauf hätten, wem die Verwendung zugute kommt (vgl. Willnauer, in: Strachwitz/Toepler, 235, 248; dens., in: Rauhe/Demmer, Kulturmanagement, 101, 115 f.). 383 Z.B. die Initiative »ChemCologne«, die als »Kompetenznetzwerk« Partnerschaften zwischen Unternehmen der chemischen Industrie, Verbänden und Hochschulen vermittelt (FAZ, 22.9.2001). 384 Vgl. z.B. Look, Kunstsponsoring, S. 170; Wöllert, in: Rauhe/Demmer, Kulturmanagement, 391, 393 ff. 385 Vgl. z.B. Fohrbeck, Renaissance der Mäzene?, S. 174. 386 Vgl. zur Sportvermarktung insb. Drees, Sportsponsoring, S. 55 ff., 69 ff.; dens., in: Hermanns, 49, 57 f.; zu Künstleragenturen Lansnicker/Schwirtzek, in: Brockes, E 9.5, S. 1 ff.; zum Musiksponsoring Püttmann, in: Hermanns, 219, 220. 387 Oben § 4 IV. 2. a (2), (3).

170

§ 4 Rechtstatsachen

weiteren spielen bei manchen Förderungsarten die Medien eine so entscheidende Rolle, daß ihre Qualifizierung als Drittbeteiligte naheliegt: Sie wirken als Kommunikationsmittel in bezug auf Fördermaßnahmen; soweit eine Publikation mit Hilfe der Medien Bestandteil des Rechtsgeschäfts ist (wie häufig beim Sponsoring), ist ihre Mitwirkung für das Erbringen vertraglich geschuldeter Leistungen sogar unerläßlich. Schließlich kann auch »der Staat« (im weitesten Sinne) auf die Förderung einwirken oder unmittelbar daran beteiligt sein. Eine staatliche Einwirkung kann vor allem durch Vorschriften erfolgen, die den rechtlichen Rahmen der Förderung eingrenzen388. Hier findet sich – je nach Förderbereich – eine unterschiedliche Regelungsdichte. Besonders hoch ist sie dort, wo zugleich Kompetenzen oder Verantwortungsbereiche des öffentlichen Sektors berührt werden, also insbesondere auf den Gebieten Soziales und Umwelt, aber auch bei der Wissenschaftsförderung. Der zweite Aspekt einer Mitwirkung des Staates bei Fördermaßnahmen, das Verhältnis zwischen staatlicher und privater Förderung, ist im folgenden zu behandeln. c) Verhältnis zwischen staatlicher und privater Förderung Wenn öffentliche Stellen und Privatpersonen bei Fördermaßnahmen zusammenwirken, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen staatlicher und privater Förderung. Sie ist je nach Förderbereich unterschiedlich zu beantworten (insbesondere kommt es darauf an, ob ein Gebiet originär staatlicher Aufgaben betroffen ist oder nicht), soll aber hier nicht vertieft werden, denn diese Problematik ist primär eine öffentlich-rechtliche: Es geht vor allem um Definition und Grenzen öffentlicher Aufgaben und um Möglichkeiten der Delegation und Ergänzung durch Mitwirkung Privater389. Eng damit verbunden ist der Themenkreis »Public-Private-Partnership«, bei dem die Zusammenarbeit öffentlicher Stellen mit Privatpersonen, insbesondere – aber nicht nur – bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben im Vordergrund steht390. Auch dieser Bereich soll hier nicht näher erörtert werden, denn in bezug auf die Privatrechtsfragen einer Förderung überindividueller Zwecke ergeben sich bei Public-Private-Partnerships keine Besonderheiten gegenüber Kooperationen von Privatpersonen. Festzuhalten bleibt aber, daß eine Förderung überindividueller Zwecke durch Private häufig dort ansetzt, wo staatliche Förderung nicht zu erhalten ist oder wo trotz einer solchen Förderung deutliche Lücken

388 So wird beim Sozial- und Umweltsponsoring der Staat mitunter sogar als »vierter Beteiligter« bezeichnet (Bruhn, Sozio- und Umweltsponsoring, S. 7; ebenso für das Umweltsponsoring Cavegn, Öko-Sponsoring, S. 46). 389 Zum besonderen Problem einer möglichen Kürzung öffentlicher Mittel, wenn eine private Förderung vorhanden ist, Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 178. 390 Dazu z.B. Braun/Gallus/Scheytt, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit, S. 143 ff.; weiteres Beispiel bei Götte, in: Justiz und Recht, 113 ff.

VI. Übergreifende Aspekte

171

verbleiben, also häufig bei innovativen, noch nicht etablierten, mitunter auch risikoträchtigen Projekten391.

4. Bezüge zur Förderpraxis in den USA Zum Abschluß der Darstellung relevanter Rechtstatsachen soll untersucht werden, ob sich aus den im Zusammenhang mit den Einzelfragen einer Förderung überindividueller Zwecke immer wieder erwähnten Bezügen zur Förderpraxis in den USA für die Themenstellung dieser Arbeit weiterführende Schlüsse ziehen lassen. Hier ist zu beachten, dass in der Diskussion über das »Vorbild USA« häufig sowohl verschiedene Förderbereiche und -tätigkeiten als auch unterschiedliche Betrachtungsweisen zusammentreffen und vermischt werden. Weiterhin ist vorab festzuhalten, daß zwar viele der oben analysierten Begriffe aus dem Englischen übernommen sind, ihre Verwendung in Deutschland aber nicht zwingend derjenigen in der Originalsprache entspricht392. Aber nicht nur in bezug auf die Terminologie, sondern auch hinsichtlich der Ausgangsbedingungen einer Förderung überindividueller Zwecke ist bei Vergleichen Vorsicht geboten. Die Unterschiede zwischen beiden Ländern werden besonders deutlich im Bereich der privaten Kulturförderung393, die in den USA in weit größerem Umfang etabliert ist als in Deutschland. Dort sind historischer Rahmen, Bewußtseinslage und organisatorische Ausgangssituation völlig anders: Aus der Besiedlung der USA durch die Pilgerväter, die dort eine neue, von aristokratisch-feudalen Bindungen befreite Gesellschaft aufbauen wollten, leitete sich ein Bewußtsein ab, nach dem alle Aufgaben, die nicht zum Funktionieren oder gar Überleben des Staates dringend erforderlich waren, zunächst einmal als Privatsache angesehen wurden mit der Folge, daß sich der Staat in diese Bereiche so wenig wie möglich einzumischen hatte394. Daraus entstand eine von Privatpersonen getragene Philanthropie-Tradition, die hierzulande vielfach als vorbildlich angesehen wird. Eine öffentliche Kulturförderung entwickelte sich erst sehr viel später und nur in geringem Umfang395; sie ist in den Vereinigten Staaten bis heute nicht unumstritten396. Daher waren und sind kulturelle (und vielfach auch soziale) Organisatio391 Dazu z.B. Galle, in: Leif/Galle, 15, 16; Jensen, in: Leif/Galle, 142, 144; Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 168, 184. 392 Vgl. z.B. die Ausführungen zum Sponsoring, oben § 2 I. 1. 393 Auch im Bereich einer Förderung des professionell betriebenen Sports bestehen jedoch gewichtige Unterschiede, dazu Schulte, in: Brockes, D 3.3, S. 2 ff. 394 Toepler, in: Strachwitz/Toepler, 71 f.; Haxthausen, in: Braun/Braun, 175, 177; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 134 f., 139 f.; Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 219 m.w.N. 395 Meist ist sie lediglich als Anschubfinanzierung gedacht, vgl. Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 222 ff.; Toepler, in: Strachwitz/Toepler, 71, 74. 396 Vgl. zum amerikanischen »Kulturkampf« in den 1990er Jahren z.B. Haxthausen, in: Braun/ Braun, 175, 178; Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 226; Toepler, in: Strachwitz/ Toepler, 71, 72.

172

§ 4 Rechtstatsachen

nen in den USA in deutlich höherem Maße auf private Finanzierungsquellen angewiesen als in Deutschland – was zur Etablierung der starken privaten Förderung führte. Hinzu kommen unterschiedliche Rahmenbedingungen, vor allem kann die Förderung gemeinnütziger Aktivitäten durch Private in den USA in weit größerem Umfang steuerlich geltend gemacht werden397. Weiterhin ist zu berücksichtigen, daß private Finanzierung von Kultureinrichtungen nicht allein Förderung von außen bedeutet, sondern zu einem noch größeren Teil (40–50% und mehr der Gesamteinnahmen398) durch Fundraising-Maßnahmen der jeweiligen Institutionen selbst erfolgt. Wesentliche Komponenten solcher Eigenfinanzierung sind insbesondere Eintrittsgelder, Mitgliedsbeiträge399 und Einnahmen aus Merchandising-Maßnahmen. In diesem Bereich ist in den USA eine weitgehend professionalisierte400 Entwicklung zu beobachten, aus der Kulturund andere Organisationen in Deutschland einige Lehren ziehen können. Die Möglichkeiten einer Vermarktung der eigenen Tätigkeit sind hier noch längst nicht in vollem Umfang ausgelotet, zudem hat Fundraising hierzulande – anders als in den USA – mitunter einen negativen Beiklang. Andererseits darf nicht übersehen werden, daß dabei eine stärker nachfrageorientierte Komponente in das Kulturleben hineingerät401, was qualitativ nicht immer vorteilhaft ist402. Zudem ist die absolute Zahl von Kultureinrichtungen in Amerika deutlich geringer als in Deutschland403. Diese beiden Aspekte sind bei einem Ausbau des Fundraising in Deutschland im Auge zu behalten, denn auch wenn hier noch Nachholbedarf besteht, kann der entstehende Markt nicht unbegrenzt ausgedehnt werden. Daher läßt sich festhalten, daß die private Kulturförderung in den USA zum einen unter anderen bewußtseinsmäßigen und organisatorischen Rahmen397 Vgl. Haxthausen, in: Braun/Braun, 175, 188 ff.; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 147 f.; Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 229 f. m.w.N. Diese Stellungnahmen stammen zwar allesamt aus der Zeit vor der Reform des Stiftungssteuerrechts in Deutschland; die grundlegenden Unterschiede dürften jedoch auch nach dieser Reform noch nicht vollständig beseitigt sein. 398 Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 232; Toepler, in: Strachwitz/Toepler, 71, 78; Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 150 f. 399 In den USA sind beispielsweise viele Museen als Mitgliederorganisationen organisiert. Je nach Beitragshöhe (hier ist meist eine Staffelung vorgesehen) können die Mitglieder bestimmte Vorteile und Vorrechte nutzen, vgl. z.B. Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 238; dies., in: Hill/Magdowski, Neue Wege für Kultureinrichtungen, 133, 140 ff. 400 Dazu insb. Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 234 ff.; dies., in: Hill/ Magdowski, Neue Wege für Kultureinrichtungen, 133, 137 ff. 401 Vgl. zur Situation in den USA Lissek-Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung, 217, 222 und 240. 402 Vgl. auch den Hinweis von Hill, in: Hill/Magdowski, Neue Wege für Kultureinrichtungen, 23, 31, auf die »Düsseldorfer Erklärung« verschiedener Künstler, in der vor den Gefahren einer »Amerikanisierung«, insbesondere vor dem Einfluß privater Geldgeber auf Programme, gewarnt wird. 403 So standen 1999 147 Sinfonieorchestern hierzulande nur 55 vergleichbare Ensembles in den USA gegenüber; bei den Musiktheatern betrug das Verhältnis 103 zu 24 (FAZ, 4.9.1999). Für Theater gilt ähnliches. Nur bei den Museen ist die Relation zur Bevölkerungszahl mit Deutschland vergleichbar (Heinrichs, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung, S. 143).

VI. Übergreifende Aspekte

173

bedingungen erfolgt als sie bei uns vorhanden sind und daß sie zum anderen weniger als Förderung denn als Finanzierung, die zu einem erheblichen Anteil auch die Selbstfinanzierung, das Fundraising, umfaßt, verstanden wird. Die Betrachtungsperspektive ist demnach in den USA insgesamt eine andere als in Deutschland. Ein zweiter Bereich, in dem das »Vorbild USA« vielfach beschworen wird, ist derjenige privater Stiftungen404. Hier ist zu berücksichtigen, daß sich die – vom Förderumfang her höchst bedeutsame – amerikanische Stiftungskultur ursprünglich stark an deutschen Vorbildern orientierte. So fanden beispielsweise die amerikanischen Museumsgründungen des 19. Jahrhunderts nach dem Vorbild des Leipziger Kunstvereins statt, der das dortige Kunstmuseum begründet hatte405. Die Breite des Tätigkeitsfelds amerikanischer Stiftungen dürfte heute allerdings diejenige deutscher Stiftungen übertreffen. Ein Bereich, in dem amerikanische Weiterentwicklungen des Stiftungswesens bereits Vorbildfunktion für Deutschland haben, ist derjenige der Bürgerstiftungen (in den USA: »Community Foundations«)406. Dieser Stiftungstypus ist in den USA steuerlich besonders begünstigt und hat sich dort bereits während der letzten 25 Jahre (also früher als in Deutschland) etabliert407 – allerdings auch wegen verwaltungstechnischer Vereinfachungen gegenüber der Gründung privater Stiftungen408. Damit tritt in diesem Bereich wiederum ein Unterschied der rechtlichen Rahmenbedingungen zutage, der bestätigt, daß Vergleiche mit der Situation in den Vereinigten Staaten nur mit äußerster Vorsicht angestellt werden dürfen. Eine Übernahme amerikanischer Modelle oder auch nur eine Orientierung daran kann daher nur vor dem Hintergrund deutscher Verhältnisse und im Bewußtsein struktureller Unterschiede beider Gesellschafts- und Rechtsordnungen erfolgen. Damit ist die »Vorbildfunktion« der USA im Bereich der Förderung überindividueller Zwecke weniger stark als vielfach in den Medien suggeriert: Zwar lassen sich Anregungen aufgreifen, sie müssen jedoch in der Regel an deutsche Verhältnisse angepaßt und entsprechend weiterentwickelt werden. Dies ist beispielsweise bei den Bürgerstiftungen geschehen; dagegen konnte das Sponsoring im (dem deutschen Verständnis entsprechenden) engeren Sinne weitgehend unverändert übernommen werden, obwohl auch hierbei die Rahmenbedingungen nicht vollständig vergleichbar sind (man denke nur an das Verhältnis zwischen staatlicher und privater Kulturförderung und an unterschiedliche Reglementierungen von Werbung). Die größte Bedeutung dürfte amerikanischen Vorbildern heute im Bereich des Fundraising zukommen – auch wenn noch zu klären wäre, wie weit die bereits angeführten Nachteile, die durch die Notwendigkeit einer hohen Eigenfinanzierung entstehen können, aus deutscher Sicht 404 405 406 407 408

Vgl. z.B. Burens, Stifter als Anstifter, S. 42. Adam, FAZ, 22.2.2001. Dazu bereits oben § 4 II. 3. a, a.E. Vgl. dazu insb. Neuhoff, in: Strachwitz/Toepler, 185, 186 f. Neuhoff, in: Strachwitz/Toepler, 185, 187.

174

§ 4 Rechtstatsachen

und vom hiesigen Kulturverständnis ausgehend akzeptabel sind. Daher dürften amerikanische Vorbilder hauptsächlich im Rahmen des Fundraising sowie bei gegebenenfalls vorzubringenden rechtspolitischen Forderungen zu berücksichtigen sein. In die tatsächlichen Erscheinungsformen der Förderung überindividueller Zwecke sind aus den USA stammende Konstruktionen vielfach schon eingeflossen (soweit erforderlich unter Adaption an deutsche Verhältnisse) und damit automatisch Bestandteil der weiteren Untersuchung.

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen I. Topoi Als erster Schritt bei der Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen der Förderung überindividueller Zwecke sind aus den Rechtstatsachen Topoi abzuleiten, welche für die weitere Untersuchung von Bedeutung sein können1. Einige solche Gesichtspunkte wurden bereits bei der Darstellung der Rechtstatsachen2 angesprochen, soweit sie für die vollständige Präsentation des relevanten Tatsachenmaterials erforderlich waren (z.B. die denkbaren Motivationen für eine Förderung überindividueller Zwecke); sie werden jedoch hier aus Vollständigkeitsgründen erneut aufgegriffen. Da es sich bei der Ermittlung relevanter Topoi noch nicht um die spezifisch juristische Analyse handelt, erfolgt in diesem Stadium keine Begrenzung auf rechtswissenschaftlich relevante Topoi, sondern es werden juristische und nichtjuristische Gesichtspunkte gleichermaßen berücksichtigt. Der leitende Wertungsgesichtspunkt für die vorliegende Untersuchung, der bereits die Auswahl des Tatsachenmaterials bestimmt hat, ist der Topos »Förderung überindividueller Zwecke«. Aus ihm lassen sich weitere Topoi ableiten, beispielsweise die Interessen der Beteiligten oder die Trias Eigennützigkeit – Fremdnützigkeit – Gemeinnützigkeit. Allerdings ist es für Topoi gerade charakteristisch, daß sie nicht in einer festen Rangordnung oder Beziehung zueinander stehen. Daher sollen unterhalb dieses »Leit-Topos« die übrigen Topoi ohne weitere Ordnung nebeneinander aufgelistet werden. Insbesondere soll hier noch nicht das Verhältnis der unterschiedlichen Topoi zueinander (z.B. Exklusivität, Überschneidungen, Über- oder Unterordnung) abschließend ermittelt werden, auch wenn gewisse Zusammenfassungen aus Übersichtlichkeitsgründen unvermeidbar sein mögen. Eine umfassende Systematisierung und Bewertung erfolgt erst im Rahmen der Ordnung der Fakten und Topoi sowie der Typenbildung3. »Klassische«, d.h. auch in anderen Zusammenhängen vielfach verwendete Topoi, die im Rahmen der Förderung überindividueller Zwecke eine Rolle spielen, sind insbesondere die Interessen der Beteiligten4, die von ihnen verfolgten 1

Zur Definition und Funktion der Topoi im Rahmen dieser Untersuchung bereits oben § 3

II. 1. 2 3 4

Insb. oben § 4 VI. Unten § 5 II. und III. Vgl. Struck, Topische Jurisprudenz, S. 34.

176

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

Zwecke5 und die Privatautonomie6. Die zu berücksichtigenden Interessen umfassen letztlich allerdings die verfolgten Zwecke; weiterhin enthält dieser Topos die bereits erwähnte Frage der Motivation für die Förderung sowie die Ausrichtung der relevanten Interessen und ihr Verhältnis zueinander. Ähnlich bedeutsam ist die Privatautonomie als Grundlage privatrechtlicher Förderung, vor allem für ihre einzelfall- und interessengerechte Ausgestaltung. Weitere Topoi sind insbesondere die Verflechtungen der Beteiligten, die Kommunikation der Förderung nach außen und die Möglichkeiten hierzu, die Initiativrichtung, die rechtlichen Rahmenbedingungen sowie unternehmensinterne Strukturen. Zu den Verflechtungen der Beteiligten gehören das Verhältnis von Förderleistung und möglichen Gegenleistungen zueinander, die Möglichkeiten einer Beeinflussung der Beteiligten untereinander sowie denkbare Verflechtungen mit Drittbeteiligten (einschließlich deren Einflußmöglichkeiten). Bei den Kommunikationsmöglichkeiten, die für die Ausgestaltung der Förderung mitunter eine wesentliche Rolle spielen, sind insbesondere die Werbepotentiale der Beteiligten sowie sonstige Formen der Öffentlichkeitsarbeit von Bedeutung. Ein weiterer Wertungsgesichtspunkt kann die Initiativrichtung sein, also die Frage, ob der Anstoß für eine Förderung (entweder für ein ganzes Förderprojekt oder für eine Förderung im Rahmen bestehender Förderungsstrukturen im Einzelfall) vom Förderer, vom Geförderten oder von beiden Seiten ausgeht. Zusätzlich kann die Stärke der Initiative eine Rolle spielen, beispielsweise die Frage danach, ob es sich um die Einrichtung einer neuen Fördermöglichkeit, um den Ausbau oder lediglich die Unterstützung bestehender Förderprojekte handelt. Ein weiterer, praktisch sehr wichtiger Topos sind die rechtlichen Rahmenbedingungen einer Förderung überindividueller Zwecke, insbesondere die Vorgaben des Zivilrechts, des Steuerrechts und des sonstigen öffentlichen Rechts. Diese sind als Hintergrund für das Verständnis bestimmter Gestaltungen einer solchen Förderung von zentraler Bedeutung7; soweit es sich um zwingende Regeln handelt, stellt dieser Topos gewissermaßen das Gegenstück zum Topos der Privatautonomie dar. Von den unternehmensinternen Strukturen wurden Zuständigkeit und Finanzierungsquellen für eine Förderung überindividueller Zwecke schon dargestellt8, und es hat sich dabei gezeigt, daß die Bedeutung dieses Topos – der sich bereits einer vorgegebenen Tatsache nähert – für die hier zu beleuchtenden Fragen eher als gering einzuschätzen ist. Die Zusammenstellung zeigt, daß die Topoi letztlich nur einzelne Wertungsgesichtspunkte liefern, aber für sich genommen noch keine umfassende Ordnung oder gar Bewertung des Tatsachenmaterials ermöglichen. Erforderlich ist daher zunächst eine Kombination der herausgearbeiteten Topoi mit tatsächlichen, also 5

Vgl. Struck, Topische Jurisprudenz, S. 34. Vgl. Struck, Topische Jurisprudenz, S. 26; Dasser, Vertragstypenrecht im Wandel, S. 4. 7 Insbesondere der indirekte Einfluß des Steuerrechts auf die Förderung ist nicht zu unterschätzen. 8 Oben § 4 VI. 3. a. 6

II. Ordnung der Fakten und Topoi

177

nicht wertenden Elementen und auf dieser Grundlage eine übergreifende Ordnung und Typenbildung. Soweit die erarbeiteten Topoi in diese Ordnung nicht unmittelbar eingehen, sind sie jedenfalls im Rahmen der juristischen Beurteilung als Wertungsgesichtspunkte heranzuziehen und auf ihre Relevanz für die zivilrechtliche Erfassung der Rechtstatsachen zu überprüfen.

II. Ordnung der Fakten und Topoi Als Vorstufe einer Typisierung erfolgt zunächst die Ordnung der ermittelten Fakten und Topoi. Sie läßt sich unterteilen nach Tätigkeiten im Rahmen der Förderung, Beteiligten sowie Zeitdauer der Förderung.

1. Tätigkeiten im Rahmen der Förderung a) Fördertätigkeiten Das tatsächliche Spektrum möglicher Fördertätigkeiten ist sehr breit. Es kann untergliedert werden in Geldleistungen, Sachleistungen, Arbeitsleistungen (Tätigkeiten) und sonstige Leistungen; daneben sind die unterschiedlichen Formen einer Bereitstellung von Fördermitteln (für eine spätere Förderung) zu berücksichtigen. Geldleistungen, die bei fast allen Formen einer Förderung überindividueller Zwecke in Betracht kommen, können durch einmalige oder regelmäßige Zahlungen erbracht werden, weiterhin beispielsweise durch Übernahme von bestimmten Kosten (z.B. Versicherungskosten, Transportkosten, Publikationskosten), Bürgschaften oder Garantien. Daneben kommen geldwerte Leistungen, wie beispielsweise die Übertragung von Geschäftsanteilen oder Wertpapieren, in Betracht. Finanzielle Mittel bzw. geldwerte Leistungen können an einen bestimmten Zweck gebunden sein oder dem Geförderten zur freien Verfügung überlassen werden. Sie können auch in Form von Prämien für bestimmte Erfolge vergeben werden (z.B. Stipendien, [Förder-]Preise, Prämien für den Aufstieg einer Sportmannschaft). Sachleistungen – ebenfalls eine häufige Erscheinungsform im Rahmen der Förderung überindividueller Zwecke – können die Schenkung von Gegenständen (bewegliche Sachen, Grundstücke, Gebäude), eventuell nach vorherigem Ankauf durch den Förderer zu Förderzwecken, aber auch die – gegebenenfalls verbilligte – Überlassung derartiger Sachen (auf Dauer oder auf bestimmte Zeit) sein. Weiterhin können Sachleistungen erbracht werden, indem Infrastruktur zur Verfügung gestellt wird, die für förderungswürdige Tätigkeiten benötigt wird, beispielsweise Kunsthallen oder Sportzentren. Solche Sachleistungen werden häufig mit Tätigkeiten des Förderers kombiniert. Als Arbeitsleistungen kommen insbesondere administrative oder organisatorische Tätigkeiten in Betracht. Weiterhin zählen dazu der Transfer von Know-how

178

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

durch Beratung oder Information, die Vermittlung von Beziehungen bzw. Schaffung von Informationsnetzen, das Führen von Verhandlungen (z.B. Verkaufsverhandlungen im Rahmen von Kunstausstellungen), Leistungen zur Vermarktung einer geförderten Tätigkeit (wozu auch publizistische Tätigkeiten zu rechnen sind), Maßnahmen zur rechtlichen Absicherung des Geförderten (beispielsweise in versicherungsrechtlicher Hinsicht, aber auch im Hinblick auf Immaterialgüterrechte) und schließlich die Aus- oder Weiterbildung von Mitarbeitern des Geförderten bzw. die Abstellung eigener Mitarbeiter zur Arbeit für den Geförderten. Sonstige Leistungen, die sich nicht in eine dieser drei Gruppen einordnen lassen, sind insbesondere die Übertragung von Stimmrechten (z.B. bei Errichtung einer fördernden Stiftung) sowie die Einstellung des Geförderten als Arbeitnehmer des Förderers (eventuell beim Personalmarketing, aber auch beispielsweise im Rahmen der Förderung von Leistungssportlern). Formen einer Bereitstellung von Fördermitteln, die eine spätere Förderung ermöglichen sollen, sind die Errichtung einer selbständigen oder unselbständigen Stiftung, die Einrichtung eines Fonds (oder – als spezielle Ausprägung davon – eines »Matching Fund«) oder auch das in geringerem Grade organisatorisch verfestigte regelmäßige Zurücklegen finanzieller Mittel (»Kulturprozent«). Diese Möglichkeiten bieten sich vor allem für eine längerfristige Förderung an. Regelmäßig werden bei der Bereitstellung solcher Mittel die zu fördernden Zwecke nur allgemein festgelegt; die Entscheidung über die Mittelvergabe für konkrete Projekte bzw. an bestimmte Personen erfolgt innerhalb dieses Rahmens von Fall zu Fall. Im Gegensatz dazu werden von Fördervereinen oder -gesellschaften (insbesondere Gesellschaften bürgerlichen Rechts) oder als Sammelvermögen bereitgestellte Mittel meist zeitnah verwendet; ihre Zweckbestimmung ist regelmäßig von vornherein konkret festgelegt. Schließlich können Fördermittel auch auf Initiative des zu Fördernden aufgebracht werden; hierfür stehen sämtliche Varianten von Fundraising-Maßnahmen sowie die Gründung von (Kapital-)Gesellschaften zur Verfügung9. b) Förderbereiche Die Bereiche einer Förderung überindividueller Zwecke lassen sich unterteilen in Sport, Kunst (im weitesten Sinne10), Soziales, Wissenschaft, Umwelt und Medien; im Einzelfall kann die Förderung auch auf anderen Gebieten erfolgen. Die Auswertung der Rechtstatsachen hat gezeigt, daß mitunter ein Bezug zwischen der Haupttätigkeit des Förderers und dem Förderbereich hergestellt wird (insbesondere wenn Unternehmen als Förderer auftreten); ein solcher ist jedoch nicht zwingend und für keine Förderform konstitutiv.

9 10

Dazu im einzelnen oben § 4 IV. 1., 2. Dazu bereits oben § 4 II. 2. a.

II. Ordnung der Fakten und Topoi

179

c) Aktivitäten des Geförderten Der Förderung können auf seiten des Geförderten Aktivitäten unterschiedlicher Intensität gegenüberstehen. Nach ihrer Art und Bedeutung kann unterschieden werden zwischen Tätigkeiten des Geförderten zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks (regelmäßig wird es sich dabei um die Herstellung von Werken oder um Dienstleistungen handeln), Kommunikation, Dokumentation bzw. Information, Loyalitätspflichten und sonstigen Aktivitäten. Tätigkeiten zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks führt der Geförderte vor allem in den Fällen mittelbarer Förderung durch (z.B. bei Forschungs- oder Entwicklungsverträgen oder sonstigen Dienst- oder Werkverträgen aufgrund einer »Beauftragung« durch den Förderer). In diesem Zusammenhang finden sich mitunter spezielle Regelungen, die den Besonderheiten der im Rahmen solcher Verträge erbrachten vertraglichen Leistungen Rechnung tragen, beispielsweise Modifikationen der allgemeinen Abnahmeregelung für Werkverträge bei Forschungs- oder Entwicklungsverträgen sowie bei »Auftragsarbeiten«. Häufiger als derartige Vertragsleistungen schuldet der Geförderte eine Kommunikation der Förderung nach außen (meist in Form von Werbung). Eine solche Kommunikation kann eine für den Vertrag konstitutive Gegenleistung (so regelmäßig beim Sponsoring) oder eine mögliche Zusatzleistung darstellen (so z.B. bei Stiftung, Fonds, Spende, »Auftragsarbeiten« oder anderen Förderformen). Sie kann in unterschiedlicher Intensität vorgesehen sein: Niedrigste Stufe ist die Duldung von Werbemaßnahmen des Förderers bzw. die Einwilligung in solche Maßnahmen (insbesondere wenn sie das Persönlichkeitsrecht des Geförderten berühren). In einem nächsten Schritt können dem Förderer Nutzungsrechte (z.B. im Hinblick auf Urheberrechte, gewerbliche Schutzrechte oder bestimmte Persönlichkeitsrechte) eingeräumt oder andere Werbemöglichkeiten eröffnet werden (z.B. durch Einräumung von Werbezeit, Überlassung von Werbeflächen oder sonstigen Werbemöglichkeiten [z.B. VIP-Raum], Gestattung des Vertriebs von Werbung des Förderers bei Veranstaltungen oder Einräumung sonstiger Vergünstigungen mit Werbewirkung, wie etwa die Vergabe verbilligter Eintrittskarten). Noch weiter reicht eine Verpflichtung des Geförderten zur Mitwirkung bei Werbung des Förderers, beispielsweise im Rahmen von Veranstaltungen (Pressekonferenzen, Werbeveranstaltungen, Empfängen o.ä.) oder indem er sich für die Anfertigung von Werbematerial (insbesondere von Ton- und Bildträgern) zur Verfügung stellt. Darüber hinaus kann sich der Geförderte zu aktiver Werbung für den Förderer verpflichten; diese kann beispielsweise durch Werbeauftritte, Hinweise auf den Förderer, Benennung von Gegenständen oder Veranstaltungen nach dem Förderer oder durch Nutzung von Produkten des Förderers in der Öffentlichkeit (insbesondere bei Ausrüsterverträgen) erfolgen. Schließlich existieren noch einige spezielle Kommunikationsmöglichkeiten, die sich nicht ohne weiteres in die beschriebenen Gruppen einordnen lassen; dazu gehören insbesondere Product Placement, Product Publicity sowie die Vergabe von Prädikaten im Rahmen einer Auditierung oder Zertifizierung.

180

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

Vielfach erfolgt eine Dokumentation der Förderung durch den Geförderten, mitunter auch eine darüber hinausgehende Information des Förderers. Eine Dokumentation kann insbesondere durch Erteilung von »Bescheinigungen« (Spendenbescheinigung, Stifterbrief, Patenschaftsurkunde o.ä.) oder Aufnahme in Verzeichnisse (Stifterverzeichnis, Spenderliste etc.) geschehen. Etwaige Informationsleistungen des Geförderten sind vor allem Berichts- und Rechenschaftsleistungen. Solche Leistungen können unterschiedliche Verbindlichkeit innerhalb des Förderverhältnisses haben. So besteht insbesondere bei Stipendien, häufig auch bei einer andersartigen Förderung aus Stiftungs- oder Fondsmitteln, eine Berichts- oder Rechenschaftspflicht, bei Forschungs- oder Entwicklungsverträgen sowie bei gemeinsamen Projekten ist nach bestimmten Zeit- oder Arbeitsabschnitten regelmäßig eine Rechenschaftslegung vorgesehen, bei Ausrüstungsverträgen hat der Ausrüster in der Regel ein Besichtigungsrecht und auch bei anderen Förderformen können derartige Informationspflichten vereinbart werden. Mitunter erfolgt die Dokumentation oder Information auch ohne eine entsprechende rechtliche Pflicht, beispielsweise kann bei Spenden die Information des Spenders über die konkrete Verwendung seiner Gabe eine rechtlich unverbindliche Anstandspflicht darstellen. Auch die Erteilung von Spendenbescheinigungen muß nicht in allen Fällen den Charakter einer Rechtspflicht erreichen; hier spielen die Umstände des Einzelfalls (insbesondere die Bedeutung der Bescheinigung im Rahmen der Steuerpflicht des Förderers) eine wichtige Rolle. Deutlicher ist der Pflichtencharakter bei den mitunter im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke vereinbarten Loyalitätspflichten, deren Verletzung regelmäßig rechtliche Folgen auslösen soll. Häufig wird eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf besondere Interessen des Vertragpartners bzw. zur Wahrung seiner Interessen festgelegt, beispielsweise bei Sponsoringverträgen, Veranstaltungsverträgen oder Verträgen über gemeinsame Projekte. In Forschungsoder Entwicklungsverträgen finden sich als besondere Ausprägungen dieser Rücksichtnahmepflicht Pflichten zu geordnetem Projektmanagement und zur Abstimmung über die jeweiligen Planungs- und Entwicklungsschritte sowie die Verpflichtung, im Hinblick auf Modifikationen des Projekts, Vergabe von Unteraufträgen und Veröffentlichung der Ergebnisse die Zustimmung des »Auftraggebers« einzuholen. In eine ähnliche Richtung weist das bei Ausrüstungsverträgen häufig anzutreffende Veränderungsverbot im Hinblick auf Ausrüstungsgegenstände. Schließlich wird bei Secondments der vom Förderer abgestellte Mitarbeiter regelmäßig verpflichtet, keine Handlungen vorzunehmen, die den Interessen des Förderers zuwiderlaufen. Eine weitere in Fördervereinbarungen häufig zu findende Loyalitätspflicht ist die Verpflichtung zur Vertraulichkeit, die sich insbesondere in Schweige- und Geheimhaltungspflichten ausprägt und zeitlich mitunter über die Vertragsdurchführung hinausreicht. Eine Verpflichtung zur Vertraulichkeit ist regelmäßig in Forschungs- und Entwicklungsverträgen enthalten, manchmal auch in Verträgen über gemeinsame Projekte oder in Sponsoringverträgen. Schließlich sind auch Konkurrenzverbote und andere Wettbewerbsbeschränkungen zu den Loyalitätspflichten im weitesten Sinne zu rechnen. Ihre

II. Ordnung der Fakten und Topoi

181

Vereinbarung ist von der konkreten Vertragsleistung abhängig und kommt entweder dann vor, wenn Förderer und Geförderter nicht in völlig voneinander getrennten Bereichen tätig sind oder wenn der Geförderte typischerweise Vereinbarungen mit mehreren Förderern, die in der gleichen Branche tätig sein können, trifft (z.B. bei Sponsoring- bzw. Ausrüsterverträgen). Eine sonstige Leistung des Geförderten kann beispielsweise die Erfüllung bestimmter Bedingungen oder Auflagen des Förderers (z.B. bei Schenkungen oder Stipendien) sein. Häufig wird der Geförderte auch verpflichtet, im Rahmen der geförderten Tätigkeit entstehende Schutzrechte anzumelden und dem Förderer zu übertragen oder ihm eine Lizenz zu ihrer Nutzung zu erteilen (insbesondere bei Forschungs- oder Entwicklungsverträgen, mitunter auch bei anderen Dienstoder Werkverträgen). Schließlich kann der Geförderte im »Austausch« gegen die Förderung vereinzelte andere Leistungen erbringen, deren Charakter vor allem von den besonderen Möglichkeiten und Fähigkeiten des Geförderten abhängt; zu denken ist hier beispielsweise an spezielle Beratungsleistungen von Hochschulen im Rahmen der Wissenschaftsförderung. In manchen Fällen erfolgt die Förderung auch, ohne daß ihr eine Leistung des Geförderten gegenübersteht. In diesen Fällen strebt der Förderer allein den ideellen Förderungserfolg an (ganz zweckfreie Maßnahmen wären dagegen keine Förderung im hier zugrundegelegten Sinne mehr). Dann handelt es sich um die »klassische« einseitige Förderung, wie sie regelmäßig bei Mäzenatentum, Schenkung und Spende sowie häufig bei der Tätigkeit von Fördervereinen und -gesellschaften, fördernden Stiftungen und Fonds zu finden ist. d) Verhältnis der einzelnen Bestandteile zueinander Sofern neben der Förderleistung auch Leistungen des Geförderten erbracht werden, also kein einseitiges Förderverhältnis im gerade beschriebenen Sinne vorliegt, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis der einzelnen Rechtsgeschäftsteile zueinander, vor allem nach dem Wertverhältnis der erbrachten Tätigkeiten. Hieran schließen sich Erwägungen zu den Möglichkeiten einer Verknüpfung beider Leistungen sowie zu denkbaren Wegen einer Einflußnahme auf die Tätigkeit des anderen Teils an. (1) Wertverhältnis Das Wertverhältnis der einzelnen Bestandteile eines auf die Förderung überindividueller Zwecke gerichteten Rechtsgeschäfts ist häufig schwierig zu beurteilen, wenn Leistungen erbracht werden, die keinen festen Marktwert haben, beispielsweise Tätigkeiten mit Werbewirkung, deren Erfolg und damit »Wert« nicht vollständig meßbar ist, oder bestimmte künstlerische oder sportliche Tätigkeiten (deren Marktwert sich zudem nach dem Bekanntheitsgrad des Ausführenden – der wiederum durch das Fördergeschäft mitbestimmt werden mag – verändern kann). Da ideelle Leistungen und Erfolge – und damit auch die Erreichung überindividueller Zwecke – ohnehin nicht in Geld zu messen sind, kann das Wertver-

182

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

hältnis der Tätigkeiten der Beteiligten nur ohne Berücksichtigung der ideellen Komponente und damit allenfalls annäherungsweise, ermittelt werden. So ist festzustellen, daß bei den meisten Formen mittelbarer Förderung (z.B. beim Ankauf von Kunstwerken, Forschungs- oder Entwicklungsverträgen oder sonstigen Dienst- und Werkverträgen) die von beiden Seiten erbrachten Leistungen weitgehend gleichwertig sein dürften; schließlich handelt es sich hier um »normale« Austauschverträge. Auch bei Kooperationen zu Förderzwecken11 ist eine Gleichwertigkeit denkbar; allerdings werden hier häufig Differenzierungen zwischen den Leistungen der einzelnen Beteiligten vorgenommen, die vielfach deren Gewicht verändern. Ein Beispiel ist die Unterscheidung zwischen verschiedenen Arten von Vereins- oder Gesellschaftsmitgliedern, wenn sie dazu führt, daß nicht nur unterschiedliche, sondern auch ungleichwertige Beiträge geleistet werden. Eine Ungleichwertigkeit der Einzelleistungen ist bei einer Förderung überindividueller Zwecke also häufig festzustellen: Sie ist bei der unmittelbaren Förderung der Regelfall, findet sich aber vielfach auch bei mittelbarer Förderung (neben den bereits genannten Konstellationen z.B. bei Auditierung oder Zertifizierung sowie beim Personalmarketing). Ein Ungleichgewicht der erbrachten Leistungen sollte daher als ein für die Förderung überindividueller Zwecke möglicherweise charakteristisches Merkmal im Auge behalten werden. (2) Verknüpfungsmöglichkeiten Zu fragen ist weiterhin nach den Möglichkeiten einer Verknüpfung der von beiden Seiten erbrachten Leistungen. Hier kommt es darauf an, ob sich aus dem Verhältnis der unterschiedlichen Leistungen zueinander Ansprüche ableiten lassen, mit deren Hilfe sich die Tätigkeit des anderen Teils rechtlich erzwingen läßt12, und ob solche Ansprüche auf einer oder auf beiden Seiten bestehen. Einseitige Ansprüche des Geförderten auf Förderung (insbesondere auf Zuwendung von Fördermitteln) sind selten. Sie werden im Hinblick auf die Förderung aus Stiftungsmitteln überwiegend abgelehnt; Entsprechendes gilt für Förderleistungen aus Mitteln eines Fördervereins oder Fonds. Das dürfte nicht zuletzt eine Konsequenz aus dem bei der unmittelbaren Förderung typischerweise vorliegenden wertmäßigen Ungleichgewicht zwischen den Leistungen der Beteiligten sein: Wer eine »überschießende« Leistung erbringt, soll möglichst frei entscheiden können, ob und an wen er leistet. Anders ist die Ausgangslage dagegen bei der mittelbaren Förderung: Hier besteht regelmäßig eine starke Verknüpfung der im Rahmen des jeweiligen Austauschvertrags erbrachten Leistungen; beide Hauptleistungspflichten sind in ihrer Entstehung und bei der Vertragsdurchführung voneinander abhängig. Allerdings beziehen sich die daraus abzuleitenden An11

Oben § 4 III. 3. a (1). Das bloße Nebeneinanderstehen mehrerer Leistungen, beispielsweise wenn ein Geförderter sich durch eine Tätigkeit unaufgefordert dem Förderer erkenntlich zeigen will, kann als juristisch irrelevante Konstellation von vornherein ausgeklammert werden. 12

II. Ordnung der Fakten und Topoi

183

sprüche stets auf die vertragsmäßige Gegenleistung und nicht unmittelbar auf den mit dem Vertrag mittelbar geförderten überindividuellen Zweck; ein Anspruch auf Förderung dieses Zwecks besteht nur, wenn und soweit er in einer der vertraglichen Hauptleistungen Niederschlag gefunden hat. Zwischen diesen beiden Extremen stehen die übrigen Konstellationen einer Verknüpfung der Leistungen von Förderer und Gefördertem. Ob und inwieweit die beiderseitigen Leistungen hier miteinander verbunden sind und ob klagbare Ansprüche auf die Durchführung bestimmter Tätigkeiten bestehen, muß nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Gewicht der jeweiligen Pflichten in der konkreten Vereinbarung, ermittelt werden. (3) Einflußnahmemöglichkeiten (a) Einflußnahme des Förderers auf die geförderte Tätigkeit Der Förderer kann in verschiedenen Stadien der Förderung inhaltlich Einfluß auf die geförderte Tätigkeit nehmen. Eine erste Möglichkeit besteht bei der Auswahl der geförderten Personen und Tätigkeiten. Eine derartige Option hat der Förderer bei allen Förderformen; besondere Bedeutung hat sie bei »Auftragsarbeiten«, beispielsweise bei Forschungs- oder Entwicklungsverträgen oder sonstigen Dienst- und Werkverträgen. Weiterhin kann die geförderte Tätigkeit mit inhaltlichen Vorgaben, Bedingungen oder Auflagen verbunden werden. Auch diese Einflußmöglichkeit ist bei »Auftragsarbeiten« besonders wichtig, damit diese den individuellen Interessen des Förderers entsprechen (die Förderung überindividueller Zwecke ist dabei lediglich mittelbare Folge). Sie ist jedoch auch bei zahlreichen anderen Förderformen denkbar und üblich, beispielsweise beim Sponsoring (insbesondere wenn die geförderte Tätigkeit unmittelbar mit Werbung für den Förderer verbunden ist), bei Veranstaltungsverträgen oder beim Personalmarketing. Derartige Einflußmöglichkeiten können sowohl in der konkreten Vereinbarung über die Förderung als auch mitunter im Rahmen organisatorischer Verflechtungen zwischen Förderer und Gefördertem (also gewissermaßen institutionell) abgesichert werden. Die Fördervereinbarung kann insbesondere Bedingungen (z.B. in Form einer Festsetzung von Voraussetzungen für die Vergabe von Mitteln durch Stiftungen, Fonds, Fördervereine oder -gesellschaften oder für die Gewährung von Stipendien bzw. die Verleihung von Förderpreisen) und Auflagen (z.B. Rechenschaftspflichten für Stipendiaten, Festlegungen für die Verwaltung einer größeren Schenkung) enthalten, mitunter auch Richtlinien für die Durchführung der Förderung (insbesondere bei gemeinschaftlichen Projekten mit eher lockerer Organisationsstruktur). Eine Sicherung von Einflußmöglichkeiten durch organisatorische Verflechtungen kommt vor allem bei Vereinen, Stiftungen und Gesellschaften in Betracht. Im Rahmen eines Vereins bestehen derartige Möglichkeiten primär über die Mitgliederversammlung; der einzelne Förderer hat daher relativ wenige Einwirkungsmöglichkeiten. Bei Stiftungen kann er dagegen die Gremienbesetzung beeinflussen und selbst im Beirat mit-

184

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

wirken. Noch größer sind die Einwirkungsmöglichkeiten bei unternehmensverbundenen Stiftungen, deren Gremien regelmäßig mit Unternehmensangehörigen besetzt werden, welche die Stifterinteressen besonders gut zu wahren versprechen. An Gesellschaften schließlich kann der Förderer unmittelbar beteiligt sein, was entsprechende Entscheidungsbefugnisse nach sich zieht. Sein Einfluß kann umso stärker ausfallen, je weiter sich die Gesellschaftsform weg von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (mit prinzipieller Gleichrangigkeit aller Gesellschafter) in Richtung einer Kapitalgesellschaft (mit ungleichen Beiträgen und Anteilen der Beteiligten) entwickelt. Hier werden die Einflußmöglichkeiten zwar häufig in Relation zum Umfang der Förderleistung stehen (z.B. durch die Verknüpfung von Stimmrechten mit dem Beteiligungsanteil); zwingend ist dies jedoch nicht. (b) Einflußnahme des Geförderten auf Fördertätigkeiten Umgekehrt ist eine Einflußnahme des Geförderten auf Fördertätigkeiten denkbar, vor allem wenn er selbst die Initiative im Hinblick auf eine künftige Förderung ergreift. Er kann im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen die Strukturen einer möglichen Förderung jedenfalls in den Grundzügen festlegen (dies entspricht spiegelbildlich weitgehend den Auswahlmöglichkeiten des Förderers), vor allem durch konkrete »Angebote« an potentielle Förderer. In einer solchen Festlegung können auch inhaltliche Vorgaben für die Fördertätigkeit (und gegebenenfalls zusätzlich für die geförderte Tätigkeit) enthalten sein. Die Grenzen hierfür dürften jedoch praktisch enger sein als bei der (umgekehrten) inhaltlichen Einflußnahme durch den Förderer, sofern der Geförderte nicht potentiellen Förderern eine besondere, nicht marktübliche »Gegenleistung« bieten kann. Weitere Einflußmöglichkeiten ergeben sich für den Geförderten im Rahmen des Abschlusses der konkreten Fördervereinbarung sowie – bei Verwirklichung der Förderung in der Rechtsform einer Gesellschaft – eventuell im Rahmen organisatorischer Verflechtungen mit dem Förderer. Alle diese Optionen können vom Geförderten zur Sicherung einer gewissen inhaltlichen Autonomie bei der Durchführung seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit genutzt werden.

2. Beteiligte a) Förderer Förderer kann eine einzelne natürliche Person oder eine Personenmehrheit sein. Für letztere kommen verschiedene Organisationsformen in Betracht: Die Personenmehrheit kann eine feste Organisationsstruktur als juristische Person haben, beispielsweise als eingetragener Verein (Fördervereine, Verbände), rechtsfähige Stiftung (fördernde Stiftungen, Dachstiftungen) oder als juristische Person des öffentlichen Rechts. Häufiger sind allerdings gesellschaftsrechtliche Strukturen mit unterschiedlichen Graden organisatorischer Verfestigung: Viel-

II. Ordnung der Fakten und Topoi

185

fach bilden mehrere Förderer eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, man denke nur an die einfachen Formen von Fördergesellschaften, bei denen sich mehrere Personen zu Förderzwecken zusammenschließen (z.B. bei Freundeskreisen, Förderkreisen oder nichtrechtsfähigen Fördervereinen). Andere, fester strukturierte Gesellschaftsformen sind vor allem dort zu finden, wo Unternehmen als Förderer auftreten, also insbesondere bei Sponsoring, Ausrüsterverträgen, Personalmarketing, Forschungs- oder Entwicklungsverträgen, mitunter auch bei anderen Förderformen. Denkbar ist schließlich, daß mehrere Förderer ohne feste Organisationsform lediglich lose, meist zufällig, zusammenwirken. Das kommt vor allem dann vor, wenn eine Vermögensmasse zu Förderzwecken von einer Vielzahl von Personen aufgebaut wird: Zwischen denjenigen, die in einen Fonds einzahlen, für einen bestimmten Zweck spenden oder eine Stiftung durch Zustiftungen unterstützen, besteht regelmäßig keine feste Verbindung; sie wirken lediglich im Rahmen einer vorgegebenen Zweckverwirklichung zusammen. Fraglich ist, ob eine Differenzierung zwischen kommerziellen und nichtkommerziellen Förderern erforderlich ist. Unterschiede bestehen im Hinblick auf die steuerrechtlichen Implikationen der Förderung (insbesondere bei der Frage, ob Ausgaben für eine Förderung überindividueller Zwecke als Betriebskosten, Werbungskosten, Spenden oder in anderer Weise steuerlich absetzbar sind) sowie in bezug auf eine Verbindung von Unternehmenszwecken mit bestimmten Förderinhalten, die nur kommerziellen Förderern möglich ist. Der zweite Aspekt betrifft teilweise bereits die Frage, ob überhaupt eine Förderung überindividueller Zwecke vorliegt; insoweit bezieht er sich letztlich auf die Interessenrichtung bei der Förderung und damit auf einen noch gesondert zu erörternden Komplex13. Im übrigen wird die Problematik einer Verbindung von Förderinhalten und sonstiger Tätigkeit des Förderers vor allem im Hinblick auf die steuerrechtliche Behandlung der Förderung interessant und ist daher für die hier vorgenommene Untersuchung unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten nur von geringer Bedeutung. Das Verhältnis mehrerer Förderer, die im Hinblick auf ein Förderobjekt zusammenwirken, kann gleich- oder verschiedenrangig ausgestaltet sein. Eine Gleichrangigkeit mehrerer Förderer liegt regelmäßig bei denjenigen Personengruppen vor, die ohne Verbindung untereinander, aber letztlich dennoch gemeinsam zur Verwirklichung von Förderzwecken beitragen, wie beispielsweise Personen, die in einen Fonds einzahlen, Spender und Zustifter. Auch die Mitglieder eines Fördervereins oder einer Fördergesellschaft in Form einer BGB-Gesellschaft haben häufig gleichen Rang. In beiden Fallgruppen ist die Gleichrangigkeit meist unproblematisch, da weitgehend einseitige Förderleistungen erbracht werden. Bei einer Verknüpfung der Förderung mit Leistungen des Geförderten zugunsten der Förderer ist dagegen eine Gleichrangigkeit mehrerer Förderer nicht

13

Unten § 5 II. 2. d (1).

186

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

mehr selbstverständlich. Hier werden häufig detaillierte Regelungen über ihr Verhältnis zueinander getroffen. Beispiele finden sich vor allem in Sponsoringverträgen: Beim gleichberechtigten Co-Sponsoring sind die Tätigkeitsbereiche der Sponsoren regelmäßig klar voneinander abgegrenzt; sie sind normalerweise keine Konkurrenten, sondern betätigen sich auf verschiedenen, sich nicht überschneidenden Gebieten. Bei mehreren Förderern aus der gleichen Branche wird im Regelfall eine Rangordnung festgelegt, beispielsweise wird beim ungleichberechtigten Co-Sponsoring zwischen Haupt- und Nebensponsoren unterschieden. Ähnliche Differenzierungen sind auch im Hinblick auf andere Förderformen oder im Verhältnis verschiedener Förderarten, die sich auf dasselbe Förderobjekt beziehen, denkbar. Sie werden regelmäßig davon abhängen, inwieweit sich der Geförderte auf solche Rangordnungen (die sich meist am Umfang der Förderbeiträge orientieren) seiner Förderer einläßt – oder sich wegen seines Angewiesenseins auf Förderleistungen möglicherweise einlassen muß. Ein vorgegebenes Rangverhältnis besteht bei Stiftungen: Der ursprüngliche Stifter ist späteren Zustiftern und Spendern aufgrund der Maßgeblichkeit des Stifterwillens für die Tätigkeit der Stiftung übergeordnet – sofern es sich nicht um eine Dachstiftung handelt, bei der häufig Gleichrangigkeit der einzelnen »Unter«-Stifter gegeben sein wird. Letztlich geht es bei der Problematik des Verhältnisses mehrerer Förderer zueinander häufig um Fragen der Konkurrenz zwischen mehreren Förderern auf anderem Gebiet, also weniger um Fragen des Vertrags- als um solche des Wettbewerbsrechts. b) Geförderter Auch auf seiten des Geförderten kann zwischen natürlichen Personen und Personenmehrheiten unterschieden werden. Bei Personenmehrheiten sind ihre strukturellen Ausprägungen zugleich als mögliche Formen der Selbstorganisation zu verstehen. Hier kommen wiederum verschiedene Rechtsformen juristischer Personen in Betracht (insbesondere der eingetragene Verein, mitunter auch die rechtsfähige Stiftung oder juristische Personen des öffentlichen Rechts). Häufiger sind gesellschaftsrechtliche Organisationsformen, insbesondere die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (die vor allem bei Gruppen, die auf kulturellem Gebiet tätig sind, anzutreffen ist – regelmäßig in einem relativ frühen Entwicklungsstadium), die GmbH (z.B. bei Kultureinrichtungen, privaten Hochschulen oder Sportvereinen bzw. einzelnen Abteilungen solcher Vereine), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (bei den meisten Fußball-Kapitalgesellschaften) und die Aktiengesellschaft (bei einzelnen Sportvereinen oder Kultureinrichtungen). Lose Zusammenschlüsse von Geförderten, die nicht einmal eine BGB-Gesellschaft bilden, dürften kaum vorkommen, denn sofern diese keinen gemeinsamen Zweck verfolgen, werden sie auch kaum als Gesamtheit gefördert. Denkbar ist lediglich, daß ein Förderer mehrere Personen parallel und unabhängig voneinander fördert. Dann handelt es sich aber um jeweils selbständige Förderverhältnisse, bei denen die Mehrzahl von Geförderten insgesamt keine juristischen Probleme aufwerfen dürfte.

II. Ordnung der Fakten und Topoi

187

Da eine Förderung überindividueller Zwecke häufig gemeinnützige Anliegen betrifft, liegt die Frage nahe, ob die Gemeinnützigkeit als besonderes, unterscheidungskräftiges Merkmal für Geförderte (gewissermaßen als Gegenpol zur Unterscheidung zwischen kommerziellen und nichtkommerziellen Förderern) eine Rolle spielt. Die Gemeinnützigkeit des geförderten Zwecks ist für den Förderer steuerrechtlich relevant, da sie eine Absetzbarkeit der Förderleistung als Spende ermöglicht. Indirekt ist sie daher auch für die Selbstorganisation des Geförderten im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen von Bedeutung, da eine gemeinnützige Organisation leichter Spenden einwerben kann. Zugleich begrenzt die Gemeinnützigkeit jedoch die Optionen der Selbstvermarktung, denn sobald durch umfangreichere Fundraising-Maßnahmen ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb entsteht, droht der Verlust der Gemeinnützigkeit und damit eine umfangreichere Steuerpflicht des Geförderten. Die Gemeinnützigkeit ist daher ein wichtiger Faktor für die Selbstorganisation von Geförderten, der bei der Wahl der Rechtsform zu berücksichtigen sein kann. In manchen Fällen ist eine Förderung überindividueller Zwecke nicht auf Personen, sondern auf Projekte (Zwecke) ausgerichtet. Hier ist zu unterscheiden: Wird durch die Förderung eines bestimmten Projekts mittelbar eine Personengruppe unterstützt, die als Projektträger fungiert (beispielsweise der Produzent beim Programmsponsoring, das Medium beim Mediensponsoring, der Produkthersteller beim Produktsponsoring oder die Ausführenden einer Veranstaltung beim Veranstaltungsvertrag), ist diese Konstellation von den vorangegangenen Betrachtungen mit erfaßt. Es ist aber auch denkbar, daß sich die Leistung des Förderers zunächst ausschließlich auf einen bestimmten Zweck bezieht, beispielsweise bei Bürgerstiftungen, Anstaltsstiftungen oder beim Betreiben von Einrichtungen (etwa Kunsthallen, Forschungseinrichtungen oder Theater). Hier stehen hinter dem Förderzweck nicht von Anfang an bestimmte Personen als Geförderte. Bei der konkreten Ausgestaltung der Förderung, wenn beispielsweise eine Bürgerstiftung Mittel vergibt oder eine Anstaltsstiftung oder andere Einrichtung ihre Tätigkeit aufnimmt, kommen letztlich wiederum Personen ins Spiel, die im Rahmen solcher Tätigkeiten mittelbar oder auch unmittelbar gefördert werden (z.B. Künstler, die in der Kunsthalle ausstellen, Personen, die in der gestifteten Anstalt leben, Forscher, die in einer Forschungseinrichtung tätig werden). Ohne diese geförderten Personen läge auch hier noch keine Förderung überindividueller Zwecke vor, sondern es würde lediglich eine organisatorische Voraussetzung dafür geschaffen. Daher kann festgehalten werden, daß sich die Förderung auch in denjenigen Fällen, in denen auf den ersten Blick der geförderte Zweck im Vordergrund steht, letztlich immer auf Personen bezieht. Jedes Förderverhältnis der hier untersuchten Art läßt sich demnach auf eine Verbindung zwischen Förderer und Gefördertem zurückführen.

188

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

c) Beteiligung Dritter Die Beteiligung Dritter bei der Förderung überindividueller Zwecke wurde bereits angesprochen14; ihre Darstellung ist nunmehr zu vervollständigen und stärker zu systematisieren. Dritte können bei einem Förderverhältnis beratend oder vermittelnd tätig werden oder an seiner Durchführung (und gegebenenfalls Erfolgskontrolle) beteiligt sein. Berater werden meist auf seiten des Förderers tätig und helfen ihm insbesondere bei der sachkundigen Auswahl des Förderobjekts (z.B. bei der Kunstförderung oder der Vergabe von Stipendien und Preisen). Im Einzelfall ist auch eine Beratung potentiell zu fördernder Personen im Hinblick auf Fundraising-Maßnahmen denkbar. Regelmäßig arbeiten Dritte in beratender Funktion allein für eine Seite des Förderverhältnisses. Bei einer Vermittlung der Förderung durch Dritte (z.B. durch Vermittlungsorganisationen für Kulturförderung oder Sponsoringagenturen) können diese dagegen sowohl unabhängig von beiden Rechtsgeschäftsparteien als auch für eine Seite tätig werden (z.B. Manager oder Merchandising-Unternehmen). Bei der Durchführung der Förderung können Dritte unmittelbar beteiligt sein (beispielsweise Sponsoringagenturen, die »Full Service« anbieten); mitunter sind sie sogar – aufgrund einer Vereinbarung mit einer oder beiden Rechtsgeschäftsparteien – zur Mitwirkung verpflichtet (so insbesondere die Organe von Stiftungen, Fonds, Vereinen oder Gesellschaften, aber auch z.B. Dienstleistungsgesellschaften von Stiftungen). Weiterhin kommt eine mittelbare Beteiligung Dritter an der Durchführung der Förderung in Betracht; hier ist einerseits an die »Mitwirkung« von Medien im Rahmen von Sponsoringverträgen, andererseits an auf die Förderung einwirkende Reglementierungen durch Staat oder Verbände zu denken. d) Verhältnis der Beteiligten zueinander (1) Verhältnis zwischen Förderer und Gefördertem Für das Verhältnis zwischen Förderer und Gefördertem kann zunächst die Initiativrichtung von Bedeutung sein. Die Initiative für die Förderung kann vom Förderer ausgehen (z.B. bei Mäzenatentum, Gründung von fördernden Stiftungen, Fördervereinen oder -gesellschaften und vielen Formen mittelbarer Förderung), seltener kommt sie vom Geförderten (durch Fundraising-Maßnahmen oder durch Beantragung einer Förderung, beispielsweise aus Stiftungsmitteln) oder geht gleichmäßig von beiden Seiten aus (selbst bei der »klassischen« Kooperation wird der erste Anstoß regelmäßig von einem Partner kommen). Ebenso wird eine Initiative Dritter (z.B. Vermittler) allein kaum eine Förderung auslösen, denn hier ist zusätzlich zum Tätigwerden des Dritten regelmäßig eine Initialhandlung mindestens einer Partei des späteren Förderverhältnisses erforderlich. Besser als durch die Initiativrichtung, die für die Durchführung der Förderung in der Regel allenfalls untergeordnete Bedeutung hat, läßt sich die Grundstruktur 14

Oben § 4 VI. 3. b.

II. Ordnung der Fakten und Topoi

189

des Verhältnisses zwischen Förderer und Gefördertem durch die gegensätzlichen Begriffe Unabhängigkeit und Verflechtungen erfassen. Förderer und Geförderter sind bei vielen Förderverhältnissen in organisatorischer Hinsicht unabhängig voneinander; sie verbindet dann nur das Rechtsverhältnis, das die Förderung begründet. Beim Sponsoring wird es teilweise sogar als konstitutive Voraussetzung angesehen, daß der Gesponserte nicht zum Unternehmen des Sponsors gehört und damit – vom Förderverhältnis selbst abgesehen – von diesem unabhängig ist15. In Einzelfällen bestehen aber auch Verflechtungen zwischen Förderer und Gefördertem: Bei Kooperationen mit gesellschaftsrechtlicher Grundstruktur ist eine gewisse organisatorische Verbindung zwischen den Beteiligten unerläßlich, aber auch bei Veranstaltungsverträgen, Forschungs- oder Entwicklungsverträgen sowie sonstigen Dienst- und Werkverträgen zur Förderung überindividueller Zwecke erfolgt regelmäßig eine Einbindung der mittelbar geförderten Personen in das entsprechende Rechtsgeschäft, die über das bei Austauschverträgen übliche Maß hinausgeht. Stärkere Verflechtungen sind bei der Gründung von Stiftungen durch Unternehmen zu Förderzwecken möglich: Die Entscheidungsgremien einer unternehmensverbundenen Stiftung werden regelmäßig mit Unternehmensangehörigen besetzt; noch intensiver wird die Verbindung bei der Unternehmensträgerstiftung, deren Vermögen aus Unternehmensanteilen besteht. Die Beispiele verdeutlichen jedoch, daß sich die Unterscheidung zwischen Unabhängigkeit und Verflechtung von Förderer und Gefördertem zwar für alle konkreten Förderverhältnisse treffen läßt, sie aber nur für einzelne Förderformen eindeutige Zuordnungen erlaubt. Daher ist nach weiteren übergeordneten Kriterien für das Verhältnis zwischen Förderer und Gefördertem zu suchen. Hierfür bietet sich insbesondere eine Beurteilung nach den von ihnen verfolgten Interessen und den sich daraus ergebenden Interessenrichtungen an. Charakteristisch für die Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke ist, daß die Interessen von Förderer und Gefördertem zumindest im Hinblick auf den geförderten überindividuellen Zweck gleichgerichtet sind; jenseits dieses Zwecks sind jedoch mehrere Varianten der Ausrichtung ihrer Interessen denkbar: Sie können auch im übrigen gleichgerichtet (oder jedenfalls überwiegend gleichgerichtet) sein; das ist regelmäßig bei Kooperationen mit gesellschaftsrechtlicher Struktur, mitunter auch bei Forschungs- oder Entwicklungsverträgen der Fall. Auf einer nächsten Stufe ist denkbar, daß die Interessen der Beteiligten über den geförderten Zweck hinaus nicht überwiegend, aber immer noch stark gleichgerichtet sind. Derartige Konstellationen sind vor allem bei besonders uneigennützigen Formen unmittelbarer Förderung anzutreffen, etwa bei Mäzenatentum, Spende, Schenkung, Stipendium oder Förderpreis sowie bei einer Förderung durch (insbesondere selbständige) Stiftungen, Fonds, Fördervereine oder -gesellschaften (jedenfalls solange diese nicht zu stark auf eine eigene Gewinnerzielung durch die Förderung ausgerichtet sind, wie insbe-

15

Dazu bereits oben § 4 II. 2. a, bei Fn. 55.

190

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

sondere Kapitalgesellschaften). Schließlich ist denkbar, daß die Interessen der Beteiligten jenseits des geförderten überindividuellen Zwecks entgegengesetzt sind. Das ist bei den meisten Ausprägungen mittelbarer Förderung der Fall, beispielsweise beim Ankauf von Kunstwerken, bei »Auftragsarbeiten«, Veranstaltungsverträgen, Ausrüstungsverträgen oder Personalmarketing. Aber auch bei einigen Formen unmittelbarer Förderung sind die Interessen der Beteiligten jenseits des Förderzwecks weitgehend gegenläufig, beispielsweise beim Sponsoring (hier wird Geld oder eine geldwerte Leistung gegen Werbung »eingetauscht«), bei Auditierung bzw. Zertifizierung oder bei der Initiierung gemeinsamer Projekte. Die Zusammenfassung sehr unterschiedlicher Formen der Förderung überindividueller Zwecke in der letzten Gruppe zeigt, daß die Einteilung letztlich nur eine grobe sein kann. In der Realität sind die Übergänge fließend. Zudem können innerhalb jeder der geschilderten Interessenkonstellationen aus der Perspektive des Förderers unterschiedliche Grade an Eigennützigkeit und Uneigennützigkeit vorliegen, je nachdem, wie dominierend der Förderzweck im Rahmen des Gesamtgeschäfts ist. So unterscheiden sich beispielsweise Auditierung bzw. Zertifizierung sowie Initiierung gemeinsamer Projekte von den genannten Formen der mittelbaren Förderung im quantitativen Verhältnis der Interessen am überindividuellen Zweck und an der Vertragsdurchführung im übrigen, nicht aber in den Grundrichtungen der Interessen (teilweise gleich-, teilweise gegengerichtet). Den Fällen einer Überlagerung unterschiedlicher Interessenrichtungen wird besondere Aufmerksamkeit zu widmen sein, und auch im übrigen sind die beschriebenen Grundkonstellationen der beteiligten Interessen und Interessenrichtungen für die weiteren Überlegungen im Blick zu behalten16. (2) Verhältnis Dritter zu Förderer und Gefördertem Dritte können an der Förderung überindividueller Zwecke auf seiten des Förderers, des Geförderten oder mit Beziehungen zu beiden Seiten beteiligt sein. Vom Förderer werden Dritte häufig zu Zwecken der Beratung oder der Auswahl der zu fördernden Personen oder Projekte eingesetzt. Eine Beteiligung Dritter auf Gefördertenseite kommt insbesondere beim Fundraising in Betracht; hier ist vor allem an vom Geförderten gegründete Vermarktungsgesellschaften oder von ihm beauftragte Merchandising-Unternehmen zu denken. Häufig werden Dritte jedoch Beziehungen zu beiden Seiten des Förderverhältnisses haben. Soweit es sich bei dem Dritten nicht um einen unabhängigen Vermittler handelt, werden diese Beziehungen gegenüber den Beteiligten regelmäßig unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Zu denken ist an Vermittler oder Berater, die für eine Seite tätig werden, aber auch zur anderen Partei in Kontakt treten, an Organe einer fördernden Stiftung oder eines Fonds, eines Fördervereins oder einer Fördergesellschaft sowie an Dritte, die im Rahmen der Durchführung einzelner Vertragsleistungen beteiligt sind oder auf diese in anderer Weise Einfluß nehmen, beispielsweise Me16

Siehe insb. unten § 5 III. 2.

II. Ordnung der Fakten und Topoi

191

dien (vor allem bei Werbung als Vertragsleistung), Verbände oder staatliche Organe im weitesten Sinne. In organisatorischer Hinsicht können solche Drittbeteiligte sowohl unabhängig von beiden Parteien und dem eigentlichen Förderverhältnis als auch mit diesen rechtlich verbunden sein. Unabhängigkeit wird insbesondere bei von sich aus tätig werdenden Vermittlern vorliegen. Eine rechtliche Verbindung kann aufgrund eines Vertrags mit dem Förderer, mit dem Geförderten oder mit beiden Seiten entstehen, beispielsweise durch Beratungsverträge, Vermarktungsverträge, Dienst- oder Werkverträge, die auf eine Beteiligung an der Durchführung der Förderung abzielen, oder durch sonstige Verträge, die im Zusammenhang mit der Förderung geschlossen werden (z.B. Mietverträge in bezug auf Räumlichkeiten, die für die Vertragsdurchführung benötigt werden). Weitergehende organisatorische Verflechtungen zwischen Drittbeteiligten und den Parteien des Förderverhältnisses können insbesondere bei Vereinen oder Verbänden, denen Förderer oder Geförderter angehört, bestehen. Von diesen organisatorischen Aspekten zu unterscheiden ist die Frage einer inhaltlichen Einflußnahme Drittbeteiligter auf das Förderverhältnis. Die Möglichkeiten hierfür variieren nach Art und Grad der Beteiligung: Bei einer Beratung von Förderer oder Gefördertem durch Dritte wird eine inhaltliche Einflußnahme bereits impliziert. Dagegen ergeben sich bei der Durchführung von Fördermaßnahmen kaum Beeinflussungsmöglichkeiten, da die meisten inhaltlichen Vorgaben bereits im Vorfeld erfolgen. Lediglich der Einfluß mittelbar Beteiligter (also insbesondere von Medien, Verbänden oder staatlichen Organen im weitesten Sinne) wirkt sich häufig bei der Durchführung der Förderung aus; er ist hier allerdings regelmäßig die Konsequenz von bereits vorher (zumindest latent) vorhandenen Vorgaben. Abgesehen vom letztgenannten Aspekt, auf den im Rahmen der juristischen Aufarbeitung jeweils bei der Erörterung denkbarer Grenzen der Privatautonomie zurückzukommen sein wird, ist die Bedeutung einer inhaltlichen Einflußnahme Dritter auf das Förderverhältnis als eher gering einzuschätzen.

3. Dauer Die Förderung überindividueller Zwecke kann auf unterschiedliche Dauer angelegt sein. Die Möglichkeiten reichen von kurzfristiger, im Extremfall spontan und sofort durchgeführter Förderung bis zur langfristigen, auf mehrere Jahre oder gar Jahrzehnte angelegten Unterstützung. Dabei läßt sich insofern eine Beziehung zu den unterschiedlichen Formen einer Förderung überindividueller Zwecke herstellen, als sich komplexere Förderformen eher für längerfristige Vorhaben anbieten, da bei diesen der Erfolg eher in einem angemessenen Verhältnis zum Organisationsaufwand steht. So werden insbesondere Stiftungen, Fördervereine und -gesellschaften (mit Ausnahme der Gesellschaft bürgerlichen Rechts) sowie Fonds regelmäßig für eine langfristige Förderung eingerichtet, während beispielsweise durch Schenkungen oder Verträge über »Auftragsarbeiten« in der

192

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

Regel kurzfristige Förderverhältnisse begründet werden17. Bei den meisten Förderformen lassen sich jedoch keine eindeutigen Aussagen über ihre Dauer treffen. Die Zeitdauer ist hier weniger an die Form der Förderung als an ihren konkreten Inhalt im Einzelfall gebunden: Je umfangreicher das Projekt, desto länger kann die Förderungsdauer ausfallen. Trotzdem ist die zeitliche Komponente mit Blick auf die rechtliche Ausgestaltung der Förderung von Bedeutung, insbesondere für die Möglichkeiten einer Beendigung des Förderverhältnisses. Dieses endet regelmäßig durch Zeitablauf bzw. Abschluß des Förderprojekts. Darüber hinaus können auflösende Bedingungen vereinbart werden. Sie sind insbesondere bei stark persönlich geprägten Verträgen (Vertragsbeendigung bei Tod einer Partei) und bei Verträgen über Förderprojekte mit ihren häufig an den konkreten Vertragspartner gebundenen Leistungen vorzufinden. Bei auf längere Dauer angelegten Förderverhältnissen, die sich nicht in einer einmaligen Leistung (bzw. einem einmaligen Leistungsaustausch) erschöpfen, werden häufig zusätzliche Kündigungsrechte vereinbart: Bei den meisten längerfristigen Schuldverhältnissen (z.B. bei Sponsoringverträgen, Forschungs- oder Entwicklungsverträgen) wird beiden Seiten ein Recht zur ordentlichen Kündigung eingeräumt. Darüber hinaus kann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund in den Vertrag aufgenommen werden. Das ist regelmäßig bei Verträgen mit starkem persönlichem Einschlag sowie bei Rechtsgeschäften mit einer relativ weitgehenden Gleichrichtung der Interessen der Vertragspartner der Fall, also immer dann, wenn die Durchführung des Fördergeschäfts besonders von der Person oder dem Verhalten des konkreten Partners abhängt.

III. Typenbildung 1. Maßgebliche Kriterien Aus den nach übergeordneten Gesichtspunkten grob sortierten Fakten und Topoi werden nun im nächsten Schritt Sachverhaltsgruppen herausgearbeitet und – soweit möglich – zu Typen weiterentwickelt. Dazu könnte man zunächst versuchen, häufige bzw. gängige Kombinationen der faktischen Förderungsbestandteile als Realtypen zu ermitteln und diese anschließend zu ordnen. Allerdings erlaubt das rechtstatsächliche Material eine Häufigkeitsbeurteilung nur in engen Grenzen und die Quantität des Vorkommens entscheidet noch nicht über die juristische Relevanz der mit einer bestimmten Konstellation verbundenen Probleme. Zudem hat sich bereits gezeigt, daß den Kombinationsmöglichkeiten sowohl einzelner Bestandteile als auch ganzer Förderformen in der Praxis kaum Grenzen gesetzt sind. Daher erscheint es angesichts der bisherigen Untersu17 Dabei wird außer Betracht gelassen, daß eine Förderung überindividueller Zwecke häufig eine Wirkung auch über die Dauer das Förderverhältnisses hinaus haben wird. Weil diese kaum meßbar ist, wird sie in die weitere Untersuchung nicht einbezogen.

III. Typenbildung

193

chungsergebnisse sinnvoller, die Fakten und Topoi unter stärker abstrahierenden Gesichtspunkten zu typisieren. Vor der Typenbildung sind zunächst die hierfür bedeutsamen faktischen Elemente herauszufiltern. Daß bei dieser Auswahl auch die rechtliche Relevanz der einzelnen Bestandteile eine Rolle spielt, ist als Ausprägung des hermeneutischen Zirkels im Dienste der übergeordneten Zielsetzung der Untersuchung zu akzeptieren. a) Faktische Grundelemente der Typenbildung Einige der untersuchten Sachverhaltselemente können als Ordnungsgesichtspunkte von vornherein ausgeschlossen werden. Dazu gehören zunächst die Förderbereiche (z.B. Sport, Kunst, Soziales, Wissenschaft, Umwelt): Sie haben zwar mittelbar Bedeutung für manche Arten von Förderleistungen, wirken sich aber im übrigen hauptsächlich auf die Ausgestaltung der Förderung im einzelnen aus, da in den jeweiligen Bereichen unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen herrschen (insbesondere im Steuerrecht, durch Einflüsse von Staat und Verbänden, sowie durch sonstige bereichsspezifische Sonderregelungen, wie z.B. sportliche Verhaltenskodizes). Ebenso zeigen sich bei der Zeitdauer der Förderung zwar Wechselwirkungen mit dem Grad der institutionellen Verfestigung der Förderung, aber letztlich wird eher die Förderungsdauer durch die institutionellen Gegebenheiten bestimmt als umgekehrt, und auch dieses Zusammenspiel ist nicht zwingend: Bei der Wahl einer aufwendigeren Organisationsstruktur wird zwar in der Regel ein längerfristiges Engagement angestrebt, damit sich der Aufwand »lohnt«, aber eine längerfristig angelegte Förderung kann auch in einer strukturell einfach angelegten Rechtsform erfolgen. Damit stellt die Zeitdauer kein geeignetes Ordnungselement dar; wohl aber hat sie Bedeutung für die Ausgestaltung der Förderung im einzelnen, vor allem im Hinblick auf Art und Intensität der Pflichten der Beteiligten und für die Möglichkeiten der Beendigung des Förderverhältnisses (hier sind insbesondere die speziellen Kündigungsmöglichkeiten bei länger andauernden Schuldverhältnissen zu berücksichtigen). Auch Anzahl und Organisationsformen der an der Förderung Beteiligten erscheinen als eigenständige Systematisierungskriterien wenig geeignet: Für die Beurteilung der rechtlichen Beziehungen zwischen Förderer und Gefördertem wird es regelmäßig nicht darauf ankommen, ob es sich bei ihnen um Einzelpersonen oder um Personenmehrheiten handelt. Die Organisationsformen werden hauptsächlich im Rahmen der Ausgestaltung des konkreten Förderverhältnisses relevant, vor allem bei der Frage, welchen Bindungen aus Rechtsbeziehungen außerhalb des eigentlichen Förderverhältnisses die Parteien unterliegen, sowie im Hinblick auf Verflechtungsmöglichkeiten der Beteiligten. Auch für den Entschluß zur Durchführung bestimmter Fördermaßnahmen kann die Binnenstruktur der Beteiligten Bedeutung haben, vor allem wenn steuerrechtliche Erwägungen eine Rolle spielen. Die Motive für ein Förderengagement schlagen sich jedoch in diesem nicht so stark nieder, daß sich daraus ein eigenständiger Ordnungsgesichtspunkt entwickeln ließe.

194

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

Zu fragen bleibt, ob eine Beteiligung Dritter bereits bei der Grundeinteilung der Förderformen zu berücksichtigen ist. Die rechtstatsächliche Analyse hat jedoch ergeben, daß eine zusätzliche Beteiligung Dritter an Förderverhältnissen zwar möglich, aber für keine Förderform konstitutiv in dem Sinne ist, daß sie die Förderbeziehung zu einem mehrseitigen Verhältnis erweitern würde. Eine unmittelbare Beteiligung Dritter ist regelmäßig nicht zwingend, und ihre mittelbare Beteiligung (z.B. diejenige der Medien beim Sponsoring) wird erst im Rahmen der konkreten Ausgestaltung der Einzelleistungen innerhalb des Rechtsgeschäfts relevant, also nicht schon für dessen Grundzuordnung. Daher lassen sich die Förderverhältnisse regelmäßig in zweiseitige Beziehungen aufschlüsseln18. Im Einzelfall vorliegende Gesellschaftsstrukturen stehen nicht entgegen, da zweiseitig hier nicht im Sinne von gegensätzlich zu verstehen ist: Es kommt entscheidend darauf an, daß an einem Förderverhältnis Förderer und Geförderter beteiligt sind. Ausgeklammert werden dadurch bereits an dieser Stelle gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, welche eine Beteiligung von mehr als zwei Personen erfordern, insbesondere die oben angesprochenen, über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinausreichenden Möglichkeiten einer Selbstorganisation durch den Geförderten19. Die Reduktion auf zweiseitige Beziehungen zu Ordnungs- und Typisierungszwecken stößt zudem in Fällen einer »reinen« Projekt- oder Zweckförderung auf den ersten Blick an Grenzen. Dabei ist jedoch folgendes zu bedenken: Sofern hinter einem Projekt oder Zweck keine bestimmten oder bestimmbaren Personen stehen (ansonsten läge wieder eine zweiseitige Beziehung im beschriebenen Sinne vor), handelt es sich bei der Förderung nicht mehr um ein Rechtsgeschäft, sondern um eine einseitige Aktivität (beispielsweise das Betreiben von Einrichtungen), die erst dann zivilrechtliche Relevanz erlangt, wenn sie Auswirkungen auf andere Personen zeitigt. Sobald dies geschieht, entsteht aber wiederum ein zweiseitiges Verhältnis (wenn beispielsweise eine Kunsthalle Ausstellungen durchführt, werden dabei – neben der Kunst selbst – mittelbar die beteiligten Künstler gefördert). Ganz ausgeklammert werden allerdings die verschiedenen Formen einer Bereitstellung von Fördermitteln als Vorstufe einer späteren Förderung: Die entsprechenden Institutionen bzw. Zweckvermögen (z.B. Fonds, Stiftung, Förderverein, Fördergesellschaft) werden bereits vorausgesetzt und nur ihr Einsatz als Förderer bzw. als Quelle von Fördermitteln berücksichtigt. Die Einteilung in zweiseitige Beziehungen ist allerdings nur der erste Schritt zu einer Ordnung und Typenbildung, die noch weiterer Kriterien bedarf. Als 18 Da es hier um ursprünglich zweiseitige Beziehungen geht, die nur im Einzelfall durch die Beteiligung Dritter (die regelmäßig einer Seite zugeordnet werden können) erweitert werden, trifft insofern auch die Kritik Oechslers (Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 341 ff.; ähnlich Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 188) an Reduktionen mehrgliedriger Verträge auf bipolare Austauschverträge nicht zu. Sie betrifft vor allem die Zergliederung komplexer Beziehungen in Einzelbeziehungen ohne Berücksichtigung ihres Gesamtzusammenhangs und damit andere faktische Konstellationen als die hier untersuchten. 19 S.o. § 4 IV. 2. a.

III. Typenbildung

195

mögliche Systematisierungsgesichtspunkte verbleiben die Tätigkeiten der Beteiligten sowie ihre dabei verfolgten Zwecke und Interessenrichtungen. Die Tätigkeiten sind maßgebend für die charakteristischen Leistungen der Parteien und damit für die in Frage kommenden Rechtsgeschäfts-, insbesondere Vertragstypen. Eine Ordnung allein nach den Arten der Tätigkeiten bzw. Leistungen der Parteien und ihren Kombinationsmöglichkeiten erscheint allerdings nicht sinnvoll, denn sie würde im weiteren Verlauf der Untersuchung vor allem zu einer Aufschlüsselung nach vertragstypischen Leistungen des Besonderen Schuldrechts und deren Kombination, also einer Reihe gemischttypischer Verträge, führen20. Das würde die Überlagerung gegen- und gleichgerichteter Interessen, die bei Rechtsgeschäften zur Förderung überindividueller Zwecke vielfach festzustellen ist21, nicht hinreichend berücksichtigen und zudem bei der – häufigen – Verbindung mehrerer Leistungsarten zu Problemen führen. Für die Ordnung und Typenbildung in den Vordergrund zu stellen sind daher die bereits angesprochenen22 unterschiedlichen Interessenkonstellationen der Förderung überindividueller Zwecke, die nicht allein in Austauschverträgen und sonstigen Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts, sondern auch in anderen Rechtsgeschäftsformen Ausdruck finden. Innerhalb dieser Konstellationen spielen die unterschiedlichen Tätigkeiten der Beteiligten und ihr Verhältnis zueinander (einschließlich möglicher Verflechtungen) eine wichtige Rolle für die weitere Differenzierung und Verfeinerung der Typen. b) Interessenkonstellationen der Förderung überindividueller Zwecke als Ausgangspunkt der Typenbildung Stellen somit die Interessen der Beteiligten und ihre Ausrichtung den entscheidenden Gesichtspunkt für die Ordnung und Typisierung der Fakten dar, sind diese von anderen Faktoren, die den inneren Entscheidungsprozeß der Parteien in bezug auf das Fördergeschäft beeinflussen, insbesondere von Motiven und Zwecken, abzugrenzen. Die Motive bilden gewissermaßen den Ausgangspunkt der Förderaktivität. Sie sind die Beweggründe für ein zielgerichtetes Handeln der Beteiligten23 und Ursache bestimmter Interessen, haben aber regelmäßig keine rechtliche Relevanz. Im Gegensatz dazu sind Zwecke Zielpunkte einer Aktivität, die mit Hilfe rechtsgeschäftlichen Handelns (als Umsetzung bestimmter Interessen der Beteiligten, in denen sich auch ihre Motive niedergeschlagen haben können) erreicht

20 Gegen eine Ordnung nach Leistungsinhalten in bezug auf wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen aus ähnlichen Gründen Biedenkopf, Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung, S. 87 ff. 21 Dazu bereits oben § 5 II. 2. d (1), a.E. 22 Oben § 5 II. 2. d (1), a.E. 23 Vgl. nur von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II, Erste Hälfte, S. 197: Motive als »Vorstellungen, welche den Willen in Bewegung setzen«; Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft, S. 108, 157 ff.; Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 21.

196

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

werden sollen24. Zwecke können Inhalt eines konkreten Rechtsgeschäfts sein, aber auch außerhalb eines solchen stehen. Werden bei einem Handeln nicht ausschließlich individuelle (im Sinne egoistischer) Zwecke verfolgt, liegt eine Förderung überindividueller Zwecke vor. Die Zwecke der Aktivitäten der Beteiligten bilden daher für die vorliegende Arbeit einen Themenbestandteil, liefern aber wegen ihrer begrenzten juristischen Bedeutung kein geeignetes Strukturierungsmerkmal für die Systematisierung der Rechtstatsachen. Zwischen Motiven und Zwecken stehen die Interessen der Beteiligten25, die sich in den konstituierenden Akten eines Rechtsgeschäfts (also regelmäßig in Willenserklärungen) manifestieren. Unter Interesse kann die menschliche Beziehung zu materiellen oder immateriellen Gütern, die als Wertträger der rechtlichen Bewertung unterliegen, verstanden werden26. Durch die Umsetzung in Willenserklärungen erhalten die Interessen der Beteiligten rechtliche Relevanz, und zwar sowohl für das konkrete Rechtsgeschäft als auch für die Auslegung möglicherweise einschlägiger Normen. Dadurch heben sie sich von Motiven und Zwecken ab und stellen für die Typisierung nicht nur das greifbarste27, sondern auch das aus juristischer Sicht bedeutsamste Kriterium dar. Das darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Interessen bei rechtsgeschäftlichem Handeln keineswegs eindimensional, sondern im Gegenteil meist äußerst vielschichtig sind. Vielfach verfolgt schon jeder einzelne Beteiligte bei einem Rechtsgeschäft ein »Bündel« verschiedener Interessen, die in unterschiedliche Richtungen weisen können. Noch größer wäre aber die Vielfalt der beteiligten Motive und der verfolgten Zwecke, die sich immer nur zu einem Teil in den Interessen konkretisieren. Die Interessen stellen daher bildlich vorgestellt noch das kleinste (und damit am ehesten faßbare) Bündel dar, das zwischen den breiteren Spektren von Motiven auf der einen und Zwecken auf der anderen Seite liegt und in dem auch zahlreiche Motive und Zwecke der Beteiligten aufgehen28. Das Charakteristikum 24

Vgl. nur von Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. 1, S. 10 (vorläufige Definition von Zweck als Vorstellung des Zukünftigen, welches der Wille zu realisieren gedenkt) und 52 f. (Interesse als Beziehung des Zwecks auf den Handelnden) sowie Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 46 (bei Rechtsvorschriften münden die Interessen der Beteiligten letztlich in den Zweck der Vorschrift); Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft, S. 140 ff., 160 ff.; Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 20 f.; Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 73 (Zweck als subjektive Bestimmung einer Handlung oder Sache zur Herbeiführung eines gewollten Erfolgs); Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 149; Ehmann, JZ 2003, 702. – Dieser Zweckbegriff ist weiter als beispielsweise der von Schapp (Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, S. 50 ff.) verwendete (»In der Beziehung auf den Vertrag selbst ist das, was wir hier als jenseits des Vertrags liegenden Zweck bezeichnet haben, das dem Vertrag vorgeordnete Motiv.«, a.a.O., S. 52). 25 Ganz im Sinne der ursprünglichen Wortbedeutung von Interesse: »dazwischen sein«. 26 Vgl. insb. Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 134 f. m.w.N. Fn. 26. 27 Vgl. auch Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 47 f.; ähnlich Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 150. 28 Auf diese Weise werden auch die Topoi der Eigen-, Fremd- und Gemeinnützigkeit (oben § 5 I., § 5 II. 2. b) mit erfaßt.

III. Typenbildung

197

der hier untersuchten Fallgruppen, daß ein überindividueller Zweck verfolgt wird (wenn auch häufig neben egoistischen Zwecken), äußert sich auf der Interessenebene darin, daß ein Teil der beteiligten Interessen auf diesen überindividuellen Zweck gerichtet ist29. Dieser Gesichtspunkt hebt die Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke von anderen Sachverhalten ab.

2. Einzelne Typen Bei der Ordnung der rechtstatsächlichen Elemente nach Interessenkonstellationen (in Verbindung mit den Tätigkeiten der Beteiligten) wird deutlich, daß eindeutige Abgrenzungen kaum möglich sind. Es lassen sich nur Schwerpunkte unterschiedlicher Interessenausrichtung bilden, zwischen denen jedoch fließende Übergänge bestehen. Manche Fördergeschäfte können – je nach Ausprägung – mehreren Interessenstrukturtypen zugehören; hier erfolgt die Zuordnung danach, bei welchem Typus diese Sachverhalte in der Praxis schwerpunktmäßig angesiedelt sein dürften. a) Überwiegende Interessengleichrichtung Eine überwiegende Interessengleichrichtung (in Einzelfällen sogar eine vollständige Verbindung) findet sich vorwiegend bei Kooperationen, insbesondere bei Verträgen über gemeinsame Projekte, bei manchen Forschungs- oder Entwicklungsverträgen, mitunter auch bei Veranstaltungsverträgen. Sie liegt vor, wenn die Interessen der Parteien vorrangig an dem verfolgten überindividuellen Zweck als gemeinsamem übergeordnetem Ziel ausgerichtet sind. Auch die Pflichten der einzelnen Beteiligten orientieren sich an diesem Zweck als Ziel der Kooperation; ihre Leistungen sind gleichgerichtet. Trotzdem müssen keine gleichartigen Beiträge zur Zielerreichung vorliegen (z.B. mehrere Geldleistungen zur Förderung eines gemeinsamen Projekts), sondern es kommen auch verschiedene, sich gegenseitig ergänzende Einzelleistungen in Betracht (z.B. Geld-, Sach- oder Arbeitsleistungen). Bei ungleichartigen Leistungen der Beteiligten werden häufig Loyalitäts- und Informationspflichten als Nebenpflichten vereinbart, um die Gleichrichtung der Interessen und die damit verbundenen Chancen zu wahren. Diese Fallgruppe wird im folgenden nicht separat untersucht, weil es hier regelmäßig um Gesellschaftsverträge geht, bei denen eine Förderung überindividueller Zwecke im Vergleich zu anderen Rechtsgeschäftstypen relativ wenige strukturelle Probleme aufwirft. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bietet sich gleichsam als »natürlichste« Form einer solchen Förderung an, weil bereits in der Regelungsstruktur der §§ 705 ff. BGB die Förderung eines gemeinsamen Zwecks, welcher nahezu beliebiger Art sein kann, vorgesehen ist. Juristisch kom-

29 Die Fälle, in denen die Förderung überindividueller Zwecke ein zufälliger »Nebeneffekt« der Verfolgung rein egoistischer Zwecke ist, wurden bereits beim Herausarbeiten der relevanten Rechtstatsachen vom Untersuchungsbereich ausgeschlossen, s.o. § 4 III., zu Beginn.

198

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

plizierter ist dagegen die Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen anderer Vertragstypen, deren Untersuchung daher hier der Vorrang eingeräumt wird. Der Interessenstrukturtyp der überwiegenden Interessengleichrichtung ist jedoch als Ausgangspunkt der hier aufgestellten Typenreihe im Blick zu behalten und zu den folgenden Interessenstrukturtypen abzugrenzen30. b) Starke Interessengleichrichtung Bei den meisten Formen einer unmittelbaren Förderung liegt keine überwiegende, wohl aber eine starke Interessengleichrichtung vor, so beim Mäzenatentum, bei der Förderung durch Stiftung, Fonds, Förderverein, Fördergesellschaft, bei Spende, Schenkung, Stipendium, Förderpreis oder sonstigen Formen der unmittelbaren Förderung überindividueller Zwecke (bis auf Sponsoring31). Die Interessen der Beteiligten sind hier im Hinblick auf den geförderten überindividuellen Zweck gleichgerichtet; dieser steht für beide Seiten im Vordergrund. Trotzdem besteht keine vollständige Interessengleichrichtung, insbesondere steht dem Interesse des Förderers an einem sinnvollen Einsatz seiner Förderleistung (diese kann eine Geld-, Sach-, Arbeits- oder sonstige Leistung sein) das Interesse des Geförderten, diese Förderleistung zu erlangen, gegenüber. Dem Geförderten obliegen allenfalls einzelne Pflichten (insbesondere Informations-, Dokumentations- oder Rechenschaftspflichten oder die Erfüllung sonstiger inhaltlicher Vorgaben des Förderers im Hinblick auf die Verwendung der Förderleistung), die jedoch nicht den Charakter von Gegenleistungen besitzen, sondern allenfalls Nebenpflichten oder Auflagen darstellen. Denkbar ist auch, daß den Geförderten lediglich Obliegenheiten oder gar keine Pflichten treffen. Charakteristisch für diese Fallgruppe ist daher das Erbringen einer Förderleistung, der keine oder nur eine deutlich geringerwertige, untergeordnete Leistung des Geförderten gegenübersteht. Der geförderte überindividuelle Zweck stellt also das Ziel einer überwiegend einseitigen Aktivität dar, von der die andere Seite – mittelbar (beispielsweise als Projektträger) oder unmittelbar (persönlich) – profitiert. c) Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit Sofern die eigennützigen Interessen des Förderers stärker hervortreten, kann von partieller Interessengleichrichtung (im Hinblick auf den geförderten überindividuellen Zweck) und partieller Interessengegenläufigkeit (in bezug auf einzelne Komponenten der Zweckverwirklichung bzw. des Rechtsgeschäfts, in dessen Rahmen der Zweck realisiert werden soll) gesprochen werden. Das ist insbesondere der Fall bei Sponsoringverträgen, bei denen die Werbung keine echte (synallagmatische) Gegenleistung des Geförderten darstellt32, bei Beschäftigung des 30

Dazu unten § 10. Dazu unten § 5 III. 2. c, d. 32 Hier bestehen jedoch fließende Übergänge zur nächsten Fallgruppe, je nachdem, welches Gewicht der Tätigkeit des Gesponserten im Einzelfall zukommt. 31

III. Typenbildung

199

Geförderten im Betrieb des Förderers, bei Auditierung bzw. Zertifizierung, bei der Initiierung gemeinsamer Projekte (wie z.B. Ausstellungen, Musik- oder Theateraufführungen) und auch bei der kommerziellen Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten, z.B. durch Vergabe von Lizenzen. Die Vielzahl der Beispiele unterstreicht, daß die Annahme eines eigenständigen Interessenstrukturtyps für diese Fälle mit gemischten, sich überlagernden Interessenrichtungen angebracht ist. Teilweise stehen der Förderleistung (Geld-, Sach-, Arbeits- oder sonstige Leistung) Leistungen des Geförderten gegenüber, die gegenüber der Förderleistung untergeordnete Bedeutung haben – sei es aufgrund eines geringeren Verpflichtungsgrades (Nebenpflichten) oder wegen eines niedrigeren Wertes im Vergleich zur Förderleistung. In anderen Fällen ergibt sich die partielle Interessengleichrichtung nicht aus dem Verhältnis der beiderseitigen Leistungen zueinander, sondern aus einem bestimmten, von Förderer wie Gefördertem angestrebten Ziel, zu dessen Erreichung beide mit ihren jeweiligen Vertragsleistungen beitragen (z.B. bei Ausstellungs-, Aufführungs- oder Lizenzverträgen). Als Pflichten des Geförderten kommen Dokumentations-, Informations- und insbesondere Beratungspflichten, Pflichten zur Anmeldung bzw. Übertragung von Schutzrechten oder Lizenzerteilung, Werbung oder sonstige Pflichten im Einzelfall (z.B. Nutzung eines zur Verfügung gestellten Gegenstands beim Ausrüstungsvertrag) in Betracht. Regelmäßig handelt es sich bei diesen Rechtsgeschäften aus Sicht des Besonderen Schuldrechts um »atypische« Kombinationen von Leistungen (z.B. Dienstleistung gegen Werbung oder Beratung, Verbindung entgeltlicher und unentgeltlicher Leistungselemente). Der überindividuelle Zweck stellt in dieser Fallgruppe das Ziel einer Förderaktivität dar, der einzelne Pflichten des Geförderten, die sich nicht ausschließlich auf diesen Zweck beziehen müssen, gegenüberstehen. d) Weitgehende Interessengegenläufigkeit Eine weitgehende Interessengegenläufigkeit liegt regelmäßig bei mittelbarer Förderung vor, also vor allem bei Förderung im Rahmen von Austauschverträgen (insbesondere beim Ankauf von Kunstwerken, bei Dienst- oder Werkverträgen, Personalmarketing, bestimmten Forschungs- oder Entwicklungsverträgen [sofern hier nicht eine Kooperation vorliegt]) sowie bei Sponsoringverträgen mit echtem Leistungs-Gegenleistungs-Verhältnis. Bei diesen Förderformen sind die Interessen der Beteiligten nur noch im Hinblick auf den geförderten überindividuellen Zweck gleichgerichtet; sie werden von gegenläufigen Interessen in bezug auf den konkreten Austauschvertrag weitgehend überlagert. Im Rahmen des Austauschvertrags werden unterschiedliche Leistungen erbracht (die Hauptleistungspflichten der Parteien stehen zueinander im Gegenseitigkeitsverhältnis), die grundsätzlich gleichwertig sind. Die Förderung überindividueller Zwecke ist hier lediglich beabsichtigte Nebenwirkung, nicht Hauptziel des Vertrags.

200

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

3. Ergebnis An diese Typenreihe würde sich als logisch nächster Typus der »reine« Austauschvertrag mit ausschließlich gegensätzlichen Interessen und ohne eine übergeordnete gemeinsame Zielsetzung anschließen. Dann läge aber keine Förderung überindividueller Zwecke im hier vorausgesetzen Sinne mehr vor (eine solche Förderung könnte allenfalls als zufälliger Nebeneffekt eintreten), daher ist diese Fallgruppe nicht zu berücksichtigen. Gemeinsam ist allen hier entwickelten Realtypen die Interessengleichrichtung im Hinblick auf den überindividuellen Zweck, der gefördert werden soll; Unterschiede bestehen hinsichtlich des Grades der Gleichrichtung und der bei abnehmender Gleichrichtung hinzutretenden Gegenläufigkeit der beteiligten Interessen. Generell gilt dabei: Je weniger Gleichrichtung, desto mehr Gegenläufigkeit der Interessen. Daher handelt es sich um eine Typenreihe im Sinne einer echten komparativen Reihe, innerhalb derer graduelle Abstufungen möglich sind. Die Grenzen zwischen den einzelnen Realtypen der Förderung überindividueller Zwecke sind fließend, was sich beispielsweise an der zweifachen Zuordnung von Sponsoringverträgen sowie Forschungs- oder Entwicklungsverträgen zeigt. Die Typenreihe weist Verbindungen zu den Grundtatbeständen privatautonomen Handelns auf, deren Wurzeln bereits auf von Jhering zurückgehen33, und die von Rumpf34 und Beyerle entwickelt35, von Würdinger verfeinert36 und inzwischen in unterschiedlichen Rechtsgebieten angewandt und ausgebaut worden sind37. Im Gegensatz zur üblichen Dreiteilung38 in Verhältnisse des Interessengegensatzes, der Interessenwahrung und der Interessenverbindung (die jedoch 33

von Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. 1, S. 123 ff., 214 f. AcP 119 (1921), 1, 53 ff. (vier Gruppen privater Wirtschaftsgeschäfte: Interessenverschmelzungen, Interessenverknüpfungen, Interessenberührungen und Interessenvertretungen). 35 Beyerle, Die Treuhand im Grundriß des deutschen Privatrechts, S. 16 ff. (Typen persönlicher Verkettung/privatrechtliche Grundformen gesellschaftlicher Kohäsion: gegenseitiger Vertrag, Gesamthand, Treuhand). 36 Würdinger, Gesellschaften, 1. Teil, S. 10 ff. (rechtliche Grundtatbestände: Interessengegensatz, Interessenverbindung, Wahrnehmung der Interessen des anderen). 37 Beispielsweise im Zusammenhang mit wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen (Rittner, Die Ausschließlichkeitsbindungen in dogmatischer und rechtspolitischer Betrachtung, S. 112; Biedenkopf, Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung, S. 89 ff. [mit Unterteilung der Grundtatbestände in Verträge gerichtet auf die Teilnahme am wirtschaftlichen Austauschvorgang und Verträge gerichtet auf die Steuerung des Wirtschaftsprozesses]; Paul, NJW 1964, 129 ff.), Vertragshändlerverträgen (Ulmer, Der Vertragshändler, S. 265 ff.), Franchise-Systemen (Martinek, Franchising, S. 239 ff. [Ergänzung um einen vierten Typus der Interessenkonföderation]), Netzverträgen (Rohe, Netzverträge, S. 1 ff., 65 ff., insb. 67 [Ergänzung durch Netzverträge]) und auch schon Sponsoringverträgen (Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 92 ff.). 38 Die Vierteilung bei Rumpf (AcP 119 [1921], 1, 53 ff.) geht darauf zurück, daß er die Interessenverknüpfung als zwischen Interessenverschmelzung und Interessenberührung stehende eigenständige Fallgruppe berücksichtigt (sie ist für die im Vordergrund seiner Betrachtung stehenden Vertrauensgeschäfte von großer Bedeutung). Später wird diese nicht mehr als eigenständige Kategorie, sondern als Mischform aufgefaßt. 34

III. Typenbildung

201

Mischformen nicht ausschließen39) fehlt hier die Interessenwahrung als eigenständiger Tatbestand40; die Abstufungen werden ausschließlich zwischen Interessengegensatz und Interessenverbindung vorgenommen. Die Kategorie der Interessenwahrung paßt für die hier untersuchten Sachverhalte nicht41, denn bei einer Förderung überindividueller Zwecke werden gerade nicht Interessen eines anderen wahrgenommen, sondern – aus Sicht beider Beteiligter – übergeordnete Interessen verfolgt. Das schließt jedoch nicht aus, daß auch in bezug auf solche übergeordneten Interessen besondere Pflichten bestehen können, die denjenigen bei Interessenwahrnehmungsverhältnissen ähneln oder sogar weitgehend entsprechen (man denke nur an die vielgestaltigen Loyalitätspflichten des Geförderten42). Viele derartige Pflichten entstehen nicht ausschließlich durch die Wahrnehmung fremder Interessen, sondern beruhen auch auf anderen Charakteristika von Schuldverhältnissen, insbesondere auf der längeren Dauer einer Rechtsbeziehung und gegebenenfalls auf einem besonderen Charakter der Vertragsleistungen einzelner Beteiligter, wenn diese etwa auf den konkreten Leistungsempfänger zugeschnitten sind oder nur von einer ganz bestimmten Person erbracht werden können. Schon deswegen könnte man bezweifeln, ob die Interessenwahrungstatbestände wirklich eine eigenständige Kategorie innerhalb der beschriebenen »klassischen« Interessenstrukturtypen bilden43. Zudem beschreiben sie eine Beziehung, die häufig lediglich Vorstufe für weitere Rechtsgeschäfte im Verhältnis zu Dritten ist, die beispielsweise von einem Beauftragten oder Treuhänder im Interesse eines anderen abgeschlossen werden. Solche Folgegeschäfte lassen sich wiederum regelmäßig den beiden anderen Strukturtypen des Interessengegensatzes und der Interessenverbindung bzw. den dazwischen liegenden Mischformen zuordnen. Für die hier untersuchten Konstellationen, bei denen in bezug auf die Beteiligten eine Reduktion auf zweiseitige Beziehungen vorgenommen wurde, spielt die Interessenwahrung keine eigenständige Rolle. Die Verpflichtung, auf die Erreichung des geförderten überindividuellen Zwecks hinzuarbeiten, stellt keine Interessenwahrung im Sinne der »klassischen« Tatbestände dar, sondern es handelt sich um die Eigenart der hier untersuchten Fälle, daß zumindest ein Teil der Interessen beider Seiten auf die Förderung eines überindividuellen Zwecks gerichtet ist.

39 Beyerle, Die Treuhand im Grundriß des deutschen Privatrechts, S. 24 f.; Würdinger, Gesellschaften, 1. Teil, S. 12, 28; Rittner, Die Ausschließlichkeitsbindungen in dogmatischer und rechtspolitischer Betrachtung, S. 112; Biedenkopf, Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung, S. 91; Martinek, Franchising, S. 241; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 101. 40 Sie wurde erstmals von Rumpf herausgearbeitet (AcP 119 [1921], 1, 55 ff.). 41 So für den Sponsoringvertrag auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 98 f. 42 Oben § 5 II. 1. c. 43 Zweifelnd, aber letztlich doch bejahend, auch Biedenkopf, Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung, S. 90 f. Auch Ulmer, Der Vertragshändler, S. 266 f., stellt die abweichende Struktur der Interessenwahrungsverträge heraus.

202

§ 5 Systematisierung der tatsächlichen Erscheinungsformen

Bemerkenswert ist, daß auch bei von Jhering der dritte Tatbestand der Interessenwahrung noch nicht erfaßt ist; vielmehr stellt er neben Tauschkontrakt und Sozietät (Assoziation) die Schenkung und sieht diese drei Typen als erschöpfend für die Erfassung des Verhältnisses des Willens zum Interesse an44. Da er stärker als die Autoren, die in der Folgezeit auf dieser Differenzierung aufbauen, an die Beziehungen und Wechselwirkungen zwischen Interessen und Zwecken beim Rechtsgeschäft anknüpft, die auch in der vorliegenden Analyse schon aufgrund der Themenstellung eine wichtige Rolle spielen, läßt sich jedenfalls vom Untersuchungsgegenstand her eine Parallele ziehen. Allerdings beruht von Jherings Dreiteilung letztlich auf einer Einbeziehung der Motive der Interessenverwirklichung, die hier mit Blick auf ihre geringe rechtliche Relevanz für die Einteilung nicht berücksichtigt wurden. Daher bleibt die Zweiteilung in Interessengleichrichtung und Interessengegenläufigkeit mit den geschilderten konkretisierenden Zwischenstufen Ausgangspunkt der vorliegenden Untersuchung. Zudem geht die Eigenart der hier analysierten Sachverhalte über die Jhering’schen Typen insofern hinaus, als dieser davon ausgeht, daß nur Verschiedenheit oder Gleichheit des Zweckes, aber nichts Drittes denkbar sei45, die heute allgemein anerkannten Mischformen also nicht berücksichtigt. Für die Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke spielt gerade eine Überlagerung unterschiedlicher Zwecke und Interessen sowohl bei einzelnen Beteiligten als auch im Hinblick auf das gesamte Rechtsgeschäft eine wichtige Rolle. Wie sich diese Besonderheit, insbesondere die zumindest partielle Interessengleichrichtung im Hinblick auf die Förderung eines überindividuellen Zwecks, auf die materiellrechtliche Beurteilung der Fallgruppen auswirkt, ist im folgenden zu untersuchen.

44 von Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. 1, S. 214 f. Allerdings findet sich ein erster Hinweis auf die Eigenständigkeit derjenigen Rechtsverhältnisse, die später durch den InteressenwahrungsTatbestand zu erfassen versucht wurden, auch dort (a.a.O., S. 220 f.: Trennung von Interesse und Verfügung bei der Stellvertretung; S. 283 f.: Mandatum als erstes liberales Versprechen, das im römischen Recht mit rechtlicher Wirkung ausgestattet wurde – hier entsteht ein Verbindungsglied zum späteren Tatbestand der Interessenwahrung). 45 von Jhering, Der Zweck im Recht, Bd. 1, S. 125 und 208.

3. Teil

Juristische Erfassung

§ 6 Vorgehensweise Die soeben herausgearbeiteten Interessenstrukturtypen einer Förderung überindividueller Zwecke lassen sich – vor allem wegen des überindividuellen Elements – nicht reibungslos mit privatrechtlichen Grundkategorien in Einklang bringen. Allerdings können die meisten Konstellationen weitgehender Interessengegenläufigkeit zu schuldrechtlichen Austauschverträgen in Beziehung gebracht werden und die Fallgruppe überwiegender Interessengleichrichtung weist in die Richtung von Gesellschaftsverträgen. Dazwischen lassen sich die übrigen schuldrechtlichen Konstellationen, wie etwa einseitig verpflichtende Verträge und Mischformen zwischen Austausch- und Gesellschaftsverträgen (insbesondere partiarische Verträge) sowie zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Vertragstypen, ansiedeln. Eine vollständige Parallelsetzung der Interessenstrukturtypen mit privatrechtlichen Kategorien ist allerdings nicht möglich. Die Betrachtung beginnt bei den Konstellationen mit weitgehender Interessengegenläufigkeit, untersucht anschließend die Fälle partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit, sodann die Sachverhalte mit starker Interessengleichrichtung und grenzt diese anschließend von den Fällen mit überwiegender Interessengleichrichtung ab. Die gegenüber der ursprünglichen Entwicklung der Interessenstrukturtypen1 umgekehrte Reihenfolge ist dadurch bedingt, daß sich die Möglichkeiten einer Verknüpfung unterschiedlicher Vertragsleistungen miteinander sowie der Rechtsgeschäfte mit dem überindividuellen Zweck leichter darstellen und weiterentwickeln lassen, wenn man von der traditionellen dogmatischen Kategorie des zweiseitigen Vertrags ausgeht. Da die hier verwendeten Interessenstrukturtypen teilweise von Grundeinteilungen des Schuldrechts abweichen, ergeben sich zahlreiche Querverbindungen, beispielsweise weil Grundlagen der rechtlichen Beurteilung eines gemischten Vertrags häufig schuldrechtlichen Vertragstypen, die ihrerseits anderen Interessenstrukturtypen zuzuordnen sind, zu entnehmen sind. Um die ohnehin relativ umfangreiche Erörterung solcher gemischter Verträge von dogmatischen Fragen der einzelnen Vertragstypen zu entlasten, werden derartige Probleme im Rahmen des jeweiligen gesetzestypischen Vertrags erörtert und bei gemischten Verträgen durch Querverweisungen (auf zuvor oder auch erst später erörterte Rechtsgeschäftstypen) in Bezug genommen. Nur so ist es möglich, die Untersuchung einerseits an den von gängigen dogmatischen Kategorien abweichenden Interessen-

1

§ 5 III. 2.

206

§ 6 Vorgehensweise

strukturtypen auszurichten, um eine größtmögliche Offenheit des Blickwinkels für die untersuchten Sachverhalte zu wahren, und andererseits die Darstellung so übersichtlich wie möglich zu halten. Entsprechend der bereits oben im Rahmen der Bildung von Interessenstrukturtypen2 vorgenommenen Reduktion der Vielfalt möglicher Fördersachverhalte auf Zweipersonenverhältnisse werden ausschließlich Rechtsgeschäfte zwischen zwei Einzelpersonen als Grundtypen erörtert. Hier stellen sich die zentralen juristischen Fragen einer Förderung überindividueller Zwecke am klarsten, und die für Zweipersonenbeziehungen gewonnenen Erkenntnisse lassen sich umso leichter auf kompliziertere Organisationsstrukturen übertragen, wenn zuvor die Grundlagen isoliert und klar herausgearbeitet werden. Einer gesonderten Erörterung, die den Rahmen der vorliegenden Abhandlung sprengen würde, bedürften arbeitsrechtliche Fragen (wie beispielsweise Personalmarketing, Förderleistungen und Rechte des Geförderten im Rahmen von Arbeitsverhältnissen, Abordnung von Mitarbeitern des Förderers zur Tätigkeit für den Geförderten), Probleme im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Verträgen sowie Rechtsbeziehungen, die in erster Linie nach Regelungen des internationalen Rechts zu beurteilen sind. Die genannten Einschränkungen ergeben sich aus der Notwendigkeit einer detaillierten Untersuchung der Grundstrukturen, während die breiter angelegte Darstellung des rechtstatsächlichen Umfeldes erforderlich war, um mögliche Gesichtspunkte für die Grundeinteilung der untersuchten Rechtsverhältnisse zu liefern und den Gesamtzusammenhang zu verdeutlichen, in dem die genauer zu untersuchenden Zweipersonenverhältnisse zu sehen sind. Auch die nicht unmittelbar in die rechtliche Analyse einfließenden Rechtstatsachen behalten so ihre Bedeutung und zeigen zugleich denkbare künftige Untersuchungsfelder auf.

I. Entwicklungsstadien der Realtypen einer Förderung überindividueller Zwecke Bei der Analyse der Realtypen mit Blick auf das Instrumentarium, welches das Schuldrecht für die rechtliche Erfassung einer Förderung überindividueller Zwecke bereithält, sind unterschiedliche Entwicklungs- und Reifestadien der tatsächlichen Konstellationen einer Förderung überindividueller Zwecke zu berücksichtigen: Einige der beschriebenen Fördersachverhalte lassen sich im Rahmen der schuldrechtlichen Vertragsarten weitgehend erfassen, ohne daß es besonderer juristischer Konstruktionen bedürfte (man denke nur an die unterschiedlichen Formen mittelbarer Förderung durch Werk-, Dienst- oder Geschäftsbesorgungsverträge oder an die Schenkung). Andere Förderformen lassen sich zwar den Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts nicht eindeutig zuordnen; sie haben sich aber auf tatsächlicher Ebene möglicherweise bereits zu einem in sich stimmigen 2

§ 5 III. 1.

I. Entwicklungsstadien der Realtypen

207

Leistungsprogramm verfestigt, für das die passenden Regelungen aus dem Vertrag selbst und gegebenenfalls unter Rückgriff auf das dispositive Recht zu ermitteln sind (so beispielsweise bei Lizenzvertrag oder Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen). Bei der dritten Gruppe der Rechtsgeschäfte zur Förderung überindividueller Zwecke hat sich noch nicht einmal ein solches Leistungsprogramm herausgebildet; es handelt sich bisher um vereinzelte Ausgestaltungen im Rechtsverkehr. Hier kommt es vor allem darauf an, im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke häufig vorkommende Regelungselemente und ihre Verknüpfungsmöglichkeiten herauszuarbeiten. Da sich die einzelnen Fallgruppen jedoch stets im Fluß befinden, kann diese Dreiteilung der schuldrechtlichen Verträge nur eine erste Orientierungshilfe im Rahmen der Regelfindung und Rechtsanwendung darstellen. In der ersten Fallgruppe geht es also um eine Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen gesetzlich geregelter (»typischer«) Verträge. Ihnen stehen die Verträge der zweiten und dritten Sachverhaltsgruppe als atypische Verträge im weiten Sinne3 gegenüber. Mitunter werden für atypische Verträge, die bereits ein auf tatsächlicher Ebene verfestigtes Regelungsgefüge aufweisen, die Bezeichnungen verkehrstypische Verträge4 oder typische Verträge kraft Gewohnheitsrechts5 verwendet. Diesen läßt sich die zweite hier herausgearbeitete Gruppe tatsächlicher Konstellationen zuordnen; für sie soll daher im folgenden der Begriff verkehrstypische Verträge gebraucht werden. Die Realtypen der letzten Sachverhaltsgruppe sollen in Abgrenzung dazu als noch in Entwicklung befindliche Verträge bezeichnet werden. Durch diese Terminologie läßt sich die Verwendung des in der Literatur nicht immer einheitlich gebrauchten Begriffs des atypischen Vertrags6 vermeiden. Bei der rechtlichen Analyse der einzelnen Sachverhaltskonstellationen ist zunächst zu ermitteln, ob sie mit Hilfe der Regeln eines der Rechtsgeschäftstypen des Besonderen Schuldrechts erfaßt werden können7. Ausgangspunkt sind dabei 3 Zur hier verwendeten weiten Definition des atypischen Vertrags bereits oben § 3 III. 2. b, zu Beginn. 4 MünchKomm-Emmerich, § 311 Rn. 39 f.; Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 18; Palandt-Grüneberg, Überbl v § 311 Rn. 12; Jauernig-Stadler, § 311 Rn. 25; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 4. 5 Soergel-Wolf, § 305 Rn. 25; Erman-Kindl, Vor § 311 Rn. 10. Bei dieser Bezeichnung steht bereits der Aspekt eines verfestigten rechtlichen Regelungsprogramms, nicht lediglich des tatsächlichen Leistungsprogramms, im Vordergrund, kritisch dazu Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 334 ff. 6 Teilweise wird der Begriff »atypischer Vertrag« wie hier als Gegensatz zum typischen (gesetzlich geregelten) Vertrag verstanden (vgl. z.B. MünchKomm-Emmerich, § 311 Rn. 39 f.; RGRKBallhaus, Vor § 305 Rn. 25; Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 17; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 IV 1 [S. 152]; letztlich auch Soergel-Wolf, § 305 Rn. 25), teilweise aber auch enger als Gegensatz zum gemischten Vertrag (Staudinger-Löwisch, § 311 Rn. 27) oder zum verkehrstypischen Vertrag (Palandt-Heinrichs, Überbl v § 311 Rn. 14; Jauernig-Stadler, § 311 Rn. 26). 7 Zu Einzelheiten des methodischen Vorgehens, insbesondere zum Stellenwert typologischer Kriterien, bereits oben § 3 III. 2. a (1).

208

§ 6 Vorgehensweise

– entsprechend der Aufteilung der Vertragstypen des BGB – diejenigen Leistungen der Parteien, die das konkrete Rechtsgeschäft prägen. Sofern eine (unmittelbare oder entsprechende) Anwendung der Vorschriften eines bestimmten Vertragstyps nicht möglich ist, sind die einzelnen »Bausteine« der in Frage stehenden tatsächlichen Konstellation und ihr von den Beteiligten gewolltes Verhältnis zueinander, also die »Morphologie« des jeweiligen Realtypus, zu analysieren. Für jeden Einzelbestandteil ist zu klären, ob und inwieweit er Elemente eines gesetzlich geregelten Rechtsgeschäftstypus aufweist. Danach ist das von den Parteien angestrebte bzw. vorausgesetzte Verhältnis der einzelnen Rechtsgeschäftselemente zueinander festzustellen und zu untersuchen, in welcher Weise diese nach dem Willen der Beteiligten miteinander verknüpft werden sollen und welche rechtlichen Möglichkeiten hierfür zur Verfügung stehen. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte sowie der Grundsätze der rechtlichen Behandlung atypischer Verträge sind die auf das jeweilige Rechtsgeschäft anzuwendenden Regeln zu ermitteln. Bei Sachverhaltskonstellationen, deren Regelungsgefüge sich noch nicht zu einem Vertragstypus verfestigt hat, ist zunächst festzustellen, welche Leistungen überhaupt in Betracht kommen, welche Verknüpfungsmöglichkeiten den Parteien zur Verfügung stehen und welche unterschiedlichen Rechtswirkungen sie auslösen. Für alle Verträge ist abschließend zu ermitteln, ob und wenn ja auf welche Weise die Verfolgung des überindividuellen Zwecks innerhalb des Regelungstypus bereits rechtlich abgesichert ist oder mit Hilfe welcher zusätzlichen Konstruktionen sie sich juristisch erfassen ließe.

II. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung der Förderleistung mit Tätigkeiten des Geförderten Sofern im Rahmen der Förderung überindividueller Zwecke nicht nur eine einseitige Leistung des Förderers erfolgt, sondern auch eine Tätigkeit des Geförderten angestrebt ist, muß die juristische Relevanz dieser Aktivität des Geförderten und ihre Verknüpfung mit der Fördertätigkeit ermittelt werden. Wenn der Geförderte nicht allein moralisch, sondern auch mit rechtlicher Wirkung verpflichtet werden soll (und nur diese Fälle interessieren im Rahmen der vorliegenden Untersuchung), stehen mehrere Wege zur juristischen Verbindung der beiderseitigen Leistungen zur Verfügung8. Die unterschiedlichen Möglichkeiten einer solchen Verknüpfung werden vor allem im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Verträgen und hier insbesondere bei der Schenkung erörtert9; sie sind jedoch auch darüber hinaus von Bedeutung. 8 Auf diese Möglichkeiten ist auch bei der Frage einer Verknüpfung des gesamten Rechtsgeschäfts mit dem überindividuellen Zweck (unten § 12 II. 3.) zurückzukommen. 9 Vgl. nur MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 17 ff.; Erman-Herrmann § 516 Rn. 8; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 7 a.E.; Palandt-Weidenkaff, § 516 Rn. 8; RGZ 163, 348, 356; Welker, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung?, S. 80 ff. Zur Abgrenzung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften unten § 6 IV. 1.

II. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung

209

Meist werden als Möglichkeiten der Schaffung einer Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung die synallagmatische, die konditionale und die kausale Verknüpfung genannt10. Die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Beteiligten sind jedoch zu vielfältig, um sich bruchlos in diese drei Kategorien einfügen zu lassen; deshalb folgt die Darstellung hier nur teilweise dieser Grundeinteilung. Die Frage nach den Verknüpfungsmöglichkeiten ist unabhängig von der Interessenstruktur der Rechtsverhältnisse einer Förderung überindividueller Zwecke: Bei allen Interessenstrukturtypen sind unterschiedliche Verknüpfungsmöglichkeiten denkbar, insbesondere besteht keine Relation in dem Sinne, daß etwa einer weitgehenden Interessengegenläufigkeit eine möglichst starke (insbesondere synallagmatische) Verknüpfung, einer weitgehenden Interessengleichrichtung hingegen eine weniger weitgehende Art der Verknüpfung entspräche, was sich beispielhaft an der Kontroverse um die Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB auf die BGB-Gesellschaft zeigt11.

1. Verknüpfung im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags Die gängigste Form der Verknüpfung zweier Leistungen ist ihre unmittelbare Verbindung im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags (hier in Abgrenzung zum Gesellschaftsvertrag verstanden als Vertrag mit grundsätzlich gegenläufigen Interessen). Dabei sind unterschiedliche Abstufungen sowohl im Hinblick auf die Intensität der vertraglichen Bindung als auch hinsichtlich der wechselseitigen Abhängigkeit der Leistungen der Vertragspartner denkbar. a) Tätigkeit des Geförderten als vertragliche Pflicht Die Tätigkeit des Geförderten kann zur vertraglichen Pflicht erhoben werden. Dabei sind hinsichtlich seiner rechtlichen Bindung unterschiedliche Intensitätsstufen denkbar, die sich vor allem auf die Beurteilung von Leistungsstörungen auswirken. (1) Tätigkeit des Geförderten als synallagmatische Leistung Zunächst kommt eine synallagmatische Verbindung von Förderleistung und Leistung des Geförderten im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags im Sinne der §§ 320 ff. BGB in Betracht. Die synallagmatische Verknüpfung ist diejenige mit den stärksten rechtlichen Wirkungen: Bei Nichterfüllung der Verpflichtung einer Seite hat der andere Teil nicht nur die – auch bei nicht synallagmatischen Verpflichtungen zur Verfügung stehenden – Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche (insbesondere nach §§ 280 I, III, 281 BGB), sondern ihm stehen nach §§ 320 ff. BGB auch Rechte zu, die auf der gegenseitigen Abhängigkeit beider Leistungen beruhen und vom Leistungsverweigerungsrecht (§§ 320 ff. BGB) bis 10 11

So zuerst RGZ 163, 348, 356. Vgl. dazu nur MünchKomm-Ulmer, § 705 Rn. 161 ff. m.w.N.

210

§ 6 Vorgehensweise

zur Auflösung des Vertrags (mit Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht, §§ 323, 346 ff. BGB) reichen. Wenn also eine Tätigkeit des Geförderten als synallagmatische Pflicht im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags vereinbart wird, stehen dem Förderer bei Untätigbleiben des Geförderten die genannten Ansprüche zu. Insbesondere kann er dem Geförderten eine Frist zur Erfüllung setzen und nach erfolglosem Ablauf dieser Frist gemäß § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten und etwaige schon erbrachte Förderleistungen nach § 346 I BGB zurückfordern bzw. Wertersatz, Nutzungs- oder Verwendungsersatz nach §§ 346 ff. BGB verlangen. Im Rahmen der Schadensersatzansprüche nach §§ 280 f. BGB ist zu berücksichtigen, daß die Beteiligten in bezug auf das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung durch den Geförderten (§§ 280 I 2, 276 BGB) individuelle Vereinbarungen hinsichtlich der Intensität der Verantwortlichkeit des Geförderten treffen können. Will der Förderer den Geförderten besonders stark in die Pflicht nehmen, kann er sich von ihm die Durchführung der vereinbarten Tätigkeit »garantieren« lassen; dann haftet der Geförderte im Falle der Nichtdurchführung auch ohne Fahrlässigkeit. Ebenso kann aber auch vereinbart werden, daß der Geförderte nicht bereits bei jeder Fahrlässigkeit haftet, sondern beispielsweise nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz. Derartige Vereinbarungen finden lediglich in § 276 III BGB (kein Erlaß der Haftung für Vorsatz im voraus) eine Grenze. (2) Tätigkeit des Geförderten als nicht synallagmatische Leistung Denkbar ist auch eine weniger weitgehende Verknüpfung der Förderleistung mit einer Tätigkeit des Geförderten innerhalb eines einheitlichen Vertrags: Die Beteiligten können sich darüber einigen, daß der Geförderte zu einer bestimmten Tätigkeit verpflichtet wird, ohne daß die Leistungen von Förderer und Gefördertem so stark voneinander abhängig sind wie synallagmatische Leistungen. Hier ergeben sich nach der Schuldrechtsmodernisierung deutlich weniger Unterschiede im Vergleich zu synallagmatischen Leistungen als zuvor, weil §§ 323 f. BGB nunmehr auch für nicht synallagmatische Hauptleistungspflichten im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags gelten12 und die Unterscheidung zwischen synallagmatischen und sonstigen Pflichten daher in erster Linie noch für die Anwendung der §§ 320–322 BGB von Bedeutung ist. Auch die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenpflichten spielt für die Tätigkeit des Geförderten in den hier untersuchten Sachverhalten meist keine Rolle, da es sich bei derartigen Verpflichtungen des Geförderten regelmäßig nicht um »nicht leistungsbezogene Nebenpflichten« im Sinne der §§ 241 II, 282, 324 BGB handelt, so daß auch insoweit §§ 280 f., 323 BGB (vor allem die Regelungen über Teilleistungen in §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) zur Anwendung kommen13. Praktisch dürfte jedoch die Vereinbarung einer Nebenpflicht des Geförderten nur selten in Betracht kommen. Sie ist 12 13

Dazu bereits oben § 3 III. 2. b (3) (a). Auch dazu bereits oben § 3 III. 2. b (3) (b).

II. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung

211

vor allem denkbar, wenn die Förderung »am Rande« eines gegenseitigen Vertrags erfolgt, bei dem der Förderer beispielsweise eine Geldleistung erbringt und vom Geförderten außer dessen »regulärer« vertraglicher Gegenleistung, die nicht unmittelbar mit dem Förderzweck zusammenhängt, noch eine weitere Leistung verlangt (z.B. die öffentliche Aufführung eines Musikstücks, dessen Komposition der Förderer in Auftrag gegeben und bezahlt hat). b) Vertragliche Vereinbarung von Schadensersatzansprüchen, Rücktrittsbzw. Kündigungsrecht oder Widerrufsvorbehalt Die Beteiligten können sich auch – unabhängig von den Voraussetzungen der §§ 280 ff., 323 f. BGB – für den Fall der Nichterfüllung einer vertraglich vereinbarten Pflicht des Geförderten auf eine Schadensersatzpflicht des Geförderten, ein Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht des Förderers oder einen Widerrufsvorbehalt einigen. Insbesondere die Aufnahme eines vertraglichen Rücktritts- bzw. Kündigungsrechts oder eines Widerrufsvorbehalts in den Fördervertrag gibt dem häufig vorleistenden Förderer eine schnellere Handhabe, wenn der von ihm – auf dem Umweg über die Tätigkeit des Geförderten – angestrebte überindividuelle Zweck nicht erreicht wird. Grundsätzlich können die Parteien ein Rücktrittsbzw. Kündigungsrecht oder einen Widerrufsvorbehalt für bestimmte Konstellationen im Zusammenhang mit der Leistung des Geförderten vereinbaren, insbesondere für den Fall einer Nicht- oder Schlechtleistung. Das weitere Schicksal der Förderleistung hängt dann von der Nichtausübung des Rücktritts- oder Widerrufsrechts ab. In der Erforderlichkeit der entsprechenden Gestaltungserklärung liegt der maßgebliche Unterschied zur Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, deren Rechtsfolgen durch den Bedingungseintritt gewissermaßen »automatisch« ausgelöst werden14. Bei zweiseitigen Verträgen wird regelmäßig ein Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht vereinbart; ein Widerrufsvorbehalt kommt insbesondere bei einseitigen Rechtsgeschäften, wie beispielsweise einem Schenkungsversprechen, in Betracht. Allerdings ist stets genau zu überprüfen, ob ein einseitiges Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht, ein Widerrufsvorbehalt oder aber eine auflösende Bedingung vereinbart bzw. interessengemäß ist. Bei Vereinbarung eines Rücktritts- bzw. Kündigungsrechts oder eines Widerrufsvorbehalts kann eine lange andauernde Phase nicht vollständiger Rechtssicherheit (und damit zugleich einer Unsicherheit für Planungen und Dispositionen des Geförderten) eintreten. Sie ist jedoch gewissermaßen die Kehrseite der Verpflichtung des Geförderten und damit für diesen nicht völlig unberechenbar. Der Rückforderungsanspruch des Förderers im Falle des Rücktritts und mögliche Folgeansprü-

14 Vgl. dazu insb. Soergel-Wolf, Vor § 158 Rn. 17; MünchKomm-Westermann, § 158 Rn. 57. Sähe man allerdings eine reine Wollensbedingung als Bedingung i.S.d. § 158 BGB an, würde die Abgrenzung zur Ausübung eines Rücktritts- oder Widerrufsrechts verwischt werden, denn auch der Eintritt einer Wollensbedingung hängt von einer Manifestation des Willens in einer entsprechenden Erklärung ab.

212

§ 6 Vorgehensweise

che ergeben sich ausschließlich aus §§ 346 ff. BGB. Diese Vorschriften dürften auch auf den vertraglich vereinbarten Widerruf von auf einen Vertragsschluß gerichteten Willenserklärungen anzuwenden sein, sofern es sich bei dem Widerrufsvorbehalt nicht in Wirklichkeit um die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (auf die §§ 160 ff., 812 I 1 Var. 2 BGB anwendbar sind und die zugleich die Unentgeltlichkeit eines Geschäfts in Frage stellt15) handelt16.

2. Auflage Bei einseitigen Verträgen kommt die Verbindung einer unentgeltlichen Förderleistung mit einer Auflage an den Geförderten in Betracht. Eine Auflage kann sich aber immer nur auf ein Verhalten beziehen; ihr Anwendungsbereich ist daher von vornherein enger als beispielsweise derjenige der Bedingung. Die Möglichkeit der Verknüpfung mit einer Auflage ist für die Schenkung in §§ 525 ff. BGB gesetzlich geregelt; sie gilt jedoch für andere unentgeltliche Rechtsgeschäfte entsprechend17. Die Auflage kann Neben-, aber auch Hauptmotiv der Förderung sein18; die durch sie abgesicherte Zweckbindung der Förderung kann in einem Tun oder Unterlassen bestehen19, das nach h.M. nicht notwendig einen Vermögenswert haben muß, sondern auch von lediglich immateriellem Wert sein kann20. Der Empfänger verpflichtet sich durch die Annahme der Förderleistung zur Vollziehung der Auflage, die auf der Grundlage und aus dem Wert der Zuwendung erfolgen soll21. Die Auflage kann den Wert der Zuwendung sogar weitgehend erschöpfen, sofern dem Zuwendungsempfänger nur noch irgendeine, sei es auch noch so geringfügige Bereicherung verbleibt22. Der Förderer kann die Vollziehung der Auflage notfalls im Klagewege durchsetzen bzw. ihre Nichtvollziehung durch Rückforderung des Fördergegenstands nach § 527 BGB direkt oder – wenn keine Schenkung vorliegt – analog sanktionieren. Sofern die dem Geförderten zur Auflage gemachte Verpflichtung allerdings rein immaterieller

15

Dazu unten § 6 IV. Dazu insb. Knobbe-Keuk, Festschrift Flume 1978, Bd. II, 149, 158. 17 Vgl. nur Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 98; Hoeniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 38 f. 18 Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 7; MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 1; ErmanHerrmann, § 525 Rn. 3; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 525 Rn. 2. 19 Vgl. z.B. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 12; Soergel-Mühl/Teichmann, § 525 Rn. 10; RGRK-Mezger, § 525 Rn. 2; Erman-Herrmann, § 525 Rn. 2; Palandt-Weidenkaff, § 525 Rn. 1. 20 Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 12; MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 1; Erman-Herrmann, § 525 Rn. 2; Palandt-Weidenkaff, § 525 Rn. 1. 21 Vgl. insb. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 7; MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 2; Soergel-Mühl/Teichmann, § 525 Rn. 1; Erman-Herrmann, § 525 Rn. 3; Bamberger/RothGehrlein, § 525 Rn. 3. 22 Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 2, 10; MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 2; Soergel-Mühl/Teichmann, § 525 Rn. 2; Erman-Herrmann, § 525 Rn. 3; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 525 Rn. 3. 16

II. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung

213

Art ist, kommt eine Rückforderung nach § 527 BGB nicht in Betracht23, und auch die Vollziehung der Auflage ist praktisch nur schwer durchsetzbar (vgl. § 888 ZPO). Daher eignet sich dieses Instrument vor allem für diejenigen Fälle, in denen der Geförderte eine Handlung mit Vermögenswert erbringen soll. Umgekehrt erweist sich die Auflage für den Geförderten durch die Beschränkung auf den Wert der Zuwendung (§ 527 I BGB24) und deren Absicherung (§ 526 BGB) als nicht allzu riskant. Gegenüber dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch des Förderers kann sich der Empfänger allerdings im Regelfall nicht nach § 818 III BGB auf Entreicherung berufen, sondern wird wegen seiner Kenntnis vom Verwendungszweck der Förderleistung häufig nach § 819 I BGB (bzw. im Einzelfall nach § 820 I BGB) verschärft haften. Dadurch sind die mit Bereicherungsansprüchen generell verbundenen Risiken für den Förderer hier abgemildert.

3. Gesellschaft Eine weitere Möglichkeit der Verknüpfung von Förderleistung und Tätigkeit des Geförderten ist der Abschluß eines Gesellschaftsvertrags. Er kommt immer dann in Betracht, wenn beide Aktivitäten auf ein gemeinsames Ziel gerichtet sind und dieses im Vordergrund des Rechtsgeschäfts steht. Der Gesellschaftsvertrag, dessen Grundmodell in §§ 705 ff. BGB geregelt ist, bietet die Möglichkeit zur Verknüpfung ganz unterschiedlicher Leistungen der Beteiligten in einem Rechtsgeschäft (»leistungsverknüpfender Tatbestand«25); die Leistungen der Beteiligten werden zu Gesellschaftsbeiträgen. Sie sind nicht unmittelbar voneinander abhängig, jedoch mittelbar dadurch verbunden, daß die Gesellschaft einheitliche Gläubigerin aller Gesellschaftsbeiträge ist. Je nach Gesellschaftsform ist diese Verbindung eine mehr oder weniger feste; sie hängt insbesondere von den Anforderungen an Gründung und Auflösung der Gesellschaft ab. Für die im Zentrum der vorliegenden Untersuchung stehenden Zweipersonenverhältnisse kommt jedoch allein der Grundtypus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB in Betracht. Die einzelnen Gesellschaftsbeiträge können von der Gesellschaft (bzw. im Wege der actio pro socio26 auch vom einzelnen Gesellschafter) eingefordert werden. So kann beispielsweise bei einer BGB-Gesellschaft zwischen Förde-

23 Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 527 Rn. 14; MünchKomm-Kollhosser, § 527 Rn. 4; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 527 Rn. 2; Palandt-Weidenkaff, § 527 Rn. 5; ähnlich Soergel-Mühl/Teichmann, § 527 Rn. 4. Denkbar ist aber evtl. eine Rückforderung nach § 812 I 2 Var. 2 BGB (dazu unten § 6. II. 7.). 24 Dazu näher Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 527 Rn. 10; MünchKomm-Kollhosser, § 527 Rn. 4; Soergel-Mühl/Teichmann, § 527 Rn. 4; Erman-Herrmann, § 527 Rn. 3. 25 So insb. Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, S. 16, 64 f.; ders., Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 18, 52; ders., DJZ 1913, 263, 264; Eick, Das Problem der gemischten Verträge, S. 11. 26 Vgl. nur MünchKomm-Ulmer, § 705 Rn. 204 ff.; Erman-Westermann, § 705 Rn. 57, beide m.w.N.

214

§ 6 Vorgehensweise

rer und Gefördertem der Förderer im Namen der Gesellschaft vom Geförderten verlangen, seine vereinbarte Tätigkeit gegenüber der Gesellschaft durchzuführen oder der Geförderte kann im umgekehrten Fall das Erbringen der Förderleistung an die Gesellschaft fordern. Eine zusätzliche Absicherung entsteht durch die allgemeine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Gesellschafter, die sich auf die Förderung des Gesellschaftszwecks bezieht27. Die gegenseitige Abhängigkeit beider Leistungen wird hier also auf anderem Wege als bei der synallagmatischen Verknüpfung – gewissermaßen durch Zwischenschaltung der Gesellschaft – hergestellt. Die rechtliche Durchsetzbarkeit ist jedoch auch hier gewährleistet und wird insbesondere durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstärkt. Die Intensität der rechtlichen Verknüpfung von Förderleistung und Tätigkeit des Geförderten im Einzelfall wird maßgeblich durch die Möglichkeiten einer Auflösung der Gesellschaft im Falle des Nichterbringens von Gesellschaftsbeiträgen bestimmt. Von den allgemeinen Auflösungsgründen sind für die Förderung überindividueller Zwecke vor allem die Kündigung durch einen Gesellschafter nach § 723 BGB (insbesondere bei Unmöglichkeit oder vorsätzlicher bzw. grob fahrlässiger Nichterfüllung von Gesellschafterpflichten) sowie das Erreichen oder Unmöglichwerden des Gesellschaftszwecks nach § 726 BGB von Bedeutung. Zur Absicherung der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks ist es bei Gründung der Gesellschaft sinnvoll, eine gewisse Zeitdauer für das Bestehen der Gesellschaft festzulegen, um die Möglichkeit der jederzeitigen Kündigung durch einen Gesellschafter nach § 723 I 1 BGB (wenn auch nicht zur Unzeit, § 723 II BGB) auszuschalten.

4. Verknüpfung mehrerer Rechtsgeschäftsteile Denkbar ist auch eine Verknüpfung mehrerer Rechtsgeschäftsteile derart, daß die Unwirksamkeit eines Teils die Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge hat. Wenn die Beteiligten eine Leistung des Förderers mit der Durchführung einer bestimmten Tätigkeit durch den Geförderten in einem Rechtsgeschäft miteinander verbinden, ist dies nach § 139 BGB der gesetzliche Regelfall, sofern keine abweichende Parteivereinbarung vorliegt. Praktisch dürfte eine solche Verknüpfung allerdings gegenüber der Vereinbarung eines Rücktrittsrechts des Förderers28 oder einer auflösenden Bedingung29 und häufig auch im Vergleich zu den Rechtsfolgen der Vereinbarung einer vertraglichen Pflicht30 keine zusätzlichen Vorteile bringen. Sofern eine gegenseitige Abhängigkeit beider Leistungen vereinbart wird, ermöglichen diese speziellen Gestaltungsmöglichkei-

27 Siehe insb. MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 7; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 50 ff.; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 23; Erman-Westermann, § 705 Rn. 49 ff.; Palandt-Sprau, § 705 Rn. 27. 28 Dazu oben § 6 II. 1. b. 29 Dazu unten § 6 II. 5. 30 Dazu oben § 6 II. 1. a.

II. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung

215

ten eine zielgenauere Berücksichtigung der Bedürfnisse der Beteiligten. Wenn dagegen keine Absprache über das Verhältnis der Tätigkeiten von Förderer und Gefördertem zueinander erfolgt ist, hilft § 139 BGB kaum weiter als die allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung, in deren Rahmen auch die genannten besonderen Gestaltungsmittel zu berücksichtigen sind. Nur bei einer sehr losen Verbindung der Tätigkeiten von Förderer und Gefördertem, die ausnahmsweise keine Interpretation als unmittelbare rechtsgeschäftliche Verknüpfung beider Leistungen erlaubt, erscheint ein Eingreifen von § 139 BGB im Einzelfall vorstellbar und sinnvoll.

5. Konditionale Verknüpfung Ebenso ist eine konditionale Verknüpfung31, durch welche die Leistung des Geförderten zur Wirksamkeitsbedingung für das Fördergeschäft gemacht wird32, möglich; sie kann durch aufschiebende oder auflösende Bedingung erfolgen. Eine Potestativbedingung (Willkürbedingung), deren Verwirklichung vom Willen eines Beteiligten abhängt, wird heute als Bedingung i.S.d. § 158 BGB anerkannt, wenn sich der Willensentschluß (anders als bei der sog. Wollensbedingung33) auf Entscheidungen bezieht, die nicht unmittelbar und ausschließlich die Frage zum Gegenstand haben, ob das Rechtsgeschäft gelten soll oder nicht, sondern die Vornahme sonstiger Handlungen betreffen34. Wird das Erbringen einer bestimmten Leistung durch den Geförderten zur Bedingung für die Wirksamkeit der Förderleistung erhoben, handelt es sich regelmäßig um eine Potestativbedingung, denn die Entscheidung des Geförderten betrifft unmittelbar die Durchführung seiner Leistung und nur mittelbar die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts insgesamt. Daher stellt sich hier auch nicht die Frage einer Abgrenzung zum Optionsrecht, bei

31

Zur Trennung von der synallagmatischen Verknüpfung (gegen Versuche, das Synallagma mit Bedingungskonstruktionen zu erklären) insb. van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 40 ff. 32 Dazu insb. MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 18; RG JW 1911, 278; RG Recht 1918 Nr. 1522; RG Recht 1919 Nr. 1940; RG JW 1938, 691. 33 Eine Wollensbedingung liegt vor, wenn die Geltung eines Rechtsgeschäfts davon abhängig gemacht wird, daß eine Partei ihre Erklärung gelten lassen will. Hier ist zweifelhaft, ob noch eine Bedingung i.S.d. § 158 BGB vorliegt (grundlegend Raape, Die Wollensbedingung, S. 1 ff., weiterhin z.B. Staudinger-Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 16 ff. m.N. zum Meinungsstand Fn. 17; Soergel-Wolf, Vor § 158 Rn. 28; MünchKomm-Westermann, § 158 Rn. 21; Erman-Armbrüster, Vor § 158 Rn. 12 f.; Bamberger/Roth-Rövekamp, § 158 Rn. 11; Palandt-Heinrichs, Einf v § 158 Rn. 10; BGB-Hk-Dörner, § 158 Rn. 5; Jauernig-Jauernig, § 158 Rn. 4; HKK-Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 4; Flume, Rechtsgeschäft, § 38 2 d [S. 684 ff.]; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 50 Rn. 15 ff. [S. 916 f.]; Medicus, Allgemeiner Teil, Rn. 831). 34 Vgl. insb. RGZ 104, 98, 100 m.N. aus dem älteren Schrifttum; BGHZ 47, 387, 391; BGH NJW 1985, 1556, 1557; Staudinger-Bork, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 16; Soergel-Wolf, Vor § 158 Rn. 23; MünchKomm-Westermann, § 158 Rn. 19; Erman-Armbrüster, Vor § 158 Rn. 12; PalandtHeinrichs, Einf v § 158 Rn. 10; Jauernig-Jauernig, § 158 Rn. 3; BGB-Hk-Dörner, § 158 Rn. 5; Flume, Rechtsgeschäft, § 38 2 c (S. 683); Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 50 Rn. 13 (S. 916).

216

§ 6 Vorgehensweise

dem die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ausschließlich von der Entscheidung des Berechtigten abhängt35. Ist ein Rechtsgeschäft durch die Durchführung einer Tätigkeit des Geförderten aufschiebend bedingt, ist es zunächst schwebend unwirksam (§ 158 I BGB) und wird erst dann voll wirksam, wenn der Geförderte seine vereinbarte Leistung erbringt. Die Rechtsposition des Geförderten ist während der Schwebezeit insbesondere durch §§ 160 I, 161 I BGB abgesichert. Wenn jedoch – wie in den meisten Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke – der Förderer vorleistet, um dem Geförderten die Durchführung seiner Tätigkeit überhaupt erst zu ermöglichen, bedarf der Geförderte eines solchen Schutzes kaum. Steht definitiv fest, daß die Leistung des Geförderten nicht erbracht wird, die Bedingung also nicht mehr eintreten kann, ist das Rechtsgeschäft endgültig unwirksam und eine bereits erbrachte Förderleistung kann nach Bereicherungsrecht (§ 812 I 1 Var. 1 BGB) zurückgefordert werden. Anders als in den typischen Fällen aufschiebend bedingter Rechtsgeschäfte liegt das größere Risiko hier also wegen seiner regelmäßigen Vorleistung auf seiten des Förderers. Allerdings ist auch er sowohl während der Schwebezeit als auch im Falle des endgültigen Bedingungsausfalls rechtlich nicht ungesichert: Zum einen wird bei bedingten Verträgen während der Schwebezeit eine allgemeine Pflicht der Parteien zu vertragstreuem Verhalten angenommen36, die bereits unterhalb der Schwelle des § 162 BGB insbesondere dazu verpflichten kann, dem anderen Teil einen Bedingungsausfall unverzüglich mitzuteilen. Eine Verletzung dieser »Treuepflicht« kann Schadensersatzansprüche nach § 280 I BGB nach sich ziehen. Weiterhin hat der Förderer die Möglichkeit, zur Klärung des Eintritts oder Nichteintritts der vereinbarten Potestativbedingung dem Geförderten analog §§ 146, 148 BGB eine Frist zu setzen37, nach deren erfolglosem Ablauf vom Nichteintritt der Bedingung und damit von einer Unwirksamkeit des Geschäfts auszugehen ist. Im Falle der bereicherungsrechtlichen Rückforderung einer aufschiebend bedingten Förderleistung wird der Geförderte auch hier regelmäßig nach § 819 I BGB (bzw. im Einzelfall nach § 820 I BGB) verschärft haften. Denkbar erscheint es auch, das Fortbestehen des Zuwendungsgeschäfts davon abhängig zu machen, daß der Geförderte seine vereinbarte Leistung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erbringt. Hier könnte das Nichterbringen der Leistung des Geförderten als auflösende Bedingung (§ 158 II BGB) angesehen werden, die mit einer Befristung in Form der Bestimmung eines Endtermins verbunden ist. Auch in bezug auf diese zusätzliche Befristung sind nach § 163 BGB die Vorschriften über die auflösende Bedingung anzuwenden. Das Rechtsgeschäft ist da35 Dazu insb. MünchKomm-Westermann, § 158 Rn. 59; HKK-Finkenauer, §§ 158–163 Rn. 40; Palandt-Heinrichs, Einf v § 158 Rn. 10. 36 Vgl. BGH LM § 158 Nr. 11; BGHZ 90, 302, 308; BGH NJW 1990, 507, 508; BGH NJW 1992, 2489, 2490; Staudinger-Bork, § 158 Rn. 2, 17; Soergel-Wolf, § 158 Rn. 26; MünchKomm-Westermann, § 158 Rn. 39; Erman-Armbrüster, § 158 Rn. 3; Bamberger/Roth-Rövekamp, § 158 Rn. 22; Palandt-Heinrichs, Einf v § 158 Rn. 8. 37 Vgl. insb. BGH NJW 1985, 1556, 1557.

II. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung

217

her zunächst wirksam und bleibt es so lange, wie die Leistung des Geförderten nicht unmöglich ist oder von ihm bis zum vereinbarten Zeitpunkt nicht ausgeführt wird. Zwar kann der Geförderte auch hier über die Förderleistung nicht völlig frei verfügen (vgl. §§ 160 II, 161 II BGB); diese Einschränkung bedeutet für ihn jedoch keine allzu große Belastung, zumal der Eintritt der auflösenden Bedingung regelmäßig von seinem eigenen Verhalten (in bezug auf seine vereinbarte Leistung) abhängen wird. Die Rückforderung einer bereits erbrachten Förderleistung erfolgt hier nach § 812 I 2 Var. 1 BGB38; die »Treuepflicht« bezieht sich insbesondere auf die Mitteilung vom Bedingungseintritt.

6. Geschäftsgrundlage Fraglich ist, ob die Vornahme bestimmter Handlungen durch den Geförderten unterhalb der Ebene einer vertraglichen Verpflichtung oder Wirksamkeitsbedingung des Vertrags auch zur Geschäftsgrundlage der Förderabrede gemacht werden kann39. Dagegen spricht bereits – und maßgeblich, daß die Geschäftsgrundlage eines Rechtsgeschäfts deutlich von seinem Inhalt zu unterscheiden und zu trennen ist40: Was durch Parteivereinbarung zum Inhalt des Rechtsgeschäfts gemacht wurde, kann nicht zugleich Geschäftsgrundlage sein, so daß das Rechtsinstitut der Geschäftsgrundlage bei der Vereinbarung einer Verknüpfung der Förderleistung mit einer Tätigkeit des Geförderten von vornherein nicht in Betracht kommt. Allenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Beteiligten über die Tätigkeit des Geförderten keine Absprache getroffen, sie jedoch stillschweigend vorausgesetzt haben, könnte eine Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage erwogen werden – aber auch dann nur, wenn eine (gegebenenfalls ergänzende) Vertragsauslegung nicht ergibt, daß die Durchführung der Tätigkeit des Geförderten letztlich doch dem Inhalt des Vertrags zuzurechnen war. Selbst in derartigen Situationen bestehen jedoch weitere Bedenken gegen eine Heranziehung der Regeln über die Geschäftsgrundlage. Problematisch erscheint insbesondere, daß die Durchführung der relevanten Tätigkeit auch (meist sogar maßgeblich) vom Willen, mitunter auch von den Fähigkeiten des Geförderten abhängt, nicht aber – wie regelmäßig in den Fällen der Geschäftsgrundlage – 38 Welker, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung?, S. 38 f.; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 19; Soergel-Wolf, § 158 Rn. 29 m.w.N. 39 Vgl. z.B. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 16; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 6 u. 19. – Vgl. aber auch Flume, Festschrift Deutscher Juristentag, 135, 216: »Für einen von den vertraglichen Leistungen zu sondernden, »nach dem Inhalte des Rechtsgeschäfts bezweckten Erfolg« oder Vertragszweck ist nach Aufgabe des numerus clausus der besonderen Schuldvertragstypen nur noch in Ausnahmefällen Raum […], wenn von Rechts wegen der bezweckte Erfolg nicht zum Leistungsinhalt des Rechtsgeschäfts gemacht werden kann.« Ähnlich Tosch, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, S. 128 f. 40 Vgl. dazu nur Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, S. 61 ff.; Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, S. 132 ff.; Welker, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung?, S. 75.

218

§ 6 Vorgehensweise

von äußeren Umständen, auf deren Eintritt oder Nichteintritt die Beteiligten keinen Einfluß haben. Der BGH hat zwar vereinzelt auch in Fällen einer Abhängigkeit vom Willen eines Beteiligten eine Störung der Geschäftsgrundlage in Betracht gezogen41. Dem ist jedoch nicht zu folgen42, denn dadurch würde letztlich (auf dem Umweg über die Durchführung der entsprechenden Tätigkeit) die Entscheidung eines Beteiligten über die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zur Geschäftsgrundlage erhoben, was sich weder in die Geschäftsgrundlagenlehre noch in die allgemeine Rechtsgeschäftslehre bruchlos einfügen ließe. Wenn die Beteiligten die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts von der Entscheidung einer Partei abhängig machen wollen, können sie dies ausdrücklich vereinbaren und gegebenenfalls mit entsprechenden Rechtsfolgen (insbesondere Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts oder Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht) versehen. Des Umwegs über die Konstruktion der Geschäftsgrundlage bedarf es dafür nicht. Zudem würde die Vertragsanpassung als primäre Rechtsfolge einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 I BGB) hier regelmäßig nicht passen, da der Förderer im Falle einer Untätigkeit des Geförderten meist seine Förderleistung zurückverlangen möchte. Auch dies spricht dagegen, die Durchführung einer bestimmten Tätigkeit des Geförderten zur Geschäftsgrundlage des Fördergeschäfts zu erheben. Allenfalls dann, wenn die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Geförderten an Umständen scheitert, die nicht vom Willen der unmittelbar am Rechtsgeschäft Beteiligten abhängen, kann im Einzelfall eine Anwendung des § 313 BGB in Betracht kommen43.

7. Zweckvereinbarung Fraglich ist weiterhin, ob die Parteien – unterhalb der Ebene rechtsgeschäftlicher Bindung – eine Zweckvereinbarung treffen können, wonach der Geförderte zu einer Tätigkeit zwar nicht verpflichtet wird, ihre Nichtdurchführung aber den Behaltensgrund für die Förderleistung entfallen läßt, so daß diese nach § 812 I 2 Var. 2 BGB zurückverlangt werden kann. Da die Zweckvereinbarung als vertragsrechtliche Kategorie allenfalls in Randbereichen (wie insbesondere bei der Zweckschenkung) anerkannt und selbst dort in ihren Einzelheiten umstritten44

41 Vgl. nur BGH WM 1971, 276, 277; BGH WM 1972, 888, 889 f.; BGH NJW 1977, 950; ähnlich BGH JR 1991, 281, 282; BGH NJW 1992, 2690, 2691. 42 Ablehnend auch z.B. Liebs, JZ 1978, 697, 702; Larenz, Schuldrecht I, § 21 II (S. 328 f.); ders., Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, S. 185. 43 Vgl. auch BGH NJW 1976, 565 ff. (Transfer eines in den Bundesligaskandal verwickelten Lizenzspielers). 44 Exemplarisch ist der Streit darüber, ob das Geleistete bei der Zweckschenkung über § 812 I 2 Var. 2 BGB zurückgefordert werden kann (Erman-Herrmann, § 516 Rn. 17; Bamberger/RothGehrlein, § 525 Rn. 7; Palandt-Weidenkaff, § 525 Rn. 11), ob die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage vorrangig sind (MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 4) oder ob gar beide Regelungskomplexe nebeneinander – mit einem dann allerdings äußerst unklaren Verhältnis zueinander – zu berücksichtigen sind (vgl. Soergel-Mühl/Teichmann, § 530 Rn. 3: »Bei einer »Zweckschen-

II. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung

219

ist, kann eine Annäherung an diese Gestaltungsmöglichkeit in erster Linie von der gesetzlichen Rückforderungsregelung des § 812 I 2 Var. 2 BGB her erfolgen, die zugleich den Behaltensgrund für die Leistung, mit der ein bestimmter Erfolg bezweckt wird, enthält45. Zweck und Dogmatik des § 812 I 2 Var. 2 BGB sind höchst umstritten, so daß es am sinnvollsten erscheint, sogleich auf diejenigen Fallgruppen einzugehen, die im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke eine Rolle spielen können. Trotz des oben46 aufgezeigten Phänomens, daß der Förderer häufig zuerst leistet, dürften die sogenannten Vorleistungsfälle hier kaum relevant werden, denn sie beziehen sich regelmäßig auf Leistungen im Vorfeld eines noch zu schließenden Rechtsgeschäfts, das später nicht (gültig) zustandekommt. Derartige Konstellationen – deren Zuordnung zu § 812 I 2 Var. 2 BGB wegen der fehlenden vertraglichen Grundlage durchaus plausibel erscheint47 – dürften für eine Zweckvereinbarung zur Förderung überindividueller Zwecke keine besondere Rolle spielen, da sie keine Möglichkeit aktiver Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen Förderer und Gefördertem aufzeigen, sondern sich auf die nachträgliche Abwicklung »mißlungener« Rechtsgeschäfte beschränken. Dagegen könnte insbesondere in den Fällen der mittelbaren Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags eine sogenannte Zweckstaffelung in Betracht kommen, bei welcher eine Tätigkeit des Geförderten zur Verfolgung eines überindividuellen Zwecks dem eigentlichen Vertragszweck des Austauschvertrags »angestaffelt« wird48. Bei Nichtdurchführung die45 kung« […] kann bei dem Fortfall dieses Zwecks ein Anspruch aus § 812 Absatz 1 Satz 2, zweite Alternative entstehen. Die Anwendung der Regeln über den Fortfall der Geschäftsgrundlage sind dabei vorrangig.«; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 16: »besteht im Falle, dass der beabsichtigte Zweck nicht erreicht wird, ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 (condictio ob rem), wenn eine tatsächliche Einigung der Beteiligten über den bezweckten Erfolg erzielt wurde, die jedoch […] nicht den Charakter einer vertraglichen Bindung haben darf […]. Fehlt es an einer solchen Einigung, sind die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage (nun § 313) heranzuziehen«; BGH NJW 1984, 233: Zweckerreichung als Geschäftsgrundlage, aber Rückforderung des Geschenkten nach § 812 I 2 Var. 2 BGB). 45 Vgl. insb. Welker, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung?, S. 73 ff.; MünchKommLieb, § 812 Rn. 197 f.; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 150 f.; Weber, JZ 1989, 25. 46 § 6 II. 5. 47 Für eine Zuordnung zu § 812 I 2 Var. 2 BGB auch Staudinger-Lorenz, § 812 Rn. 110; MünchKomm-Lieb, § 812 Rn. 205; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 151 ff.; von Caemmerer, Festschrift Rabel, 333, 344 Fn. 39; Söllner, AcP 163 (1964), 20, 34 ff.; a.A. Weber, JZ 1989, 25, 29; Welker, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung?, S. 102 ff. 48 Zur Zweckstaffelung insb. Kreß, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, S. 37 ff., 76; Ehmann, Die Gesamtschuld, S. 138 ff., 172 ff.; ders., NJW 1973, 1035; ders., JZ 2003, 702 ff., insb. 706 f.; Weitnauer, Festschrift von Caemmerer, 255, 261; ders., JZ 1985, 555, 558; Westermann, Die causa im französischen und deutschen Zivilrecht, S. 216 f.; Erman-Westermann, § 812 Rn. 51; Westermann, Festschrift Kellermann, 505, 516 f.; Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, S. 370 ff.; Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 66, 129 ff.; Nauen, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung im Schuldverhältnis, S. 312 ff.

220

§ 6 Vorgehensweise

ser zusätzlichen Tätigkeit des Geförderten könnte der Förderer dann seine Förderleistung nach § 812 I 2 Var. 2 BGB zurückverlangen. Die Möglichkeit einer solchen Zweckstaffelung bei gegenseitigen Verträgen, wie sie von der Rechtsprechung mitunter erwogen wurde49, wird in der Literatur jedoch zu Recht überwiegend abgelehnt50. Das vertragliche Leistungsgefüge, insbesondere die wechselseitige Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung, würde »gesprengt«, wenn man einen solchen zusätzlichen Rückforderungsanspruch durchgreifen ließe. Mitunter wird daher von einer »Sperrwirkung« des Erfüllungszwecks gesprochen51. Wollen die Beteiligten der weiteren Tätigkeit des Geförderten rechtliche Bedeutung beimessen, können sie diese zur vertraglichen (Haupt- oder Neben-) Pflicht erheben und mit entsprechenden Rechtsfolgen ausstatten. Haben sie dies aber nicht getan, kann auch keine Rückforderung nach § 812 I 2 Var. 2 BGB in Betracht kommen, zumal die Rechtsprechung für die Vereinbarung eines solchen zusätzlichen Zwecks mit dem Erfordernis einer »tatsächlichen Willenseinigung«52 Anforderungen aufstellt, die sich im Ergebnis kaum von denjenigen an eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung unterscheiden dürften. Das verstärkt die Bedenken gegen die Schaffung einer zusätzlichen Kategorie der Zweckvereinbarung jedenfalls dort, wo eine rechtsgeschäftliche Regelung möglich ist. Auch die in den einschlägigen Urteilen wiederholt auftauchende Formulierung, daß diese (Willens-) Einigung nicht den Charakter einer vertraglichen Bindung haben dürfe53, sollte im Sinne eines Vorrangs rechtsgeschäftlicher Regelungen verstanden werden, denn eine zur Unterscheidung zwischen rechtlich relevanten Vereinbarungen und juristisch irrelevanten Motiven hinzutretende Differenzierung 49

Andeutungen in diese Richtung finden sich z.B. in RG JW 1925, 1751, 1752; RGZ 66, 132, 134; RGZ 106, 93, 98; RGZ 132, 238, 242; RG JW 1936, 815; BGH MDR 1952, 33, 34; BGH WM 1966, 1062, 1063; BGH NJW-RR 1991, 1269. 50 Z.B. Staudinger-S. Lorenz, § 812 Rn. 106; MünchKomm-Lieb, § 812 Rn. 203; Bamberger/ Roth-Wendehorst, § 812 Rn. 91; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 161 ff.; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 58; Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, S. 188 f.; Mazza, Kausale Schuldverträge, S. 41 ff., insb. 63 f., 183, 186 ff.; von Caemmerer, Festschrift Rabel, 333, 345 f.; Söllner, AcP 163 (1964), 20, 43 ff.; Weber, JZ 1989, 25, 27 f.; Gursky, JR 2000, 45, 48 ff.; differenzierend Welker, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung?, S. 113 f. 51 Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 165; Mazza, Kausale Schuldverträge, S. 186. Kritisch aber Weber, JZ 1989, 25, 28: Es handele sich weniger um eine Zweckverdoppelung als um eine Zweckvertauschung. 52 Vgl. insb. RG JW 1925, 1751, 1752; RG SeuffA 76 Nr. 26; BGHZ 44, 321, 323; BGH WM 1971, 276, 277; BGH NJW 1973, 612, 613; BGHZ 108, 256, 265; BGH NJW 1992, 427, 428; BGH NJW 1992, 2690; BGH NJW 1999, 1623, 1626; BGH NJW 2004, 512, 513; OLG Düsseldorf NJWRR 1996, 517; OLG Hamm FamRZ 1995, 732, 734; OLG Köln FamRZ 1991, 816, 817; OLG Köln NJW 1994, 1540, 1541 f.; OLG Köln NJW-RR 1996, 518; noch weitergehend BGH WM 1966, 1062, 1063 (»Inhalt des Vertrages«). Siehe weiterhin MünchKomm-Lieb, § 812 Rn. 201 f.; PalandtSprau, § 812 Rn. 86; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 149. 53 Z.B. BGHZ 108, 256, 265; BGH NJW 1992, 2690; BGH NJW 2004, 512, 513; OLG Köln FamRZ 1991, 816, 817; OLG Köln NJW 1994, 1540, 1541; LG Oldenburg FamRZ 1997, 738, 739. Noch weitergehend Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 68 I 3 a (S. 151 f.): unvollkommener synallagmatischer Vertrag.

II. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung

221

zwischen Willenseinigungen mit unterschiedlicher Bindungskraft erscheint nicht durchführbar. Entsprechendes muß für die sogenannten Zweckverwendungsfälle gelten, bei denen der Förderer eine einseitige Leistung erbringt, jedoch eine bestimmte Verwendung durch den Geförderten anstrebt. Auch hier ist nicht ersichtlich, warum es der zusätzlichen Kategorie einer zwischen Motiv und rechtsgeschäftlicher Verpflichtung angesiedelten Zweckvereinbarung, auf die § 812 I 2 Var. 2 BGB anzuwenden wäre, bedürfte und worin sie sich von einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung unterscheiden sollte. Solche Fälle lassen sich ebenfalls mit Hilfe des rechtsgeschäftlichen Instrumentariums (zu denken ist vor allem an Auflage bzw. Bedingung) hinreichend bewältigen54. Damit bleibt für § 812 I 2 Var. 2 BGB im vorliegenden Zusammenhang vor allem die Fallgruppe der sogenannten Veranlassungsfälle übrig, in denen der Geförderte durch die Leistung des Förderers zu einem rechtsgeschäftlich nicht erzwingbaren Tun veranlaßt werden soll. Hier besteht ein tatsächliches Bedürfnis für die Anwendung des § 812 I 2 Var. 2 BGB in seiner Doppelfunktion als Behaltensgrund und Rückforderungsanspruch, will man solche Fälle (einschließlich ihrer Rückabwicklung) nicht rechtlicher Regelung und Sanktionierung gänzlich entziehen55. Diese Betrachtungsweise läßt sich auch mit den historischen Wurzeln der Zweckverfehlungskondiktion, die ursprünglich im römischen Recht zur Rückforderung von Leistungen außerhalb klagbarer Verträge entwickelt wurde, in Einklang bringen56. Allerdings sind nur wenige Fälle denkbar, in denen bei einer Förderung überindividueller Zwecke ein Verhalten des Geförderten (zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks) angestrebt ist, das nicht Gegenstand rechtsgeschäftlicher Regelung sein kann. In Betracht kämen beispielsweise Zuwendungen an einen Sportler oder Künstler zur Förderung der sportlichen oder künstlerischen Tätigkeit, wenn deren Fortführung nicht rechtlich erzwingbar ist, weil sie auf juristisch nicht faßbaren Voraussetzungen (bestimmte körperliche Kondition beim Sportler, »Inspiration« beim Künstler) beruht. Hier könnte ausnahmsweise eine Anwendung des § 812 I 2 Var. 2 BGB in Betracht kommen. Insgesamt dürfte die Zweckvereinbarung als Möglichkeit einer (kausalen) Ver54

So auch Weber, JZ 1989, 25, 28; ähnlich Staudinger-S. Lorenz, § 812 Rn. 109; Welker, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung?, S. 93 f. (in bezug auf die Zweckschenkung); Bamberger/Roth-Wendehorst, § 812 Rn. 91 (§ 812 I 2 Var. 2 BGB mindestens durch die Grundsätze über die Geschäftsgrundlage [§ 313 BGB] verdrängt). A.A. MünchKomm-Lieb, § 812 Rn. 207 (condictio ob rem – zumindest analog). 55 So i.E. auch Erman-Westermann, § 812 Rn. 51 f.; Bamberger/Roth-Wendehorst, § 812 Rn. 87; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 153 f.; Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, S. 189; Söllner, AcP 163 (1964), 20, 33 ff.; Liebs, JZ 1978, 697, 700; Weber, JZ 1989, 25, 29. A.A. von Caemmerer, Festschrift Rabel, 333, 346 f.; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 49 II (S. 66 ff.); Gursky, JR 2000, 45, 50 f. 56 Zur Entwicklung insb. Söllner, ZSS, rom. Abt. 77 (1960), 183, 195 ff.; ders., AcP 163 (1964), 20, 23 ff.; Liebs, JZ 1978, 697, 698 f.; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 147 f. Vgl. weiterhin Staudinger-S. Lorenz, § 812 Rn. 105; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2, § 49 II (S. 66); Batsch, NJW 1973, 1639, 1640; Westermann, Festschrift Kellermann, 505, 514 f.

222

§ 6 Vorgehensweise

knüpfung der Leistungen von Förderer und Gefördertem kaum Bedeutung erlangen; vertragliche Abreden haben Vorrang57.

8. Weitere Wege einer praktischen Absicherung der Verwirklichung des Förderzwecks Weitere Wege zur praktischen Absicherung der Verwirklichung des Förderzwecks können in einer sorgfältigen Auswahl des Geförderten (so daß dieser bereits in seiner Person eine gewisse Gewähr für das Erbringen der erwarteten Leistung bietet) sowie in der Zuwendung des Vermögens unmittelbar an einen Dritten, bei dem die Verwirklichung des Förderzwecks sichergestellt ist (z.B. bei Zahlung eines Betrags zur Tilgung von Kosten des Geförderten unmittelbar an dessen Gläubiger), liegen. Die erste Möglichkeit bewegt sich im juristisch nicht zu erfassenden Bereich der Motive der Zuwendung; die zweite kann im Einzelfall eine praktische Lösung bieten, stellt jedoch keinen allgemein gangbaren Weg dar und wirft im Rahmen der Förderung überindividueller Zwecke keine besonderen juristischen Probleme auf.

9. Zusammenfassung Die unterschiedlichen Möglichkeiten einer Verknüpfung der Förderleistung mit Tätigkeiten des Geförderten bieten reichhaltiges Material für die Rechtsgestaltung bei Rechtsgeschäften zur Förderung überindividueller Zwecke. Ihre Eignung richtet sich stets nach den Umständen des Einzelfalls; die unterschiedlichen Verknüpfungsmöglichkeiten können auch miteinander kombiniert werden. Eine Aufstellung allgemeiner Kriterien für das Verhältnis der Verknüpfungsarten untereinander erscheint daher nicht sinnvoll. Die dargestellten Wege zur Verknüpfung der Tätigkeiten von Förderer und Gefördertem sind an dieser Stelle vor allem als Materialsammlung zu verstehen, auf die sowohl bei der Auslegung verkehrstypischer Verträge als auch bei der Rechtsgestaltung im Rahmen von noch in Entwicklung befindlichen Verträgen zurückzugreifen ist.

III. Verknüpfung umfassenderer Leistungsgefüge Über die rechtliche Verknüpfung einzelner Leistungen von Förderer und Gefördertem hinaus bestehen Verknüpfungsmöglichkeiten für umfassendere Leistungsgefüge. Sie können das Verhältnis mehrerer Leistungen zueinander nicht 57 Dies wird auch von der Rechtsprechung zu § 812 I 2 Var. 2 BGB grundsätzlich anerkannt (vgl. nur BGHZ 44, 321, 323; BGHZ 48, 70, 75; BGH WM 1967, 1241; BGH WM 1971, 276; BGH WM 1972, 888, 889 m.w.N.; BGH NJW 1975, 776; BGH NJW 2004, 512, 513 und insb. BGH NJW 1992, 2690), wenn auch meist im Hinblick auf die – hier regelmäßig nicht eingreifenden (dazu oben § 6 II. 6.) – Regeln über die Geschäftsgrundlage (z.B. BGH WM 1971, 276; BGH NJW 1975, 776).

III. Verknüpfung umfassenderer Leistungsgefüge

223

nur zwischen Vertragspartnern, sondern auch auf seiten der einzelnen Beteiligten sowie die Verbindung größerer Gefüge (beispielsweise mehrerer Verträge miteinander) betreffen, haben also eine über die soeben erörterten Verknüpfungsmöglichkeiten hinausgehende Bedeutung, vor allem bei komplexeren Regelungsgefügen. Bei Überschneidungen beider Problemkreise kommt es regelmäßig nicht zu einem Antagonismus, sondern zu einem Zusammenspiel sich ergänzender Regelungen. So zeigen sich bei den Möglichkeiten einer rechtlichen Verbindung mehrerer Verträge miteinander teilweise Parallelen zur Verknüpfung einzelner Leistungen. Hier läßt sich nach der Stärke der rechtlichen Verbindung eine Typenreihe der Verbindungsmöglichkeiten für mehrere Schuldverhältnisse aufstellen: Ausgangspunkt ist das beziehungslose Nebeneinander mehrerer Verträge, wozu auch die Fälle eines rein wirtschaftlichen Zusammenhangs ohne jegliche juristische Verbindung gehören58. Es folgt die nur äußerliche Zusammenfügung mehrerer Verträge ohne wechselseitige Beeinflussung oder gar Abhängigkeit59. An nächster Stelle steht die Verbindung mehrerer Einzelverträge mit Hilfe einer Rahmenvereinbarung60. Hier erfolgt eine noch relativ lockere rechtliche Verknüpfung, die regelmäßig nur Teilaspekte der einzelnen Verträge betrifft. Der nächste Schritt ist die Verbindung von Einzelverträgen zu einem »zusammenhängenden« Vertrag mittels rechtlicher Konstruktionen, insbesondere mit Hilfe von Bedingungen (z.B. wenn die Wirksamkeit bzw. Durchführbarkeit eines Vertrags zur Bedingung für die Wirksamkeit bzw. Durchführung eines anderen mit ihm verbundenen Vertrags gemacht wird61) oder der Regeln über die Geschäftsgrundlage (z.B. wenn die Wirksamkeit und Durchführbarkeit eines Vertrags zwar nicht ausdrücklicher Inhalt, wohl aber Geschäftsgrundlage eines anderen Vertrags ist62). Auf der nächsten Stufe folgen die zusammengesetzten Verträge, bei denen die Beteiligten zwei oder mehrere Verträge zu einer Entstehungs- und Fortbestandseinheit verbinden63; ohne Parteivereinbarung kann eine solche Verbindung im Einzelfall über § 139 BGB entstehen. Am Ende der Typenreihe stehen schließlich die 58

Vgl. zur rein wirtschaftlichen Verbindung insb. RGRK-Ballhaus, Vor § 305 Rn. 31 m.w.N. Vgl. Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, S. 394; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 62; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 36 f.; ähnlich Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 25 f. 60 Dazu insb. Staudinger-Löwisch, § 311 Rn. 52; Erman-Kindl, Vor § 311 Rn. 13. 61 Vgl. z.B. Staudinger-Löwisch, § 311 Rn. 52; RGRK-Ballhaus, Vor § 305 Rn. 33; Laufs, NJW 1965, 1232 f. 62 Vgl. Staudinger-Löwisch, § 311 Rn. 52; MünchKomm-Emmerich, § 311 Rn. 42; RGRK-Ballhaus, Vor § 305 Rn. 33; Palandt-Grüneberg, Überbl v § 311 Rn. 17; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 62 f.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 37 f.; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 794; Laufs, NJW 1965, 1232, 1233; BGHZ 54, 145, 155 f. 63 Dazu z.B. Staudinger-Löwisch, § 311 Rn. 48; Soergel-Wolf, § 305 Rn. 36; MünchKomm-Emmerich, § 311 Rn. 42; RGRK-Ballhaus, Vor § 305 Rn. 27; Erman-Kindl, Vor § 311 Rn. 14; Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 27; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 63 ff.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 38 f.; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 7 V 2 a (S. 159); Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, S. 394 f.; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 794. 59

224

§ 6 Vorgehensweise

gemischten Verträge. Nur um diese geht es bei den bereits erörterten unterschiedlichen Methoden64, die letztlich besonders problematische Fragen umfassenderer Verknüpfungen betreffen. Bei typenfremden Verträgen kommt die dargestellte Typenreihe allerdings nur mit Einschränkungen in Betracht: Wenn die einzelnen Komponenten des Rechtsgeschäfts gesetzlich geregelten Vertragstypen entstammen, wird durch ihre Zusammenfügung selten ein typenfremder Vertrag entstehen. Sofern dagegen bereits die Einzelbestandteile eines Vertrags keinem Vertragstypus des Besonderen Schuldrechts zugeordnet werden können, werden sich diese Vertragselemente häufig auch nicht so klar voneinander isolieren lassen, daß anschließend Art und Grad ihrer Verbindung miteinander zu ermitteln wären. Vielmehr wird es sich dann regelmäßig um ein eigenständiges, in sich geschlossenes Gebilde handeln, das insgesamt eigenen Regeln unterliegt.

IV. Entgeltliche und unentgeltliche Rechtsgeschäfte Die im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke relevanten Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts lassen sich grob einteilen in Veräußerungsverträge, Überlassungsverträge (welche auf reine Gebrauchsüberlassung oder zusätzlich auf Überlassung einer Nutzungsmöglichkeit gerichtet sein können) und Tätigkeitsverträge65; daneben stehen als gesonderte Kategorie die Gesellschaftsverträge66, welche Elemente aller anderen Vertragstypen enthalten können. Innerhalb der ersten drei Gruppen ist jeweils zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften zu unterscheiden. Für die unentgeltlichen Varianten dieser Vertragstypen gelten teilweise besondere Vorschriften67, die ihrem unentgeltlichen Charakter Rechnung tragen (meist Normen zum Schutz des unentgeltlich Leistenden); umgekehrt finden auf sie manche Regelungen der entsprechenden entgeltlichen Verträge (insbesondere solche zum Schutz des Leistungsempfängers) keine Anwendung. Die deswegen erforderliche Differenzierung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften, die am stärksten in bezug auf die Abgrenzung zwischen Kauf und Schenkung diskutiert wird, sollte für alle Vertragstypen einheitlich erfol64

Oben § 3 III. 2. b (1). Vgl. zu entsprechenden Einteilungen (mit teilweise abweichender Terminologie) z.B. Heck, Schuldrecht, § 80, 10 (S. 249); Esser/Weyers, Schuldrecht II/1, S. 1 ff., 129 ff., 229 ff.; Enneccerus/ Lehmann, Schuldrecht, S. 392; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 6 ff.; Jung, JherJb 69 (1920), 30, 68 ff. – Kritisch allerdings Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, S. 351 ff. 66 Vgl. auch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 9 (»Verträge gemeinsamer Zweckverfolgung«). 67 Eine Ausnahme besteht auf den ersten Blick für unentgeltliche Dienst- oder Werkverträge, sofern diese nicht als Aufträge i.S.d. §§ 662 ff. BGB einzuordnen sind. Allerdings sind auch hier Modifikationen der primär für entgeltliche Verträge gedachten §§ 611 ff., 631 ff. BGB denkbar, wenn dadurch Charakter und Zweck des Rechtsgeschäfts besser Rechnung getragen werden kann als durch eine vollständige Anwendung dieser Vorschriften. 65

IV. Entgeltliche und unentgeltliche Rechtsgeschäfte

225

gen68, denn die Verschiedenheiten bei den Regelungen der einzelnen Verträge beruhen regelmäßig auf dem unterschiedlichen Charakter der vertragstypischen Leistungen, nicht aber auf abweichenden Prämissen der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit (beispielsweise sind die Abweichungen zwischen §§ 518, 528 ff. BGB einerseits und §§ 605, 671 BGB andererseits auf den qualitativen Unterschied zwischen endgültiger Vermögensübertragung und bloßer Vermögensüberlassung zurückzuführen). Daher sind die allgemeinen Grundlagen der Abgrenzung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften hier vorab dazustellen.

1. Grundfragen der Abgrenzung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften Eine Leistung ist nach h.M. entgeltlich, wenn sie nach dem Willen der Beteiligten synallagmatisch, konditional oder kausal mit einer Gegenleistung verknüpft ist69; umgekehrt ist bei Fehlen eines derartigen Zusammenhangs mit einer Gegenleistung Unentgeltlichkeit anzunehmen. In den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke ist also entscheidend, wie die Bedeutung, welche die Beteiligten einer vereinbarten Tätigkeit des Geförderten beimessen, rechtlich zu beurteilen ist70. Eine entgeltlichkeitsbegründende Gegenleistung wird meist vermögensrechtlicher Natur sein. Nach h.M. ist dies allerdings nicht zwingend; es kann sich auch um eine immaterielle Leistung handeln71. Weiterhin ist zu beachten, daß Unentgeltlichkeit weder völlige Kostenlosigkeit für den Erwerber (z.B. im Hinblick auf im Zusammenhang mit dem Erwerb anfallende Gebühren)72 noch das völlige Fehlen einer Leistung des Zuwendungsempfängers impliziert; es darf bloß keine Gegenleistung vorliegen73. 68 Vgl. dazu insb. Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 39 ff., 98 f. MünchKommKollhosser, § 516 Rn. 53 spricht sich hingegen für eine Auslegung des (nicht notwendig einheitlichen) Unentgeltlichkeitsbegriffs nach dem jeweiligen Normzweck aus; er betrachtet jedoch in diesem Zusammenhang den Unentgeltlichkeitsbegriff in einem umfassenderen Sinne, während es hier allein auf das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit im Rahmen unterschiedlicher Vertragstypen ankommt. 69 Vgl. nur RGZ 163, 348, 356; BGHZ 116, 167, 170; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, S. 16 ff. (auch zu früher vertretenen abweichenden Ansichten zur Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung); Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 33; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 13, 17 ff.; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 17; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 8; Bamberger/Roth-Gehrlein/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 7; Palandt-Weidenkaff, § 516 Rn. 8; BGBHk-Schulze, Vor §§ 311–319 Rn. 13; Jauernig-Mansel, § 516 Rn. 8; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 275 ff.; Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 70 f.; Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 43 f. m.w.N.; differenzierend Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 13 III (S. 319 ff.); kritisch Welker, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung?, S. 80 ff. 70 Zu Einzelheiten und weiteren Verknüpfungsmöglichkeiten bereits oben § 6 II., III. 71 Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 36; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 24; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 7; Palandt-Weidenkaff, § 516 Rn. 8; Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 98; ähnlich Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 12. 72 Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 31; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 25; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 7; Palandt-Weidenkaff, § 516 Rn. 8. 73 MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 26; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 15; Bamberger/ Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 7.

226

§ 6 Vorgehensweise

Fraglich ist, ob ein juristischer Zusammenhang zwischen Förderleistung und Tätigkeit des Geförderten auch noch im Nachhinein geschaffen werden kann, nachdem die Förderleistung bereits erbracht wurde. Zu denken ist hier vor allem an Fälle, in denen zunächst eine unentgeltliche Leistung erbracht wird, später jedoch eine Leistung des Empfängers erfolgt oder gefordert wird. Hier stellt sich die Frage, ob zwei rechtlich voneinander unabhängige unentgeltliche Verträge anzunehmen sind oder ein einziger entgeltlicher Vertrag. Die grundsätzliche Möglichkeit einer nachträglichen Vereinbarung der Entgeltlichkeit der ursprünglichen Leistung wird heute überwiegend anerkannt, sofern nicht im Einzelfall zwingende Normen oder schutzwürdige Interessen Dritter entgegenstehen74. Dem ist zuzustimmen, denn sofern möglicherweise entgegenstehende Interessen Dritter hinreichend berücksichtigt werden können75, kommt der Parteiautonomie der Beteiligten regelmäßig ein höherer Stellenwert zu als den formalen Argumenten, die gegen eine nachträgliche Vereinbarung der Entgeltlichkeit vorgebracht werden76. Ob die Leistung des Empfängers im konkreten Fall tatsächlich als eine die Unentgeltlichkeit der ersten Leistung nachträglich ausschließende Gegenleistung anzusehen ist, bestimmt sich vor allem nach dem Parteiwillen77; eine übergeordnete Bewertung des von den Beteiligten Vereinbarten erscheint hier praktisch kaum durchführbar78.

2. Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung In den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke kommt der Frage nach dem Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (insbesondere bei Verträgen, die möglicherweise entgeltliche und unentgeltliche Elemente enthalten) besondere Bedeutung zu. Teilweise wird angenommen, bei Entgeltlichkeit müßten Leistung und Gegenleistung objektiv gleichwertig sein79. Nach der Gegenmeinung, die auch derjenigen der Verfasser des BGB entspricht80, kommt es dagegen in erster Linie darauf an, ob die Beteiligten beide Leistungen als gleichwertig 74 Vgl. z.B. RGZ 72, 188, 191 f.; RGZ 75, 325, 327; RGZ 94, 157, 159; BGH FamRZ 1985, 696, 697 f.; BGH NJW-RR 1986, 1135; BGH FamRZ 1989, 732, 733; OLG Hamm NJW-RR 1995, 567, 568; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 21; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 18 f.; Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 50; Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen, S. 37 ff.; Larenz, Schuldrecht II/1, § 47 I (S. 199). – A.A. z.B. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 44; RGRK-Mezger, § 516 Rn. 8; von Tuhr, Bd. II/2, § 72 III 3 (S. 88). 75 Gegen eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Rechtspositionen Dritter in bezug auf das Vermögen des Leistenden Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 47. 76 Vgl. nur von Tuhr, Bd. II/2, § 72 III 3 Fn. 174 (S. 91) und die Gegenargumentation von Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 48 f. 77 Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 49 f. 78 A.A. teilweise Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 30; RGRK-Mezger, § 516 Rn. 8. 79 Z.B. Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, S. 59 ff.; Larenz, Richtiges Recht, S. 70 ff., insb. 75 u. 79; differenzierend Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, S. 124, 151 ff.; ders., System und Prinzipien des Privatrechts, S. 160, 184 (Äquivalenzprinzip hat eine objektive und eine subjektive Komponente). 80 Dazu insb. Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 53 ff. m.w.N.; Bartholomeyczik, AcP 166 (1966), 30, 44, 59 ff.; Blomeyer, in: Kössler, Gerechtigkeit, 77, 81.

IV. Entgeltliche und unentgeltliche Rechtsgeschäfte

227

ansehen, so daß beispielsweise auch bei einem deutlichen Mißverhältnis zwischen der Leistung des Förderers und derjenigen des Geförderten Entgeltlichkeit vorliegen kann, wenn die Parteien beide als gleichwertig ansehen (Prinzip der subjektiven Äquivalenz)81. Umgekehrt kann Unentgeltlichkeit trotz Vereinbarung einer Leistung des Empfängers gegeben sein, wenn die ursprüngliche Leistung (Förderleistung) nach dem Willen der Parteien in keinem inneren Zusammenhang mit dieser Leistung des Geförderten steht82 – was allerdings praktisch selten sein dürfte, sofern nicht beide Leistungen zeitlich weit auseinanderfallen83. Eine dritte Ansicht lehnt die Berücksichtigung einer Äquivalenz im Rahmen der Feststellung der Entgeltlichkeit insgesamt ab84; teilweise will man dann aber unbillig erscheinende Ergebnisse gegebenenfalls durch Vertragsanpassung nach den Regeln über die Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 I, II BGB) korrigieren85. Das Postulat einer objektiven Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung stößt schon wegen des Fehlens eines einheitlichen, verbindlichen Maßstabs für 81 Vgl. nur RGZ 62, 273, 275 ff.; RGZ 72, 188, 191; RGZ 94, 322; RG WarnR 1935 Nr. 3; RG WarnR 1937 Nr. 22; RG WarnR 1941 Nr. 16 (S. 270); RGZ 163, 257, 259 f.; BGH LM Nr. 1 zu § 2325 BGB; BGH WM 1956, 353, 354 f.; BGH NJW 1959, 2203; BGH FamRZ 1961, 272, 275; BGH MDR 1962, 557; BGH LM Nr. 35 zu § 242 BGB (Ba); BGH LM Nr. 41 zu § 242 BGB (Bb), Bl. 3; BGH NJW 1987, 890, 892; BGH WM 1990, 1790, 1791 f.; BGH NJW-RR 1996, 754, 755; BGH NJW 2003, 510; OGH BrZ 2, 160, 164 ff.; unklar OLG Köln NJW 1994, 1540, 1541, wo einmal auf die »objektive Sachlage«, im nächsten Absatz aber auf den Parteiwillen abgestellt wird; Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen, S. 29; Schmidt-Rimpler, Festschrift Raiser, 3, 15; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 162; Klinke, Causa und genetisches Synallagma, S. 126 f.; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 38, 43; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 26 f.; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 14 f.; RGRK-Ballhaus, Vor § 320 Rn. 3; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 7; Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, S. 32; Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, S. 46 f.; dens., AcP 200 (2000), 273, 335; Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 53 ff. m.w.N.; Probst, JR 1990, 193, 194; einschränkend Chiotellis, Rechtsfolgenbestimmung bei Geschäftsgrundlagenstörungen in Schuldverträgen, S. 22 f. (»beschränkt-subjektives Äquivalenzprinzip«); Langenfeld, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, S. 10. Vgl. auch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 13 III 4 (S. 321 f.: »funktionale Äquivalenz« als Beschreibung des Gleichgewichts, in dem die Parteien ihre Leistungen sehen). Kritisch zur subjektiven Äquivalenz insb. Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 98 f. 82 Vgl. BGH NJW 1992, 238, 239; OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1981, 778; Soergel-Mühl/ Teichmann, § 516 Rn. 16. 83 Zu den damit zusammenhängenden Fragen sogleich. 84 MünchKomm-Emmerich, Vor § 320 Rn. 8; Staudinger-Otto, Vor §§ 320 ff. Rn. 7 ff.; Tosch, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, S. 149 ff. – Auch van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 8, 12 ff., lehnt beide Äquivalenztheorien ab, jedoch von einem anderen Blickwinkel her: Er stellt auf die rechtliche Gleichwertigkeit der Leistungen ab, für die andere Wertvorstellungen der Parteien in der Tat unerheblich sind. Insbesondere für die Abgrenzung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Komponenten bei gemischten Verträgen paßt diese Betrachtungsweise jedoch nicht. Zudem kommt auch die Ansicht van den Daeles letztlich der subjektiven Äquivalenz, wie sie hier verstanden wird, recht nahe, wenn er das Synallagma als »Anerkennung und Durchsetzung einer Vertragsgleichung, durch die die verschiedenen Werte von Leistung und Gegenleistung einander als rechtlich äquivalent gegenübergestellt werden« ansieht (a.a.O., S. 31) und ein rechtsgeschäftliches »Äquivalenzermessen« der Parteien annimmt (a.a.O., S. 32). 85 Z.B. Staudinger-Otto, Vor §§ 320 ff. Rn. 7 ff.

228

§ 6 Vorgehensweise

die Bewertung bestimmter Leistungen in vielen Fällen auf kaum überwindbare praktische Schwierigkeiten – man denke nur an die Weitergabe von Know-how oder an Werbung für den anderen Teil. Zudem begegnet es der bereits geschilderten Schwierigkeit einer Bestimmung des »gerechten«, also der Gegenleistung angemessenen Preises86. Wollte man dagegen die Äquivalenz für die Feststellung der Entgeltlichkeit überhaupt nicht berücksichtigen, käme es letztlich nur noch auf das Vorliegen irgendeiner Gegenleistung an, so daß sich die Grenze zwischen Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit insbesondere bei gemischten Verträgen auch dann in Richtung vollständiger Entgeltlichkeit verschieben könnte, wenn ein Wille zur teilweise unentgeltlichen Zuwendung vorhanden war. Daher ist derjenigen Ansicht zu folgen, welche in erster Linie darauf abstellt, ob die Beteiligten ihre beiderseitigen Leistungen als gleichwertig oder ungleichwertig ansehen. Entscheidend ist der Wert, den die Parteien selbst ihren Leistungen beimessen (Nutzwert), nicht der – in den hier zu untersuchenden Konstellationen ohnehin nur schwer zu bestimmende – Marktwert (Tauschwert)87. Zwar wird in bezug auf entgeltliche Geschäfte (Austauschverträge) mitunter das Vorhandensein eines auf (ungefähren) Wertausgleich gerichteten Parteiwillens in Frage gestellt, weil Grund des Leistungsaustauschs gerade eine einschlägige Bewertungsdifferenz sei88. Man kann jedoch auch umgekehrt argumentieren, daß die Beteiligten gerade im Bewußtsein dieser – bei nicht völlig gleichlaufenden Interessen immer vorhandenen – Wertdifferenz subjektiv von einer Entsprechung beider Leistungen ausgehen und deswegen einen Austauschvertrag schließen, weil sie die Gegenleistung erhalten wollen, sie ihnen also subjektiv mehr wert ist als der Marktpreis. Dann betrachten sie ihre jeweiligen Leistungen als entgeltlich im Sinne des Prinzips der subjektiven Äquivalenz, sofern man in dieses auch nicht exakt quantifizierbare Elemente einbezieht89. Diese Betrachtungsweise läuft nicht auf eine Berücksichtigung rechtlich eigentlich irrelevanter Motive hinaus90, sondern die subjektiven Komponenten werden lediglich in einem Maße, in dem sie auch sonst bei der Vertragsauslegung eine Rolle spielen, insbesondere soweit sie zum Vertragsinhalt geworden sind, mit einbezogen. Das Prinzip der subjektiven Äquivalenz trägt nicht nur der Privatautonomie in hinreichendem Maße Rechnung, sondern reduziert zugleich die Schwierigkeiten einer objektiven Bewertung einzelner Leistungen, die gerade in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke häufig auftreten. Grenzen für privatautonome Entgeltvereinbarungen setzt die Rechtsordnung nur bei einem extremen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung – das dann allerdings auch objektiv feststellbar sein müßte. Vereinzelt wird zwar in der Rechtsprechung bereits dann auf das Vorliegen von Un86

Dazu oben § 3 III. 1. b. Vgl. zu dieser Unterscheidung van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, S. 8 ff. (der jedoch beide Varianten der subjektiven Äquivalenztheorie ablehnt). 88 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 56 f. 89 Insofern ist der hier verwendete Begriff der subjektiven Äquivalenz weiter als der von Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 13 III 3 (S. 321), kritisierte. 90 So die Kritik von Hoeniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 218. 87

IV. Entgeltliche und unentgeltliche Rechtsgeschäfte

229

entgeltlichkeit geschlossen, wenn ein auffallendes, grobes Mißverhältnis zwischen den wirklichen Werten von Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt der Zuwendung festzustellen ist91. Sinnvoller erscheint es jedoch, derartige Gesichtspunkte noch nicht bei der Abgrenzung zwischen Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit zu berücksichtigen, sondern mittels des allgemeinen vertragsrechtlichen Instrumentariums, also insbesondere über § 138 BGB, zu erfassen92. Das erscheint auch ausreichend, denn wer sich als Leistungsempfänger aus freien Stükken auf ein aus seiner Sicht unentgeltliches Rechtsgeschäft einläßt, bedarf nicht des stärkeren Schutzes, der ihm bei entgeltlichen Rechtsgeschäften zugute kommen kann93. Umgekehrt ist der Leistende nicht in gleicher Weise schutzbedürftig wie bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften (z.B. nach §§ 518, 528 ff., 605, 671 BGB), wenn er für seine Leistung ein Entgelt erhält, das jedenfalls nach seiner Vorstellung, die in die rechtsgeschäftliche Vereinbarung Eingang gefunden hat, seine Leistung »abgelten« soll. Das Prinzip der subjektiven Äquivalenz läßt sich durch einen weiteren Gedanken ergänzen: Die Beteiligten gehen von Unentgeltlichkeit eines Geschäfts aus, wenn sie darüber einig sind, daß einer den anderen bereichern soll, und eine solche Bereicherung liegt vor, wenn bzw. soweit mit dem Rechtsgeschäft keine wirtschaftlichen (oder allgemeiner: eigennützigen) Zwecke verfolgt werden94. Damit ist ein wesentlicher Aspekt der Gesamtthematik der Förderung überindividueller Zwecke berührt, denn hier spielen wirtschaftlich nicht vollständig faßbare bzw. uneigennützige Elemente häufig eine Rolle. Allerdings können sie von solch unterschiedlicher Intensität sein, daß eine Begrenzung der Untersuchung auf unentgeltliche Rechtsgeschäfte weder möglich noch sinnvoll erscheint. Es kann jedoch bereits an dieser Stelle festgehalten werden, daß Uneigennützigkeit stets in Richtung von Unentgeltlichkeit deutet95, so daß insbesondere die Möglichkeit einer Aufteilung eines Rechtsgeschäfts in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil im Blick zu behalten ist.

91

BGHZ 82, 274, 281 f.; BGH NJW-RR 1996, 754, 755. Dazu bereits oben § 3 III. 1. b. 93 Ob allerdings im Zweifel nach § 157 BGB objektive Unentgeltlichkeit als das Verkehrsübliche anzunehmen ist (so MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 13), erscheint fraglich, denn zum einen wirkt sich die Annahme von Unentgeltlichkeit nicht nur zum Vorteil des Zuwendungsempfängers aus (z.B. ist sein Recht zum Behalten des Zuwendungsgegenstands dabei schwächer als bei Entgeltlichkeit, vgl. § 822 BGB) und zum anderen berücksichtigt eine solche Auslegung nicht hinreichend, daß beim entgeltlichen wie beim unentgeltlichen Geschäft eine Einigung beider Parteien erforderlich ist, es also nicht allein auf die Willenserklärung des Zuwendenden ankommt. Das steht jedoch einer Vermutung für Unentgeltlichkeit in denjenigen Zweifelsfällen, in denen ein auffallendes Mißverhältnis von Zuwendung und Gegenleistung besteht, nicht entgegen (dazu MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 24). 94 Vgl. insb. Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 57 f.; Crome, Bürgerliches Recht, Bd. I, § 75 (S. 330 ff.). 95 Auch wenn Unentgeltlichkeit egoistische Motive des Zuwendenden selbstverständlich nicht ausschließt, vgl. dazu auch Haymann, Die Schenkung unter einer Auflage, S. 22; Knobbe-Keuk, Festschrift Flume, Bd. II, 149, 150; Prot. II, 25; RGZ 94, 322, 323. 92

§ 7 Förderkonstellationen mit weitgehender Interessengegenläufigkeit Die Förderkonstellationen mit weitgehender Interessengegenläufigkeit erfassen vor allem die mittelbare Förderung im Rahmen gegenseitiger Verträge, also bei synallagmatischer Verknüpfung der Förderleistung mit einer anderen Leistung. Gegenstand der Untersuchung sind nur solche gegenseitigen Verträge, bei denen auf seiten des Förderers ein Förderwille auszumachen ist; Aktivitäten, bei denen eine Förderung einmalige und zufällige Nebenwirkung ist, bleiben außer Betracht1. Auch bei den hier berücksichtigten Rechtsgeschäften wird eine Förderung überindividueller Zwecke in der Regel vor allem durch die Wahl des Vertragspartners bzw. des Vertragsgegenstands (mitunter auch durch die Kreation einer besonderen Vertragsart) bewirkt. Deshalb erfolgt innerhalb dieser Interessenstrukturgruppe nur in Einzelfällen eine gesonderte Untersuchung der Möglichkeiten einer zusätzlichen rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks. Die folgende Darstellung und Analyse der synallagmatischen Verträge mit Förderwirkung bildet in etlichen Bereichen zugleich die Grundlage für die juristische Bewertung von bestimmten, auch bei anderen Interessenkonstellationen wiederkehrenden Fördertätigkeiten bzw. Elementen davon im Hinblick auf die Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts.

I. Ankauf von Kunstwerken Durch den Ankauf zeitgenössischer Kunstwerke vom Künstler2 fördert der Käufer mittelbar den Künstler, der finanziell von dem Verkauf profitiert, sowie dessen künstlerische Tätigkeit. Der Kauf verschafft dem Künstler einen Verdienst, der zugleich die Grundlage für die Erstellung neuer Kunstwerke bilden kann; mitunter fördert der Erwerb zudem die Bekanntheit des Künstlers, vor allem wenn Käufer des Kunstwerks eine Artothek ist, welche die Werke anschließend weiterverleiht oder gar -verkauft. Insbesondere bei Ankäufen in größerem Umfang durch Sammler zeitgenössischer Kunst kann sich ein deutlicher Förderef1

Vgl. bereits oben § 4 III., zu Beginn. Beim Erwerb von anderen Personen ist ein Fördereffekt (abgesehen von der – wegen ihrer geringen Höhe hier zu vernachlässigenden – Folgerechtsabgabe nach § 26 I 1 UrhG) kaum noch faßbar. 2

I. Ankauf von Kunstwerken

231

fekt zeigen, nicht zuletzt, weil hier mit der Menge der Verkäufe eines Künstlers die Möglichkeiten einer Quersubventionierung einzelner »unpopulärer« Kunstwerke durch den Verkauf anderer Stücke zunehmen3. Regelmäßig wird ein Kaufvertrag zwischen Künstler und Förderer geschlossen; ein Kauf vom Kunsthändler ist nur dann zur Förderung überindividueller Zwecke geeignet, wenn der Händler als Vermittler für den Künstler auftritt. – Vereinzelt können zwischen einem Künstler und einem Abnehmer auch langfristige Erwerbsverträge, insbesondere in Form von Options- oder Übernahmeverträgen4, vorliegen. Auf den Kauf zeitgenössischer Kunstwerke (Stückkauf unvertretbarer Sachen) sind die §§ 433 ff. BGB in der Regel unproblematisch anwendbar. Besonderheiten können sich vereinzelt im Rahmen der Sachmängelgewährleistung ergeben: So stellt die mangelnde Echtheit eines Kunstwerks (die allerdings beim Kauf vom Künstler selbst selten auftreten dürfte) in der Regel einen Sachmangel i.S.d. § 434 I, III BGB dar, der Mängelgewährleistungsansprüche des Käufers auslöst5. Beim Kauf unmittelbar vom Künstler dürfte regelmäßig eine Garantie i.S.d. § 276 II 1 BGB für die Authentizität des Werks übernommen sein. Beim Kauf vom Fachhändler läßt sich im Hinblick auf die Reichweite der Haftung nach § 276 BGB für die Echtheit des Kunstwerks möglicherweise die frühere Rechtsprechung zur Zusicherung von Eigenschaften des Kaufgegenstands fruchtbar machen, nach der eine stillschweigende Zusicherung nicht ohne Hinzutreten weiterer, besonderer Umstände angenommen werden konnte und sich insbesondere noch nicht allein aus der Sachkunde des Verkäufers oder einer Katalogbeschreibung ableiten ließ6. Dagegen dürfte ein »Qualitätsmangel« des Kunstwerks selten Mängelgewährleistungsansprüche nach §§ 434 ff. BGB auslösen: Zum ei-

3 Sofern erworbene Kunstwerke anschließend vom Käufer oder auf seine Veranlassung hin ausgestellt werden, liegt die Förderung überindividueller Zwecke nicht mehr primär im Kauf, sondern in der nachfolgenden Handlung (Schenkung, Leihe o.ä.); der Kauf ist dann lediglich – notwendige – Vorstufe der eigentlichen Förderung. 4 Dazu insb. Locher, Das Recht der bildenden Kunst, S. 122 ff. 5 Zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung vgl. insb. Staudinger-Honsell, 13. Bearb. 1995, § 459 Rn. 98 f.; Soergel- Huber, § 459 Rn. 342 (mangelnde Echtheit des Kunstwerks als Fehler i.S.d. § 459 BGB a.F.); von Westerholt/Graupner, NJW 1978, 794 ff.; Heinbuch, NJW 1984, 15, 16 ff.; Flume, JZ 1991, 633 ff.; Thomsen, Käuferschutz bei Kunstauktionen, S. 66 ff.; Locher, Das Recht der bildenden Kunst, S. 126 ff. m.w.N. – Zur Situation nach der Schuldrechtsmodernisierung vgl. insb. Bamberger/Roth-Faust, § 434 Rn. 23: nicht zur Beschaffenheit der Sache gehören Umstände, die in keiner Weise mit dem physischen Zustand der Kaufsache zusammenhängen, wie z.B. die Existenz eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich der Beschaffenheit der Sache; weiterhin Schack, Kunst und Recht, Rn. 382 ff.; MünchKomm-Westermann, § 434 Rn. 62; ErmanGrunewald, § 434 Rn. 41; Palandt-Weidenkaff, § 434 Rn. 92; Ebling/Schulze-Schulze, S. 157; Loewenheim-G. Schulze, § 70 Rn. 21; Müller-Katzenburg, NJW 2006, 553, 554; Wertenbruch, NJW 2004, 1977 ff. m.w.N. Das Vorliegen eines Sachmangels wurde aufgrund der besonderen Umstände des konkreten Falles abgelehnt vom LG München I NJW-RR 2005, 643, 644. 6 Vgl. insb. RGZ 114, 239, 241 f.; BGHZ 63, 369, 372 f.; BGH NJW 1980, 1619, 1621; BGH NJW 1988, 2597, 2598; BGH NJW 1993, 2103, 2104; BGH NJW 1995, 1673; von Westerholt/ Graupner, NJW 1978, 794; differenzierend Heinbuch, NJW 1984, 15, 17; weitergehend als die Rechtsprechung Ohly, Festgabe Schricker, 427, 431.

232

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

nen wird ein solcher Mangel nur selten beweisbar sein, zum anderen kann beim Stückkauf zeitgenössischer Kunstwerke insoweit häufig von einer – zumindest konkludenten – Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ausgegangen werden, da es keine eindeutigen Qualitätsmaßstäbe für derartige Kunst gibt. Eher denkbar ist das Vorliegen eines Sachmangels, wenn die Provenienz des Kunstwerks von der im Kaufvertrag vereinbarten oder vorausgesetzten abweicht (z.B. wenn das Kunstwerk nicht aus Privatbesitz oder nicht aus einer bestimmten, bekannten Sammlung stammt oder wenn es bereits mehrmals bei Auktionen angeboten wurde), denn dies kann sich auf den Wert des Kunstwerks auswirken7. – Erwirbt ein Sammler ein Kunstwerk vom Künstler nur, um diesem aus einem vorübergehenden finanziellen Engpaß herauszuhelfen (auch hierin kann eine Förderung überindividueller Zwecke liegen), kann ein Wiederkaufsrecht des Künstlers nach §§ 456 ff. BGB vereinbart werden. Das wird vor allem dann in Betracht kommen, wenn der Künstler das Kunstwerk eigentlich gar nicht veräußern wollte (der Verkauf also beispielsweise wegen einer aktuellen wirtschaftlichen Notlage erfolgt) – eine Konstellation, die so selten sein dürfte, daß sie hier nicht weiter verfolgt wird. Der Förderer erhält das Eigentum am Kunstwerk, das allerdings aufgrund des Urheberrechts des Künstlers Beschränkungen unterliegt. Das Kunstwerk darf ohne Einwilligung des Künstlers nicht verändert, umgestaltet oder umbenannt (§§ 23 S. 2, 39 I UrhG) werden (Ausnahme: § 39 II UrhG); erst recht darf der Erwerber das Kunstwerk nicht entstellen (§ 14 UrhG)8. Er erhält in der Regel außer dem Ausstellungsrecht (§§ 44 II, 18 UrhG) keine urheberrechtlichen Nutzungsrechte (§ 44 I UrhG), sofern hierüber keine besondere Parteivereinbarung getroffen wird. Eine juristische Absicherung der Verwendung der vom Geförderten durch den Verkauf des Kunstwerks erzielten Einnahmen für einen überindividuellen Zweck erscheint problematisch, denn dem vom Förderer gezahlten Entgelt steht eine nach den Vorstellung der Beteiligten gleichwertige Gegenleistung des Geförderten gegenüber, so daß der Förderer allein aufgrund des Vertrags regelmäßig keine weitergehenden Handlungen des Geförderten verlangen kann. Denkbar erscheint es freilich, für den Fall einer anderweitigen Verwendung der Mittel durch den Verkäufer ein Rücktrittsrecht des Käufers zu vereinbaren oder den Vertrag unter die auflösende Bedingung einer bestimmten Verwendung dieser Gelder zu stellen. Solche ausdrücklichen Abreden dürften jedoch selten sein und können bei einem voll entgeltlichen Vertrag regelmäßig auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angenommen werden. Daher wird sich die »Absicherung« der Förderung überindividueller Zwecke hier wie auch bei anderen voll entgeltlichen Leistungen des Geförderten häufig auf die Auswahl des Vertrags-

7

Vgl. RG DJ 1935, 268 f.; differenzierend Locher, Das Recht der bildenden Kunst, S. 129 f. Zur Problematik, ob die vollständige Zerstörung des Kunstwerks eine Urheberrechtsverletzung darstellt, siehe hier nur Schack, Kunst und Recht, Rn. 185 ff. m.w.N. 8

II. Entgeltliche Gebrauchsüberlassung

233

partners im Hinblick darauf, daß er eine gewisse Gewähr für die Verwirklichung derartiger Zwecke bietet, beschränken und ist dann juristisch nicht faßbar. Insgesamt betrachtet wirft die mittelbare Förderung überindividueller Zwecke durch Ankauf zeitgenössischer Kunstwerke keine ungewöhnlichen juristischen Probleme auf; der Fördereffekt ist jedoch gering.

II. Entgeltliche Gebrauchsüberlassung von Räumlichkeiten oder Arbeitsmitteln 1. Überlassung durch den Förderer Werden dem Geförderten Räumlichkeiten oder Arbeitsmittel gegen Entgelt zum Gebrauch überlassen, die er für eine Tätigkeit, die der Verwirklichung überindividueller Zwecke dient, benötigt und sonst nicht erhalten würde, kann hierin eine mittelbare Förderung überindividueller Zwecke liegen9. Zu denken ist beispielsweise an die Gebrauchsüberlassung wertvoller Musikinstrumente an Künstler, die damit konzertieren, oder spezieller Ausrüstungsgegenstände (z.B. mit technischen Neuerungen bzw. Verbesserungen) an Sportler, um die Ausübung einer bestimmten Sportart zu fördern. Auch die entgeltliche Überlassung von Gebäuden, Gebäudeteilen oder Grundstücken, die zum Gebrauch im Rahmen einer förderungswürdigen Tätigkeit besonders geeignet sind, kann eine mittelbare Förderung überindividueller Zwecke darstellen. a) Vertragstypologische Zuordnung Derartige Verträge werden meist dem Typus des Mietvertrags am nächsten stehen; sie können jedoch auch Elemente der Pacht aufweisen, wenn der Geförderte den ihm überlassenen Gegenstand (auch) zur Erzielung eigener Einnahmen nutzt. Beispielsweise kann ein Musiker mit dem ihm zum Gebrauch überlassenen Instrument Konzerte geben und dabei Einnahmen erzielen oder ein (Sport-)Verein kann im Rahmen von Veranstaltungen, die er auf einem ihm zum Gebrauch überlassenen Grundstück oder in einer Sporthalle durchführt, Gewinn erwirtschaften. Die genaue Abgrenzung zwischen Miete und Pacht ist problematisch und umstritten10. Meist wird darauf abgestellt, daß bei der Pacht zusätzlich zur

9

Sofern dagegen Räumlichkeiten oder Arbeitsmittel vom Förderer angemietet und anschließend dem Geförderten überlassen werden, liegt die Förderung überindividueller Zwecke nicht in diesem Mietvertrag, sondern vielmehr im nachfolgenden Rechtsakt der Überlassung des jeweiligen Gegenstands an den Geförderten (Schenkung, Leihe oder Miete). 10 Vgl. zur Abgrenzung insb. Staudinger-Emmerich, Vorbem zu § 535 Rn. 31 ff.; StaudingerEmmerich/Veit Vorbem. zu § 581 Rn. 22 ff.; Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 28 ff.; MünchKomm-Schilling, Vor § 535 Rn. 1 ff.; Soergel-Kummer, Vor § 535 Rn. 57 ff.; Soergel-Heintzmann, § 581 Rn. 2; Erman-Jendrek, Vor § 535 Rn. 11 ff.; Bamberger/Roth-Ehlert, Vor § 535 Rn. 17 ff.; Palandt-Weidenkaff, Einf v § 535 Rn. 16.

234

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Gebrauchsüberlassung auch der Genuß von Früchten der überlassenen Sache zu gewähren ist11. Darauf aufbauend wird weiterhin verlangt, daß die überlassene Sache zur Fruchtziehung geeignet12 bzw. daß die Fruchtziehung nach dem Willen der Parteien Vertragszweck ist13. Bei Verträgen wie den geschilderten steht die Gebrauchsüberlassung als Hauptzweck des Rechtsgeschäfts deutlich im Vordergrund. Mitunter tritt zu ihr – gewissermaßen als »Nebenzweck« – die Erzielung von Einnahmen aus dem überlassenen Gegenstand hinzu. Diese wird jedoch schon quantitativ meist deutlich hinter der Gebrauchsüberlassung zurückbleiben, denn der Geförderte gebraucht die ihm überlassene Sache in der Regel weit häufiger als er damit Einnahmen erzielt (z.B. übt der Musiker mehr auf dem Instrument als er Konzerte gibt oder der Sportverein nutzt die ihm überlassenen Sportanlagen in erster Linie zum Training und nur ab und zu für Wettkämpfe o.ä.). Zudem wird es sich bei derartigen Einnahmen regelmäßig nicht um Früchte i.S.d. § 99 BGB (wie beim Pachtvertrag nach § 581 I 1 BGB vorausgesetzt), sondern lediglich um Gebrauchsvorteile i.S.d. § 100 Var. 2 BGB handeln, weil sie nicht schon bestimmungsgemäß, sondern vielmehr aufgrund besonderer Möglichkeiten oder Fähigkeiten des Geförderten aus dem überlassenen Gegenstand gewonnen werden. Schließlich wird der Förderer regelmäßig auch nicht für die Eignung des überlassenen Gegenstands zur Gewinnerzielung durch den Geförderten einstehen wollen, und die Sache ist möglicherweise noch nicht in allen Fällen hinreichend für diesen zusätzlichen Zweck ausgestattet14. Daher sprechen hier alle Indizien für das Vorliegen eines Mietvertrags; derartige Gebrauchsüberlassungsverträge werden in der Regel ausschließlich nach §§ 535 ff. BGB zu beurteilen sein. b) Anwendbarkeit der §§ 535 ff. BGB Die Anwendung der Regeln über den Mietvertrag auf entgeltliche Gebrauchsüberlassungsverträge, die einer Förderung überindividueller Zwecke dienen, ist weitgehend unproblematisch. Die Verwendung der Mietsache zur Verwirkli-

11 Vgl. z.B. BGH NJW 1968, 692, 693; BGH ZMR 1981, 306; BGH ZMR 1991, 257, 259; Staudinger-Emmerich, Vorbem zu § 535 Rn. 31; Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 43; MünchKomm-Schilling, Vor § 535 Rn. 1; Soergel-Kummer, Vor § 535 Rn. 57; Soergel-Heintzmann, Vor § 581 Rn. 1, § 581 Rn. 2; Erman-Jendrek, Vor § 535 Rn. 13; Bamberger/Roth-Ehlert, Vor § 535 Rn. 17; Palandt-Weidenkaff, Einf v § 535 Rn. 16. 12 So die wohl h.M., vgl. z.B. KG HRR 1933 Nr. 1422; BGH ZMR 1981, 306; Staudinger-Emmerich/Veit, Vorbem zu § 581 Rn. 22 ff.; Soergel-Kummer, Vor § 535 Rn. 67; Erman-Jendrek, Vor § 535 Rn. 13; Bamberger/Roth-Ehlert, Vor § 535 Rn. 17; Palandt-Weidenkaff, Vor § 535 Rn. 16. 13 So insb. KG HRR 1933 Nr. 1422; MünchKomm-Schilling, Vor § 535 Rn. 2; Voelskow, NJW 1983, 910, 911; ähnlich Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 28 ff. 14 In diesen drei Punkten unterscheiden sich die hier erörterten Fallkonstellationen insbesondere von derjenigen in RGZ 108, 369, wo die Überlassung von Bahnhofsräumen zum Betrieb einer Wechselstube (mit Betriebsverpflichtung und diesbezüglichen Eingriffsmöglichkeiten der Überlassenden) als gemischter Vertrag mit Elementen von Pacht-, Dienst- und Mietvertrag angesehen wurde.

II. Entgeltliche Gebrauchsüberlassung

235

chung eines überindividuellen Zwecks kann von den Beteiligten als vertraglicher Gebrauch i.S.d. § 535 I BGB festgelegt werden. Dann kann der Mieter verlangen, daß der Mietgegenstand für diesen vereinbarten Gebrauch geeignet ist und vom Vermieter während der Mietzeit in einem solchen Zustand erhalten wird (§ 535 I 2 BGB). Bei vertragswidrigem Gebrauch können dem Vermieter insbesondere ein Unterlassungsanspruch nach § 541 BGB, Schadensersatzansprüche nach §§ 280 ff. BGB und gegebenenfalls ein Kündigungsrecht nach § 543 BGB wegen Verletzung der im Mietvertrag vereinbarten Pflichten des Mieters zustehen. Diese rechtlichen Mittel beschränken sich jedoch auf eine Verhinderung bzw. Sanktionierung des vertragswidrigen Gebrauchs. Ein vertragsgemäßer Gebrauch, insbesondere die Nutzung der Mietsache in einer bestimmten Weise, etwa zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks, ist dagegen regelmäßig nicht juristisch erzwingbar. Allerdings kann eine Gebrauchspflicht des Mieters vertraglich (regelmäßig als Nebenpflicht) vereinbart werden15; dann ist diese Tätigkeit des Geförderten im Rahmen der allgemeinen rechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten (vgl. insb. § 888 ZPO) juristisch erzwingbar. Weiterhin kann der Vermieter auch bei Verletzung dieser Pflicht Schadensersatz aus § 280 I BGB verlangen und gegebenenfalls den Mietvertrag aus wichtigem Grund nach § 543 BGB kündigen16. Denkbar ist es auch, die Benutzung des überlassenen Gegenstands als Teil der Gegenleistung des Geförderten für die Gebrauchsüberlassung (in Einzelfällen sogar als vollständige Gegenleistung) anzusehen. Es ist anerkannt, daß die Miete i.S.d. § 535 II BGB in Geld oder einer geldwerten Leistung bestehen kann17, also beispielsweise auch in einer Werk- oder Dienstleistung des Geförderten. Gerade bei einer Kombination von Geldzahlung und Tätigkeit des Mieters ist allerdings die konkrete Vereinbarung stets genau auszulegen, um zu ermitteln, ob die vereinbarte Aktivität des Geförderten als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung oder aber als zusätzliche, über die regulären Vertragspflichten des Mieters hinausgehende Tätigkeit anzusehen ist18. Bei einer Vereinbarung als Gegenleistung bzw. als Teil der Gegenleistung ist die Tätigkeit des Geförderten in gleicher Weise erzwingbar wie der Gebrauch der Mietsache bei Vereinbarung einer Gebrauchspflicht; die Qualifizierung als Teil der Mietzinszahlung erlaubt es jedoch, den Geförderten auch zu Aktivitäten, die über den Gebrauch der Sache hinausgehen,

15 Vgl. z.B. RGZ 108, 369, 371; RGZ 115, 17, 20; RG HRR 1929 Nr. 1208; RGZ 138, 192, 197 f.; BGH WM 1992, 156; BGH ZMR 1993, 57, 59 f.; OLG Düsseldorf NZM 1999, 124 f.; SoergelHeintzmann, §§ 535, 536 Rn. 196; Erman-Jendrek, § 535 Rn. 111; Bamberger/Roth-Ehlert, § 535 Rn. 219; vgl. aber auch MünchKomm-Voelskow, §§ 535, 536 Rn. 96 (zur Miete von Geschäftsräumen: in Wirklichkeit liegt keine Gebrauchs-, sondern eine Nebenpflicht und damit Pacht vor). 16 BGH ZMR 1993, 57, 60 (zu § 554a BGB a.F.). 17 BGH NJW-RR 1989, 589, 590; BGH NJW-RR 1994, 971; LG Hamburg WuM 1993, 667; Staudinger-Emmerich, § 535 Rn. 88; MünchKomm-Schilling, § 535 Rn. 171; Soergel-Kummer, Vor § 535 Rn. 53; Soergel-Heintzmann, §§ 535, 536 Rn. 231; Erman-Jendrek, § 535 Rn. 58; Bamberger/Roth-Ehlert, § 535 Rn. 209; Palandt-Weidenkaff, § 535 Rn. 71. 18 Vgl. insb. BGH WM 1992, 156, 157. Dazu Soergel-Kummer, Vor § 598 Rn. 21 (kein Entgelt).

236

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

zu verpflichten. Zudem ist die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks hier Teil der Hauptpflicht des Mieters und damit rechtlich stärker abgesichert als über die Vereinbarung einer Gebrauchspflicht als Nebenpflicht. Wenn der Mieter die Sache aus einem in seiner Risikosphäre liegenden Grund19 gar nicht oder nicht vereinbarungsgemäß gebraucht und damit den überindividuellen Zweck nicht verwirklicht, muß er nach § 537 I BGB trotzdem für die vereinbarte Vertragsdauer den Mietzins entrichten, sofern die Gebrauchsgewährung erfolgt ist, beispielsweise wenn ein Musiker wegen eines gebrochenen Arms nicht auf dem vermieteten Instrument spielen oder ein Wintersportler mangels geeigneter Wetterbedingungen die Ausrüstungsgegenstände nicht nutzen kann. Diese Regelung, die das Verwendungsrisiko dem Mieter auferlegt, ist allerdings vertraglich abdingbar20, und eine Abbedingung erscheint auch sinnvoll, wenn der mit dem Mietvertrag mittelbar geförderte überindividuelle Zweck bei Ausfall der Nutzungsmöglichkeit entfällt. Hier wird die Vereinbarung einer Pflicht des Mieters zur Rückgabe der Mietsache jedenfalls bei einer länger andauernden Gebrauchsverhinderung häufig die sinnvollste Lösung darstellen. Insgesamt gesehen, bietet das Mietvertragsrecht einen brauchbaren Rahmen für eine (regelmäßig sehr schwach ausgeprägte) Förderung überindividueller Zwecke, ohne diese jedoch besonders zu unterstützen.

2. Überlassung durch den Geförderten Vereinzelt sind auch Konstellationen denkbar, in denen der Geförderte als Überlassender auftritt, so insbesondere bei der Vermietung von Räumlichkeiten (wie z.B. eines Sportstadions) oder der Verpachtung von Werbeflächen21 zu Zwecken des Fundraising, wenn die dabei erzielten Einnahmen zur Förderung eines überindividuellen Zwecks eingesetzt werden (z.B. für den Nachwuchssport des vermietenden Vereins). Die Anwendung der §§ 535 ff. bzw. der §§ 581 ff. BGB auf diese von den Rollen der Beteiligten her »umgekehrten« Formen der mittelbaren Förderung überindividueller Zwecke dürfte regelmäßig keine besonderen rechtlichen Probleme aufwerfen.

19

Nach h.M. gilt § 537 I BGB nur für subjektive Hinderungsgründe in der Person des Mieters, nicht aber, wenn ein bestimmungsgemäßer Gebrauch überhaupt nicht möglich ist, vgl. RGZ 146, 60, 64 f.; OLG Bremen NJW 1953, 1393, 1394; MünchKomm-Schilling, § 537 Rn. 1 ff.; SoergelHeintzmann, § 552 Rn. 3; Erman-Jendrek, § 537 Rn. 2 ff.; Bamberger/Roth-Ehlert, § 537 Rn. 2; Staudinger-Emmerich, § 537 Rn. 7 ff. (mit leichter Modifikation in Rn. 11). 20 Staudinger-Emmerich, § 537 Rn. 38 ff.; MünchKomm-Schilling, § 537 Rn. 20; Erman-Jendrek, § 537 Rn. 1; Bamberger/Roth-Ehlert, § 537 Rn. 23; Palandt-Weidenkaff, § 537 Rn. 3. 21 Vgl. dazu BGH NJW-RR 1994, 558: Überlassung von Werbeflächen auf dem Übungsgelände eines Golfclubs als Rechtspacht.

III. Tätigkeitsverträge

237

III. Tätigkeitsverträge 1. Tätigkeit des Förderers für den Geförderten Auch durch bestimmte entgeltliche Tätigkeiten kann die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks mittelbar gefördert werden. In Betracht kommen zunächst unterschiedliche Aktivitäten des Förderers, bei denen sich immer wieder ähnliche juristische Probleme stellen. Im Vordergrund stehen die Frage nach der Angemessenheit einzelner gesetzlicher Regelungen der einschlägigen Vertragstypen für die hier in den Blick genommenen Fälle sowie einige häufig wiederkehrende Kollisionen zwischen den auf die unterschiedlichen Typen entgeltlicher Tätigkeitsverträge anwendbaren Normen. a) Beratung Die erste Möglichkeit einer solchen mittelbaren Förderung ist die entgeltliche Beratung des Geförderten im Hinblick auf die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks. Vertragsinhalt kann die Erteilung von Auskunft, die Verschaffung bestimmter Informationen, die Erteilung eines Rats oder einer Empfehlung (wenn diese nach dem Willen der Beteiligten rechtlich verbindlich sein sollen, vgl. § 675 II BGB) sowie die Erstellung eines Gutachtens sein. Die Verschiedenheit dieser denkbaren Leistungen des Förderers zeigt, daß es sich hier nicht um einen einheitlichen Phänotyp handelt, sondern um mehrere, einander ähnliche verkehrstypische Verträge. Ihre vertragsrechtliche Beurteilung kann daher in Einzelheiten voneinander abweichen, im Ansatz stellen sich jedoch bei allen genannten Formen der Beratung die gleichen Fragen. (1) Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675 I BGB (a) Definition der Geschäftsbesorgung Zunächst ist zu klären, ob eine Beratung des Geförderten durch den Förderer als Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 I BGB anzusehen ist22. Dabei ist mit der h.M. ein enger Geschäftsbesorgungsbegriff zugrunde zu legen, wonach Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 I BGB – in Abgrenzung zu »reinen« Dienst- oder Werkverträgen und enger als der in § 662 BGB verwendete Geschäftsbesorgungsbegriff (»Trennungstheorie«) – eine selbständige entgeltliche Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen ist23. Wollte man den Ge22 Zur Einordnung von Beratungsverträgen als Geschäftsbesorgungsverträge allgemein Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 26 (zum Auskunfteivertrag); Staudinger-Martinek, § 675 Rn. C 12; MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 35; MünchKomm-Heermann, § 675 Rn. 103; Erman-Ehmann, Vor § 662 Rn. 49, § 662 Rn. 17, § 675 Rn. 7; Bamberger/Roth-Czub, § 675 Rn. 5; Palandt-Sprau, § 675 Rn. 29; differenzierend Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 10, 479. 23 Vgl. nur Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 2, 8; Soergel-Beuthien, § 662 Rn. 9; StaudingerMartinek, § 675 Rn. A 2; dens., Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 17; MünchKomm-Heermann, § 675 Rn. 12; Palandt-Sprau, § 675 Rn. 2 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 1253; Musielak, Gutachten,

238

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

schäftsbesorgungsbegriff weiter verstehen, so daß er letztlich alle entgeltlichen Dienst- und Werkverträge erfaßte, erschiene die separate Normierung des Geschäftsbesorgungsvertrags als eigenständiger Vertragstypus in § 675 I BGB wenig sinnvoll und auch gesetzessystematisch nicht korrekt. Die Sonderstellung des § 675 I BGB resultiert daraus, daß der Gesetzgeber gerade nicht alle Dienst- und Werkverträge zugleich als Geschäftsbesorgungsverträge ansehen wollte24. Teilweise wird innerhalb des engen Geschäftsbesorgungsbegriffs der h.M. eine weitere Einschränkung dahingehend erwogen, daß nur solche Tätigkeiten erfaßt werden, bei denen im Verhältnis der Beteiligten eine besondere Treuebindung gegeben ist, die aufgrund der Wahrung der Interessen des Vertragspartners entsteht25. Eine solche Interpretation des Interessenwahrungscharakters der Geschäftsbesorgung im Sinne einer Überordnung der Interessen des Geschäftsherrn gegenüber denjenigen des Geschäftsbesorgenden26 sollte jedoch nicht als zwingende Voraussetzung dieses Vertragstyps angesehen werden27: Zwar spricht die Verweisung auf einen Großteil der Regeln des Auftragsrechts in § 675 I BGB für eine teilweise Interessengleichrichtung der Vertragspartner (im Hinblick auf das Ziel der Geschäftsbesorgung), nicht aber zwingend auch für ein Über-Unterordnungsverhältnis der beteiligten Interessen. Die Interessengleichrichtung reicht hier vielmehr kaum weiter als bei gegenseitigen Verträgen allgemein, bei denen stets beide Beteiligte die Durchführung des Rechtsgeschäfts mit allen zugehörigen Leistungen anstreben – ein Ziel, das immer nur gemeinsam verwirklicht werden kann. Die Unterordnung unter den Willen des Geschäftsherrn ist bei der Geschäftsbesorgung nicht stärker als beispielsweise die Unterordnung des Werkunternehmers unter den Willen des Bestellers in bezug auf die Herstellung eines bestimmten Werks oder diejenige des Dienstverpflichteten unter den Willen des Dienstberechtigten. Daher ist die Wahrung der Interessen des Geschäftsherrn nicht als konstitutives Merkmal des Geschäftsbesorgungsvertrags i.S.d. § 675 I BGB anzusehen. (b) Typologische Zuordnung von Beratungsverträgen Ausgangspunkt der typologischen Zuordnung von Beratungsverträgen ist somit die enge Definition der Geschäftsbesorgung durch die herrschende Meinung. Alle hier betrachteten Formen der Beratung des Geförderten sind selbständige 24 S. 1209, 1215, 1220; Larenz, Schuldrecht II/1, § 56 V (S. 422); ähnlich Bamberger/Roth-Czub, § 675 Rn. 3. – A.A. (Identität der Geschäftsbesorgungsbegriffe in § 662 und § 675 I BGB, »Einheitstheorie«) z.B. MünchKomm-Seiler, § 675 Rn. 14; Erman-Ehmann, Vor § 662 Rn. 91; Isele, Geschäftsbesorgung, S. 95 ff. 24 Prot. II, 352, 377. Dazu Musielak, Gutachten, S. 1209, 1219 f.; Staudinger-Martinek,Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 17. 25 So insb. Esser/Weyers, Schuldrecht II, § 35 I. 1. a (S. 308 f.); Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 22, 25; Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 5; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 594 f., 616; ähnlich Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 1253. 26 Dazu eingehend Staudinger-Martinek, Vorbem zu §§ 662 ff. Rn. 18, 28 ff., § 675 Rn. A 24 u. passim. 27 So auch Erman-Ehmann, Vor § 662 Rn. 92 und § 675 Rn. 2.

III. Tätigkeitsverträge

239

entgeltliche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art im Sinne dieses Geschäftsbesorgungsbegriffs. Auf die Dauer der Beratung kommt es nicht entscheidend an, denn auch wenn Geschäftsbesorgungsverträge häufig längerfristig angelegt sind, ist eine bestimmte Vertragsdauer kein konstitutives Merkmal dieses Vertragstyps; die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen kann grundsätzlich auch durch eine einmalige Tätigkeit erfolgen28. Problematisch ist allerdings in den hier zu untersuchenden Fällen, in denen sich die Beratung regelmäßig auf die Verwirklichung überindividueller Zwecke durch den Geförderten bezieht, gerade dieses Merkmal der Wahrung fremder Vermögensinteressen, denn es schließt Tätigkeiten, die nicht dem Bereich des Wirtschaftslebens im weiteren Sinne zugehören, insbesondere solche auf den Gebieten der Kunst, Musik oder Wissenschaft, vom Geschäftsbesorgungsbegriff aus29. Sofern also lediglich ideelle, nicht vermögenswerte Interessen Gegenstand der Beratung sind, wie beispielsweise bei Ratschlägen im Hinblick auf eine bestimmte künstlerische oder wissenschaftliche Tätigkeit, liegt kein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne der hier zugrundegelegten Definition vor. Daher folgt für die hier betrachteten Fälle aus dem engen Geschäftsbesorgungsbegriff der Trennungstheorie, daß die Beratung nur dann von § 675 I BGB erfaßt wird, wenn der Förderer den Geförderten in bezug auf den von ihm verwirklichten überindividuellen Zweck über Fragen berät, die das Vermögensinteresse des Geförderten im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit betreffen. Das ist bei einer Beratung hinsichtlich der Tätigkeit selbst (z.B. über Inhalte oder Techniken ihrer Durchführung) nicht der Fall, und auch eine Beratung in Verwaltungs- oder Organisationsfragen dürfte trotz ihres wirtschaftlichen Wertes für den Geförderten regelmäßig keinen unmittelbaren Bezug zu seinem Vermögen aufweisen. Ein Geschäftsbesorgungsvertrag kommt daher nur in wenigen Fällen in Betracht, beispielsweise bei Beratung über eine kommerzielle Verwertung der Tätigkeit des Geförderten (insbesondere im Hinblick auf Immaterialgüterrechte), bei Beratung über Organisationsformen mit Auswirkungen auf die Vermögenssituation des Geförderten oder über Steuerfragen. Aber auch hier ist die typologische Zuordnung zum Geschäftsbesorgungsvertrag nur von geringer praktischer Bedeutung, denn die nach § 675 I BGB anzuwendenden Vorschriften des Auftragsrechts, wie beispielsweise über die Abweichung von Weisungen des Geschäftsherrn (§ 665 BGB) oder über Auskunfts- und Rechenschaftspflichten (§ 666 BGB), dürften hier nur selten relevant werden. Auch das Fehlen eines Weisungsrechts des Geschäftsherrn beim Dienst- oder Werkvertrag ohne Geschäftsbesorgungscharakter dürfte sich praktisch nicht auswirken, denn Anweisungen für die Durchführung der Beratung können unmittelbar Inhalt des auf die Beratung gerichteten Dienst- oder Werkvertrags werden. Ein Ersatz von Aufwendungen wird meist bereits bei der Vereinbarung der Höhe des Entgelts berück28

MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 18; Erman-Ehmann, Vor § 662 Rn. 46 (beide auf der Grundlage der Einheitstheorie zum Geschäftsbesorgungsbegriff). 29 Dazu insb. Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 16; Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 5. – A.A. – von der Einheitstheorie ausgehend – Erman-Ehmann, Vor § 662 Rn. 86 f.

240

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

sichtigt, so daß auch § 670 BGB bei derartigen Verträgen kaum eigenständige Bedeutung zukommt. (2) Dienst- oder Werkvertrag Von weit größerer Relevanz für die juristische Erfassung der Beratungsverträge ist hingegen die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag, die auch bei denjenigen Beratungsverträgen, die ausnahmsweise als Geschäftsbesorgungsverträge i.S.d. § 675 I BGB anzusehen sind, vorzunehmen ist. Als Ausgangspunkt der sehr umstrittenen Abgrenzung zwischen diesen beiden Vertragstypen wird meist die Frage angesehen, ob ein Erfolg (dann Werkvertrag, §§ 631 ff. BGB) oder ein bloßes Tätigwerden (dann Dienstvertrag, §§ 611 ff. BGB) geschuldet ist30 bzw. wer das Risiko des Nichtgelingens der Tätigkeit trägt31. Diese Differenzierung ist jedoch insbesondere bei unabhängiger Tätigkeit – und damit gerade bei Beratungsverträgen – wenig griffig. Stellt man statt dessen stärker darauf ab, ob der Beratende für Qualität bzw. Richtigkeit seiner Beratung einstehen will (und faktisch kann) oder nicht, sind Verträge über die Erstellung von Gutachten regelmäßig als Werkverträge zu behandeln32. Auch Verträge, welche die Erteilung konkreter Auskünfte33 oder die Verschaffung von Informationen zum Gegenstand haben, dürften regelmäßig den §§ 631 ff. BGB unterfallen. Bei der Erteilung von Ratschlägen oder Empfehlungen wird wegen der Bedeutung der subjektiven Einschätzung des Beratenden regelmäßig kein vergleichbarer Einstandswille hinsichtlich der Qualität der Beratung vorliegen, so daß Beratungsverträge mit diesem Inhalt in der Regel als Dienstverträge i.S.d. §§ 611 ff. BGB anzusehen sein dürften. Berücksichtigt man zusätzlich den Gedanken, daß das Dienstvertragsrecht – im Gegensatz zum Werkvertragsrecht – spezielle Regelungen für längerfristige Verträge enthält, so daß bei Beratungsverträgen über eine längere Zeit möglicherweise §§ 611 ff. BGB passender erscheinen34 als die stärker am

30 Z.B. MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 14; Soergel-Kraft, Vor § 611 Rn. 37; Soergel-Teichmann, Vor § 631 Rn. 11 ff.; Erman-Edenfeld, § 611 Rn. 14, 16; Erman-Schwenker, Vor § 631 Rn. 8; Bamberger/Roth-Fuchs, § 611 Rn. 11; Palandt-Sprau, Einf v § 631 Rn. 8. 31 In diese Richtung – wenn auch mit unterschiedlicher Akzentsetzung – z.B. Staudinger-Richardi, Vorbem zu §§ 611 ff. Rn. 39 ff. (Tragung des Entgeltrisikos); Staudinger-Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 22 (u.a. Abstellung auf Rechtsfolgen und ihre Angemessenheit); Bamberger/RothVoit, § 631 Rn. 6; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 397 f. 32 Vgl. auch Staudinger-Richardi, Vorbem zu §§ 611 ff. Rn. 57; Staudinger-Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 28; MünchKomm-Müller-Glöge, § 611 Rn. 118 ff.; MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 261 f., 273; Soergel-Teichmann, Vor § 631 Rn. 63; Soergel-Häuser/Welter, § 676 Rn. 29; Erman-Ehmann, § 675 Rn. 7 (»Auskunftsvertrag«); Bamberger/Roth-Voit, § 631 Rn. 17; PalandtSprau, Einf v § 631 Rn. 24; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 632; BGH NJW 1967, 719, 720; BGH DB 1974, 822; BGHZ 67, 1; BGHZ 72, 257; BGHZ 87, 239. 33 Vgl. dazu z.B. RGZ 115, 122, 125; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. C 12; Bamberger/RothVoit, § 631 Rn. 11; Larenz, Schuldrecht II/1, § 53 I (S. 344). 34 Vgl. dazu auch Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 84; MünchKomm-Müller-Glöge, § 611 Rn. 141; Erman-Edenfeld, § 611 Rn. 39; Bamberger/Roth-Fuchs, § 611 Rn. 25 (zu Verträgen mit einem Steuerberater) sowie das Beispiel BGH GRUR 1956, 500, 501.

III. Tätigkeitsverträge

241

Modell der einmaligen Werkleistung ausgerichteten §§ 631 ff. BGB35, verschwimmen die Grenzen zwischen beiden Vertragstypen jedoch erneut. Wegen der starken Unterschiede beider Regelungskomplexe kommt eine Kombination von Elementen des Dienst- und Werkvertragsrechts allenfalls bei Einzelfragen in Betracht36. Daher sind die möglicherweise auftretenden Normenkollisionen im Verhältnis zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht bei Beratungsverträgen genauer in den Blick zu nehmen. (a) Vertragsschluß, Vergütung und verwandte Fragen In bezug auf Vertragsschluß (grundsätzlich formfrei) und Reihenfolge der Leistungen (regelmäßig Vorleistungspflicht des Beratenden; Vergütung nach Abschluß der Beratung bzw. nach Teilabschnitten, §§ 614, 641 BGB) wird man in der Regel bei Anwendung von Dienst- und Werkvertragsregeln zu identischen Ergebnissen gelangen. Auch die Vorschriften über die Vergütung entsprechen sich insoweit, als im Falle des Fehlens einer vertraglichen Regelung bei Üblichkeit einer Vergütung die stillschweigende Vereinbarung einer solchen anzunehmen bzw. die taxmäßige Vergütung geschuldet ist (§§ 612 II, 632 II BGB). Ein Unterschied ergibt sich daraus, daß beim Dienstvertrag das Entgelt regelmäßig nach Zeitabschnitten, beim Werkvertrag dagegen erfolgsabhängig bemessen wird. Insoweit ist es erforderlich, den konkreten Vertrag einem der beiden Regelungskomplexe zuzuordnen. Im übrigen ergeben sich im Zusammenhang mit Vertragsschluß und Vergütung keine weiteren bedeutsamen Normenkollisionen: Daß die Beratungsleistung im Zweifel persönlich zu erbringen ist, folgt bei einer typologischen Zuordnung zum Dienstvertragsrecht bereits aus § 613 BGB; beim Werkvertrag dürfte Entsprechendes meist aus den Umständen des Vertragsschlusses zu entnehmen sein, wenn es an einer ausdrücklichen Vereinbarung darüber fehlt. Da es sich bei Beratungsverträgen regelmäßig um freie Dienstverträge, nicht um Arbeitsverträge handelt, kollidieren die in §§ 611 ff. BGB enthaltenen arbeitsrechtlichen Spezialregelungen nicht mit dem Werkvertragsrecht, das keine entsprechenden Vorschriften enthält. (b) Risikotragung und Mängelgewährleistung Deutlicher sind dagegen die Unterschiede beider Regelungssysteme im Hinblick darauf, wer das Risiko trägt, daß die Beratung gar nicht oder nur mangelhaft durchgeführt wird. Beim Dienstvertrag liegt dieses Risiko regelmäßig beim Dienstberechtigten, beim Werkvertrag hingegen beim Werkunternehmer. Diese Differenz äußert sich in den bereits erwähnten Regelungen über die Bemessung der Vergütung, in den Bestimmungen über Kündigungsrechte einschließlich de-

35

Vgl. dazu auch Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag, S. 85; Sigulla, Vertragstypologie und Gesetzesleitbilder im modernen Dienstleistungsrecht, S. 173; Nicklisch, BB 1979, 533, 537 f. 36 Dazu näher sogleich.

242

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

ren Rechtsfolgen, weiterhin insbesondere in den Vorschriften über Leistungsstörungen.

D Mängelgewährleistung. Da Leistungsstörungen beim Beratungsvertrag auf seiten des Beratenden regelmäßig in Form einer Nicht- oder Schlechtleistung auftreten, kommt möglichen Normenkollisionen im Bereich des Mängelgewährleistungsrechts besondere Bedeutung zu. Für das Recht des Dienstvertrags (§§ 611 ff. BGB) ist zunächst zu klären, ob die Einhaltung bestimmter Leistungsstandards als Teil der Leistungspflicht des Dienstleistenden37 oder als Frage einer Verletzung von Nebenpflichten i.S.d. § 241 II BGB38 anzusehen ist. Nach der Schaffung allgemeiner Leistungsstörungstatbestände im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung spricht einiges dafür, diese auch im Hinblick auf die Qualität von Dienstleistungen anzuwenden, sofern Qualitätsstandards für eine solche Leistung entweder ausdrücklich vereinbart oder nach dem Verkehrsgebrauch zu erwarten waren. Gerade bei einem auf Beratung gerichteten Vertrag, der über eine bloße Gefälligkeit i.S.d. § 675 II BGB hinausgeht, liegt es nahe, daß sich der Rechtsbindungswille der Beteiligten nicht nur darauf richtet, daß irgendeine Beratung stattfindet, sondern weitergehend darauf, daß diese nach bestem Wissen und Gewissen des Beratenden erfolgt. Daher sind im Falle einer nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprechenden Beratung die allgemeinen Leistungsstörungsregeln anzuwenden: Der Beratene kann Ersatz seines durch die mangelhafte Beratung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Beratende den Mangel zu vertreten hat, was nach § 280 I 2 BGB vermutet wird. In der Regel wird es sich hier um einen Anspruch auf »einfachen« Schadensersatz nach § 280 I 1 BGB handeln, welcher auch Vermögensnachteile des Beratenen aufgrund der mangelhaften Beratung umfaßt. Beruht der Mangel der Beratung auf einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung des Beratenden, kommt weiterhin ein Ersatz der Kosten für ein korrektes Gutachten unter den Voraussetzungen der §§ 280 III, 281 I 3 BGB in Betracht. Anstelle des Schadensersatzes oder auch daneben (§ 325 BGB) kann der Beratene nach § 323 BGB vom Beratungsvertrag zurücktreten, sofern die Voraussetzungen des § 323 V 2 BGB erfüllt sind. Dabei erscheint eine Fristsetzung i.S.d. § 323 I BGB allenfalls bei unvollständiger Beratung sinnvoll (sofern die Dienstleistung nicht zeitgebunden war mit der Folge, daß eine Fristsetzung bereits nach § 326 V BGB entbehrlich ist39), während bei einer qualitativ mangelhaften Beratung eine Fristsetzung meist 37

So z.B. Esser/Weyers, Schuldrecht BT II, § 29 I 1 (S. 244 ff.); Medicus, Schuldrecht BT, Rn. 324 f.; Roth, VersR 1979, 494, 496 ff.; Erman-Edenfeld, § 611 Rn. 408. 38 So z.B. BGH NJW 1983, 1188, 1189; Ullrich, NJW 1984, 585, 587 f.; Larenz, Schuldrecht II/ 1, § 52 II 1 (S. 315 f.); Staudinger-Richardi, § 611 Rn. 553. 39 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 415, gehen deshalb vom Bestehen eines Kündigungsrechts anstelle eines Rücktrittsrechts aus und gelangen über §§ 323 I 1, 2. Hs., 441 III BGB analog zu einer Minderung der Vergütung. Dies kommt für die hier interessierenden Fälle jedoch nur bei einer Beratung über einen längeren Zeitraum in Betracht, wenn einzelne (nicht separierbare) Beratungsteile qualitativ minderwertig sind.

III. Tätigkeitsverträge

243

sinnlos sein dürfte und daher nach § 323 II Nr. 3 BGB als entbehrlich angesehen werden sollte40. Weil § 634 BGB für die Mängelgewährleistung beim Werkvertrag auf die allgemeinen Regeln, insbesondere auf §§ 280 ff., 323 BGB, verweist, die im Falle einer Schlechtleistung beim Dienstvertrag unmittelbar gelten, können sich Kollisionen zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht bei Beratungsverträgen in erster Linie wegen der werkvertragsspezifischen Besonderheiten der Mängelgewährleistung (§§ 634a ff. BGB) ergeben. Ist die Beratung von unterdurchschnittlicher Qualität oder bleibt sie hinter dem vertraglich vereinbarten Standard zurück, sind die Voraussetzungen der werkvertraglichen Sachmängelgewährleistung regelmäßig erfüllt (vgl. § 633 II BGB). Die Rechtsfolgen erscheinen hier zwar auf den ersten Blick sehr viel differenzierter und weiterreichend als diejenigen beim Dienstvertrag; praktisch reduziert sich ihre Bandbreite jedoch beim Beratungsvertrag auf ein mit §§ 611 ff. i.V.m. §§ 280 f., 323 BGB weitgehend vergleichbares Maß. So kommt eine Nacherfüllung i.S.d. § 635 BGB lediglich bei Fehlen einzelner Teile der vereinbarten Beratungsleistung in Betracht; bei Qualitätsmängeln der Beratung scheidet eine Nacherfüllung regelmäßig wegen Unmöglichkeit (§ 275 I BGB) aus. Ebenso spielt das Selbstvornahmerecht des Beratenden nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB regelmäßig keine Rolle, denn der Abschluß eines entgeltlichen Beratungsvertrags wäre überhaupt nicht erforderlich gewesen, wenn sich der Beratene selbst die erforderlichen Informationen bzw. das notwendige Know-how beschaffen könnte. Auch eine Minderung der Vergütung des Beratenden nach §§ 634 Nr. 3 Var. 2, 638 BGB wird in den Fällen einer mangelhaften Beratung in der Regel nicht den Interessen des Beratenen entsprechen, da dieser bei Qualitätsmängeln der Beratung regelmäßig entweder eine neue Beratung durch eine andere Person benötigt (und dafür zweckmäßigerweise vom ursprünglichen Beratungsvertrag zurücktritt) oder aber einen über die Beratung hinausreichenden Schaden, der von den Minderungsregeln nicht erfaßt wird, erlitten hat. Da ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 4 Var. 2, 284 BGB noch ferner liegt, sind hier vor allem das Rücktrittsrecht des Beratenen nach §§ 634 Nr. 3 Var. 1, 636, 323 BGB sowie Schadensersatzansprüche nach §§ 634 Nr. 4 Var. 1, 636, 280 f. BGB von Bedeutung. Bei Voraussetzungen und Umfang von Rücktrittsrecht und Schadensersatzansprüchen ergeben sich daher für den Beratungsvertrag letztlich keine Unterschiede zwischen dienst- und werkvertraglicher Mängelgewährleistung. Weiterhin entsprechen sich beide Regelungssysteme insoweit auch hinsichtlich der Verjährung: Für die geschilderten Ansprüche gilt die allgemeine Verjährungsfrist des

40 Auch bei Annahme einer bloßen Nebenpflicht des Beratenden, auf die Rechtsgüter des Beratenen i.S.d. § 241 II BGB Rücksicht zu nehmen, ließen sich über §§ 280, 282, 324 BGB vergleichbare Ergebnisse erzielen, weil eine Fristsetzung auch bei Betrachtung einer bestimmten Qualität der Beratung als Teil der Hauptleistungspflicht regelmäßig entbehrlich ist und die Interpretation der Voraussetzungen von Erheblichkeit in §§ 281 I 3, 323 V 1 BGB und Unzumutbarkeit in §§ 282, 324 BGB häufig zu parallelen Ergebnissen führen dürfte.

244

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

§ 195 BGB (beim Dienstvertrag unmittelbar, beim Werkvertrag über § 634a I Nr. 3 BGB). Sofern im Einzelfall nicht leistungsbezogene Nebenpflichten (beim Beratungsvertrag ist insbesondere an eine Pflicht zur vertraulichen Behandlung von vom Beratenen überlassenen Informationen zu denken) verletzt werden, gelten beim Dienst- wie beim Werkvertrag die allgemeinen Regeln der §§ 280, 282, 324 BGB.

E Unterlassen einer notwendigen Mitwirkung des zu Beratenden. Nicht ganz so einheitlich sind die Ergebnisse einer Anwendung der unterschiedlichen Regeln des Dienst- und Werkvertragsrechts für den Fall des Unterlassens einer notwendigen Mitwirkung des zu Beratenden. Denkbar ist, daß er für die Beratung erforderliche Informationen nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stellt oder daß er einen Termin zur mündlichen Beratung versäumt. Im Dienstvertragsrecht ist hier die besondere Gefahrtragungsregelung des § 615 BGB als lex specialis zu § 326 I BGB zu beachten, wonach der Beratende im Falle eines Annahmeverzugs des zu Beratenden für eine infolge dieses Verzugs nicht geleistete Beratung die vereinbarte Vergütung verlangen kann, unter Anrechnung dessen, was er durch das Unterbleiben der Beratung erspart oder durch anderweitige Tätigkeiten erwirbt bzw. zu erwerben böswillig unterläßt. Im Werkvertragsrecht existiert mit §§ 642, 643, 645 BGB ebenfalls eine Spezialregelung für das Unterlassen einer zur Durchführung der Beratung erforderlichen Mitwirkung des zu Beratenden. Diese bezieht sich allerdings nach h.M. nur auf Obliegenheiten des Bestellers41, so daß es entscheidend auf den rechtlichem Charakter der Mitwirkung des zu Beratenden ankommt. Überwiegend wird angenommen, daß es sich dabei um eine Obliegenheit handelt42; vereinzelt wird die Mitwirkung jedoch auch als selbständige Pflicht43 des Bestellers angesehen oder nach Fallgestaltungen differenziert44. Die Unterscheidung spielt in erster Linie für die Frage eine Rolle, ob Mitwirkungshandlungen des Bestellers selbständig einklagbar sind oder nicht, in zweiter Linie aber auch für Art und Reichweite von Sekundäransprüchen des Werkunternehmers. Will man die §§ 642, 643, 645 BGB nicht als Einschränkung der allgemeinen Rechte des Werkunternehmers bei Leistungsstörungen (insbesondere bei Gläubigerverzug des Bestellers) ansehen, kann 41 Staudinger-Peters, § 642 Rn. 17 m.w.N.; MünchKomm-Busche, § 642 Rn. 2; differenzierend Soergel-Teichmann, § 642 Rn. 7. Gegen eine Differenzierung zwischen Mitwirkungsobliegenheiten und -pflichten des Bestellers insb. Erman-Schwenker, § 642 Rn. 2; Larenz, Schuldrecht II/1, § 53 III c (S. 371). 42 So die heute h.M.; grundlegend Kohler, JherJb 17 (1879), 261, 267 ff.; R. Schmidt, Die Obliegenheiten, S. 146 ff.; vgl. weiterhin insb. Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 716; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 517; Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag, S. 53, alle m.w.N. 43 So z.B. Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 1201; RGRK-Glanzmann, § 631 Rn. 46. 44 Z.B. Nicklisch, BB 1979, 533, 540 ff. (Annahme von Mitwirkungspflichten in bestimmten Fällen durch Vertragsauslegung); Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag, S. 103 ff., 111 f. (Mitwirkungspflicht bei Eigeninteresse des Unternehmers an der Werkherstellung, sonst Obliegenheit).

III. Tätigkeitsverträge

245

ihnen selbständige Bedeutung lediglich dann zukommen, wenn man die Mitwirkung des Bestellers als Obliegenheit betrachtet, bei deren Verletzung sonst mit §§ 293 ff. BGB nur ein fragmentarisches Regelungsinstrumentarium zur Verfügung stünde. Daher ist im Hinblick auf den Regelungsgegenstand der §§ 642, 643, 645 BGB der h.M. zu folgen; sie beziehen sich auf Obliegenheiten des Bestellers. Dadurch wird jedoch noch keine generelle Einordnung jeglicher Mitwirkung des Bestellers als Obliegenheit präjudiziert; vielmehr können erforderliche Mitwirkungshandlungen je nach Situation im konkreten Fall als Obliegenheiten oder Pflichten einzustufen sein45; bei Annahme einer selbständigen Mitwirkungspflicht des Bestellers gelten dann nicht §§ 642, 643, 645 BGB, sondern die allgemeinen Regeln46. Für den rechtlichen Charakter der Mitwirkung ist die Parteivereinbarung im Einzelfall entscheidend, wobei wegen der weiten umgangssprachlichen Bedeutung des Begriffs »Pflicht« stets über den Wortlaut hinausreichende Indizien für die Annahme einer echten Mitwirkungspflicht erforderlich sind47. In Zweifelsfällen ist der Beratungsvertrag auszulegen48: Wenn der Beratende auf die Mitwirkung seines Vertragspartners angewiesen ist, um seine vereinbarte Leistung überhaupt erbringen zu können49 (beispielsweise wenn er nur auf der Grundlage bestimmter Unterlagen des Vertragspartners überhaupt eine Beratung durchführen kann), dürfte von einer selbständigen Pflicht des zu Beratenden (die neben der Vergütung des Beratenden regelmäßig eine leistungsbezogene Nebenpflicht darstellen wird50) auszugehen sein. Auf der Basis dieser Abgrenzung sind nun die denkbaren Normenkollisionen im Verhältnis zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht bei unterlassener Mitwirkung des Beratenen zu untersuchen. Werden Informationen, ohne welche die vereinbarte Beratung (ganz oder teilweise) nicht erfolgen kann, vom zu Beratenden dauerhaft nicht zur Verfügung gestellt, ist die Leistungspflicht des Beratenden bei Dienst- wie Werkvertrag insoweit nach § 275 I BGB ausgeschlossen. Wegen der Verantwortlichkeit des Vertragspartners für die Unmöglichkeit behält der Berater nach § 326 II BGB seinen Vergütungsanspruch (unter Anrechnung von auf der Leistungsbefreiung beruhenden Ersparnissen und anderweitigem Erwerb). Eine solche zwingend notwendige Mitwirkung des zu Beratenden dürfte im Regelfall als selbständige 45 Bereits der Gesetzgeber hat die Möglichkeit einer Annahme selbständiger Pflichten des Bestellers gesehen und akzeptiert, vgl. Mot. II, 496. Zur Möglichkeit einer vertraglichen Vereinbarung von Mitwirkungspflichten des Bestellers weiterhin insb. Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag, S. 105; Nicklisch, BB 1979, 533, 540 f. 46 Vgl. z.B. Staudinger-Peters, § 642 Rn. 31 ff., § 643 Rn. 22; MünchKomm-Busche, § 642 Rn. 21 ff.; Soergel-Teichmann, § 642 Rn. 8 f.; Bamberger/Roth-Voit, § 642 Rn. 6; Palandt-Sprau, § 642 Rn. 3. 47 Vgl. dazu auch Staudinger-Peters, § 642 Rn. 20. 48 Vgl. nur Staudinger-Peters, § 642 Rn. 20, 31; MünchKomm-Busche, § 642 Rn. 21; SoergelTeichmann, § 642 Rn. 7; Bamberger/Roth-Voit, § 642 Rn. 6; Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag, S. 105; BGHZ 11, 80, 83. 49 Vgl. dazu auch Soergel-Teichmann, § 642 Rn. 7. 50 Vgl. auch Nicklisch, BB 1979, 533, 541.

246

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

leistungsbezogene Nebenpflicht einzustufen sein. Der Beratende kann daher den Beratenen auf Erfüllung dieser Mitwirkungspflicht verklagen; er kann aber auch nach §§ 280, 281 BGB Ersatz des ihm durch die unterlassene Mitwirkung entstandenen Schadens verlangen oder gemäß § 323 BGB nach Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten51. Auf die Zuordnung des konkreten Vertrags zum Dienst- oder Werkvertragsrecht kommt es dabei nicht an. Wollte man dagegen die Mitwirkung als bloße Obliegenheit des zu Beratenden ansehen, stünden dem Berater nach Werkvertragsrecht ein Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB sowie – nach Fristsetzung – das Rücktrittsrecht gemäß § 643 BGB zu; nach Dienstvertragsrecht hätte er keine entsprechenden Ansprüche, da der zu Beratende durch das Unterlassen einer Mitwirkung, die Voraussetzung der Beratung ist, noch nicht in Annahmeverzug gerät und § 615 BGB somit nicht eingreift. Dem Berater könnte hier allenfalls durch eine Analogie zu §§ 280, 323 BGB geholfen werden, die jedoch schwer zu begründen sein dürfte, weil dadurch nicht nur die Unterscheidung zwischen Pflichten und Obliegenheiten hinfällig würde, sondern auch das Fehlen einer den §§ 642 ff. BGB entsprechenden Regelung im Dienstvertragsrecht mit Blick auf den teilweise ähnliche Fälle erfassenden § 615 BGB schwerlich als planwidrige Regelungslücke im Sinne der Analogievoraussetzungen angesehen werden kann. Daher besteht bei der Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten eine Normenkollision im Verhältnis zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht52. Sieht man jedoch die Bereitstellung von für die Beratung erforderlichen Informationen als echte Mitwirkungspflicht des zu Beratenden an, gelten für Dienst- und Werkvertrag dieselben allgemeinen Regeln. Stellt der zu Beratende derartige Informationen nicht rechtzeitig zur Verfügung, gerät er – wiederum bei Annahme einer selbständigen Mitwirkungspflicht – in Schuldnerverzug. Der Berater kann dann unter den Voraussetzungen der §§ 280 I, II, 286 BGB Ersatz des ihm durch die Verzögerung entstehenden Schadens (einschließlich etwaigen entgangenen Gewinns) verlangen oder – nach Fristsetzung – gemäß § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten, wenn er aufgrund der Verzögerung kein Interesse an der Durchführung des gesamten Vertrags mehr hat (§ 323 V 1 BGB). Differenzen zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht treten auch bei dieser Sachverhaltskonstellation nur auf, wenn man die Mitwirkung des zu Beratenden als Obliegenheit betrachtet, bei deren Verletzung §§ 642, 643 BGB eingreifen, während im Dienstvertragsrecht eine entsprechende Regelung fehlt. 51 Zur Anwendbarkeit des § 323 BGB auch auf die Verletzung leistungsbezogener Nebenpflichten vgl. nur AnwKomm-Dauner-Lieb, § 323 Rn. 4; Bamberger/Roth-Grothe, § 323 Rn. 4; Palandt-Heinrichs, § 323 Rn. 10; Huber/Faust-Huber, § 5 Rn. 13. 52 Hartmann, BB 1997, 326, 328 f., will derartige Fälle über § 322 II, III BGB lösen, was jedoch zum einen eine ausdehnende Auslegung dieser Regelung erfordert und zum anderen nur zur Durchsetzung der Mitwirkungsobliegenheit, nicht aber für die Begründung von Sekundäransprüchen geeignet ist; ähnlich MünchKomm-Ernst, § 280 Rn. 136 m.w.N. Dagegen auch Bamberger/ Roth-Grüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 66.

III. Tätigkeitsverträge

247

Versäumt schließlich der zu Beratende einen vereinbarten Termin zur mündlichen Beratung, gerät er in Annahmeverzug, §§ 293 ff. BGB. Auch hier behält der Berater nach allgemeinen Regeln (§ 326 II BGB) seinen Vergütungsanspruch; im Dienstvertragsrecht ergibt sich dies zusätzlich aus § 615 BGB, der für diese Fallkonstellation jedoch im Ergebnis nicht über die allgemeinen Regeln des Annahmeverzugs hinausreicht. Es zeigt sich also, daß bei unterlassener Mitwirkung des Bestellers Normenkollisionen im Verhältnis zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht in erster Linie dann auftreten, wenn die Mitwirkung keine selbständige Pflicht, sondern lediglich eine Obliegenheit des zu Beratenden darstellt, bei deren Verletzung im Rahmen eines Werkvertrags §§ 642 f. BGB einschlägig sind, während für den Dienstvertrag keine entsprechende Regelung existiert.

J Gefahrtragung. Eine weitere Differenz zwischen Werk- und Dienstvertragsrecht, die ebenfalls auf den unterschiedlichen Charakter des Vertragsgegenstands zurückzuführen ist, zeigt sich bei den Regelungen über die Gefahrtragung. Nach § 616 BGB bleibt im Falle einer Verhinderung des Dienstverpflichteten für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit sein Vergütungsanspruch für diese Zeit bestehen, während beim Werkvertrag nach § 644 I 1 BGB der Unternehmer die (Preis-) Gefahr bis zur Abnahme des Werks trägt. (c) Vertragsbeendigung Im Hinblick auf die Vertragsbeendigung ergeben sich deutlichere Differenzen zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht: Beide Normenkomplexe enthalten eine Reihe unterschiedlicher Beendigungstatbestände, die sich nicht in allen Punkten entsprechen. Grundsätzlich endet der Vertrag nach beiden Regelungssystemen mit Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer (§ 620 I BGB) bzw. Erbringen der geschuldeten Leistungen (§§ 631 ff. BGB). Daraus, daß beim Dienstvertrag nach Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer im Falle einer Fortsetzung durch den Dienstverpflichteten mit Wissen des anderen Teils gemäß § 625 BGB eine stillschweigende Verlängerung anzunehmen ist, dürfte sich kein wesentlicher praktischer Unterschied ergeben, denn bei Annahme eines Werkvertrags kann ein entsprechendes Verhalten der Parteien als konkludenter Abschluß eines Fortsetzungsvertrags zu interpretieren sein. Im Hinblick auf das Ende des Vertrags nach Erbringen der vereinbarten Leistungen ergeben sich also keine praktisch bedeutsamen Normenkollisionen. Auch bei einer Vertragsbeendigung wegen Mängeln der Beratungsleistungen sind die Abweichungen zwischen beiden Vertragstypen im Ergebnis gering, wie die Erörterung der Mängelgewährleistung gezeigt hat53.

D Ordentliche Kündigung. Für die ordentliche Kündigung von Dienstverträgen enthalten §§ 620 II, 621, 624 BGB eine detaillierte Regelung, die keine Ent53

Oben § 7 III. 1. a. (2) (b).

248

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

sprechung im Werkvertragsrecht findet, da §§ 631 ff. BGB vom Grundtypus des Werkvertrags mit einmaliger Werkleistung ausgehen54. Jedoch wird bei längerfristigen Werkverträgen, insbesondere bei solchen, die als Dauerschuldverhältnisse anzusehen sind, angenommen, daß die insoweit bestehende Regelungslücke durch Anwendung des dem konkreten Vertragstypus am ehesten entsprechenden Regelungssystems für die ordentliche Kündigung zu schließen sei55, was beim Beratungsvertrag regelmäßig zur analogen Anwendung der §§ 620 ff. BGB führen dürfte56. Man wird allerdings differenzieren müssen: Wenn sich die Beratung in mehrere voneinander trennbare Abschnitte aufteilen läßt, steht einer entsprechenden Anwendung der §§ 620 ff. BGB auf eine sonst eher dem Werkvertragsrecht zuzuordnende Beratung nichts entgegen, denn insoweit besteht eine Regelungslücke im Werkvertragsrecht, die durch ergänzende Heranziehung der §§ 620 ff. BGB sinnvoll geschlossen werden kann. Sofern die Beratung jedoch trotz auf längere Zeit angelegter Vertragsdauer auf ein einzelnes Endergebnis, wie etwa ein umfassendes Gutachten, ausgerichtet ist, steht die für den Werkvertrag charakteristische Erfolgsbezogenheit der Vertragsleistung, die als eine Gesamtleistung anzusehen ist, im Vordergrund, so daß es an der Vergleichbarkeit der Sachlage und damit an einer Voraussetzung für die analoge Anwendung der §§ 620 ff. BGB fehlen kann.

E Außerordentliche Kündigung. Noch deutlicher zeigen sich die strukturellen Unterschiede zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht bei den außerordentlichen Kündigungsrechten. Eine außerordentliche Kündigung kann beim Dienstvertrag nach § 626 BGB erfolgen, wenn ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 I BGB vorliegt und die Kündigung innerhalb von zwei Wochen ab Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund erfolgt, § 626 II BGB57. Weiterhin enthält § 627 BGB ein außerordentliches Kündigungsrecht für beide Seiten bei Diensten höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen und nicht in einer ständigen Tätigkeit bestehen58. Die Beratung durch eine Einzel-

54 Vgl. insb. Staudinger-Peters, Vorbem zu §§ 631 ff Rn. 5 (Neuherstellung handwerklicher Gegenstände überschaubaren Umfangs als Leitbild); Soergel-Teichmann, Vor § 631 Rn. 1 (handwerkliche Leistung als soziales Leitbild). 55 Z.B. Staudinger-Peters, § 649 Rn. 43; Soergel-Teichmann, § 643 Rn. 3; Erman-Schwenker, § 649 Rn. 9. Auch nach der Schuldrechtsmodernisierung besteht insoweit eine Lücke im Werkvertragsrecht, da die Erfassung längerfristiger Werkverträge nicht unmittelbarer Gegenstand der Reform war. 56 Vgl. dazu allgemein Sigulla, Vertragstypologie und Gesetzesleitbilder im modernen Dienstleistungsrecht, S. 173 f. m.w.N., 188; OLG Hamburg MDR 1972, 866. 57 Nicht entscheidend ist für die Anwendbarkeit des § 626 BGB, ob es sich bei dem Vertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, vgl. Staudinger-Preis, § 626 Rn. 3; MünchKomm-Henssler, § 626 Rn. 7; Soergel-Kraft, § 627 Rn. 2; Schiemann, JuS 1983, 649, 655. 58 Dazu insb. Staudinger-Preis, § 627 Rn. 4; MünchKomm-Henssler, § 627 Rn. 1; SoergelTeichmann, § 627 Rn. 5 f.; Erman-Belling, § 627 Rn. 1; Bamberger/Roth-Fuchs, § 627 Rn. 4; Palandt-Weidenkaff, § 627 Rn. 1; Schiemann, JuS 1983, 649, 655.

III. Tätigkeitsverträge

249

person59 stellt regelmäßig eine Leistung von Diensten höherer Art i.S.d. § 627 BGB dar60, deren Durchführung aufgrund besonderen Vertrauens (insbesondere in die Person des Beratenden) übertragen wird. Da auch die sonstigen Voraussetzungen des § 627 BGB (Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 622 BGB ist, keine festen Bezüge) regelmäßig erfüllt sein werden, ist das Kündigungsrecht nach § 627 BGB für nach Dienstvertragsrecht zu beurteilende Beratungsverträge immer dann einschlägig, wenn kein Dauerschuldverhältnis vorliegt. Bei langfristigen Werkverträgen könnte ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 314 BGB in Betracht kommen61. Das setzt jedoch voraus, daß der Werkvertrag ausnahmsweise nicht auf einen einmaligen Erfolg bezogen, sondern auf wiederkehrende Werkleistungen gerichtet ist und der Gesamtumfang der Leistungen von der Dauer der Rechtsbeziehung abhängt62, wie beispielsweise bei wiederholten Begutachtungen oder Informationen über einen längeren Zeitraum hinweg. Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Kündigungsrechts nach § 314 BGB stimmen nur teilweise mit denjenigen des § 626 BGB überein. Unterschiede ergeben sich durch das Erfordernis einer Abhilfefrist in § 314 II 1 BGB und die in § 628 BGB normierten besonderen Rechtsfolgen der außerordentlichen Kündigung. Zudem kommt § 626 BGB im Gegensatz zu § 314 BGB auch bei kurzfristigen Verträgen zur Anwendung63 und die Zweiwochenfrist des § 626 II BGB wird häufig nicht identisch mit der angemessenen Frist i.S.d. § 314 III BGB sein. Weiterhin kann der Besteller den Werkvertrag nach § 649 BGB jederzeit kündigen, muß dann allerdings dem Werkunternehmer die volle Vergütung zahlen (unter Anrechnung ersparter Aufwendungen und an59 Anderes mag für die Beratung durch Personenmehrheiten gelten, wenn dabei im Einzelfall die Person des Beratenden selbst gegenüber der Beratungsleistung selbst in den Hintergrund tritt (dazu Staudinger-Preis, § 627 Rn. 22 m.w.N.; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 431 f.). Diese Konstellationen werden hier jedoch nicht berücksichtigt, da sie im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke eher selten auftreten dürften. 60 Zur Beratung als Leistung von Diensten höherer Art (in unterschiedlichen Lebensbereichen) insb. Staudinger-Preis, § 627 Rn. 19; MünchKomm-Henssler, § 627 Rn. 14 f.; Soergel-Kraft, § 627 Rn. 3. 61 So auch Staudinger-Peters, § 649 Rn. 4; Reinkenhof, Jura 2002, 433, 438; ähnlich Sienz, BauR 2002, 181, 194 f. (analoge Anwendung des § 314 BGB). A.A. (keine Anwendung des § 314 BGB bei Werkverträgen, da diese auf einen Enderfolg ausgerichtet sind) Bamberger/Roth-Voit, § 649 Rn. 21; Voit, BauR 2002, 145, 160. Differenzierend Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 527. – Zum Charakter bestimmter Werkverträge als Dauerschuldverhältnisse auch Weyers, AcP 182 (1982), 60, 67. 62 So die gängige Definition des Dauerschuldverhältnisses, die auch auf § 314 BGB zu übertragen sein dürfte. Vgl. dazu insb. MünchKomm-Gaier, § 314 Rn. 5 ff.; Bamberger/Roth-Grüneberg/ Sutschet, § 241 Rn. 27; Palandt-Grüneberg, § 314 Rn. 2; AnwKomm-Krebs, § 314 Rn. 3; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 249; Larenz, Schuldrecht I, § 2 VI (S. 26); MünchKommKramer, Einl. vor § 241 Rn. 96 f.; Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 134 ff.; ähnlich Soergel-Teichmann, § 241 Rn. 6; kritisch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, § 15 II 4 (S. 256 f.). Für einen weiteren Begriff des Dauerschuldverhältnisses – aus kollisionsrechtlicher Sicht – Kirsch, NJW 2002, 2520, 2523. 63 Zur Anwendbarkeit auf Werkverträge oben, bei Fn. 56.

250

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

derweitigen Erwerbs)64. Dieses »freie« Kündigungsrecht des Bestellers, dessen Abschaffung in der ersten Phase der Schuldrechtsmodernisierung erwogen, schließlich aber nicht durchgeführt wurde65, beruht auf der Erwägung, daß die Werkleistung regelmäßig allein im Interesse des Bestellers erfolgt und sich das Interesse des Unternehmers beim Werkvertrag darauf beschränkt, die vereinbarte Vergütung zu erhalten66. Dieser Gedanke trifft beim Beratungsvertrag im Grundsatz zu, so daß die Prüfung einer Abbedingung dieser Vorschrift oder eine einschränkende Auslegung hier regelmäßig nicht geboten sind67. Fraglich ist, ob die Regeln über eine fristlose Kündigung eines Werkvertrags aus wichtigem Grund68 nach der Schuldrechtsmodernisierung weiterhin von Bedeutung sind. Für den Werkunternehmer kann ein solches Kündigungsrecht vor allem wegen der für ihn ungünstigen Risikoverteilung beim Werkvertrag wichtig sein, für den Besteller vor allem deshalb, weil ihn bei einer Kündigung aus wichtigem Grund in der Regel nicht die Pflicht zur vollen Vergütung der Werklei-

64

Enger, jedoch ohne nähere Begründung oder Auseinandersetzung mit der h.M. Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 673 (Anwendung des § 649 S. 2 BGB lediglich in bezug auf den in der Vergangenheit, also vor Zugang der Kündigung begründeten Werklohnanspruch des Unternehmers). 65 Der Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sah noch die Streichung des § 649 BGB vor (vgl. Canaris [Hrsg.], Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 306 f.), von der jedoch später Abstand genommen wurde. Gegen eine Aufhebung des § 649 BGB z.B. Peters, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 277, 282; Roth, JZ 2001, 543, 550 f.; Reinkenhof, Jura 2002, 433, 438. 66 Zur Entstehungsgeschichte der Regelung Mot. II, 502 f.; vgl. weiterhin insb. Staudinger-Peters, § 649 Rn. 5 f.; MünchKomm-Busche, § 649 Rn. 1; Soergel-Teichmann, § 649 Rn. 1 f.; ErmanSchwenker, § 649 Rn. 1; Bamberger/Roth-Voit, § 649 Rn. 1; BGH NJW 1972, 99, 100; ähnlich Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 528; B. Schmidt, NJW 1995, 1313; differenzierend Nicklisch, BB 1979, 533, 540. 67 Zu derartigen Reduktionen des Anwendungsbereichs des § 649 BGB bei anderen Verträgen unten § 7 III. 2. a (1) (d). 68 Zur Kündigung aus wichtigem Grund durch den Werkunternehmer z.B. Staudinger-Peters, § 643 Rn. 20 ff.; Soergel-Teichmann, § 643 Rn. 7 f.; Bamberger/Roth-Voit, § 643 Rn. 9; RGZ 171, 297, 303 f.; BGH NJW-RR 1998, 1391 (dort wurde ein solches Kündigungsrecht ohne nähere Diskussion vorausgesetzt). Zur Kündigung aus wichtigem Grund durch den Besteller z.B. StaudingerPeters, § 649 Rn. 35 ff.; Erman-Schwenker, § 649 Rn. 11; Bamberger/Roth-Voit, § 649 Rn. 21 ff.; Palandt-Sprau, § 649 Rn. 10; RGZ 104, 15, 16; BGHZ 31, 224, 229; BGHZ 45, 372, 375; BGH NJW 1969, 419, 421; BGH NJW 1975, 825, 826; BGH WM 1983, 1043, 1044; BGH NJW 1993, 1972, 1973; BGH NJW 1996, 3270, 3271; BGH NJW-RR 1996, 1108; BGH NJW 1999, 3554, 3556; BGH NJW-RR 1999, 560; BGHZ 136, 33, 38 ff. Die dogmatischen Grundlagen dieses Kündigungsrechts waren umstritten; meist wurde es auf die Regeln über die positive Forderungsverletzung gestützt (häufig unter Heranziehung insbesondere des Rechtsgedankens des § 326 BGB a.F., vgl. z.B. Staudinger-Peters, § 649 Rn. 41 [für das Kündigungsrecht des Bestellers]; Soergel-Teichmann, § 643 Rn. 9 [für das Kündigungsrecht des Werkunternehmers]; Erman-Schwenker, § 643 Rn. 6, § 649 Rn. 11; Nicklisch, BB 1979, 533, 543; RGZ 171, 272, 305 f.; BGHZ 11, 80, 82 ff.; BGH WM 1983, 1043, 1044; BGH NJW 1996, 3270, 3271; BGH NJW-RR 1996, 1108, 1109), mitunter auch ausschließlich auf § 326 BGB a.F. (Hüffer, Leistungsstörungen durch Gläubigerhandeln, S. 227, 240 f.) oder – für das Kündigungsrecht des Werkunternehmers – auf § 643 BGB (Staudinger-Peters, § 643 Rn. 20).

III. Tätigkeitsverträge

251

stung nach § 649 S. 2 BGB trifft69. Selbst wenn bei Dauerschuldverhältnissen jetzt § 314 BGB eingreift, sind Situationen denkbar, in denen diese Vorschrift nicht einschlägig ist und folglich ein Bedürfnis für die Annahme eines zusätzlichen Kündigungsrechts bestehen kann, beispielsweise bei Werkverträgen, die auf eine einmalige (und in einem Gesamtbetrag zu bezahlende) Leistung, die sich jedoch über längere Zeit erstreckt, angelegt und – wie gerade bei Beratungsverträgen häufig – von einer besonders engen Verbindung zwischen den Vertragspartnern geprägt sind. Nach der Schuldrechtsmodernisierung, mit der eine Kodifizierung allgemeiner schuldrechtlicher Prinzipien wie derjenigen über die positive Forderungsverletzung und auch der in § 326 BGB a.F. enthaltenen Grundgedanken angestrebt wurde70, liegt es nahe, eine Lösung jetzt nicht mehr in ungeschriebenen Grundsätzen, sondern in den allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts zu suchen71. Allerdings beziehen sich die in Frage kommenden Vorschriften stets nur auf den Rücktritt vom Vertrag, nicht auf die (typischerweise bei längerfristigen Rechtsgeschäften in Betracht kommende) Kündigung. Da echte Dauerschuldverhältnisse jedoch bereits von § 314 BGB erfaßt werden, erscheint es denkbar, im übrigen die Rücktrittsvorschriften (§§ 323 f. BGB) entsprechend anzuwenden72; für ein zusätzliches Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt daneben kein Raum73. Beim Beratungsvertrag kann insbesondere die Verletzung einer Pflicht des Beratenden zur Wahrung der Vertraulichkeit überlassener Informationen als nicht unmittelbar leistungsbezogene Schutzpflicht im Hinblick auf Rechtsgüter des Beratenen ein Rücktrittsrecht nach § 324 BGB begründen, wenn dem Beratenen aufgrund dieser Pflichtverletzung ein Festhalten am Beratungsvertrag nicht mehr zuzumuten ist.

J Normenkollisionen. Aus den dargestellten unterschiedlichen Regelungen über die Vertragsbeendigung können sich bei Beratungsverträgen in einigen Bereichen Normenkollisionen ergeben. Da über §§ 627 f. BGB auch Fälle einer Vertragsbeendigung wegen vertragswidrigen Verhaltens des Beratenden erfaßt werden können, ist eine Kollision zwi69 Vgl. nur BGHZ 31, 224, 229; BGHZ 45, 372, 375; BGH NJW 1969, 419, 421; BGH NJW 1975, 825, 826; BGH WM 1983, 1043, 1044; BGH NJW-RR 1990, 1109, 1110; BGH NJW 1993, 1972, 1973; BGHZ 136, 33, 38 f.; BGH NJW 1999, 3554, 3556; Staudinger-Peters, § 649 Rn. 40; MünchKomm-Busche, § 649 Rn. 33; Bamberger/Roth-Voit, § 649 Rn. 21; Peters, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 277, 282; B. Schmidt, NJW 1995, 1313. 70 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, S. 84, 92 f., 182. 71 Der Vorschlag, für das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund beim Werkvertrag eine gesonderte Vorschrift zu schaffen (vgl. insb. Peters, in: Ernst/Zimmermann, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 277, 297; zustimmend Roth, JZ 2001, 543, 551), wurde vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen. 72 Vgl. auch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 529 (Heranziehung des § 324 BGB); Sienz, BauR 2002, 181, 194 f. 73 A.A. Staudinger-Peters, § 643 Rn. 20 ff., § 649 Rn. 2, 35 ff.; Bamberger/Roth-Voit, § 649 Rn. 21 ff.; Voit, BauR 2002, 145, 161; Palandt-Sprau, § 649 Rn. 10 (für Werkverträge, die einen dem Dauerschuldverhältnis ähnlichen Charakter haben).

252

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

schen diesen Vorschriften und §§ 633 ff. BGB denkbar: Der Beratene kann bei vertragswidrigem Verhalten des Beratenden (also insbesondere bei nicht hinreichend sorgfältiger oder unvollständiger Beratung) sein Rücktrittsrecht nach § 627 BGB ausüben, die entsprechende (Teil-)Vergütung nach § 628 I 2 BGB verweigern bzw. nach § 628 I 3 i.V.m. §§ 812 ff. BGB zurückfordern und gegebenenfalls nach § 628 II BGB Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verlangen. Allerdings sind die Differenzen, die sich für die Mängelgewährleistung aus dieser zusätzlichen Rücktrittsmöglichkeit beim Dienstvertrag (§§ 627 f. BGB) ergeben, letztlich minimal: Die Anforderungen an das Vertretenmüssen des Mangels (§ 280 I 2 BGB) werden praktisch vielfach mit einem »vertragswidrigen Verhalten« i.S.d. § 628 II 2 BGB deckungsgleich sein, und auch im Rahmen des § 281 I 3 BGB dürften sich bei Voraussetzungen und Rechtsfolgen kaum Unterschiede zum Schadensersatzanspruch nach § 628 II BGB ergeben. Weiterhin können im Fall einer Kündigung durch den Beratenen die Kündigungsrechte nach § 649 BGB und nach §§ 627 f. BGB kollidieren. Da die Voraussetzungen der §§ 627 f. BGB beim Beratungsvertrag in der Regel vorliegen, besteht auch hier im Ergebnis ein jederzeitiges, nicht fristgebundenes Kündigungsrecht des Beratenen. Die Rechtsfolgen einer Kündigung durch den Beratenen scheinen zunächst deutlich voneinander abzuweichen: Nach § 649 S. 2 BGB kann der Beratende die gesamte vereinbarte Vergütung (abzüglich ersparter Aufwendungen und unter Anrechnung anderweitigen Erwerbs) verlangen, während ihm nach § 628 I BGB ein Anspruch auf Teilvergütung für bereits erbrachte Beratungsleistungen zusteht74, der dann eingeschränkt ist, wenn der Beratende selbst gekündigt oder eine Kündigung des Beratenen durch vertragswidriges Verhalten veranlaßt hat. In diesen Fällen wird aber auch beim Werkvertrag regelmäßig keine Kündigung nach § 649 BGB, sondern ein Rücktritt des Bestellers nach § 324 BGB erfolgen, bei dem ebenfalls regelmäßig kein vollständiger Vergütungsanspruch des Werkunternehmers mehr besteht, so daß die Normenkonflikte in diesem Bereich kaum Bedeutung haben dürften. Sofern sich der Beratene zugleich im Annahmeverzug befand, wird beim Dienstvertrag über § 615 BGB ein § 649 BGB entsprechendes Ergebnis erreicht75. Schließlich können bei einer Kündigung aus wichtigem Grund auch §§ 627 f. BGB mit §§ 323 f. BGB kollidieren76. Differenzen bestehen hier insbesondere 74

Zur praktischen Reduktion dieser Normenkollision bei projektbezogenen, pauschal vergüteten Dienstleistungsverträgen vgl. Sigulla, Vertragstypologie und Gesetzesleitbilder im modernen Dienstleistungsrecht, S. 177 ff., insb. 185 (Berücksichtigung von Einbußen des Dienstverpflichteten, weil er z.B. andere »Aufträge« abgelehnt hatte, im Rahmen des § 628 BGB). 75 Zur Parallelität beider Vorschriften Staudinger-Peters, § 649 Rn. 6. 76 In bezug auf eine Kündigung durch den Beratenen gelten diese Ausführungen aber nur für Kündigungen aus einem nicht auf die Beratungsleistung selbst bezogenen wichtigen Grund, da ansonsten regelmäßig §§ 633 ff. BGB vorrangig sind; die Kollision dieser Vorschriften mit §§ 627 f. BGB wurde gerade schon erörtert.

III. Tätigkeitsverträge

253

hinsichtlich der Einschränkung des Kündigungsrechts des Beratenden nach § 627 II BGB77. Auch im Hinblick auf Vergütungs- und Schadensersatzansprüche infolge einer Kündigung aus wichtigem Grund, die durch vertragswidriges Verhalten eines Teils verursacht wurde, ergeben sich geringfügige Unterschiede: Sofern der Beratende die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten verursacht hat, steht ihm nach § 628 I 2 BGB eine Vergütung für bereits erbrachte Beratungsleistungen nicht zu, wenn diese aufgrund der Kündigung für den Beratenen kein Interesse mehr haben (wie beispielsweise einzelne Teile einer Stellungnahme oder eines Gutachtens, die ohne Herstellung eines Gesamtzusammenhangs für den Beratenen unbrauchbar sind), und er muß dem Beratenen einen aus der Vertragsauflösung entstehenden Schaden nach § 628 II BGB ersetzen. Nach Werkvertragsrecht besteht bei einer Kündigung durch den Besteller wegen vertragswidrigen Verhaltens des Werkunternehmers nach § 324 BGB regelmäßig überhaupt kein Vergütungsanspruch des Werkunternehmers, da dieser bis zur Abnahme bzw. Vollendung des Werks das Preisrisiko trägt. Ein Schadensersatzanspruch des Beratenen wegen seines durch die Vertragsbeendigung entstehenden Schadens kann sich hier aus §§ 280 I, III, 282 BGB ergeben. Wegen des Vergütungsrisikos ist die Rechtslage daher für den Beratenden nach Werkvertragsrecht ungünstiger als nach Dienstvertragsrecht. (d) Folgerungen für die Abgrenzung zwischen §§ 611 ff. und §§ 631 ff. BGB Auch wenn sich nach dem Vorstehenden Normenkollisionen zwischen Dienstund Werkvertragsrecht beim Beratungsvertrag nur selten praktisch auswirken dürften, bleiben einige nicht auflösbare Widersprüche zwischen §§ 611 ff. BGB einerseits und §§ 631 ff. BGB andererseits bestehen. Diese betreffen insbesondere die Art der Vergütungsbemessung, die Folgen einer Verletzung von Obliegenheiten des Beratenen, die Vertragsbeendigung (vor allem die außerordentliche Kündigung ohne wichtigen Grund und ihre Rechtsfolgen) sowie die Gefahrtragungsregeln. Da alle Diskrepanzen letztlich auf die grundlegenden Unterschiede in bezug auf das Leistungsrisiko bei Dienst- und Werkvertrag zurückzuführen sind, erweist sich die oben bereits vorläufig vorgenommene Abgrenzung danach, wer das Erfolgsrisiko der Beratung trägt, als zutreffend. Daher sind bei Fehlen vertraglicher Regelungen in den genannten Fällen von Normenkonflikten bei Gutachten-, Auskunfts- und Informationsverträgen §§ 631 ff. BGB, bei Verträgen, die vorwiegend einen Ratschlag oder eine Empfehlung zum Gegenstand haben, dagegen §§ 611 ff. BGB anzuwenden.

77

Dagegen dürfte sich das Fristsetzungserfordernis des § 323 BGB bei Verletzung von auf den Vertragsgegenstand bezogenen Pflichten des Beratenen letztlich kaum auswirken, da hier regelmäßig besondere Umstände i.S.d. § 323 II Nr. 3 BGB vorliegen werden, die eine Fristsetzung entbehrlich machen.

254

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

(3) Einschränkungen der Privatautonomie Sofern Gegenstand eines Beratungsvertrags die Überlassung von Know-how durch den Förderer an den Geförderten ist, sind mögliche kartellrechtliche Einschränkungen der Privatautonomie zu beachten. Unter Know-how als besonderem Vertragsgegenstand wird hier – in Abgrenzung zur »einfachen« Beratung – nicht allgemein zugängliches (geheimes), nicht durch ein gewerbliches Schutzrecht erfaßtes technisches oder betriebswirtschaftliches Wissen verstanden78. Know-how-Vertrag ist ein auf die Überlassung von Know-how gerichtetes, regelmäßig entgeltliches Rechtsgeschäft79. Nach dem deutschem Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen können solche Verträge von §§ 1 ff. GWB erfaßt werden. Bei entgeltlicher Beratung des Geförderten durch den Förderer dürfte dies allerdings nur ausnahmsweise der Fall sein, wenn aufgrund einer Unternehmereigenschaft beider Beteiligten und eines kartellrechtlich relevanten Vertragsgegenstands das GWB zur Anwendung kommt. Ebenso wie bei Verträgen über die Veräußerung oder Lizenzierung von Immaterialgüterrechten kann auch bei Know-how-Verträgen die Vertragsgestaltung an §§ 1 ff. GWB zu messen sein80. Diese Regelungen können auch Verträge über die Veräußerung oder Lizenzierung von gesetzlich nicht geschützten Erfindungsleistungen, Fabrikationsverfahren, Konstruktionen und sonstigen die Technik bereichernden Leistungen erfassen und damit Know-how-Verträge im oben beschriebenen Sinne. Daher sind insbesondere solche Vereinbarungen unwirksam, die dem Geförderten Beschränkungen im Geschäftsverkehr auferlegen, die über den Inhalt des Know-how hinausgehen, also vor allem Regelungen zur Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen sowie eine Aufteilung der Märkte 78 Vgl. insb. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 9 u. 88; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 215 u. 2545; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 212 ff.; Ebnet, Der Informationsvertrag, S. 23; Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 178 f.; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 298; Pfaff, BB 1974, 565; Gaul, WRP 1988, 215 f. – Teilweise wird der Begriff dagegen (unter Ausschluß der Geheimniseigenschaft) weiter (z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 16; Stumpf, BB 1970, 195; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1 Rn. 137 u. Muster 4 Rn. 12; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 438 f.; Skaupy, GRUR 1964, 539, 541; Kraßer, GRUR 1970, 587, 588; ders., GRUR 1977, 177, 183; Finger, GRUR 1970, 3, 4; Fischer, GRUR 1985, 638, 639) oder enger (unter Ausschluß betriebswirtschaftlichen Wissens) verstanden (so z.B. Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 13; weiterhin insb. Art. 10 I der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfervereinbarungen, dazu sogleich im Zusammenhang mit Art. 81 EG). 79 Der Begriff des Know-how-Vertrags wird in der Literatur nicht einheitlich gebraucht. Häufig wird er nicht für einen eigenständigen zivilrechtlichen Vertragstypus, sondern im Hinblick auf kartellrechtliche Vorschriften verwendet. Da die Überlassung von Know-how im Rahmen eines Rechtsgeschäfts jedoch über den kartellrechtlichen Rahmen hinaus Bedeutung entfalten kann, wird hier ein weiterer Begriff des Know-how-Vertrags zugrundegelegt als im Kartellrecht, der insbesondere auch betriebswirtschaftliches Wissen mit umfaßt. 80 Zur Differenzierung zwischen Einschränkungen der Vertragsfreiheit, die sich lediglich auf die Ausgestaltung der Pflichten im Einzelfall beziehen, und solchen, welche die Zulässigkeit der Vereinbarung bestimmter Pflichten als solcher betreffen, s.o. § 3 III. 1. a, a.E.

III. Tätigkeitsverträge

255

oder Versorgungsquellen (vgl. Art. 81 I lit. b, c EG)81. Dabei stellt die Entgeltlichkeit als solche bei Know-how, das einen wirtschaftlichen Wert besitzt, regelmäßig noch keine derartige Beschränkung dar, da sie als zum Inhalt des Knowhow gehörig anzusehen ist82. Auch im übrigen dürften Beratungsverträge zwischen Förderer und Gefördertem selten Beschränkungen i.S.d. § 1 GWB enthalten, so daß hier die Privatautonomie regelmäßig keinen kartellrechtlichen Restriktionen unterliegt83. Zudem erfasst die über § 2 II GWB anwendbare Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen84 auch die Überlassung von Know-how, so dass bei möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen auch eine Freistellung nach dieser Verordnung in Betracht kommt. – Auch § 19 I GWB dürfte selbst bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung des Förderers (die bei rechtlich nicht geschütztem Knowhow nur selten in Betracht kommen dürfte) regelmäßig nicht durchgreifen: Zum einen kommt § 19 I GWB nur bei einer Lizenzverweigerung zum Zuge (die sich dann aber regelmäßig gerade nicht aus dem Beratungsvertrag, sondern aus einer zusätzlichen Verhaltensweise gegenüber Dritten ergibt), zum anderen ist eine Anwendung des § 19 I GWB in solchen Fällen ohnehin nur ausnahmsweise denkbar, wenn zur Lizenzverweigerung noch ein besonders missbräuchliches Verhalten hinzukommt85. Aus europäischem Kartellrecht (Artt. 81, 82 EG) dürften sich Einschränkungen der Privatautonomie für die hier zugrundegelegten Fallkonstellationen noch seltener ergeben, da dieses nur dann eingreift, wenn entweder ein Vertrag zwischen zwei Unternehmen vorliegt, dessen Auswirkungen über das Gebiet eines 81

Früher waren insoweit §§ 18 Nr. 1, 17 GWB a.F. einschlägig. Nach § 1 GWB n.F. dürften in der Sache noch weitgehend vergleichbare Grundsätze gelten, die sich jetzt in erster Linie aus der Interpretation des Art. 81 EG herleiten lassen, an den § 1 GWB n.F. angelehnt ist (zur Anwendbarkeit der Grundsätze zu Art. 81 EG im Rahmen der Interpretation des § 1 GWB n.F. siehe nur Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 5; Bechtold, § 1 Rn. 4 m.w.N.). 82 Vgl. nur (zum GWB a.F., aber mit Bedeutung auch für die aktuelle Fassung) Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 270; Kiourtsoglou, Der Know-how-Vertrag im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 245; Körner, GRUR 1982, 341, 343; Fischer, GRUR 1985, 638, 639; Sack, WRP 1999, 592, 612. In diese Richtung wohl auch Immenga/Mestmäcker-Ullrich/Heinemann, Bd. II/2, GRUR, Rn. B. 23 (in Bezug auf das europäische Kartellrecht, aber wegen der Parallelität von Art. 81 EG und §§ 1 f. GWB auch mit Bedeutung für das deutsche Recht). 83 Zu einer Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 77/2004 zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11, oder der Verordnung (EG) Nr. 2658/2000 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. EG Nr. L 304 vom 5.12.2000, S. 3, über § 2 GWB dürfte es daher regelmäßig nicht mehr kommen. Sollte § 1 GWB im Einzelfall doch durchgreifen, wäre eine Freistellung nach § 2 GWB i.V.m. diesen Verordnungen zu prüfen. 84 Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27.3.2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11. 85 Vgl. nur Immenga/Mestmäcker-Möschel, § 19 GWB Rn. 219 (zum Missbrauch von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten; die Argumentation muss für nicht rechtlich geschütztes Know-how erst recht gelten).

256

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Mitgliedstaats hinausgehen und daher geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beschränken86, und wenn diese Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt oder wenn ein Unternehmen eine beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen Markt mißbraucht. Diese Voraussetzungen werden bei einer meist individuellen Beratung des Geförderten, die seinen Aktionsradius in erster Linie erweitern, aber weder ihn noch Dritte in der wettbewerblichen Handlungsfreiheit beschränken soll und meist keine grenzüberschreitende Bedeutung hat, in der Regel nicht erfüllt sein. (4) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Erfordert somit die kartellrechtliche Situation in den meisten Fällen keine besondere Berücksichtigung bei der Rechtsgestaltung, legen doch die zuvor aufgezeigten denkbaren Normenkollisionen zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht detaillierte Regelungen im Beratungsvertrag insbesondere über Vertragsinhalt und Vertragsbeendigung nahe. Je genauer die Umschreibung der vertraglichen Leistung des Beratenden ist, desto eher lassen sich aus ihr Indizien für die von den Beteiligten intendierte Risikoverteilung und damit für die typologische Zuordnung zu §§ 611 ff. BGB oder §§ 631 ff. BGB entnehmen, wenn hierüber keine separate Vereinbarung getroffen wurde. Eine gesonderte Regelung zumindest der Möglichkeiten der Vertragsbeendigung ist allerdings ratsam, um einerseits Unsicherheiten bei der typologischen Zuordnung im Einzelfall zu vermeiden und andererseits eine dem konkreten Vertragsgegenstand angemessene Lösung zu erreichen. Da im Dienstvertragsrecht die Regelungen über die ordentliche Kündigung bis auf § 62387 und § 624 BGB88 abdingbar sind89, §§ 627 f. BGB in weitem Umfang einzelvertraglich abbedungen werden können90 und schließlich auch § 649 BGB dispositiv ist91, besteht hier eine weitreichende Gestaltungsfreiheit der Beteiligten. Diese können aus den geschilderten Modellen der Vertragsbeendigung 86 Siehe dazu insb. die Leitlinien der Kommission über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, ABl. EU Nr. C 101 vom 27.4.2004, S. 81 ff. 87 Vgl. nur Staudinger-Oetker, § 623 Rn. 67 ff. m.w.N.; Bamberger/Roth-Fuchs, § 623 Rn. 2. 88 Vgl. z.B. Staudinger-Preis, § 624 Rn. 7 f.; Soergel-Kraft, § 624 Rn. 1; Erman-Belling, § 624 Rn. 1; Bamberger/Roth-Fuchs, § 624 Rn. 2 (jeweils auch zu Differenzierungen bezüglich § 624 S. 2 BGB). 89 Vgl. z.B. Staudinger-Neumann, Vorbem zu §§ 620 ff Rn. 99; Staudinger-Preis, § 621 Rn. 12; dens., § 625 Rn. 34; MünchKomm-Hesse, § 621 Rn. 29; MünchKomm-Henssler, § 625 Rn. 18; Soergel-Kraft, Vor § 620 Rn. 29; dens., § 621 Rn. 5; dens., § 625 Rn. 11; Erman-Belling, § 620 Rn. 123; dens., § 621 Rn. 3; dens., § 625 Rn. 10; Bamberger/Roth-Fuchs, § 621 Rn. 5. 90 Staudinger-Preis, § 627 Rn. 6; ders., § 628 Rn. 14; MünchKomm-Henssler, § 627 Rn. 29; ders., § 628 Rn. 25; Soergel-Kraft, § 627 Rn. 1; ders., § 628 Rn. 3; Erman-Belling, § 627 Rn. 10; ders., § 628 Rn. 4; Bamberger/Roth-Fuchs, § 627 Rn. 2; ders., § 628 Rn. 9, 17. 91 Staudinger-Peters, § 649 Rn. 14; MünchKomm-Busche, § 649 Rn. 5; Soergel-Teichmann, § 649 Rn. 2; Erman-Schwenker, § 649 Rn. 9; Bamberger/Roth-Voit, § 649 Rn. 29; Nicklisch, BB 1979, 533, 540.

III. Tätigkeitsverträge

257

das für sie sinnvollste heraussuchen oder durch Kombination mehrerer Beendigungsregelungen individuell eine neue Regelung schaffen92. Sofern die Beratung eine Mitwirkung des Beratenen erfordert, sollten die von ihm vorzunehmenden Mitwirkungshandlungen im Vertrag so genau spezifiziert werden, daß sich daraus auch der von den Beteiligten intendierte Grad ihrer Verbindlichkeit (Pflicht oder Obliegenheit) entnehmen läßt. Die Vereinbarung einer Mitwirkungspflicht des Beratenen sollte ausdrücklich hervorgehoben werden; der Gebrauch des Wortes »Pflicht« allein erscheint wegen dessen vielfältiger Implikationen in der Alltagssprache nicht hinreichend. b) Entgeltliche Managementleistungen des Förderers Auch im Erbringen entgeltlicher Managementleistungen durch den Förderer kann eine mittelbare Förderung überindividueller Zwecke liegen, wenn dadurch eine Tätigkeit des Geförderten zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks unterstützt wird. Hier sind zwei faktische Varianten denkbar: Der Förderer kann entweder als Manager des Geförderten tätig werden (im folgenden: Managervertrag) oder er kann die Führung des Managements eines Betriebs des Geförderten übernehmen (im folgenden: Managementvertrag). (1) Managervertrag Beim Managervertrag vermittelt der Förderer gegen Entrichtung eines Entgelts dem Geförderten Möglichkeiten, seine Tätigkeit, die einem überindividuellen Zweck dient, auszuüben – und zwar regelmäßig in einer Art und Weise, welche dem Geförderten (meist finanziellen) Gewinn bringt. In Betracht kommen insbesondere die entgeltliche Vermittlung von Engagements für darstellende Künstler (Musiker, Schauspieler), von Ausstellungsmöglichkeiten für bildende Künstler sowie die »Vermarktung« von Sportlern93. Auch wenn beide Seiten letztlich an demselben Enderfolg (der kommerziellen Verwertung einer Tätigkeit des Geförderten, welche der Förderung überindividueller Zwecke dient) interessiert sind, handelt es sich doch um eine Förderkonstellation mit weitgehender Interessengegenläufigkeit, weil die Vertragspartner in erster Linie an ihren eigenen sich in diesem Zusammenhang ergebenden Verdienstmöglichkeiten interessiert sind: Der Förderer wird vor allem tätig, um seine Vergütung zu verdienen; der Geförderte

92

Zur Gestaltungsfreiheit im Bereich des Dienst- und Werkvertragsrechts vgl. auch BGH DB 1952, 716, wo es das Gericht sogar für zulässig hält, einen Vertrag, der grundsätzlich als Dienstvertrag anzusehen wäre, so zu gestalten, daß Werkvertragsregeln auf ihn Anwendung finden, sofern nicht zwingende Regelungen des Dienstvertragsrechts entgegenstehen. 93 Siehe zur Vermarktung von Fernsehübertragungs- und Werberechten jetzt insb. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 181, 184 – Slowakischer Fußball: Es handelt sich um einen rein schuldrechtlichen Vertrag, da der Veranstalter eines sportlichen Wettkampfs keine Leistungsschutzrechte i.S.d. § 81 UrhG besitzt. Auch eine Analogie zu § 81 UrhG erscheint nicht angebracht, siehe Laier, Die Berichterstattung über Sportereignisse, S. 155 ff.

258

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

wendet das Entgelt für den Förderer auf, um selbst eine über den Managervertrag hinausgehende Verdienstmöglichkeit zu erzielen. (a) Vertragstypologische Zuordnung Zwar bezieht sich die Aktivität des Förderers – abgesehen von der Vermittlung professioneller Sportler – regelmäßig nicht auf eine Tätigkeit wirtschaftlicher Art. Sie ist jedoch letztlich darauf ausgerichtet, daß der Geförderte mit seiner – grundsätzlich nicht wirtschaftlichen – Tätigkeit einen Gewinn erzielt. Daher handelt es sich auch unter Zugrundelegung des engen Geschäftsbesorgungsbegriffs94 regelmäßig um einen Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 I BGB95. Die Anwendung der speziellen Regelungen über den Geschäftsbesorgungsvertrag, insbesondere derjenigen über Auskunfts- und Rechenschaftspflichten des Geschäftsbesorgenden (§ 675 I i.V.m. § 666 BGB), dürfte hier meist unproblematisch und interessengerecht sein. In bezug auf eine mögliche Bindung des Managers an Weisungen des Geförderten und für den Umfang einer solchen Bindung ist die konkrete Vertragsgestaltung entscheidend; hier steht mit § 675 I i.V.m. § 665 BGB ein hinreichend flexibles Instrumentarium zur Verfügung, das – je nach Sachlage – auch ein weitgehend selbständiges Handeln des Managers nicht ausschließt, andererseits dem Geförderten durch die Wahrnehmung seines Weisungsrechts die Möglichkeit zur Wahrung seiner Unabhängigkeit bei Durchführung seiner einem überindividuellen Zweck dienenden Tätigkeit eröffnet. Sofern der Manager Handelsvertreter i.S.d. § 84 HGB ist, kann er nach §§ 87 ff. HGB Provisionsansprüche geltend machen96; diese in Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke praktisch seltene Konstellation wird jedoch hier nicht weiterverfolgt. Wichtigstes Indiz für die typologische Zuordnung eines Vertrags, bei dem der Förderer gegen Entgelt als Manager des Geförderten tätig wird, sind im übrigen die Kriterien für die Vergütung der Managertätigkeit: Bei einem feststehenden, lediglich auf bestimmte Zeitabschnitte der Tätigkeit bezogenen Honorar handelt es sich regelmäßig um einen Dienstvertrag i.S.d. §§ 611 ff. BGB. Ist die Vergütung des Managers hingegen vom Erreichen bestimmter »Vermittlungserfolge« abhängig, kann ein Werkvertrag oder sogar ein Maklervertrag vorliegen. Dabei wird ein Maklervertrag vom in §§ 652 ff. BGB vorgesehenen Grundtypus, bei dem der Makler zum Tätigwerden nicht verpflichtet ist97, nur in seltenen Fällen in Betracht kommen98, wenn der Förderer dem Geförderten ohne vorangegan94

Dazu oben § 7 III. 1. a (1) (a). Vgl. dazu auch Nasse, SpuRt 1996, 113, 117. 96 Vgl. für den Manager eines Spitzenkünstlers Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 18. 97 Vgl. nur Staudinger-Reuter, Vorbem zu §§ 652 ff Rn. 1; MünchKomm-Roth, § 652 Rn. 3; Soergel-Lorentz, Vor § 652 Rn. 3; Erman-Werner, Vor § 652 Rn. 18; Bamberger/Roth-KotzianMarggraf, § 652 Rn. 2; Palandt-Sprau, § 652 Rn. 13; Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 27, 952; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 570. 98 Vgl. auch Nasse, SpuRt 1996, 113, 117. 95

III. Tätigkeitsverträge

259

gene Vertragsbeziehung spontan ein Engagement nachweist oder vermittelt und der Geförderte dieses Engagement mit dem Willen und Bewußtsein eingeht, zugleich mit dem Förderer einen Maklervertrag zu schließen. Meist werden die Beteiligten jedoch von einer Verpflichtung des Managers zum Tätigwerden für den Geförderten ausgehen. Sofern er dabei für die Vornahme konkreter Vermittlungstätigkeiten unabhängig von deren weitergehendem »Erfolg« entlohnt wird, liegt ein Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BGB vor. Soll ihm seine Tätigkeit dagegen nur bei Eintritt eines »Erfolgs« in Form einer Verdienstmöglichkeit des Geförderten vergütet werden, wird – insbesondere dann, wenn die Höhe der Vergütung von den aufgrund dieser Verdienstmöglichkeit erzielten Einnahmen des Geförderten abhängt – regelmäßig ein Maklervertrag in der Form des Alleinauftrags vorliegen. Die rechtliche Beurteilung eines solchen Vertrags ist umstritten; die Unklarheiten werden durch den in diesem Zusammenhang häufig benutzten Begriff des »Maklerdienstvertrags«99 noch verstärkt. Sofern es sich um einen Vertrag handelt, bei dem die Bezahlung des Managers allein vom Vermittlungserfolg abhängt und vom Umfang her auf diesen bezogen ist, ist trotz der Verpflichtung des Managers zum Tätigwerden vom Vorliegen eines Maklervertrags i.S.d. §§ 652 ff. BGB auszugehen. Dieser wird lediglich durch einzelne nach Dienstvertragsrecht zu beurteilende Nebenpflichten100 (die jedoch praktisch regelmäßig eine untergeordnete Rolle spielen dürften101), in erster Linie durch die Verpflichtung des Managers zum Tätigwerden und die ihr gegenüberstehende Pflicht des Geförderten, nicht gleichzeitig einen anderen Manager zu beauftragen, ergänzt102. Ein solcher Vertrag ist allerdings wegen des starken Eigeninteresses des Maklers am Verdienen seiner Provision nicht mehr als Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 I BGB zu betrachten103; dies ist die Konsequenz der Sichtweise des Alleinauftrags als Maklervertrag und nicht als Dienst- oder Werkvertrag. Ist die Tätigkeit des Förderers, auf die sich die Vergütung bezieht, auf einen anderen Erfolg als die Vermittlung oder den Nachweis einer Verdienstmöglichkeit gerichtet, wird regelmäßig ein Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BGB vorliegen. Allerdings dürfte eine derartige Erfolgsbezogenheit einer Managertätigkeit nur in 99 Vgl. nur MünchKomm-Roth, § 652 Rn. 25; Soergel-Lorentz, Vor § 652 Rn. 5, § 652 Rn. 94; Erman-Werner, Vor § 652 Rn. 19, § 652 Rn. 28; Bamberger/Roth-Kotzian-Marggraf, § 652 Rn. 3; Palandt-Sprau, § 652 Rn. 73; Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 29 ff.; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 572; Schäfer, NJW 1989, 209; BGHZ 60, 377, 381; BGH NJW 1985, 2477, 2478; BGHZ 87, 309, 312 f.; BGH NJW-RR 1997, 1146; BGH NJW-RR 1999, 1499, 1500. Kritisch zur Terminologie insb. Staudinger-Reuter, Vorbem zu §§ 652 ff Rn. 12, 14 ff. 100 Dazu allgemein Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 301 ff. 101 Staudinger-Reuter, Vorbem zu §§ 652 ff Rn. 12. 102 So insb. Staudinger-Reuter, Vorbem zu §§ 652 ff Rn. 12; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 141; Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 974 ff.; BGH NJW 1985, 2477, 2478; weniger deutlich, aber im Ergebnis wohl mit dieser Ansicht übereinstimmend z.B. Soergel-Lorentz, § 652 Rn. 94; Erman-Werner, Vor § 652 Rn. 19; BGH NJW-RR 1997, 1146; a.A. MünchKomm-Roth, § 652 Rn. 7 u. 227. 103 Zur Abgrenzung zwischen Geschäftsbesorgungs- und Maklervertrag insb. Staudinger-Reuter, Vorbem zu §§ 652 ff Rn. 16.

260

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Ausnahmefällen dem Parteiwillen entsprechen; regelmäßig wird der Manager vielmehr nicht für den Erfolg seiner Bemühungen einstehen wollen, so daß ein Dienstvertrag i.S.d. §§ 611 ff. BGB gegeben ist. Die Anwendung der Regeln des Dienstvertragsrechts ist hier in der Regel unproblematisch; praktische Bedeutung dürften insbesondere die Regeln über die ordentliche (§§ 620 ff. BGB) und die außerordentliche Kündigung (insbesondere §§ 627 f. BGB104) haben. Festzuhalten ist daher, daß der Managervertrag regelmäßig als Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter anzusehen ist, auf den §§ 675 I, 611 ff. BGB anzuwenden sind. Sofern die Vergütung im Einzelfall erfolgsabhängig ausgestaltet ist, lassen sich durch Heranziehung der §§ 631 ff. BGB in Ergänzung zu § 675 I BGB oder ausnahmsweise durch Anwendung der §§ 652 ff. BGB in der Regel angemessene Ergebnisse erzielen. (b) Einschränkungen der Privatautonomie Bei Ausübung einer Managertätigkeit für herausragende Persönlichkeiten oder Personengruppen (insbesondere bei Sportlern, Sportvereinen oder -verbänden) können die in §§ 1 ff. GWB enthaltenen Einschränkungen der Privatautonomie zu beachten sein. Zwar beziehen sich diese Vorschriften auf Verträge zwischen Unternehmen; der Unternehmensbegriff im GWB ist aber sehr weit auszulegen und umfaßt selbständige Tätigkeiten von Personen im geschäftlichen Verkehr, die nicht rein privaten oder hoheitlichen Charakter haben, unabhängig davon, in welcher Rechtsform sie ausgeübt werden und ob ihnen eine Gewinnerzielungsabsicht zugrundeliegt105; auf den Umfang der ausgeübten Tätigkeit kommt es regelmäßig nicht an106. Förderer und Geförderter sind daher als Unternehmen in diesem Sinne anzusehen, wenn sie Leistungen erbringen, die im geschäftlichen Verkehr einen Marktwert besitzen. Das ist bei professionellen Managerleistungen des Förderers der Fall. Beim Geförderten kommt eine Unternehmenseigenschaft insbesondere dann Betracht, wenn er im Hinblick auf seine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit als Unternehmen i.S.d. GWB anzusehen ist; so ist beispielsweise die Unternehmenseigenschaft von professionellen Sportvereinen bzw. -verbänden107 sowie Einzelsportlern108 jedenfalls bei Tätigkeiten mit 104

Vgl. dazu insb. den Beispielsfall BGH NJW 1983, 1191. Vgl. insb. Emmerich, Kartellrecht, § 20 Rn. 6; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 27 ff. m.w.N.; GemKomm-Hootz, § 1 GWB Rn. 12 ff.; Bechtold, § 1 GWB Rn. 6 ff.; Wiedemann-Wiedemann, § 4 Rn. 9. 106 Vgl. insb. BGH WuW/E BGH 1253 – Nahtverlegung; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 35. 107 Dazu insb. BGH NJW-RR 1986, 583 – Aikido-Verband; BGHZ 101, 100, 102 – Inter Mailand-Spiel m.w.N.; BGHZ 137, 297, 303 ff. – UEFA-Pokal m.w.N.; BKartA WuW/E BKartA 357, 359 – Berufsboxer; BKartA WuW/E BKartA 1433, 1435; BKartA WuW/E BKartA 2273, 2275 – Sportübertragungen; BKartA WuW/E BKartA 2682, 2689 – Fußball-Übertragungsrechte I; KG BB 1976, 619 – DFB; KG WuW/E OLG 4267, 4269 – Sportübertragungen; KG ZIP 1996, 801, 803 – Fußball-Fernsehübertragungsrechte; OLG Frankfurt a.M. GRUR 1983, 517, 518 – Motorradrennfahrer; LG Frankfurt a.M. SpuRt 1996, 65, 66; LG Frankfurt a.M. SpuRt 1997, 129, 130 f. – European Truck Racing Cup; LG Köln SpuRt 2006, 30, 33 – EPO-Testverfahren; Bunte-Bunte, § 1 105

III. Tätigkeitsverträge

261

wirtschaftlicher Zielsetzung109, die Unternehmenseigenschaft einer Musikschule110 sowie von Künstlern in bezug auf die Verwertung ihrer Werke111 und von Erfindern für die wirtschaftliche Auswertung ihrer Erfindungen112 von der Rechtsprechung anerkannt worden. Daher können Managerverträge an den Vorgaben des GWB zu messen sein, wenn Vertragsgegenstand und Marktpositionen der Beteiligten dies im Einzelfall erfordern. Ein prägnantes Beispiel ist die zentrale Vermarktung von Fußballfernsehrechten113 oder anderen Sportereignissen

108 GWB Rn. 21; Stopper, Ligasport und Kartellrecht, S. 96 ff.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 166 f.; Kuczera, Die Vermarktung von Übertragungsrechten im Fußball nach deutschem Recht und nach europäischem Kartellrecht, S. 142 ff.; Fuhr, ZUM 1988, 327, 330; Vieweg, in: Württembergischer Fußballverband, Sponsoring im Sport, 22, 38; Hausmann, BB 1994, 1089, 1092; Jänich, GRUR 1998, 438, 441; Stockmann, ZIP 1996, 411, 413 f.; Heermann, WuB § 1 GWB S. 475, 476; Fritzweiler/Schneider, in: Fritzweiler, 149, 160 f.; vorausgesetzt auch von Fikentscher, SpuRt 1995, 149; anders für Amateursportvereine OLG Frankfurt a.M. WuW/E OLG 2784; für Unternehmenseigenschaft von Amateursportvereinen jedoch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 167. 108 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 716 – Sportwerbung für Pirelli-Turnschuhe; BKartA WuW/E BKartA 357, 359 – Berufsboxer; LG Köln SpuRt 2006, 30, 33 – EPO-Testverfahren. 109 Zu dieser bisher überwiegend vorgenommenen Differenzierung, die für die hier untersuchten Konstellationen regelmäßig keine Rolle spielen dürfte, insb. Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 ff. (i.E. ablehnend) sowie für das europäische Wettbewerbsrecht Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 586 ff. m.w.N. 110 BGH NJW 1980, 1046 – Berliner Musikschule. 111 BGHZ 19, 72, 79 f. – Gesangbuch; BGH GRUR 1971, 171, 172 – Hamburger Volksbühne; BGH NJW-RR 1988, 1187, 1188; OLG München WuW/E OLG 2504, 2505 m.w.N.; KG WuW/ E OLG 4040, 4044 – Wertungsverfahren; OLG Hamm WuW/E OLG 4425, 4426 – Theaterrabatt; OLG Düsseldorf WuW/E OLG 2071, 2072 – Düsseldorfer Volksbühne; BKartA WuW/E BKartA 704, 708 – Verwertungsgesellschaften; Loewenheim, UFITA 79 (1977), 175, 204 (zur Verwertung von Urheberrechten); Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 30; Bunte-Bunte, § 1 GWB Rn. 25; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 68 ff. m.w.N.; kritisch Möhring/Lieberknecht, UFITA 29 (1959), 269, 282; Mestmäcker, in: Schwarze/ Becker, 53, 56; einschränkend für Filmdarsteller BKartA WuW/E BKartA 502, 504 f. – Gagenstoppabkommen. Als abhängige Arbeitnehmer beschäftigte Künstler sind dagegen nicht als Unternehmen in diesem Sinne anzusehen, vgl. BKartA WuW/E BKartA 502 ff. – Gagenstoppabkommen. 112 BGH WuW/E BGH 1253, 1257; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 31. 113 Vgl. dazu nur Petersen, Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 70 ff.; Stopper, Ligasport und Kartellrecht, S. 53 ff., 95 ff.; Tumbrägel, Die Zentralvermarktung von Sportübertragungsrechten am Beispiel von Fußball und Formel 1, insb. S. 39 ff.; Kuczera, Die Vermarktung von Übertragungsrechten im Fußball nach deutschem Recht und nach europäischem Kartellrecht, S. 140 ff.; Stockmann, ZIP 1996, 411 ff.; Wertenbruch, ZIP 1996, 1417 ff.; Kahlenberg, EWiR 1996, 407 f.; Heermann, ZHR 161 (1997), 665 ff.; dens., WuB 1998, 475 ff.; dens., SpuRt 1999, 11 ff.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 290 f., 300; Springer, WRP 1998, 477, 479 ff.; Jänich, GRUR 1998, 438 ff.; Waldhauser, ZUM 1998, 129 ff.; Klooz, in: Sponsoring im Sport, 17, 26 ff.; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 411; BGHZ 137, 297 – UEFA-Pokal; KG ZIP 1996, 801 – Fußball-Fernsehübertragungsrechte; LG Hamburg SpuRt 2000, 200, 202; BKartA WuW/E BKartA 2682, 2690 ff. – Fußball-Fernsehübertragungsrechte I.

262

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

(die – im einzelnen höchst umstrittene114 – Bereichsausnahme für den Sport nach § 31 GWB a.F. wurde im Rahmen der siebten GWB-Novelle 2005 gestrichen). In derartigen Fällen sind bei der Vertragsgestaltung sowohl §§ 1 ff. GWB115 als auch – bei entsprechender Marktmacht des Vermarktenden – ggf. §§ 19 f. GWB116 im Blick zu behalten. Da es sich aber bei diesen Vorschriften stets um von den konkreten Marktpositionen der Beteiligten abhängige Grenzen der Ausgestaltung des Vertrags im Einzelfall und nicht um Beschränkungen hinsichtlich der Vereinbarung bestimmter Pflichten der Vertragspartner im allgemeinen (im Sinne der oben117 eingeführten Unterscheidung zwischen Beschränkungen der Privatautonomie, welche die »Existenzmöglichkeit« bestimmter Pflichten oder ihre Verknüpfungsmöglichkeiten betreffen, und solchen, welche sich lediglich auf die Ausgestaltung einzelner, als solche grundsätzlich zulässiger Pflichten beziehen) handelt, ist auf sie hier nicht weiter einzugehen. Auch die Vorgaben des EG-Vertrags (insbesondere Artt. 81 f. EG) können bei Managerverträgen die Vertragsfreiheit beschränken. Zwar ist die Schwelle für das Eingreifen dieser Beschränkungen der Privatautonomie hier schon wegen des erforderlichen Bezugs zum Gemeinsamen Markt höher als bei der Anwendung des GWB. Der Unternehmensbegriff wird jedoch im Gemeinschaftsrecht ähnlich weit verstanden wie im deutschen Kartellrecht und umfaßt alle Einheiten, die eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausüben118, selbst bei relativ geringem 114 Siehe dazu nur die Nachweise bei Petersen, Medienrecht, § 9 Rn. 37, sowie dens., Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 80 ff.; Tumbrägel, Die Zentralvermarktung von Sportübertragungsrechten am Beispiel von Fußball und Formel 1, S. 114 ff.; Kuczera, Die Vermarktung von Übertragungsrechten im Fußball nach deutschem Recht und nach europäischem Kartellrecht, S. 186 ff. 115 Insoweit dürften neben den aus der Interpretation des Art. 81 EG abgeleiteten Regeln (dazu sogleich) die zum GWB a.F. entwickelten Regeln über Vertikalvereinbarungen (siehe zu § 16 GWB a.F. insb. Frankfurter Kommentar-Wolter [Stand: 2001], § 16 GWB Rn. 36; Immenga/MestmäckerEmmerich, 3. Aufl. 2001, § 16 GWB Rn. 25 f; BGHZ 110, 371, 384 ff.; BKartA WuW/E BKartA 2273, 2277 ff. [zu Fernsehübertragungsrechten]; Roth, AfP 1989, 515, 518 ff.; zu § 18 GWB a.F. Ladeur, SpuRt 1998, 54, 55 ff.) und Horizontalvereinbarungen (zu § 1 GWB a.F. insb. Stopper, Ligasport und Kartellrecht, S. 95 ff.; Stockmann, ZIP 1996, 411, 416 ff.; Wertenbruch, ZIP 1996, 1417, 1420 ff.; Heermann, ZHR 161 [1997], 665, 669 ff.; Springer, WRP 1998, 477, 479 ff.; Waldhauser, ZUM 1998, 129, 131 f.; Jänich, GRUR 1998, 438 ff.; BKartA WuW/E BKartA 2682, 2690 ff. – Fußball-Fernsehübertragungsrechte I; KG SpuRt 1996, 199, 200 ff.; DEL-Schiedsgericht SpuRt 1997, 165, 168 f. [zu »Franchise-Verträgen« der Deutschen Eishockey Liga]) weitergelten, soweit sie nicht zum Verbot von nach Art. 81 I EG zulässigen Vereinbarungen führen (vgl. Art. 3 II 1 der Kartellverfahrensverordnung, VO (EG) Nr. 1/2003 des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (Kartellverfahrensverordnung) vom 16.12.2002, ABl. EG Nr. L 1/1 vom 4.1.2003, geändert durch Verordnung Nr. 411/2004 vom 26.2.2004, ABl. EU Nr. L 68/1 vom 6.3.2004. Vgl. zu den kartellrechtlichen Aspekten von Werbeverträgen des Deutschen Fußballbundes auch Möschel, Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz, S. 117 f. 116 Dazu insb. Tumbrägel, Die Zentralvermarktung von Sportübertragungsrechten am Beispiel von Fußball und Formel 1, S. 119 ff. 117 § 3 III. 1. a. 118 Emmerich, Kartellrecht, § 3, V. 1. a (S. 28 f.); Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 81 Abs. 1 EGV Rn. 11 ff; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 81 EG Rn. 9 m.w.N.; Wiedemann-Wiedemann, § 4 Rn. 1 m.w.N.

III. Tätigkeitsverträge

263

Umfang dieser Tätigkeit119; auch hier wird beispielsweise die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln auf die wirtschaftliche Tätigkeit von Sportverbänden120, einzelnen Sportlern121, selbständigen Künstlern122, Erfindern123 sowie gemeinnützigen Unternehmen124 bejaht. In bestimmten Fällen können daher beide Vertragspartner eines Managervertrags als Unternehmen in diesem Sinne anzusehen sein. Sofern sich der Vertrag nicht auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschränkt und geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen125, sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in einem solchen Rechtsgeschäft an Artt. 81, 82 EG zu messen126. Ein Durchgreifen dieser Vorschriften dürfte bei Verträgen der hier untersuchten Art jedoch nur selten denkbar sein – insbesondere bei einer herausragenden Marktstellung des Geförderten (z.B. bei der ausschließlichen Vermarktung von Sportübertragungsrechten127, wie etwa bei Olympischen Spielen128, bei der UEFA Champions League129 oder dem Euro-

119

Kommission, WuW/E EU-V 678. EuG WuW/E EU-R 881 – Piau/Kommission Rn. 69 ff.; Kommission, ABl. EG 1992 Nr. L 326/31 – Fußball-WM 1990; WuW/E EU-V 889 – UEFA Champions League; WuW/E EU-V 1041, 1042 f. – Deutsche Bundesliga; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Gippini-Fournier, Art. 81 EG Rn. 52; Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, Art. 81 EG Rn. 21; Arens, SpuRt 1996, 39, 43; Fleischer, WuW 1996, 473, 474; Deselaers, WuW 1998, 946, 947; Springer, WRP 1998, 477, 485; Jänich, GRUR 1998, 438, 441 ff.; Streinz, SpuRt 1998, 89, 92; Fritzweiler/Schneider, in: Fritzweiler, 149, 160 f.; Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 585 ff.; Petersen, Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 63; Stopper, Ligasport und Kartellrecht, S. 163 ff.; Kuczera, Die Vermarktung von Übertragungsrechten im Fußball nach deutschem Recht und nach europäischem Kartellrecht, S. 223 f.; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396 ff. 121 Fritzweiler/Schneider, in: Fritzweiler, 149, 160 f.; Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 589 f. m.w.N. 122 Kommission, ABl. EG 1978 Nr. L 15/39, 40 – RAI/Unitel; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 81 Abs. 1 EGV Rn. 20; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Gippini-Fournier, Art. 81 EG Rn. 39. – Gegen die Anwendung des Kartellrechts auf Künstler von Brunn, WuW 1971, 770, 774 f. 123 Kommission, ABl. EG 1976, L 6/8, 12 – AOIP/Beyrard. 124 Wiedemann-Wiedemann, § 4 Rn. 1. 125 Dazu insb. Grabitz/Hilf-Stockenhuber, Art. 81 EGV Rn. 215 ff.; Calliess/Ruffert-Weiß, Art. 81 EGV Rn. 131 f. m.w.N.; Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31, 36 f. m.w.N. Vgl. auch die Leitlinien der Kommission über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages, ABl. EG Nr. C 101 vom 27.4.2004, S. 81 ff. 126 Für eine Ausnahme von diesen Vorschriften nach Art. 86 II EG wegen des Charakters des Sports als Wirtschafts- und Kulturgut Mailänder, Festschrift Geiß, 605, 621 f.; dagegen Kuczera, Die Vermarktung von Übertragungsrechten im Fußball nach deutschem Recht und nach europäischem Kartellrecht, S. 243 ff. 127 Dazu jetzt ausführlich Laier, Die Berichterstattung über Sportereignisse, S. 419 ff. 128 Dazu insb. Heinemann, ZEuP 2006, 337, 349 ff. 129 Dazu Kommission, WuW/E EU-V 889 – UEFA Champions League; ABl. EG 2001 Nr. L 171/12 – UEFA-Übertragungsregelung; Wertenbruch, ZIP 1996, 1417, 1418 ff.; Fleischer, WuW 1996, 473, 481 f.; Heermann, ZHR 161 (1997), 665, 677 ff.; Berrisch, SpuRt 1997, 153, 154 ff.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 300 f.; Deselaers, WuW 1998, 946, 950 ff. m.w.N.; Springer, WRP 1998, 477, 485 f. m.w.N.; Heermann, SpuRt 1999, 11, 14 f.; Petersen, Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 62 ff. m.w.N.; Stopper, Ligasport und Kartellrecht, S. 62 f., 167 ff.; Tumbrägel, Die Zentralvermarktung von Sportübertragungsrechten am Beispiel von Fußball und Formel 1, S. 133 ff.; 120

264

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

pean Truck Racing Cup130 oder bei ganz besonders herausragenden Künstlern). Sie beziehen sich daher allenfalls auf einzelne Ausgestaltungen von Managerverträgen und betreffen nicht allgemein die Zulässigkeit der Vereinbarung bestimmter Pflichten in solchen Verträgen. Deswegen werden auch diese Konstellationen hier nicht weiter verfolgt. Die kartellrechtlichen Grenzen der Privatautonomie sind daher bei Managerverträgen nur ausnahmsweise zu beachten, wenn im Einzelfall wegen Vertragsgegenstand und Marktpositionen der Beteiligten von dem Vertrag ausnahmsweise wettbewerbsbeschränkende Wirkungen ausgehen können. Vereinzelt kann auch § 138 BGB als Grenze der Privatautonomie bei Managerverträgen eingreifen131. Hierbei handelt es sich jedoch ebenfalls um eine Grenze für die Vertragsgestaltung, die nicht sämtliche Managerverträge, sondern lediglich Einzelfälle betrifft und daher hier nicht näher zu verfolgen ist. (2) Managementvertrag Beim Managementvertrag verpflichtet sich der Managementgeber (Förderer), den Betrieb (regelmäßig ein Unternehmen) des Managementnehmers (Geförderten) gegen Entgelt zu führen132. Sofern der Betrieb des Geförderten über ein gewisses Gewinnerzielungspotential verfügt, liegt in der Regel ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter vor133. Der Managementgeber ist in erster Linie zum Erbringen von Managementleistungen verpflichtet; dies sind regelmäßig über eine längere Zeit vorzunehmende Dienstleistungen, da kein bestimmter Erfolg (i.S.d. §§ 631 ff. BGB), sondern die Managementtätigkeit als solche geschuldet ist. Derartige Managementleistungen umfassen Tätigkeiten des Förderers wie z.B. die Wahrnehmung von Betriebsführungsaufgaben, die über eine bloße Beratung des Geförderten hinausgehen; daher handelt es sich hier um einen gegenüber dem Beratungsvertrag weiterreichenden und von diesem zu unterscheidenden Vertragstypus134. 130 Kuczera, Die Vermarktung von Übertragungsrechten im Fußball nach deutschem Recht und nach europäischem Kartellrecht, S. 217 ff.; Mailänder, Festschrift Geiß, 605, 618; Orth, in: Fritzweiler, 127, 141 ff.; Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 590 ff.; Schürnbrand, ZWeR 2005, 396, 408 ff.; LG Hamburg SpuRt 2000, 200, 202; Jänich, GRUR 1998, 438, 441 ff. (zur zentralen Vergabe der Bundesligarechte). 130 Dazu LG Frankfurt a.M. SpuRt 1997, 129; LG Frankfurt a.M. SpuRt 1998, 195; OLG Frankfurt a.M. SpuRt 1999, 200; Hohmann, WRP 1997, 1011, 1013 f. 131 Siehe dazu LG Berlin ZUM 2007, 754, 756 f. (der dort als »Mangementvertrag« bezeichnete Vertrag entspricht den hier als »Managerverträge« bezeichneten Konstellationen); abgelehnt wurde eine Anwendung des § 138 BGB hingegen in OLG Hamburg ZUM 2008, 144, 146 f. 132 Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 276; Schlüter, Management- und ConsultingVerträge, S. 17, 22 (»Betriebsführungsvertrag«); Joachim, DZWiR 1992, 397. 133 Vgl. nur Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 143; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 285 f.; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, S. 23 m.w.N.; Joachim, DZWiR 1992, 397, 398 m.w.N.; OLG München ZIP 1987, 849, 852. 134 Soweit der Managementvertrag Beratungsleistungen des Managementgebers mit umfaßt, kommt insoweit eine Anwendung der für den Beratungsvertrag herausgearbeiteten Regeln (oben § 7 III. 1. a [1]) in Betracht.

III. Tätigkeitsverträge

265

Die Anwendung der §§ 611 ff. BGB auf den Managementvertrag wird in der Regel keine Probleme bereiten; meist handelt es sich bei den Managementaufgaben wegen der besonderen Sachkunde, die sie erfordern, und wegen ihres wichtigen Einflusses auf den Betrieb des Geförderten zugleich um Dienste höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, so daß auch §§ 627 f. BGB anwendbar sind135. Aus dem Geschäftsbesorgungscharakter des Vertrags ergeben sich Nebenleistungspflichten136 des Managementgebers, insbesondere Auskunfts- und Rechenschaftspflichten (§§ 675 I, 666 BGB)137 sowie gegebenenfalls Herausgabe- oder Verzinsungspflichten (§§ 675 I, 667 f. BGB). Modifikationen des gesetzlichen Regelungsprogramms der Geschäftsbesorgung können allerdings im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit des Managementgebers (vgl. §§ 675 I, 665 BGB) erforderlich sein: Eine Managementtätigkeit ist in der Regel so weit verselbständigt, daß ein Weisungsrecht des Managementnehmers gegenüber dem Managementgeber allenfalls im Hinblick auf grundlegende Fragen, nicht aber für Details der Managementtätigkeit in Betracht kommt138; in Teilbereichen kann sich die Weisungssituation sogar umkehren139. Daher erscheint eine vertragliche Vereinbarung über Umfang und Reichweite von Weisungsrechten hier dringend erforderlich; andernfalls ist der Umfang möglicher Weisungsbefugnisse durch Auslegung des Rechtsgeschäfts unter besonderer Berücksichtigung von Art und Umfang der vereinbarten Tätigkeit des Managementgebers zu ermitteln. Hauptpflicht des Managementnehmers ist die Vergütung der Managementleistungen. Sie wird in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke in der Regel nicht umsatzabhängig sein, sondern nach Abschluß der Tätigkeit bzw. nach dem Ablauf vereinbarter Zeitabschnitte erfolgen, § 614 BGB. Weil die Vergütung gewöhnlich erst geleistet wird, nachdem der Managementgeber schon Leistungen erbracht hat, kann im Einzelfall die Vorschußpflicht des Managementnehmers nach §§ 675 I, 669 BGB von Bedeutung sein. Dagegen wird die Pflicht zum Aufwendungsersatz nach §§ 675 I, 670 BGB regelmäßig nur dann relevant werden, wenn dem Managementgeber Aufwendungen entstehen, die nicht schon durch die vereinbarte Vergütung abgegolten werden sollen, beispielsweise solche, die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Beteiligten noch nicht absehbar waren.

135 Vgl. zur Anwendbarkeit des § 627 BGB auf Managementverträge auch OLG München ZIP 1987, 849, 851 f.; Windbichler, ZIP 1987, 825, 828; Joachim, DZWiR 1992, 397, 398, 443. A.A. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 297 f. (keine Anwendung des § 627 BGB wegen der »festen Bezüge« des Managementgebers). 136 Ebenso die Einstufung bei Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 153; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 292. 137 Dazu im einzelnen Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, S. 54 ff. 138 Vgl. dazu auch BGH NJW 1982, 1817; Joachim, DZWiR 1992, 397, 398. 139 Vgl. Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 152; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 289.

266

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Insgesamt betrachtet wirft der Managementvertrag im Zusammenhang mit der Förderung überindividueller Zwecke keine besonderen rechtlichen Probleme auf; er dürfte jedoch praktisch nicht allzu häufig sein, da er einen auf eine gewisse Gewinnerzielung angelegten Betrieb des Geförderten voraussetzt. Eine Sittenwidrigkeit, wie sie im Zusammenhang mit derartigen Verträgen mitunter diskutiert wird140, kommt hier – abgesehen davon, daß sie immer nur einzelne Ausgestaltungen eines solchen Rechtsgeschäfts betreffen kann – im allgemeinen nicht in Betracht, denn ein sittenwidriger Vertrag würde auch nicht mehr der Förderung überindividueller Zwecke im hier vorausgesetzten Sinne dienen.

2. Tätigkeit des Geförderten für den Förderer Häufig erfolgt eine mittelbare Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen entgeltlicher Verträge über Tätigkeiten des Geförderten für den Förderer, wenn durch einen solchen Vertrag eine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Geförderten (z.B. die Schaffung eines Kunstwerks) ermöglicht wird, indem entweder dem Geförderten die dafür erforderlichen Mittel verschafft werden oder ihm die Durchführung weiterer derartiger Tätigkeiten im Wege der »Quersubventionierung« erleichtert wird. Letztlich geht es also um die Erschließung von Einnahmequellen für Künstler oder andere Personen, deren Tätigkeit der Verwirklichung überindividueller Zwecke dient, durch den Abschluß entgeltlicher Verträge im Zusammenhang mit derartigen Aktivitäten. Aus der Vielzahl denkbarer Tätigkeitsverträge sollen hier einige besonders prägnante Beispiele herausgegriffen werden, aus denen sich Schlüsse für die rechtliche Beurteilung weiterer entgeltlicher Tätigkeiten des Geförderten für den Förderer ziehen lassen. a) Künstlerische »Auftragsarbeiten« Besonders deutlich wird die Förderung des überindividuellen Zwecks »Kunst« bei der Anfertigung künstlerischer »Auftragsarbeiten« durch den Geförderten für den Förderer. In Betracht kommen beispielsweise die Herstellung von Kunstwerken (Auftragsgemälde, Auftragsillustrationen, Auftragskompositionen oder Auftragstexte), die Produktion eines Films, aber auch stärker kommerzialisierte Formen wie insbesondere Product Design, also die künstlerische Ausgestaltung bestimmter Produkte, oder die Schaffung von Werbemelodien, -texten etc. Die Förderung überindividueller Zwecke ergibt sich bei der Herstellung von Kunstwerken regelmäßig aus der Natur des Vertragsgegenstands, wenn durch den Vertrag ein Werk geschaffen wird, das über die Beziehung der Parteien des Rechtsgeschäfts hinaus von Bedeutung ist, weil es entweder einen Wert an sich darstellt oder nach Abwicklung des Vertrags einem größeren Personenkreis zugänglich wird; beide Komponenten können auch zusammentreffen. Hinzu kommt die 140

Dazu insb. OLG München ZIP 1987, 849; Windbichler, ZIP 1987, 825, 826 f.

III. Tätigkeitsverträge

267

Förderung der künstlerischen Tätigkeit des Geförderten durch unmittelbare Finanzierung oder Quersubventionierung, wie bereits beschrieben141. Unter dem letztgenannten Aspekt können auch die stärker kommerzialisierten Formen von Auftragswerken, bei denen der Kunstwerkscharakter bezweifelt werden könnte, eine Förderung überindividueller Zwecke bewirken. In bezug auf die Schaffung des »Auftragswerks«, welches Vertragsgegenstand ist, sind die Interessen der Beteiligten gleichgerichtet, im übrigen – und damit überwiegend – jedoch gegenläufig: Der Förderer ist daran interessiert, das Werk zu bekommen, der Geförderte daran, für die Schaffung des Kunstwerks eine Vergütung zu erhalten. Der Schwerpunkt der folgenden Erörterungen liegt auf Auftragsarbeiten der bildenden Kunst als »Prototyp« derartiger Arbeiten, bei welchem die Förderung überindividueller Zwecke besonders deutlich hervortritt. Für die Anfertigung von Auftragskompositionen und -texten gelten teilweise abweichende Regeln, auf die im Anschluß kurz einzugehen ist. Die Filmproduktion als Sonderkonstellation, bei welcher aufgrund der besonderen Charakteristika des Vertragsgegenstands über die allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmungen hinaus zahlreiche zusätzliche Regeln zu beachten sind, wird hier ausgeklammert, ebenso die Besonderheiten des Verlagsvertrags, insbesondere des § 47 VerlG, die sowohl im Hinblick auf Kunstwerke als auch für Textwerke von Bedeutung sein können. Verträge über sämtliche künftigen Werke eines Künstlers werden als in Deutschland praktisch nicht allzu häufige Konstellation142 nicht in die Betrachtung einbezogen. Auch die Herstellung künstlerischer Auftragsarbeiten im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses (§ 43 UrhG) wird nicht weiter berücksichtigt, weil diese Fälle bei einer Förderung überindividueller Zwecke nur selten in Betracht kommen. Abschließend soll auf die Besonderheiten künstlerischer Arbeiten zur kommerziellen Weiterverwertung, insbesondere das Product Design als Prototyp der stärker kommerzialisierten Formen künstlerischer Auftragsarbeiten und zugleich Gegenstück zu Auftragsarbeiten auf dem Gebiet der bildenden Kunst, eingegangen werden. (1) Herstellung von Kunstwerken (a) Vertragstypologische Zuordnung Künstlerische »Auftragsarbeiten« sind regelmäßig keine »Tätigkeiten wirtschaftlicher Art« im Sinne des engen Geschäftsbesorgungsbegriffs und dienen auch nicht der Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen. Daher sind die Regeln des Geschäftsbesorgungsvertrags auf sie nicht anwendbar. Da nicht lediglich ein Tätigwerden des Geförderten, sondern ein konkretes Ergebnis geschuldet ist, handelt es sich bei entgeltlichen künstlerischen »Auftragsarbeiten« in der Regel 141

§ 7 III. 2., zu Beginn. Verbreitet ist diese Vertragsart dagegen insbesondere in Frankreich, vgl. nur Schmitt-Kammler, Die Schaffensfreiheit des Künstlers in Verträgen über künftige Geisteswerke, S. 11 f.; Ohly, Festgabe Schricker, 427, 443 ff. 142

268

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

um Werklieferungsverträge über nicht vertretbare Sachen, bei denen nach § 651 S. 3 BGB die Regeln über den Kaufvertrag, für einige Aspekte modifiziert durch Werkvertragsrecht, heranzuziehen sind. Für diese Verträge wurde durch die Schuldrechtsmodernisierung eine Verschiebung der vertragstypologischen Zuordnung vorgenommen: Während sie nach § 651 I 2, 2. Hs. BGB a.F. überwiegend nach Werkvertragsrecht zu beurteilen waren143, kommt jetzt – wohl vor allem wegen der Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie144 – in erster Linie Kaufrecht zur Anwendung145. Sofern das Kunstwerk ausnahmsweise mit oder an Gegenständen des Förderers zu erstellen ist (wie z.B. bei »Kunst am Bau«), ist zwar nach wie vor Werkvertragsrecht einschlägig; diese Fälle werden aber als praktisch seltenere Konstellationen hier ausgeklammert. Bei Werklieferungsverträgen, deren Gegenstand ein Kunstwerk ist, bedürfen die Regeln des Kaufrechts in einigen Punkten einer Modifizierung, um den Besonderheiten des Vertragsgegenstands Rechnung zu tragen. (b) Pflichten der Beteiligten

D Herstellung und Übereignung des Kunstwerks. Der Geförderte ist bei künstlerischen »Auftragsarbeiten« verpflichtet, das vereinbarte Kunstwerk herzustellen und anschließend an den Förderer zu übereignen. Vertragsgegenstand ist sowohl die künstlerische Leistung als auch ihre Verkörperung im fertigen Werk. Die Eigenart dieses Vertragsgegenstands kann es erfordern, daß der Geförderte verpflichtet ist, seine Vertragsleistung persönlich zu erbringen. Das wird bei Kunstwerken häufig bereits aus dem Inhalt des Vertrags zu entnehmen sein146 (wobei Möglichkeit und Umfang einer Delegation untergeordneter Teilleistungen im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln sind), kann jedoch auch gesondert vereinbart werden. Eine derartige Absprache empfiehlt sich schon zu Klarstellungszwecken stets, wenn gerade die persönliche künstlerische Leistung des Geförderten Vertragsgegenstand sein soll. Weiterhin enthalten solche Verträge in der Regel Festlegungen über die Leistungszeit147 (meist in Form eines »Endtermins«, bis zu dem das Kunstwerk geliefert werden soll) sowie möglicherweise die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung 143

Zur früheren Rechtslage insb. Ott, ZUM 1988, 452, 452 f. Vgl. Art. 1 IV der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG Nr. L 171 vom 7.7.1999, S. 12: »Als Kaufverträge im Sinne dieser Richtlinie gelten auch Verträge über die Lieferung herzustellender und zu erzeugender Verbrauchsgüter.« 145 Für eine weiterreichende Anwendung des Werkvertragsrechts mit von der Wertung her teilweise einleuchtenden Gründen, de lege lata jedoch problematisch Schack, Kunst und Recht, Rn. 443 m.w.N.; Ebling/Schulze-Schulze, S. 168 f. 146 Dazu insb. Erman-Schwenker, § 631 Rn. 31; Bamberger/Roth-Voit, § 631 Rn. 45; Fischer/ Reich-Reeb, § 8 Rn. 35 (S. 184); Fischer/Reich-Reich, § 10 Rn. 42 (S. 210); Schmitt-Kammler, Die Schaffensfreiheit des Künstlers in Verträgen über künftige Geisteswerke, S. 162; ähnlich MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 71. 147 Dazu insb. Schmitt-Kammler, Die Schaffensfreiheit des Künstlers in Verträgen über künftige Geisteswerke, S. 16 f., 195 f. 144

III. Tätigkeitsverträge

269

oder nicht gehörigen Erfüllung durch den Künstler148, deren Rechtsfolgen nach §§ 340 ff. BGB zu beurteilen sind. Eine solche Vertragsstrafe erlangt vor allem dann praktische Bedeutung, wenn der Künstler nach Fertigstellung des Werks dessen Veröffentlichung verweigert, wozu er aufgrund seines Urheberpersönlichkeitsrechts grundsätzlich berechtigt ist (§ 12 UrhG)149, oder – in Abweichung von den allgemeinen Regeln über Unmöglichkeit – wenn er sich mangels künstlerischer Inspiration nicht (mehr) zur Herstellung des Kunstwerks in der Lage sieht.

E Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte. Bei urheberrechtlich geschützten Werken ist für die Nutzung des Vertragsgegenstands durch den Förderer zusätzlich die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte erforderlich. Bei neu geschaffenen Kunstwerken ist ihm das Ausstellungsrecht i.S.d. §§ 15 I Nr. 3, 18 UrhG einzuräumen. Dies bedarf jedoch regelmäßig keiner gesonderten Vereinbarung, da nach § 44 II UrhG mit der Übereignung des Kunstwerks an den Förderer das Ausstellungsrecht auf diesen übergeht, sofern der Geförderte dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat. Auch das Recht zur Weiterverbreitung nach §§ 15 I Nr. 2, 17 UrhG – mit Ausnahme des Vermietungsrechts – steht dem Förderer gemäß § 17 II UrhG zu, sobald er Eigentum an dem Kunstwerk erworben hat. Zu beachten sind ferner die gesetzlichen Schranken des Urheberrechts bei Werken an öffentlichen Plätzen (§ 59 UrhG) und Bildnissen (§ 60 UrhG150), die jedoch grundsätzlich eng auszulegen sind151. Soll der Förderer weiterreichende urheberrechtliche Nutzungsrechte erhalten (in Betracht käme insbesondere ein Vervielfältigungsrecht nach §§ 15 I Nr. 1, 16 UrhG), bedarf dies gesonderter vertraglicher Vereinbarung (vgl. auch § 44 I UrhG). Fehlt eine ausdrückliche Absprache über die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte, ist bei der Vertragsauslegung nach dem Zweckübertragungsgrundsatz (vgl. insb. § 31 V UrhG)152 davon auszugehen, daß Nutzungsrechte insoweit eingeräumt werden sollen, wie dies für die Erfüllung des konkreten Vertragszwecks erforderlich ist; bei Auftragswerken dürfte die Einräumung eines »Minimalbestands« 148 Dazu z.B. Schmitt-Kammler, Die Schaffensfreiheit des Künstlers in Verträgen über künftige Geisteswerke, S. 18; Fischer/Reich-Reeb, § 9 Rn. 17 ff. (S. 193 f.). 149 Dazu Schmitt-Kammler, Die Schaffensfreiheit des Künstlers in Verträgen über künftige Geisteswerke, S. 54 f. 150 § 60 UrhG wurde bislang von der wohl h.M. trotz seiner systematischen Stellung im Gesetz nicht als Schrankenbestimmung, sondern als urheberrechtliche Auslegungsregel angesehen, vgl. nur Schricker-Vogel, § 60 Rn. 5; Fromm/Nordemann-Nordemann, § 60 Rn. 5; Möhring/NicoliniGass, § 60 Rn. 13. Diese Einordnung könnte auch nach Änderung der Vorschrift durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft aufrechterhalten werden, da § 60 UrhG n.F. nicht auf einer der in Art. 5 der Richtlinie 2001/29/EWG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. EG Nr. L 167/10 vom 22.6.2001) normierten zwingenden Schranken beruht. 151 Vgl. nur Schricker-Melichar, Vor §§ 44a ff. Rn. 15; Fromm/Nordemann-Nordemann, Vor § 45 Rn. 3. 152 Näher dazu unten § 8 III. 1. a (1).

270

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

an Nutzungsrechten häufig vertragsimmanent sein153. Teilweise wird sogar argumentiert, bei Verträgen über erst noch herzustellende Werke spreche der Umstand, daß der »Auftraggeber« das wirtschaftliche Risiko der Werkherstellung übernommen habe, für die Annahme einer weitreichenden Rechtseinräumung154. Es erscheint aber zweifelhaft, ob dieser Gedanke bereits ausreicht, um den Zweckübertragungsgrundsatz zu entkräften, denn die Risikoverteilung kann auch auf andere Weise im Vertrag Ausdruck finden (z.B. bei der Bemessung des Vergütungsbestandteils für die Einräumung der Nutzungsrechte). Daher sollte auch in diesen Fällen zunächst immer von der Zweckübertragungsregel ausgegangen werden. Nur wenn sich im Wege der Vertragsauslegung ergibt, daß die Risikoübernahme bezüglich der gesamten Verwertung des Werks zum Zweck des Vertrags gehört, kann eine entsprechend umfassende Rechtseinräumung angenommen werden. Bei der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte handelt es sich um eine selbständige, leistungsbezogene Nebenpflicht, die wegen ihrer Unterordnung unter die Hauptpflicht der Werkherstellung den Charakter des gesamten Vertrags als Werkvertrag nicht in Frage stellt. Die Einhaltung der Schriftform nach § 40 I 1 UrhG ist bei Verträgen über die Herstellung von Kunstwerken, in deren Rahmen urheberrechtliche Nutzungsrechte eingeräumt werden, nur erforderlich, wenn das zu schaffende Werk noch überhaupt nicht näher oder nur der Gattung nach bestimmt ist; in der Regel sind solche Verträge also formfrei.

J Vergütung. Der Förderer ist bei künstlerischen »Auftragsarbeiten« regelmäßig zur Entrichtung einer Vergütung verpflichtet, die gemäß dem Grundmodell der §§ 631 ff. BGB nach Fertigstellung des Werks Zug um Zug gegen Übereignung des Vertragsgegenstands zu leisten ist. In Fällen wie den hier untersuchten kann aber eine Vorleistung des Förderers erforderlich sein, wenn der Geförderte die geschuldete Leistung sonst überhaupt nicht erbringen kann, weil eine Vorfinanzierung seine finanzielle Leistungsfähigkeit übersteigt. Hier sollte mangels einer einschlägigen gesetzlichen Regelung (§§ 675 I, 669 BGB setzen das Vorliegen eines Geschäftsbesorgungsvertrags voraus und § 632a BGB – der ohnehin nur bei vorzeitiger Übereignung einzelner Werkteile oder Sicherheitsleistung hierfür eingreifen würde – wird in § 651 S. 3 BGB nicht für anwendbar erklärt) eine gesonderte Vereinbarung über Vorauszahlungen des »Auftraggebers« getroffen werden. Eine derartige Absprache ist im Rahmen der Parteiautonomie grundsätzlich möglich, ohne daß damit der Vertragstypus des Werklieferungsvertrags ingesamt in Frage gestellt würde, zumal es sich meist nur um teilweise Vorauszahlungen handeln dürfte. Liegt dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde, ist bei späteren Abweichungen von diesem § 650 BGB anzuwenden, vgl. § 651 S. 3 153

Vgl. auch Fromm/Nordemann-Hertin, §§ 31/32 Rn. 38: Einräumung von Nutzungsrechten, wenn der natürliche Zweck des Werks in der Ausübung urheberrechtlicher Verwertungshandlungen nach den §§ 15 ff. UrhG liegt. 154 Kraßer, Festgabe Schricker, 77, 86; OLG Karlsruhe GRUR 1984, 522, 523.

III. Tätigkeitsverträge

271

BGB. Im Hinblick auf § 32 UrhG155 empfiehlt sich zudem eine gesonderte Ausweisung desjenigen Teils der Vergütung, der auf die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte an dem Auftragswerk entfällt156.

G Mitwirkung bei der Erstellung des Kunstwerks. Sofern der Förderer im Einzelfall verpflichtet ist, bei der Erstellung des Kunstwerks mitzuwirken (z.B. bei Anfertigung eines Portraits des Förderers)157, gelten hierfür die allgemeinen werkvertraglichen Regeln, also insbesondere die Vorschriften über Leistungsstörungen sowie – bei Vorliegen einer bloßen Mitwirkungsobliegenheit – §§ 642, 643, 645 BGB158.

H Abnahme. Der Förderer ist nach § 651 S. 1 i.V.m. § 433 II BGB verpflichtet, dem Geförderten den Vertragsgegenstand abzunehmen. An dieser Stelle des Gesetzes wird der Begriff der Abnahme regelmäßig enger verstanden als in § 640 BGB und umfaßt nur die körperliche Entgegennahme des Vertragsgegenstands, nicht auch seine Billigung als vertragsgemäß159. Gerade bei Werklieferungsverträgen über unvertretbare Sachen kann allerdings häufig Streit darüber entstehen, ob das Vertragsergebnis der Parteivereinbarung entspricht. Da jedoch der Abnahmebegriff eng mit den Gefahrtragungsregeln des jeweiligen Vertragsgegenstands verknüpft ist und § 651 S. 3 BGB auf den Werklieferungsvertrag die Gefahrtragungsregeln des Kaufrechts für anwendbar erklärt, haben Streitigkeiten über die Vertragsmäßigkeit des Kunstwerks jetzt regelmäßig keine Auswirkungen auf die Gefahrtragung, sondern spielen – nachdem auch die Regel über den Kauf nach Muster (§ 494 BGB a.F.) bei der Schuldrechtsmodernisierung gestrichen wurde – nur noch im Rahmen der Mängelgewährleistung eine Rolle.

] Verhältnis der Pflichten zueinander. Die Herstellungs- und Übereignungspflicht des Geförderten (die hier als Einheit zu sehen sind) und die Vergütungspflicht des Förderers stehen bei derartigen Verträgen regelmäßig im Gegenseitigkeitsverhältnis (Synallagma); eine etwaige Nebenpflicht des Geförderten zur Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte ist dagegen nicht Teil des Synallagma. Daher kann sich der andere Vertragsteil insoweit nicht auf §§ 320–322 BGB berufen; wegen der Leistungsbezogenheit einer solchen Pflicht kommen jedoch bei ihrer Verletzung Ansprüche aus §§ 280, 281 und § 323 BGB in Betracht. (c) Sachmängelhaftung des Künstlers Im Hinblick auf die Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen ist dem künstlerischen Charakter der Werkleistung des Geförderten Rechnung zu tragen, der zu Modi155

Dazu im einzelnen unten § 8 III. 1. a (2). Vgl. Berger, ZUM 2003, 521, 522. 157 Dazu insb. Fischer/Reich-Reich, § 10 Rn. 43 (S. 210). 158 Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (2) (b). 159 Vgl. insb. Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 505; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 688 m.w.N. Fn. 127. 156

272

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

fikationen der Sachmängelhaftung nach §§ 434 ff. BGB führen kann: Bei Kunstwerken sind vor allem Streitigkeiten darüber vorstellbar, ob der Vertragsgegenstand die vereinbarte oder nach seiner Art zu erwartende Beschaffenheit i.S.d. § 434 I BGB hat, weil hier sowohl die künstlerische Gestaltungsfreiheit des Geförderten als auch das Interesse des Förderers, einen angemessenen Gegenwert für die von ihm geleistete Vergütung zu bekommen, zu berücksichtigen sind. Häufig werden vor der Herstellung eines Kunstwerks vom Künstler Muster erstellt, aus denen der »Besteller« eines auswählt oder anhand derer Modifikationen vereinbart werden160. Nach der Abschaffung der besonderen Regelung des Kaufs nach Muster in § 494 BGB a.F. sind derartige Konstellationen nunmehr im Rahmen des Sachmangelbegriffs nach § 434 I BGB zu berücksichtigen. Die Regierungsbegründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz führt dazu aus, wenn ein Muster bei Vertragsschluß nicht nur zu Werbezwecken vorgelegen habe, sondern zur Darstellung und Festlegung der Eigenschaften der Kaufsache, könne es nicht zweifelhaft sein, daß die Beschaffenheit des Musters als Beschaffenheit der verkauften Sache vereinbart worden sei und daß eine Abweichung von dem Muster in der Beschaffenheit einen Sachmangel darstelle161. Insoweit tritt die künstlerische Gestaltungsfreiheit in den Hintergrund; wenn der Künstler sie sich erhalten will, muß er dies bei Erstellung des Musters und – im Hinblick auf Ergänzungen oder Modifikationen des Musters – im Rahmen der darauf folgenden vertraglichen Vereinbarung tun. Bei der Feststellung, ob eine Abweichung des Kunstwerks von dem Muster, welches beim Vertragsschluß zugrundegelegt wurde, vorliegt, ist allerdings stets genau zu prüfen, wie weit die Bindung des Künstlers nach dem Willen der Beteiligten reichen sollte, insbesondere ob das Muster noch Raum für zusätzliche Gestaltung ließ und ob eine detailgenaue Umsetzung in allen Einzelheiten überhaupt möglich und gewollt war. Häufig werden nur Grundzüge des Werks aufgrund des Musters determiniert; darüber hinaus verbleibt dem Künstler dann noch künstlerische Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Details. Soweit die künstlerische Gestaltungsfreiheit nicht durch vertragliche Festlegungen gebunden ist, können Ergebnisse ihrer Ausübung regelmäßig keinen Sachmangel des Kunstwerks begründen162, denn Charakteristikum eines Kunst160 Vgl. nur die Beispiele in BGHZ 19, 382 = (ausführlicher) NJW 1956, 628; BGHZ 55, 77 sowie Ott, ZUM 1988, 452. 161 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, S. 207. 162 Vgl. auch Staudinger-Peters, § 631 Rn. 10; MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 66; ErmanSchwenker, § 631 Rn. 3; Locher, Das Recht der bildenden Kunst, S. 118 f.; Fischer/Reich-Reeb, § 8 Rn. 33 f. (S. 183 f.); Ebling/Schulze-Schulze, S. 170; Ohly, Festgabe Schricker, 427, 439 f.; OLG Karlsruhe UFITA 73 (1975), 292, 294. – Häufiger wird die Frage der künstlerischen Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf Mängelgewährleistungsansprüche der Besucher einer künstlerischen Veranstaltung (insbesondere einer Theateraufführung) erörtert (z.B. AG Bonn NJW 1983, 1200 f.; Fessmann, NJW 1983, 1164, 1168 ff.; Knothe, NJW 1984, 1074, 1075 ff.). Die in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen gelten für die hier untersuchten künstlerischen »Auftragsarbeiten« entsprechend.

III. Tätigkeitsverträge

273

werks ist gerade, daß es sich nicht durch starre Regeln im Hinblick auf Qualität und technische Ausführung erfassen läßt, und wer ein solches Werk »in Auftrag gibt«, ist sich dessen regelmäßig auch bewußt. Jede genauere Determinierung hat daher bereits im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung zu erfolgen163. Hier können beispielsweise auch Qualitätsstandards oder Methoden für die Ausführung des Kunstwerks festgelegt werden, wenn diese vom »Auftraggeber« gewünscht sind (beispielsweise die Ausführung in einer bestimmten Maltechnik oder – bei Portraits – mit einem gewissen Grad an Erkennbarkeit164); nur auf diesem Wege können sie für die Sachmängelhaftung des Künstlers relevant werden. Auch der Verwendungszweck des Vertragsgegenstands kann nur über vertragliche Bestimmungen Relevanz für die Bestimmung des Sachmangelbegriffs erhalten165. Im Einzelfall ist auch eine vertragliche Gestaltung denkbar, nach welcher dem »Auftraggeber« bei Nichtgefallen ein Recht zur Ablehnung des Vertragsgegenstands zustehen soll166. Bei derartigen Verträgen ist allerdings bereits fraglich, ob sie dann noch der Förderung des überindividuellen Zwecks »Kunst« dienen, so daß auf ihre rechtliche Beurteilung im weiteren nicht näher eingegangen wird. Kommt nach diesen Grundsätzen im Einzelfall eine Sachmängelhaftung des Künstlers in Betracht, ergeben sich bei der Anwendung der Mängelgewährleistungsregeln des Kaufrechts in der Regel keine weiteren Probleme. Die Stufenfolge von Nachbesserung (hier regelmäßig nach § 439 I Var. 1 BGB) und anderen Rechtsbehelfen erscheint hier angemessen und bedarf keiner vertragsgegenstandsspezifischen Modifizierung. Sofern der Sachmängelbegriff im beschriebenen Sinne eng gehandhabt wird, ist es auch nicht erforderlich, die Verschuldensvermutung nach § 280 I 2 BGB im Rahmen von Schadensersatzansprüchen zu modifizieren. (d) Vertragsbeendigung Wegen des stark an Person und Fähigkeiten des Geförderten gebundenen Vertragsgegenstands sind die Möglichkeiten einer außerordentlichen Vertragsbeendigung bei Auftragskunstwerken von großer Bedeutung. 163

Einen Überblick über denkbare Beschaffenheitsabreden gibt Schmitt-Kammler, Die Schaffensfreiheit des Künstlers in Verträgen über künftige Geisteswerke, S. 139 ff. 164 Dazu die instruktive Entscheidung des OLG Karlsruhe UFITA 73 (1975), 292, 294 f. – Gruppenportrait. 165 Zu weit ausgedehnt wird der Verwendungszweck des bestellten Werks jedoch in der Entscheidung LG Berlin NJW 1977, 251, 252, in der die Brauchbarkeit eines wissenschaftlichen Werks deswegen abgelehnt wurde, weil die Autorin nach Fertigstellung des Manuskripts einen Wahlaufruf zugunsten der KPD unterzeichnet hatte. Hier wäre heute allenfalls von der Verletzung einer nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht auszugehen, deren Folgen nach §§ 282, 324 BGB zu beurteilen sind. Kritisch zu dieser Entscheidung insb. auch E. Schmidt, DuR 1977, 55 ff. 166 Vgl. Münchener Vertragshandbuch-Vinck, Bd. 3, VII.62, § 5 I 2 (S. 1137) und dazu Ohly, Festgabe Schricker, 427, 440; Schmitt-Kammler, Die Schaffensfreiheit des Künstlers in Verträgen über künftige Geisteswerke, S. 161 (alle allerdings zum Werklieferungsvertrag nach altem Recht, also im Zusammenhang mit der werkvertraglichen Abnahme).

274

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Keine besonderen Probleme dürfte bei Kunstwerken, welche eine Mitwirkung des Förderers erfordern (insbesondere Portraits), das Kündigungsrecht des Geförderten nach § 651 S. 3 i.V.m. § 643 BGB (unter den Voraussetzungen des § 642 BGB) bei unterlassener Mitwirkung des Förderers bereiten. Allerdings wird die Mitwirkung des Bestellers bei derartigen Verträgen regelmäßig als Pflicht, und nicht lediglich als Obliegenheit i.S.d. §§ 642 f. BGB anzusehen sein167, so daß hier ohnehin die allgemeinen Regeln über den Rücktritt bei Verletzung von Nebenpflichten zur Anwendung kommen. Bedenklicher erscheint eine uneingeschränkte Anwendung der §§ 651 S. 3, 649 BGB, wonach dem Förderer ein jederzeitiges Kündigungsrecht (wenn auch gegen Zahlung der Vergütung, unter Anrechnung ersparter Aufwendungen des Künstlers) zusteht. Wenn der Geförderte bei der Herstellung eines Kunstwerks ein Interesse daran hat, seine Vertragsleistung tatsächlich zu erbringen, ist die zur Erläuterung des § 649 BGB häufig gebrauchte Begründung, die Werkleistung erfolge regelmäßig allein im Interesse des Bestellers und das Interesse des Unternehmers beschränke sich darauf, die vereinbarte Vergütung zu erhalten168, nicht einschlägig169. Daher empfiehlt es sich, in derartigen Verträgen die Anwendung des § 649 BGB auszuschließen, was grundsätzlich zulässig ist170. Fraglich bleibt, ob bei Fehlen einer solchen Vereinbarung bereits aus dem Vertragsgegenstand selbst auf eine konkludente Abbedingung des § 649 BGB geschlossen werden kann. Das ist für Verträge über die Herstellung von Kunstwerken umstritten171; es spricht jedoch einiges dafür, hier wegen der über den konkreten Vertrag hinausreichenden Bedeutung des Kunstwerks regelmäßig von einer Nichtanwendbarkeit des § 649 BGB auszugehen. Für ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ist bei Verträgen über »Auftragskunstwerke«, die meist nicht von § 314 BGB erfaßt sein dürften, regelmäßig kein Raum172. Die in einem solchen Zusammenhang denkbaren Störungen des Vertragsverhältnisses dürften sich mit Hilfe der allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts, insbesondere der Rücktrittsrechte nach §§ 323, 324 BGB, hinreichend erfassen lassen, und gerade die bei Kunstwerken als Vertragsgegenstand erforderlichen Besonderheiten der Sachmängelhaftung aufgrund der künstlerischen Freiheit des Geförderten sollten nicht durch Annahme eines zusätzlichen Rücktrittsrechts aus wichtigem Grund konterkariert werden.

167

Vgl. Müller-Foell, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag, S. 111. Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (2) (c), bei Fn. 66. 169 Dies übersieht Ott, ZUM 1988, 452, 453. 170 Vgl. nur Staudinger-Peters, § 649 Rn. 14; MünchKomm-Busche, § 649 Rn. 5; Bamberger/ Roth-Voit, § 649 Rn. 29; Erman-Schwenker, § 649 Rn. 9; ähnlich Weyers, AcP 182 (1982), 60, 67 (Prüfung, ob § 649 BGB abbedungen »oder auch in sinngemäßer Gesetzesauslegung als unanwendbar anzusehen ist«). 171 Für eine konkludente Abbedingung des § 649 BGB MünchKomm-Soergel, § 649 Rn. 5; RGRK-Glanzmann, § 649 Rn. 27; dagegen Staudinger-Peters, § 649 Rn. 14. 172 Dazu allgemein bereits oben § 7 III. 1. a (2) (c). 168

III. Tätigkeitsverträge

275

Zu berücksichtigen ist ferner das Rückrufsrecht des Geförderten wegen gewandelter Überzeugung nach § 42 UrhG, das allerdings nach § 42 III UrhG eine Pflicht zur angemessenen Entschädigung des Förderers auslösen kann. Der Umfang einer solchen Entschädigung ist im Wege der Interessenabwägung zu ermitteln173 und umfaßt regelmäßig bereits vom Förderer getroffene Aufwendungen für die Verwertung des Kunstwerks sowie einen Zuschlag für entgangenen Gewinn174. Daher dürfte auch die vom Förderer an den Geförderten gezahlte Vergütung von § 42 III UrhG erfaßt werden, soweit sie sich nicht durch eine bereits erfolgte Verwertung des Werks amortisiert hat. Im Gegensatz dazu wird das unabdingbare Kündigungsrecht nach § 40 I 2 UrhG bei Verträgen über künftige Geisteswerke für »Auftragsarbeiten« im hier geschilderten Sinne selten eine Rolle spielen, weil das Kunstwerk regelmäßig schon im Vertrag näher bestimmt ist und das Kündigungsrecht zudem nur bei langfristigen Verträgen, wie sie hier typischerweise nicht vorliegen, Bedeutung erlangt. (e) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Die spezifischen Charakteristika des Vertragsgegenstands bei Auftragskunstwerken erfordern besondere Aufmerksamkeit bei der Vertragsgestaltung, da ein solcher Vertrag nicht in jeder Hinsicht dem Grundtypus des Werklieferungsvertrags nach § 651 S. 3 BGB entspricht. Insbesondere empfiehlt sich eine genaue Umschreibung der vom Künstler geschuldeten Leistung, welche alle vom Förderer gewollten Besonderheiten enthält, da regelmäßig nur im Hinblick auf diese Festlegungen eine Sachmängelhaftung in Betracht kommt. Soweit über das Ausstellungsrecht und das Recht zur Weiterverbreitung hinaus urheberrechtliche Nutzungsrechte eingeräumt werden sollen, bedarf dies wegen § 44 I UrhG gesonderter Vereinbarung. Um die Verwirklichung des mit dem Vertrag zugleich verfolgten überindividuellen Zwecks der Erstellung eines Kunstwerks abzusichern, sollte ferner das jederzeitige Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 BGB abbedungen werden. Im übrigen dürften sich derartige Verträge mit Hilfe des allgemeinen kauf- und werkvertragsrechtlichen Instrumentariums hinreichend juristisch erfassen lassen. (2) Herstellung anderer künstlerischer »Auftragswerke« Die Einordnung der Herstellung von Kunstwerken als Werklieferungsvertrag i.S.d. § 651 S. 3 BGB, auf den überwiegend Kaufrecht anzuwenden ist, erfordert einen Blick auf die Herstellung anderer künstlerischer »Auftragswerke«, bei denen eine abweichende vertragstypologische Zuordnung denkbar erscheint. Bei Auftragskompositionen oder -texten tritt die Verkörperung – anders als bei Werken der bildenden Kunst – im Verhältnis zum Gesamtkunstwerk so stark in den 173

Fromm/Nordemann-Nordemann, § 42 Rn. 9; Möhring/Nicolini-Spautz, § 42 UrhG Rn. 16; Dreier/Schulze-Schulze, § 42 UrhG Rn. 23. 174 Fromm/Nordemann-Nordemann, § 42 Rn. 9; Schricker-Dietz, § 42 UrhG Rn. 30; Dreier/ Schulze-Schulze, § 42 UrhG Rn. 23.

276

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Hintergrund, daß als Vertragsgegenstand hier nicht mehr die Lieferung einer herzustellenden beweglichen Sache, sondern vielmehr die Erstellung eines in erster Linie unkörperlichen, wenn auch regelmäßig in verkörperter Form dokumentierten Werks anzusehen ist. Daher sind solche Verträge typologisch weiterhin dem Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) zuzuordnen175. Die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte ist auch hier selbständige leistungsbezogene Nebenpflicht. Zu denken ist bei Auftragskompositionen oder -bühnenwerken insbesondere an das Aufführungsrecht nach §§ 15 II Nr. 1, 19 II, III UrhG, bei Auftragstexten an das Vortragsrecht nach §§ 15 II Nr. 1, 19 I, III UrhG, weiterhin in beiden Fällen möglicherweise an Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte nach §§ 15 I Nr. 1, 2, 16, 17 UrhG176, das Senderecht nach §§ 15 II Nr. 2, 20 UrhG oder das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger nach §§ 15 II Nr. 3, 21 UrhG. Die Einräumung solcher Nutzungsrechte muß stets ausdrücklich erfolgen, da nach § 44 I UrhG durch die Veräußerung des Werkoriginals im Zweifel keine Nutzungsrechte eingeräumt werden177 und eine § 44 II UrhG entsprechende Ausnahme für derartige Verträge nur im Hinblick auf das Weiterverbreitungsrecht (§ 17 II UrhG) vorgesehen ist. Bei bestimmten Werken kann eine Pflicht des Förderers zur Ausübung der ihm eingeräumten Nutzungsrechte von Bedeutung sein (z.B bei einem Kompositionsauftrag durch ein Opernhaus die anschließende Aufführung der Oper). Sie sollte immer ausdrücklich vereinbart werden, da sie sonst nur in seltenen Fällen aus dem Vertrag abgeleitet werden kann178 und in ihrer Wirkung weiter reicht als das Rückrufsrecht des Urhebers wegen Nichtausübung nach § 41 UrhG (das zudem nur bei der Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts eingreift). Eine solche Pflicht des Förderers ist dann regelmäßig als Teil der Gegenleistung für die Leistungen des Geförderten zu betrachten. Abweichungen gegenüber der Herstellung von Werken der bildenden Kunst ergeben sich – da § 632a BGB mangels einer vorgezogenen Übereignung von Teilleistungen auch hier regelmäßig nicht anwendbar ist – insbesondere im Hinblick auf die Abnahme des Werks, welche im Rahmen des § 640 BGB über die körperliche Entgegennahme hinaus auch die Billigung des Werks als vertragsgemäß umfaßt179 und vor allem für Mängelgewährleistung und Gefahrübergang von Bedeutung ist. Für die Abnahmepflicht ist nach § 640 I BGB entscheidend, ob das Werk vertragsmäßig hergestellt wurde und keine mehr als unwesentlichen 175 Zur – insbesondere wegen § 47 VerlG wichtigen – Abgrenzung zwischen Bestellvertrag (Werkvertrag im hier beschriebenen Sinne) und Verlagsvertrag insb. Staudinger-Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 32; Soergel-Teichmann, Vor § 631 Rn. 96; MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 280 f. 176 Vgl. dazu die Beispielsfälle BGH GRUR 1984, 528 – Bestellvertrag; BGH GRUR 1985, 378 – Illustrationsvertrag. 177 Für die leihweise Überlassung von Aufführungsmaterial wird eine entsprechende Anwendung des § 44 I UrhG erwogen, vgl. Schricker-Vogel, § 44 UrhG Rn. 9. 178 Dazu im einzelnen unten § 8 III. 1. a (3) (a). 179 Vgl. nur Staudinger-Peters, § 640 Rn. 3 f.; MünchKomm-Busche, § 640 Rn. 2; Soergel-Teichmann, § 640 Rn. 6 ff.; Erman-Schwenker, § 640 Rn. 4. A.A. Bamberger/Roth-Voit, § 640 Rn. 5 ff., 18 (Verzicht auf Voraussetzung der körperlichen Hinnahme).

III. Tätigkeitsverträge

277

Mängel aufweist. Auch insoweit sind die vertraglichen Vereinbarungen der Beteiligten und die künstlerische Freiheit des Geförderten bei der Werkerstellung gegeneinander abzuwägen. Die Beurteilung muß daher nach den gleichen Kriterien erfolgen wie bei der Frage, ob ein Sachmangel vorliegt; es ist also wiederum von der künstlerischen Freiheit des Geförderten auszugehen, soweit diese nicht durch Vereinbarungen im Einzelfall beschränkt bzw. in eine bestimmte Richtung gelenkt wurde. Die vorherige Anfertigung von Mustern kommt allerdings bei Werken, die nicht zum Bereich der bildenden Kunst gehören, selten in Betracht180. Insoweit gilt – insbesondere nach der Angleichung der Sachmängelgewährleistung bei Kauf- und Werkvertrag durch die Schuldrechtsmodernisierung – das bereits für Verträge über die Herstellung von Werken bildender Kunst Ausgeführte. Ebenso ergeben sich im Hinblick auf die Vertragsbeendigung für solche künstlerischen »Auftragswerke« keine Abweichungen von den bereits für die Herstellung von Werken bildender Kunst geschilderten Regeln, weil auch über § 651 S. 3 BGB insoweit Werkvertragsrecht zur Anwendung kommt. Andere werkvertragsspezifische Regeln dürften bei künstlerischen »Auftragswerken«, bei denen die Verkörperung im Verhältnis zum Gesamtwerk zurücktritt, regelmäßig nicht einschlägig sein; insbesondere ist das Selbstvornahmerecht des Bestellers nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB im Zusammenhang mit künstlerischen Werken unpassend und auch im Hinblick auf § 14 UrhG bedenklich181. Daher besteht der Unterschied zu »Auftragswerken« der bildenden Kunst vor allem darin, daß bei nicht in gleicher Weise verkörperten Auftragswerken für Sachmängelgewährleistung (welche durch die Schuldrechtsmodernisierung weitestgehend der kaufrechtlichen angeglichen wurde) und Gefahrtragung der Abnahme eine wesentliche Bedeutung zukommt. Wegen der Parallelität der Kriterien für eine Abnahmepflicht des Bestellers und das Vorliegen eines Sachmangels dürften sich allerdings auch insoweit keine wesentlichen Differenzen ergeben. (3) Herstellung von Kunstwerken zur kommerziellen Weiterverwertung Bei der Herstellung von Kunstwerken zur kommerziellen Weiterverwertung kommt der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte größere Bedeutung zu als bei der Herstellung sonstiger Kunstwerke. Das bleibt nicht ohne Auswirkungen auf die vertragstypologische Zuordnung solcher Rechtsgeschäfte. Üblicherweise werden derartige gemischte Verträge182 in zwei rechtlich selbständig zu behandelnde Stufen oder Phasen (Herstellung des Kunstwerks und Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte) unterteilt183. Beide Komponenten sind für 180 Vgl. allerdings BGH JZ 1958, 309 f. für das Muster eines wissenschaftlichen Werks; kritisch insoweit Blomeyer, JZ 1958, 310, 311. 181 Dazu Ohly, Festgabe Schricker, 427, 439. 182 Zur Einordnung als gemischter Vertrag insb. Henssler, Urheberschutz in der angewandten Kunst und Architektur, S. 75. 183 So für Designverträge insb. Kur, Festgabe Schricker, 503, 513 f.; Loewenheim-G. Schulze, § 70 Rn. 120 ff.; BGH GRUR 1986, 885, 886; OLG Hamburg MDR 1985, 321, 322; OLG Köln GRUR 1986, 889, 891; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 120, 121.

278

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

die Verwirklichung des Vertragszwecks notwendig und interessengerecht. Die ebenfalls denkbaren Fälle zweier getrennter Verträge (eines Werkvertrags zum Entwurf des Designs und – bei Gefallen des Designs – eines zusätzlichen Vertrags zur Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte daran) werden hier nicht weiter verfolgt, da sie nicht in gleicher Weise wie ein einheitlicher Vertrag zur Kunstförderung beitragen und zudem in der rechtlichen Beurteilung als Werkvertrag einerseits und Vertrag zur Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte184 andererseits keine gesonderten Fragen aufwerfen. Die erste Stufe eines solchen zweistufigen Rechtsgeschäfts (werkvertragliche Komponente) betrifft die Folgen der Anfertigung des Entwurfs, welche den wesentlichen Teil der künstlerischen Leistung des Geförderten ausmacht, also insbesondere die Frage der Vergütung für die Anfertigung des Werks auch bei Nichtübernahme des Entwurfs oder bei Weiterverwendung in einer Weise, welche den urheberrechtlichen Schutz entfallen läßt (z.B. bei freier Benutzung i.S.d. § 24 I UrhG). Die zweite Stufe ist maßgeblich für den Schutz der Werkintegrität und die Honorierung der künstlerischen Leistung. Eine solche Untergliederung erscheint insbesondere dann sinnvoll, wenn sich auch die vom »Auftraggeber« gezahlte Vergütung entsprechend aufteilen läßt. Aber selbst wenn eine solche Zweiteilung der Vergütung den Vereinbarungen der Beteiligten nicht zu entnehmen ist, müssen beide Pflichten des Geförderten separat juristisch beurteilt werden. Sie stehen im Rahmen des Synallagma zwar gemeinsam der Zahlungspflicht des Vertragspartners gegenüber, aber bei Nichterfüllung einer dieser Pflichten kann nur ein Teil der gesamten Vergütung zurückbehalten werden. Im folgenden wird das Product Design, also die künstlerische Ausgestaltung von Produkten, als »Prototyp« von Verträgen zur Herstellung von Kunstwerken zur kommerziellen Weiterverwertung erörtert. Für andere Werke, wie beispielsweise Illustrationen, Werbemelodien oder Werbetexte, gelten im wesentlichen ähnliche Grundregeln. Differenzen ergeben sich hauptsächlich bei der Art der einzuräumenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte; diese dürften sich jedoch auf die vertragsrechtliche Beurteilung im übrigen regelmäßig nicht auswirken. (a) Herstellung des Kunstwerks

D Vertragstypologische Zuordnung. Im Hinblick auf die vertragstypologische Zuordnung der Herstellung des Kunstwerks ist zunächst zu fragen, ob es sich bei der Erstellung des Designs für ein Produkt um eine »Tätigkeit wirtschaftlicher Art« im Sinne des engen Geschäftsbesorgungsbegriffs handelt. Zwar können Kunstwerke einen gewissen Marktwert haben; generell ist die Schaffung von Kunst – bei allen Schwierigkeiten der Definition und Eingrenzung von Kunst – jedoch gerade keine wirtschaftliche Tätigkeit, sondern an anderen, übergeordneten Werten orientiert. Mag auch insbesondere angewandte Kunst, die in erster Linie zur kommerziellen Weiterverwertung in Betracht kommt, mitunter der 184

Dazu unten § 8 III. 1.

III. Tätigkeitsverträge

279

»Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen« dienen185, werden derartige Konstellationen vorliegend aus der Betrachtung ausgeklammert, denn hier wird der Eigenwert des Kunstwerks regelmäßig nicht allzu hoch anzusetzen sein, so daß auch seine Bedeutung im Hinblick auf die Förderung des überindividuellen Zwecks »Kunst« zu gering ist, um in diesem Zusammenhang berücksichtigt zu werden. Da eine Förderung überindividueller Zwecke regelmäßig nur dann denkbar ist, wenn dem Vertragsgegenstand ein eigenständiger künstlerischer Wert zukommt (sonst liegt lediglich die Nutzung einer zusätzlichen Verdienstmöglichkeit durch den Geförderten vor), sollen im folgenden ausschließlich diejenigen Fälle untersucht werden, welche wegen des künstlerischen Wertes der Leistung des Geförderten nicht als Geschäftsbesorgungsverträge anzusehen sind. Die vertragstypologische Zuordnung der Herstellung künstlerischer »Auftragsarbeiten« zu Werbezwecken richtet sich – wie bei sonstigen »Auftragskunstwerken« – danach, ob die Verkörperung des Kunstwerks von wesentlicher oder von untergeordneter Bedeutung ist186. Im ersten Fall kommt über § 651 S. 3 BGB Kaufrecht, im zweiten Werkvertragsrecht zur Anwendung. Bei derartigen Verträgen dürfte die Verkörperung des Werks meist von untergeordneter Bedeutung sein, da es letztlich zu Zwecken der Vervielfältigung und weiteren Verwendung angefertigt wird und im Mittelpunkt des Rechtsgeschäfts die werbewirksame, für den Förderer technisch reproduzierbare Idee steht. Daher ist die Herstellungskomponente solcher Verträge regelmäßig nach Werkvertragsrecht zu beurteilen187. Im Vergleich zu anderen künstlerischen »Auftragsarbeiten« ergeben sich nur wenige Besonderheiten, die im folgenden geschildert werden.

E Vergütung von Vorarbeiten? Die praktisch wohl wichtigste Frage, die sich bei der Herstellung von Kunstwerken zur kommerziellen Weiterverwertung, wie insbesondere dem Product Design, ergibt, ist die einer Vergütung von Vorarbeiten des Geförderten. Ähnlich wie bei der Herstellung sonstiger künstlerischer Werke werden auch hier häufig Entwürfe angefertigt. Anders als beispielsweise Skizzen für Gemälde, denen noch die künstlerische Qualität des späteren Gesamtwerks fehlt und die allein vom Künstler selbst weiterverwendet werden können, haben Entwürfe für angewandte Kunst häufig einen selbständigen wirtschaftlichen Wert, weil sie auch vom Besteller – beispielsweise als Grundlage für Weiterentwicklungen – verwendet werden können oder weil für ihre Veräußerung sogar ein Markt besteht. In bezug auf derartige Vorarbeiten des Geförderten ist zunächst zu klären, ob nicht ohnehin lediglich die Anfertigung eines Entwurfs geschuldet war, auf dessen Grundlage der Förderer dann seine künstlerisch gestalteten Produkte selbst herstellen sollte. In derartigen Fällen besteht die Werkleistung in der Anferti185

Problematisch bliebe jedoch auch dann die für Geschäftsbesorgungsverträge typische Bindung des Künstlers an Weisungen des »Auftraggebers«. 186 Vgl. auch Bamberger/Roth-Voit, § 651 Rn. 4. 187 Vgl. auch Kur, Festgabe Schricker, 503, 514.

280

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

gung des Entwurfs und ist daher gemäß § 632 BGB zu vergüten. Setzt sich die Werkleistung des Geförderten nach der vertraglichen Vereinbarung hingegen aus zwei Teilen (Entwurf und Ausführung eines Prototyps) zusammen und lehnt der Förderer den Entwurf ab, stellt sich zunächst die Frage, ob dies Auswirkungen auf den Fortbestand des Vertrags hat, und wenn dies der Fall ist, ob der Förderer trotzdem zur Zahlung einer Vergütung für den Entwurf verpflichtet ist. Zweifelhaft ist zunächst, ob und inwieweit die weitere Vertragsdurchführung rechtlich von der Akzeptanz des Entwurfs durch den Förderer abhängig gemacht werden kann. Da die Entscheidung über die Verwertbarkeit des Entwurfs immer auf einer subjektiven Einschätzung des Förderers beruht, könnte man das Akzeptieren des Entwurfs zur auflösenden Potestativbedingung erheben188. Schwierig ist allerdings die Abgrenzung zur nicht mehr von § 158 II BGB erfaßten Voluntativbedingung: Sofern für die Akzeptanz des Entwurfs durch den Förderer objektivierbare Kriterien (wie beispielsweise die Einhaltung bestimmter Vorgaben in bezug auf Größe, Farbgebung, technische Ausführbarkeit in der Massenproduktion o.ä.) zugrundegelegt werden und eine Ablehnung nicht mit schlichtem Nichtgefallen begründet werden kann, dürfte eine zulässige Potestativbedingung gegeben sein189. Wenn die Billigung durch den Förderer allerdings ausschließlich von seiner subjektiven, nicht an derartige Kriterien gebundenen Beurteilung des Entwurfs abhängt, liegt damit letztlich – ohne Zwischenschaltung weiterer Schritte – die Entscheidung über das Fortbestehen des Vertrags in seiner Hand mit der Folge, daß die Grenze zur unzulässigen Voluntativbedingung überschritten ist. Bei Vereinbarung einer auflösenden Potestativbedingung hat die Ablehnung des Entwurfs durch den Förderer aufgrund von vorher festgelegten objektivierbaren Kriterien zur Folge, daß der gesamte Vertrag rückwirkend entfällt. Dann kommt im Hinblick auf die erbrachten Vorarbeiten des Geförderten ein Bereicherungsausgleich nach § 812 I 1 Var. 1 BGB in Betracht. Wegen des in derartigen Arbeiten verkörperten ideellen Wertes ist nicht die Herausgabe des Entwurfs selbst entscheidend, sondern es wird in erster Linie Wertersatz nach § 818 II BGB zu leisten sein. Für dessen Beurteilung ist nach dem objektiven Wertbegriff des Bereicherungsrechts190 der selbständige Marktwert der Vorarbeiten maßgeblich; eine Berücksichtigung des subjektiven Nutzens der Vorarbeiten gerade für den Förderer würde in Konstellationen wie der vorliegenden eine zu große Rechtsunsicherheit auslösen. Daher bedeutet eine derartige Vertragsgestaltung ein nicht unerhebliches wirtschaftliches Risiko für 188

Eine »echte« Bedingung kommt nicht in Betracht. Würde dem Förderer hingegen lediglich ein Optionsrecht im Hinblick auf den Abschluß des Folgevertrags eingeräumt, läge keine rechtliche Verbindung beider Vertragsbestandteile mehr vor. 190 Dazu insb. Staudinger-S. Lorenz, § 818 Rn. 26; MünchKomm-Lieb, § 818 Rn. 45 f.; Bamberger/Roth-Wendehorst, § 818 Rn. 27, 30; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 16 III 3 (S. 566 ff.) m.N. aus der Rspr. und zum Meinungsstand insgesamt. A.A. z.B. Erman-Westermann/Buck, § 818 Rn. 17, 20 (im Ausgangspunkt subjektive Bestimmung, aber in Verbindung mit Typisierungen). 189

III. Tätigkeitsverträge

281

den Geförderten, wenn der Förderer nachweisen kann, daß der Entwurf für ihn wertlos ist, weil er ihn weder selbst verwenden noch veräußern kann. Sofern die – an objektivierbare Kriterien gebundene – Akzeptanz der Vorarbeiten durch den Förderer nicht auflösende Bedingung im Hinblick auf den gesamten Vertrag ist, muß zwischen Entwürfen, die im Vorfeld eines späteren Vertragsschlusses erfolgen, und solchen, die bereits Bestandteil der Leistung des Geförderten im Rahmen des Gesamtvertrags sind, unterschieden werden. Angebote des Geförderten, welche dieser von sich aus erbringt und mit deren Hilfe ein späterer Vertragsschluß überhaupt erst herbeigeführt werden soll, sind regelmäßig nicht gesondert zu vergüten, denn sie sind bei Fehlen einer gesonderten Abrede hierüber nicht Bestandteil eines später möglicherweise geschlossenen Vertrags zwischen Förderer und Gefördertem, und ein eigenständiger Vertrag über die Anfertigung von Vorarbeiten bedürfte einer Annahme des möglicherweise in der Entwurfsanfertigung liegenden Antrags des Geförderten durch den Förderer191, die bei Zurückweisung des Entwurfs gerade nicht gegeben ist. Dieses Ergebnis läßt sich nach der Schuldrechtsmodernisierung auch durch einen Erst-rechtSchluß aus der neuen Auslegungsregel für den Kostenanschlag in § 632 III BGB ableiten192. Sofern im Einzelfall ein Kauf auf Probe i.S.d. §§ 454 f. BGB vorliegt193, besteht bei Nichtgefallen ebenfalls grundsätzlich keine Vergütungspflicht in bezug auf den Entwurf. Weiterhin sind Vorarbeiten des Geförderten, die im Rahmen der Ausschreibung eines Wettbewerbs durch den Förderer erbracht werden, regelmäßig nicht zu vergüten194, weil es auch hier an einem Willen zur vertraglichen Bindung zwischen den Beteiligten fehlt. Werden die Vorarbeiten hingegen erst nach einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Förderer und Gefördertem im Rahmen des Gesamtvertrags angefertigt, kann ihre Ablehnung durch den Förderer Auswirkungen auf den Fortbestand des Vertrags insgesamt haben. Allerdings muß es sich dann um eine nach vertragsrechtlichen Grundsätzen berechtigte Ablehnung handeln, was nach den Regeln des Werkvertragsrechts zu beurteilen ist. Wegen der künstlerischen Freiheit des Designers kann der Förderer die Abnahme des Werks nur verweigern bzw. Ansprüche wegen Sachmängeln nur dann geltend machen, wenn das Kunstwerk zuvor getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, welche die künstlerische Gestaltungsfreiheit des Geförderten beschränken, nicht entspricht. Derartige Abreden sind bei von vornherein zur kommerziellen Verwertung bestimmten Kunstwerken häufig, wenn nicht gar die Regel. Sie bilden den Maßstab für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen des Förderers nach §§ 633 ff.

191 Vgl. dazu auch Staudinger-Peters, § 632 Rn. 94, 96; MünchKomm-Busche, § 632 Rn. 7 f.; Soergel-Teichmann, § 632 Rn. 7; Bamberger/Roth-Voit, § 632 Rn. 3; Einfeld, BB 1967, 147, 148 f.; BGH NJW 1979, 2202. 192 Vgl. auch Staudinger-Peters, § 632 Rn. 96. 193 Dazu insb. Ohly, Festgabe Schricker, 427, 440; LG Regensburg NJW 1989, 398 f. 194 BGH NJW 1979, 2202; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 120, 121.

282

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

BGB. Infolge solcher Gewährleistungsansprüche kann – nach Ausschöpfung der Möglichkeiten der Nacherfüllung gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 BGB – allerdings auch der gesamte Vertrag hinfällig werden, insbesondere beim Rücktritt des Förderers vom ganzen Vertrag nach §§ 634 Nr. 3 Var. 1, 636, 323 BGB (unter Berücksichtigung des § 323 V 1 BGB). Dann stellt sich die Frage nach einer Vergütung für angefertigte Entwürfe nicht mehr, denn wenn diese nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen, kann der Geförderte dafür regelmäßig keine oder nur eine geringere Vergütung verlangen. Sofern der Förderer hingegen einen Entwurf aus anderen Gründen als fehlender Vertragsmäßigkeit ablehnt, ist bei Nichtvorliegen einer Absprache der Beteiligten über eine gesonderte Vergütung nach § 632 BGB regelmäßig davon auszugehen, daß die für derartige Arbeiten übliche Vergütung geschuldet ist, selbst wenn die Arbeiten in der Folge nicht weiterverwertet werden195. Insofern unterscheidet sich die konzeptionelle Arbeit eines Designers von Projektierungsarbeiten eines Handwerkers, weil beim Designer die im Rahmen des Gesamtvertrags maßgebliche Leistung regelmäßig bereits in der Erstellung des Entwurfs, und nicht in dessen späterer praktischer Umsetzung zu sehen ist196. Wegen der daher als üblich anzusehenden Entgeltlichkeit der Vorarbeiten trifft in Zweifelsfällen den Förderer die Beweislast für das Vorliegen von Unentgeltlichkeit in Abweichung von der gesetzlichen Grundregel des § 632 BGB197. Will sich der Förderer eine größere Entscheidungsfreiheit erhalten, besteht im Rahmen der rechtlichen Gestaltung des Designvertrags die Möglichkeit, die Auswahl unter einer festgelegten Zahl von Entwürfen zu vereinbaren, von denen einer akzeptiert werden muß. (b) Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte Regelmäßig werden dem Förderer im Rahmen eines einheitlichen Product Design-Vertrags das Vervielfältigungsrecht (§§ 15 I Nr. 1, 16 UrhG) und das Verbreitungsrecht (§§ 15 I Nr. 2, 17 UrhG) eingeräumt198. Die Einräumung des Vervielfältigungsrechts bedarf der vertraglichen Vereinbarung. Häufig wird sie sich 195 Vgl. nur OLG Hamburg MDR 1985, 321, 322; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 120 f.; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1997, 120 – Design für Buchtitelbild und Spieldummy; OLG Zweibrücken NJW-RR 1995, 1265 – Layout; OLG Köln NJW-RR 1994, 1208, 1209 – Werbemusiktitel; Kur, Festgabe Schricker, 503, 515 f.; ähnlich (sogar für sonstige Werkverträge) Sturhan, BB 1974, 1552, 1553; Honig, BB 1975, 447, 448; enger noch OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 931 f. – Etatpräsentationen einer Werbeagentur. 196 Dazu insb. OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 120, 121: »Sie [die konzeptionelle Arbeit eines Designers, Anm. d. Verf.] ist nicht »Vorarbeit« für die Schaffung eines reproduktionsfähigen körperlichen Werks, sondern die Hauptleistung des Designers selbst, die durch die geistig-schöpferische Auseinandersetzung mit der gestellten Aufgabe und die Erarbeitung von Lösungsvorschlägen geprägt wird, die dem Auftraggeber anzeigen, mit welchen gestalterischen Mitteln er das von ihm angestrebte Ziel erreichen kann.« 197 Dazu insb. Kur, Festgabe Schricker, 503, 515 f.; BGH NJW 1987, 2742 m.w.N.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 120, 121; OLG Köln NJW-RR 1994, 1208, 1209 m.w.N.; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1997, 120. 198 Vgl. auch BGH GRUR 1986, 885, 886 (zu Nutzungsrechten bei der Herstellung einer Fotomontage für einen Verkaufskarton); St. Schmidt, Urheberrechtsprobleme in der Werbung, S. 113 f.

III. Tätigkeitsverträge

283

jedoch unter Heranziehung des Zweckübertragungsgedankens199 bereits aus Vertragsgegenstand und -zweck entnehmen lassen, wenn das Kunstwerk von vornherein zur Weiterverwertung durch den Förderer hergestellt werden soll und eine solche Verwertung – wie insbesondere beim Product Design – ohne Vervielfältigung des Werks nicht möglich ist200. Sie ist nicht nur für die Anfertigung exakter Nachbildungen erforderlich, sondern auch für die Ausführung von Entwürfen oder Reproduktionen, wenn der in ihnen verkörperte geistige Gehalt im fertigen Werk wiederkehrt201. Dagegen umfaßt das Vervielfältigungsrecht nicht die Bearbeitung oder Umgestaltung des Entwurfs; diese bedürfen vielmehr nach § 23 S. 2 UrhG der Zustimmung des Urhebers202. Das Verbreitungsrecht ergibt sich auch ohne besondere Vereinbarung bereits aus § 17 II UrhG, wenn das Originalkunstwerk vom Künstler im Gebiet der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums veräußert wurde. In Einzelfällen kann – je nach Vertragsgegenstand – die Einräumung weiterer Nutzungsrechte erforderlich sein, beispielsweise des Ausstellungsrechts (§§ 15 I Nr. 3, 18 UrhG)203 – für das aber regelmäßig auch § 44 II UrhG einschlägig sein dürfte, des Senderechts (§§ 15 II Nr. 2, 20 UrhG) oder des Rechts der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§§ 15 II Nr. 3, 21 UrhG). Bei der Prüfung, wie weit eingeräumte Nutzungsrechte im Einzelfall reichen, ist – ausgehend von der Zweckübertragungsregel – stets genau zu ermitteln, welche Zwecke mit dem Vertrag verfolgt werden, denn im Zweifel sollten nur diejenigen Nutzungsrechte eingeräumt werden, die zur Vertragsdurchführung bzw. zur Erreichung des Vertragszwecks unerläßlich sind204. Die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte erfolgt bei »Auftragswerken« zur kommerziellen Verwertung, wie insbesondere Product Design, regelmäßig nicht auf begrenzte Zeit, sondern dauerhaft. Daher sind zur Ergänzung lückenhafter Parteivereinbarungen die Regeln des Rechtskaufs (§§ 453, 433 ff. BGB) heranzuziehen205. Da es sich bei der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte um eine selbständige vertragliche Hauptpflicht des Geförderten handelt, kommen bei Leistungsstörungen die allgemeinen vertragsrechtlichen Regelungen (neben den besonderen kaufrechtlichen Mängelgewährleistungsvorschrif199

Dazu insb. unten § 8 III. 1. a (1). Siehe für einen Vertrag zur Erstellung eines Vereinslogos auch LG München I, 13.6.2007, 21 O 23532/06 Nr. 44 ff. 201 BGH GRUR 1957, 391, 394 f. (für das Werk eines Architekten). 202 § 23 UrhG ist trotz der Formulierung »bildende Kunst« auch für angewandte Kunst einschlägig, vgl. nur Zech, Der Schutz von Werken der angewandten Kunst im Urheberrecht Frankreichs und Deutschlands, S. 195 f. 203 Diese Vorschriften sind ebenfalls bei Werken der angewandten Kunst einschlägig, vgl. Zech, Der Schutz von Werken der angewandten Kunst im Urheberrecht Frankreichs und Deutschlands, S. 199 m.w.N. 204 Zur Zweckübertragungsregel allgemein unten § 8 III. 1. a (1), speziell zur Verwertung von Design Kur, Festgabe Schricker, 503, 519 f. 205 Dazu im einzelnen unten § 8 III. 1. b; speziell zum Product Design auch Kur, Festgabe Schricker, 503, 514; ähnlich BGH GRUR 1966, 390 – Werbefilm. 200

284

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

ten insbesondere §§ 280, 281, 323 BGB) zum Zuge. Die Tatsache, daß es sich um eine von zwei vertraglichen Hauptleistungen handelt, ist mit Hilfe der Regelungen über Teilleistungen (§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) zu berücksichtigen. Möglicherweise zusätzlich auftretende Fragen des Geschmacksmusterschutzes sind hier nicht zu erörtern, denn bei Verträgen über Werke, welche – insbesondere mangels »künstlerischer Gestaltungshöhe«206 – nicht dem urheberrechtlichen Schutz unterfallen, ist regelmäßig auch nicht mehr vom Vorliegen eines fördernswerten überindividuellen Zwecks auszugehen, so daß derartige Gestaltungen von der Themenstellung dieser Arbeit nicht mehr erfaßt werden. Da der Geschmacksmusterschutz zudem bei zugleich urheberrechtlich geschützten Werken neben dem weiterreichenden urheberrechtlichen Schutz regelmäßig in den Hintergrund tritt, bleibt er hier insgesamt ausgeklammert. Damit erübrigt sich auch eine Erörterung des Verhältnisses zwischen Urheber- und Geschmacksmusterrecht207. Aufgrund der kommerziellen Weiterverwertung der Kunstwerke durch den Förderer erlangen bei Verträgen über die Herstellung von Kunstwerken zur kommerziellen Weiterverwertung die aus dem Urheberpersönlichkeitsrecht folgenden Rechte des Geförderten besondere Relevanz208. So kann er nach § 13 S. 2 UrhG209 verlangen, daß der Förderer Abbildungen oder Vervielfältigungen des ursprünglichen Werks mit einer Urheberbezeichnung versieht210. Weiterhin sind bei Veränderungen des Werks durch den Förderer die urheberpersönlichkeitsrechtliche Regel des § 14 UrhG und ihre Konkretisierung in § 39 UrhG, der das 206 Vgl. speziell zum Product Design Kur, Festgabe Schricker, 503, 507 ff. m.w.N.; zur angewandten Kunst Erdmann, Festschrift von Gamm, 389, 402 f.; zum urheberrechtlichen Schutz von Gestaltungsmitteln in der Werbung insb. St. Schmidt, Urheberrechtsprobleme in der Werbung, S. 64 ff. 207 Dazu insb. Zech, Der Schutz von Werken der angewandten Kunst im Urheberrecht Frankreichs und Deutschlands, S. 158 ff., m.w.N. 208 Zum Konflikt zwischen Urheberrecht und Gebrauchsinteressen allgemein Tölke, Das Urheberpersönlichkeitsrecht an Werken der bildenden Künste, S. 40 f. 209 Zur Anwendbarkeit der Vorschrift auf urheberrechtlich geschützte Gebrauchskunst vgl. nur Schricker-Dietz, § 13 UrhG Rn. 19 f.; Fromm/Nordemann-Hertin, § 13 UrhG Rn. 9; Tölke, Das Urheberpersönlichkeitsrecht an Werken der bildenden Künste, S. 57, wo entsprechende Beispiele erläutert werden, die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 13 UrhG also vorausgesetzt ist. 210 Kur, Festgabe Schricker, 503, 525, weist allerdings darauf hin, daß die Urhebernennung beim Industriedesign in der Praxis meist als unerwünscht und unpraktikabel abgelehnt werde; ähnlich von Gamm, NJW 1959, 318, 320; Zech, Der Schutz von Werken der angewandten Kunst im Urheberrecht Frankreichs und Deutschlands, S. 201 f. – Zu Gegenargumenten Kur, a.a.O.; Zech, a.a.O. – Die Abdingbarkeit des § 13 UrhG bei Werken der Gebrauchskunst ist insgesamt umstritten, für Unabdingbarkeit des § 13 UrhG Fischer/Reich-Reich, § 3 Rn. 56 (S. 31); differenzierend Schricker-Dietz, § 13 UrhG Rn. 23, § 39 Rn. 11; Möhring/Nicolini-Kroitzsch, § 13 UrhG Rn. 16 f., 22, 24; Fromm/Nordemann-Vinck, § 39 UrhG Rn. 2; Dreier/Schulze-Schulze, § 13 UrhG Rn. 27; St. Schmidt, Urheberrechtsprobleme in der Werbung, S. 173 ff.; für Abdingbarkeit (i.S. einer Beschränkung der aus § 13 UrhG folgenden Befugnis durch berechtigte Gegeninteressen) wohl Tölke, Das Urheberpersönlichkeitsrecht an Werken der bildenden Künste, S. 55 ff., insb. 57; teilweise kritisch zu derartigen Differenzierungen Fromm/Nordemann-Hertin, § 13 UrhG Rn. 9 a.E.

III. Tätigkeitsverträge

285

Verhältnis zwischen Urheber und Nutzungsberechtigtem betrifft, zu beachten211. Nach § 39 UrhG sind Veränderungen, welche über solche, zu denen der Urheber seine Einwilligung nach Treu und Glauben nicht versagen kann (§ 39 II UrhG), hinausgehen, nur bei ausdrücklicher Vereinbarung zulässig212. Abreden über solche Veränderungen i.S.d. § 39 I UrhG können für die kommerzielle Verwertung von Kunstwerken erforderlich sein; andererseits kann den praktischen Anliegen des Bestellers häufig bereits im Rahmen der Präzisierung des Vertragsgegenstands (also bei Vertragsschluß oder nach Anfertigung des Entwurfs) Rechnung getragen werden. Daher besteht beim Product Design sowie bei anderer zur kommerziellen Verwertung bestimmter Kunst kein Anlaß, in Abweichung von § 39 UrhG bereits aufgrund des Vertragsgegenstands von einer weiterreichenden Änderungsbefugnis des Rechtserwerbers auszugehen213; man sollte vielmehr auch in diesem Bereich an der Grundregel festhalten, wonach Abänderungsbefugnisse des Bestellers gesonderter Vereinbarung bedürfen und dem Urheber sonst insbesondere Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz nach § 97 UrhG zustehen214. Eine Änderungsbefugnis kann bereits bei Abschluß des gesamten Vertrags vereinbart werden, sich aber auch nachträglich aus einem Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Verletzungen des Urheberrechts215 ergeben. Die Annahme einer konkludent vereinbarten Änderungs-

211 Zum – umstrittenen – Verhältnis der §§ 14, 39 UrhG insb. Schilcher, Der Schutz des Urhebers gegen Werkänderungen, S. 47 ff. m.w.N.; Federle, Der Schutz der Werkintegrität gegenüber dem vertraglichen Nutzungsberechtigten im deutschen und US-amerikanischen Recht, S. 33 ff. mit umfassenden Nachweisen zum Meinungsstand; zur Interessenabwägung in diesem Zusammenhang insb. Schricker-Dietz, § 14 UrhG Rn. 15 ff., 28 f.; Fromm/Nordemann-Hertin, § 14 UrhG Rn. 12 ff.; Möhring/Nicolini-Kroitzsch, § 14 UrhG Rn. 18 ff.; Fischer/Reich-Reich, § 3 Rn. 59 (S. 32); Tölke, Das Urheberpersönlichkeitsrecht an Werken der bildenden Künste, S. 69 ff.; Schilcher, a.a.O., S. 95 ff.; Grohmann, Das Recht des Urhebers, Entstellungen und Änderungen seines Werkes zu verhindern, insb. S. 88 ff. 212 Zur Auslegung des § 39 UrhG im Zusammenhang mit Gebrauchskunst z.B. Grohmann, Das Recht des Urhebers, Entstellungen und Änderungen seines Werkes zu verhindern, S. 49 f.; Tölke, Das Urheberpersönlichkeitsrecht an Werken der bildenden Künste, S. 40 f.; Nahme, GRUR 1966, 474, 477 f.; LG München I UFITA 57 (1970), 339, 341 (Veränderung eines urheberrechtlich geschützten Plakatentwurfs, der zu Zwecken der Werbung geschaffen und vervielfältigt wurde). 213 Vgl. zu solchen Differenzierungen insb. Schricker-Dietz, § 39 UrhG Rn. 24; Fromm/ Nordemann-Vinck, § 39 UrhG Rn. 4 a.E.; Zech, Der Schutz von Werken der angewandten Kunst im Urheberrecht Frankreichs und Deutschlands, S. 202 f. m.w.N.; wie hier i.E. Kur, Festgabe Schricker, 503, 526 f. 214 Bei einer Nutzung des Werks durch den Förderer über die eingeräumten Nutzungsrechte hinaus sind auch Bereicherungsansprüche des Geförderten denkbar (für diese ist insbesondere umstritten, ob sie sich auf eine angemessene Lizenzgebühr oder auch auf entgangenen Gewinn richten, vgl. nur Gieseke, GRUR 1958, 17 ff.; Ullmann, GRUR 1978, 615 ff.; Delahaye, GRUR 1985, 856 ff.). Sie haben jedoch vor allem dann Bedeutung, wenn den Förderer kein Verschulden trifft und Schadensersatzansprüche daher ausscheiden, was in den hier untersuchten Fällen kaum in Betracht kommt, weil der Förderer aufgrund seiner vertraglichen Beziehung zum Geförderten regelmäßig dessen Urheberrecht sowie den Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte kennt. 215 Dazu insb. Schricker, Festschrift Hubmann, 409, 413.

286

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

befugnis bedarf regelmäßig besonderer Anhaltspunkte im Einzelfall216; sofern jedoch ein Bearbeitungsrecht i.S.d. § 23 UrhG eingeräumt wurde, spricht viel dafür, daß die Beteiligten zugleich von einer Änderungsbefugnis i.S.d. § 39 I UrhG ausgingen217. (c) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Die wichtigste Weichenstellung für die rechtliche Gestaltung von Verträgen über die Herstellung von Kunstwerken zur kommerziellen Weiterverwertung erfolgt bei der Verbindung der Vertragskomponenten Herstellung des Werks und Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte und insbesondere bei der Festlegung der rechtlichen Bedeutung von Vorarbeiten. Zunächst sollte klargestellt werden, ob die werkvertragliche Leistung des Geförderten lediglich den Entwurf oder sowohl den Entwurf als auch das darauf beruhende Werk umfassen soll. Insbesondere im zweiten Fall sollten genaue Festlegungen über die vom Förderer gestellten Anforderungen an das endgültige Werk erfolgen. Sodann ist das Verhältnis von Entwurf und Restvertrag festzulegen. Soll die Akzeptierbarkeit des Entwurfs (oder eines von mehreren anzufertigenden Entwürfen) nach den zuvor bestimmten Kriterien auflösende Bedingung des Gesamtvertrags sein, trägt der Geförderte ein größeres Risiko als wenn der Entwurf als Teil seiner vertraglichen Hauptpflichten nach allgemeinen werkvertraglichen Regeln zu beurteilen ist. Der Förderung von durch den Geförderten verwirklichten überindividuellen Zwecken (Kunst), hier vor allem durch Quersubventionierung, ist daher mit der zweiten Gestaltungsmöglichkeit besser gedient. Im Rahmen dieser rechtsgestaltenden Option sollte auch die Frage der Vergütung von Vorarbeiten bei Nichtgefallen eines Entwurfs geregelt werden; hier werden überindividuelle Zwecke durch die ausdrückliche Vereinbarung eines Entgelts für die Anfertigung eines oder mehrerer Entwürfe am stärksten gefördert. Etwaige Vorgaben für die Anfertigung des Vertragsgegenstands (vor allem hinsichtlich der Eignung für die spätere Weiterverwertung durch den Förderer) bedürfen stets der Aufnahme in den Vertrag, da sie die künstlerische Gestaltungsfreiheit des Herstellers des Werks einschränken. Auch mögliche Veränderungsrechte des Förderers müssen wegen der Abweichung von § 39 UrhG ausdrücklich vereinbart werden. Da beim Product Design derartige Veränderungen regelmäßig praktisch bedeutsam sind, sollte hier aus Gründen der Rechtsklarheit stets eine Abrede über Veränderungsrechte bzw. über ihren der Grundregel des § 39 UrhG entsprechenden Ausschluß getroffen werden. Im übrigen sollte das Rechtsgeschäft detaillierte Ausführungen zum Vertragszweck und zu den dafür eingeräumten urheberrechtlichen Nutzungsrechten enthalten.

216

Dazu insb. St. Schmidt, Urheberrechtsprobleme in der Werbung, S. 114 ff.; Schilcher, Der Schutz des Urhebers gegen Werkänderungen, S. 168 ff. 217 Dazu insb. Grohmann, Das Recht des Urhebers, Entstellungen und Änderungen seines Werkes zu verhindern, S. 179.

III. Tätigkeitsverträge

287

b) Auftrittsvertrag Auch im Engagieren eines Künstlers für musikalische, schauspielerische oder andere künstlerische Darbietungen kann eine Förderung überindividueller Zwecke liegen, und zwar sowohl durch die Bereitstellung eines Forums für die künstlerische Darbietung als auch durch die Schaffung einer zusätzlichen Einnahmequelle für den Künstler, welche zudem der Quersubventionierung weiterer künstlerischer Tätigkeit dienen kann. In die Fallgruppe weitgehender Interessengegenläufigkeit gehören allerdings nur diejenigen Verträge, bei denen nicht Werke des Künstlers selbst, sondern solche Dritter aufgeführt werden, und bei denen ein festes Auftrittshonorar (und nicht etwa eine Beteiligung des Künstlers am Veranstaltungserlös) vereinbart wird. Solche Verträge werden im folgenden – in Abgrenzung zu Verträgen, bei denen sich ein Vertragspartner verpflichtet, eine Aufführung zu veranstalten (Aufführungsverträge)218 – als Auftrittsverträge bezeichnet. Als Grundkonstellation mit der deutlichsten Förderwirkung werden hier nur Rechtsgeschäfte zwischen einem einzelnen Künstler (nicht dagegen eines Ensemblekünstlers oder einer Künstlergruppe) und dem Veranstalter selbst (ohne Zwischenschaltung von Agenturen) untersucht219. Arbeitsrechtliche Fragen, insbesondere in bezug auf fest angestellte Künstler220, bleiben ausgeklammert. (1) Vertragstypologische Zuordnung Auftrittsverträge könnten dann als Geschäftsbesorgungsverträge im Sinne des engen Geschäftsbesorgungsbegriffs anzusehen sein, wenn sie auf das Erzielen eines finanziellen Gewinns für den Geförderten ausgerichtet sind. Sofern sie jedoch – wie in den hier zugrundegelegten Konstellationen – in erster Linie darauf angelegt sind, den Geförderten bekannt zu machen bzw. seine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit zu präsentieren, handelt es sich regelmäßig nicht um Geschäftsbesorgungsverträge i.S.d. § 675 I BGB. Die hier untersuchten Konstellationen, bei denen ein einzelner Künstler für einen oder mehrere bestimmte Auftritte verpflichtet, nicht aber fest angestellt wird, sind in der Regel als Werkverträge über nichtkörperliche Werke anzusehen221, auf die §§ 631 ff. BGB mit geringfügigen Modifikationen Anwendung finden. Eine typologische Zuordnung zum Dienstvertragsrecht (§§ 611 ff. BGB), wie sie ins-

218

Dazu unten § 8 IV. 1. Zu einzelnen Varianten im Bereich der Musikverwertung (Konzertvertrag, Gastspielvertrag, Tourneevertrag) siehe insb. Rossbach/Joos, Festgabe Schricker, 333, 381 ff. 220 Dazu insb. Kraßer, Festgabe Schricker, 77, 101 ff. 221 Vgl. nur Staudinger-Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 30; MünchKomm-Müller-Glöge, § 611 Rn. 136; MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 244 f.; Erman-Edenfeld, § 611 Rn. 51; Bamberger/RothVoit, § 631 Rn. 11; teilweise abweichend Soergel-Teichmann, Vor § 631 Rn. 70; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 632. 219

288

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

besondere für Gastspielverträge teilweise vorgenommen wird222, ist für die hier im Vordergrund stehenden Konstellationen abzulehnen, weil es sich um das Engagement einer einzelnen Person für bestimmte Aufführungen handelt und dabei der Erfolg i.S.d. §§ 631 ff. BGB der Auftritt als solcher, nicht aber ein bestimmtes kommerzielles oder künstlerisches Ergebnis des Auftritts (wie z.B. ein »Durchbruch« des Künstlers als neuer Star oder das Erreichen hervorragender Kritiken) ist. (2) Pflichten der Beteiligten (a) Künstlerische Darbietung durch den Geförderten Der Geförderte verpflichtet sich im Rahmen eines Auftrittsvertrags regelmäßig zu einer bestimmten künstlerischen Darbietung, welche als solche den im Rahmen der §§ 631 ff. BGB geschuldeten »Erfolg« darstellt. Da es sich um eine künstlerische Leistung handelt223, gelten für ihre Ausführung und insbesondere für die Mängelgewährleistung die bereits im Zusammenhang mit künstlerischen »Auftragsarbeiten« angestellten Erwägungen224. Auch hier ergibt es sich regelmäßig aus der Natur des Vertrags, daß der Künstler seine Leistung persönlich zu erbringen hat. Art und Weise der Ausführung der künstlerischen Leistung können bis zu einem gewissen Grad vertraglich determiniert werden; zu denken ist beispielsweise an Festlegungen über das Programm des Auftritts oder an bestimmte Rahmenvorgaben für die Ausführung, wie etwa die Festlegung eines allgemeinen Interpretationsstils (z.B. die Wiedergabe eines Werks in historischer oder moderner Aufführungspraxis), sofern sich dies nicht bereits aus dem Engagement einer Künstlerpersönlichkeit ergibt, die eine bestimmte Stilrichtung vertritt. Im Rahmen derartiger vertraglicher Gestaltungen begibt sich der Künstler seiner künstlerischen Freiheit; Abweichungen hiervon unterliegen – ebenso wie Qualitätsmängel im Hinblick auf die Ausführung der künstlerischen Leistung, soweit für sie objektivierbare Maßstäbe bestehen225 – der allgemeinen werkvertragsrechtlichen Mängelhaftung. Zu beachten ist jedoch, daß eine Abnahme wegen der Beschaffenheit des künstlerischen Werks (insbesondere wegen des unkörperlichen Charakters der Aufführung und ihrer Bindung an einen bestimmten Zeitpunkt)

222 So insb. (für Vertragsverhältnisse von Spitzenkünstlern) Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 45 (unabhängiger Dienstvertrag); Greiffenhagen, UFITA 88 (1980), 1, 31 ff. (für Gastspielverträge im Bühnenrecht) m.w.N.; für einen einfachen Auftritt auch AG Ludwigslust NJW 2005, 610 f.; differenzierend Michow, in: Moser/Scheuermann, 868, 869 (je nach Einzelfall selbständiger Dienstvertrag oder Werkvertrag). 223 Leistungen, die nicht als künstlerische Leistungen von §§ 73 ff. UrhG erfaßt werden, bleiben wegen ihrer geringen Relevanz für eine Förderung überindividueller Zwecke hier ausgeklammert. Zum Meinungsstand über das Vorliegen einer künstlerischen Leistung i.S.d. § 73 UrhG vgl. nur Bünte, Die künstlerische Darbietung als persönliches und immaterielles Rechtsgut, S. 67 ff. m.N. 224 Oben § 7 III. 2. a (1) (b), (c). 225 Dazu insb. Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 85 ff.

III. Tätigkeitsverträge

289

regelmäßig nicht möglich ist, so daß an ihre Stelle im Rahmen der Mängelgewährleistungsansprüche nach § 646 BGB die Vollendung der Darbietung tritt226. Wegen des festen Aufführungszeitpunkts227 ist eine Nachbesserung regelmäßig ausgeschlossen und aufgrund des höchstpersönlichen Charakters der künstlerischen Leistung scheidet ein Selbstvornahmerecht des Bestellers aus. – Bei Unmöglichkeit des Auftritts, beispielsweise wegen Indisposition des Künstlers, kommen die allgemeinen Regeln (insbesondere § 275 I, IV BGB) zur Anwendung; der Künstler trägt insoweit grundsätzlich die Preisgefahr228. Wichtig kann hier ein Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB sein, beispielsweise in bezug auf die Kosten für die Anmietung von Räumlichkeiten für den Auftritt oder wegen der Honorare für andere Mitwirkende229. Für die Fälle der verspäteten Erfüllung, der nicht gehörigen Erfüllung (soweit diese sich anhand objektivierbarer Kriterien ermitteln läßt, ohne daß dabei in die künstlerische Gestaltungsfreiheit des Auftretenden eingegriffen wird) oder der Nichterfüllung durch den Künstler wird häufig eine Vertragsstrafe i.S.d. §§ 340 ff. BGB vereinbart230. Sie kann – in Abweichung von § 340 II BGB – mit einem Schadensersatzanspruch kumuliert werden; dies wird jedenfalls für Auftritte von Spitzenkünstlern als branchenüblich und zulässig angesehen231. (b) Vergütung Der Förderer ist in erster Linie verpflichtet, dem Geförderten eine Vergütung für seine künstlerische Darbietung zu zahlen. Die Zahlung erfolgt regelmäßig erst nach dem Auftritt, was hier jedoch – anders als bei künstlerischen »Auftragswerken« – unproblematisch sein dürfte, weil es sich um eine Tätigkeit des Geförderten handelt, die stärker auf seinen Fähigkeiten (z.B. zur Aufführung bereits einstudierter Werke) als auf einem von ihm zu erbringenden Einsatz von Finanzoder Sachmitteln beruht. In bezug auf die Höhe der Vergütung ist zu berücksich226

Vgl. z.B. Fischer/Reich-Reeb, § 9 Rn. 21 (S. 194); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 506; MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 63; Erman-Schwenker, § 640 Rn. 9 (bei den beiden letztgenannten Kommentierungen bleibt allerdings unklar, ob hier die Veranstaltung selbst oder die Darbietung im Rahmen der Veranstaltung als Vertragsgegenstand zugrundegelegt wird). A.A. Staudinger-Peters, § 646 Rn. 7 (es gibt keine der Abnahme nicht fähigen Werke), der allerdings das zeitliche Moment bei nicht ohne weiteres wiederholbaren Werkleistungen nicht berücksichtigt. 227 Zu Fällen, in denen der Auftrittsvertrag eines Spitzenkünstlers ein absolutes Fixgeschäft darstellt, Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 92 f.; Kurz, Praxishandbuch Theaterrecht, S. 176; zur zeitlichen Bindung weiterhin Fischer/Reich-Reeb, § 9 Rn. 2 (S. 185 f.). 228 Vgl. nur Fischer/Reich-Reeb, § 9 Rn. 2 ff. (S. 185 ff.). 229 Dazu insb. Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 106 (zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung). 230 Vgl. nur das Beispiel in der Entscheidung des OLG München UFITA 50 (1970), 322 sowie Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 109 f.; Fischer/ Reich-Reeb, § 9 Rn. 17 ff. (S. 193 f.). 231 Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 109 f.; Fischer/Reich-Reeb, § 9 Rn. 20 (S. 194).

290

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

tigen, daß auch die Vereinbarung einer besonders hohen Gage für einen Spitzenkünstler regelmäßig nicht gegen § 138 BGB verstößt232. Weiterhin kann der Förderer verpflichtet sein, den Auftritt durchzuführen bzw. zu ermöglichen, also insbesondere den äußeren Rahmen dafür zur Verfügung zu stellen. Je mehr derartige Aktivitäten seitens des Förderers vereinbart sind, desto stärker gerät das Rechtsgeschäft in die Nähe des Aufführungsvertrags als Förderkonstellation mit partieller Interessengegenläufigkeit und partieller Interessengleichrichtung233. Eine solche Tätigkeit des Förderers könnte zwar ihrerseits als Werkleistung i.S.d. §§ 631 ff. BGB eingestuft werden; gleichzeitig stellt sie jedoch möglicherweise einen Teil der Vergütung für die künstlerische Leistung des Geförderten (Auftritt) dar. Da bei Auftrittsverträgen im Sinne der hier zugrundegelegten Definition derartige Leistungen des Förderers gegenüber den sonstigen Vertragsleistungen untergeordnet sind, erscheint es angebracht, sie nicht gesondert nach Werkvertragsrecht, sondern – je nach Ausprägung und Intensität der Tätigkeit – als Mitwirkungsobliegenheiten (bei deren Verletzung insbesondere ein Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB in Betracht kommt) oder als leistungsbezogene Nebenpflichten des Förderers zu behandeln. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Geförderte einen Anspruch darauf hat, tatsächlich aufzutreten, und ob und wie er gegebenenfalls bei Nichtgewährung einer vereinbarten Auftrittsmöglichkeit über die Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung hinaus zu entschädigen ist. Die Frage eines Rechts auf Beschäftigung wurde bislang vor allem für Bühnenkünstler diskutiert, sofern diesbezügliche tarifvertragliche Regelungen fehlten234. Teilweise wird ein Beschäftigungsanspruch aus dem Persönlichkeitsschutz des Künstlers (mitunter in Verbindung mit arbeitsrechtlichen Grundsätzen) abgeleitet235, teilweise – bei Verträgen mit Spitzenkünstlern – aus der speziellen Eigenart des Vertrags, wenn ein besonderes schutzwürdiges Interesse des Künstlers an seinem Auftritt für den Veranstalter erkennbar ist236. Mitunter wird ein Beschäftigungsanspruch auch gänzlich abgelehnt237. Da es hier um separate Auftrittsverträge außerhalb eines festen Beschäftigungsverhältnisses geht, läßt sich die Argumentation aus dem Bühnenrecht nur teilweise übertragen, insbesondere greifen die arbeitsrechtliche Argumentation und die Begrenzung eines möglichen Beschäftigungsanspruchs durch das Bestimmungsrecht des Theaterleiters in diesem Zusammenhang nicht. 232 Vgl. nur Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 37 f.; OLG München UFITA 25 (1958), 100, 101. 233 Dazu unten § 8 IV. 1. 234 Vgl. insb. Buka, UFITA 1 (1928), 672 ff.; Rosenmeyer, UFITA 1 (1928), 679, 681; Opet, AcP 186 (1896), 153, 161 ff. (auch für Dichter und Schriftsteller); BOSchG UFITA 2 (1929), 246 ff.; BOSchG UFITA 75 (1976), 278, 279 f.; BOSchG UFITA 75 (1976), 283 (für einen Gastregisseur); KG JW 1917, 488 ff.; Greiffenhagen, UFITA 88 (1980), 1, 65 ff. 235 So insb. BOSchG UFITA 75 (1976), 278, 280. 236 Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 119 f. 237 Greiffenhagen, UFITA 88 (1980), 1, 65 ff.

III. Tätigkeitsverträge

291

Die persönlichkeitsrechtliche Argumentation in Verbindung mit einer Betrachtung des konkreten Vertragszwecks läßt sich hingegen auch für die hier untersuchten Fälle fruchtbar machen: Sofern ein Auftrittsvertrag der Förderung überindividueller Zwecke im oben beschriebenen Sinne dient, kann ein besonderes Interesse beider Vertragspartner an dem Auftritt und damit möglicherweise ein Anspruch des Geförderten hierauf bestehen, wenn gerade dieser Künstler für den zu fördernden überindividuellen Zweck steht und nicht lediglich eine Quersubventionierung seiner sonstigen Tätigkeit durch Zahlung der vereinbarten Vergütung beabsichtigt war. Findet die Aufführung nicht statt, liegt dann – auch bei Zahlung der vereinbarten Vergütung – eine Pflichtverletzung vor, welche bei Verschulden des Förderers einen Schadensersatzanspruch des Geförderten nach § 280 I 1 BGB auslösen kann. Fraglich ist allerdings der Umfang eines solchen Ersatzanspruchs, insbesondere ob und inwieweit das Interesse des Geförderten am Erbringen seiner künstlerischen Leistung berücksichtigt werden kann, das aufgrund seiner persönlichkeitsrechtlichen Prägung schwer zu quantifizieren ist. Verhältnismäßig unproblematisch sind diejenigen Fälle, in denen der Geförderte zugunsten des nun gescheiterten Auftritts eine andere Aufführung abgesagt hat, die sich nicht mehr nachholen läßt. Hier erscheint es – selbst bei vergleichbarer Vergütung – vorstellbar, im Rahmen der Schadensbemessung (quasi als »entgangenen Gewinn«) mit zu berücksichtigen, daß der Künstler durch einen Auftritt möglicherweise seinen Bekanntheitsgrad gesteigert und damit seine Verdienstmöglichkeiten für die Zukunft verbessert hätte. Sofern keine derartige Vermögenseinbuße beim Geförderten feststellbar ist, könnte ein Ersatzanspruch unter Berufung auf die h.M. zur Beeinträchtigung von Arbeitskraft bzw. Erwerbsfähigkeit (die sich allerdings insbesondere auf die Abgrenzung zwischen Schadensersatzrecht und Sozialrecht stützt, welche vorliegend nicht in gleicher Weise einschlägig ist wie bei »gewöhnlichen« Beeinträchtigungen der Arbeitskraft) abgelehnt werden238. Nach der Gegenansicht soll dagegen auch bei Schädigungen der Arbeitskraft ohne konkret entgangene Verdienstmöglichkeit ein Schadensersatzanspruch in Betracht kommen239. Diese Sichtweise erscheint insbesondere unter Berücksichtigung eines Erst-recht-Schlusses aus dem in der Rechtsprechung entwickelten abstrakten Entschädigungsanspruch bei Ausfall der Nutzung einer Sache überzeugender als diejenige der (noch) h.M. Läßt man danach einen Ersatzanspruch des Geförderten auch ohne entgangenes Alternativengagement zu, bleibt allerdings zu fragen, ob für die Bemessung des Schadensersatzes allein auf den Marktwert der Leistung des Künstlers abzustellen ist oder ob auch wirtschaftliche Einbußen aufgrund des Fehlens einer öffentlichkeitswirksamen Aufführung zu berücksichtigen sind. Hier ist in der Vergangenheit häufig argumentiert worden, ein künstlerischer Schaden schlage sich früher oder später auch in

238

Vgl. insb. BGHZ 54, 45, 55 f.; BGHZ 67, 119, 128; BGHZ 90, 334, 336. Vgl. nur MünchKomm-Grunsky, 3. Aufl. 1994, Vorbem § 249 Rn. 24; Staudinger-Schiemann, § 251 Rn. 106 m.w.N. 239

292

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

einem wirtschaftlichen Schaden nieder240. Das erscheint überzeugend, weil der »Marktwert« einer künstlerischen Leistung auch vom Bekanntheitsgrad des Künstlers bzw. seiner Popularität, die sich in der Zahl seiner Auftritte widerspiegeln kann, abhängt. Der Schaden wird regelmäßig nach § 287 ZPO zu schätzen sein, weil hinreichende Anhaltspunkte und insbesondere Vergleichswerte für seine Bemessung fehlen. Immerhin ermöglicht diese Betrachtung aber eine Berücksichtigung des überindividuellen Zwecks »Künstlerförderung« im Rahmen der Schadensberechnung. Bei einem (im Rahmen der hier zugrundegelegten Verträge regelmäßig anzunehmenden) besonderen Interesse des Künstlers daran, daß sein Auftritt tatsächlich stattfindet (beispielsweise um seinen Bekanntheitsgrad zu steigern), sollte zudem ein Ausschluß des jederzeitigen Kündigungsrechts des Bestellers nach § 649 BGB vereinbart werden241. (c) Sonstige Pflichten der Beteiligten Mitunter verpflichtet sich der Geförderte zusätzlich zur Teilnahme an Proben (z.B. mit einem Orchester); diese wird häufig separat vergütet242. Eine solche Probenteilnahme könnte zwar als dienstvertragliches Element des Gesamtvertrags angesehen werden. Sie ist jedoch regelmäßig dem Auftritt des Künstlers als Hauptziel des Vertrags untergeordnet und stellt daher eine leistungsbezogene Nebenpflicht dar, bei deren Verletzung §§ 280, 281 (insb. Abs. I S. 2), 323 (insb. Abs. V S. 1) BGB zur Anwendung kommen und welche die typologische Zuordnung des gesamten Rechtsgeschäfts zum Werkvertragsrecht wegen ihrer Unterordnung unter die Hauptpflicht nicht in Frage stellt. Sofern der Förderer die künstlerische Darbietung des Geförderten über die unmittelbare Aufführung hinaus243 weiter verwerten will, beispielsweise durch technische Übertragungen, Aufnahme oder Funksendung oder öffentliches Zugänglichmachen i.S.d. § 19a UrhG, muß er sich die entsprechenden Verwertungsrechte des Künstlers (vgl. §§ 77 f. UrhG) nach § 79 UrhG übertragen oder Nutzungsrechte an ihnen einräumen lassen244. Bei einer solchen Übertragung von Verwertungsrechten (§ 79 I UrhG) oder Einräumung von Nutzungsrechten (§ 79 II UrhG) handelt es sich regelmäßig um eine selbständige, nicht im Synallagma stehende leistungsbezogene Nebenpflicht des Geförderten im Rahmen des

240 Vgl. insb. Gerth, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, S. 123; BOSchG UFITA 2 (1929), 246 ff.; BOSchG UFITA 75 (1976), 278, 280 f.; BOSchG UFITA 75 (1976), 283, 291. 241 Auch dazu bereits oben § 7 III. 2. a (1) (d). 242 Vgl. für Gastverträge Greiffenhagen, UFITA 88 (1980), 1, 56 f. 243 Die Einwilligung zur öffentlichen Darbietung liegt hier bereits im Abschluß des Auftrittsvertrags selbst, vgl. von der Groeben, Festschrift Reichardt, 39, 43 f. 244 Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft insb. Bünte, Die künstlerische Darbietung als persönliches und immaterielles Rechtsgut, S. 100 ff. m.w.N.

III. Tätigkeitsverträge

293

Werkvertrags, bei deren Verletzung wiederum §§ 280, 281 (insb. Abs. I S. 2), 323 (insb. Abs. V S. 1) BGB zur Anwendung kommen. (3) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Im Rahmen der rechtlichen Gestaltung von Auftrittsverträgen ist – wie bei Verträgen zur Anfertigung künstlerischer »Auftragsarbeiten« – insbesondere auf eine genaue Beschreibung der vom Künstler zu erbringenden Leistung, gegebenenfalls unter Festlegung von Maßgaben für die künstlerische Gestaltung, zu achten. Weiterhin empfehlen sich zur stärkeren Absicherung des mit dem Auftrittsvertrag verfolgten überindividuellen Zwecks die ausdrückliche Vereinbarung eines Anspruchs des Künstlers, tatsächlich aufzutreten, und ein Ausschluß des Kündigungsrechts des Förderers nach § 649 BGB. c) Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag Ähnlich wie bei künstlerischen »Auftragsarbeiten« kann im Rahmen einer entgeltlichen Forschungs-, mitunter auch einer Entwicklungstätigkeit, ein Arbeitsergebnis entstehen, dessen Bedeutung über den konkreten Vertrag, dessen Gegenstand es ist, hinausreicht. Der an dieser Stelle untersuchten Fallgruppe von Förderkonstellationen mit weitgehender Interessengegenläufigkeit lassen sich jedoch nur diejenigen Forschungs- bzw. Entwicklungsverträge zuordnen, bei denen der Forschende für einen anderen eine entgeltliche, auf ein bestimmtes Ziel des »Auftraggebers« ausgerichtete Forschungsleistung erbringt und beide darüber hinaus nicht zusammenarbeiten245 (sonst liegt eine weitergehende Interessengleichrichtung, häufig sogar ein Gesellschaftsvertrag vor246). Der Fördereffekt besteht hier – entsprechend den künstlerischen »Auftragsarbeiten« – zum einen im Ermöglichen eines Forschungs- bzw. Entwicklungsergebnisses, das Bedeutung für einen größeren Personenkreis hat, oder – bzw. zusätzlich – in der Quersubventionierung weiterer Forschung des Geförderten. Im folgenden wird als Grundkonstellation der selbständig (und unabhängig von sonstigen rechtlichen Beziehungen der Beteiligten) abgeschlossene Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag zwischen Einzelpersonen untersucht. Nicht einbezogen werden die Fragen einer Forschung durch Institutionen und die Sonderproblematik von Forschungs- oder Entwicklungsleistungen im Rahmen von Arbeitsverträgen. Da Forschungs- oder Entwicklungstätigkeit praktisch häufig innerhalb eines Vertrags miteinander verbunden und nicht klar trennbar sind, wird hier der Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag als Gesamtheit erörtert und nur dort nach der Art der zu erbringenden Tätigkeiten differenziert, wo eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung der Einzelleistungen erforderlich erscheint. Insgesamt 245

Teilweise werden derartige Forschungs- und Entwicklungsverträge auch als vertikale Forschungs- und Entwicklungsverträge bzw. als Entwicklungsaufträge bezeichnet, siehe insb. Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge, S. 2 f., 163 ff., 185 ff. 246 S.u. § 10.

294

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

kann der Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag als verkehrstypischer Vertrag angesehen werden, bei dessen rechtlicher Beurteilung jedoch noch einige Unklarheiten bestehen. (1) Vertragstypologische Zuordnungsmöglichkeiten Eine Forschungs- oder Entwicklungstätigkeit ist regelmäßig keine »Tätigkeit wirtschaftlicher Art« im Sinne des engen Geschäftsbesorgungsbegriffs. Selbst wenn Vertragsgegenstand im Einzelfall ausschließlich die Entwicklung oder Verbesserung eines vom Vertragspartner herzustellenden oder hergestellten Produkts ist, liegt darin noch keine Besorgung eines Geschäfts des »Auftraggebers«, sondern eine Tätigkeit, welche – der Lieferung spezieller Komponenten, die der Produzent nicht selbst herstellen kann, vergleichbar – lediglich eine Art Vorarbeit für dessen wirtschaftliche Tätigkeit (insbesondere zur Erweiterung seines Aktionsbereichs) darstellt. Daher ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 I BGB hier regelmäßig nicht gegeben. Ob Forschungs- bzw. Entwicklungsverträge der hier untersuchten Art vertragstypologisch den Regeln des Werkvertrags oder des freien Dienstvertrags247 zuzuordnen sind, ist umstritten. Teilweise werden solche Verträge einheitlich nach Werkvertragsrecht248, teilweise ausschließlich nach Dienstvertragsrecht249 beurteilt, mitunter wird eine Typenverschmelzung angenommen250. Die Zuordnung zum Werkvertragsrecht kann vor allem deshalb Probleme aufwerfen, weil das Erreichen bestimmter Ergebnisse (oder überhaupt eines brauchbaren Resultats) im Rahmen eines solchen Vertrags im Zeitpunkt des Vertragsschlusses häufig noch ungewiß ist und die weitreichende Erfolgshaftung des Werkunternehmers deshalb unpassend erscheint. Mit einer Qualifikation als selbständiger Dienstvertrag wiederum lassen sich konkrete Vereinbarungen bestimmter Arbeitsergebnisse oder Teilschritte, wie sie auch bei Ungewißheit des Endresultats erfolgen können, schwerer in Einklang bringen. Vereinzelt werden differenzierende Vorschläge unterbreitet, beispielsweise eine getrennte Beurteilung von Forschungsverträgen (nach Dienstvertragsrecht) und Entwicklungsverträgen

247

Fälle einer weisungsabhängigen Forschung und Entwicklung, in denen kein freier Dienstvertrag mehr angenommen werden könnte, bleiben hier wegen ihres geringen Fördereffekts ausgeklammert. Zur Abgrenzung zwischen Werk- und Arbeitsverträgen in diesem Bereich insb. ArbG Reutlingen AiB 1989, 58. 248 So z.B. Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 64 ff.; ders., Festschrift Fikentscher, 298, 310 ff.; Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223 ff. (für »Gutachterverträge« bei Vorliegen bestimmter Indizien, insb. bei Gutachten durch ausgewiesene Forscher und Berücksichtigung des – werkvertragsspezifischen – Erfolgsrisikos bei der Bemessung der Vergütung); mit Einschränkungen auch Staudinger-Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 25 (»… doch ist dem Forscher oder Entwickler das vergütungsmäßige Risiko nicht zuzumuten, das sich ergibt, wenn verwertbare Ergebnisse ausscheiden«). 249 So z.B. BGH NJW 1961, 1251 f.; BGH JZ 2003, 369 ff. (für eine bestimmte Konstellation); Roth, JZ 2003, 371, 372. 250 Brandi-Dohrn, CR 1998, 645, 648 f.

III. Tätigkeitsverträge

295

(nach Werkvertragsrecht)251 oder eine Differenzierung zwischen Werk- und Arbeitsvertrag unter Heranziehung einer Reihe von Indizien wie etwa der Person des Forschenden, der Dauer des Vertrags, der Weisungsgebundenheit des Forschenden oder der konkreten Vergütungsregelung252. Keiner dieser Ansätze vermag jedoch vollständig zu überzeugen: Eine Trennung zwischen Forschungsund Entwicklungsverträgen läßt sich praktisch kaum durchhalten, da häufig beide Elemente innerhalb eines einheitlichen Vertrags miteinander vermengt sind und sich dann nicht jede einzelne Tätigkeit des Forschenden einer der beiden Komponenten zuordnen läßt. Die von Plander/Schliek253 vorgeschlagenen Indizien mögen zwar im Einzelfall für die Zuordnung zu einem der beiden Vertragstypen unter Berücksichtigung der Umstände des gesamten Rechtsgeschäfts hilfreich sein, jedoch unterliegt jedes dieser Indizien für sich genommen Bedenken: Die Anknüpfung an die Person des Vertragspartners, insbesondere daran, ob es sich um einen ausgewiesenen, etablierten Wissenschaftler handelt, beruht wohl vor allem auf der von den Autoren zugrundegelegten Alternative zwischen (abhängigem) Arbeitsvertrag und Werkvertrag und erscheint deswegen für eine Abgrenzung zwischen freiem Dienstvertrag und Werkvertrag wenig aussagekräftig. Entsprechendes gilt für das weitere von Plander/Schliek in diesem Zusammenhang herangezogene Kriterium der Weisungsgebundenheit des Forschenden. Auch die Vertragsdauer kann allenfalls ein Indiz unter mehreren für die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag sein, da sowohl der Abschluß eines längerfristigen Werkvertrags als auch derjenige eines auf eine einmalige Tätigkeit gerichteten Dienstvertrags möglich ist. Was schließlich Art und Bemessung der Vergütung anbetrifft, so sind hinsichtlich der Art der Vergütung (z.B. nach Zeitabschnitten oder als Festpreis) die Grenzen zwischen Werk- und Dienstvertragsrecht fließend, und eine Berücksichtigung der vertraglich übernommenen Risiken im Rahmen der Vergütungsbemessung (wonach beim Werkvertrag wegen des größeren Risikos des Werkunternehmers eine höhere Vergütung zu vereinbaren wäre) dürfte im Einzelfall häufig schwer verifizierbar sein. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß Forschungs- bzw. Entwicklungsverträge häufig detaillierte Regelungen enthalten254, so daß eine vertragstypologische Zuordnung nur zur Ergänzung lückenhafter Regelungen erforderlich ist und zudem nur dort eine praktische Rolle spielt, wo im Verhältnis zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht tatsächlich Normenkollisionen auftreten oder es um die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen geht (die aber bei den meist im einzelnen ausgehandelten Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen

251 So insb. Möffert, Der Forschungsvertrag, Anm. 2 zu § 1 (S. 17 ff.). Dagegen BGH JZ 2003, 369, 370. 252 Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 225 ff. 253 RdA 1990, 219, 225 ff. 254 Vgl. nur Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 55.

296

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

praktisch nicht allzu häufig sein dürfte). Wo dennoch eine Abgrenzung erforderlich ist, sollte diese – wie bereits im Zusammenhang mit Beratungsverträgen dargelegt255 – in erster Linie danach erfolgen, wer das Erfolgsrisiko der Forschungs- bzw. Entwicklungstätigkeit trägt256. Vor einer endgültigen vertragstypologischen Zuordnung erscheint es sinnvoll, zunächst die Pflichten der Beteiligten sowie denkbare Normenkollisionen zu erörtern, da sich daraus möglicherweise deutlichere Anhaltspunkte für die vertragsrechtliche Beurteilung ergeben. (2) Pflichten der Beteiligten (a) Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung Hauptpflicht des Geförderten ist das Erbringen einer Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung. Im Hinblick auf die genaue Eingrenzung dieser Pflicht sind zwei Grundtypen von Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen denkbar: Vertragsgegenstand kann zum einen die Durchführung eines bestimmten Forschungs- bzw. Entwicklungsprojekts, nicht aber das Erreichen eines bestimmten Resultats sein257. In diesen Fällen kann das Ergebnis der Tätigkeit des Geförderten auch in der Erkenntnis der Unausführbarkeit eines bestimmten Vorhabens oder dem Scheitern eines wissenschaftlichen Beweises bestehen, denn auch ein solches »Negativ-Resultat« kann häufig erst durch Forschungs- oder Entwicklungstätigkeit erreicht bzw. verifiziert werden. Sofern bei derartigen Verträgen irgendein Ergebnis, wie beispielsweise die Durchführung von Versuchsreihen, und nicht lediglich eine Aktivität über einen bestimmten Zeitraum geschuldet ist, liegt eine typologische Zuordnung zum Werkvertragsrecht nahe258, weil sich der »Erfolg« i.S.d. §§ 631 ff. BGB konkret benennen läßt und der Forschende für diesen regelmäßig einstehen soll, was wegen der Kalkulierbarkeit derartiger Einzeltätigkeiten auch nicht unzumutbar erscheint. Andererseits ist es auch denkbar, das Erreichen eines bestimmten Resultats (z.B. ein konkretes Forschungsergebnis oder die Neuentwicklung eines Produkts mit bestimmten Eigenschaften) zum Vertragsge-

255

Oben § 7 III. 1. a (2) (d). Ähnlich Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 227 (allerdings nur als eines von mehreren Indizien für das Vorliegen eines Werkvertrags). 257 Vgl. auch Ullrich, Festschrift Fikentscher, 298, 306: vielfach wird »nur eine den lege artis verpflichtete Bemühung um das Forschungs- und Entwicklungsziel versprochen«. – Mitunter werden solche Verträge auch als Berater- oder Gutachterverträge bezeichnet (z.B. BGH NJW 1961, 1251 f.; Plander/Schliek, RdA 1990, 291 ff.). Im Vordergrund steht jedoch die Forschungs- und Entwicklungstätigkeit, auf deren Grundlage möglicherweise anschließend eine konkrete Beratung erfolgt. 258 Vgl. auch Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223; Ullrich, Festschrift Fikentscher, 298, 324. – Anders LG Hannover NJW-RR 1999, 1655, 1656 (Dienstvertrag), was aber gerade im konkreten Fall angesichts der geschuldeten Leistung (Entwicklung eines wirtschaftlich relevanten Verfahrens zur Gewinnung von löslichem Interferon gamma) äußerst zweifelhaft erscheint. 256

III. Tätigkeitsverträge

297

genstand zu machen259. Hier könnten bei einer typologischen Zuordnung zum Werkvertragsrecht Probleme auftreten, weil das vom Forschenden zu tragende Risiko möglicherweise sehr groß wäre, selbst wenn sich das geschuldete Ergebnis als (allgemein oder unter den Umständen des Einzelfalls) unerreichbar erweisen sollte. Andererseits kommt gerade dann, wenn das Erzielen eines bestimmten Resultats nach dem Willen der Beteiligten vertragliche Pflicht des Forschenden ist, eine typologische Zuordnung zum Dienstvertragsrecht kaum mehr in Betracht, weil im Rahmen der §§ 611 ff. BGB der Ausrichtung des Vertrags an diesem konkreten Erfolg nicht hinreichend Rechnung getragen werden könnte. Damit deutet bereits die Ausgestaltung der Hauptpflichten bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen auf eine typologische Zuordnung zum Werkvertragsrecht hin, die allerdings nur dann sinnvoll sein kann, wenn die geschuldete Leistung im Vertrag klar definiert ist, wobei insbesondere zwischen den beiden geschilderten Grundkonstellationen zu unterscheiden ist. Bei beiden Grundtypen des Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrags kann der Forschende zusätzlich zur Überlassung seiner Arbeitsergebnisse, möglicherweise auch dazugehöriger Gegenstände (z.B. des Prototyps einer neu entwickelten Apparatur), verpflichtet werden260. Auch eine vertragliche Absicherung etwaiger Mitspracherechte des Förderers in bezug auf die Ausführung der Forschungs- bzw. Entwicklungstätigkeit sollte im Rahmen der genauen Beschreibung und Eingrenzung der Leistung des Geförderten berücksichtigt werden. Häufig erfolgt eine Aufteilung der Leistung des Forschenden in Teilschritte261. Dann liegen regelmäßig gesonderte Werkverträge für die einzelnen Abschnitte vor, die jedoch in unterschiedlicher Weise rechtlich miteinander verbunden sein können. Je nach den Intentionen der Beteiligten können die Verträge ohne juristische Verknüpfung nebeneinander stehen, so daß jeder von ihnen eines gesonderten Vertragsschlusses bedarf. Denkbar erscheint es auch, in alle Einzelverträge eine Pflicht der Beteiligten zum Verhandeln über den nächsten Teilschritt aufzunehmen, wenn und sobald der vertraglich vereinbarte Erfolg erreicht wurde und weitere Forschung bzw. Entwicklungen auf diesem Gebiet sinnvoll erscheinen läßt. Dann dürfte meist (zusätzlich) eine Rahmenvereinbarung vorliegen, die Absprachen über den letztlich mit der Vertragsreihe angestrebten Erfolg und – soweit absehbar – Teilschritte auf dem Weg zu diesem angestrebten Ergebnis festlegt. Eine stärkere Verbindung der Einzelverträge kann dadurch erfolgen, daß entweder das Erreichen jedes einzelnen Teilergebnisses zur aufschiebenden 259

Vor der Schuldrechtsmodernisierung wurde in derartigen Fällen häufig eine Zusicherung von Eigenschaften des Vertragsgegenstands oder eine Garantieübernahme geprüft, vgl. z.B. RGZ 71, 173, 174; RG WarnR 1937 Nr. 72; BGHZ 65, 107; BGH NJW 1970, 383, 385; BGH WM 1973, 1322, 1323. 260 Vgl. insb. das Beispiel BGH GRUR 1956, 93, 95 (wenn auch in diesem Fall ein gesellschaftsrechtlicher Einschlag für die Bestimmung der Rechte und Pflichten der Beteiligten eine wesentliche Rolle spielte). 261 Vgl. nur Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 52; Wolff, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, 241, 245.

298

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Bedingung für den Abschluß des jeweiligen Folgevertrags oder das Nichterreichen eines solchen Ergebnisses zur auflösenden Bedingung für den Folgevertrag gemacht wird. Im ersten Fall werden die einzelnen Verträge nacheinander geschlossen, bei der zweiten Möglichkeit werden hingegen sämtliche Verträge gleichzeitig zu Beginn der rechtlichen Beziehung der Beteiligten geschlossen. Daher wird die erstgenannte Ausgestaltung regelmäßig stärker den Interessen des Förderers, die zweite dagegen mehr denjenigen des Geförderten entsprechen. Hingegen dürfte das Erreichen bestimmter Arbeitsergebnisse regelmäßig nicht als Geschäftsgrundlage des jeweiligen Folgevertrags anzusehen sein: Entweder handelt es sich dabei um Teilschritte, die bereits von vornherein auf ein bestimmtes Ergebnis hin ausgerichtet sind, so daß diese Zielrichtung nicht bloße Geschäftsgrundlage, sondern Vertragsinhalt ist, oder der Abschluß der Folgeverträge erfolgt ohnehin erst nach Erreichen bestimmter Resultate bei vorangehenden Arbeitsschritten, so daß die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage nicht erforderlich ist. (b) Vergütung Hauptpflicht des Förderers ist die Vergütung der Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung des Geförderten. Sie erfolgt regelmäßig in Geld, kann aber in Einzelfällen auch in Sach- oder Dienstleistungen (z.B. der Gebrauchsüberlassung von für die Forschungs- bzw. Entwicklungstätigkeit notwendigen Räumlichkeiten oder Apparaturen262 oder der Weitergabe bestimmter Informationen und Kenntnisse) bestehen bzw. durch solche ergänzt werden. Im Vordergrund steht jedoch die Geldleistung des Förderers, so daß etwaige andersartige Zusatzleistungen nach den allgemeinen Regeln für leistungsbezogene Nebenpflichten zu behandeln sind. Bei der Bemessung der Vergütung sind zahlreiche Varianten denkbar263, die vom Festpreis über eine Festlegung von Programmbudgets mit Sollbruchstellen für die Einstellung oder Fortführung des Vorhabens, eine Vergütung nach Aufwand (mit oder ohne feste Preisobergrenze) bis hin zur unverbindlichen Kostenschätzung mit nachfolgender Vergütung reichen. Auch hinsichtlich des Zeitpunkts der Vergütung haben die Beteiligten einen weitreichenden Gestaltungsspielraum. So kann sie in einer Summe oder nach Zeitabschnitten zu entrichten sein und ihre Zahlung kann vor oder nach Erbringen der Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung erfolgen. Denkbar ist auch die Vereinbarung einer (auf die spätere Vergütung anzurechnenden) Vorschußzahlung, um den Beginn der Tätigkeit des Geförderten überhaupt erst zu ermöglichen. Alle diese Vergütungsvarianten sind sowohl bei einer vertragstypologischen Zuordnung von Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen zum Werkvertragsrecht als

262

Vgl. nur das Beispiel in RGZ 139, 52, 53. Dazu insb. Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 53; ders., Festschrift Fikentscher, 298, 299; Wolff, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, 241, 249 f. 263

III. Tätigkeitsverträge

299

auch bei einer solchen zum Dienstvertragsrecht denkbar, denn die Vergütungsregeln beider Vertragstypen sind – in den hier interessierenden Aspekten264 – dispositiv und lassen den Beteiligten entsprechende Spielräume. Allerdings sollte eine Vergütung nach Zeitabschnitten bei Werkverträgen ausdrücklich vereinbart werden, da Abschlagszahlungen im Sinne des § 632a BGB bei unkörperlichen Werken regelmäßig nicht in Betracht kommen und ansonsten die Vergütung insgesamt erst nach Abnahme zu entrichten wäre. Auch eine vor Aufnahme der Forschungs- oder Entwicklungstätigkeit zu entrichtende Vergütung bedarf wegen der Abweichung von §§ 614, 641 BGB stets der individuellen Absprache. Ebenso müßte eine Vorschußleistung des Förderers gesondert vereinbart werden, da insbesondere §§ 675 I, 669 BGB mangels Vorliegens eines Geschäftsbesorgungsvertrags nicht anwendbar sind. (c) Nebenpflichten der Beteiligten Als Nebenpflichten des Geförderten kommen beim Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag insbesondere eine Verpflichtung zu geordnetem Projektmanagement, Auskunfts-, Informations-, Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten265 sowie möglicherweise eine Pflicht zur Anmeldung oder Übertragung gewerblicher Schutzrechte, die im Zusammenhang mit der Forschungs- oder Entwicklungstätigkeit entstehen oder für die Nutzung des Vertragsergebnisses durch den Förderer erforderlich sind, in Betracht266, weiterhin eventuell ein (regelmäßig über die Vertragslaufzeit hinauswirkendes) Wettbewerbsverbot für gleichartige Erzeugnisse267. Alle diese Pflichten sind der Hauptpflicht des Geförderten untergeordnet und daher als leistungsbezogene Nebenpflichten anzusehen. Sie bedürfen regelmäßig besonderer Vereinbarung, weil sie nicht zum gewöhnlichen Regelungsprogamm des Werkvertrags ohne Geschäftsbesorgungscharakter gehören und eine ergänzende Vertragsauslegung im Einzelfall zwar häufig möglich sein dürfte, dabei jedoch stets ein Unsicherheitsfaktor verbleibt. Insbesondere eine Pflicht des Geförderten zur Anmeldung oder Übertragung gewerblicher Schutzrechte ist stets gesondert zu vereinbaren, denn sonst kommt nach der Zweckübertragungsregel allenfalls dann eine Pflicht zur Übertragung solcher Rechte in Betracht, wenn diese für die vertraglich vereinbarte Nutzung der Forschungsergebnisse durch den Förderer unerläßlich ist, nicht aber wenn beispielsweise lediglich ein besserer Schutz des Förderers gegenüber Dritten angestrebt ist268 oder es sich gar um zusätzliche (Zufalls-) Erfindungen handelt, die sich im Rahmen der Vertragsdurchführung ergeben. 264 Spezialregelungen für Arbeitsverträge kommen bei den hier zugrundegelegten freien Dienstverträgen nicht in Betracht. 265 Dazu insb. Wolff, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, 241, 252. 266 Vgl. dazu insb. die Beispiele in RGZ 139, 52, 54 ff.; OLG Hamburg GRUR 1950, 90. 267 BGH GRUR 1956, 93; Staudinger-Olzen, § 241 Rn. 289. 268 Dazu insb. Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 113, 137.

300

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Nebenpflicht des Förderers kann vor allem die Überlassung von Informationen, welche für die Durchführung des Forschungs- bzw. Entwicklungsvorhabens erforderlich sind, sein, beispielsweise bei der Entwicklung eines Produkts für einen speziellen Bedarf des Förderers. Sofern hier tatsächlich eine echte Pflicht und nicht lediglich eine Mitwirkungsobliegenheit des Förderers vorliegt269, ist diese ebenfalls als leistungsbezogene Nebenpflicht einzustufen, bei deren Verletzung sich die Rechtsfolgen aus §§ 280, 281 I 2, 323 V 1 BGB ergeben. Schließlich kommt bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen die Vereinbarung einer Reihe von Nebenpflichten in Betracht, die beide Vertragspartner gleichermaßen treffen. Das können insbesondere Schweige- und Geheimhaltungspflichten270, Abstimmungspflichten (sowohl hinsichtlich des Vorhabens insgesamt als auch hinsichtlich einzelner Schritte), gegenseitige Auskunftspflichten sowie möglicherweise Pflichten zur gemeinsamen Verteidigung gegen eine unbefugte Nutzung der gewonnenen Ergebnisse durch Dritte sein. Je stärker diese gemeinsamen Pflichten beider Beteiligten im konkreten Fall ausgeprägt sind, desto mehr tritt eine Komponente der Interessengleichrichtung zur grundsätzlichen Interessengegenrichtung beim Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag hinzu, und desto eher können im Einzelfall Grenzen der Privatautonomie, die sich insbesondere aus kartellrechtlichen Regelungen ergeben, zu beachten sein. In den an dieser Stelle untersuchten Sachverhaltskonstellationen mit überwiegender Interessengegenrichtung271 sind diese Pflichten nicht jedoch besonders stark ausgeprägt. Daher wird auf sie hier nicht weiter eingegangen; ihre vertragsrechtliche Beurteilung orientiert sich an den allgemeinen Regeln über leistungsbezogene Nebenpflichten. (3) Typische Leistungsstörungen Nach der Darstellung der einzelnen Pflichten der Beteiligten bei Forschungsbzw. Entwicklungsverträgen mit überwiegender Interessengegenrichtung sind nunmehr für diese Verträge typische, möglicherweise von den üblichen Regeln abweichende Leistungsstörungen und in diesem Zusammenhang auftretende Normenkollisionen zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht zu untersuchen, soweit sich hier Abweichungen oder Besonderheiten gegenüber den bereits im Zusammenhang mit Beratungsverträgen untersuchten Normenkollisionen im Verhältnis dieser beiden Vertragstypen272 ergeben.

269

Dazu unten § 7 III. 2. c (3) (c). Die Zulässigkeit der Vereinbarung von Geheimhaltungspflichten ist regelmäßig zu bejahen, wenn sie für die Vertragsdurchführung, insbesondere für die Nutzung des angestrebten Vertragsergebnisses durch den Förderer erforderlich sind, weil die Pflicht dann grundsätzlich vom Inhalt des Vertrags gedeckt sein dürfte (zu Einzelheiten vgl. die Erörterungen zum Know-how-Vertrag, § 8 III. 3. a [3]). 271 In Abgrenzung zu Forschungs- und Entwicklungsverträgen mit weitgehender Interessengleichrichtung (zu den Kriterien dieser Abgrenzung unten § 10). 272 Oben § 7 III. 1. a (2). 270

III. Tätigkeitsverträge

301

(a) Forschungs- oder Entwicklungsergebnis kann nicht erreicht werden Kann das im Rahmen des Vertrags angestrebte Forschungs- oder Entwicklungsergebnis nicht erreicht werden, ist zwischen den oben entwickelten unterschiedlichen Typen der Leistungspflichten des Forschers zu differenzieren. Sofern sich der Geförderte lediglich zur Durchführung bestimmter Forschungs- oder Entwicklungsarbeiten, nicht aber zur Erzielung des Ergebnisses, das sich als unerreichbar erwiesen hat, verpflichtet hat, also im Rahmen des oben dargestellten ersten Typs von Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen, liegt keine Leistungsstörung vor, insbesondere ist die Leistung des Geförderten nicht unmöglich geworden. Insoweit ergeben sich keine Normenkollisionen im Verhältnis zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht. Ausgeblieben ist lediglich ein mit dem Vertrag angestrebter, aber im Rahmen dieses Rechtsgeschäfts nicht erzwingbarer273 Erfolg. Fraglich kann allenfalls sein, ob der Geförderte seine Tätigkeit noch zu Ende führen muß, wenn sich deren Sinnlosigkeit im Hinblick auf den eigentlich angestrebten Erfolg bereits vor vollständiger Durchführung der geschuldeten Tätigkeit herausstellt, und ob er möglicherweise trotz vorzeitiger Beendigung die volle Vergütung verlangen kann. Hier ist die von den Beteiligten gewollte, sich aus der konkreten Vereinbarung ergebende Risikoverteilung entscheidend: Weil der mit dem Rechtsgeschäft zusätzlich angestrebte Zweck gerade nicht Vertragsgegenstand geworden ist, kann er auch nicht auf die Weise in den Vertrag hineinwirken, daß der Forschende bei einem von ihm nicht zu verantwortenden Ausfall dieses Zwecks das Vergütungsrisiko trägt. Sowohl nach dem Grundgedanken des § 649 BGB, wonach der Besteller den Vertrag zwar jederzeit kündigen kann, dann aber die volle Vergütung zahlen muß, als auch bei Heranziehung der Wertung des § 616 BGB im Wege des Erst-recht-Schlusses ergibt sich, daß das Risiko insoweit beim Förderer liegt. Er hätte beim Erreichen des über den eigentlichen Vertrag hinaus angestrebten Ergebnisses die Vorteile dieses Ergebnisses genutzt, so daß es angemessen erscheint, ihm insoweit auch das wirtschaftliche Risiko der Nichterreichbarkeit dieses Ergebnisses aufzuerlegen. Will er dieses Risiko nicht oder nicht allein tragen, muß er versuchen, es im Rahmen der Vertragsverhandlungen zum Inhalt des Vertrags zu machen mit dem Ergebnis, daß ein Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag des zweiten Grundtyps vorläge, der im folgenden zu untersuchen ist. Hat sich der Forschende zum Erreichen eines bestimmten Forschungs- oder Entwicklungsergebnisses verpflichtet, trägt er nach der vertraglichen Vereinbarung auch das Risiko der Nichterreichbarkeit dieses Resultats. Geht man vom Vorliegen eines Werkvertrags aus, fehlt dem versprochenen Werk (Forschungsbzw. Entwicklungsergebnis) eine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit i.S.d § 633 II 1, 2 Nr. 1 BGB, so daß nach Abnahme des Werks (bzw. bei Abnahme unter Vorbehalt gemäß § 640 II BGB) die werkver273 Eine Zweckvereinbarung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB kommt regelmäßig nicht in Betracht, dazu bereits oben § 6 II. 7.

302

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

tragliche Sachmängelhaftung eingreift. Vor Abnahme des Werks – dies dürfte die praktisch häufigere Konstellation sein, weil der Mangel regelmäßig offensichtlich ist – gelten die allgemeinen Regeln (insbesondere § 311a BGB) unmittelbar. Bei den Rechtsfolgen der werkvertraglichen Sachmängelgewährleistung des Forschenden (Geförderten) ergeben sich aus Natur und Inhalt des Vertrags einige Einschränkungen. So ist bei Nichterreichbarkeit des geschuldeten Ergebnisses die Nacherfüllung i.S.d. §§ 634 Nr. 1, 635 BGB unmöglich (§ 275 I BGB) und auch eine Selbstvornahme durch den Besteller nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB kommt nicht in Betracht (nicht nur wegen dessen fehlender Fähigkeit zum Erbringen einer derartigen Forschungs- oder Entwicklungsleistung, sondern auch wegen der objektiven Unmöglichkeit des Erreichens des geschuldeten Ergebnisses). Eine Minderung des Werklohns nach §§ 634 Nr. 3 Var. 2, 638 BGB ist im Einzelfall denkbar, wenn ein Teil der Forschungs- oder Entwicklungsleistung für den Förderer trotz Nichterreichens des eigentlich angestrebten Ergebnisses separat verwertbar ist. Von größerer Bedeutung dürfte aber das Rücktrittsrecht des Förderers nach §§ 634 Nr. 3 Var. 1, 326 V, 323 BGB sein; der Geförderte trägt in diesen Fällen regelmäßig die Preisgefahr (§ 326 I BGB). Denkbar ist auch ein Anspruch des Förderers auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz nach §§ 634 Nr. 4, 311a II 1 BGB274, weil die Herbeiführung des versprochenen Erfolgs in derartigen Fällen regelmäßig bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unmöglich war275. Hier mag es zwar auf den ersten Blick denkbar erscheinen, daß der Geförderte die Verschuldensvermutung des § 311a II 2 BGB widerlegen kann, wenn er – wie regelmäßig in derartigen Fällen – die Unerreichbarkeit des Ergebnisses und damit die Unmöglichkeit seiner Leistung weder kannte noch kennen konnte und mußte (z.B. weil entsprechende Vorarbeiten, aus denen sich die Unmöglichkeit ergibt, vor diesem Vertrag noch nirgendwo durchgeführt worden waren). Allerdings ist zu berücksichtigen, daß die Übernahme des Erfolgsrisikos durch den Geförderten im Rahmen des Vertragsschlusses zugleich seine Einstandspflicht für diesen Erfolg nach den Grundsätzen des »Übernahmeverschuldens«276 begründet. Er hat in bezug auf das geschuldete Ergebnis das Risiko übernommen und hat daher seine Unkenntnis von der Unmöglichkeit des Erreichens dieses Ergebnisses i.S.d. §§ 311a II 2, 276 BGB zu vertreten, selbst wenn weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit seinerseits vorliegt, weil sich aus dem Inhalt des Ver274 A.A. Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 643: Anspruchskonkurrenz zwischen § 634 und § 311a II BGB (insbesondere wegen der unterschiedlichen Verjährungsfristen). Dann wäre jedoch die Verweisung in § 634 Nr. 4 auf § 311a BGB weitgehend gegenstandslos, so daß nach Abnahme allein Ansprüche über § 634 BGB in Betracht kommen. Wie hier Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 460. Staudinger-Peters, § 634 Rn. 136, weist allerdings zu Recht darauf hin, daß sich die Konkurrenzfrage in den meisten Fällen mangels Abnahme nicht stellen dürfte. 275 Im Einzelfall kann auch ein Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280, 283 BGB in Betracht kommen, wenn sich die Nichterreichbarkeit des geschuldeten Ergebnisses ausnahmsweise erst aus nachträglich eintretenden Umständen ergibt. 276 Dazu insb. Soergel-Wolf, § 276 Rn. 33; MünchKomm-Grundmann, § 276 Rn. 58; BGH NJW 1984, 655, 657; BGHZ 74, 103, 111 f.; OLG Köln DB 1976, 2062.

III. Tätigkeitsverträge

303

trags die Übernahme einer Garantie für den Erfolg i.S.d. § 276 I 1 BGB ergibt277. Die Frage einer analogen Anwendung des § 122 BGB, wie sie im Zusammenhang mit nicht zu vertretender Unkenntnis des Schuldners bei anfänglicher Unmöglichkeit erörtert wird278, stellt sich daher hier nicht, und auch die früher in der Rechtsprechung häufig angewandte Konstruktion über eine zusätzlich zu den vertraglichen Pflichten vereinbarte Garantie279 erscheint nach der Schuldrechtsmodernisierung nicht mehr angebracht, denn sie diente wohl in erster Linie zur Ausschaltung der Nichtigkeitsfolge des § 306 BGB a.F.280 und der kurzen Verjährungsfrist des § 638 I BGB a.F. Der Weg über § 311a BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Übernahmeverschuldens erscheint gegenüber einer Einschränkung des Unmöglichkeitsbegriffs bei derartigen Verträgen, wie sie vereinzelt unter Geltung des § 306 BGB a.F. vorgenommen wurde281, als der sinnvollere, denn Unmöglichkeit (und damit ein Wegfall der Leistungspflicht des Forschenden nach § 275 I BGB) liegt in diesen Fällen durchaus vor. – Untersucht man die Haftung des Forschenden bei diesem Vertragstypus nach Dienstvertragsrecht, gelangt man zu weitgehend identischen Ergebnissen: Hier sind – ebenso wie beim Werkvertrag vor Abnahme des Werks – §§ 326 V, 323, 311a BGB unmittelbar anwendbar, wenn der Geförderte seine vertraglich vereinbarte Leistung nicht wie geschuldet erbringt, so daß sich Konkurrenzfragen ohnehin nur für diejenigen Fälle ergeben können, in denen die Forschungs- oder Entwicklungsleistung bereits abgenommen wurde. Die Frage des Übernahmeverschuldens im Rahmen von Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüchen ist ebenso zu beurteilen wie nach Werkvertragsrecht, weil sich der Forscher in den hier untersuchten Fallkonstellationen ja gerade zum Erreichen dieses Erfolgs verpflichtet hat. Da die werkvertragsspezifischen Rechtsbehelfe der Nacherfüllung und Selbstvornahme – wie gezeigt – ohnehin ausscheiden, können sich Normenkollisionen allenfalls in denjenigen Fällen ergeben, in denen eine Minderung in Betracht kommt, die nur nach Werk-, nicht aber nach Dienstvertragsrecht möglich ist282. Diese Fälle dürften sich aber durch Heranziehung der bei Dienstverträgen an-

277 Vgl. dazu das Beispiel BGH WM 1973, 1322, 1323. – A.A. Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 674: Bei einer Zusicherung sei aufgrund von Verkehrs- und Handelsbräuchen (§ 645 BGB) kein Verzicht auf die Erfordernisse des Vertretenmüssens, sondern eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.d. § 633 II 1 BGB anzunehmen. 278 Vgl. nur Regierungsbegründung zum Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drs. 14/6040, S. 166; Canaris, JZ 2001, 499, 507 f.; dagegen z.B. Huber/Faust-Faust, § 7 Rn. 38. 279 Dazu Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 68 ff. m.N. 280 Auch dazu Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 75 f. 281 Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 76 ff.; ders., Festschrift Fikentscher, 298, 310 ff. 282 Die früher mitunter praktisch relevante Kollision zwischen § 636 BGB a.F. und den beim Dienstvertrag anwendbaren allgemeinen Verzugsregeln (dazu das Beispiel in BGH CR 1993, 85) ist durch die ersatzlose Streichung des § 636 BGB a.F. im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung entfallen.

304

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

wendbaren allgemeinen Regeln über den Teilrücktritt (dessen Zulässigkeit sich im Umkehrschluß aus § 323 V 1 BGB ableiten läßt283) in den Griff bekommen lassen, so daß auch insoweit keine nennenswerten Normenkollisionen verbleiben. Wird ein zum Vertragsinhalt erhobener Erfolg, der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unmöglich war, später (noch während der Laufzeit des Vertrags) möglich, ohne daß der Vertrag gerade und nur für diesen Fall geschlossen war, ist zu fragen, ob sich der Forschende unter den Umständen des konkreten Falles weiterhin auf ein Entfallen seiner Leistungspflicht nach § 275 I BGB berufen kann oder ob darin nach Wegfall des Leistungshindernisses eine unzulässige Rechtsausübung i.S.d. § 242 BGB zu sehen ist284. Sofern der Geförderte danach zur Leistung verpflichtet bleibt, ist weiter zu untersuchen, ob er seiner Leistungspflicht jetzt möglicherweise eine Einrede nach § 275 II BGB entgegensetzen kann bzw. ob ein zusätzlicher Aufwand des Forschenden, der sich in diesem Zusammenhang ergibt, gesondert zu vergüten ist285. Problematisch bleiben diejenigen Fälle, in denen die Beteiligten keine eindeutige Vereinbarung über Art und Umfang der vertraglichen Leistung und damit auch über die Risikoverteilung im Hinblick auf den Leistungserfolg getroffen haben286. Sofern die Verpflichtung des Forschenden hier nicht ausdrücklich auf die Durchführung einer bestimmten Forschungs- oder Entwicklungstätigkeit beschränkt wurde, dürfte die Auslegung des Vertrags regelmäßig dazu führen, daß bei Nichterreichbarkeit des mit dem Vertrag letztlich angestrebten Ergebnisses Unmöglichkeit gegeben ist. Nach den allgemeinen Regeln, welche im Dienstvertragsrecht unmittelbar, im Werkvertragsrecht insbesondere über § 634 Nr. 3 Var. 1 BGB zur Anwendung kommen, trägt dann der Geförderte das Preisrisiko. Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen kann hier allerdings nicht nach den Grundsätzen des Übernahmeverschuldens von einer Garantieübernahme i.S.d. § 276 I 1 BGB ausgegangen werden, denn eine solche Garantie ist bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen wegen der für diese Verträge typischen Unsicherheit hinsichtlich des Erreichens bestimmter Ergebnisse gerade nicht verkehrskreisspezifisch und bedarf daher besonderer Vereinbarung287. 283 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drs. 14/6040, S. 186; AnwK-Dauner-Lieb, § 323 Rn. 32; Huber/Faust-Huber, § 5 Rn. 38; MünchKomm-Ernst, Vor § 323 Rn. 5, § 323 Rn. 3, 199 ff.; Kohte/Micklitz/Rott/Tonner/WillingmannWillingmann/Hirse, § 323 Rn. 21. 284 Die Konstellation unterscheidet sich von den unter dem Stichwort »vorübergehende Unmöglichkeit« erörterten Fällen (dazu insb. Huber, Leistungsstörungen, Bd. II, § 54 I 3 a [S. 649 f.], § 58 II [S. 786 ff.] zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung; MünchKomm-Ernst, § 275 Rn. 132 ff.; Bamberger/Roth-Unberath, § 275 Rn. 39) vor allem dadurch, daß zunächst eindeutig Unmöglichkeit vorlag. 285 Zu diesen Fragen sogleich unter (b). 286 Ein besonders prägnantes Beispiel für einen Fall, in dem die Vertragsauslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, findet sich in RGZ 165, 41. 287 Eine solche Vereinbarung ist jedoch dem Fall BGH NJW 1993, 335 nicht zu entnehmen, weshalb das dort (freilich im Zusammenhang mit der Prüfung Allgemeiner Geschäftsbedingungen) unterstellte Verschulden der Beklagten bedenklich erscheint.

III. Tätigkeitsverträge

305

Damit zeigt sich, daß es für die Rechtsfolgen einer Nichterreichbarkeit des angestrebten Forschungs- oder Entwicklungsergebnisses nicht entscheidend auf die vertragstypologische Zuordnung des Rechtsgeschäfts, sondern vielmehr auf die konkrete vertragliche Vereinbarung (den jeweiligen Phänotyp des Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrags) und – bei deren Lückenhaftigkeit – auf ihre Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen ankommt. (b) Forschungs- oder Entwicklungsergebnis kann allenfalls mit einem höheren als dem geplanten Aufwand erreicht werden Kann das Forschungs- oder Entwicklungsergebnis allenfalls mit einem höheren als dem geplanten Aufwand erreicht werden, weil sich entweder – beim ersten Typus des Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrags – bereits für die Durchführung des geschuldeten Projekts ein höherer Aufwand ergibt oder weil sich – beim zweiten Typus – für das Erreichen des konkret vereinbarten Ergebnisses ein höherer Aufwand als notwendig erweist, ist zu fragen, ob dies Auswirkungen auf die Leistungspflicht des Geförderten hat. Eine Leistungsbefreiung nach § 275 II BGB kommt regelmäßig nicht in Betracht, weil diese Vorschrift auf einseitige Leistungshindernisse abzielt288, eine objektive Erhöhung des Leistungsaufwands aber zugleich das Leistungsinteresse des Förderers betrifft und er dann eine entsprechende Leistung auch auf dem Markt regelmäßig nur zu einem höheren Preis erhalten kann, so daß sich kein grobes Mißverhältnis zwischen Leistungsaufwand des Geförderten und Leistungsinteresse des Förderers ergibt. Damit bliebe für den Geförderten allenfalls ein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 I BGB. Der zum Erreichen des vertraglich geschuldeten Erfolgs erforderliche Aufwand wird regelmäßig bei der Bemessung der Vergütung zugrundegelegt. Er gehört daher zu den wesentlichen Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, i.S.d. § 313 II BGB und kann somit als Geschäftsgrundlage des Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrags betrachtet werden. Fraglich ist allerdings, ob ein Festhalten am unveränderten Vertrag für den Geförderten unzumutbar i.S.d. § 313 I BGB ist, wenn er bei Vertragsschluß seinen Willen erklärt hat, für das Erreichen eines bestimmten Forschungs- oder Entwicklungsergebnisses oder jedenfalls für die Durchführung einer bestimmten Forschungs- oder Entwicklungstätigkeit einstehen zu wollen. Da aber selbst eine Garantieübernahme i.S.d. § 276 I 1 BGB für den vertraglich vereinbarten »Erfolg« keine völlig unauflösliche Bindung an den Inhalt des Vertrags bedeuten muß, kann in Extremfällen Unzumutbarkeit für den Geförderten i.S.d. § 313 I BGB vorliegen, insbesondere wenn die Erhöhung des Aufwands auf einem bei Vertragsschluß nicht vorhersehbaren Ereignis beruht. In der Mehrzahl der Fälle wird allerdings eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB nicht in Betracht kommen289. Auch diese 288 Sonst könnte es regelmäßig nicht zu einem groben Mißverhältnis zwischen Leistungsaufwand des Schuldners und Leistungsinteresse des Gläubigers kommen. Vgl. auch Huber/FaustFaust, § 2 Rn. 45. 289 So auch schon – zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung – Ullrich, Festschrift Fikentscher, 298, 313 ff.

306

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Problematik einer Vertragsanpassung bei schwerwiegender Veränderung der Geschäftsgrundlage ist keine Frage der vertragstypologischen Zuordnung des Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrags, sondern betrifft in erster Linie die allgemeine und insoweit vertragstypenunabhängige Auslegung des Rechtsgeschäfts. Für die Rechtsgestaltung besteht hier insbesondere die Möglichkeit, in Anlehnung an die Praxis bei Bau- und Anlageverträgen mit prozentualen Richtwerten für Erhöhungen des Leistungsaufwands zu arbeiten290 bzw. bei Leistungsänderungen eine Mitteilungspflicht zu vereinbaren, die zu Verhandlungen über eine Vertragsänderung führen kann291, in deren Rahmen sich möglicherweise eine Pflicht zur Zustimmung zu derartigen Änderungen aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben kann. (c) Ausbleiben einer vereinbarten Mitwirkung des »Bestellers« der Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung Im Falle des Ausbleibens einer vereinbarten Mitwirkung des »Bestellers« der Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung (z.B. wenn Informationen oder Hilfsmittel für die Durchführung der geschuldeten Tätigkeit nicht zur Verfügung gestellt werden) ist – ähnlich wie bei Beratungsverträgen292 – entscheidend, ob es sich bei der Mitwirkung um eine selbständige Pflicht oder lediglich um eine Obliegenheit des Förderers handelt. Bei Vorliegen einer bloßen Obliegenheit ergeben sich Normenkollisionen im Verhältnis zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht (§§ 642, 643, 645 BGB), so daß es hier entscheidend auf die vertragstypologische Zuordnung ankommt. Da die denkbaren Mitwirkungshandlungen des Förderers jedoch meist von grundlegender Bedeutung für die Durchführung der Forschungs- bzw. Entwicklungstätigkeit sind, ist hier regelmäßig vom Vorliegen selbständiger Mitwirkungspflichten auszugehen, bei deren Verletzung die allgemeinen Regeln über die Verletzung leistungsbezogener Nebenpflichten eingreifen und somit keine Normenkollisionen auftreten. Auch in dieser Hinsicht erweist sich also die vertragstypologische Zuordnung als nicht entscheidend für die rechtliche Beurteilung von Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen. (d) Änderungen des Standes von Wissenschaft und Technik Sofern im Rahmen eines Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrags die Herbeiführung eines konkreten Erfolgs vereinbart war, stellt sich die Frage, wie sich Änderungen des Standes von Wissenschaft und Technik auf einen solchen Vertrag auswirken. Die Folgen des späteren Möglichwerdens einer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch unmöglichen Leistung wurden im Zusammenhang mit anderen Leistungsstörungen bereits dargestellt293: Hier ist zunächst zu fragen, ob bei einer 290 291 292 293

Ullrich, Festschrift Fikentscher, 298, 318. Vgl. Möffert, Der Forschungsvertrag, S. 23 f. Oben § 7 III. 1. a (2) (b) (E). S.o. § 7 III. 2. c (3) (b).

III. Tätigkeitsverträge

307

solchen Änderung des Standes von Wissenschaft und Technik die Berufung des Forschenden auf den Wegfall seiner Leistungspflicht (§ 275 I BGB) eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Wenn danach ein Fortbestehen (oder genaugenommen erst das Entstehen) der Leistungspflicht anzunehmen ist, kann zu prüfen sein, ob dem Forschenden in Fällen einer extremen Erhöhung des Leistungsaufwandes durch die neuen Erkenntnisse von Wissenschaft und Technik ein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB zusteht294. Ergibt sich aufgrund von Fortschritten in Wissenschaft und Technik die Möglichkeit, ein weiterreichendes oder besseres Vertragsergebnis zu erzielen als ursprünglich vereinbart, bedarf es regelmäßig neuer Verhandlungen der Beteiligten, um entsprechende Pflichten des Forschenden zu begründen. Ein Anspruch auf Vertragsanpassung aus § 313 I BGB kann nur bei unerwarteten, extremen Veränderungen des Standes von Wissenschaft und Technik angenommen werden, wenn diese das Festhalten am ursprünglichen Vertrag für den Förderer unzumutbar werden lassen. Das dürfte nur äußerst selten der Fall sein: Selbst wenn ein Forschungsergebnis, für dessen Erreichen der »Auftraggeber« eine hohe Vergütung zu entrichten bereit war, durch neue Entwicklungen bereits zum Allgemeingut geworden ist, kommt eine Vertragsanpassung in Richtung einer weitergehenden Forschungs- bzw. Entwicklungsverpflichtung des Geförderten aufgrund der neuen Erkenntnisse regelmäßig nicht in Betracht, weil der Förderer den Vertrag nicht geschlossen hätte, wenn er sich nicht bereits vom ursprünglich anvisierten Ergebnis einen Gewinn versprochen hätte, so dass ein Festhalten am ursprünglichen Vertrag für ihn regelmäßig nicht unzumutbar sein dürfte. Eine Sachmängelhaftung des Forschenden295 scheidet schon deswegen aus, weil sich diese nur auf die ursprünglich geschuldete Leistung bezieht, die durch die Weiterentwicklung von Wissenschaft und Technik regelmäßig nicht berührt wird. Will man derartigen Entwicklungen Rechnung tragen, muß man dies also bereits im Rahmen der Vertragsgestaltung tun, beispielsweise durch Aufteilung in mehrere Leistungsteile und eine – mehr oder weniger starke – rechtliche Verbindung dieser Teilschritte untereinander296. (4) Vertragsbeendigung Bei den Möglichkeiten der Vertragsbeendigung können sich Normenkollisionen zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht ergeben. Auch diese sind jedoch weniger gravierend als es auf den ersten Blick erscheint. So enthält das Werkvertrags294 Ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 II BGB wird regelmäßig daran scheitern, daß derartige Aufwandserhöhungen in gleicher Weise auch das Interesse des Gläubigers an der Forschungs- bzw. Entwicklungsleistung betreffen, so daß kein grobes Mißverhältnis zwischen Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse vorliegt, s.o. § 7 III. 2. c (3) (b). 295 Zu denkbaren Modifikationen in diesem Bereich (Unwiderruflichkeit der Abnahme, Ausschluß der Rückabwicklung) Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 89 ff. 296 Dazu bereits oben § 7 III. 2. c (2) (a), a.E.

308

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

recht zwar keine §§ 620 ff. BGB entsprechende Regelung über die ordentliche Kündigung, aber bei auf längere Zeit angelegten Werkverträgen kann eine analoge Anwendung der §§ 620 ff. BGB in Betracht gezogen werden, wenn sich die Forschungs- bzw. Entwicklungstätigkeit in mehrere separierbare Abschnitte aufteilen läßt297. Sofern eine solche Aufteilung der Vertragsleistung dagegen nicht in Betracht kommt, erscheint auch im Rahmen eines Dienstvertrags eine Anwendung der §§ 620 ff. BGB mangels einer Bemessungsgrundlage für mögliche Kündigungsfristen wenig sinnvoll. Im Hinblick auf die außerordentliche Vertragsbeendigung kommen ähnliche Normenkollisionen in Betracht wie bei Beratungsverträgen298, da auch bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen §§ 627 f. BGB einschlägig sind, wenn – wie im Regelfall – der Vertragspartner gezielt aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten ausgewählt wird und der Förderer – insbesondere bei einer Entwicklungstätigkeit – häufig bestimmte Verhältnisse gegenüber dem Geförderten offenlegen muß (z.B. technische oder wirtschaftliche Möglichkeiten, Ergebnisse etwaiger Vorarbeiten und sonstiges einschlägiges Know-how), was ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten erfordert. Die Differenzen zwischen den Kündigungsrechten des Förderers nach §§ 627 f. BGB einerseits und §§ 634 Nr. 3 Var. 1, 323 BGB andererseits bei vertragswidrigem Verhalten des Geförderten in bezug auf die geschuldete Leistung dürften jedoch – ebenso wie beim Beratungsvertrag – praktisch minimal sein. Entsprechendes ergibt sich bei einem Vergleich der Kündigungsrechte nach §§ 649, 324 BGB einerseits und §§ 627 f. BGB andererseits für Fälle der Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten des Geförderten, da in derartigen Fällen auch im Werkvertragsrecht die Vertragsbeendigung regelmäßig nicht auf der Grundlage des § 649 BGB, sondern nach dem für den Besteller günstigeren § 324 BGB erfolgen wird. Bedeutsam bleiben daher vor allem das ausschließlich beim Werkvertrag bestehende jederzeitige Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 BGB, das weiter reicht als die Kündigungsmöglichkeiten beim Dienstvertrag299 (allerdings unter Aufrechterhaltung der Vergütungspflicht, § 649 S. 2 BGB) sowie die Einschränkungen des Kündigungsrechts des Förderers nach § 627 II und § 628 I 2, II BGB im Fall eines vertragswidrigen Verhaltens des Geförderten. Als besonders wichtig kann sich bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen die Regelung in § 628 I 2 BGB erweisen, wonach bei einer Kündigung durch den Geförderten, die nicht durch vertragswidriges Verhalten des Förderers veranlaßt wurde, oder bei einer durch den Geförderten veranlaßten Kündigung des Förderers dem Geförderten ein Anspruch auf Vergütung für seine bisherigen Leistungen nicht zusteht, sofern diese infolge der Kündigung für den Förderer kein Interesse mehr haben. Allerdings dürften sich beim Werkvertrag ähnliche

297

Auch dazu bereits oben § 7 III. 1. a (2) (a). Oben § 7 III. 1. a (2) (c) (J). 299 Für eine Einschränkung des § 649 BGB für bestimmte Konstellationen von Forschungsbzw. Entwicklungsverträgen Ullrich, Festschrift Fikentscher, 298, 326 f. 298

III. Tätigkeitsverträge

309

Folgen über § 323 V 1 BGB erreichen lassen300, wenn die bereits erbrachte Teilleistung separat für den Förderer keine Bedeutung hat. Die praktischen Auswirkungen der Anwendung unterschiedlicher Normen über die außerordentliche Vertragsbeendigung im Rahmen des Dienst- und Werkvertragsrechts dürften demnach gering sein. (5) Konsequenzen für die vertragsrechtliche Beurteilung von Forschungsbzw. Entwicklungsverträgen Die vorangegangenen Erörterungen haben gezeigt, daß sich Normenkollisionen zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen nur selten praktisch auswirken dürften, sofern nur im Rahmen des Vertragsschlusses die geschuldete Leistung des Forschenden hinreichend klar definiert wurde. Wichtiger als die vertragstypologische Zuordnung derartiger Verträge ist daher die Unterscheidung der beiden oben dargestellten Grundtypen solcher Verträge nach der Reichweite der von den Beteiligten gewollten Einstandspflicht des Forschenden. Will man dennoch eine vertragstypologische Zuordnung vornehmen, erscheint es näherliegend, bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen zur Ergänzung der Parteivereinbarung §§ 631 ff. BGB heranzuziehen, weil der Geförderte stets zum Erbringen konkreter Leistungen (und sei es in Form von Arbeitsschritten) und damit zum Erreichen eines »Erfolgs« im Sinne des Werkvertragsrechts verpflichtet ist. Mit Hilfe der §§ 631 ff. BGB läßt sich die präzise Festlegung der geschuldeten Leistungen des Forschenden besser erfassen als nach Dienstvertragsrecht, wo es stärker um das Tätigwerden des Dienstverpflichteten als solches geht. Sofern das Werkvertragsrecht Regelungen enthält, welche über die in §§ 611 ff. BGB enthaltenen hinausgehen, nämlich beim jederzeitigen Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 BGB und bei den zusätzlichen Rechtsfolgen einer Verletzung bloßer Obliegenheiten des Werkunternehmers (§§ 642 f., 645 BGB), erscheint deren Anwendung bei Forschungsbzw. Entwicklungsverträgen nicht per se unangemessen (auch wenn sie – wie gezeigt – praktisch nicht allzu häufig in Betracht kommen dürfte). (6) Einschränkungen der Privatautonomie Auch bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen können kartellrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen sein. Handelt es sich bei den Vertragspartnern um Unternehmen im Sinne des deutschen bzw. europäischen Kartellrechts, kann insbesondere § 1 GWB bzw. Art. 81 EG301 einschlägig sein. Da die Anwendbarkeit 300 Zumal die Sonderregelung für Abschlagszahlungen (§ 632a BGB) bei unkörperlichen Werken regelmäßig nicht eingreift. 301 Im Rahmen des Art. 81 III EG bzw. des § 2 II GWB kann insbesondere die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EG Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11 ff., für die kartellrechtliche Beurteilung relevant sein. Die Verordnung (EG) Nr. 2659/2000 über die Anwendung

310

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

dieser Vorschriften von Unternehmenseigenschaft und Marktstellung der Beteiligten302 abhängt, betreffen sie die Existenzmöglichkeit einzelner vertraglicher Pflichten303 nur in bestimmten Konstellationen. Vor allem Kernbeschränkungen, die nach Art. 4 II der Gruppenfreistellungsverordnung für TechnologietransferVereinbarungen304 generell nicht freistellungsfähig sind, sollten in Forschungsbzw. Entwicklungsverträgen bei Zweifeln über die Anwendbarkeit deutschen oder europäischen Kartellrechts vermieden werden. Sie betreffen jedoch regelmäßig lizenzvertragsrechtliche Fragen und nicht die hier in den Vordergrund gestellten Hauptpflichten der Vertragspartner, so dass auf sie erst im Zusammenhang mit Lizenzverträgen näher eingegangen werden soll305. (7) Folgerungen für die Rechtsgestaltung In bezug auf die Rechtsgestaltung läßt sich aus den vorangegangenen Erörterungen vor allem ableiten, daß bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen eine möglichst präzise Festlegung der vom Forschenden zu erbringenden Leistungen (unter Berücksichtigung der hier herausgearbeiteten beiden Grundtypen von Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen) von zentraler Bedeutung ist. Weiterhin müssen etwaige Nebenpflichten der Beteiligten ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen werden, da sie weder aus Werk- noch aus Dienstvertragsrecht ohne weiteres abgeleitet werden können. Auch Festlegungen für den Fall, daß eine unvorhergesehene Änderung des Leistungsprogramms erforderlich wird, sowie gegebenenfalls für das rechtliche Verhältnis mehrerer Leistungsabschnitte zueinander, sind zu empfehlen. Sind diese Fragen geklärt, lassen sich Forschungs- bzw. Entwicklungsverträge im übrigen durch ergänzende Heranziehung der werkvertraglichen Regelungen bewältigen. Wegen der gerade neuerdings wieder umstrittenen vertragstypologischen Zuordnung derartiger Verträge empfiehlt es sich jedoch, Regelungen über die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen sowie für den Fall des Unterlassens einer vereinbarten Mitwirkung des Förderers zu treffen und auch Möglichkeiten der Vertragsbeendigung ausdrück-

von302Art. 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung, ABl. EG Nr. L 304 vom 5.12.2000, S. 7 ff., betrifft hingegen in erster Linie Vereinbarungen über die gemeinsame Forschung und Entwicklung von Produkten und dürfte daher in den hier im Vordergrund stehenden Fallkonstellationen regelmäßig nicht einschlägig sein. 302 Siehe nur § 3 I GWB sowie – im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer Freistellung vom Verbot des Art. 81 I EG – Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 772/2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11 ff. 303 Im Sinne von oben § 3 III. 1. a a.E. 304 Verordnung (EG) Nr. 772/2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11 ff. Bei den hier untersuchten Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen dürfte es sich regelmäßig um Vertikalvereinbarungen handeln, für die Art. 4 II der Verordnung gilt. 305 S.u. § 8 III. 2. a (1).

III. Tätigkeitsverträge

311

lich in den Vertrag aufzunehmen306. Eine Absicherung der Verwirklichung des mit dem Vertrag angestrebten überindividuellen Zwecks erfolgt hier in erster Linie durch den Vertragsschluß selbst (unter möglichst weitgehender rechtlicher Absicherung der Vertragsdurchführung) sowie durch die gezielte Auswahl eines Vertragspartners307, der durch seine Kenntnisse und Fähigkeiten eine gewisse Gewähr für die Erreichung übergeordneter Forschungsziele mit Bedeutung für die Allgemeinheit bietet. Grenzen der Privatautonomie, welche die Zulässigkeit der geschilderten Verpflichtungen der Beteiligten betreffen, spielen bei Forschungsbzw. Entwicklungsverträgen des hier untersuchten Typus mit überwiegender Interessengegenrichtung in der Regel keine Rolle. Kartellrechtliche Relevanz können in der Regel erst Vereinbarungen über die weitere Verwertung der Vertragsergebnisse308 sowie die hier nicht behandelten Forschungs- bzw. Entwicklungsverträge mit überwiegender Interessengleichrichtung erlangen. d) Beratungsvertrag Eine weitere Form der mittelbaren Förderung überindividueller Zwecke ist die entgeltliche Beratung durch Personen oder Personenmehrheiten, die selbst einen überindividuellen Zweck verwirklichen und das für die Beratung geleistete Entgelt wiederum für diese Zwecke einsetzen. Zu denken ist hier insbesondere an Beratungsverträge von Forschungseinrichtungen mit Wirtschaftsunternehmen, welche der Forschungseinrichtung zusätzliche finanzielle Mittel verschaffen und damit mittelbar der Wissenschaftsförderung dienen309. Eine Unterform solcher Beratungsverträge, die sich auf bestimmte Beratungsinhalte beschränkt, ist der Consultingvertrag, bei dem Vertragsgegenstand die entgeltliche Erbringung von kaufmännisch-betriebswirtschaftlichen oder ingenieurwissenschaftlich-technischen Beratungsleistungen ist (Management Consulting oder Consulting Engineering)310. Da sich die Beratung hier regelmäßig auf die Tätigkeit von Wirtschaftsunternehmen bezieht, ist das Rechtsgeschäft als Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 I BGB zu qualifizieren311: Die (einmalige oder länger andauernde) Beratung durch die Forschungseinrichtung stellt eine selbständige Tätigkeit wirtschaftli306 Wegen der Einzelheiten kann insoweit auch hier auf die Erörterungen zur Rechtsgestaltung bei Beratungsverträgen verwiesen werden (oben § 7 III. 1. a [4]). 307 Dazu auch Ullrich, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, S. 49. 308 Insoweit gelten die Erörterungen zur Überlassung von Know-how sowie zu Lizenzverträgen entsprechend, s.u. § 8 III. 2., 3. 309 Die im Zusammenhang mit einer Beratung durch öffentlich-rechtlich organisierte Forschungseinrichtungen zusätzlich auftretenden öffentlich-rechtlichen Fragen sind nicht Gegenstand der vorliegenden Abhandlung. 310 Zu Definition und Einzelheiten insb. Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 76 ff.; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 311. 311 Zur Beratung als Geschäftsbesorgung bereits oben § 7 III. 1. a (1), bei Fn. 22; zweifelnd allerdings für Consultingverträge Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 89.

312

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

cher Art dar, die letztlich der Ausübung einer auf Gewinnerzielung gerichteten Tätigkeit und damit der Wahrung von Vermögensinteressen des Wirtschaftsunternehmens dient. Da in derartigen Fällen meist ein konkretes Arbeitsergebnis (überwiegend in Form eines Gutachtens) geschuldet ist und das Risiko des Nichterreichens eines solchen Ergebnisses bei der Forschungseinrichtung liegt, wird – bei Anwendung der oben für Verträge über Beratungsleistungen des Förderers entwickelten Kriterien zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht312 – regelmäßig ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertraglichem Charakter vorliegen. Die kombinierte Anwendung von Geschäftsbesorgungs- und Werkvertragsregeln dürfte für solche Beratungsverträge in der Regel zu interessengerechten Ergebnissen führen. In bezug auf denkbare Leistungsstörungen bei der Beratung ergibt sich gegenüber den Erörterungen zur Beratung des Geförderten durch den Förderer313 nichts Abweichendes. Von den zusätzlich über § 675 I BGB anwendbaren Regeln des Auftragsrechts können hier insbesondere § 665 (Abweichung von Weisungen), § 666 (Auskunfts- und Rechenschaftspflicht) sowie möglicherweise §§ 669, 670 BGB (Vorschußpflicht und Ersatz von Aufwendungen) von Bedeutung sein. Allenfalls bei längerfristigen Beratungsverträgen können sich wegen des stärker auf einmalige Werkleistungen ausgerichteten Grundkonzepts der §§ 631 ff. BGB Regelungslücken, insbesondere hinsichtlich einer Beendigung des Vertrags, ergeben. Diese lassen sich jedoch durch eine entsprechende Anwendung der dienstvertraglichen Regelungen über die ordentliche Kündigung (§§ 620 ff. BGB)314 schließen; im übrigen sind – je nach Fallkonstellation – § 314 BGB, §§ 323 f. BGB sowie – wegen der für den Besteller nachteiligen Rechtsfolge des § 649 S. 2 BGB nachrangig – § 649 BGB anzuwenden315. Aufgrund der Vielfalt dispositiver gesetzlicher Beendigungstatbestände empfiehlt sich jedoch eine vertragliche Regelung möglicher Beendigungsgründe und -modalitäten. Da es sich bei solchen Rechtsgeschäften regelmäßig um eine projektbezogene Beratung, nicht aber um die Veräußerung oder Lizenzierung von Betriebsgeheimnissen des Geförderten handelt, unterfallen sie weder § 1 GWB noch Art. 81 I EG.

IV. Werbeverträge Die Bekanntheit oder gar Popularität des Geförderten, die auf seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit beruht, kann gegen Entgelt zur Werbung für den Förderer (insbesondere für von ihm hergestellte Produkte oder von ihm angebotene Dienstleistungen) eingesetzt werden. Derartige Werbeverträge stel312

Oben § 7 III. 1. a (2) (d). Oben § 7 III. 1. a (2) (b). 314 Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (2) (c). 315 Zum Vorrang der Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund vor § 649 BGB z.B. Staudinger-Peters, § 649 Rn. 12; Soergel-Teichmann, § 649 Rn. 6; Erman-Schwenker, § 649 Rn. 11. 313

IV. Werbeverträge

313

len eine zusätzliche Einnahmequelle für den Geförderten dar und ermöglichen ihm die Fortsetzung oder auch den Ausbau seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit. Sie können auf Initiative des Förderers oder des Geförderten (im letzten Fall also als Fundraising-Maßnahme) geschlossen werden. Der Fördereffekt mag bei derartigen Verträgen für die Beteiligten zwar häufig nur von untergeordneter Bedeutung sein. Eine gesonderte Betrachtung ist im vorliegenden Zusammenhang aber sinnvoll, weil Werbemaßnahmen auch für andere Rechtsgeschäfte mit stärkerem Fördereffekt, insbesondere für Sponsoringverträge, eine Rolle spielen. Die sich dabei ergebenden, zum Teil höchst komplexen Rechtsfragen, deren Problematik gerade beim Sponsoring erstaunlicherweise meist nur am Rande gestreift wird316, sollen hier in bezug auf Werbeverträge zunächst isoliert erörtert werden. Die Untersuchung beschränkt sich jedoch auf solche Werbeverträge, die zumindest einen mittelbaren Zusammenhang mit überindividuellen Zwecken aufweisen; daher bleibt insbesondere die Frage eines eigenständigen rechtlichen Schutzes bestimmter Werbemaßnahmen oder -ideen außen vor. Unter den sehr heterogenen Möglichkeiten einer entgeltlichen Werbung des Geförderten für den Förderer ist zunächst danach zu unterscheiden, ob der Geförderte für den Förderer Werbemöglichkeiten bereitstellt oder sich selbst für Werbemaßnahmen des Förderers zur Verfügung stellt.

1. Bereitstellen von Werbemöglichkeiten für den Förderer Der Geförderte kann gegen Entgelt Werbemöglichkeiten für den Förderer bereitstellen, die diesem sonst nicht offenstünden und die sich regelmäßig im Zusammenhang mit einer überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Geförderten ergeben. Der Geförderte kann dem Förderer Werbeflächen, Werbezeit oder sonstige Werbemöglichkeiten zur Verfügung stellen; zu denken ist beispielsweise an Werbung in Veranstaltungsprogrammen oder -katalogen, Bandenwerbung auf Sportplätzen oder Werbehinweise durch den Förderer während einer Veranstaltung, bei der Tätigkeiten des Geförderten ausgeübt oder präsentiert werden. Behandelt werden entsprechend der Beschränkung der Untersuchung auf Zweipersonenverhältnisse nur Rechtsgeschäfte, die unmittelbar zwischen demjenigen, der die Werbemöglichkeiten vergibt, und dem Werbetreibenden geschlossen werden; außer Betracht bleiben daher insbesondere Verträge, bei denen ein Dritter die Werbemöglichkeiten vermittelt, wie beispielsweise Annoncen316 Vgl. nur Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 57 ff.; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 129 ff.; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 90 f.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 110 ff.; Otten, Sponsoring, S. 53; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 135 ff.; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 98 ff.; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 3 Rn. 25 ff., § 5 Rn. 19 ff.; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Verbänden beim Sportsponsoring, S. 25 ff.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 302; Vieweg, in: Württembergischer Fußballverband, Sponsoring im Sport, 22, 33 ff.

314

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

pachtverträge317. Der mittelbare Fördereffekt der Bereitstellung von Werbemöglichkeiten für den Förderer liegt in dem Entgelt, das der Geförderte erhält und das er für seine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit einsetzen kann. a) Vertragstypologische Zuordnung und Pflichten der Beteiligten Verträge über die Überlassung von Werbeflächen können vertragstypologisch regelmäßig dem Miet- oder Pachtvertragsrecht zugeordnet werden, je nachdem, ob die Überlassung der Werbefläche als solche oder die Nutzung der Werbemöglichkeiten im Vordergrund des Rechtsgeschäfts steht318. Meist wird der Förderer derartige Verträge gerade wegen der sich für ihn dadurch bietenden besonderen Möglichkeiten der Publikumsansprache schließen, so daß die werbliche Nutzung und damit eine Fruchtziehung i.S.d. §§ 581 ff. BGB Hauptzweck des Rechtsgeschäfts ist. Daher kommt in der Regel Pachtvertragsrecht zur Anwendung319, beispielsweise bei der Überlassung des Anzeigenteils eines Theater- oder Konzertprogramms320 oder bei Bandenwerbung321. Entsprechendes dürfte auch für die Überlassung anderer Werbemöglichkeiten (z.B. von Übertragungsrechten in den Medien322 oder Lautsprecher-Werbedurchsagen bei Veranstaltungen des Geförderten) gelten. Die pachtvertragstypische Interessenlage wird besonders deutlich beim Blick auf den pachtrechtlichen Grundsatz, wonach der Verpächter gegenüber dem Pächter nicht dafür einzustehen hat, daß der Pachtgegenstand ihm tatsächlich Gewinn bringt323. Die Anwendung dieser Regel erscheint gerade bei derartigen Werbeverträgen wegen der Schwierigkeiten einer Quantifizierung der Werbewirkung sinnvoll. Auch im übrigen dürfte die Heranziehung der §§ 581 ff. BGB (i.V.m. den Regeln über den Mietvertrag, § 581 II BGB) hier regelmäßig keine besonderen Probleme bereiten. Der Pachtzins kann als fester oder umsatz317

Vgl. dazu nur Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 159 ff., 165 f. m.w.N. Zur Abgrenzung zwischen Miet- und Pachtvertrag allgemein bereits oben § 7 II. 1. a. 319 Vgl. auch BGH NJW 1952, 620; BGH LM § 581 Nr. 11; BGH NJW-RR 1994, 558; BGH NZM 1999, 461; OLG Naumburg OLGE 24, 340; BFH BStBl II 1983, 386; Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 46; Soergel-Heintzmann, § 581 Rn. 5; Erman-Jendrek, § 581 Rn. 6; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 107 f.; für bestimmte Konstellationen auch Staudinger-Emmerich/Veit, Vorbem zu § 581 Rn. 21; i.E. auch Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 167 ff. (keine Rechtspacht, sondern Pachtvertrag über einen besonderen Gegenstand); zweifelnd OLG Hamm SpuRt 1996, 96 f. – Eine Anwendung von Mietvertragsrecht wird dagegen in Betracht gezogen von BGH NJW 1952, 620 f. (i.E. abgelehnt); BGH NJW 1965, 1912 f.; BGH BB 1973, 819; Staudinger-Emmerich, § 535 Rn. 2; MünchKomm-Schilling, § 535 Rn. 68; Soergel-Heintzmann, Vor § 535 Rn. 350; Erman-Jendrek, § 535 Rn. 25; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 17; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 66 f.; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 78; Weimar, MDR 1960, 195 f. 320 OLG Naumburg OLGE 24, 340. 321 BGH NJW 1952, 620; BGH NJW-RR 1994, 558 (Werbung auf Entfernungstafeln auf dem Übungsgelände eines Golfclubs); BGH NZM 1999, 461. 322 Vgl. dazu nur Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 605. 323 Vgl. nur Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 175; MünchKomm-Harke, § 581 Rn. 10 f., 50; Soergel-Heintzmann, § 581 Rn. 19, 21. 318

IV. Werbeverträge

315

abhängiger Betrag festgelegt werden324; wegen der praktisch schwierigen Nachweisbarkeit von Werbeerfolgen dürfte hier regelmäßig ein festes Entgelt vereinbart werden. Die Vertragsdauer wird meist konkret festgelegt, so daß die (für Werbeverträge nicht immer passenden) Kündigungsvorschriften des Pacht- bzw. Mietrechts in der Regel nicht zur Anwendung kommen. Wichtig können Regelungen über das Verhältnis mehrerer Werbetreibender zueinander, insbesondere bei der Nutzung größerer Werbeflächen, sein. Hier bestehen keine vertragsrechtlichen Vorgaben; es empfiehlt sich aber eine detaillierte Absprache, wie die jüngsten Streitigkeiten über die Vergabe von Werbeflächen auf Ausrüstungsgegenständen oder Kleidung von Sportlern, beispielsweise im Bereich des Eisschnellaufs, gezeigt haben325. Der Verpächter hat zwar grundsätzlich die Nebenpflicht, den Pächter vor Wettbewerb zu schützen326; diese Pflicht ist jedoch heute wegen der zunehmenden Überschneidung von Branchen und Werbemöglichkeiten einzuschränken327. Sofern der Werbende eine Exklusivstellung anstrebt, sollte – in den Grenzen des kartellrechtlich Zulässigen – eine entsprechende Klausel in den Vertrag aufgenommen werden. Andernfalls könnte die Vergabe benachbarter Werbeflächen an Konkurrenten des Pächters zwar im Einzelfall eine Vertragsverletzung seitens des Verpächters darstellen; wegen der praktischen Schwierigkeiten der Definition und Abgrenzung von Konkurrenzprodukten empfiehlt sich jedoch stets eine ausdrückliche Regelung. Im Hinblick auf Werbung nicht konkurrierender Unternehmen lassen sich aus der Natur des Pachtvertrags keine Begrenzungen ableiten; hier ist daher immer eine Vereinbarung über die genaue Stellung des Werbetreibenden im Verhältnis zu anderen Werbenden zu treffen. Sofern zusätzlich zur Überlassung von Werbeflächen eine aktive Tätigkeit des Geförderten erforderlich ist (beispielsweise die Benutzung von Ausrüstungsgegenständen mit Werbeaufdrucken des Förderers), tritt ein tätigkeitsbezogenes (meist werkvertragliches) Element zu dem Vertrag hinzu. Dieses wird gegenüber der Nutzungsüberlassung der Werbefläche regelmäßig so stark dominieren, daß diese Fälle nicht mehr als bloße Bereitstellung von Werbemöglichkeiten angesehen werden können, sondern der im folgenden zu erörternden Kategorie aktiver Werbung für den Förderer zuzurechnen sind. b) Einschränkungen der Privatautonomie Die Vereinbarung einer Exklusivstellung des Werbenden muß den Vorgaben des Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechen. Ein Verbot gegenüber dem Geförderten, Werbemöglichkeiten an Konkurrenten des Förderers zu vergeben, könnte gegen § 1 GWB328 bzw. Art. 81 I EG verstoßen, weil es die Abgabe 324

Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 188 f.; Bamberger/Roth-C. Wagner, § 581 Rn. 21. Dazu bereits oben § 4 II. 2. a, bei Fn. 53. 326 Dazu z.B. Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 158; Soergel-Heintzmann, § 581 Rn. 23. 327 Vgl. insb. Soergel-Heintzmann, § 581 Rn. 23. 328 Früher war vor allem § 16 Nr. 2 GWB a.F. einschlägig; dazu z.B. Immenga/MestmäckerEmmerich, 3. Aufl. 2001, § 16 GWB Rn. 45; Bechtold, 3. Aufl. 2002, § 16 GWB Rn. 9. 325

316

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

gewerblicher Leistungen (Werbemöglichkeiten) an Dritte beschränkt. Eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs kann eine solche Vereinbarung allerdings nur bewirken, wenn der relevante Markt im Einzelfall so eng zu fassen ist, daß sich der Förderer durch die Vereinbarung einen nahezu oder völlig ausschließlichen Zugang zu diesem Markt sichert und dies entweder für den Geförderten oder für Konkurrenten des Förderers eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Das ist nur vorstellbar, wenn entweder dem Geförderten wichtige zusätzliche Werbemöglichkeiten genommen werden oder wenn für Konkurrenten des Förderers keine Werbemöglichkeiten mehr verbleiben, die denjenigen, welche sich aus der Tätigkeit des Geförderten ergeben, vergleichbar sind (also allenfalls bei einer ganz besonders herausgehobenen Position des Geförderten auf dem relevanten Werbemarkt). Daher kann diese Begrenzung der Privatautonomie allenfalls einzelne Ausgestaltungen solcher Exklusivvereinbarungen, nicht aber die generelle Möglichkeit derartiger Absprachen im Rahmen von Werbeverträgen betreffen.

2. Werbemaßnahmen des Geförderten für den Förderer Bei Werbemaßnahmen des Geförderten für den Förderer ist zu unterscheiden zwischen Maßnahmen, die in erster Linie vom Geförderten selbst durchgeführt werden (aktive Werbung für den Förderer) und solchen, bei denen er lediglich an Werbeaktionen des Förderers mitwirkt (persönliche Mitwirkung bei Werbemaßnahmen des Förderers). a) Aktive Werbung für den Förderer Zunächst ist denkbar, daß der Geförderte im Rahmen selbständiger Werbemaßnahmen aktiv für den Förderer wirbt, beispielsweise durch werbliche Empfehlungen, Testimonials oder durch Benennung von Veranstaltungen oder Einrichtungen nach dem Förderer. In Betracht kommt auch die werbewirksame Benutzung von Ausrüstungsgegenständen, die mit einem Hinweis auf den Förderer versehen sind. (1) Vertragsrechtliche Beurteilung (a) Vertragstypologische Zuordnung Aktiver Werbung durch den Geförderten für den Förderer kommt nach dem Willen der Beteiligten regelmäßig ein Geldwert zu, es handelt sich also – je nach Art der geschuldeten Leistung – um entgeltliche Werk- oder Dienstleistungen. Fraglich ist, ob solche Werbung zugleich eine Geschäftsbesorgung für den Förderer darstellt. Zwar handelt es sich um eine Tätigkeit wirtschaftlicher Art (da die Werbung für den Förderer wirtschaftlichen Wert hat) zur Wahrung fremder Vermögensinteressen; problematisch ist jedoch wegen des Bezugs der Werbung auf den Förderer und wegen der häufigen inhaltlichen Vorgaben des Förderers für solche Werbung das für eine Geschäftsbesorgung ebenfalls konstitutive Merkmal

IV. Werbeverträge

317

der Selbständigkeit der Tätigkeit329. Wenn der Förderer festlegt, welche Werbung der Geförderte für ihn auf welche Weise durchzuführen hat, entspricht dies nicht dem Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags, bei dem der Geschäftsbesorgende zwar weisungsabhängig, aber doch eigenständig handelt. Insofern besteht ein sachlicher Unterschied zu den regelmäßig als Geschäftsbesorgungsverträge eingeordneten Verträgen mit einer Werbeagentur330. Eine Anwendung des § 675 I BGB kommt daher in den hier zugrundegelegten Fällen nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Geförderte gegen Entgelt selbständige Werbemaßnahmen für den Förderer durchführt; im Regelfall liegt ein reiner Dienst- oder Werkvertrag vor. Da Werbetätigkeiten des Geförderten für den Förderer regelmäßig auf einen bestimmten Erfolg bezogen sind, der in der Ausführung der vereinbarten Werbemaßnahme (nicht hingegen in einem bestimmten Ertrag der Werbung) besteht, dürften sie meist als Werkleistungen i.S.d. §§ 631 ff. BGB anzusehen sein331. Einer solchen vertragstypologischen Zuordnung steht auch nicht entgegen, daß solche Tätigkeiten mitunter auf längere Zeit angelegt sind332. Das gilt für werbliche Empfehlungen einschließlich Testimonials (Werbung mit »Bekenntnischarakter«333) ebenso wie für die Verwendung bestimmter Produkte (insbesondere Ausrüstungsgegenstände), die entweder vom Förderer hergestellt wurden oder zumindest seinen Namen tragen. Hingegen dürfte die Benennung von Veranstaltungen oder Einrichtungen nach dem Förderer wohl eher als Tätigkeit sui generis denn als Werkleistung anzusehen sein; wegen ihres ebenfalls erfolgsbezogenen Charakters können jedoch §§ 631 ff. BGB bei Fehlen ausdrücklicher Parteivereinbarungen entsprechend herangezogen werden. Insgesamt dürfte die Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag für aktive Werbeleistungen des Geförderten nur selten praktische Relevanz entfalten, weil der Inhalt der vertraglichen Hauptpflichten regelmäßig konkret im Werbevertrag festgelegt ist und Normenkollisionen zwischen §§ 611 ff. und §§ 631 ff. BGB hauptsächlich in bezug auf Leistungsstörungen und Risikotragung bei Lückenhaftigkeit der Parteivereinbarung auftreten334. 329

Dazu insb. Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 11 ff.; Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 4. Vgl. nur Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 249; MünchKomm-Heermann, § 675 Rn. 109; Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 10, 475; Erman-Schwenker, Vor § 631 Rn. 24; Erman-Ehmann, § 675 Rn. 7; Bamberger/Roth-Voit, § 631 Rn. 30; Bülow, GRUR 1978, 676, 677; BGH WM 1972, 947; OLG Frankfurt a.M. DB 1978, 1446; OLG Hamm GRUR 1988, 564; OLG München NJWRR 1996, 626. 331 Zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag in derartigen Fällen insb. StaudingerPeters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 33; MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 285 f.; Soergel-Teichmann, Vor § 631 Rn. 102; Bamberger/Roth-Voit, § 631 Rn. 30; Löffler, BB 1978, 921; RG Recht 1920 Nr. 379; BGH NJW 1984, 2406; BGH LM § 377 HGB Nr. 10; OLG Frankfurt a.M. DB 1978, 1446; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1988, 945; LG München I NJW 1965, 1533. 332 Vgl. auch MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 286. Zur Behandlung längerfristiger Werkverträge bereits oben § 7 III. 1. a (2) (c) (D). 333 Dazu bereits oben § 4 II. 2. a. 334 Zu derartigen Normenkollisionen bereits oben § 7 III. 1. a. (2). 330

318

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

(b) Pflichten der Beteiligten Der Geförderte verpflichtet sich bei derartigen Werbeverträgen zur Durchführung der vereinbarten Werbemaßnahmen für den Förderer; diese ist der geschuldete Erfolg i.S.d. § 631 I BGB. Der genaue Inhalt der Verpflichtung des Geförderten ist vertraglich festzulegen; wichtig ist das insbesondere bei Werbung über einen längeren Zeitraum, wie beispielsweise bei der Benutzung von Ausrüstungsgegenständen des Förderers, die mittels entsprechender optischer Gestaltung auf diesen hinweisen. Hier sind Regelungen über Anlässe, Dauer und gegebenenfalls auch Art der Benutzung sinnvoll und – wie die Formularanalyse von Ausrüstungsverträgen gezeigt hat335 – regelmäßig auch vorhanden. Im übrigen kann für die werkvertragsrechtliche Beurteilung – vor allem im Hinblick auf die Fragen der Abnahme sowie einer Vergütung von Vorarbeiten – auf die Erörterungen zum Product Design verwiesen werden336. Persönlichkeitsrechte des Geförderten entfalten im Zusammenhang mit solchen Werbeverträgen regelmäßig keine juristische Relevanz, da der Geförderte sich hier selbst präsentiert bzw. darstellt und Art und Zusammenhang seiner Darstellung regelmäßig im Rechtsgeschäft festgelegt werden. Eine gesonderte Rechtseinräumung oder -übertragung ist insoweit bei aktiver Werbung für den Förderer regelmäßig nicht erforderlich. Sofern die Werbung urheber- oder geschmacksmusterrechtlichen Schutz genießt, sind allerdings dem Förderer die für die Nutzung der Werbung erforderlichen Rechte einzuräumen bzw. zu übertragen (§ 31 UrhG bzw. § 3 S. 2 GeschmMG); auch insoweit kann auf die Ausführungen zum Product Design verwiesen werden337. Der Förderer ist in erster Linie zur Zahlung eines Entgelts für die Werbemaßnahmen des Geförderten verpflichtet. Der vertragstypologischen Zuordnung zum Werkvertragsrecht entsprechend ist die Vergütung bei Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen in der Regel erst nach Erbringen der Leistung des Geförderten zu entrichten. Bei einer öffentlichkeitswirksamen Nutzung von Produkten oder Kennzeichen des Förderers muß dieser dem Geförderten regelmäßig die entsprechenden Nutzungsrechte einräumen. Man wird jedoch selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung hierüber regelmäßig von einer konkludenten Einräumung der erforderlichen Rechte im Rahmen des Werbevertrags ausgehen können, da sie der Erreichung des Vertragszwecks dient; es handelt sich insoweit um eine unselbständige, leistungsbezogene Nebenpflicht. (c) Vertragsbeendigung Ein Werbevertrag der beschriebenen Art endet regelmäßig mit Abschluß der vereinbarten Werbemaßnahmen. Der Förderer kann den Vertrag zudem nach § 649 335

Oben § 4 II. 2. b. Oben § 7 III. 2. a (3). Speziell zur Abnahme bei Werbeverträgen auch LG Hannover NJWRR 1989, 1525 f.; AG Cottbus NJW-RR 1994, 949 f. Zu einer gewährleistungsrechtlichen Sonderfrage bei Werbeverträgen mit Medien LG München I NJW 1965, 1533 f.; Löffler, BB 1978, 921 ff. 337 Oben § 7 III. 2. a (3) (b) (E). 336

IV. Werbeverträge

319

S. 1 BGB jederzeit kündigen. Da die Durchführung der Werbeleistung meist in seinem Interesse liegt und das Vergütungsinteresse des Geförderten durch § 649 S. 2 BGB hinreichend gewahrt ist, steht einer Anwendung dieser dispositiven Vorschrift auf Werbeverträge nichts entgegen. Sofern das Rechtsgeschäft ausnahmsweise auf längere Zeit angelegt ist (wie beispielsweise viele Ausrüstungsverträge), empfiehlt sich die Aufnahme ausdrücklicher Regelungen über Kündigungsgründe und -fristen. Erfüllt der Vertrag die Voraussetzungen eines Dauerschuldverhältnisses338, greift § 314 BGB ein. Im übrigen sind Regelungslücken im Einzelfall durch Heranziehung der sachnächsten gesetzlichen Kündigungsvorschriften, hier also insbesondere der §§ 620 ff. BGB, auszufüllen339. Sofern die vertraglichen Pflichten und mögliche Beendigungsgründe hinreichend genau festgelegt sind, dürften derartige Werbeverträge meist keine besonderen vertragsrechtlichen Probleme aufwerfen. (2) Einschränkungen der Privatautonomie Bei aktiver Werbung des Geförderten für den Förderer können sich Einschränkungen der privatautonomen Vereinbarung derartiger Werbeverpflichtungen aus wettbewerbs-, kartell- oder medienrechtlichen Vorschriften ergeben. Meist handelt es sich dabei um Grenzen für die Ausgestaltung der Werbeleistung im Einzelfall, also um solche Begrenzungen der Privatautonomie, die hier nicht Untersuchungsgegenstand sind340. Dennoch soll wegen der erheblichen praktischen Bedeutung auf einzelne, bei aktiver Werbung des Geförderten für den Förderer typischerweise relevante Regelungen eingegangen werden. (a) Recht gegen unlauteren Wettbewerb Aktive Werbung des Geförderten für den Förderer ist an zwingenden Vorgaben des Lauterkeitsrechts, insbesondere anhand der §§ 3, 4 und 5 UWG, zu überprüfen.

D Anwendungsvoraussetzungen. Eine Wettbewerbshandlung als erste Voraussetzung einer Anwendung dieser Vorschriften ist nach § 2 I Nr. 1 UWG jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Erfaßt ist daher jedes Handeln mit Bezug auf eine selbständige, auf eine gewisse Dauer angelegte wirtschaftliche Betätigung mit Marktbezug und dem Ziel der Absatzförderung. Es ist nach h.M. nicht erforderlich, daß dabei ein Gewinn erzielt wird oder dies auch nur beabsichtigt ist341. 338

Dazu oben § 7 III. 1. a. (2) (c). Auch dazu oben § 7 III. 1. a. (2) (c). 340 Dazu bereits oben § 3 III. 1. a, a.E. 341 Vgl. nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 2 UWG Rn. 8 m.w.N.; Harte/HenningKeller, § 2 A. UWG Rn. 13 m.w.N.; Piper/Ohly-Piper, § 2 UWG Rn. 11 m.w.N.; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 4, II. 1. (S. 37 f.). 339

320

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Ausgeschlossen sind insbesondere rein private342 oder rein hoheitliche Tätigkeiten343 oder solche mit ausschließlich wissenschaftlicher oder sozialer Zwecksetzung344. Daher liegt bei aktiver Werbung des Geförderten für den Förderer regelmäßig eine Wettbewerbshandlung vor, weil der Geförderte mit der Werbung Geschäftszwecke seines Vertragspartners, mitunter zusätzlich auch eigene Geschäftszwecke, fördert345. Umstritten ist nach der UWG-Reform 2004, ob weiterhin Wettbewerbsabsicht vorliegen muß346. Dafür wurde aber unter Geltung des UWG a.F. bereits die Absicht einer Förderung fremden Wettbewerbs in der Regel als ausreichend angesehen347. Will der Geförderte also – wie meist in den hier zugrundegelegten Fallkonstellationen – den Absatz seines Vertragspartners durch die Werbung fördern, ist auch die subjektive Komponente einer Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG gegeben; dies gilt erst recht, wenn dem Geförderten zugleich an einer Verbesserung seiner eigenen Wettbewerbsposition gelegen ist. Problematisch bleiben diejenigen Fälle, in denen die Förderung des Wettbewerbs des Werbetreibenden nur eine unbeabsichtigte Nebenfolge der werbenden Tätigkeit des Geförderten ist, denn bei der Förderung fremden Wettbewerbs kann regelmäßig nicht von der objektiven Eignung zur Wettbewerbsförderung auf das Vorliegen einer dahingehenden Absicht geschlossen werden348. Ein wichtiges Indiz für das Vorhandensein der subjektiven Komponente ist je342

Siehe insb. Harte/Henning-Keller, § 2 UWG Rn. A. 19 m.w.N.; Piper/Ohly-Piper, § 2 UWG, Rn. 13. 343 Siehe insb. Harte/Henning-Keller, § 2 UWG Rn. A. 25 m.w.N.; MünchKommUWG-Veil, § 2 Rn. 49 f.; zur Abgrenzung Piper/Ohly-Piper, § 2 UWG Rn. 12 f. m.w.N. 344 Siehe insb. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 206, 208 f. – Emissionsprospekt; Harte/Henning-Keller, § 2 UWG Rn. A. 21 und A. 56 f. (zur Wettbewerbsabsicht) m.w.N.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 2 UWG Rn. 30; offengelassen: AG Hannover GRUR-RR 2003, 322, 323 – Spendenaufruf. 345 Vgl. – zum UWG a.F. – insb. BGHZ 117, 353, 356 f. – Agfa; OLG Frankfurt ZUM 1990, 482, 484 – Agfa; LG Frankfurt a.M. ZUM 1988, 302 f. – Agfa; OLG Stuttgart GRUR 1988, 546, 547 – Boro; LG Stuttgart GRUR 1987, 739, 740 – Boro; Bork, Werbung im Programm, S. 43; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 206; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 192 f.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 171; Henning-Bodewig, BB 1986, Beil. 18, 1, 3; Bork, ZUM 1988, 322, 323 f. 346 Dafür z.B. MünchKommUWG-Veil, § 2 Rn. 28, 64 ff.; Harte/Henning-Keller, § 2 UWG Rn. A. 38 ff. m.w.N.; dagegen die wohl h.M., siehe z.B. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 2 UWG Rn. 26 m.w.N.; Piper/Ohly-Piper, § 2 UWG Rn. 22 ff. m.w.N.; Fezer-Fezer, UWG, § 2 Rn. 45. Siehe für die hier relevanten Zusammenhänge zum UWG a.F. insb. Henning-Bodewig, BB 1986, Beil. 18, 1, 4 f.; Bork, Werbung im Programm, S. 47 ff.; dens., GRUR 1988, 264, 268; dens., ZUM 1991, 51, 52 f.; Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 50 f.; Sack, ZUM 1987, 103, 110; Völkel, ZUM 1992, 55, 64. 347 Siehe dazu hier nur Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 193 ff.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 171 f.; Bork, Werbung im Programm, S. 45 ff.; BGHZ 117, 353, 356 – Agfa; OLG Frankfurt ZUM 1990, 482, 484 – Agfa; LG Frankfurt a.M. ZUM 1988, 302 – Agfa; OLG Stuttgart GRUR 1988, 546, 547 – Boro; LG Stuttgart GRUR 1987, 739, 740 – Boro. 348 Vgl. hier nur Bork, Werbung im Programm, S. 48 m.w.N. Fn. 35; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1987, 538, 544; Sack, ZUM 1987, 103, 110; MünchKommUWG-Veil, § 2 Rn. 67 ff., 76 ff.; Harte/Henning-Keller, § 2 UWG Rn. A. 49 m.w.N.

IV. Werbeverträge

321

doch insbesondere die Annahme eines Entgelts349, so daß bei Werbeverträgen der hier untersuchten Art die Absicht einer Förderung fremden Wettbewerbs regelmäßig gegeben ist und es daher auf den Meinungsstreit zur Wettbewerbsabsicht nicht entscheidend ankommt. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken350 dürfte zudem die Beibehaltung des subjektiven Kriteriums der Wettbewerbsabsicht wegen der stärker objektiv gestalteten Definition der Geschäftspraktiken in Art. 2 lit. b der Richtlinie für Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern (und deswegen im Interesse der Einheit des UWG letztlich insgesamt) ohnehin nicht mehr haltbar sein. Es wird vielmehr auf einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Absatzförderung ankommen; der Begriff des unmittelbaren Zusammenhangs in Art. 2 lit. b der Richtlinie dürfte jedoch weit auszulegen sein, da die Richtlinie an anderer Stelle (Art. 6 I lit. c) auch direktes oder indirektes Sponsoring als Maßnahmen der Imagewerbung erwähnt. Die hier untersuchten Maßnahmen sind daher auch weiterhin als Wettbewerbshandlungen i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG anzusehen.

E Beurteilung einzelner Werbemaßnahmen nach §§ 3 ff. UWG. Insbesondere Werbung unter Ausnutzung des besonderen Image des Geförderten kann lauterkeitsrechtliche Implikationen im Hinblick auf §§ 3 ff. UWG haben351. Fraglich ist zunächst, ob Werbung für den Förderer, seine Produkte oder Dienstleistungen, die auf der Bekanntheit des Geförderten aufbaut, einen psychologischen Konsumzwang unter Ausnutzung von Gefühlen der Verbraucher i.S.d. § 3 i.V.m. § 4 Nr. 1 UWG auslöst352. Dagegen spricht, daß bei der weiten Verbreitung 349 Dazu insb. MünchKommUWG-Veil, § 2 Rn. 85; OLG Karlsruhe WRP 1977, 75, 77; Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 67 ff.; Pietzcker, GRUR 1972, 532, 532 f.; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1987, 538, 544 f.; Bork, GRUR 1988, 264, 269; ders., ZUM 1988, 322, 324; Sack, ZUM 1987, 103, 110 f.; Fuchs, GRUR 1988, 736, 737, 739; Völkel, ZUM 1992, 55, 64; i.E. auch OLG Frankfurt NJW 1985, 1647. 350 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 351 Ausgeklammert werden an dieser Stelle zunächst noch Verstöße gegen § 3 i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG, da diese vor allem im Zusammenhang mit den wegen ihrer großen Bedeutung für Werbeverträge separat zu erörternden medienrechtlichen Regelungen sowie Werbeverboten eine Rolle spielen, dazu unten § 7 IV. 2. a (2) (b), (c). 352 Zu § 4 Nr. 1 UWG siehe insb. MünchKommUWG-Heermann, § 4 Nr. 1 Rn. 232 ff.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 1, 27 f.; Fezer-Steinbeck, UWG, § 4-1 Rn. 106 ff. u. Rn. 352 ff.; Piper/Ohly-Piper, § 4 UWG Rn. 1/171 ff.; Steinbeck, GRUR 2005, 540 ff.; OLG Saarbrücken, GRUR-RR 2005, 283, 284 f. – Brandschutzwerbung; OLG Hamm, NJOZ 2005, 5063, 5064 ff. – Zur Beurteilung dieser Fallgruppe nach § 1 UWG a.F. siehe insb. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 6. Aufl. 2002, § 12, 2. (S. 150 f.): »Nötigung«; Hdb. WettbewerbsR-Jacobs, 1. Aufl. 1986, § 49 Rn. 4 ff.; Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 175 ff., insb. 190 f.; Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 336 ff., insb. 366 ff.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 173 f.

322

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

derartiger Werbung ihre emotionale Ausrichtung für den Verbraucher zu erkennen ist, so daß eine unlautere Beeinflussung in der Regel nicht angenommen werden kann353. Auch eine gezielte Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit oder Leichtgläubigkeit der Werbeadressaten i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 2 UWG mit Hilfe einer solchen Stellungnahme des Geförderten dürfte aufgrund der hohen Anforderungen, die im Rahmen des § 4 Nr. 2 UWG zu stellen sind354, in der Regel ausscheiden355. An dieser Betrachtungsweise dürfte sich auch nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken356 nichts ändern, weil solche Werbung auch nicht als aggressive Geschäftspraxis im Sinne von Artt. 8, 9 der Richtlinie zu qualifizieren sein dürfte. Auch eine Heranziehung der §§ 3, 4 Nr. 3 UWG wegen Verschleierung des Werbecharakters bei Werbung unter Ausnutzung des besonderen Image des Geförderten dürfte regelmäßig nicht in Betracht kommen, da in derartigen Fällen nicht der Werbecharakter selbst verschleiert, sondern lediglich das Image des Geförderten im Rahmen der Werbung ausgenutzt wird. Sobald jedoch besondere Sachkunde des Geförderten zu Werbezwecken eingesetzt wird (beispielsweise bei gutachterlichen Stellungnahmen im Rahmen eines Spezialgebiets des Geförderten), könnten §§ 3, 4 Nr. 1 oder Nr. 3 UWG eingreifen, z.B. wenn der falsche Anschein eines unabhängig zustandegekommenen Urteils des Geförderten erweckt wird357 oder wenn – insbesondere bei Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen – ein Autoritätsmissbrauch i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 1 UWG in Betracht kommt358. Sinnvoller erscheint es jedoch, in derartigen Fallkonstellationen von

353

Vgl. auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 173 f.; Henning-Bodewig, BB 1983, 605, 608 ff. (beide zu § 1 UWG a.F.). Anders OLG Saarbrücken GRUR-RR 2005, 283, 284 – Brandschutzwerbung; LG Nürnberg-Fürth WRP 2007, 214, 215 f., beide allerdings zu Fallkonstellationen, die deutlich weiter gehen als die hier in Frage stehende »Prominentenwerbung«. 354 Dazu, insbesondere zur besonderen Schutzbedürftigkeit der Adressaten der Werbung, siehe nur Harte/Henning-Stuckel, § 4 UWG Rn. B 2 ff.; Piper/Ohly-Piper, § 4 UWG Rn. 2/1 ff. 355 Vgl. auch Harte/Henning-Stuckel, § 4 UWG Rn. B 4 zu unterschwelliger Werbung; etwas weitergehend möglicherweise Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 2.25 zur Ausnutzung der Leichtgläubigkeit. 356 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 357 Vgl. insb. MünchKommUWG-Heermann, § 4 Nr. 3 UWG Rn. 157 ff.; Piper/Ohly-Piper, § 4.3 UWG Rn. 4; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 3.18; teilweise abweichend aber ders., § 4 UWG Rn. 3.48 für Auskünfte der öffentlichen Hand oder von Personen, die von Berufs wegen zur Neutralität und Objektivität verpflichtet sind (diese Fälle seien jedoch ggf. unter § 4 Nr. 2 UWG zu subsumieren, a.a.O, § 4 UWG Rn. 2.25). Zur Beurteilung solcher Konstellationen im Rahmen des § 1 UWG a.F. Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 29 m.w.N.; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1991, 858, 860. 358 Siehe nur Benz, WRP 2003, 1160, 1170 f.

IV. Werbeverträge

323

vornherein eine Irreführung i.S.d § 5 UWG anzunehmen359. § 5 UWG ist weiterhin einschlägig, wenn ein solches Gutachten irreführende Angaben, also objektiv falsche Aussagen oder Angaben, die eine unrichtige Vorstellung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorrufen360, enthält, zum Beispiel bei Werbeaussagen von Sportlern über leistungsfördernde Wirkungen bestimmter Nahrungsmittel, die entweder nicht bestehen oder nicht spezifisch für gerade dieses Nahrungsmittel sind. Zu prüfen ist weiterhin, ob durch solche Werbung eine Verbindung zwischen dem Geförderten und dem beworbenen Produkt oder der beworbenen Dienstleistung hergestellt wird, die als irreführende Suggestivwerbung gegen §§ 3, 4 Nr. 1361 oder gegen § 5 UWG verstößt362. Ein Verstoß gegen § 5 UWG könnte insbesondere dann vorliegen, wenn durch die Werbung bei einem nicht völlig unbeachtlichen Teil der umworbenen Verkehrskreise der Eindruck hervorgerufen wird, der beworbene Gegenstand sei für den Einsatz im Tätigkeitsbereich des Geförderten besonders geeignet, obwohl dies objektiv nicht der Fall ist, weil er keine anderen Eigenschaften als die Konkurrenzprodukte aufweist363. Allerdings ist zu fragen, ob von einem »durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher«364, wie er im Anschluß an europäische Entwicklungen nun auch in der neueren deutschen Rechtsprechung zum Lauterkeitsrecht zugrundegelegt wird365, nicht erwartet werden kann, daß er in derartigen Situationen den werbenden Charakter der Aussage erkennt und entsprechend bewertet. Insbesondere bei Werbung, die nur »nebenbei« oder sogar lediglich unterschwellig wahrgenommen wird, ist der Verbraucher schutzbedürftig; insoweit kommt zudem ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG in Betracht. Auch Hinweise darauf, daß der Werbende den Werbegegenstand tatsächlich selbst benutze, dürften nur bei Vorliegen besonderer Umstände irreführend i.S.d. § 5 UWG sein366 oder gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG verstoßen367, weil von einem durchschnittlich informierten und verständi-

359 Siehe auch – zum UWG a.F. – BGH GRUR 1961, 189, 190 f. – Rippenstreckmetall (der Anspruch scheiterte allerdings an fehlendem Verschulden der Beklagten); weiterhin Harte/HenningWeidert, § 5 UWG Rn. 681; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Bornkamm, § 5 UWG Rn. 2.160; Piper/Ohly-Piper, § 5 UWG Rn. 182. 360 Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Bornkamm, § 5 UWG Rn. 2. 66; Piper/Ohly-Piper, § 5 UWG Rn. 114 ff. m.w.N. 361 Dazu allgemein Piper/Ohly-Piper, § 4.1 UWG Rn. 22. 362 Dazu allgemein Fezer-Peifer, § 5 UWG Rn. 144, enger aber a.a.O. Rn. 154. 363 Dazu z.B. – in bezug auf § 3 UWG a.F. – Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 200; Henning-Bodewig, BB 1983, 605, 606 f. 364 Zu diesem in der deutschen Rechtsprechung erst seit einigen Jahren etablierten Verbraucherleitbild insb. BGH NJW-RR 2000, 1490, 1491 – Orient-Teppichmuster; BGH NJW 2001, 3193, 3195 – Anwalts- und Steuerkanzlei; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 14, III. (S. 268). 365 Zum früheren deutschen Leitbild des flüchtigen und oberflächlichen Verbrauchers vgl. nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 1 UWG Rn. 24 m.w.N. 366 So auch – in bezug auf § 3 UWG a.F. – Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 202; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 175. 367 Vgl. dazu – in bezug auf § 1 UWG a.F. – insb. Henning-Bodewig, BB 1983, 605, 607 f.

324

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

gen Verbraucher in der Regel erwartet werden kann, daß er das Umfeld derartiger Werbung vom wirklichen Leben unterscheiden kann. Bei qualitätsbezogenen Aussagen des Geförderten über Produkte oder Dienstleistungen des Förderers ist zu beachten, daß diese Aussagen umso eher als im Rahmen des § 5 UWG überprüfbare Tatsachen (und nicht als Werturteile) anzusehen sind, je größer die Nähe des Werbegegenstands zum Tätigkeitsfeld des Geförderten ist. Beispielsweise können werbende Aussagen von Sportlern über Ausrüstungsgegenstände, die nicht der Wahrheit entsprechen, als irreführend i.S.d. § 5 UWG zu qualifizieren sein368. Erfolgt eine solche Irreführung bewußt, könnte gleichzeitig ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG vorliegen; bei der Annahme eines solchen Verstoßes dürfte jedoch angesichts des gewandelten Verbraucherleitbilds einerseits und der Spezialregelung in § 5 UWG andererseits Zurückhaltung geboten sein. Werbung unter Ausnutzung des Image des Geförderten kann auch dann irreführend i.S.d. § 5 UWG bzw. (wiederum allenfalls nachrangig) unlauter i.S.d. § 3 UWG sein, wenn der Geförderte dabei gerade mit Produkten oder Dienstleistungen in Verbindung gebracht wird, die mit seinem Image kollidieren, und damit eine objektiv falsche Information übermittelt wird. Ein Verstoß gegen Vorschriften des UWG wurde früher insbesondere bei der aktiven Werbung von Sportlern für Alkohol oder Tabakerzeugnisse angenommen369. Dem läßt sich allerdings entgegenhalten, daß ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher auch insoweit in der Lage sein müßte, Werbung und Wirklichkeit zu unterscheiden. Daher dürfte hier eine Irreführung wie bei anderen Werbegegenständen nur in Betracht kommen, wenn dem Verbraucher unzutreffenderweise ihre besondere Eignung für die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Werbenden suggeriert wird. Im Hinblick auf Produkte, die Werbeverboten oder -einschränkungen unterliegen (wie Alkohol, Tabak oder Heilmittel), erscheint die Anwendung des § 5 UWG und erst recht diejenige der §§ 3, 4 Nr. 1 UWG auch nicht erforderlich: Hier dürfte regelmäßig ein Rekurs auf die speziellen Verbots- oder Beschränkungsnormen, welche meist gesetzliche Verbote i.S.d. § 134 BGB darstellen und in der Regel auch einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsverletzung durch Rechtsbruch begründen können, zu angemessenen Ergebnissen führen. Fraglich ist schließlich, ob unlautere Werbung durch unsachliche Beeinflussung i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 1 UWG oder eine Irreführung i.S.d. § 5 UWG auch darin liegen kann, daß dem Verbraucher suggeriert wird, der Geförderte werbe unentgeltlich für das betreffende Produkt oder die Dienstleistung des Sponsors. Gegen eine Anwendung des § 5 UWG in solchen Fällen spricht, daß sich diese Vor368 Vgl. – zu § 3 UWG a.F. – Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 201. 369 Z.B. Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 192; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 174; vgl. auch BGH GRUR 1993, 756, 757 – Mild-Abkommen – alle zu § 1 UWG a.F.

IV. Werbeverträge

325

schrift in erster Linie auf Angaben über den Gegenstand der Werbung370 oder auf die geschäftlichen Verhältnisse des Unternehmens, für dessen Produkte oder Dienstleistungen geworben wird, bezieht. Eine denkbare Irreführung würde hingegen lediglich die Umstände, unter denen die Werbung auf seiten des Geförderten erfolgt, betreffen. Aber auch §§ 3, 4 Nr. 1 UWG dürften in derartigen Fällen regelmäßig nicht durchgreifen: Da heute allgemein bekannt ist, daß Prominente sich normalerweise nicht kostenlos für Werbemaßnahmen zur Verfügung stellen, kann eine Täuschung der Werbeadressaten regelmäßig nicht angenommen werden371. Eine Parallele zur Laienwerbung372 wird bei derartiger »Starwerbung«373 zu Recht nicht gezogen374, weil hier nicht die persönlichen Beziehungen des Werbenden ausgenutzt werden, sondern seine Bekanntheit. Auch die Regeln über irreführende Werbung in der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken375 dürften derartige Fälle nicht erfassen. Ausnahmsweise kann Unlauterkeit nach §§ 3, 4 Nr. 1 UWG jedoch in Betracht kommen bei ausdrücklichen werblichen Empfehlungen durch den Geförderten, wenn für das Publikum nicht erkennbar ist, daß diese nicht sachlich unbeeinflußt erfolgen, sondern für sie ein Entgelt entrichtet wurde376, zumal hier regelmäßig Elemente des Autoritätsmißbrauchs hinzukommen. Aus der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken könnte hier insbesondere Art. 6 I lit. c (Irreführung über die Beweggründe für die Geschäftspraxis) herangezogen werden. Insgesamt ist also ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 1 sowie gegen § 5 UWG bei aktiver Werbung des Geförderten für den Förderer nur bei wenigen Fallkonstellationen denkbar377. Allerdings sollte bei der Vertragsgestaltung stets darauf geachtet werden, daß werbliche Aussagen des Geförderten mit nachprüfbarem Inhalt

370 Dazu insb. – in bezug auf § 3 UWG a.F. – Henning-Bodewig, BB 1983, 605, 607; dies., GRUR Int. 1987, 538, 546. Insofern dürften auch die bei der UWG-Novelle 2004 erfolgten Modifizierungen keine inhaltliche Änderung bewirkt haben. 371 Benz, WRP 2003, 1160, 1171 (anderes kann aber bei an Kinder gerichteter Werbung gelten); Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 202; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 175; Henning-Bodewig, BB 1983, 605, 607 (die drei letztgenannten zum UWG a.F., aber mit Bedeutung erst recht für das liberalisierte Lauterkeitsrecht). 372 Siehe dazu insb. BGH GRUR 1991, 150 f. – Laienwerbung für Kreditkarten m.w.N.; BGH GRUR 1992, 622, 624 f. – Verdeckte Laienwerbung; BGH GRUR 2006, 949, 950 ff. – Kunden werben Kunden; OLG München WRP 2001, 979, 980 f. – Busfahrerbonus. 373 Dazu insb. BGH GRUR 2001, 752, 754 – Eröffnungswerbung. 374 Siehe nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 1.172; Piper/Ohly-Piper, § 4.1 UWG Rn. 176. 375 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 376 Dazu insb. OLG Hamburg WRP 1985, 649, 650 f. – »vom DFB empfohlen«; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 175 (beide zum UWG a.F.). 377 Zu §§ 3, 4 Nr. 11 UWG siehe hingegen sogleich unter § 7 IV. 2. a (2) (b).

326

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

der Wahrheit entsprechen378. Insbesondere bei Werbemaßnahmen, in denen der Geförderte als »Experte« auftritt oder zumindest einen solchen Eindruck erweckt, ist Zurückhaltung geboten379.

J Rechtsfolgen. Sofern im Einzelfall eine als unlauter einzustufende Werbemaßnahme Gegenstand der Leistungspflicht des Geförderten ist, muß weiter geprüft werden, ob der Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 1 bzw. § 5 UWG zur Nichtigkeit der Verpflichtung (die möglicherweise nur eine von mehreren Pflichten des Geförderten ist) oder sogar des gesamten Werbevertrags führt. Ob die §§ 3 ff. UWG als gesetzliche Verbote i.S.d. § 134 BGB anzusehen sind380 oder bei Verstößen gegen diese Regelungen sogar Nichtigkeit nach § 138 I BGB in Betracht kommt381, ist umstritten382. Die Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf § 134 BGB beziehen sich insbesondere auf die Frage der Wirksamkeit von Verträgen, die erst infolge eines Wettbewerbsverstoßes geschlossen wurden (Folgeverträge). Hingegen sind Verträge mit einem gemäß §§ 3 ff. UWG unlauteren Inhalt, die zur Vornahme wettbewerbswidriger Handlungen verpflichten (Basisverträge), nach § 134 BGB unwirksam383. Bei den hier in Frage stehenden Wettbewerbsverstößen geht es regelmäßig um den Inhalt des Werbevertrags selbst, so dass es sich in der Regel um Basisverstöße handelt, die von § 134 BGB erfasst werden. Hingegen dürfte ein Verstoß gegen § 138 BGB nur in seltenen Ausnahmefällen vorliegen, die hier nicht weiter verfolgt werden sollen384. Im Falle eines Eingreifens des § 134 BGB ist weiter zu prüfen, ob der Verstoß gegen §§ 3 ff. UWG zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags führt. Dabei muß differenziert werden: Stellt die unzulässige Verpflichtung die wesentliche vertragliche Leistung des Geförderten dar, dürfte der Verstoß gegen §§ 3 ff. UWG regelmäßig zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führen, da er ohne diese Verpflichtung nicht sinnvoll aufrechterhalten werden kann. Wenn es sich bei der verbotenen Werbemaßnahme hingegen lediglich um eine einzelne Pflicht des Geförderten unter mehreren handelt, ist zu untersuchen, ob der Werbevertrag nicht unter Herausnahme dieser

378

Vgl. dazu auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 201. Dazu insb. (noch zum UWG a.F.) Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 202 f.; OLG Hamburg GRUR 1986, 550, 551 – Fußballschuh-Werbung (Verstoß gegen § 3 UWG a.F.). 380 Z.B. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 170; OLG München GRUR 1992, 641 – Werbevertrag (zu § 3 UWG a.F.); OLG München GRUR 2006, 603, 604 – Getarnte Werbung (zu § 1 UWG a.F.). 381 Sack, ZUM 1987, 103, 127. 382 Siehe dazu insb. Staudinger-Sack, § 134 Rn. 298, § 138 Rn. 6 ff., 70 ff.; MünchKommMayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn. 67; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 3 UWG Rn. 85 ff.; Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbewerb, S. 88 ff., 98 ff., alle m.w.N. 383 Siehe insb. BGH GRUR 1998, 945, 947 – Co-Verlagsvereinbarung; OLG München GRUR 2006, 603 – Getarnte Werbung; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, Einleitung Rn. 7.9.; § 3 UWG Rn. 88. 384 Als Beispiel wird insbesondere Werbung genannt, die nach § 4 Nr. 2 UWG unlauter ist, siehe nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, Einleitung Rn. 7.9. 379

IV. Werbeverträge

327

Pflicht (gegebenenfalls unter anteiliger Reduzierung des Entgelts im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, weil die Beteiligten von einer Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen ausgingen) im übrigen aufrechterhalten werden kann385. Das erscheint denkbar, wenn das verbleibende Leistungsgefüge noch zur Verfolgung der Ziele der Vertragspartner geeignet ist und dem geänderten Verhältnis der Einzelleistungen zueinander durch Anpassung der übrigen Leistungen so Rechnung getragen werden kann, daß die Interessen beider Seiten gewahrt sind. (b) Medienrecht Da Werbung regelmäßig unter Nutzung der (Massen-)Medien erfolgt, sind weiterhin die medienrechtlichen Beschränkungen der Privatautonomie zu beachten. Obwohl auch diese in der Regel lediglich die Ausgestaltung der Pflichten des Geförderten begrenzen und nicht die Vereinbarung einer Verpflichtung zur Werbung für den Förderer als solche betreffen, werden sie hier einbezogen, weil sie bei der ganz überwiegenden Mehrheit der Werbeverträge zu berücksichtigen sind. Allerdings werden nur zwingende Regelungen erörtert, nicht auch freiwillige Selbstbeschränkungen der Medien oder anderer Beteiligter, wie beispielsweise die Richtlinien des Zentralverbandes der deutschen Werbewirtschaft für redaktionell gestaltete Anzeigen386 und für die Werbung mit Zeitungs- und Zeitschriftenanalysen387 (ZAW-Richtlinien), die Richtlinien der Verlegerorganisationen für redaktionelle Hinweise in Zeitungen und Zeitschriften388 oder die ICCInternationalen Verhaltensregeln für die Werbepraxis der Internationalen Handelskammer389.

D Verhältnis zum Recht gegen unlauteren Wettbewerb. Adressat der medienrechtlichen Regelungen sind allerdings stets die Medien selbst, so daß der Verstoß einer vertraglichen Vereinbarung gegen diese Vorschriften nach den Grundsätzen des Medienrechts390 nur dann unmittelbaren Einfluß auf die Wirksamkeit des Werbevertrags erlangt, wenn das betreffende Medium selbst die Position des Geförderten einnimmt391. Sofern jedoch gleichzeitig ein Verstoß gegen § 3 UWG gegeben ist, kann dies auch in sonstigen Fällen zur Unwirksamkeit der betreffenden Vereinbarung, unter Umständen – falls das Rechtsgeschäft mit dem Wegfall dieser vereinbarten Pflicht seinen Sinn verliert – sogar des gesamten Werbevertrags führen, denn § 3 UWG kann auch in bezug auf Personen eingreifen, welche die Werbung in dieser Form veranlaßt haben, sofern sie im geschäftlichen Verkehr 385

So i.E. auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 174, 175. Abgedruckt bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, Nr. 20. 387 Abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, Anh. zu § 3 UWG, S. 1268 f. 388 Abgedruckt bei Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, Anh. zu § 3 UWG, S. 1269 ff. 389 Siehe http://www.icc-deutschland.de/index.php?id=63, abgerufen am 7.4.2008. 390 Zur wettbewerbsrechtlichen Komponente sogleich im Anschluß. 391 Siehe insb. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, § 7 RStV Rn. 80; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 176. 386

328

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

und mit dem Ziel der Absatz- oder Bezugsförderung (§ 2 I Nr. 1 UWG; nach Art. 2 lit. d der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken392 in unmittelbarem Zusammenhang mit der Absatzförderung) gehandelt haben393. Das Verhältnis zwischen Medien- und Wettbewerbsrecht ist wegen der wechselseitigen Einflüsse äußerst vielschichtig. Im folgenden wird davon ausgegangen, daß die für Werbeverträge relevanten medienrechtlichen Regeln gesetzliche Verbote sind, die einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründen können394. Wenn es sich bei den medienrechtlichen Vorschriften um Vorschriften handelt, die im Sinne der neueren Rechtsprechung Marktverhaltensregeln enthalten395, bewirkt bereits der Verstoß gegen die betreffende Norm selbst eine Wettbe392 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 393 Vgl. nur Fezer-Kreile, UWG, § 4-S5 Rn. 47, 50; Piper/Ohly-Piper, § 4.11 UWG Rn. 302; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 20, VI. 2. (S. 442), § 21, VI. (S. 458 ff.); weiterhin – zum UWG a.F. – Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 119 f.; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1987, 538, 545; Sack, AfP 1991, 704, 712. – A.A. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 176. 394 Vgl. dazu insb. Harte/Henning-v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 120 ff.; MünchKommUWGSchaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 290 ff.; Fezer-Kreile, UWG, § 4-S5 Rn. 68 ff.; Piper/Ohly-Piper, § 4.11 UWG Rn. 302 f. (einschränkend für das Presserecht); Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, § 7 RStV Rn. 80 ff.; weiterhin (zum UWG a.F.) insb. BGHZ 110, 278, 289 ff. – Boro; BGHZ 117, 353, 357 ff. – Agfa; BGH NJW-RR 1998, 833 – Auto ’94; BGH NJW-RR 1998, 835; OLG Frankfurt a.M. ZUM 1995, 888, 889; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 166, 211, 215; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 175 f.; Bork, Werbung im Programm, S. 80 ff.; dens., GRUR 1988, 264, 269 f.; dens., ZUM 1991, 51, 53; Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 118 f.; Sack, ZUM 1987, 103, 113 ff.; dens., WRP 1990, 791, 799 ff. (teilweise kritisch zur Argumentation des BGH im Fall »Boro«); dens., AfP 1991, 704, 712 f.; Greffenius/Fikentscher, ZUM 1992, 526, 527, 531; Piper, Festschrift Vieregge, 715, 725; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 299; Weiand, NJW 1994, 227, 232; Ahrens, GRUR 1995, 307, 309; Ladeur, ZUM 1999, 672, 677; ähnlich Fezer-Kreile, UWG, § 4-S5 Rn. 40, wo allerdings nur § 3 UWG genannt wird. – A.A. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 11.167 (für die presserechtliche Impressumspflicht); BGH GRUR 1989, 830, 832 – Impressumspflicht (zu § 1 UWG a.F.). – Vereinzelt wurde früher bei einem Verstoß gegen das Trennungsgebot auch Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts unmittelbar über § 134 BGB angenommen, vgl. OLG München GRUR 1992, 641, 642 – Werbevertrag. 395 Siehe insb. BGHZ 144, 255, 265 ff. – Abgasemissionen; BGH NJW 2001, 2089, 2091 – Verbandsklage; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 20, II. 1. (S. 425 f.); Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 11.33 ff. m.w.N. Zur früheren Rspr., nach der es auf die Wertbezogenheit der jeweiligen Regelung ankam, siehe insb. BGHZ 22, 167, 180 f.; BGHZ 23, 184, 185 f.; BGHZ 44, 208, 209 – Novo-Petrin; BGHZ 48, 12, 16 f.; BGHZ 79, 390, 400 – Apotheken-Steuerberatungsgesellschaft; BGHZ 109, 153, 162 f.; BGHZ 110, 278, 289 ff. – Boro; OLG Düsseldorf WRP 1975, 602, 604; weitere Nachweise bei Harte/Henning-v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 3 ff.; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 20, II. 1. (S. 422 f.). Gegen die frühere Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen im Hinblick auf die Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach § 1 UWG a.F. insb. Schrikker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, S. 239 ff.; Mees, GRUR 1996, 644 ff.; ders., Festschrift Vieregge, 617, 625 ff.

IV. Werbeverträge

329

werbsverletzung, ohne daß die wettbewerbsrechtliche Relevanz noch über § 3 UWG hinausgehend zu prüfen wäre396. Bei Marktzutrittsregeln kommt hingegen ein Wettbewerbsverstoß nur in Betracht, wenn die verletzte Norm gleichzeitig auch Marktverhalten regelt bzw. eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion aufweist397. Bei einer Verletzung medienrechtlicher Vorgaben, die als wertneutrale Regelungen bzw. Vorschriften ohne marktregelnden Zweck im Sinne der neueren Rechtsprechung anzusehen sind, muß daher weiter untersucht werden, ob diesem Verstoß wettbewerbsrechtliche Relevanz zukommt. Insbesondere das im Medienrecht zentrale Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Programm ist wegen des hinter ihm stehenden Grundgedankens des Schutzes von Presse-, Rundfunk-, Meinungs- und Informationsfreiheit jedoch als Marktverhaltensregel (in bezug auf den Markt der Werbung mit Hilfe der Massenmedien) im Sinne der neueren Judikatur anzusehen398. Daher stellen sich Verletzungen des Trennungsgebots regelmäßig als Wettbewerbshandlungen mit Marktbezug dar, die gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verstoßen. Durch eine solche rechtliche Beurteilung kann zugleich hinreichend berücksichtigt werden, daß die medienrechtlichen Vorschriften bereits einen Ausgleich der divergierenden Interessen im Medienbereich und der in diesem Zusammenhang berührten Grundrechte (insbesondere Meinungsfreiheit einschließlich Freiheit der Meinungsbildung bei den Medienadressaten, Presse- und Rundfunkfreiheit) enthalten und daher ihre Wertungen hinsichtlich der Zulässigkeit bestimmter Maßnahmen nicht durch die Annahme eines auf denselben Tatsachen beruhenden Wettbewerbsverstoßes unterlaufen werden sollten399. Da bei Verstößen gegen das medienrechtliche Trennungsgebot neben §§ 3, 4 Nr. 11 UWG auch eine Anwendung der §§ 3, 4 Nr. 3 UWG in Betracht kommt,

396 Siehe insb. BGHZ 163, 265, 270 – Atemtest; OLG Karlsruhe WRP 2006, 1038, 1041; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 11.52; Harte/Henning-v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 42 ff.; Piper/Ohly-Piper, § 4.11 UWG Rn. 15. 397 Die genauen Kriterien sind str. Beide Aspekte werden genannt in BT-Drs. 15/1487, S. 19. Die Rspr. stellt regelmäßig auf die sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion ab (z.B. BGHZ 144, 255, 267 – Abgasemissionen; BGHZ 150, 343, 348 – Elektroarbeiten; BGH GRUR 2003, 164, 165 f. – Altautoverwertung; BGHZ 156, 379, 390 – Strom und Telefon I; BGH WRP 2005, 330, 331 – Testamentsvollstreckung durch Steuerberater; OLG Karlsruhe WRP 2006, 1038, 1041 – Anbieterkennzeichnung auf eBay); ähnlich Harte/Henning-v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 47 f.; Piper/Ohly-Piper, § 4.11 UWG Rn. 44; teilweise wird hingegen der Marktverhaltensbezug in den Vordergrund gestellt, so z.B. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 11.49 m.w.N. Dieser Aspekt erscheint vorzugswürdig, um eine klare Abgrenzung von der früheren Rechtsprechung zu erreichen. 398 Siehe auch Harte/Henning-v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 120 (zum Rundfunkrecht) und Rn. 121 (zur presserechtlichen Kennzeichnungspflicht, die letztlich als Konkretisierung des Trennungsgebots anzusehen sein dürfte); Fezer-Kreile, UWG, § 4-S5 Rn. 68 ff. (zum Rundfunkrecht); Piper/Ohly-Piper, § 4.11 UWG Rn. 203 (zum Rundfunkrecht). Zur Verfassungsmäßigkeit des Trennungsgebots BVerfG NJW 2005, 3201 f. 399 Ähnlich – in Bezug auf das UWG a.F. – Rüggeberg, GRUR 1988, 873, 875, der jedoch stärker auf kompetenzrechtliche Gesichtspunkte abstellt; Bruhn/Mehlinger, Die rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 166.

330

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

ist die Qualifizierung des Trennungsgebots als Marktverhaltensregel praktisch nicht mehr allein entscheidend400. § 4 Nr. 3 UWG betrifft die Verschleierung des Werbecharakters von Wettbewerbshandlungen und damit insbesondere Verstöße gegen das Trennungsgebot in allen Medienbereichen401. Die Regelung kann auch dort eingreifen, wo ein Trennungsgebot nicht spezialgesetzlich normiert, lauterkeitsrechtlich aber gleichwohl geboten ist, etwa im Bereich des Films402, oder wo es im Einzelfall nicht anwendbar ist. Damit die speziellen medienrechtlichen Interessenabwägungen, die den medienrechtlichen Spezialregelungen zugrunde liegen, nicht unterlaufen werden, sollte jedoch in derartigen Fällen stets genau geprüft werden, ob die Annahme eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG aufgrund spezifisch wettbewerbsrechtlicher Wertungen angebracht ist. Im folgenden werden die medienrechtlichen Regeln kurz dargestellt unter der Prämisse, daß ihre Verletzung einen Wettbewerbsverstoß begründen kann, bei ihrer Einhaltung dagegen die Vorschriften des UWG nur einschlägig sind, wenn sich ein Wettbewerbsverstoß aus anderen als medienrechtlichen Gesichtspunkten ergibt403. Bei der selbständigen – also von den medienrechtlichen Verboten unabhängigen – Prüfung einer Wettbewerbsverletzung i.S.d. § 3 UWG, insbesondere i.V.m. § 4 Nr. 3 UWG, sowie bei Anwendung der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in bezug auf wertneutrale Normen des Medienrechts ist hinsichtlich des dann gesondert zu ermittelnden Handelns mit Marktbezug zu Zwecken der Absatz- oder Bezugsförderung (§ 2 I Nr. 1 UWG) eine zweifache Differenzierung erforderlich: Ist das betreffende Medium selbst Partner des Werbevertrags, ist zunächst danach zu unterscheiden, ob der durch Meinungs-, Presse- und Rundfunkfreiheit

400 Daher kann hier auch die Frage offenbleiben, ob eine Anwendung von § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den hier untersuchten medienrechtlichen Regelungen nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung [EG] Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates [Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken], ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22) richtlinienkonform ist, denn jedenfalls eine Anwendung von § 4 Nr. 3 UWG dürfte zur Konformität mit Art. 7 II und Anhang I Nr. 11 der Richtlinie führen. 401 Siehe insb. OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 15, 16 ff. – TV Digital; Harte/Henning-Frank, § 4 Nr. 3 UWG Rn. 14 ff., 36 ff., 53 ff., 59 ff.; MünchKommUWG-Heermann, § 4 Nr. 3 Rn. 5 ff.; Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 3.20 ff., 3.38 ff., 3.41, 3.42, 3.43 ff.; Fezer-Hoeren, UWG, § 4-3 Rn. 20 ff.; Piper/Ohly-Piper, § 4.3 UWG Rn. 5 ff., 31, 32 ff. 402 Siehe nur Harte/Henning-Frank, § 4 Nr. 3 UWG Rn. 55; Fezer-Hoeren, UWG, § 4-3 Rn. 22; Piper/Ohly-Piper, § 4.3 UWG Rn. 37. 403 Auch Verstöße gegen Standesrecht (z.B. gegen die oben angeführten ZAW-Richtlinien oder gegen anwaltliches Standesrecht, dazu näher unten § 7 V. 2. b [1] [d] [G]) könnten eine Wettbewerbsverletzung durch Rechtsbruch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründen. Derartige Wettbewerbsverletzungen sind aber gegenüber solchen durch Verstoß gegen spezialgesetzliche Normierungen (die für die hier interessierenden Fälle regelmäßig vorhanden sind) nachrangig und werden daher hier nicht weiter verfolgt.

IV. Werbeverträge

331

besonders geschützte redaktionelle Teil der Medien betroffen ist oder ob es sich um Maßnahmen außerhalb dieses Kernbereichs handelt404. Im ersten Fall dürfte regelmäßig keine Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG vorliegen, weil es bereits am Ziel der Absatz- oder Bezugsförderung (bzw. im Sinne der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken405 an einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Absatzförderung) fehlt. Nach der Rechtsprechung zum UWG a.F., die auch für die gegenwärtige Fassung des Gesetzes von Relevanz sein dürfte, wird sogar das Gegenteil vermutet406; zu Recht wird jedoch vielfach angenommen, daß diese Vermutung insbesondere durch Annahme von Geld oder einer geldwerten Leistung sowie beim Eingehen einer vertraglichen Verpflichtung zur Darstellung bestimmter Produkte im Programm widerlegt wird407. Außerhalb des redaktionellen Bereichs der Medien galt bislang die allgemeine Vermutung für ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehr408; entsprechend dürfte unter der Neufassung des UWG eine Vermutung für das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG bestehen409. Bei entgeltlichen Werbeverträgen wie den hier untersuchten dürfte daher bei Werbung innerhalb wie außerhalb des redaktionellen Bereichs regelmäßig eine Wettbewerbshandlung anzunehmen sein410. 404 Dazu insb. Henning-Bodewig, UFITA 94 (1982), 197, 204 ff.; dies., BB 1986 Beil. 18, 1, 6 ff.; dies., GRUR 1988, 867, 869; Sack, ZUM 1987, 103, 115 f.; Völkel, ZUM 1992, 55, 66 f.; kritisch Hauschka, DB 1988, 165, 168. 405 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 406 Z.B. BGHZ 3, 270 – Constanze I; BGH GRUR 1964, 162, 163 – E-Orgeln; BGH GRUR 1967, 113 f. – Leberwurst; BGHZ 45, 296, 302 – Höllenfeuer; BGH NJW 1982, 637, 638; BGH GRUR 1984, 461, 462 – Kundenboykott; BGH NJW-RR 1986, 1484 – »Frank der Tat«; BGH NJW 1987, 1082, 1083 – Gastrokritiker; BGH MDR 1997, 673 – Versierter Ansprechpartner; OLG Karlsruhe WRP 1977, 45, 47; OLG Hamm AfP 1992, 256; zustimmend Löffler-Sedelmeier, § 10 LPG Rn. 67; Bork, Werbung im Programm, S. 49 ff.; Henning-Bodewig, BB 1986, Beil. 18, 1, 5; dies., GRUR 1988, 867, 869; dies., GRUR Int. 1991, 858, 862; dies., GRUR 1996, 321, 324; Schardt, ZUM 1991, 61, 63; Piper, Festschrift Vieregge, 715, 718 f.; Köhler, WRP 1998, 349, 351; ähnlich Ullmann, Festschrift Traub, 411, 415. – In diese Richtung jetzt zum UWG 2004 auch OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 15, 16 f. – TV Digital. 407 Z.B. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 2 UWG Rn. 45; Harte/Henning-Keller, § 2 Nr. 1 UWG Rn. 43; Piper/Ohly-Piper, § 2 UWG Rn. 32; weiterhin – zum UWG a.F. – HenningBodewig, UFITA 94 (1982), 197, 204 ff.; dies., BB 1986, Beil. 18, 1, 5; dies., GRUR 1988, 867, 869 m.w.N.; dies., GRUR Int. 1991, 858, 862; Weiand, NJW 1994, 227, 232; Fuchs, GRUR 1988, 736, 737 ff.; Köhler, WRP 1998, 349, 351. 408 Vgl. z.B. LG Stuttgart GRUR 1987, 739, 740 f. – Boro. 409 Ähnlich MünchKommUWG-Veil, § 2 Rn. 73, 85 m.w.N.; Hefermehl/Köhler/BornkammKöhler, § 2 UWG Rn. 46 m.w.N.; Fezer-Keller, § 2 Nr. 1 UWG Rn. 43; Piper/Ohly-Piper, § 2 UWG Rn. 32. 410 Vgl. auch – zum UWG a.F. – Henning-Bodewig, AfP 1991, 487, 490 f.; Sack, AfP 1991, 704, 711.

332

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Sofern der Werbevertrag nicht unmittelbar mit einem Rundfunk- oder Fernsehsender geschlossen wird, gilt auch die Vermutung gegen das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung bei Werbung im redaktionellen Teil der Medien nicht. Daher kommt es auch nicht darauf an, daß hier das Entgelt für die Werbung nicht an das betreffende Medium selbst fließt, sondern an den Geförderten (der seine Werbeverpflichtung möglicherweise allerdings nur durch entsprechende Entgeltzahlungen an einen Rundfunk- oder Fernsehsender erfüllen kann411). Folglich ist eine Wettbewerbshandlung hier regelmäßig nach allgemeinen Grundsätzen zu vermuten.

E Rundfunkrecht. Unter den medienrechtlichen Regelungen für Werbung haben die rundfunkrechtlichen Vorschriften im Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland (RStV) in der Fassung des Neunten Staatsvertrages zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge412 die größte Bedeutung. Weiterhin können insbesondere die Vorgaben der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/ EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste; Nachfolgeregelung zur EG-Fernsehrichtlinie)413 und des Europäischen Übereinkommens über grenzüberschreitendes Fernsehen vom 5. Mai 1989 (Europaratsübereinkommen)414 zu berücksichtigen sein. Soweit diese Regelwerke jedoch in deutsches Recht umgesetzt wurden, ist in erster Linie auf die Umsetzungsvorschriften des Rundfunkstaatsvertrags abzustellen, zumal die Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste den Mitgliedstaaten erlaubt, strengere bzw. ausführlichere Regelungen zu erlassen (Art. 3 I). Daher werden im folgenden vorrangig die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags (mit einem Ausblick auf die neuesten, im deutschen Recht noch nicht umgesetzten Änderungen der früheren EG-Fernsehrichtlinie durch die Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) dargestellt. Dieser wird für den Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gemäß § 16a RStV konkretisiert durch die ARD-Richtlinien für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring415 und die ZDF-Richtlinien für Wer411 In dem wettbewerbsrechtlich gesondert zu beurteilenden Verhältnis zwischen Gefördertem und Rundfunk- oder Fernsehsender ist die – hier wieder eingreifende – Vermutung gegen das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht durch die Entgeltzahlung regelmäßig als widerlegt anzusehen. 412 Abgedruckt z.B. bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag – Kommentar. 413 Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EU Nr. L 332 vom 18.12.2007, S. 27. 414 Europäisches Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen in der Fassung vom 9. September 1998, BGBl 2000 II, S. 1090. – Dieses Übereinkommen kommt regelmäßig nur im Verhältnis zu Staaten zur Anwendung, die keine EU-Mitglieder sind, vgl. Art. 27 I des Übereinkommens i.V.m. Art. 24 der EG-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste. 415 Fassung vom 24.6.1992 in der Neufassung vom 6.6.2000, abgedruckt z.B. bei Ring, Medienrecht, C IV 1.201.

IV. Werbeverträge

333

bung und Sponsoring416, für den privaten Rundfunk gemäß § 46 RStV durch die Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring im Fernsehen417 und im Hörfunk418. Ausgangspunkt der Betrachtung bleiben jedoch die Regelungen des Staatsvertrags selbst in bezug auf Werbung im Rundfunk419. Dabei wird davon ausgegangen, daß Werbung als Vertragsleistung im hier zugrundegelegten Sinne stets auch Werbung im Sinne der rundfunkrechtlichen Regelungen darstellt420. Der Inhalt der Werbung darf nicht gegen die inhaltsbezogenen Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags (insb. §§ 7, 8 RStV) verstoßen. Weiterhin ist insbesondere das Beeinflussungsverbot nach § 7 II RStV zu beachten, und die Werbung muß nach § 7 III 1 RStV als solche klar erkennbar sowie nach § 7 III 2 RStV vom übrigen Programm eindeutig getrennt sein421. Unterschwellige (subliminale) Werbung ist nach § 7 III 3 RStV ebenso verboten wie Schleichwerbung (§ 7 VI 1 RStV); virtuelle Werbung ist nur unter den Voraussetzungen des § 7 VI 2 RStV zulässig. Beim Einfügen der Werbung in das übrige Rundfunkprogramm sind im öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Vorgaben des § 15 RStV, im privaten Rundfunk diejenigen des § 44 RStV (insbesondere die in beiden Vorschriften enthaltenen Blockwerbegebote und das Verbot der Unterbrecherwerbung) zu berücksichtigen; die zulässige Dauer der Werbung richtet sich nach § 16 RStV für den öffentlich-rechtlichen und § 45 RStV für den privaten Rundfunk. Alle diese (nach § 49 RStV größtenteils mit Sanktionen des Ordnungswidrigkeitenrechts 416 Fassung vom 19.3.1993 in der Neufassung vom 22.9.2000, abgedruckt z.B. bei Ring, Medienrecht, C V 1.201. 417 Neufassung vom 10.2.2000, abgedruckt z.B. bei Ring, Medienrecht, H II 1.200. 418 Neufassung vom 10.2.2000, abgedruckt z.B. bei Ring, Medienrecht, H II 1.201. 419 Zur lediglich normausfüllenden Qualität der Richtlinien vgl. nur Henning-Bodewig, ZUM 1997, 635, 636. 420 Zum rundfunkrechtlichen Begriff der Werbung jetzt insb. § 2 II Nr. 5 RStV (»jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern«), Art. 1 lit. i EG-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste sowie insb. Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, Mediengesetze, § 7 RStV Rn. 8 ff.; Hahn/Vesting-Ladeur, § 7 RfStV Rn. 14 f.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, § 7 RStV Rn. 3 ff.; Bork, Werbung im Programm, S. 84 ff.; ders., GRUR 1988, 264, 270 f.; Volpers/Herkströter/Schnier, Die Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen, S. 54 ff.; Bosman, ZUM 1990, 545, 546 ff.; Reidt, AfP 1990, 101; Sack, AfP 1991, 704 ff.; Herkströter, ZUM 1992, 395, 398; Schwarz, AfP 1996, 228 ff.; Henning-Bodewig, ZUM 1997, 635, 638; Hackbarth, ZUM 1998, 974, 978; Engels, RuF 1997, 214, 220 ff.; Engels/Giebel, ZUM 2000, 265, 266 ff. 421 Zu Inhalt und Bedeutung des rundfunkrechtlichen Trennungsgebots insb. Hahn/VestingLadeur, § 7 RfStV Rn. 4, 35; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, § 7 RStV Rn. 27 ff.; Bork, Werbung im Programm, S. 16; Sack, WRP 1990, 791, 797 f.; Bosman, ZUM 1990, 545, 548 ff.; Reidt, AfP 1990, 101, 102; Greffenius/Fikentscher, ZUM 1992, 526, 527 ff.; Hackbarth, ZUM 1998, 974, 976 f.; Ladeur, ZUM 1999, 672, 675 ff.; Platho, ZUM 2000, 46, 47 ff.; Engels/Giebel, ZUM 2000, 265, 269 ff.

334

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

versehenen) Regelungen richten sich an die Rundfunkanstalt, welche die Werbung sendet, so daß sie in den hier untersuchten Konstellationen nur dann unmittelbar eingreifen, wenn Geförderter ausnahmsweise eine Rundfunkanstalt ist. Allerdings wirken sich die rundfunkrechtlichen Ge- und Verbote über §§ 3, 4 Nr. 11 UWG auch auf Werbeverträge zwischen Personen, die sich zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten des Mediums Rundfunk bedienen, aus, da die Beteiligten eines Werbevertrags – wie bereits dargelegt422 – regelmäßig mit dem Ziel der Absatzförderung handeln. Das rundfunkrechtliche Trennungsgebot (§ 7 III 2 RStV) verbietet insbesondere verdeckte Werbung für Produkte oder Dienstleistungen des Förderers innerhalb von Rundfunksendungen (sowohl in Sendungen, die als solche gefördert werden, als auch in sonstigen Sendungen), sofern sie nicht ausnahmsweise redaktionell veranlaßt ist. Regelmäßig ist dabei zwischen der Gefahr einer inhaltlichen Beeinflussung der Sendung und redaktionellen Belangen, insbesondere der Verpflichtung zu umfassender Information (Art. 5 I 2 GG) sowie der Rundfunkfreiheit, abzuwägen423. Entgeltliches Product Placement zu Werbezwecken ist in der Regel unzulässig, soweit es nicht im Einzelfall aus redaktionellen Gründen erforderlich ist424. Bei rundfunkrechtlicher Unzulässigkeit liegt nach den eben entwikkelten Grundsätzen dann regelmäßig zugleich ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG vor425. Weiterhin verstößt Schleichwerbung, bei der Werbung als redaktioneller Beitrag »getarnt« und nicht als Werbung gekennzeichnet ist, regelmäßig sowohl gegen § 7 VI 1 RStV426 als auch gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG427 sowie gegen 422

Oben § 7 IV. 2. a (2) (a) (D). Vgl. nur Henning-Bodewig, GRUR Int. 1987, 538, 543; dies., ZUM 1997, 635, 641 f.; Bosman, ZUM 1990, 545, 552 f.; Ullmann, Festschrift Traub, 411, 416; Engels, RuF 1997, 214, 217 f.; Gounalakis, WRP 2005, 1476, 1480 ff.; für die hier interessierenden Fälle i.E. auch Engels/Giebel, ZUM 2000, 265, 278. 424 Siehe dazu (und zur Abwägung im Einzelfall) nur BGHZ 110, 278, 286 f. – Boro; BGHZ 130, 205, 212 ff. – Feuer, Eis & Dynamit I; Otten, Sponsoring, S. 147 ff.; Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, Mediengesetze, § 7 RStV Rn. 45 ff.; Hahn/Vesting-Ladeur, § 7 RfStV Rn. 59 ff.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, § 7 RStV Rn. 47 ff.; Volpers/Herkströter/Schnier, Die Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen, S. 122 ff.; Bente, Product Placement, S. 92 f.; Henning-Bodewig, BB 1986, Beil. 18, 1, 7 f.; dies., GRUR Int. 1987, 538, 543 f., 547; dies., GRUR 1988, 867, 869; Ladeur, ZUM 1987, 491, 499; Gottschalk/Scheele, MA 1987, 532, 533 ff.; Bork, MA 1988, 176, 177; Reidt, AfP 1990, 101, 103; Weiand, DStR 1996, 1897, 1901; Herkströter, MP 1998, 106, 109. 425 Vgl. – zum UWG a.F. – BGHZ 130, 205, 212 ff. – Feuer, Eis und Dynamit I; OLG München ZUM 1995, 888, 889 (hier wurde gleichzeitig ein Verstoß gegen § 134 BGB angenommen); Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 43, 44a; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 52; Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 96 ff.; Wirtz, in: Hermanns, 250, 255; Henning-Bodewig, BB 1986, Beil. 18, 1, 6; dies., GRUR 1988, 867, 869. – A.A. Scheele/Gottschalk, MA 1988, 400, 401. 426 Dazu z.B. Hahn/Vesting-Ladeur, § 7 RfStV Rn. 53 ff.; Volpers/Herkströter/Schnier, Die Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen, S. 116 ff.; Bosman, ZUM 1990, 545, 553; Engels/Giebel, ZUM 2000, 265, 279. 427 Z.B. (zu § 1 UWG a.F.) Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 126 f.; Herkströter, ZUM 1992, 395, 401 f. 423

IV. Werbeverträge

335

§§ 3, 4 Nr. 3 UWG428 und eventuell gegen § 5 UWG429. Hingegen erscheint eine Heranziehung des § 138 BGB bei Verstößen gegen das Trennungsgebot, wie sie vereinzelt angenommen wird430, hier angesichts der spezielleren Regelungen des Medien- und Lauterkeitsrechts nicht angebracht. Außerhalb des engeren redaktionellen Bereichs im lediglich »redaktionell gestalteten und zu verantwortenden Bereich im weiteren Sinne« gilt der Trennungsgrundsatz nur in abgeschwächter Form431. Auch hier sind jedoch Hinweise auf programmbegleitende Produkte wie beispielsweise Bücher oder Tonaufnahmen innerhalb des regulären Programms (im Rahmen eines Medienverbunds) nur zulässig, sofern sie redaktionell veranlaßt sind432, was im Einzelfall allerdings mitunter schwer festzustellen sein kann433. Insoweit divergieren auch die den RStV konkretisierenden Richtlinien für den öffentlich-rechtlichen und den privaten Rundfunk: Ziffer 8.1 Satz 2 und Ziffer 8.5 der ARD-Richtlinien für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring und der ZDF-Richtlinien für Werbung und Sponsoring verbieten den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Entgegennahme jeglicher Gegenleistungen für die Erwähnung oder Darstellung von Produkten, während bei privaten Rundfunkanstalten die Entgegennahme einer Gegenleistung nach Ziff. 9 I 4 der Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring im Fernsehen bzw. Ziffer 8 I 4 der Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring im Hörfunk lediglich eine Vermutung für die Unzulässigkeit der Darstellung begründet. Zulässige redaktionelle Hinweise werden auf die erlaubte Höchstdauer von Werbesendungen nach §§ 16 IV, 45 III RStV nicht angerechnet. 428 S.o. § 7 IV. 2. a (2) (b) (D); weiterhin insb. OLG München GRUR 2006, 603, 604 – Getarnte Werbung (zu § 1 UWG a.F.) 429 So (zu § 3 UWG a.F.) insb. OLG München GRUR 1992, 641, 642 – Werbevertrag. Weitere Nachweise bei Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 147 f. 430 LG München I ZUM 1985, 517 für einen auf das Betreiben von Schleichwerbung gerichteten Merchandising-Vertrag. Dagegen auch BGH GRUR 1998, 945, 946 – Co-Verlagsvereinbarung. 431 BGH GRUR 1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I; BGH GRUR 1994, 823, 824 – Preisrätselgewinnauslobung II; OLG Stuttgart ZUM 1988, 298, 300 f.; Sack, ZUM 1987, 103, 121 f.; ders., AfP 1991, 704, 713 f. 432 Vgl. insb. BGHZ 110, 278, 287 ff. – Boro; Hahn/Vesting-Ladeur, § 7 RfStV Rn. 65, 77 f.; Volpers/Herkströter/Schnier, Die Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen, S. 119 ff.; Bork, Werbung im Programm, S. 104 ff.; Scherer, »Product Placement« im Fernsehprogramm, S. 95; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 161; Otten, Sponsoring, S. 150 ff.; Bosman, ZUM 1990, 545, 553 f.; Sack, WRP 1990, 791, 798 f.; dens., AfP 1991, 704, 707; Hochstein, AfP 1991, 696, 703; Bork, ZUM 1991, 51, 54; Eberle, ZUM 1991, 56, 57 ff.; Herkströter, ZUM 1992, 395, 406; Ahrens, GRUR 1995, 307, 314. Siehe auch OLG München DB 1987, 89. 433 Das belegen eindrucksvoll die Urteile der verschiedenen Instanzen im Fall Boro (BGHZ 110, 278, 289 ff. und LG Stuttgart GRUR 1987, 739, 741 einerseits und OLG Stuttgart GRUR 1988, 546, 547 f. andererseits) sowie die Literatur, die diese Urteile kommentiert (siehe vorige Fußnote).

336

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Modifikationen der dargestellten Einschränkungen der Privatautonomie könnten sich in Zukunft aufgrund der Neufassung der EG-Fernsehrichtlinie (jetzt: Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) ergeben434. Die Richtlinie soll dann audiovisuelle Mediendienste insgesamt erfassen (vgl. Art. 1 lit. a) und unterwirft lineare und nicht-lineare Dienste (Abrufdienste) unterschiedlich strengen Anforderungen. Für Werbeverträge können insbesondere die Liberalisierung der Regeln über Werbeeinschübe (Art. 11), Product Placement (Art. 3g) und Teleshopping (Art. 18a) sowie die Aufhebung der täglichen Höchstdauer für Fensehwerbung Bedeutung haben (vgl. Art. 18). Für den Bereich des Internet und der Telekommunikationsdienste gelten nach § 58 RStV, der in Abs. I ein eigenständiges Trennungsgebot enthält und in Abs. II unter anderem auf § 7 RStV verweist, weitgehend entsprechende Regeln.

J Presserecht. Im Pressebereich ist der Trennungsgrundsatz in den Landespressegesetzen normiert435. Teilweise wird angenommen, er gelte nur für die periodische Presse436; zunehmend setzt sich jedoch die Ansicht durch, daß er auch auf sonstige Presseerzeugnisse anzuwenden ist437. Das Trennungsgebot dient hier der Sicherung der Unabhängigkeit der Presse sowie dem Schutz der Leser vor Irreführung durch getarnte Werbung438 und bedeutet insbesondere, daß Hinweise auf Waren oder Dienstleistungen sowie Empfehlungen immer dann als außerhalb des redaktionellen Teils stehende Anzeigen zu kennzeichnen sind, wenn für sie ein Entgelt entrichtet wurde. Daher richtet sich das Gebot unmittelbar nur an das veröffentlichende Presseorgan439, betrifft also in erster Linie die Fälle einer unmittelbaren Förderung der Presse. Es hat jedoch ebenso wie das rundfunkrecht434 Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EU Nr. L 332 vom 18.12.2007, S. 27. Siehe weiterhin Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, KOM (2005) 646 endg. vom 13.12.2005; Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (»Audiovisuelle Mediendienste ohne Grenzen«), KOM (2007) 170 endg. vom 29.3.2007. 435 In den meisten Landespressegesetzen findet sich die Regelung in § 10 (so in Baden-Württemberg, Bremen, Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Thüringen), in Bayern, Berlin, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein in § 9, in Hessen in § 8, in Brandenburg in § 11 und in Rheinland-Pfalz und im Saarland in § 13. 436 Z.B. OLG Hamm GRUR 1986, 172, 174 – Zeitungssupplements; Fuchs, GRUR 1988, 736, 738. Folgt man dieser Ansicht, gewinnt der Rekurs auf §§ 3, 4 Nr. 3 UWG praktische Bedeutung. 437 Z.B. Soehring, Presserecht, Rn. 24.5; Braun, WRP 1983, 600, 603 f.; Wallraf, Festschrift Schweizer, 271, 272. 438 Vgl. nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 3.21; Fezer-Hoeren, UWG, § 4-3 Rn. 21; Piper/Ohly-Piper, § 4.3 UWG Rn. 5 f.; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1991, 858, 861; Fuchs, GRUR 1988, 736; Löffler-Sedelmeier, § 10 LPG Rn. 2 ff. m.w.N. 439 Vgl. Löffler-Sedelmeier, § 10 LPG Rn. 50.

IV. Werbeverträge

337

liche Trennungsgebot über §§ 3, 4 Nr. 11 UWG Auswirkungen auf Verträge zwischen Förderer und Gefördertem, in denen eine Werbeleistung vereinbart wird, welche einen Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz mit sich bringt. Verboten sind nach dem presserechtlichen Trennungsgebot insbesondere redaktionell gestaltete Anzeigen440 sowie redaktionelle Werbung441; dabei kann die Abgrenzung zwischen zulässiger Berichterstattung und Werbung allerdings höchst problematisch sein442. Sofern redaktionelle Beiträge auf den Förderer hinweisen oder über ihn auf eine solche Weise berichten, daß sie indirekt für ihn werben, kommt es im Rahmen einer unmittelbaren Medienförderung für das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung – ähnlich wie im Rundfunkrecht – in der Regel443 entscheidend darauf an, ob für die redaktionelle Berichterstattung ein Entgelt gezahlt wurde oder nicht. Im ersten Fall kommt ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, möglicherweise zusätzlich gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG sowie gegen § 5 UWG in Betracht. Entgeltlichkeit in diesem Sinne ist auch anzunehmen im Fall von Kopplungsgeschäften, bei denen der Förderer einen Anzeigenauftrag in einem Presseorgan von einer positiven Berichterstattung im redaktionellen Teil abhängig macht, beide also derart miteinander verbunden sind, daß sie als Einheit anzusehen sind (was allerdings im konkreten Fall schwer zu ermitteln sein kann), und die Berichterstattung nicht aus Informationsgründen gerechtfertigt ist444. Ein 440

Vgl. z.B. KG GRUR 1987, 718 – Bezirkszeitung; OLG Düsseldorf WRP 1975, 602, 603 f.; Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 3.21 f. m.w.N.; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 185; dens., NJW 1994, 227, 232; Löffler-Sedelmeier, § 10 LPG Rn. 13; Hörle, AfP 1973, 361 f.; Wollemann, WRP 1979, 679, 682; Wirtz, in: Hermanns, 250, 256; Braun, WRP 1983, 600; Piper, Festschrift Vieregge, 715, 724; Köhler, WRP 1998, 349. 441 Vgl. z.B. BGHZ 50, 1, 3 ff. – Pelzversand; BGHZ 81, 247, 249 ff. – Getarnte Werbung; BGH GRUR 1968, 382, 384 – Favorit II; BGH NJW-RR 1993, 936, 937 – Faltenglätter; BGH GRUR 1994, 441 – Kosmetikstudio; BGH NJW-RR 1997, 1401, 1402; BGH NJW 1998, 1144, 1146 – Modenschau im Salvatorkeller – m.w.N.; BGH NJW-RR 1998, 833, 834 – Auto ’94 – m.w.N.; BGH NJW-RR 1998, 835, 837 f. – Unbestimmter Unterlassungsantrag III; KG GRUR 1987, 718 – Bezirkszeitung; KG AfP 1992, 170; OLG Frankfurt a.M. NJW 1985, 1647 f.; OLG Saarbrücken WRP 1987, 507, 509; OLG Karlsruhe WRP 1988, 757, 758 f.; OLG Hamburg ZUM 1996, 416, 418 ff.; OLG Hamburg NJW-RR 2004, 198, 198 – Rexona; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 15, 18 – TV Digital (zu § 4 Nr. 3 UWG); Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 3.23 ff. m.w.N.; Soehring, Presserecht, Rn. 246 ff.; Löffler-Sedelmeier, § 10 LPG Rn. 14; Hörle, AfP 1973, 361, 362 f.; Gröning, WRP 1993, 685 ff.; Piper, Festschrift Vieregge, 715, 724; Köhler, WRP 1998, 349. 442 Vgl. dazu insb. Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 120 ff.; Bork, Werbung im Programm, S. 52 ff.; Braun, WRP 1983, 600 ff.; Fuchs, GRUR 1988, 736, 740; Piper, Festschrift Vieregge, 715, 729 f.; BGH GRUR 1993, 561, 562 – Produktinformation I; BGH NJW-RR 1993, 936, 937 – Faltenglätter; BGH GRUR 1994, 441, 442 f. – Kosmetikstudio; BGH GRUR 1994, 819, 820 f. – Produktinformation II; BGH GRUR 1996, 292, 293 f. – Aknemittel; BGH NJW-RR 1998, 835, 837 f. – Unbestimmter Unterlassungsantrag III; KG GRUR 1987, 718 – Bezirkszeitung; OLG Hamburg WRP 1990, 183, 185 f.; OLG Hamburg ZUM 1996, 416 ff.; OLG München NJWE-WettbR 2000, 110. 443 Zu einer Ausnahmekonstellation OLG Hamburg ZUM 1996, 416, 419. 444 Vgl. nur Groß, Presserecht, Rn. 372 f. m.w.N.; Soehring, Presserecht, Rn. 24.14. (im Hinblick auf § 1 UWG a.F.); Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 123 ff.; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 185 f.; dens., NJW 1994, 227, 232;

338

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Verstoß gegen zwingendes Recht ist in derartigen Situationen hingegen nach Wegfall der Zugabeverordnung allenfalls unter den Voraussetzungen des § 19 IV Nr. 1 (für marktbeherrschende Unternehmen) oder des § 20 I bzw. IV GWB (für marktbeherrschende bzw. marktmächtige Unternehmen) sowie – im Rahmen der §§ 3, 4 Nr. 1 und insb. Nr. 3 UWG – dann anzunehmen, wenn beim Leser der Eindruck entsteht, die redaktionelle »Berichterstattung« sei vom Beworbenen separat vergütet worden445. Auch bei Verletzung des presserechtlichen Trennungsgrundsatzes liegt daher regelmäßig ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG446, häufig zugleich gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG447, vor. Hingegen dürfte ein Verstoß gegen das Verbot irreführender Werbung (§ 5 UWG), wie er im Zusammenhang mit § 3 UWG a.F. mitunter 445 Hörle, AfP 1973, 361, 363 f.; Wollemann, WRP 1979, 679, 688; Piper, Festschrift Vieregge, 715, 731; OLG Saarbrücken WRP 1987, 507, 509; OLG Hamm GRUR 1988, 769, 770 – Hitzewelle; OLG Hamburg WRP 1990, 183, 185 f.; OLG München WRP 1992, 199, 201; KG AfP 1994, 313; differenzierend Soehring, Presserecht, Rn. 24.10 ff.; kritisch Fuchs, GRUR 1988, 736, 742 ff. Ein Wettbewerbsverstoß wurde abgelehnt in KG GRUR 1987, 718, 719 – Bezirkszeitung. 445 Siehe insb. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 3.23; Fezer-Hoeren, UWG, § 4-3 Rn. 34; weiterhin zu § 1 UWG a.F. BGH GRUR 1994, 441, 443 – Kosmetikstudio; BGH NJW-RR 1998, 835, 838 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III; BVerfG WRP 2003, 69, 71 – Anwalts-Ranglisten. Zur Ablehnung eines Zugabeverstoßes (noch unter Geltung der Zugabeverordnung) in sonstigen Fällen BGH GRUR 1992, 463, 465 – Anzeigenplazierung. 446 Dazu (im Zusammenhang mit § 1 UWG a.F.) insb. BGH GRUR 1975, 75, 77; OLG Celle BB 1958, 788 f.; OLG Frankfurt a.M. NJW 1985, 1647 f.; OLG Karlsruhe WRP 1988, 757, 759 f.; OLG Hamm NJW-RR 1991, 681; OLG Stuttgart WRP 1992, 513, 516 f.; Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 38a m.w.N.; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 122 f.; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 223 f.; Groß, Presserecht, Rn. 372 f. m.w.N.; Löffler-Sedelmeier, § 10 LPG Rn. 53 f.; Petersen, Medienrecht, § 8 Rn. 26; Rodekamp, GRUR 1978, 681, 682 ff.; Wollemann, WRP 1979, 679, 682 f.; Fuchs, GRUR 1988, 736, 738 ff.; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1991, 858, 863; Greffenius/Fikentscher, ZUM 1992, 526, 532; Piper, Festschrift Vieregge, 715, 724 ff.; Ahrens, GRUR 1995, 307, 310; Wallraf, Festschrift Schweizer, 271, 272; Köhler, WRP 1998, 349, 350 ff. (zu redaktionell gestalteten Anzeigen); BGH GRUR 1961, 189, 191 – Rippenstreckmetall; BGH GRUR 1968, 382, 384 – Favorit II; BGHZ 50, 1, 3 ff. – Pelzversand; OLG Köln GRUR 1972, 561, 563 – Kavaform; BGH GRUR 1975, 75, 77; BGHZ 81, 247, 249 – Getarnte Werbung; BGH GRUR 1993, 561, 562 – Produktinformation I; BGH NJW-RR 1993, 936, 937 – Faltenglätter; BGH GRUR 1994, 441, 442 f. – Kosmetikstudio; BGH NJW 1994, 1536 f.; BGH NJW-RR 1997, 934, 935; BGH NJW-RR 1997, 1401, 1402; BGH NJW 1998, 1144, 1146 – Modenschau im Salvatorkeller; BGH NJW-RR 1998, 833, 834 – Auto ’94; BGH NJW-RR 1998, 835, 837 f. – Unbestimmter Unterlassungsantrag III; KG GRUR 1987, 718 – Bezirkszeitung; OLG Hamm GRUR 1979, 168, 169 f. – Modeberichte; OLG Hamm AfP 1980, 224, 225; OLG Hamm GRUR 1991, 856 – Eurocard; OLG Frankfurt NJW 1985, 1647; OLG München NJW-RR 1996, 1132 f.; KG AfP 1992, 170; OLG Hamburg WRP 1990, 183, 185; OLG München AfP 1983, 284, 285; OLG Düsseldorf AfP 1987, 418, 419 f.; OLG Saarbrücken WRP 1987, 507, 508 f.; Groß, Presserecht, Rn. 372 f. m.w.N.; Petersen, Medienrecht, § 8 Rn. 27; Spengler, UFITA 27 (1959), 169, 178; Braun, WRP 1983, 600, 601 ff.; Borck, AfP 1986, 115; Fuchs, GRUR 1988, 736, 738 ff.; Piper, Festschrift Vieregge, 715, 724 ff.; Ahrens, GRUR 1995, 307, 311; Wallraf, Festschrift Schweizer, 271, 272; Köhler, WRP 1998, 349, 350 ff.; einschränkend Löffler-Sedelmeier, § 10 LPG Rn. 62 (zu Werbung im redaktionellen Teil). – Zur Relevanz landesrechtlicher Vorschriften im Rahmen des § 1 UWG siehe nur Sack, WRP 1990, 791, 804. 447 Siehe nur Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 3.20 ff.; Fezer-Hoeren, UWG, § 4-3 Rn. 20 ff.; Piper/Ohly-Piper, § 4.3 UWG Rn. 7, alle m.w.N.

IV. Werbeverträge

339

angenommen wurde448, angesichts dieser Spezialregelungen nicht mehr länger zu prüfen sein. Die bei unmittelbarer Beteiligung eines Presseorgans als Vertragspartner eines Werbevertrags im redaktionellen Teil von Medien zunächst geltende Vermutung für das Fehlen einer Wettbewerbshandlung449 ist wegen der Entgeltlichkeit des Werbevertrags hier regelmäßig als widerlegt anzusehen; bei Werbeverträgen ohne unmittelbare Beteiligung der Medien wird das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung nach allgemeinen Grundsätzen vermutet450. (c) Sonstige Werbeverbote Schließlich sind bei aktiver Werbung des Geförderten für den Förderer auch sonstige Werbeverbote zu beachten. Solche Regelungen betreffen (über § 134 BGB bzw. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG) regelmäßig nur die Ausgestaltung der Pflichten des Geförderten im Einzelfall und werden daher hier nicht in ihren Einzelheiten dargestellt; verwiesen sei jedoch insbesondere auf die Verbote bzw. Reglementierungen der Alkoholwerbung (Artt. 3e lit. e, 15 der EG-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste451), Tabakwerbung (§ 22 LMBG, Art. 3e lit. d der EG-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste, Artt. 3, 4 I EG-Tabakwerberichtlinie452) und Heilmittelwerbung (§§ 3 ff. HWG, Artt. 86 ff. der Richtlinie zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel453, Artt. 3e lit. f, 14 II der EGRichtlinie über audiovisuelle Mediendienste), auf straßen- und wegerechtliche Vorschriften sowie auf standesrechtliche Werbeverbote bzw. -beschränkungen. b) Persönliche Mitwirkung bei Werbemaßnahmen des Förderers In den meisten Fällen von Werbung spielt der Geförderte eine weniger aktive Rolle, sondern stellt sich mit seiner Person (bzw. mit bestimmten Teilaspekten seiner Persönlichkeit) für Werbemaßnahmen des Förderers, die in erster Linie von diesem ausgestaltet werden, zur Verfügung. Beispielsweise kann die Nut448 Siehe zu § 1 UWG a.F. Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 38a m.w.N.; Soehring, Presserecht, Rn. 24.14 f.; Rodekamp, GRUR 1978, 681, 685 f.; Wollemann, WRP 1979, 679, 683; Braun, WRP 1983, 600, 605; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1991, 858, 863; Piper, Festschrift Vieregge, 715, 725; Köhler, WRP 1998, 349, 356; offengelassen von Fuchs, GRUR 1988, 736, 740. 449 Dazu bereits oben § 7 IV. 2. a (2) (b) (D), bei Fn. 406. 450 Auch dazu oben § 7 IV. 2. a (2) (b) (D). 451 Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EU Nr. L 332 vom 18.12.2007, S. 27. 452 Richtlinie 2003/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen, ABl. EU Nr. L 152 vom 20.6.2003, S. 16. 453 Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, ABl. EG Nr. L 311 vom 28.11.2001, S. 67, zuletzt geändert durch Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004, ABl. EU Nr. L 136 vom 30.4.2004, S. 34.

340

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

zung des Namens des Geförderten, seines Bildnisses, seiner Stimme, seines Logos oder die Verwertung von Ergebnissen seiner Tätigkeit als ausübender Künstler (die stets durch seine Persönlichkeit geprägt sind454) für den Förderer von Interesse sein. Derartige Möglichkeiten bestehen sowohl bei natürlichen als auch bei juristischen Personen und nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen455; im folgenden wird jedoch von der Grundkonstellation der Verschaffung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen durch eine Einzelperson als Geförderten ausgegangen. Zudem werden nur solche Rechtspositionen herausgegriffen, die im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke besonders häufig als Verwertungsobjekte in Betracht kommen, also vor allem auf die Persönlichkeit, vereinzelt auch auf die Tätigkeit des Geförderten bezogene Positionen. Nicht berücksichtigt wird die Verwertbarkeit wettbewerbsrechtlicher Rechtspositionen, die eine Art Mittelstellung zwischen persönlichkeits- und tätigkeitsgeprägten Positionen einnehmen und wegen der nicht allzu häufigen Tätigkeitsmöglichkeiten des Geförderten im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbs sowie der zunehmenden Verlagerung des Schutzes aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht in spezielle Regelungen (wie z.B. §§ 14 f. MarkenG) für die Förderung überindividueller Zwecke von eher geringer Relevanz sein dürften. Auf Einzelfragen der Sportvermarktung wie insbesondere Existenz und Reichweite vermarktungsfähiger Rechte von Einzelsportlern und Sportverbänden456 wird nur im Hinblick auf die Persönlichkeitsrechte von Einzelsportlern eingegangen, weil im übrigen die Förderung überindividueller Zwecke gegenüber der zunehmenden Kommerzialisierung in den Hintergrund tritt. Ebenfalls ausgeklammert bleibt die Problematik des Schutzes und der Verwertbarkeit von Internet-Domain-Namen. Für die Einzelheiten der juristischen Beurteilung von Merchandising-Verträgen kann auf die insoweit schon recht zahlreich vorhandenen einschlägigen Darstellungen verwiesen werden457, so daß dieser Vertragstypus nicht separat dargestellt, sondern die Nutzung im Rahmen von Merchandising-Maßnahmen nur als eine von mehreren möglichen Werbeformen mit erfaßt wird. 454 Insoweit werden durch die Einbeziehung der Leistungsschutzrechte darbietender Künstler nicht die Grenzen zwischen Persönlichkeitsvermarktung und Darbietungsverwertung verwischt, wie Bünte (Die künstlerische Darbietung als persönliches und immaterielles Rechtsgut, S. 111) in bezug auf Darstellungen von Merchandisingverträgen kritisiert. Vielmehr handelt es sich um eine Zusammenstellung lediglich persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen, von denen aber häufig gerade die am meisten von der Persönlichkeit selbst entfernten (und möglicherweise rechtlich verselbständigten) Teile rechtlich verwertbar sind. 455 Zum Persönlichkeitsrecht juristischer Personen und nichtrechtsfähiger Personenvereinigungen insb. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 27 ff.; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh Rn. 21 ff.; Soergel-Beater, § 823 Anh. IV Rn. 23 f.; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 290 ff.; Bamberger/RothBamberger, § 12 Rn. 124, 131 ff.; Wenzel-Burkhardt, Kap. 5 Rn. 125 ff. – Einschränkungen gelten im Markenrecht, wo Markeninhaber nur natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften sein können, vgl. § 7 MarkenG. 456 Siehe dazu insb. Lochmann, Die Einräumung von Fernsehübertragungsrechten an Sportveranstaltungen, S. 35 ff. m.w.N. 457 Insbesondere Schertz, Merchandising; ders., ZUM 2003, 631 ff.; Ruijsenaars, Festgabe Schricker, 597 ff.; Jonas, GRUR Int. 1995, 232 ff.; Ehlgen, ZUM 1996, 1008 ff.

IV. Werbeverträge

341

(1) Zulässigkeit und rechtliche Möglichkeiten einer Verwertung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen Werbeverträge, bei denen der Geförderte gegen Entgelt an Werbemaßnahmen des Förderers mitwirkt, indem er ihm die Nutzung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen ermöglicht, setzen voraus, daß derartige Positionen wirtschaftlich verwertet werden können. Das wirft eine Reihe von Streitfragen auf: Zunächst ist zu klären, ob und wenn ja inwieweit Persönlichkeitsrechten überhaupt vermögensrechtlicher Charakter zukommt. Im Falle einer positiven Antwort ist weiter zu ermitteln, auf welchem Wege und mit wie weit reichender rechtlicher Wirkung eine Verwertung möglich ist. Hier werden aus diesem umfangreichen Problemkomplex nur diejenigen Fragen herausgegriffen, die konkrete Bedeutung für Werbeverträge haben. (a) Vermögensrechtlicher Gehalt von Persönlichkeitsrechten Umstritten ist bereits, ob Persönlichkeitsrechte überhaupt vermögensrechtlichen Gehalt haben. Ein Blick auf die historische Entwicklung des Immaterialgüterrechts zeigt jedoch, daß immaterielle Güter Ende des 18. und zu Beginn des 19. Jahrhunderts zunächst sogar in erster Linie als Vermögensrechte aufgefaßt wurden (»geistiges Eigentum«), bevor in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts ihre ideelle Komponente stärker betont und in diesem Zusammenhang erstmals der Begriff der Persönlichkeitsrechte verwendet wurde458. Auch in der Rechtsprechung finden sich immer wieder Hinweise auf einen vermögensrechtlichen Gehalt von Persönlichkeitsrechten, die im Jahr 2000 im »Marlene Dietrich-Urteil« in der Aussage gipfeln, der Bundesgerichtshof habe die kommerziellen Interessen an der Persönlichkeit von jeher in den durch die Persönlichkeitsrechte gewährleisteten Schutz einbezogen459. Mag man auch an der Geradlinigkeit dieser Rechtsprechungsentwicklung zweifeln460, läßt sich doch heute eine Beschränkung des Persönlichkeitsrechts auf ideelle Interessen kaum noch aufrechterhalten. Zwar ist die faktische Entwicklung einer zunehmenden Kommerzialisierung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen allein noch kein Grund für die Annahme eines vermögensrechtlichen Gehalts des Persönlichkeitsrechts. Die historische Entwicklung verdeutlicht jedoch, daß dieses Recht immaterielle und vermögensrechtliche Komponenten aufweist. Dieser »Doppelcharakter« des Persönlichkeitsrechts hat nicht nur in der Rechtsprechung, sondern auch in der Entwicklung der Gesetzgebung Niederschlag gefunden, beispielsweise beim Übergang

458 Dazu insb. Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 193 ff., insb. 229 ff.; Dölemeyer/Klippel, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, 185, 209 ff.; Leuze, Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts im 19. Jahrhundert, S. 67 ff.; Simon, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine gewerblichen Erscheinungsformen, S. 30 ff. (zum Urheberrecht), 145 ff. (zum Namens-, Warenzeichen- und Firmenrecht); Helle, RabelsZ 60 (1996), 448, 471 ff.; Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 81 ff. 459 BGHZ 143, 214, 219 – Marlene Dietrich m.N. aus der früheren Rspr. 460 Vgl. auch Götting, NJW 2001, 585.

342

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

vom eng mit einem Unternehmen verbundenen Warenzeichen zur frei übertragbaren Marke oder bei den Möglichkeiten der Verwertung bestimmter – stets auch persönlichkeitsrechtlich geprägter – Rechtspositionen von Urhebern und ausübenden Künstlern (vgl. §§ 31 ff. UrhG und insbesondere die Neufassung des § 79 UrhG). Auch die verfassungsrechtliche Beschränkung des Persönlichkeitsrechts auf seine ideelle Komponente461 spricht nicht dagegen, im Zivilrecht weitere Aspekte dieses Rechts zu berücksichtigen, denn das Verfassungsrecht liefert insofern nur einen äußeren Rahmen. Solange die »Anreicherung« des Persönlichkeitsrechts im Zivilrecht mit einem vermögensrechtlichen Aspekt nicht in die durch Artt. 1 I, 2 I GG geschützte ideelle Ausprägung dieses Rechts eingreift oder auf andere Weise gegen Verfassungsrecht verstößt, ist sie als zulässig anzusehen; insoweit kann das Zivilrecht in bezug auf die Verwertbarkeit über das Verfassungsrecht hinausgehen462. Folglich ist anzuerkennen, daß das Persönlichkeitsrecht neben der ideellen auch eine vermögensrechtliche Komponente enthält463. Hilfreich kann in diesem Zusammenhang die auf Kohler464 zurückgehende Unterscheidung zwischen Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechten sein. Danach sind Persönlichkeitsrechte wegen ihrer Verbindung mit dem Rechtsträger als höchstpersönliche Rechte unübertragbar und nur in eng begrenztem Maße kraft obligatorischer Vereinbarungen disponibel, während Immaterialgüterrechte Rechte an verselbständigten, verkehrsfähigen geistigen Gütern sind; beide unterscheiden sich also vor allem im Grad der Verkehrsfähigkeit und damit der Veräußerlichkeit465. Auch wenn eine klare Trennung praktisch häufig nicht 461 Vgl. nur BVerfG NJW 2000, 1021, 1023 – Caroline von Monaco: Kein Schutz der Kommerzialisierung der eigenen Person durch das Verfassungsrecht. 462 Dazu insb. Kläver, ZUM 2002, 205, 206 u. 209; Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 50; Schwerdtner, in: Karlsruher Forum 1996, 27, 30 f.; Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, S. 124. – A.A. Peukert, ZUM 2000, 710, 714 (einer Objektivierung von »Persönlichkeitssplittern« stehe Art. 1 I GG entgegen). 463 Vgl. bereits Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, S. 133 f.; jetzt auch BVerfG NJW 2006, 3409, 3410; weiterhin insb. MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 3, 29; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 305 ff. u. passim; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 100; Schertz, Merchandising, S. 127; Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, S. 252 f.; von Holleben, Geldersatz bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Medien, S. 87 ff.; Hoppe, Persönlichkeitsschutz durch Haftungsrecht, S. 56 ff.; Mestmäcker, JZ 1958, 521, 525; Krüger, GRUR 1980, 628; Seemann, UFITA 131 (1996), 5, 36; Lausen, ZUM 1997, 86, 92 f.; Heinze, in: Sponsoring im Sport, 56, 59 f.; Wagner, ZEuP 2000, 200, 221; dens., VersR 2000, 1305, 1309; Siemes, AcP 201 (2001), 202 ff.; Kläver, ZUM 2002, 205, 209 f.; Forkel, LM § 823 (Ah) BGB Nr. 132, Bl. 3 f.; Schwerdtner, Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, S. 232 ff. (für die speziellen Persönlichkeitsrechte); Schubert, AfP 2007, 20, 21 f. Teilweise kritisch Krneta, GRUR Int. 1996, 298, 305 f. 464 JherJb 18 (1880), 129, 202 ff.; Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, S. 1. 465 Zustimmend insb. Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 352; Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 35 ff.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 9 ff. m.w.N.; Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 88. Einschränkend Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 24 ff. Kritisch Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 142 ff.; Peukert, ZUM 2000, 710 ff.

IV. Werbeverträge

343

möglich ist466, sondern zahlreiche Mischformen existieren, kann diese Unterscheidung dazu beitragen, beide Aspekte des Persönlichkeitsrechts gedanklich auseinanderzuhalten und bei der juristischen Beurteilung im Einzelfall zu berücksichtigen467. Eine Aussage über den monistischen oder dualistischen Charakter des Persönlichkeitsrechts ist damit nicht verbunden und im vorliegenden Zusammenhang auch nicht erforderlich. (b) Übertragbarkeit von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts

D Bisherige »verletzungsorientierte« Betrachtungsweise. Bislang wurde die vermögensrechtliche Komponente von Persönlichkeitsrechten vor allem im Zusammenhang mit Verletzungen solcher Rechte problematisiert. Erörtert wurden insbesondere Schadensersatzansprüche bei unbefugter Verwertung bestimmter persönlichkeitsrechtlicher Positionen. Dabei spielten sowohl Ansprüche auf Ersatz eines immateriellen Schadens468 als auch Schadensersatzansprüche, die nach immaterialgüterrechtlichen Grundsätzen auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens (diese Variante wird bei der Verletzung von Persönlichkeitsrechten nur selten praktisch relevant), Abschöpfung des Verletzergewinns469 oder Zahlung eines Betrags, der einer angemessenen Lizenzgebühr entsprach470, gerichtet sein konnten, eine Rolle. Weiterhin wurden Ansprüche aus § 812 I 1 Var. 2 BGB (Eingriffskondiktion) befürwortet, wenn der Verletzer in eine vom Verletzten verwertbare Rechtsposition eingegriffen hatte471. Die Rechtsprechung ließ jedoch 466 Vgl. insb. Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 19; Krüger, GRUR 1980, 628, 637; Wagner, ZEuP 2000, 200, 221 ff.; dens., VersR 2000, 1305, 1309. 467 Anders hingegen der Ansatz von Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 16 f., welche die nicht untrennbar mit der Persönlichkeit verbundenen biosozialen Daten über die Person als Vermarktungsgegenstand betrachten. 468 Z.B. BGHZ 26, 349, 352 ff. – Herrenreiter; BGHZ 30, 7, 17 f. – Caterina Valente; BGHZ 35, 363, 367 ff. – Ginseng; BGH NJW 1963, 902, 903 – Fernsehansagerin; BGHZ 128, 1, 14 ff. – Caroline von Monaco; OLG Hamburg AfP 1983, 282, 283; OLG Hamburg ZUM 1995, 202, 204 f.; OLG München ZUM 1996, 160, 163. Vgl. auch BVerfGE 34, 269 – Soraya. 469 Z.B. BGHZ 60, 206, 211 – Miss Petite; BGHZ 128, 1, 15 f. – Caroline von Monaco I; BGHZ 143, 214, 234 – Marlene Dietrich. – Kritisch z.B. Sack, WRP 1984, 521, 528; Gounalakis, AfP 1998, 10, 14 ff.; Westermann, Symposion Canaris, 125 ff., insb. 143 ff. m.w.N.; Canaris, Festschrift Deutsch, 85, 99 ff.; Vollkommer, Festschrift Leisner, 599, 604; Wagner, ZEuP 2000, 200, 227 f.; ders., VersR 2000, 1305, 1308 ff.; von Holleben, Geldersatz bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Medien, S. 69 ff. 470 Die Rechtsprechung ist allerdings insoweit nicht einheitlich, vgl. z.B. BGHZ 20, 345, 352 ff. – Paul Dahlke; BGHZ 44, 372, 379 – Meßmer Tee II; BGHZ 60, 206, 208 – Miss Petite einerseits (Bejahung der Lizenzanalogie), BGHZ 26, 349, 353 – Herrenreiter andererseits (Ablehnung der Lizenzanalogie) und nunmehr BGHZ 143, 214, 232 – Marlene Dietrich (Lizenzanalogie wiederum bejaht). Zu den Diskrepanzen insb. Wagner, VersR 2000, 1305, 1307 f. 471 Vgl. z.B. BGHZ 20, 345, 354 f. – Paul Dahlke; BGHZ 81, 75, 81 f. – Carrera; BGH NJW-RR 1987, 231, 232 – Nena; BGH NJW 1992, 2084, 2085 – Joachim Fuchsberger; BGHZ 169, 340, 344 – Rücktritt des Finanzministers; LG Berlin NJW 1996, 1142, 1143; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 234; Wenzel-Burkhardt, Kap. 14 Rn. 6 ff.; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 217 f.; Schwerdtner, Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, S. 241 ff. (nur für spezielle Persönlichkeitsrechte, nicht für das allgemeine Persönlichkeitsrecht);

344

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

bis vor kurzem die Lizenzanalogie (die sie mitunter auch bei Bereicherungsansprüchen anwendet) nicht durchgreifen, wenn der Verletzte nicht zur kommerziellen Verwertung des verletzten Rechts bereit und in der Lage gewesen wäre472; dies wurde in der Literatur ganz überwiegend kritisiert473. Ende 2006 äußerte sich der I. Senat des BGH (der seit 2004 für Rechtsstreitigkeiten über ein allgemeines Persönlichkeitsrecht, das vom Berechtigten kommerziell verwertet wird, zuständig ist) allerdings dahingehend, daß der Bereicherungsanspruch nicht von der Lizenzbereitschaft abhänge474. Weiterhin ist ein Anspruch auf Erlösherausgabe bei Geschäftsanmaßung nach § 687 II i.V.m. §§ 681 S. 2, 667 BGB Gegenstand der

472 Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 54 ff.; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 41 ff.; Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353, 362; von Holleben, Geldersatz bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Medien, S. 105 ff.; Kleinheyer, JZ 1970, 471, 474 ff.; Schlechtriem, DRiZ 1975, 65, 69 f.; dens., Festschrift Hefermehl 1976, 445 ff. (458 f.: nur für Wert des Gebrauchs, nicht für Abschöpfung des Gewinns); dens., JZ 1995, 362, 364; Nasse, SpuRt 1995, 145, 147; Krneta, GRUR Int. 1996, 298, 302; Canaris, Festschrift Deutsch, 85, 87 ff.; Ullmann, AfP 1999, 209, 212 ff.; dens., in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 17, 25; Wagner, ZEuP 2000, 200, 224; Peukert, ZUM 2000, 710, 716 f.; Siemes, AcP 201 (2001), 202, 215 ff.; Zentai, ZUM 2003, 363, 372; Lober/Weber, ZUM 2003, 658, 662. – Kritisch z.B. Mestmäkker, JZ 1958, 521, 525; Gounalakis, AfP 1998, 10, 18 f.; Peifer, GRUR 2002, 495, 500; Beuthien, NJW 2003, 1220, 1221; Seemann, Prominenz als Eigentum, S. 251, teilweise auch Vollkommer, Festschrift Leisner, 599, 605 ff. (kein lückenloser Rechtsschutz). 472 Z.B. BGHZ 26, 349, 353 – Herrenreiter; BGHZ 30, 7, 16 f. – Caterina Valente; BGHZ 35, 363, 366 – Ginseng; BGHZ 165, 203, 206 ff. – Postmortaler Persönlichkeitsschutz; OLG Hamburg ZUM 1995, 202, 204; zustimmend G. Müller, VersR 2000, 797, 805; Engels, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 31, 35. – Möglich bleiben nach der Rspr. jedoch Ansprüche auf Ersatz des immateriellen Schadens bei schwerwiegenden Verletzungen des Persönlichkeitsrechts (z.B. BGHZ 26, 349, 352 ff. – Herrenreiter; BGHZ 30, 7, 17 f. – Caterina Valente; BGHZ 35, 363, 367 ff. – Ginseng; BGHZ 81, 75, 81 f. – Carrera; OLG Hamburg AfP 1983, 282, 283; OLG Hamburg ZUM 1995, 202, 204 f.; OLG München ZUM 1996, 160, 163) sowie eventuell aus Eingriffskondiktion (§ 812 I 1 Var. 2 BGB) zur Abschöpfung des Verletzergewinns (die Rechtsprechung ist insofern nicht ganz eindeutig, vgl. nur BGHZ 26, 349, 353 f. – Herrenreiter [kein Bereicherungsanspruch], zustimmend Gounalakis, AfP 1998, 10, 19; unklar BGH NJW 1979, 2205, 2206 – Fußballtorwart; zugelassen wurde ein Bereicherungsanspruch auch bei fehlendem Lizenzierungswillen von OLG Hamburg AfP 1983, 282, 283). 473 Vgl. im Hinblick auf Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 54 ff., 129 f.; dens., GRUR 2004, 801, 802 f.; dens., Festschrift Ullmann, 65 ff.; Hoppe, Persönlichkeitsschutz durch Haftungsrecht, S. 60 ff.; Klüber, Persönlichkeitsschutz und Kommerzialisierung, S. 84 f.; Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353, 360 f.; im Hinblick auf Schadensersatzansprüche auch Schwerdtner, Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, S. 229 f.; Wagner, VersR 2000, 1305, 1309 f.; im Hinblick auf Bereicherungsansprüche Wenzel-Burkhardt, Kap. 14 Rn. 10 ff.; Schlechtriem, Festschrift Hefermehl 1976, 445, 464; Canaris, Festschrift Deutsch, 85, 89 f.; Ullmann, AfP 1999, 209, 212 f.; dens., in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 17, 25; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 41 ff.; Wagner, ZEuP 2000, 200, 224; Ehmann, AfP 2005, 237, 245; dens., AfP 2007, 81, 83; OLG München ZUM 1996, 160, 162 (Bereicherungsanspruch auch bei fehlendem Lizenzierungswillen). 474 BGHZ 169, 340, 344 f. – Rücktritt des Finanzministers. Insoweit zustimmend Götting, BGHR 2007, 71; Oetker, LMK 2007, 212015; Balthasar, NJW 2007, 664, 665; teilweise auch Schubert, AfP 2007, 20, 23. Siehe aber auch Helle, JZ 2007, 444, 446 f., der diesen Teil der Entscheidung als obiter dictum qualifiziert.

IV. Werbeverträge

345

Diskussion475. Die Frage einer Übertragbarkeit bestimmter Aspekte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wurde bei der Erörterung dieser Ansprüche meist offengelassen, auch wenn gerade die Lizenzanalogie gedanklich eine solche Möglichkeit voraussetzt476. Die bisherige, stark »verletzungsorientierte« Betrachtungsweise der vermögensrechtlichen Aspekte von Persönlichkeitsrechten liefert daher nur wenige Anhaltspunkte für die Beantwortung der für Werbeverträge entscheidenden Frage, ob und inwieweit einzelne Komponenten des Persönlichkeitsrechts unter Lebenden wirtschaftlich verwertbar, also entweder übertragbar oder zumindest tauglicher Gegenstand einer Einräumung von Nutzungsrechten sind.

E Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Verwertung persönlichkeitsgeprägter Positionen. Festzuhalten ist zunächst, daß das allgemeine Persönlichkeitsrecht als Ganzes schon wegen seines untrennbar mit dem Träger verbundenen ideellen Gehalts nicht übertragbar ist477. Es kann also immer nur um die wirtschaftliche Verwertung vermögensrechtlicher Teilaspekte dieses Rechts gehen. Von einer solchen Möglichkeit wird heute zu Recht überwiegend ausgegangen478. Allerdings können nur solche Rechte (durch Gewährung von Nutzungsrechten oder gar Übertragung) verwertet werden, die von der Rechtsordnung anerkannt sind, denn wenn auch bei persönlichkeitsrechtlichen Positionen der numerus clausus der dinglichen Rechte nicht eingreift479, muß doch der Gegenstand von 475 Z.B. Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 50 ff.; Beuthien/Wasmann, GRUR 1997, 255, 258; Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353, 362 f.; Beuthien, Einführung, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 9, 12 ff.; ders., NJW 2003, 1220, 1221 f.; von Holleben, Geldersatz bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Medien, S. 120 ff.; Hoppe, Persönlichkeitsschutz durch Haftungsrecht, S. 90 f.; Schlechtriem, DRiZ 1975, 65, 69; ders., Festschrift Hefermehl 1976, 445, 458 f., 463; ders., JZ 1995, 362, 364; Vollkommer, Festschrift Leisner, 599, 607 ff.; Wagner, ZEuP 2000, 200, 224 f.; Siemes, AcP 201 (2001), 202, 228 f. Vgl. auch aus der früheren Rspr. RGZ 70, 249, 251 ff.; RGZ 130, 108, 110; RGZ 156, 65, 67 (alle zur Patentrechtsverletzung); BGHZ 34, 320, 323 f. (zum Warenzeichenrecht). – Kritisch Gounalakis, AfP 1998, 10, 19; Peifer, GRUR 2002, 495, 500; Engels, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 31, 35 f. 476 Dazu z.B. Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 50 f. 477 Grundlegend BGHZ 50, 133, 137 – Mephisto. 478 Vgl. bereits Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, S. 132 ff.; weiterhin z.B. Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 162 ff., Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 142 ff.; Schertz, Merchandising, S. 157 ff.; Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, S. 251 f.; Rüll, Allgemeiner und urheberrechtlicher Persönlichkeitsrechtsschutz des ausübenden Künstlers, S. 72; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 26 ff.; Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 123 ff.; Schubert, Der Wert des Individuums im deutschen und französischen Privatrecht, S. 154 ff.; Forkel, GRUR 1988, 491, 495 ff.; dens., NJW 1993, 3181, 3182; Ullmann, AfP 1999, 209, 210 ff.; Ladeur, ZUM 2000, 879, 885 ff.; Peukert, ZUM 2000, 710, 715 f.; Brandl, AfP 1981, 349, 351; Wandtke, GRUR 2000, 942, 949; Lober/Weber, ZUM 2003, 658 ff. – Kritisch auch insoweit allerdings Peifer, GRUR 2002, 495, 498 ff. 479 Dazu insb. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 67 ff., 197 f.; ders., NJW 1993, 3181, 3182 f. – Für einen numerus clausus der Immaterialgüterrechte allerdings Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, § 5. III. 2. (S. 59 ff.); Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 273.

346

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen und erst recht von Verfügungen hinreichend konkretisierbar sein. Das kann sich vor allem darin äußern, daß sich der entsprechende Teilaspekt bereits zu einem eigenständigen Immaterialgüterrecht herausgebildet hat, wie insbesondere das Markenrecht oder die Leistungsschutzrechte der ausübenden Künstler. Ist ein Teilaspekt des Persönlichkeitsrechts noch nicht so weitgehend rechtlich verselbständigt, ist er nur verwertbar, soweit er von der Person selbst – und damit auch von ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht – losgelöst (separiert) werden kann480; andernfalls erscheint eine Verwertung praktisch nicht durchführbar. Bei derartigen, noch nicht zum Immaterialgüterrecht verselbständigten persönlichkeitsgeprägten Positionen setzt die Verwertung zusätzlich einen rechtlichen Schutz der betreffenden Position voraus. Soweit einzelne Komponenten des Persönlichkeitsrechts nicht rechtlich geschützt sind, können sie auch nicht wirtschaftlich verwertet werden; es fehlt insoweit bereits an einem Recht als Gegenstand einer Übertragung oder Nutzungsüberlassung. Für die Verwertbarkeit ist der Schutzumfang des jeweiligen Rechts maßgebend, wie er sich insbesondere aus den Regeln über seine Verletzung und deren Rechtsfolgen ergibt. Diese schutzumfangsbezogene Sichtweise481, die bei der Erörterung der Verwertung von Persönlichkeitsrechten häufig nicht explizit erwähnt oder ohne nähere Begründung vorausgesetzt wird482, läßt sich für viele Teilberei480

Zur Separierbarkeit vgl. insb. Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 69 ff.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 279 f.; Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 272; Forkel, GRUR 1988, 491, 498 f. (Voraussetzung der Übertragbarkeit ist eine Objektivierung von Teilaspekten der Person, die zu einer gewissen, aber nicht vollständigen Ablösung dieses Gegenstands von der geschützten Person geführt hat); dens., NJW 1993, 3181, 3182; Peukert, ZUM 2000, 710, 719 ff.; Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353, 355 (außerhalb der Person befindlicher Verwertungsgegenstand als Voraussetzung der Verwertbarkeit). – Das von Hubmann (Das Persönlichkeitsrecht, S. 220 f.) aufgestellte Erfordernis der Materialisierung dürfte letztlich auf das gleiche hinauslaufen. Kritisch zum Erfordernis einer »Vergegenständlichung« Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 227, vgl. aber andererseits die von diesem entwickelten Kriterien der Fixierbarkeit und Wiederholbarkeit (a.a.O., S. 405 f.). 481 Siehe dazu insb. Schertz, Merchandising, S. 25 u. passim (allerdings pauschal im Hinblick auf alle denkbaren Merchandising-Positionen, also auch solche, die sich bereits rechtlich zu Immaterialgüterrechten verselbständigt haben); dens., AfP 2000, 495, 496; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 28 ff. (»Grundsatz der Einheit von Ausschließungs- und Verwertungsbefugnis«); ansatzweise auch Brandl, AfP 1981, 349; etwas weitergehend Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 74 (Verkehrsfähigkeit von Persönlichkeitsabspaltungen sei erst dann zu bejahen, wenn diese zumindest in Ansätzen eine gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Ausgestaltung erfahren haben). – Anders (i.E. teilweise enger, teilweise weiter als die hier vertretene Ansicht) der Ansatz von Peukert, ZUM 2000, 710, 719 ff.: Entscheidend für die Anerkennung von Persönlichkeitsverwertungsrechten sei der wirtschaftliche Gehalt, aus dem die positive Verwertungsbefugnis folge. Dieser sei gegeben bei solchen Persönlichkeitsrechten, bei denen Rechtseingriffe nach den Gepflogenheiten des täglichen Lebens bei der Art des verletzten Rechts üblicherweise gegen Entgelt gestattet würden und eine erhebliche Verletzung ideeller Interessen nicht in Frage stehe. 482 So z.B. bei Walter, Die geschäftliche Verwertung von Werbesymbolen durch Lizenzvergabe, S. 68 ff.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 142 ff.; Forkel, GRUR 1988, 491, 498 ff.; Jonas, GRUR Int. 1995, 232, 238; Ullmann, AfP 1999, 209 ff.; Ladeur, ZUM 2000, 879, 885 ff.; Peukert, ZUM 2000, 710, 719 ff.; Wandtke, GRUR 2000, 942, 947 ff.

IV. Werbeverträge

347

che des Persönlichkeitsrechts zusätzlich durch den Gedanken stützen, daß nicht jede Handlung, die sich in irgendeiner Weise auf die Persönlichkeit eines anderen bezieht, von einer Erlaubnis der betroffenen Person abhängen kann, was sich insbesondere bei weniger stark rechtlich verselbständigten Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts zeigt: Bedürfte bereits jede Nennung eines Namens, Präsentation eines Bildes oder Verwendung einer Ton- oder Filmaufnahme der Erlaubnis des Trägers des jeweiligen Persönlichkeitsrechts, würden Medientätigkeit und Kommunikation im Alltag erheblich eingeschränkt. Besonders deutlich wird dies am Namensrecht: Da die Verwendung von Namen anderer Personen unerläßlicher Bestandteil menschlicher Kommunikation ist, muß es in gewissem Umfang möglich und zulässig sein, sie im Alltag und auch im Rechtsverkehr zu verwenden. Daraus ergibt sich, daß der Name keiner unbeschränkten Kommerzialisierung zugänglich ist; sie findet ihre Grenzen insbesondere in der durch Art. 5 I 1 GG verbürgten Meinungsfreiheit anderer Personen als des Namensträgers sowie der Presse- und Rundfunkfreiheit (Art. 5 I 2 GG). Vor allem Personen der Zeitgeschichte müssen Einschränkungen ihres Namensrechts hinnehmen483. Ähnliches gilt für das Recht am eigenen Bild: Eine kommerzielle Verwertung durch den Abgebildeten ist nur bei solchen Bildnissen möglich, die nicht nach § 23 KUG ohnehin im Interesse der Allgemeinheit frei zugänglich sind. Diese Vorschrift enthält bereits eine Abwägung zwischen den Grundrechten des Abgebildeten einerseits und den legitimen Informationsinteressen der Öffentlichkeit andererseits484, deren Grundwertung nicht zugunsten einer Kommerzialisierung des Rechts am eigenen Bild übergangen werden kann. Entsprechende Erwägungen sind – auch ohne eine §§ 22 f. KUG vergleichbare Regelung – bei anderen persönlichkeitsrechtlich geprägten Rechtspositionen zu berücksichtigen, so beispielsweise bei Rechten im Hinblick auf Ton- oder Filmaufnahmen: Eine Verwertung kommt auch bei diesen immer nur in Betracht, sofern und soweit der jeweilige Teilaspekt des Persönlichkeitsrechts rechtlich geschützt ist. Anderes gilt für die immaterialgüterrechtlich bereits weitergehend ausgeprägten Rechtspositionen, wie insbesondere das Markenrecht, die Rechte an Geschäftskennzeichen und die Leistungsschutzrechte der ausübenden Künstler: Hier erschiene es angesichts der genauen gesetzlichen Eingrenzung der Rechtspositionen nicht sinnvoll, nur im Rahmen des Schutzumfangs eine Übertragbarkeit solcher Rechte zuzulassen. Die Orientierung am Schutzbereich stellt also nur eine »Hilfskonstruktion« für diejenigen Fälle dar, in denen bereits Vorliegen und Umfang eines Rechts als Vertragsgegenstand unklar sind. Das ist aber bei verselbständigten Immaterialgüterrechten gerade nicht der Fall. Zudem wird umgekehrt zur Eingrenzung des Schutzumfangs dieser Rechte mitunter auf die Möglichkeit der Lizenzierung zurückgegriffen (so beispielsweise bei der Bestim483

Dazu insb. Erman-Westermann, § 12 Rn. 29. Vgl. nur MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 52 m.w.N. Fn. 191; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 31 ff.; BVerfG NJW 2000, 1021, 1024 – Caroline von Monaco (zur Pressefreiheit). 484

348

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

mung der Verwechslungsgefahr im Rahmen der §§ 14, 15 MarkenG mit Hilfe der Frage nach einer möglichen »Diversifikation«485). Eine Orientierung der Verwertungsfähigkeit am Schutzumfang würde daher zu unauflösbaren Zirkelschlüssen führen. Allerdings könnte man erwägen, eine im Einzelfall denkbare dingliche Wirkung eines Verwertungsakts auf tatsächlich geschützte Teile eines solchen Rechts zu begrenzen. Diese Frage wird jedoch hier nicht weiter verfolgt, da sich die Untersuchung auf die obligatorischen Aspekte der Rechtsübertragung konzentriert. Insgesamt dürften sich mit der geschilderten Betrachtungsweise, die sich in erster Linie an einer Verselbständigung der fraglichen Position (als Immaterialgüterrecht oder zumindest im Sinne einer tatsächlichen Trennbarkeit von der Person des Rechtsträgers) und – bei noch nicht zu einem eigenständigen Immaterialgüterrecht entwickelten Positionen – in zweiter Linie am rechtlichen Schutzbereich einzelner Komponenten des Persönlichkeitsrechts orientiert, praktikable Ergebnisse erreichen lassen, die auch dem in der »Marlene Dietrich-Entscheidung« aufgestellten Postulat des BGH gerecht werden dürften, wonach das Recht »einen Ordnungsrahmen für neue Formen der Vermarktung bieten [müsse], die im Interesse sowohl des Vermarkters als auch desjenigen liegen, der eine solche Vermarktung seiner Person gestatten möchte.«486

J Rechtliche Möglichkeiten einer Verwertung persönlichkeitsgeprägter Positionen. Umstritten ist allerdings, ob einzelne Komponenten des Persönlichkeitsrechts lediglich mit obligatorischer oder auch mit dinglicher Wirkung übertragen werden können. Diese Frage wurde durch die hier vorgenommene schutzbereichsorientierte Betrachtung zur Ermittlung der Verwertbarkeit noch nicht im Sinne einer schutzrechtlich orientierten Übertragungskonstruktion487 vorentschieden, weil es sich dabei – mangels anderer Orientierungsmöglichkeiten – allein um eine notwendige Hilfskonstruktion zur Feststellung der Verwertbarkeit handelt, während für die Modalitäten der Verwertung ein reichhaltigeres rechtliches Instrumentarium herangezogen werden kann. Die Frage nach den Wirkungen einer Verwertung persönlichkeitsgeprägter Positionen spielt vor allem für den Erwerber solcher Teilrechte eine Rolle, wenn es um Verteidigung oder »Auswertung« (insbesondere mit Hilfe von Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüchen) der von ihm erworbenen Rechte gegenüber Dritten geht: Je stärker »verdinglicht« die Rechtsübertragung oder -einräumung ist, desto weiter reicht die Rechtsposition des Erwerbers gegenüber anderen Nutzern der von ihm erworbenen Rechte. Das Meinungsspektrum in der Literatur reicht von der rein obligatorischen Übertragung (in diesem Zusammenhang werden uneinheitlich die Begriffe »Ermächtigung«, »Gestattung«, »Einwilligung«

485 486 487

Vgl. nur Heidelberger Kommentar-Klippel/Pahlow, § 15 MarkenG Rn. 46 m.w.N. BGHZ 143, 214, 225 – Marlene Dietrich. Dazu Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 308 ff.

IV. Werbeverträge

349

oder »Lizenz« verwendet)488 über die gebundene Übertragung, bei der ein Teil des Rechtsgehalts des Persönlichkeitsrechts abgespalten und weitergegeben wird489, bis zur translativen Übertragung von Teilen des Persönlichkeitsrechts mit dinglicher Wirkung490. Die rechtlichen Möglichkeiten einer Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen bedürfen differenzierender Betrachtung nach der Art der jeweils in Frage stehenden Ausprägungen des Persönlichkeitsrechts491. Je nachdem, worauf sich die persönlichkeitsgeprägten Rechtspositionen, die dem Förderer verschafft werden sollen, juristisch zurückführen lassen, können unterschiedliche rechtliche Konstruktionen für ihre Übertragung oder für die Einräumung von Nutzungsrechten in Betracht kommen492. Vor allem bei solchen Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts, die sich bereits zu Immaterialgüterrechten verselbständigt haben, ergeben sich weiterreichende Verwertungsmöglichkeiten als bei noch stärker an die Person selbst gebundenen Positionen. Zudem existieren für Teilbereiche gesetzliche Vorschriften, welche die Übertragbarkeit entweder ausdrücklich regeln oder Normen mit Auswirkungen auf Fragen der Rechtsübertragung enthalten. Einzelne persönlichkeitsrechtliche Positionen haben sich bereits de lege lata zu vollständig übertragbaren Immaterialgüterrechten verselbständigt, so insbesondere Marken und geschäftliche Bezeichnungen als Teilaspekte des Namensrechts sowie die Leistungsschutzrechte der ausübenden Künstler (§ 79 UrhG). Andererseits sind nicht alle denkbaren Objekte einer Übertragung von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts Gegenstand ausdrücklicher gesetzlicher Regelung und das Verhältnis zwischen besonderen Persönlichkeitsrechten und allgemeinem Persönlichkeitsrecht ist heftig umstritten. Daher ist im folgenden 488 Z.B. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 50; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 142 ff.; Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, S. 251 f.; Rüll, Allgemeiner und urheberrechtlicher Persönlichkeitsrechtsschutz des ausübenden Künstlers, S. 72; Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 312 ff.; Vieweg, in: ders., Sponsoring im Sport, 53, 81 f. 489 So insb. Forkel, GRUR 1988, 491, 495 ff.; ders., Gebundene Rechtsübertragungen, insb. S. 23 ff., 33 ff., 42 ff., 132 ff., 192 ff., 240; ders., NJW 1993, 3181, 3182; ders., LM § 823 (Ah) BGB Nr. 132, Bl. 4; Schertz, Merchandising, S. 157 ff.; Klüber, Persönlichkeitsschutz und Kommerzialisierung, S. 89 ff.; Brandl, AfP 1981, 349, 351; Peukert, ZUM 2000, 710, 715 f.; i.E. wohl auch Wandtke, GRUR 2000, 942, 949 (konstitutive Rechtseinräumung mit beschränkter dinglicher Wirkung). 490 So z.B. Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 26 ff.; Ullmann, AfP 1999, 209, 210 ff.; Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 396 ff.; tendenziell auch Ladeur, ZUM 2000, 879, 885 ff. (Zuerkennung eines entsprechenden Eigentumsrechts). 491 Dazu insb. auch Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 77; Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 148. 492 Dabei ist jedoch zu beachten, daß die rechtlichen Schutzmechanismen für bestimmte Rechtspositionen zwar Anhaltspunkte für die Fragen von Übertragbarkeit und Umfang einer etwaigen Rechtsübertragung, wegen der gleichzeitig zu berücksichtigenden Privatautonomie jedoch keine endgültigen Aussagen im Hinblick auf Übertragungsmöglichkeiten (etwa im Sinne einer Beschränkung auf Rechte, deren Verletzung rechtlich sanktioniert ist) liefern können.

350

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

für häufige Gegenstände persönlichkeitsgeprägter Rechtsgeschäfte zunächst separat zu untersuchen, ob und auf welche Weise sie im Rahmen eines Werbevertrags rechtlich verwertet werden können und in welchem Verhältnis sie zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht stehen, bevor daraus allgemeine Folgerungen für die Übertragbarkeit von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts gezogen werden. Diese Vorgehensweise beruht in erster Linie auf der Notwendigkeit, die vorhandenen besonderen gesetzlichen Regelungen bestimmter Teilaspekte des Persönlichkeitsrechts zu berücksichtigen und dementsprechend nach Schutzbereichen zu differenzieren; sie läuft jedoch nicht auf eine – im einzelnen umstrittene – Entwicklung besonderer Persönlichkeitsrechte493 hinaus. Der Schwerpunkt der folgenden Erörterungen liegt nicht auf denkbaren Schutzmöglichkeiten für Persönlichkeitsrechte des Geförderten, sondern auf den Möglichkeiten einer rechtsgeschäftlichen (ganzen oder teilweisen) Übertragung persönlichkeitsgeprägter Positionen – dem Zweck der hier vorgenommenen vertragsrechtlichen Untersuchung entsprechend mit Konzentration auf die dafür erforderlichen Verpflichtungsgeschäfte. (2) Möglichkeiten der rechtlichen Verwertung einzelner persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen (a) Rechtliche Verwertung des Namens sowie namensgeprägter Rechte des Geförderten Die Möglichkeiten einer rechtlichen Verwertung des Namens des Geförderten (im weitesten Sinne) sind von Bedeutung, wenn der Förderer diesen Namen zur Werbung für von ihm hergestellte Produkte oder von ihm erbrachte Dienstleistungen verwenden möchte. Auch für die Anfertigung oder den Verkauf von Merchandising-Produkten oder Werbematerialien mit dem Namen des Geförderten ist eine Übertragung von Namensrechten erforderlich. In bezug auf das Namensrecht existieren unterschiedliche, nach der Art des Namens und den Modalitäten seiner Verwendung differenzierende Regelungen, angefangen von § 12 BGB (gewissermaßen als »Grundtatbestand« des Namensrechts) über die firmenbezogenen Vorschriften des HGB (insbesondere §§ 23, 37 II HGB) bis hin zum Markengesetz (dort sind im vorliegenden Zusammenhang insbesondere §§ 4, 5, 14, 15 und 27 ff. MarkenG von Bedeutung). Diese Vorschriften betreffen zwar in der Mehrzahl nicht die Übertragung von Namensrechten, sondern Ansprüche bei ihrer Verletzung. Gleichwohl lassen sich aus ihnen im Rahmen der hier zugrundegelegten schutzumfangsbezogenen Betrachtungsweise Erkenntnisse für den Charakter der jeweiligen Namensrechte bzw. der aus ihnen entwikkelten namensgeprägten Rechte sowie für Möglichkeiten und Umfang ihrer Übertragung gewinnen. 493 Dazu insb. Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 37 ff. – Dagegen z.B. MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 9; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 80 III 3 (S. 519 f.); Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 185 ff.

IV. Werbeverträge

351

D Name. § 12 BGB schützt Namen von natürlichen Personen, juristischen Personen und nicht rechtsfähigen Personenmehrheiten494 gegen unbefugtes Bestreiten und unbefugten Gebrauch. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist von der Rechtsprechung in der Vergangenheit sehr weit gefaßt worden495, was unter anderem darauf zurückzuführen sein dürfte, daß sie bereits vor Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts existierte und zudem der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen im Warenzeichengesetz und im Gesetz über den unlauteren Wettbewerb (insbesondere in § 16 UWG a.F.) vor Inkrafttreten des Markengesetzes häufig als unzureichend empfunden wurde496. Durch diesen weiten Schutzbereich ergeben sich Überschneidungen mit anderen Namensrechten. Künftig könnte es trotz der in § 2 MarkenG grundsätzlich zugelassenen Normenkonkurrenz zu Einschränkungen des § 12 BGB zugunsten des spezialgesetzlichen Schutzes durch das Markengesetz kommen497. Da § 12 BGB aber jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs des Markengesetzes weiterhin in vollem Umfang anwendbar bleibt (beispielsweise bei Handeln außerhalb des geschäftlichen Verkehrs498), ist im folgenden der in der Rechtsprechung entwickelte weite Anwendungsbereich des § 12 BGB zugrunde zu legen. Die Regelung umfaßt von den für Werbeverträge relevanten Namensarten insbesondere den bürgerlichen Namen, Künstlernamen (Pseudonyme)499 sowie die – handelsrechtlich zulässige – Firma (Handelsname)500, nach einer sehr weitgehenden Ansicht auch Spitzna494 Zur heute allgemein anerkannten Erstreckung des Schutzumfangs auf juristische Personen und nichtrechtsfähige Personenmehrheiten vgl. nur Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 64 ff. (analoge Anwendung); MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 32 ff.; Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 29 ff., 123 ff.; Erman-Westermann, § 12 Rn. 12; Palandt-Heinrichs, § 12 Rn. 9; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 11 (analoge Anwendung); einschränkend Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 564 ff. 495 Zur Entwicklung insb. Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 305 ff. 496 Vgl. insb. Heymann-Emmerich, Anhang § 37 HGB Rn. 2. 497 Für eine künftige Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 12 BGB z.B. MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 222 f.; Wenzel-Burkhardt, Kap. 10 Rn. 41; Piper, GRUR 1996, 429, 435 ff. (Spezialität des Markengesetzes); Krings, GRUR 1996, 624, 625 f. – Auch der BGH (NJW 1998, 2045, 2046 – Rolex und insbesondere NJW 2002, 2031, 2032 f. – shell.de) geht davon aus, daß § 12 BGB nur noch insoweit in Betracht komme, wie ein Eingriff nicht von den Normen des Markengesetzes erfaßt oder freigestellt werde; ähnlich zum Verhältnis zu §§ 823 BGB, 1 UWG BGHZ 138, 349, 351 f. – MAC Dog. Für ein Nebeneinander beider Schutzsysteme dagegen z.B. SoergelHeinrich, § 12 Rn. 194a; Fezer, Markenrecht, § 2 MarkenG Rn. 4, 9; Deutsch, WRP 2000, 854, 856; Heidelberger Kommentar-Ekey, § 14 MarkenG Rn. 141 (für das Verhältnis zu §§ 1 UWG, 823 BGB). – Weitere Nachweise zum Meinungsstand bei Fezer, Markenrecht, § 2 MarkenG Rn. 10 f. 498 Dazu insb. BGH NJW 2002, 2031, 2033 – shell.de 499 BGHZ 30, 7, 9 – Caterina Valente; BGHZ 169, 193, 195 – kinski-klaus.de; Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 30 ff. (analoge Anwendung des § 12 BGB); Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 119 f.; Erman-Westermann, § 12 Rn. 10; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 26; Palandt-Heinrichs, § 12 Rn. 8; Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 468 ff.; Szalata, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, S. 93 f.; Andryk, AfP 2007, 187, 190 f. 500 Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 24 f.; Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 114 m.w.N., 142; ErmanWestermann, § 12 Rn. 13 (bei Unterscheidungskraft); Heymann-Emmerich, Anhang § 37 HGB Rn. 4 f. – A.A. Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 475 ff.

352

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

men501. Weiterhin kann sie sich auf Zeichen, Wappen, Embleme, Geschäftsbezeichnungen oder Marken beziehen, wenn diesen Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft oder Verkehrsgeltung zukommt502. Der Charakter des Namensrechts i.S.d. § 12 BGB ist umstritten. Teilweise wird diesem Recht nur persönlichkeitsrechtlicher503, teilweise nur vermögensrechtlicher Charakter (im Sinne eines Immaterialgüterrechts504) zugesprochen. Die heute wohl h.M. geht jedoch zu Recht davon aus, daß das Namensrecht beide Elemente enthält505 und daß im Hinblick auf die vermögensrechtliche Komponente eine wirtschaftliche Verwertung in Betracht kommt. Diese Ansicht wird den vielfältigen Facetten, die das Namensrecht heute aufweist, und dem weiten Anwendungsbereich des § 12 BGB am ehesten gerecht, denn es handelt sich bei diesem Recht um eine mittlerweile sehr heterogene Mischung mehrerer Schutzrechte mit unterschiedlich starker persönlichkeits- und immaterialgüterrechtlicher Prägung. Jedenfalls für einzelne Komponenten des Namensrechts ist ein vermögensrechtlicher Gehalt anzuerkennen; eine Verselbständigung des durch § 12 BGB geschützten Namensrechts zu einem Immaterialgüterrecht kann jedoch nicht angenommen werden, da sich der Name nicht vollständig vom Namensträger trennen läßt. Wegen der noch relativ schwachen Konturierung der immaterialgüterrechtlichen Aspekte des Namensrechts können Modalitäten und Umfang einer Übertragung von Rechten am eigenen Namen erst nach Klärung des Schutzbereichs des § 12 BGB erörtert werden. 501 LG München GRUR-RR 2007, 214, 215 – Schweini. Die Kriterien der Schutzfähigkeit von Spitznamen müssten jedoch noch stärker präzisiert werden, um einen solchen Schutz dauerhaft zu etablieren. 502 Vgl. z.B. Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 84, 107 f.; MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 40 ff.; Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 114, 144 ff., 154 f.; Erman-Westermann, § 12 Rn. 14, 36; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 1, 38. – Teilw. a.A. Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 480 ff. 503 Z.B. BGHZ 8, 318, 319 – Pazifist; BGHZ 25, 163, 168; BGHZ 32, 103, 111 – Vogeler; OLG Frankfurt a.M. NJW 1952, 792, 794; weitere Nachweise bei Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 488 ff. 504 Z.B. Baumbach/Hefermehl, 17. Aufl. 1993, § 16 UWG Rn. 27 m.w.N.; Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 141; wohl auch Wandtke, GRUR 2000, 942, 948. 505 Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 497 ff.; Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 19 (Persönlichkeitsrecht vor allem, soweit Privatsphäreninteresse und »Identitätsinteresse« einer Einzelperson geschützt sind, Immaterialgüterrecht vor allem, soweit es um Kennzeichenschutz von Unternehmen geht, jedoch mit Überschneidungen); MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 2 ff.; Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 22 (unter Betonung der persönlichkeitsrechtlichen Komponente des Namensrechts); Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 10; Heidelberger Kommentar-Pahlow, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 6; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 71, 79 ff., 108 ff., 131; Krüger-Nieland, Festschrift Fischer, 339, 345 ff.; Knaak, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, 971, 976 f.; ähnlich Erman-Westermann, § 12 Rn. 2 (Persönlichkeitsrecht, soweit es das Privatsphären- und Identitätsinteresse von Einzelpersonen schützt, immaterielles Güterrecht, soweit es sich um die Bezeichnung eines Unternehmens handelt und dessen Identitätsinteresse im Wettbewerb geschützt wird). Vgl. auch OLG Marienwerder HRR 1941 Nr. 758; BGH GRUR 1960, 550, 552 f – Promonta; OLG Karlsruhe NJW 1991, 1487 f. – Universität Heidelberg.

IV. Werbeverträge

353

Von den in § 12 BGB angeführten Verletzungstatbeständen ist für die kommerzielle Nutzung des Namensrechts nur derjenige des unbefugten Namensgebrauchs (§ 12 S. 1 Var. 2 BGB) von Bedeutung. Dieser setzt voraus, daß ein vom Verletzten rechtmäßig geführter Name (im soeben beschriebenen, weiten Sinne) von einem anderen unbefugt (hier verstanden als widerrechtlich) gebraucht wird und dadurch geschützte Interessen des Berechtigten verletzt werden. Eine bloße Namensnennung wird hingegen von der Vorschrift nicht erfaßt506. Die Verwendung des Namens des Geförderten im Rahmen produktbezogener Werbemaßnahmen des Förderers oder beim Merchandising wird daher von § 12 S. 1 Var. 2 BGB erfaßt, wenn der Förderer zu derartigen Maßnahmen nicht berechtigt und der Geförderte durch den Namensgebrauch in geschützten Interessen verletzt ist507. Sofern ein nach § 12 BGB geschützter Name in Frage steht, erscheint es naheliegend, seine Verwendung zu Werbezwecken ohne Gestattung des Berechtigten bereits als unbefugten Namensgebrauch anzusehen508 und anschließend zu prüfen, ob dadurch Interessen des Namensträgers, insbesondere solche ideeller oder kommerzieller Natur509, verletzt werden. Das dürfte regelmäßig der Fall sein, wenn durch die Werbung mit dem Namen einer Person der Eindruck einer Verbindung dieser Person mit Personen, Gütern, Dienstleistungen etc. erweckt wird, die in Wirklichkeit nicht besteht (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne/ Identitäts- oder Zuordnungsverwirrung) oder fälschlich der Anschein des Vorliegens einer Einwilligung in den Namensgebrauch hervorgerufen wird510. Bei der 506 Sie kann allenfalls eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Namensträgers bewirken, dazu unten § 7 IV. 2. b (2) (d) (D). – Zum Verhältnis zwischen § 12 BGB und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht insb. MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 5; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 84 f., 96 ff. 507 Vgl. z.B. RGZ 74, 308, 310 ff. – Graf Zeppelin; anders aber BGHZ 81, 75, 78 ff. – Carrera und OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1985, 342, 344 f. (Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts). 508 Siehe z.B. RGZ 117, 215, 219 f. – Eskimo Pie; BGH NJW 1963, 2267, 2268 f. – Dortmund grüßt; Erman-Westermann, § 12 Rn. 19; Schertz, Merchandising, S. 152; dens., Festschrift Hertin, 709, 739; Dünnwald, UFITA 49 (1967), 129, 141. 509 Die Interessenverletzung i.S.d. § 12 BGB umfaßt nach h.M. jegliche Art von Interessen, also auch ideelle Interessen an der Integrität des Namens oder das Interesse an seiner kommerziellen Verwertung, siehe insb. RGZ 74, 308, 310 ff. – Graf Zeppelin; RGZ 101, 169, 172; RGZ 117, 215, 221 – Eskimo Pie; BGHZ 8, 318, 322 f. – Pazifist; BGHZ 43, 245, 255; Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 336 ff.; Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 187; MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 216; ErmanWestermann, § 12 Rn. 25; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 79; Palandt-Heinrichs, § 12 Rn. 28 f.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 96. – A.A. Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 414 ff. 510 Vgl. z.B. RGZ 108, 230, 232 m.w.N.; RGZ 101, 169, 172 – Stadttheater; BGH NJW 1963, 2267, 2268 f. – Dortmund grüßt; BGH WM 1991, 597, 598 – Johanniter; BGHZ 119, 237, 245 f. – Universitätsemblem; BGHZ 126, 215 f. – McLaren; OLG Köln GRUR 1967, 319, 320 – Killer; OLG Köln WRP 1987, 128, 130 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 588 – Universität Freiburg; OLG Karlsruhe NJW 1991, 1487 – Universität Heidelberg; OLG München NJWE-WettbR 1998, 135; Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 172; Erman-Westermann, § 12 Rn. 19; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 84; Klippel, JR 1994, 239, 240 f.; Schertz, Merchandising, S. 148 ff.; dens., AfP 2000,

354

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

gegenwärtigen Ausgestaltung der Werbewirtschaft wird ein unbefangener Betrachter aus der Verwendung eines Namens in der Werbung meist schließen, daß der Namensträger seinen Namen zur Verfügung gestellt hat (regelmäßig gegen Zahlung eines Entgelts). Ist dies nicht der Fall, ist der Namensträger durch den vom Werbenden erweckten unzutreffenden Eindruck regelmäßig entweder in seinem ideellen Interesse daran verletzt, daß er seinen Namen von derartigen Verwendungen freihält, oder aber in seinem kommerziellen Interesse an der wirtschaftlichen Verwertung seines Namens. Ein weiterer im Zusammenhang mit Werbeverträgen wichtiger Aspekt des unbefugten Namensgebrauchs ist der von der Rechtsprechung bisher ebenfalls auf § 12 BGB gestützte Schutz berühmter Kennzeichen. Berühmte Unternehmenskennzeichen, die zugleich als Namen i.S.d. § 12 BGB anzusehen sind, weil sie entweder hinreichende Unterscheidungskraft besitzen oder überragende Verkehrsgeltung erlangt haben, werden gegen die unbefugte Verwendung durch andere in noch weiterem Umfang geschützt als »einfache« Namen. Das ist insbesondere für die Verwertung von Namen prominenter Geförderter von Bedeutung. Bei solchen berühmten Namen kann es für eine Interessenverletzung i.S.d. § 12 BGB nach h.M. ausnahmsweise bereits ausreichen, daß durch den unbefugten Gebrauch des Namens bzw. eines namensgleichen Kennzeichens dessen auf seiner Einmaligkeit beruhende Werbewirkung beeinträchtigt, eine »Zuordnungsverwirrung« ausgelöst wird511; es muß keine »Verwechslungsgefahr« vorliegen, sondern es genügt eine »Verwässerungsgefahr«512. Die dogmatische Einordnung dieser bereits vom Gesetzgeber vorbereiteten513 und von der Rechtsprechung ausge511 495, 504; Wenzel-Burkhardt, Kap. 10 Rn. 46; Szalata, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, S. 38 ff., 54 f.; Krüger, GRUR 1980, 628, 633; Knaak, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, 971, 980 f. sowie bereits Prot. VI, 113; teilweise einschränkend MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 172 ff.; teilweise noch weitergehend Sack, WRP 1984, 521, 531 ff.; kritisch Dünnwald, UFITA 49 (1967), 129, 135; für bestimmte Teilaspekte auch Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 136 f. Etwas enger der Ansatz von Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 400 ff., der aufgrund der Prämisse, daß § 12 BGB auch die Individuierungsfunktion des Namens schütze, darauf abstellt, ob bei einer derartigen Verwendung nicht mehr eine bloße Namensnennung, sondern eine Namensgebung vorliegt; zustimmend Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 87 f. – Vereinzelt wird anstelle von § 12 BGB bei der bloßen Namensnennung auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht rekurriert (so insb. BGHZ 30, 7, 9 f. – Caterina Valente); heute überwiegt jedoch die Einbeziehung derartiger Fälle in den Schutzbereich des § 12 BGB. 511 Vgl. dazu nur Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 193 f.; Erman-Westermann, § 12 Rn. 26; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 88 f.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 91 f.; BGH GRUR 1960, 550, 553 – Promonta; MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 150 ff.; weiter hingegen OLG Köln GRUR 1967, 319, 320 f.; Krüger, GRUR 1980, 628, 633; Sack, WRP 1984, 521, 531 (jede Ausnutzung des Namens zu Werbezwecken reicht aus). 512 Vgl. nur BGHZ 15, 107, 111 f. – Koma; BGHZ 19, 23, 27 – Magirus; BGH GRUR 1960, 550 – Promonta (zur Firma); Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 83, 88 f.; Palandt-Heinrichs, § 12 Rn. 31; Heymann-Emmerich, Anhang § 37 HGB Rn. 29; Hefermehl, Festschrift Hueck, 519, 537 ff.; Krüger-Nieland, Festschrift Fischer, 339, 344 f. 513 Prot. VI, 113.

IV. Werbeverträge

355

bauten Fallgruppe innerhalb des § 12 BGB ist zwar insbesondere wegen ihrer Nähe zur nicht von dieser Vorschrift erfaßten bloßen Namensnennung problematisch, wird jedoch heute im Ergebnis anerkannt514. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, daß das Recht zum Gebrauch eines Namens i.S.d. § 12 BGB zu Werbezwecken einer kommerziellen Verwertung zugänglich ist515, wobei Art und Umfang des Gebrauchs jeweils genau festzulegen sind, um die notwendige Separierbarkeit als Verwertungsvoraussetzung zu gewährleisten. Fraglich bleibt, auf welche Weise die Verwertung erfolgen kann. In der Literatur wird überwiegend von der Möglichkeit einer (nur obligatorisch wirkenden) Gestattung des Namensgebrauchs durch den Namensträger ausgegangen516; in bezug auf die Befugnisse des Berechtigten im Verhältnis zu Dritten gehen die Meinungen jedoch auseinander. Teilweise wird angenommen, der Benutzungsberechtigte erlange zwar kein eigenes Recht, Dritten den Gebrauch des Namens zu untersagen, er könne die entsprechenden Rechte des Namensträgers jedoch im Wege der Prozeßstandschaft517 bzw. kraft einer Ermächtigung nach § 185 I BGB518 geltend machen. Eine Berufung des Benutzungsberechtigten auf die Priorität eines Unternehmenskennzeichens wird mitunter in entsprechender Anwendung des § 986 I BGB für zulässig gehalten519. Eine weiter reichende Ansicht spricht sich für die »gebundene« oder »beschränkte« Übertragung einzelner Teilaspekte des Namensrechts (in Anlehnung an das urheberrechtliche Modell ei-

514

Vgl. die Nachweise oben Fn. 512, 513. Vgl. auch Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 19 ff.; MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 132 ff.; Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 197; Erman-Westermann, § 12 Rn. 30; Bamberger/RothBamberger, § 12 Rn. 61 ff.; Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, S. 282; Klippel, Der zivilrechtliche Schutz des Namens, S. 533 ff.; Szalata, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, S. 179 ff.; Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 141 ff.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 104 ff.; Czebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 170 ff.; Forkel, NJW 1993, 3181, 3182 ff.; Bayreuther, WRP 1997, 820, 821; einschränkend Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 183 ff. 516 Z.B. RGZ 87, 147, 149; BGHZ 119, 237, 250 – Universitätsemblem; OLG Marienwerder HRR 1941 Nr. 758; OLG Karlsruhe NJW 1991, 1487 f. – Universität Heidelberg; OLG Zweibrükken GRUR 1978, 546 f. – Zirkusname S.; LG Nürnberg-Fürth BB 1971, 284 – Pele; MünchKommBayreuther, § 12 Rn. 132 ff.; Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 197; Erman-Westermann, § 12 Rn. 30; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 61; Palandt-Heinrichs, § 12 Rn. 17; Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, S. 282; Szalata, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, S. 185 f.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 105 f.; Czebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 172 ff.; Bayreuther, WRP 1997, 820, 821; wohl auch Andryk, AfP 2007, 287, 290. 517 Z.B. RGZ 87, 147, 150; BGHZ 119, 237, 242 – Universitätsemblem; Erman-Westermann, § 12 Rn. 30; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 106; dagegen MünchKommBayreuther, § 12 Rn. 135. 518 Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 197; Szalata, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, S. 186; wohl auch OLG Karlsruhe NJW 1991, 1487, 1488 – Universität Heidelberg; LG Nürnberg-Fürth BB 1971, 284 – Pele. 519 Z.B. Erman-Westermann, § 12 Rn. 30; dagegen MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 135. 515

356

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

ner Einräumung von Nutzungsrechten) aus520. Dabei werden bestimmte Teilaspekte eines Rechts durch Verfügung überlassen, aber nur insoweit, wie es zur Erfüllung des konkreten Vertragszwecks erforderlich ist, und unter Bindung an das Mutterrecht und damit auch an die Interessen des Verfügenden (ähnlich wie bei beschränkt dinglichen Rechten). Vereinzelt wird auch eine Übertragung einzelner Komponenten des Namensrechts mit dinglicher Wirkung befürwortet521. Dies mag für mittlerweile weitgehend verselbständigte Teile dieses Rechts, wie insbesondere das Markenrecht, zutreffen; für die von § 12 BGB erfaßten, noch stärker persönlichkeitsrechtlich geprägten Komponenten erscheint diese Ansicht jedoch zu weitgehend. Hier ist allenfalls die Möglichkeit einer gebundenen Übertragung des Namensrechts zu Werbezwecken denkbar, denn so läßt sich am besten berücksichtigen, daß Teile dieses Rechts stets beim Namensträger zurückbleiben. Zugleich trägt die Konstruktion der gebundenen Rechtsübertragung der starken Verselbständigung des werbetauglichen Namens gegenüber der ihn tragenden Person und der mit dieser Verselbständigung verbundenen stärkeren Rechtsstellung des Berechtigten besser Rechnung als die Annahme einer Übertragung mit rein obligatorischer Wirkung. Der Geförderte kann daher eine gebundene Übertragung von Rechten an seinem Namen zu Werbezwecken an den Förderer vornehmen, bei der sein aus § 12 BGB folgendes und grundsätzlich bei ihm verbleibendes Namensrecht durch die Übertragung seiner werbemäßig zu nutzenden Komponenten belastet wird522. Für Verfügungen über eine Firma oder Marke mit gleichzeitiger Namensfunktion sind jedoch die für diese geltenden Sonderregelungen (insbesondere § 23 HGB, §§ 27 ff. MarkenG) zu beachten523. Bei der Übertragung von Rechten am eigenen Namen handelt es sich – ähnlich wie bei der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte524 oder der Veräußerung bzw. Lizenzerteilung an gewerblichen Schutzrechten525 – um ein Rechtsgeschäft sui generis, das je nach Dauer der Rechtsübertragung bei Lückenhaftigkeit der Parteivereinbarung nach §§ 453, 433 ff. BGB oder §§ 581 ff. BGB zu beurteilen ist. Für Vertragsschluß und Vertragsinhalt gelten die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln. Ob darüber hinaus aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Prägung der übertragenen Rechtsposition zusätzliche Widerrufs- oder Kündigungsrechte in Betracht kommen, ist 520 So insb. Forkel, NJW 1993, 3181, 3182 ff.; zustimmend Klippel, JR 1994, 239, 241; Koos, GRUR 2004, 808, 814 (noch weitergehend für das Pseudonym); ähnlich für den Namen als Werbemittel auch Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 132 f. 521 Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 149 f., 175 ff.; Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 112 f. (für diejenigen Bereiche, in denen der Name durch geschäftliche Verwendung zu einem wirtschaftlichen Gut geworden ist und damit als Immaterialgüterrecht aufgefaßt werden muß); wohl auch Heidelberger KommentarPahlow, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 6 a.E. 522 Ein Beispiel für die Übertragung solcher Namensrechte findet sich in OLG Oldenburg SpuRt 2006, 166. 523 Dazu näher unten § 7 IV. 2. b (2) (a) (E), (J). 524 Dazu näher unten § 8 III. 1, zu Beginn, und § 8 III. 1. b. 525 Dazu unten § 8 III. 2. a und b, jeweils zu Beginn.

IV. Werbeverträge

357

fraglich. Stellt sich die gebundene Rechtsübertragung als Dauerschuldverhältnis i.S.d. § 314 BGB dar, kann sie aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ob auch in anderen Fällen eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommt, wie dies beispielsweise im Zusammenhang mit dem Recht am eigenen Bild vertreten wird526, ist fraglich527 und sollte allenfalls unter Voraussetzungen, die denjenigen des § 42 UrhG vergleichbar sind, angenommen werden. Sinnvoller erscheint bei entsprechender Interessenlage stets die ausdrückliche Vereinbarung eines außerordentlichen Kündigungsrechts oder auch konkreter Kündigungsgründe, wenn der Förderer die mit einem Kündigungsrecht aus wichtigem Grund stets einhergehende Rechtsunsicherheit nicht in Kauf nehmen möchte.

E Firma. Wenn der Geförderte eine Firma i.S.d. §§ 17 ff. HGB führt, lassen sich aus den firmenbezogenen Regelungen des HGB Anhaltspunkte für Möglichkeiten und Umfang einer Übertragung von Firmenrechten auf den Förderer gewinnen. Die Firma hat eine persönlichkeitsrechtliche Komponente, soweit sie auf dem Namen des (Einzel-) Kaufmanns beruht528. Diese tritt jedoch heute gegenüber ihren vermögensrechtlichen529 und wettbewerblichen530 Funktionen eher in den Hintergrund; das Firmenrecht wird daher von der h.M. als »Mischrecht« mit persönlichkeits- und vermögensrechtlichen Zügen angesehen531. Die Möglichkeiten einer Übertragung oder Einräumung von Rechten an einer Firma ergeben sich aus einer Zusammenschau der Regelung über den Firmenschutz in § 37 II HGB mit §§ 22 ff. HGB532. Worin der Übertragungsgegenstand besteht, ist bereits aus der Definition der Firma in §§ 17 ff. HGB abzuleiten; daß eine Firma Gegenstand von Rechtsgeschäften sein kann, ergibt sich aus §§ 22 ff. HGB. Wegen der nur partiellen rechtlichen Verselbständigung der Firma (vgl. insb. § 23 HGB) richten sich die Möglichkeiten ihrer kommerziellen Verwertung nach dem Umfang des Firmenschutzes, wie er insbesondere durch § 37 HGB gewährleistet wird. Dies mag im Einzelfall zwar die wirtschaftliche Ver-

526

Dazu unten § 7 IV. 2. b (2) (b). Dafür z.B. Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 131; MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 142; RGRK-Krüger-Nieland, § 12 Rn. 72; vgl. auch BGH GRUR 1970, 528, 532 – Migrol. 528 Dazu z.B. K. Schmidt, Handelsrecht, § 12 I 3 a (S. 347); Canaris, Handelsrecht, § 10 Rn. 7; Forkel, Festschrift Paulick, 101, 107 ff., 347 f.; Krüger-Nieland, Festschrift Fischer, 339; Pietzner, GRUR 1972, 151, 154. 529 Dazu z.B. K. Schmidt, Handelsrecht, § 12 I 3 a (S. 347); Canaris, Handelsrecht, § 10 Rn. 7; Forkel, Festschrift Paulick, 101, 108 ff.; ders., GRUR 1988, 491, 495 f.; Krüger-Nieland, Festschrift Fischer, 339, 348; Pietzner, GRUR 1972, 151, 154 f.; BGHZ 32, 103, 106 ff. – Vogeler m.N. auch zur früheren Rspr., die einen vermögensrechtlichen Charakter des Firmenrechts ablehnte; BGH NJW 1983, 755, 756. 530 Dazu z.B. K. Schmidt, Handelsrecht, § 12 I 3 a (S. 347). 531 Siehe insb. Canaris, Handelsrecht, § 10 Rn. 7 m.w.N.; Peifer, Invidivualität im Zivilrecht, S. 172 f.; die Mindermeinung sieht das Firmenrecht sogar als reines Immaterialgüterrecht an, vgl. insb. Fezer, ZHR 161 (1997), 52, 55; sowie die Nachweise bei Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 122, S. 119 Fn. 237. 532 Dazu insb. Forkel, Festschrift Paulick, 101 ff. 527

358

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

wertbarkeit der Firma schmälern, muß aber als Konsequenz ihrer Abhängigkeit vom zugrundeliegenden Geschäftsbetrieb hingenommen werden. Gegenstand eines Rechtsgeschäfts kann daher nur der Gebrauch der Firma des Geförderten durch den Förderer (wie z.B. die Kennzeichnung von Produkten des Förderers mit der Firma des Geförderten), nicht aber eine anderweitige Nutzung (z.B. die bloße Nennung des Firmennamens) sein. Das reduziert die wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeiten im Rahmen von Werbeverträgen bereits erheblich, weil bei einer Verwertung zu Werbezwecken nach heute überwiegender Meinung kein Firmengebrauch i.S.d. § 37 II HGB vorliegt533. Diese Meinung ist überzeugend, da es sich bei der Verwendung eines Firmennamens in der Werbung nicht um die Inanspruchnahme der Firma durch den Werbetreibenden, sondern lediglich um einen Hinweis auf den der Firma zugrundeliegenden Geschäftsbetrieb handelt534, also insbesondere die Schutzfunktionen des Firmenrechts nicht tangiert sind. Weiterhin ist bei Rechtsgeschäften über das Firmenrecht § 23 HGB zu berücksichtigen, wonach eine vollständige Veräußerung der Firma nur im Zusammenhang mit der Veräußerung des Handelsgeschäfts, für das die Firma geführt wird, möglich ist. Diese Vorschrift umfaßt sowohl die Übertragung des Firmengebrauchs als auch andere Gestaltungen wie etwa die Gestattung der Firmenfortführung, beispielsweise durch eine Firmenlizenz535. Die vollständige Übertragung der Firma erfolgt nach heute vorherrschender Ansicht mit dinglicher Wirkung nach §§ 413, 398 ff. BGB536. Die Verwendung der Firma kann dagegen im Rahmen eines Lizenzvertrags auch mit lediglich schuldrechtlicher Wirkung (eventuell mit der Möglichkeit des Lizenznehmers, sich nach § 986 I BGB auf Priorität des Lizenzgebers zu beru-

533 Z.B. Heymann-Emmerich, § 37 HGB Rn. 6a; Baumbach/Hopt-Hopt, § 37 HGB Rn. 3; Koller/Roth/Morck-Roth, § 37 HGB Rn. 4 f.; Roth, ZGR 21 (1992), 632, 637 f. m.w.N.; KG JW 1930, 3777 Nr. 2; KG HRR 1934, 1539; OLG Düsseldorf DB 1970, 923, 924; OLG Bamberg DB 1973, 1989, 1990; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 936, 937; OLG Stuttgart BB 1991, 993; LG Düsseldorf DB 1981, 686 f. Anders die frühere Rspr. (vgl. die Nachweise bei Heymann-Emmerich, § 37 HGB Rn. 6a Fn. 17) sowie MünchKommHGB-Krebs, § 37 Rn. 17. Differenzierend StaubHüffer, § 37 HGB Rn. 15. 534 Vgl. insb. Heymann-Emmerich, § 37 HGB Rn. 6a. 535 Vgl. nur BGH GRUR 1984, 820, 822 – Intermarkt II; Staub-Hüffer, § 23 HGB Rn. 4; Heymann-Emmerich, § 23 HGB Rn. 3; Baumbach/Hopt-Hopt, § 23 HGB Rn. 2; Koller/Roth/MorckRoth, § 23 HGB Rn. 2; K. Schmidt, Handelsrecht, § 12 II 1 a (S. 352); Völp, GRUR 1985, 843, 844; kritisch Schricker, Festschrift von Gamm, 289 ff. – Die trotz § 23 HGB als zulässig angesehene Gestaltung des sog. Mantelkaufs (vgl. nur MünchKommHGB-Heidinger, § 23 Rn. 2 f.; Baumbach/ Hopt-Hopt, § 23 HGB Rn. 4; Koller/Roth/Morck-Roth, § 23 HGB Rn. 2; K. Schmidt, Handelsrecht, § 12 II 1 c [S. 353 f.]) spielt im hier interessierenden Zusammenhang keine Rolle. 536 Vgl. nur Staub-Hüffer, § 23 HGB Rn. 3; MünchKommHGB-Heidinger, § 23 Rn. 11 m.w.N.; Koller/Roth/Morck-Roth, § 23 HGB Rn. 2; Szalata, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, S. 176 f.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 120 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht, § 12 I 3 b (S. 348) m.w.N.; Canaris, Handelsrecht, § 10 Rn. 30 m.w.N.; Köhler, Festschrift Fikentscher, 494, 499; dens., DStR 1996, 510, 511. – Teilweise a.A. Forkel, Festschrift Paulick, 101, 113 ff.: Bei einer Firma, welche den Namen des Verfügenden enthält, ist in bezug auf den Namen nur eine beschränkte Übertragung möglich.

IV. Werbeverträge

359

fen537) gestattet werden538. Da jedoch zur Vermeidung einer Umgehung des § 23 HGB dabei gleichfalls der Geschäftsbetrieb übertragen werden und eine Doppelnutzung regelmäßig ausgeschlossen werden muß539, bietet diese Gestaltung gegenüber der vollständigen Firmenübertragung (mit gleichzeitiger Übertragung des Geschäftsbetriebs) letztlich keine Vorteile und wird daher hier nicht weiter verfolgt. Auch wenn die Firma gleichzeitig die Voraussetzungen des Namensschutzes nach § 12 BGB erfüllt540, kann sie nicht unter Berufung auf ihre Namenseigenschaft separat übertragen werden, denn insoweit muß die rechtsgeschäftliche Dispositionsbefugnis über das Namensrecht dem Firmenschutz, der übergeordneten Interessen des Handelsverkehrs (insbesondere der Firmeneinheit und Firmenwahrheit) dient541, weichen. Ein schuldrechtlicher Vertrag über die isolierte Veräußerung einer Firma oder die isolierte Erteilung einer Lizenz zum Gebrauch einer Firma ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftsbetriebs und ohne Ausschluß der Doppelnutzung ist daher nach § 134 BGB (gegebenenfalls in Verbindung mit § 139 BGB) zu beurteilen. Im übrigen richtet sich der einer Firmenübertragung zugrundeliegende schuldrechtliche Vertrag bei Fehlen einzelvertraglicher Vereinbarungen nach den Vorschriften über den Rechtskauf (§§ 453, 433 ff. BGB), denn die Übertragung erfolgt regelmäßig auf Dauer und gegen Zahlung eines Entgelts542. Bei der Anwendung dieser Regeln dürften sich aus den Besonderheiten der Firma als Vertragsgegenstand keine nennenswerten Schwierigkeiten, die zu Abweichungen von den allgemeinen Grundsätzen des Rechtskaufs führen könnten, ergeben. Insgesamt hat sich gezeigt, daß die Möglichkeiten einer isolierten Verwertung der Firma im Rahmen von Werbeverträgen (ohne gleichzeitige Übertragung des zugrundeliegenden Geschäftsbetriebs) äußerst gering sind. Insbesondere § 23 HGB hat jedoch Bedeutung im Hinblick auf Rechtsgeschäfte über andere Namens- oder Kennzeichenrechte, die mit der Firma identisch sind.

J Marke. In noch höherem Maße als die Firma hat sich die Marke von einem Persönlichkeits- zu einem Immaterialgüterrecht verselbständigt543, was sich ins-

537 MünchKommHGB-Heidinger, § 23 Rn. 16; Koller/Roth/Morck-Roth, § 23 HGB Rn. 2; BGH GRUR 1985, 567, 568 – Hydair; a.A. jedoch OLG München WRP 1987, 570, 571. 538 Vgl. insb. MünchKommHGB-Heidinger, § 23 Rn. 15; Szalata, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, S. 179 ff.; Köhler, DStR 1996, 510, 511, 513 ff.; BGH NJW 1991, 1353, 1355 – Ott International. 539 MünchKommHGB-Heidinger, § 23 Rn. 15; Koller/Roth/Morck-Roth, § 23 HGB Rn. 2; BGH GRUR 1985, 567, 568. – Ausnahme: BGH NJW 1991, 1353, 1354. – A.A. Schricker, Festschrift von Gamm, 289, 295 f. 540 Oben § 7 IV. 2. b (2) (a) (D). Zu denkbaren Kollisionen zwischen Namens- und Firmenrecht insb. Köhler, Festschrift Fikentscher, 494 ff. 541 Vgl. nur Canaris, Handelsrecht, § 10 Rn. 2 ff., 35 ff. m.w.N. 542 Vgl. auch Köhler, Festschrift Fikentscher, 494, 500. 543 Vgl. nur Heidelberger Kommentar-Pahlow, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 1; Fezer, Markenrecht, Vorbem § 27 MarkenG Rn. 2; dens., Festschrift Vieregge, 229; Ingerl/Rohnke, § 14 MarkenG Rn. 8; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 109, 112 f.; dens., Festgabe Beier, 233 ff.; Repenn/Spitz, WM 1994, 1653 ff.; Starck, WRP 1994, 698; Ullmann, AfP 1999, 209, 210 f.; dens., in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 17, 20 f.

360

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

besondere an den Regelungen über die (nunmehr isoliert mögliche) Übertragung und Lizenzerteilung an Marken zeigt, die ihren Wert als Wirtschaftsgut gesteigert haben544. Wegen seines persönlichkeitsrechtlichen Ursprungs (der sich allerdings in der heutigen Ausgestaltung des Markenrechts kaum noch widerspiegelt) wird das Markenrecht an dieser Stelle mitbehandelt. Gegenstand von Verwertungsgeschäften ist ein Markenrecht des Geförderten i.S.d. §§ 3 f. MarkenG. Da Voraussetzung des Markenschutzes die Eignung der Marke ist, Namen oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (§ 3 I, letzter Hs. MarkenG), also ein Bezug des Zeichens zu Waren oder Dienstleistungen erforderlich ist, kommt eine kommerzielle Verwertung im Rahmen eines Werbevertrags mit dem Förderer nur in Betracht, wenn der Geförderte ein Unternehmen betreibt, sich also wirtschaftlich auf dem Markt betätigt545, und eine diesem Unternehmen zugehörige Marke verwertet. Die wirtschaftliche Verwertung einer Marke i.S.d. § 4 MarkenG (sowie eines Markenanwartschaftsrechts, § 31 MarkenG546, oder einer Kollektivmarke, § 97 II MarkenG) kann durch Übertragung nach § 27 MarkenG oder Lizenzerteilung nach § 30 MarkenG erfolgen. Beides ist heute ohne gleichzeitige Übertragung von Rechten an dem der Marke zugrundeliegenden Unternehmen möglich547; das Markenrecht ist (anders als früher das Warenzeichen) nicht akzessorisch. Entsprechendes gilt nach Art. 17 I GMV für die Gemeinschaftsmarke. Selbstverständlich kann das Markenrecht aber auch zusammen mit dem Unternehmen übertragen werden; ein gleichzeitiger Übergang des Markenrechts wird bei Übertragung oder Übergang des Geschäftsbetriebs, zu dem die Marke gehört, oder eines Teils davon nach § 27 II MarkenG bzw. Art. 17 II GMV vermutet. Sofern die Marke allerdings gleichzeitig eine Firma i.S.d. §§ 17 ff. HGB ist, sind die insoweit strengeren Grundsätze des Firmenrechts (insbesondere § 23 HGB) zu beachten; bei Identität von Marke und Firma ist also eine isolierte Übertragung oder Lizenzierung (ohne gleichzeitige Übertragung des Geschäftsbetriebs) nicht möglich548. Die Übertragung der Marke erfolgt mangels spezieller Regelung im MarkenG nach §§ 413, 398 ff. BGB549; zugrundeliegendes obligatorisches Geschäft ist re544 Vgl. nur Heidelberger Kommentar-Pahlow, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 1; Fezer, Markenrecht, § 27 MarkenG Rn. 59; Ingerl/Rohnke, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 6. 545 Zur weiten Unternehmensdefinition im MarkenG insb. Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG Rn. 86; ähnlich Ingerl/Rohnke, § 3 MarkenG Rn. 19. 546 Auch die Abtretung zukünftiger, noch nicht angemeldeter Markenrechte wird als zulässig angesehen, vgl. nur Fezer, Markenrecht, § 27 MarkenG Rn. 11; Ingerl/Rohnke, § 27 MarkenG Rn. 9. 547 Vgl. nur Fezer, Markenrecht, § 27 MarkenG Rn. 9; Ingerl/Rohnke, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 6; Ströbele/Hacker-Hacker, § 27 MarkenG Rn. 4 ff.; Starck, WRP 1994, 698 f.; Götting, Festgabe Beier, 233, 239 f.; Fezer, Festschrift Vieregge, 229, 234; Ahrens, GRUR 1995, 635, 635 f.; Bühling, GRUR 1998, 196. 548 So auch Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 197; a.A. Traub, Festschrift Trinkner, 431, 439 f.: Spaltung zwischen Firma und Marke bei Firmenzeichen. 549 Vgl. nur Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 27 MarkenG Rn. 5; Fezer, Markenrecht, § 27 MarkenG Rn. 14; Ingerl/Rohnke, § 27 MarkenG Rn. 6; Ströbele/Hacker-Hacker, § 27 MarkenG Rn. 18; Starck, WRP 1994, 698, 700.

IV. Werbeverträge

361

gelmäßig ein Rechtskauf i.S.d. §§ 453, 433 ff. BGB550. Der Vertragsschluß ist in der Regel formfrei möglich551; nur für die Übertragung einer Gemeinschaftsmarke ist nach Art. 17 III GMV Schriftform erforderlich, wenn sie nicht im Rahmen der Übertragung des Unternehmens in seiner Gesamtheit erfolgt (Art. 17 II GMV). Eine Eintragung der Übertragung im Markenregister ist nicht erforderlich, kann aber auf Antrag eines Beteiligten erfolgen und ist insbesondere im Hinblick auf § 28 II MarkenG sinnvoll, um verfahrensrechtliche Nachteile bei der Geltendmachung von Markenschutzansprüchen zu vermeiden. Auch für die Übertragung einer Gemeinschaftsmarke ist eine Eintragung nicht erforderlich (vgl. Art. 17 V GMV), aber auf Antrag eines Beteiligten möglich und für die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber Dritten nach Art. 17 V GMV ebenfalls notwendig. Für die Übertragung des Markenrechts gelten grundsätzlich Trennungs- und Abstraktionsprinzip552; teilweise wird eine Verbindung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft mit Hilfe einer Bedingung durch ausdrückliche Vereinbarung553, mitunter sogar die Anwendung des § 139 BGB554 für zulässig gehalten. Hier zeigt sich eine Besonderheit der Immaterialgüterrechte, auf die im Zusammenhang mit der Verwertung anderer Immaterialgüterrechte, die auf der Tätigkeit des Geförderten beruhen, zurückzukommen sein wird555, weil sie dort noch deutlicher zu Tage tritt. Im übrigen unterliegt der auf Übertragung eines Markenrechts gerichtete schuldrechtliche Vertrag jedoch keinen Besonderheiten; wegen der nach dem MarkenG gegebenen rechtlichen Verselbständigung der Marke läßt sich die Verwertung des Markenrechts relativ leicht im Rahmen allgemeiner zivilrechtlicher Regelungen erfassen. Komplizierter ist die rechtliche Beurteilung der Lizenzerteilung an einem Markenrecht i.S.d. § 4 MarkenG (sowie an einem Markenanwartschaftsrecht, § 31 MarkenG, oder einer Kollektivmarke, vgl. § 97 II MarkenG) nach § 30 MarkenG. Für die Gemeinschaftsmarke besteht in Art. 22 GMV eine weitgehend entsprechende Regelung, zu deren Ergänzung nach Art. 16 I GMV nationales Recht (konkret insbesondere § 30 V MarkenG) heranzuziehen ist, so daß sich eine gesonderte Erörterung der Lizenzerteilung an Gemeinschaftsmarken hier erübrigt. In § 30 I MarkenG sind ausschließliche und nicht ausschließliche Lizenzen als mögliche Gegenstände der Lizenzerteilung genannt; die Vorschrift ent-

550 Vgl. nur Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 27 MarkenG Rn. 4; Fezer, Markenrecht, § 27 MarkenG Rn. 14; Ingerl/Rohnke, § 27 MarkenG Rn. 12. – Einzelfälle mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag gehören nicht mehr zur Fallgruppe der Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengegenrichtung. 551 Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 27 MarkenG Rn. 4; Fezer, Markenrecht, § 27 MarkenG Rn. 14; Ingerl/Rohnke, § 27 MarkenG Rn. 7. 552 Vgl. insb. Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 27 MarkenG Rn. 3. 553 RGZ 121, 257 f.; BGH NJW 1967, 1128, 1130; Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 27 MarkenG Rn. 6; Fezer, Markenrecht, § 27 MarkenG Rn. 14. 554 BGH NJW 1967, 1128, 1130; Fezer, Markenrecht, § 27 MarkenG Rn. 14. – Kritisch Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 27 MarkenG Rn. 6. 555 Unten § 8 III. 1. und § 8 III. 2. a, jeweils zu Beginn.

362

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

hält jedoch keinen Hinweis darauf, ob die Lizenzerteilung obligatorische, dingliche (oder möglicherweise andersartige556) Wirkung hat. § 30 III MarkenG könnte eher auf eine obligatorische, § 30 V MarkenG hingegen auf eine dingliche Wirkung hinweisen; beide Regelungen sind jedoch insoweit nicht eindeutig: § 30 III MarkenG ist Ausdruck einer relativ starken Bindung zwischen Markenrecht und Lizenz; eine solche ist aber auch bei einer gebundenen Übertragung und sogar bei einer dinglichen Lizenz denkbar557. § 30 V MarkenG gewährleistet Sukzessionsschutz, wie er eher bei dinglichen Rechten in Betracht kommt; andererseits existieren vergleichbare Regelungen in manchen anderen Rechtsgebieten auch in bezug auf obligatorische Geschäfte (vgl. insbesondere § 566 BGB)558 und § 30 V MarkenG ist zudem dispositiv559. Wegen dieser Offenheit der gesetzlichen Regelung wird meist angenommen, die Parteien eines Markenlizenzvertrags könnten in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit den Rechtscharakter der Lizenz frei wählen560; die Erteilung einer dinglichen Lizenz sei nach § 30 MarkenG jedenfalls möglich561. Mitunter wird sogar die Vereinbarung einer dinglichen Lizenz als Regelfall angesehen562. Die Frage muß hier nicht entschieden werden, da sie vor allem im Verhältnis zu Dritten praktische Bedeutung hat, im Vordergrund der hier vorgenommenen Untersuchung aber die Rechtsbeziehung zwischen Förderer und Gefördertem – und diese wiederum vor allem im Hinblick auf ihre schuldrechtlichen Aspekte – steht. Der obligatorische Lizenzvertrag wird regelmäßig als Vertrag sui generis angesehen563. Er weist jedoch zahlreiche Parallelen zur Rechtspacht auf, so daß bei Lückenhaftigkeit der vertraglichen Vereinbarungen der Beteiligten §§ 581 ff. BGB ergänzend herangezogen werden können564. Daran zeigt sich zugleich, daß

556 So z.B. Plaß, GRUR 2002, 1029, 1034 f.: Recht sui generis, das auf dem Weg zum dinglichen Recht »steckengeblieben« ist. 557 Vgl. nur OLG München NJW-RR 1997, 1266, 1267 f. – 1860 München, wo auch ohne Vorliegen einer diesbezüglichen Vereinbarung angenommen wird, daß eine dingliche Lizenz durch § 30 III MarkenG beschränkt werde. 558 Vgl. dazu auch Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 7; Plaß, GRUR 2002, 1029, 1033 f. 559 Vgl. nur Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 58; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 81. 560 So z.B. Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 3, 8; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 8 (gegen die Unterscheidung zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Lizenz); Starck, WRP 1994, 698, 702. 561 Vgl. z.B. OLG München NJW-RR 1997, 1266, 1267 – 1860 München; OLG Köln GRUR 2000, 66 ff. – Michael Jackson-Kalenderfotos; Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 8 f.; Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn. 1 f.; von Gamm, WRP 1993, 793, 797; dens., GRUR 1994, 775, 779; Starck, WRP 1994, 698, 702; Helle, RabelsZ 60 (1996), 448, 468; Bühling, GRUR 1998, 196, 197; Ingerl/Rohnke, NJW 1994, 1247, 1254. 562 Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn. 7 f. 563 Z.B. Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 3, 18; Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn. 1, 37; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 27; Ströbele/Hacker-Hacker, § 30 MarkenG Rn. 26. 564 Dazu näher unten § 8 III. 2. b (2); i.E. auch Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 27.

IV. Werbeverträge

363

die teilweise gesondert erörterte Markenpacht565 letztlich auf einen Markenlizenzvertrag hinausläuft und daher hier keiner separaten Darstellung bedarf. Teilweise wird eine Anwendung der Regeln über Dauerschuldverhältnisse (jetzt also vor allem des § 314 BGB) auf Markenlizenzverträge befürwortet566; dies setzt jedoch stets eine genaue Untersuchung voraus, ob der Vertrag tatsächlich auf unbestimmte Dauer angelegt ist und keine spezielleren Regelungen (hier insbesondere § 543 BGB) eingreifen567. Der Abschluß des Lizenzvertrags bedarf – ebenso wie die Übertragung des Markenrechts – grundsätzlich keiner bestimmten Form und auch keiner Eintragung im Markenregister. Letztere ist nach deutschem Recht nicht einmal fakultativ möglich568; bei Lizenzerteilung an einer Gemeinschaftsmarke kann hingegen nach Art. 22 V GMV eine Eintragung im Markenregister erfolgen. Rechte und Pflichten der Beteiligten werden beim Markenlizenzvertrag meist in Anlehnung an allgemeine lizenzrechtliche Grundsätze, wie sie insbesondere für die Patentlizenz in langjähriger Rechtsprechung und Praxis entwickelt wurden, bestimmt569. Wegen der »Neuheit« der isolierten Markenlizenz (ohne gleichzeitige Übertragung des der Marke zugrundeliegenden Geschäftsbetriebs) in ihrer heutigen Form existieren noch nicht allzu viele markenrechtliche Abhandlungen und Entscheidungen zum Lizenzvertrag. Daher werden hier die schuldrechtlichen Grundstrukturen des Markenlizenzvertrags nur knapp dargestellt und wegen der nicht durch § 30 MarkenG beeinflußten Einzelheiten auf die ausführliche Darstellung des Patentlizenzvertrags, aus dem diese Strukturen regelmäßig abgeleitet sind, verwiesen570. Hauptpflicht des Geförderten beim Markenlizenzvertrag ist die Erteilung eines Benutzungsrechts (im Unterschied zur vollständigen Übertragung) an einem ihm zustehenden Markenrecht. Hinsichtlich möglicher Beschränkungen dieses Nutzungsrechts besteht Vertragsfreiheit; im Unterschied zur Patentlizenz ist jedoch in § 30 II MarkenG abschließend geregelt, welche Beschränkungen mit dinglicher Wirkung versehen werden können. Der Geförderte kann dem Förderer eine ausschließliche oder eine nicht ausschließliche Lizenz erteilen; die umstrittene Frage einer dinglichen Wirkung solcher Lizenzen dürfte jedoch – wie beim Patentlizenzvertrag571 – wegen des in § 30 V MarkenG geregelten Sukzessionsschutzes des Lizenznehmers von nicht allzu großer praktischer Bedeutung sein. Bei Zweifeln über Umfang und Reich-

565 Z.B. Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 27 MarkenG Rn. 4; Fezer, Markenrecht, § 27 MarkenG Rn. 48. 566 Z.B. Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 20 MarkenG Rn. 18; Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn. 37; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 27, 53. 567 Zu Einzelheiten siehe die Erörterungen zur Patentlizenz, unten § 8 III. 2. b (3). 568 Dazu Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn. 18, der dies jedoch kritisiert. 569 Vgl. insb. Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 1. – Teilweise kritisch Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 2. 570 Unten § 8 III. 2. b. 571 Unten § 8 III. 2. b. (1) (a).

364

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

weite der Lizenz ist nach dem Zweckübertragungsgrundsatz572 anzunehmen, daß die Lizenz nur so weit reichen soll, wie dies zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Hauptpflicht des Lizenznehmers ist die Zahlung einer Lizenzgebühr, für deren Bemessung unterschiedliche Möglichkeiten in Betracht kommen573. Regelmäßig werden weitere, die Lizenzerteilung absichernde und unterstützende Pflichten der Beteiligten vereinbart, so insbesondere eine Ausübungspflicht des Lizenznehmers (eine solche Abrede ist insbesondere bei ausschließlichen Lizenzen wegen der nach § 26 MarkenG erforderlichen Rechtserhaltung sinnvoll)574, Pflichten des Lizenznehmers zur Rechnungslegung575, zur Einhaltung bestimmter Qualitätsvorgaben des Lizenzgebers576, zur Geheimhaltung577 sowie Verpflichtungen zu bestimmten Vertriebs- oder Werbemaßnahmen578 und möglicherweise eine Nichtangriffspflicht579. Der Lizenzgeber ist regelmäßig zur Aufrechterhaltung der Marke580 (soweit nicht die rechtserhaltende Benutzung dem Lizenznehmer obliegt) sowie zur Gewährleistung bei Rechtsmängeln der Marke verpflichtet. Die Mängelgewährleistung ist bei Fehlen entsprechender Parteivereinbarungen nach §§ 581 II, 536 ff. BGB zu beurteilen, allerdings mit lizenzvertragsspezifischen Modifikationen, wie im Zusammenhang mit der Patenlizenz näher ausgeführt581. Die Beendigung des Markenlizenzvertrags richtet sich in erster Linie nach der Parteivereinbarung; ergänzend können – wie bei der Patentlizenz582 – insbesondere §§ 581, 543 BGB herangezogen werden583. Im Hinblick auf Mängelgewährleistung und Vertragsbeendigung sind jedoch auf die Besonderheiten des jeweiligen Vertragsgegenstands bezogene ausdrückliche Regelungen im Lizenzvertrag ratsam. 572

Dazu allgemein unten § 8 III. 1. a (1); speziell zum Markenlizenzvertrag z.B. Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 45; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 33. 573 Dazu im einzelnen unten § 8 III. 2. b (1) (b); speziell zur Markenlizenz insb. Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 19 f.; Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn. 39; Ingerl/ Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 35 ff. 574 Dazu insb. Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 21 ff.; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 39. – Eine Erstreckung der Ausübungspflicht auf Werbung für die Marke bzw. die mit ihr verbundenen Produkte oder Dienstleistungen bedarf jedoch gesonderter Vereinbarung, Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 23; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 40. 575 Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 25; Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn. 40; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 41. 576 Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 26; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 43. 577 Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 44. 578 Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 44. 579 Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 27; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 42; Ströbele/Hacker-Hacker, § 30 MarkenG Rn. 55. 580 Heidelberger Kommentar-Pahlow, § 30 MarkenG Rn. 28; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 45; Ströbele/Hacker-Hacker, § 30 MarkenG Rn. 45. 581 Unten § 8 III. 2. b (2). 582 Unten § 8 III. 2. b (3). 583 A.A. (Anwendung der Regeln über Dauerschuldverhältnisse) Heidelberger KommentarPahlow, § 30 MarkenG Rn. 34 f.; Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn. 46; Ingerl/Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 53.

IV. Werbeverträge

365

Beim Abschluß eines Markenübertragungs- oder Markenlizenzvertrags können kartellrechtliche Regelungen zu beachten sein584; sie dürften jedoch in den hier im Vordergrund stehenden Konstellationen nur selten eingreifen585. Weiterhin kann ausnahmsweise ein Verstoß gegen § 5 UWG in Betracht kommen, wenn eine vertragliche Regelung eine erhebliche Irreführung des Verkehrs über die mit der Marke gekennzeichneten Produkte oder Dienstleistungen verursacht586. Noch weiter geht die Regelung in Art. 6 II lit. a der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken587, die nach Ablauf der Umsetzungsfrist für diese Richtlinie im Wege richtlinienkonformer Auslegung zu berücksichtigen ist. Diese Vorschriften betreffen aber lediglich die Ausgestaltung, nicht die generelle Zulässigkeit der Vereinbarung bestimmter Pflichten588. In bezug auf Werbeverträge über eine Verwendung der Marke des Geförderten ergibt sich, daß der Förderer Rechte zur Verwendung einer Marke des Geförderten zu Werbezwecken (also insbesondere zur Anfertigung und zum Verkauf von Merchandising-Produkten oder sonstigen Werbematerialien mit der Marke des Geförderten589) gegen Zahlung eines Entgelts erwerben kann. Je nach Vertragszweck kommt eine vollständige Übertragung der Marke auf den Förderer oder eine Lizenzerteilung (mit obligatorischer, möglicherweise sogar dinglicher Wirkung) in Betracht.

G Unternehmenskennzeichen. Betreibt der Geförderte ein Unternehmen (worunter im Rahmen des Markengesetzes jede wirtschaftliche Betätigung auf dem Markt zu verstehen ist590), kann er auch das Unternehmenskennzeichen kommerziell verwerten, indem er dem Förderer dessen Nutzung zu Werbezwecken gestattet. Unternehmenskennzeichen i.S.d. § 5 II MarkenG stellen selbständige Immaterialgüterrechte dar591, deren persönlichkeitsrechtliche Wurzeln nur noch sehr 584 Zur Anwendbarkeit kartellrechtlicher Regelungen auf Markenlizenzen vgl. nur BGHZ 114, 40, 47, 51 – Golden Toast. 585 Dazu näher unten § 7 IV. 2. b (3) (b). 586 Siehe – zu § 3 UWG a.F. – RG GRUR 1935, 962, 965; RG GRUR 1937, 635, 640 ff. – Lignose; BGHZ 1, 241, 246 – Piek Fein; BGHZ 44, 372, 377; BGH GRUR 1970, 528, 531; BGHZ 44, 372, 377 – Meßmer Tee II; Fezer, Markenrecht, § 30 MarkenG Rn. 51 ff. m.N.; Ingerl/Rohnke, § 27 MarkenG Rn. 16 m.N., § 30 Rn. 96 m.N.; Traub, Festschrift Trinkner, 431 ff.; Starck, WRP 1994, 698, 699 f. 587 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 588 S.o. § 3 III. 1. a, a.E. 589 Dazu z.B. Fezer, Festschrift Vieregge, 229, 238 f. 590 Vgl. nur Fezer, Markenrecht, § 3 MarkenG Rn. 86; ähnlich Ingerl/Rohnke, § 3 MarkenG Rn. 19. 591 Vgl. nur Heidelberger Kommentar-Klippel/Pahlow, § 15 MarkenG Rn. 5; Fezer, Markenrecht, § 15 MarkenG Rn. 9; Ingerl/Rohnke, § 15 MarkenG Rn. 6; Lehmann, Festgabe Beier, 279, 285.

366

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

schwach fortwirken. Die rechtlichen Möglichkeiten einer kommerziellen Verwertung von Unternehmenskennzeichen sind allerdings umstritten: Da sich §§ 27–31 MarkenG ausdrücklich nur auf die Marke als Vermögensgegenstand beziehen, ist unklar, ob eine Übertragung von Unternehmenskennzeichen oder eine Lizenzerteilung zu ihrer Benutzung nur im Zusammenhang mit einer gleichzeitigen Übertragung des zugehörigen Geschäftsbetriebs592 möglich ist oder ob auch eine isolierte Übertragung von Unternehmenskennzeichen nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen in Betracht kommt593. Da die Unternehmenskennzeichen faktisch zwischen Marke und Firma stehen (sie sind weniger weit rechtlich verselbständigt als die Marke, unterliegen aber andererseits gerade nicht den strengen Grundregeln des Firmenrechts), erscheint weder eine entsprechende Anwendung der §§ 27 ff. MarkenG (gegen Wortlaut und wohl auch gesetzgeberische Intention594) noch eine Parallele zu den Vorschriften des Firmenrechts angemessen. Das spricht dafür, mit der vermittelnden Meinung eine isolierte Übertragung oder Lizenzerteilung nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln zuzulassen595. Diese wird jedoch regelmäßig nur mit obligatorischer Wirkung möglich sein596 (insoweit äußert sich der Unterschied zur Marke); der Erwerber kann also allenfalls durch Vereinbarung einer Prozeßstandschaft die Befugnis zur eigenständigen Geltendmachung von Rechten aufgrund des Unternehmenskennzeichens erlangen597 sowie sich analog § 986 I BGB gegenüber Dritten auf die Priorität des ursprünglichen Inhabers des Unternehmenskennzeichens berufen598. § 5 UWG und Art. 6 II lit. a der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken599 als

592

So z.B. OLG München NJW-RR 1997, 1266, 1268 – 1860 München; Ingerl/Rohnke, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 11; Ströbele/Hacker-Hacker, § 30 MarkenG Rn. 108, § 5 MarkenG Rn. 55; Schertz, Merchandising, S. 103 f.; von Gamm, WRP 1993, 793, 796; Starck, WRP 1994, 698, 700 f.; Lehmann, Festgabe Beier, 279, 285. 593 So insb. Heidelberger Kommentar-Pahlow, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 8 f.; differenzierend Ahrens, GRUR 1995, 635, 637 ff., der grundsätzlich eine isolierte Übertragung für möglich hält, aber nach der Art der Unternehmenskennzeichen differenziert und bei Überschneidungen mit anderen immaterialgüterrechtlichen Positionen die für diese geltenden speziellen Regelungen vorgehen läßt. 594 Dazu insb. Ingerl/Rohnke, vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 7; zur mangelnden Eindeutigkeit der Gesetzgebungsmaterialien dagegen Traub, Festschrift Trinkner, 431, 437 f. 595 So insb. Heidelberger Kommentar-Pahlow, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 8 f.; i.E. auch Ingerl/Rohnke, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 9. 596 Vgl. z.B. OLG München NJW-RR 1997, 1266, 1268 – 1860 München; Starck, WRP 1994, 698, 703; Helle, RabelsZ 60 (1996), 448, 468. A.A. offenbar Starck, WRP 1994, 698, 701 sowie Lehmann, Festgabe Beier, 279, 287 (Lizenzerteilung mit dinglicher Wirkung möglich). 597 Ingerl/Rohnke, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 9; Starck, WRP 1994, 698, 703. 598 Ingerl/Rohnke, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 9 m.w.N.; Starck, WRP 1994, 698, 703. 599 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22.

IV. Werbeverträge

367

Grenzen der Privatautonomie sind auch hier zu beachten600. Sofern das Unternehmenskennzeichen zugleich eine Firma darstellt, sind die zwingenden Vorschriften des Firmenrechts vorrangig; eine Übertragung oder Lizenzerteilung kommt dann nach § 23 HGB nur bei gleichzeitiger Übertragung des Geschäftsbetriebs in Betracht und erfolgt nach den bereits im Zusammenhang mit dem Firmenrecht dargestellten Grundsätzen601.

H Werktitel. Auch Titel von Werken des Geförderten können vom Förderer im Rahmen von Werbemaßnahmen eingesetzt werden. Das kann urheberrechtliche, wettbewerbsrechtliche sowie kennzeichenrechtliche Konsequenzen haben602; in diesem Abschnitt werden jedoch nur die aus dem Namensrecht folgenden kennzeichenrechtlichen Aspekte erörtert. Der Werktitel hat als Name eines Werks des Geförderten persönlichkeitsrechtlichen Ursprung, läßt sich jedoch von der Person (nicht notwendig aber auch vom zugrundeliegenden Werk) separieren und daher als Immaterialgüterrecht betrachten603. Die Übertragung oder Lizenzerteilung an Werktiteln ist in §§ 27 ff. MarkenG nicht geregelt. Wohl wegen der – im Vergleich zu Unternehmenskennzeichen – größeren Nähe zur Marke wird hier in der Literatur häufiger eine Analogie zu §§ 27 ff. MarkenG vertreten604, auch wenn einer solchen Analogie der Wortlaut dieser Vorschriften und die gesetzgeberische Intention605 in gleicher Weise entgegengehalten werden können wie bei Unternehmenskennzeichen. Mangels ausdrücklicher Regelung bietet sich auch hier wieder eine Beurteilung nach allgemei600 Siehe auch Starck, WRP 1994, 698, 703; Lehmann, Festgabe Beier, 279, 286 (beide noch zu § 3 UWG a.F.). 601 Oben § 7 IV. 2. b (2) (a) (E). 602 Dazu insb. Fezer, WRP 1997, 887, 888 f. 603 Vgl. z.B. Fezer, Markenrecht, § 15 MarkenG Rn. 168g; Ingerl/Rohnke, § 15 MarkenG Rn. 6; Lehmann, Festgabe Beier, 279, 285; Deutsch, WRP 1998, 14. 604 Z.B. Heidelberger Kommentar-Pahlow, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 19 a.E.; Fezer, Markenrecht, Vorbem § 27 MarkenG Rn. 3, § 15 MarkenG Rn. 167, 168a ff.; ders., GRUR 2001, 369, 372; Ingerl/Rohnke, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 7; Ströbele/Hacker-Hacker, § 30 MarkenG Rn. 110; Lehmann, Festgabe Beier, 279, 285 f.; Schricker, Festschrift Vieregge, 775, 787 f. – A.A. (keine isolierte Übertragbarkeit) z.B. Schertz, Merchandising, S. 104; Starck, WRP 1994, 698, 701; Deutsch, WRP 1998, 14, 15 f.; ders., GRUR 2000, 126, 130; Schabenberger, Festschrift Helm, 219, 230 ff. – Differenzierend Fuchs, GRUR 1999, 460, 466 f. 605 Die in § 148 II des Diskussionsentwurfs vom 23.2.1993 (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, abgedruckt z.B. in GRUR 1993, 599) enthaltene Regelung, wonach das Recht am Werktitel »unabhängig von der Übertragung oder dem Übergang des Geschäftsbetriebs oder des Teils des Geschäftsbetriebs, zu dem das Kennzeichen gehört, auf andere übertragen werden oder übergehen« kann, wurde im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen. Man entschloß sich stattdessen, von einer Regelung abzusehen und das geltende Recht nicht zu verändern (BT-Drs. 12/6581, S. 84). Diese Entwicklung könnte als Indiz dafür angesehen werden, daß eine freie Übertragbarkeit dem Willen des Gesetzgebers widerspreche. – Gegen einen solchen Schluß aus der Gesetzgebungsgeschichte jedoch Schricker, Festschrift Vieregge, 775, 788; Heidelberger Kommentar-Pahlow, Vor §§ 27–31 MarkenG Rn. 10 m.w.N.

368

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

nen zivilrechtlichen Grundsätzen an. Dabei ist zu berücksichtigen, daß ein Werktitel einerseits stets mit einem Werk verbunden ist, ja gerade auf ihm beruht, andererseits aber ein solcher Titel der rechtlichen Verselbständigung zu Nutzungszwecken faktisch fähig ist und bei ihm auch keine Nähe zu anderen, die rechtliche Selbständigkeit einschränkenden Vorschriften (wie etwa denjenigen des Firmenrechts bei Unternehmenskennzeichen) besteht. Das spricht dafür, eine isolierte Übertragbarkeit von nach §§ 5, 15 MarkenG geschützten Werktiteln für ihre Benutzung, beispielsweise zu Werbezwecken, zuzulassen, allerdings – unter Respektierung der Entscheidung des Gesetzgebers, §§ 27 ff. MarkenG auf Marken zu beschränken – nur mit obligatorischer Wirkung606. Dadurch ergibt sich im Vergleich zum Unternehmenskennzeichen, bei dem die kommerzielle Verwertung den Einschränkungen des Firmenrechts unterworfen sein kann, wenn es zugleich eine Firma i.S.d. §§ 17 ff. HGB darstellt, eine weiterreichende Verwertbarkeit, die auch praktischen Bedürfnissen entspricht, weil Werbung mit dem isolierten Titel eines Werks bei hinreichender Bekanntheit dieses Werks wirtschaftlich äußerst lohnend sein kann. Werktitel können für den Geförderten daher einen bedeutsamen, der Kommerzialisierung fähigen Vermögensgegenstand darstellen. (b) Rechtliche Verwertung des Bilds des Geförderten Die Einräumung von Rechten am Bild des Geförderten ist insbesondere für die Anfertigung und Veröffentlichung von Bildnissen sowie für die Herstellung und den Verkauf von Merchandising-Produkten oder sonstigen Werbematerialien mit dem Bild des Geförderten von Bedeutung. Wichtige Anhaltspunkte für die juristischen Möglichkeiten einer Verwertung solcher Rechte liefern §§ 22 ff. KUG, die gemäß § 141 Nr. 5 UrhG auch nach Inkrafttreten des UrhG fortgelten. Nach § 22 S. 1 KUG dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden; gemäß § 22 S. 2 KUG gilt die Einwilligung im Zweifel als erteilt, wenn der Abgebildete dafür, daß er sich abbilden ließ, eine Entlohnung erhielt. Diese Vorschrift setzt einen vermögensrechtlichen Charakter und Verwertbarkeit des (insoweit hinreichend separierbaren607) Rechts am eigenen Bild voraus608 und deutet auf die Einwilligung 606 So auch Deutsch, WRP 1998, 14, 16. – Weitergehend (für Anerkennung einer dinglichen Wirkung der Werktitellizenz) Schricker, Festschrift Vieregge, 775, 789; Lehmann, Festgabe Beier, 279, 287; Fezer, Markenrecht, § 15 MarkenG Rn. 168g; ders., GRUR 2001, 369, 372. 607 Dazu insb. Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 112 ff. 608 Dazu z.B. BGHZ 20, 345, 348 f. – Paul Dahlke; BGH NJW 1992, 2084 f. – Joachim Fuchsberger; OLG Hamm NJW-RR 1987, 232 – Nena; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 26; Wenzel-von Strobl-Albeg, Kap. 7 Rn. 4; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 13; Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 123; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 39, 41 ff.; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 67 f.; ders., RabelsZ 60 (1996), 448, 462; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 60; Krneta, GRUR Int. 1996, 298, 299 ff.; Ullmann, AfP 1999, 209, 211; ders., in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 17, 22; Peukert, ZUM 2000, 710, 719; Wandtke, GRUR 2000, 942, 948. – Dagegen allerdings Mestmäcker, JZ 1958, 521, 525.

IV. Werbeverträge

369

als Mittel für Dispositionen über dieses Recht hin. Für Werbeverträge relevante Ausnahmen, bei denen die Verbreitung oder Zurschaustellung eines Bildnisses auch ohne Einwilligung des Abgebildeten möglich ist, bestehen insbesondere bei Bildnissen aus dem Bereich der Zeitgeschichte (§ 23 I Nr. 1 KUG, der absolute bzw. relative Personen der Zeitgeschichte betrifft) sowie bei Bildern von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben (§ 23 I Nr. 3 KUG), wie beispielsweise Sportveranstaltungen, Konzerten oder Theateraufführungen, jeweils sofern nicht ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird (§ 23 II KUG). Anwendungsbereich und Reichweite der §§ 22 ff. KUG sind sowohl für das Verhältnis des Rechts am eigenen Bild zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht als auch für Möglichkeiten und Grenzen einer Übertragung des Rechts am eigenen Bild von wesentlicher Bedeutung.

D Anwendungsbereich und Reichweite der §§ 22 ff. KUG. § 22 KUG erfaßt

seinem Wortlaut nach nur das Verbreiten (im Sinne von Inverkehrbringen609) und das öffentliche Zurschaustellen von Bildnissen (verstanden als erkennbare Wiedergabe des äußeren Erscheinungsbilds von Menschen610), nicht aber deren Herstellung. Ganz überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, daß der Abgebildete hinsichtlich der Anfertigung von Bildnissen ebenso zu schützen ist wie im Hinblick auf das Verbreiten und Zurschaustellen. Teilweise wird § 22 KUG erweiternd ausgelegt611, teilweise auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht rekurriert612 (gegebenenfalls unter ergänzender Heranziehung der §§ 22 ff. KUG613); im Ergebnis gelangt man regelmäßig zu einem Schutzumfang, der demjenigen nach §§ 22 f. KUG vergleichbar ist614. Hinter dieser mehr dogmatischen als praktischen Differenz steht die umstrittene Frage nach dem Verhältnis des Rechts am

609 MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 45; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 170; ähnlich Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 157. 610 Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 152; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 171 ff.; MünchKommRixecker, § 12 Anh. Rn. 42; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 26; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 90 ff. 611 Z.B. Schwerdtner, Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, S. 209; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 13. 612 Z.B. BGHZ 24, 200, 208 f.; BGH NJW 1966, 2353, 2354 – Vor unserer eigenen Tür; BGH NJW 1995, 1955, 1956 f. m.w.N.; Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 158 m.w.N.; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 45; Soergel-Beater, Anh IV § 823 Rn. 122 ff.; Wenzel-von Strobl-Albeg, Kap. 7 Rn. 22; Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, S. 298 f.; Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 122; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 25 f.; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 74 ff.; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Verbänden beim Sportsponsoring, S. 31; Zentai, ZUM 2003, 363, 370. 613 Vgl. z.B. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 158. 614 Offengelassen wird die Einordnung daher von Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 139; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 107.

370

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

eigenen Bild zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht615. Im vorliegenden Zusammenhang genügt es hierzu festzuhalten, daß §§ 22 ff. KUG als Spezialvorschriften den Regeln über das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorgehen; der Vorrang kann jedoch nur so weit reichen, wie sich der Anwendungsbereich dieser Vorschriften erstreckt616. Wegen ihrer Lückenhaftigkeit (z.B. sehen sie lediglich strafrechtliche Sanktionen sowie die Vernichtung der Bildnisse vor) ist im übrigen (insbesondere für Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche) ein Rekurs auf die Regeln über das allgemeine Persönlichkeitsrecht erforderlich, denn die Sonderregelung der §§ 22 ff. KUG, die bereits vor Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die Rechtsprechung existierte, soll den Abgebildeten nicht schlechter stellen als er ohne sie stünde. Dann liegt es aber nahe, §§ 22 ff. KUG bereits im Wege der Auslegung einen sinnvollen Anwendungsbereich zu verschaffen und auch das Anfertigen von Bildnissen als notwendige Vorstufe ihrer Verbreitung oder öffentlichen Zurschaustellung mit in diese Vorschriften einzubeziehen. Daher bedürfen alle genannten Vorgänge der Einwilligung des Betroffenen, die beim Werbevertrag regelmäßig in der Vereinbarung einer Pflicht des Geförderten zur Übertragung entsprechender Rechte enthalten sein dürfte und zudem bei Abschluß eines entgeltlichen Vertrags nach § 22 S. 2 KUG im Zweifel als erteilt gilt. Auch eine Einräumung kommerzieller Verwertungsmöglichkeiten an Bildnissen aus dem Bereich der Zeitgeschichte (§ 23 I Nr. 1 KUG) sowie an Bildnissen von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen der Geförderte teilgenommen hat (§ 23 I Nr. 3 KUG), kommt in Betracht, denn ihre Nutzung zu Werbezwecken (in – allerdings in den Einzelheiten umstrittener – Abgrenzung zu redaktionellen Zwecken bzw. Informationszwecken617) ohne Einwilligung des Geförderten wird entweder schon nicht mehr von den Ausnahmen des § 23 I KUG erfaßt618 oder verletzt jedenfalls 615 Vgl. dazu nur BGH NJW 1974, 1947, 1948 m.w.N.; Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 149, C 151; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 40; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 165 ff.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 24 ff.; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 65 ff. 616 Vgl. dazu insb. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 149. 617 Dazu insb. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 181; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 71; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 258 ff.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 36 f., 58 ff.; Schertz, Merchandising, S. 139 ff.; ders., Festschrift Hertin, 709, 725 ff.; WenzelBurkhardt, Kap. 5 Rn. 32; Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353, 358 ff.; Lober/Weber, ZUM 2003, 658, 669 ff. 618 So die wohl h.M., die meist in § 23 I Nr. 1 KUG ein zusätzliches Erfordernis eines legitimen Informationsinteresses der Allgemeinheit hineininterpretiert, vgl. z.B. BGHZ 20, 345, 350 – Paul Dahlke; BGH NJW 1961, 558 – Familie Schölermann; BGH NJW 1971, 698, 700 – Liebestropfen; BGH NJW 1979, 2203, 2204 – Fußball-Wandkalender; BGH NJW 1979, 2205, 2206 – Fußballtorwart; BGH NJW 1992, 2084 – Joachim Fuchsberger; BGH NJW 1996, 593, 594 – Willy Brandt; BGH NJW 1997, 1152 f. – Bob Dylan; BGH NJW 2000, 2201, 2202 – Der blaue Engel; BGH NJW 2002, 2317, 2318 – Marlene Dietrich II; BGHZ 169, 340, 345 f. – Rücktritt des Finanzministers (im konkreten Fall wurde allerdings wegen des meinungsbildenden Inhalts keine Ausnahme von § 23 I Nr. 1 KUG gemacht; kritisch dazu z.B. Götting, BGHR 2007, 71 f.; Zagouras, WRP 2007, 115, 117 ff.); OLG Frankfurt a.M. AfP 1986, 140, 141 f.; OLG Frankfurt a.M. NJW 1989, 402, 403 –

IV. Werbeverträge

371

ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten i.S.d. § 23 II KUG619, weil ihm sowohl die Möglichkeit zur Entscheidung über die Verwertung selbst als auch über die damit zusammenhängenden kommerziellen Optionen genommen ist. Die genaue dogmatische Verortung dieses Ergebnisses innerhalb des § 23 KUG (Abs. I oder II) wird häufig offengelassen620; sie kann im Einzelfall für die Darlegungsund Beweislast von Bedeutung sein621, die jedoch im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ausgeklammert bleibt, so daß die Frage des genauen Verhältnisses der beiden Absätze des § 23 KUG hier nicht abschließend geklärt werden muß. Festzuhalten bleibt, daß der Geförderte in bezug auf Herstellung, Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung seines Bildnisses entgeltliche Verpflichtungen eingehen kann. Soweit es allerdings um die Herstellung von Vervielfältigungsstücken eines Bildnisses geht, sind nicht mehr §§ 22 f. KUG einschlägig, sondern es muß auf die Regeln über das allgemeine Persönlichkeitsrecht zurückgegriffen werden622.

E Möglichkeiten der kommerziellen Verwertung des Rechts am eigenen Bild. Fraglich bleibt jedoch, auf welchem rechtlichen Wege das Recht am eigenen Bild kommerziell verwertet werden kann. Die Erwähnung der Einwilligung des Abgebildeten in § 22 S. 2 KUG bedeutet noch keine Beschränkung auf dieses Rechtsinstrument. Die Einwilligung betrifft nach Wortlaut und Intention der §§ 22 ff. KUG in erster Linie die Frage der Rechtswidrigkeit der Verbreitung oder Zurschaustellung von Bildnissen, wird aber mitunter zugleich als negatives 619 Boris Becker; OLG Hamburg AfP 1992, 159; KG AfP 1997, 926, 927 – Marlene; LG München I, ZUM 2001, 351, 353 – Marlene Dietrich; LG Hamburg AfP 2006, 585, 587 – Joschka Fischer; Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, S. 300; St. Schmidt, Urheberrechtsprobleme in der Werbung, S. 188 f.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 32 f. m.w.N.; Schertz, Merchandising, S. 136 ff.; dens., AfP 1999, 495, 497 f.; dens., Festschrift Hertin, 709, 718; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Verbänden beim Sportsponsoring, S. 29 f.; Wenzel-von StroblAlbeg, Kap. 8 Rn. 42; ähnlich MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 52; wohl auch Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 259 f. Kritisch hingegen Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 206; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 142 ff.; Hahn, NJW 1997, 1348 f. 619 So z.B. RGZ 74, 308, 312 f. – Graf Zeppelin; RGZ 125, 80, 83 ff. – Tull Harder (i.E. abgelehnt); BGHZ 49, 288, 293 – Fußball-Sammelbilder; BGH NJW 1971, 698, 700 – Liebestropfen; BGH NJW-RR 1995, 789 – Chris Revue; OLG Hamburg AfP 1983, 282, 283; OLG Frankfurt a.M. NJW 1989, 402, 403 – Boris Becker; OLG München GRUR-RR 2003, 292 – Boris Becker; LG Berlin NJW 1996, 1142 f.; LG Hamburg ZUM 2003, 689, 690 f. – Oliver Kahn; OLG Hamburg MMR 2004, 413, 414 – Oliver Kahn; Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 225; Frömming/Peters, NJW 1996, 958, 960; Fricke, GRUR 2003, 406, 407. 620 Vgl. nur BGHZ 20, 345, 350 f. – Paul Dahlke (kumulative Anwendung); BGH NJW 1966, 2353, 2355 – Vor unserer eigenen Tür (hier letztlich nicht entscheidungserheblich); BGHZ 49, 288, 292 f. – Fußball-Sammelbilder; BGH NJW 1997, 1152 – Bob Dylan; OLG München AfP 1998, 409 – Chris Revue; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 1 – Jan Ullrich; LG Mönchengladbach SpuRt 1994, 245 f.; LG Hamburg AfP 1995, 526, 527 – Nena; LG Berlin NJW 1996, 1142, 1143; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 52; Seemann, Prominenz als Eigentum, S. 146; Nasse, SpuRt 1995, 145, 146; ähnlich Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 34 f. 621 Dazu insb. Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 139 f. 622 Unten § 7 IV. 2. b. (2) (d).

372

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Tatbestandsmerkmal im Rahmen des § 22 KUG verstanden623. Soll sie darüber hinaus auch eine schuldrechtliche Gestattung der Verwertung von Bildnissen darstellen, wie dies im Sinne einer »Doppelnatur« der Einwilligung teilweise angenommen wird624, erscheint es sinnvoller, die vertragsrechtliche Komponente als Lizenzerteilung zu bezeichnen, um sie von der deliktsrechtlich relevanten Einwilligung zu unterscheiden. Damit wird auch der Streit um die Rechtsnatur der Einwilligung625 für Werbeverträge nicht relevant, denn bei der Lizenzerteilung handelt es sich um eine Willenserklärung, für welche die allgemeinen vertragsrechtlichen Regelungen gelten. Im Rahmen der Auslegung der Lizenzerteilung ist insbesondere zu berücksichtigen, daß die Einräumung des Rechts zur Anfertigung von Bildnissen regelmäßig auch das Recht zu ihrer Verbreitung, meist sogar zur öffentlichen Zurschaustellung, erfassen dürfte626, da das Anfertigungsrecht für sich genommen sonst kommerziell wertlos ist. Für den Umfang der danach zulässigen Verbreitung bzw. Veröffentlichung ist allerdings in Anlehnung an die immaterialgüterrechtliche Zweckübertragungsregel627 davon auszugehen, daß solche Rechte nur insoweit übertragen werden, wie dies zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist628. Die Rechtsprechung, nach welcher eine Verwendung der Bilder zu Werbezwecken grundsätzlich nicht von der Einwilligung zur Anfertigung umfaßt ist629, kommt bei Werbeverträgen, die primär auf eine Kommunikationsleistung des Geförderten zur Werbung für den Förderer angelegt sind, nicht zum Tragen. Hier wird das Entgelt gerade für die Verwen623 Vgl. nur Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 102; dens., AfP 1985, 93, 95 f.; Wenzel-von Strobl-Albeg, Kap. 7 Rn. 60; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 146 m.w.N. 624 So insb. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 176; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 49; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 252 f.; ähnlich i.E. auch Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 158 f. (Anwendung des Trennungsprinzips); Schertz, Merchandising, S. 133. Kritisch zur Konstruktion des Gestattungsvertrags Helle (Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 102; AfP 1985, 93, 94), der jedoch durch die Interpretation der Einwilligung als Willenserklärung im Rahmen eines Rechtsgeschäfts (Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 102 f.; AfP 1985, 93, 97 ff.) letztlich zu gleichen Ergebnissen gelangen dürfte wie die hier dargestellte Auffassung. 625 Dazu insb. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 176 m.w.N.; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 48 m.w.N.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 147 ff. m.w.N.; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 101 ff. m.w.N.; Wenzel-von Strobl-Albeg, Kap. 7 Rn. 59 ff. m.w.N. 626 Vgl. auch Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 177; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 109; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 106. 627 Dazu insb. OLG Köln AfP 1999, 377; LG Hamburg AfP 1995, 526, 527 – Nena; J. Schmidt, Urheberrechtsprobleme in der Werbung, S. 191; Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 173; Wenzel-von Strobl-Albeg, Kap. 7 Rn. 81; Frömming, NJW 1996, 958, 959 sowie unten § 8 III. 1. a (1). 628 Vgl. auch Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 180; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 225; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 160. 629 Z.B. BGHZ 20, 345, 348 f. – Paul Dahlke; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1985, 342, 343; OLG Frankfurt a.M. AfP 1986, 140; OLG Köln ZUM 1994, 723, 725; OLG Koblenz GRUR 1995, 771, 772 – Werbefoto; AG Frankfurt a.M. NJW 1996, 531, 532; zustimmend Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353, 356.

IV. Werbeverträge

373

dung des Bildnisses zu Werbezwecken entrichtet, so daß schon nach § 22 S. 2 KUG vom Vorliegen einer Einwilligung auszugehen ist. Grundsätzlich nicht von der Einwilligung zur Anfertigung oder Nutzung von Bildnissen gedeckt ist allerdings deren Verwendung in einer Weise, durch die sonstige Aspekte des Persönlichkeitsrechts verletzt werden630. Zu erwägen bleibt, ob im Hinblick auf die Verwendung eines Bildnisses im Rahmen eines Werbevertrags ein Widerrufsvorbehalt vereinbart werden kann oder ob sogar ohne eine derartige Absprache aus der persönlichkeitsrechtlichen Prägung einer solchen Lizenzerteilung ein über § 130 I 2 BGB hinausgehendes Widerrufsrecht abzuleiten ist. Hier steht dem persönlichkeitsrechtlichen Interesse des Abgebildeten das Interesse desjenigen, der das Bildnis verbreiten oder öffentlich zur Schau stellen will (und dafür in den hier untersuchten Fallkonstellationen auch ein Entgelt entrichtet hat), am Fortbestehen einer diesbezüglichen Vereinbarung gegenüber. Daher wird die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts631 bzw. das Widerrufsrecht des Abgebildeten632 regelmäßig auf eng begrenzte Fälle beschränkt, teilweise mit Hilfe des Erfordernisses einer gewandelten Überzeugung des Abgebildeten633, teilweise über eine Analogie zu § 42 UrhG634, zu §§ 626, 723 BGB635 oder zu § 122 BGB i.V.m. dem Erfordernis eines wichtigen Grundes für den Widerruf636; vereinzelt wird eine Widerrufsmöglichkeit auch gänzlich abgelehnt637. Am passendsten erscheint von diesen Lösungsvorschlägen die Orientierung an § 42 UrhG, da diese Vorschrift sich auf das Urheberrecht als ebenfalls stark persönlichkeitsgeprägtes Recht bezieht, einen Überzeugungswandel betrifft und mit Hilfe der Schadensersatzpflicht des Widerrufenden eine hinreichende Abschreckungsmöglichkeit im Hinblick darauf bietet, daß eine Lizenzerteilung bereits wegen geringfügig gewandelter Anschauungen des Geförderten widerrufen wird. Zu klären ist schließlich, ob einer Lizenzerteilung am Recht am eigenen Bild über den obligatorischen Charakter hinausreichende Wirkungen zukommen. Diese Frage ist insbesondere für die Möglichkeiten einer Weiterverwertung der erworbenen Rechte durch den Förderer und für ihre Verteidigung oder Durchsetzung gegenüber Dritten von Bedeutung. Zwar hat sich das Recht am eigenen 630

Vgl. nur Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 188, 257. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 253; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 117. 632 Dazu z.B. MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 51; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 109, 111; einschränkend Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 184. 633 Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 118 ff. m.w.N.; LG Köln AfP 1996, 186, 187. 634 Z.B. MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 51; Wenzel-von Strobl-Albeg, Kap. 7 Rn. 85; Frömming, NJW 1996, 958, 959; OLG München AfP 1989, 570, 571. 635 Z.B. OLG München AfP 1989, 570, 571. 636 Z.B. Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 150 f.; ähnlich Helle, AfP 1985, 93, 100 f. 637 Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 124 ff. (für die Verbreitung, nicht aber für die Herstellung von Bildnissen). 631

374

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Bild in gewissem Maße gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verselbständigt; es bleibt jedoch trotzdem in wesentlichen Teilen mit der Person des Abgebildeten untrennbar verbunden. Da immer wieder neue Bilder angefertigt und gesondert verwertet werden können, erscheint eine vollständige Übertragung mit dinglicher Wirkung nicht denkbar638. Näher liegt – ähnlich wie beim ebenfalls persönlichkeits- und vermögensrechtliche Komponenten enthaltenden Urheberrecht – die Möglichkeit einer gebundenen Rechtsübertragung, bei welcher das Stammrecht beim Abgebildeten verbleibt, aber durch die Rechtsübertragung belastet wird639. Mit Hilfe dieser gewissermaßen zwischen obligatorischer und dinglicher Rechtsübertragung liegenden Konstruktion lassen sich die tatsächlichen Vorgänge bei der »Vermarktung« des Bildnisrechts am besten juristisch erfassen. Diese dogmatische Überlegung beeinflußt die vertragsrechtliche Beurteilung der Lizenzerteilung. Es handelt sich – ähnlich wie bei der Übertragung von Rechten am eigenen Namen i.S.d. § 12 BGB640 – um ein Rechtsgeschäft sui generis, bei dem es um den entgeltlichen »Erwerb« von Rechten geht. Je nachdem, ob das Recht am eigenen Bild umfassend und endgültig oder aber nur zur Nutzung auf Zeit gebunden übertragen wird, sind zur Ergänzung lückenhafter Parteivereinbarungen die Regeln über den Rechtskauf (§§ 453, 433 ff. BGB) oder über die Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) heranzuziehen. Der häufigere Fall dürfte die Überlassung bestimmter Rechte am eigenen Bild auf Zeit sein; ein dem Rechtskauf nahekommender Vertrag ist allenfalls denkbar, wenn sämtliche Rechte an einer bestimmten (meist »exklusiven«) Bilderserie dauerhaft übertragen werden. (c) Rechtliche Verwertung von Leistungsschutzrechten ausübender Künstler Auch die Leistungsschutzrechte ausübender Künstler weisen eine persönlichkeitsrechtliche und eine vermögensrechtliche Komponente auf641 – wenngleich die persönlichkeitsrechtliche Komponente nicht so stark ausgeprägt ist wie beim 638 So auch z.B. OLG Hamm NJW-RR 1987, 232 f.; LG Nürnberg-Fürth BB 1971, 284 – Pele; Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 50; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 110; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 114 f.; Czebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 172 ff.; Ernst-Moll, GRUR 1996, 558, 563. – Auch aus der »NENA«-Entscheidung des BGH (NJW-RR 1987, 231) läßt sich eine Verdinglichung des Bildnisschutzes nicht zweifelsfrei ableiten, wie Götting (Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 61 ff.) überzeugend nachgewiesen hat. Für eine Lizenzierung mit dinglicher Wirkung allerdings Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 175 ff.; Wenzel-von Strobl-Albeg, Kap. 7 Rn. 61 (Rechtseinräumung mit dinglicher bzw. quasi-dinglicher Wirkung). 639 Vgl. insb. Forkel, GRUR 1988, 491, 498 ff.; wohl auch Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 65. 640 Dazu oben § 7 IV. 2. b (2) (a) (D). 641 Vgl. z.B. Loewenheim-Vogel, § 38 Rn. 25; Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 31 f.; Rüll, Allgemeiner und urheberrechtlicher Persönlichkeitsrechtsschutz des ausübenden Künstlers, S. 47 ff.; Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 121 f.; Peukert, UFITA 138 (1999), 63, 64 f.

IV. Werbeverträge

375

Urheberrecht selbst642. Dieser »Mischcharakter« wird in §§ 73 ff. UrhG (die in ihrem Anwendungsbereich eine das allgemeine Persönlichkeitsrecht verdrängende Spezialregelung darstellen643) besonders deutlich, denn hier wird ausdrücklich zwischen persönlichkeits- und vermögensrechtlichen Befugnissen der ausübenden Künstler differenziert. Die dem ausübenden Künstler nach §§ 77 f. UrhG zustehenden Verwertungsrechte (die nunmehr als ausschließliche Rechte ausgestaltet sind) können gemäß § 79 UrhG übertragen oder es können Nutzungsrechte an ihnen eingeräumt werden (nach § 78 UrhG a.F. war lediglich eine Abtretung der Rechte und Ansprüche des ausübenden Künstlers, insbesondere seiner Einwilligungsrechte in bezug auf die Verwertung, möglich644; die bis 1995 gültige Fassung der Vorschrift sah sogar ein Verbleiben der Einwilligungsbefugnis beim Interpreten auch nach der Abtretung vor). In der aktuellen Fassung der §§ 77 ff. UrhG wird zum einen der eigenständige vermögensrechtliche Charakter dieser Verwertungsrechte (insoweit isoliert von den persönlichkeitsrechtlichen Komponenten der künstlerischen Darbietung) deutlich, die sich nunmehr zu Immaterialgüterrechten verselbständigt haben, zum anderen soll – teilweise über die Vorgaben der Richtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft645 und des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger (WPPT)646 hinausgehend – die Rechtsposition der ausübenden Künstler gestärkt und derjenigen der Urheber angenähert werden647. In mancher Hinsicht werden für die ausübenden Künstler mit dieser Regelung sogar weiterreichende Rechte geschaffen als sie Urhebern zustehen, weil die Verwertungsrechte nunmehr vollständig übertragbar 642

Dazu z.B. Jaeger, Der ausübende Künstler und der Schutz seiner Persönlichkeitsrechte, S. 77 ff.; Beining, Der Schutz ausübender Künstler im internationalen und supranationalen Recht, S. 47 ff. – Die Verwertung urheberrechtlich geschützter Rechtspositionen gehört bereits zu den Fallkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit und wird daher erst unten (§ 8 III. 1.) erörtert. 643 Dazu (zu §§ 73 ff. UrhG a.F., aber mit gleichbleibender Relevanz für die Neufassung) insb. Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 108 ff.; Rüll, Allgemeiner und urheberrechtlicher Persönlichkeitsrechtsschutz des ausübenden Künstlers, S. 69 ff., 99 ff. 644 Dazu insb. Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 169 ff.; Rüll, Allgemeiner und urheberrechtlicher Persönlichkeitsrechtsschutz des ausübenden Künstlers, S. 72 ff., 270 ff.; Bünte, Die künstlerische Darbietung als persönliches und immaterielles Rechtsgut, S. 100 ff.; Schertz, Merchandising, S. 60; Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 380 ff. 645 Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. EG Nr. L 167 vom 22.6.2001, S. 10. 646 Diplomatic Conference On Certain Copyright And Neighboring Rights Questions, WIPO Performances and Phonograms Treaty, 20.12.1996, abrufbar unter http://www.wipo.int/treaties/ ip/wppt/index.html. 647 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/38, S. 15; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 15/837, S. 35; vgl. auch den Diskussionsbericht von von Rom, ZUM 2003, 128, 129. Noch weitergehend – für eine Gleichstellung von Urhebern und ausübenden Künstlern – Krüger, ZUM 2003, 122, 123 f.

376

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

sind (ohne daß die Wechselwirkungen dieser Neuregelung mit der im deutschen Urheberrecht bisher vorherrschenden monistischen Theorie geklärt wären648). Andererseits haben diese Künstler insgesamt aber weniger eigenständige Verwertungsmöglichkeiten als Urheber, was sich insbesondere bei den Zweitverwertungsrechten zeigt. Die Einräumung von einfachen oder ausschließlichen Nutzungsrechten an der künstlerischen Darbietung nach § 79 II UrhG erfolgt konstruktiv auf die gleiche Weise wie die Einräumung von Nutzungsrechten durch den Urheber selbst nach § 31 UrhG649: Da die erst im späteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügte Möglichkeit einer Übertragung von Verwertungsrechten offenbar noch umfassender sein soll als die Einräumung von Nutzungsrechten (was sich sowohl aus ihrer Voranstellung im Gesetzestext als auch aus den Gesetzesmaterialien, in welchen der Ausdruck »translative Übertragung« verwendet wird650, ergibt), kann sich ihre Wirkung ebenfalls nicht auf den schuldrechtlichen Bereich beschränken. Wegen der rechtlichen Verselbständigung der in §§ 77 f. UrhG genannten Verwertungsrechte ist daher auch insoweit von der Möglichkeit einer Übertragung mit dinglicher Wirkung auszugehen651, bei welcher sich das Verfügungsgeschäft mangels einer speziellen Regelung im UrhG nach §§ 413, 398 ff. BGB richtet. Der deutsche Gesetzgeber war in der Wahl dieser Ausgestaltung frei, da weder der WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger (WPPT) noch die Richtlinie zur Harmonisierung des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft Vorgaben für die Ausgestaltung der Übertragbarkeit oder Lizenzierbarkeit der Verwertungsrechte enthalten652. In bezug auf den Umfang der Rechtsübertragung gilt auch hier die Zweckübertragungsregel653. 648 Vgl. nur Krüger, ZUM 2003, 122, 125 f.; Vogel, Festschrift Nordemann, 349, 351 ff. sowie den Diskussionsbericht von von Rom, ZUM 2003, 128, 131. – Zur früheren Rechtslage in Deutschland insb. Rüll, Allgemeiner und urheberrechtlicher Persönlichkeitsschutz des ausübenden Künstlers, S. 55 ff.; Bünte, Die künstlerische Darbietung als persönliches und immaterielles Rechtsgut, S. 82 ff. m.N.; Jaeger, Der ausübende Künstler und der Schutz seiner Persönlichkeitsrechte, S. 79 ff. 649 Dazu im einzelnen unten § 8 III. 1. a (1), a.E. 650 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/38, S. 24; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 15/837, S. 35; vgl. auch den Diskussionsbericht von von Rom, ZUM 2003, 128, 129. 651 Vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/38, S. 22 f. (sogar für die Einräumung einfacher Nutzungsrechte, was im Urheberrecht bisher äußerst umstritten ist, s.u. § 8 III. 1. a [1], a.E.); Wandtke/Bullinger-Büscher, § 79 UrhG Rn. 4 f.; Dreier/Schulze-Dreier, § 79 UrhG Rn. 2; Flechsig, NJW 2004, 575, 577. 652 Vgl. nur Erwägungsgrund 30 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. EG Nr. L 167 vom 22.6.2001, S. 10): »Die von dieser Richtlinie erfassten Rechte können unbeschadet der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte übertragen oder abgetreten werden oder Gegenstand vertraglicher Lizenzen sein.« 653 Vgl. nur Loewenheim-Vogel, § 38 Rn. 87; Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 173; Schertz, Merchandising, S. 55, 60; Wandtke/ Bullinger-Büscher, § 79 UrhG Rn. 10. Kritisch Krüger, GRUR 1980, 628, 635.

IV. Werbeverträge

377

Die zugrundeliegenden schuldrechtlichen Verträge sind (wie bei anderen Immaterialgüterrechten654), soweit ausdrückliche Parteivereinbarungen fehlen, bei dauerhafter, entgeltlicher und ausschließlicher Übertragung bzw. Einräumung von Nutzungsrechten mit Hilfe der Regelungen des Rechtskaufs (§§ 453, 433 ff. BGB), bei zeitlich begrenzten Rechtsgeschäften dagegen durch die Vorschriften über die Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) zu ergänzen. Die Übertragung oder Lizenzierung kann grundsätzlich formfrei nach den allgemeinen Regeln über den Vertragsschluß erfolgen; bei der Lizenzerteilung sind allerdings die nunmehr auch dem ausübenden Künstler nach § 79 II 2 i.V.m. §§ 41, 42 UrhG zustehenden Rückrufsrechte wegen Nichtausübung sowie wegen gewandelter Überzeugung zu beachten. Aus der Verweisung auf § 41 UrhG ist zugleich zu schließen, daß bei Erteilung einer ausschließlichen Lizenz häufig im Wege der Vertragsauslegung eine Ausübungspflicht des Lizenznehmers anzunehmen ist; bei weniger weitreichenden Lizenzen ist – wie bei der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte655 – eine solche Pflicht gegebenenfalls gesondert zu vereinbaren, was sich aus Gründen der Rechtsklarheit ohnehin stets empfiehlt. (d) Übertragung von Teilen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Mit Hilfe der soeben erörterten Sonderregelungen lassen sich einige, aber nicht alle für Werbemaßnahmen relevanten persönlichkeitsrechtlich geprägten einzelnen (und damit grundsätzlich auch separierbaren) Rechtspositionen des Geförderten verwerten. Offen blieben bisher insbesondere die Möglichkeiten einer Verwertung von Stimme656, Gestik, Schriftzügen oder Initialen des Geförderten, von Ton- oder Filmaufnahmen, die nicht als künstlerische Darbietungen nach §§ 73 ff. UrhG geschützt sind (beispielsweise mangels Darbietung eines urheberrechtlich geschützten Werks657), die rechtliche Beurteilung einer Verwendung des Namens des Geförderten, die keinen Namensgebrauch i.S.d. § 12 BGB darstellt und auch nicht vom firmen-, marken- oder kennzeichenrechtlichen Schutz erfaßt wird (insbesondere bei bestimmten Werbemaßnahmen unter Nennung des Namens)658, weitere Maßnahmen unter Eingriff in das Recht auf Namensanonymität sowie die Herstellung von Vervielfältigungsstücken eines Bildnisses659. Insbeson654

Dazu ausführlich unten § 8 III. 1. b, § 8 III. 2. a, zu Beginn, § 8 III. 2. b, zu Beginn. Dazu näher unten § 8 III. 1. a (3) (a). 656 Dazu insb. OLG Hamburg NJW 1990, 1995 – Heinz Erhardt; Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 164 f. 657 Eine Ausnahme von der sog. Werkakzessorietät (dazu z.B. Rüll, Allgemeiner und urheberrechtlicher Persönlichkeitsrechtsschutz des ausübenden Künstlers, S. 115, 125 ff.; Kloth, Der Schutz der ausübenden Künstler nach TRIPs und WPPT, S. 20; Jaeger, Der ausübende Künstler und der Schutz seiner Persönlichkeitsrechte, S. 22) gilt nach der Änderung des § 73 UrhG durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft nur für die aufgrund von Art. 2 lit. a WPPT in § 73 UrhG aufgenommenen Ausdrucksformen der Volkskunst. 658 Vgl. nur BGHZ 30, 7, 9 ff. – Caterina Valente; BGHZ 35, 363, 365 f. – Ginseng; BGHZ 81, 75, 78 f. – Carrera; BGH NJW 1959, 525 – Gedenktafel. 659 Dazu insb. BGH NJW 1966, 2353, 2354 – Vor unserer eigenen Tür; OLG Frankfurt a.M. ZUM 1995, 485, 488 – Willy Brandt. 655

378

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

dere im Rahmen umfangreicher Merchandising-Maßnahmen kann eine Verwertung dieser Positionen von erheblicher praktischer Bedeutung sein. Nicht erörtert wird hingegen die prinzipiell auch in diesen Bereich gehörende Verwertung des Lebens- oder Charakterbilds660, weil ihr Umfang regelmäßig über das im Rahmen gewöhnlicher Werbeverträge Übliche hinausgehen dürfte. Da es sich bei den genannten denkbaren Verwertungsobjekten um Teile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts handelt, kommen rechtliche Dispositionen über sie allenfalls insoweit in Betracht, wie sie rechtlich geschützt sind. Maßgebend hierfür sind die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über das allgemeine Persönlichkeitsrecht661, die hier jedoch nicht im einzelnen nachgezeichnet, sondern sogleich auf die konkret zu erörternden Sachfragen angewandt werden sollen. In bezug auf persönlichkeitsbezogene Tondokumente wird anstelle des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mitunter § 201 StGB (der dann regelmäßig als Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB angesehen wird) als Maßstab auch für den Schutzumfang im Zivilrecht herangezogen662. Dagegen spricht jedoch, daß der zivilrechtliche Schutz (und damit auch die daraus abzuleitenden Verwertungsmöglichkeiten) weiter gehen kann als der strafrechtliche663, der nur besonders schwerwiegende Rechtsgutsverletzungen sanktioniert. Auch in bezug auf Tonaufnahmen sind daher die Regeln über das allgemeine Persönlichkeitsrecht maßgeblich.

D Geschützte Teilaspekte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Von den heute anerkannten Schutzbereichen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist für die rechtliche Verwertung persönlichkeitsgeprägter Positionen insbesondere der Schutz vor unbefugter Nutzung der Persönlichkeit664 von Bedeutung, da er sich gerade auf Nutzungen zu kommerziellen Zwecken bezieht. Andere Ausprägun660 Zum Lebens- und Charakterbild allgemein z.B. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 229 ff.; Soergel-Zeuner, 11. Aufl. 1985, § 823 Rn. 97; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 53 f.; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 14; Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 219 ff.; OLG München AfP 1981, 347 – Vera Brühne, dazu Brandl, AfP 1981, 349. 661 Grundlegend BGHZ 13, 334 – Leserbrief; vgl. weiterhin insb. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 1 ff.; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 1 ff.; Soergel-Beater, Anh IV § 823 Rn. 2 ff.; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 1 ff.; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 93 ff.; Palandt-Sprau, § 823 Rn. 83 ff. 662 Insb. Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 234 ff. 663 So zu Recht die h.M., vgl. nur Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 150 m.w.N. – Auch Helle selbst (Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, S. 258, 276 u. passim) konzediert letztlich, daß § 201 StGB keine abschließende Regelung für das bürgerliche Recht enthalte. 664 Dazu insb. BGHZ 20, 345, 350 f. – Paul Dahlke; BGHZ 81, 75, 78 ff. – Carrera; BGH NJW 1992, 2084 – Joachim Fuchsberger; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1985, 342, 345; OLG Bremen GRUR 1986, 838, 839; OLG Hamburg NJW 1990, 1995 – Heinz Ehrhardt; OLG Karlsruhe AfP 1996, 282, 283 – Ivan; OLG München GRUR-RR 2002, 271 – Hallo, Babs; LG Hamburg AfP 1995, 526, 527; LG Düsseldorf AfP 1998, 238, 239 f. – Berti; Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 225; MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 127 ff.; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 5, 241 ff.; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 159; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 80 II 3 (S. 502); Schertz, Merchandising, S. 126 f.; teilweise kritisch Wenzel-Burkhardt, Kap. 5 Rn. 20.

IV. Werbeverträge

379

gen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (wie beispielsweise der Ehrenschutz oder der Schutz vor Entstellungen) dürften mit Blick auf die Möglichkeiten einer rechtlichen Verwertung von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts keine Relevanz haben, da eine ehrverletzende und entstellende Verwertung regelmäßig nicht gewollt ist. Der Schutz vor unbefugter Nutzung der Persönlichkeit tritt gegenüber anderen Aspekten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewöhnlich eher in den Hintergrund. Seine Anerkennung ermöglicht jedoch erst eine rechtsgeschäftliche Verwertung auch solcher persönlichkeitsgeprägter Positionen, für die keine Verwertungsmöglichkeiten auf spezialgesetzlicher Grundlage bestehen. Der Schutz der Persönlichkeit vor unbefugter Nutzung bezieht sich insbesondere (wenn auch nicht ausschließlich) auf ihre kommerzielle Ausbeutung, selbst wenn diese weder ehrverletzend noch entstellend ist. Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß es allein dem Dargestellten zusteht, darüber zu befinden, ob und in welcher Weise er seine Persönlichkeit den Geschäftsinteressen eines anderen dienstbar machen will665. Der Schutz bezieht sich auf alle Komponenten der Persönlichkeit, also beispielsweise auf Stimme, Gestik, Schriftzüge, Initialen und andere nachahmbare oder sonstwie verwendbare Charakteristika einer Person. Die Feststellung einer Rechtsverletzung (als Grundlage für die Ermittlung des Schutzumfangs) bedarf allerdings im Einzelfall wegen des Charakters des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als Rahmenrecht einer umfassenden Abwägung zwischen den Interessen des Betroffenen und des Verwenders666. Auch bei Verwendung eines Namens in einer Veröffentlichung, die keinen Gebrauch des Namens i.S.d. § 12 BGB darstellt667 (z.B. wenn der Förderer auf sein Engagement für den Geförderten in Publikationen oder Werbeanzeigen hinweist), wird eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Form eines »Rechts auf Namensanonymität«668 erwogen. Ein solches Recht kann als Konkretisierung des Schutzes vor unbefugter Nutzung der Persönlichkeit im Hinblick auf die Namensnennung angesehen werden. Bei der Interessenabwägung, die auch für die Feststellung einer Verletzung dieses Aspekts des allgemeinen 665

MünchKomm-Rixecker, § 12 Anh. Rn. 128; Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 225 m.w.N. Zur Interessenabwägung allgemein siehe nur Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 17; SoergelBeater, Anh IV § 823 Rn. 48; Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 14; Bamberger/Roth-Bamberger, § 12 Rn. 167 ff.; Helle, RabelsZ 60 (1996), 448, 451 ff. 667 Dazu insb. BGHZ 81, 75, 78 ff. – Carrera; BGH GRUR 1986, 759, 761 – »BMW«; OLG München ZUM 1985, 326 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 588, 589 – Universität Freiburg; LG Hamburg ZUM 2003, 689, 691 – Oliver Kahn; MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 166; Schertz, AfP 1999, 495, 504; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Verbänden beim Sportsponsoring, S. 32 f. 668 Dazu z.B. Staudinger-Habermann, § 12 Rn. 272; MünchKomm-Bayreuther, § 12 Rn. 185; Soergel-Heinrich, § 12 Rn. 178; Wenzel-Burkhardt, Kap. 10 Rn. 53; Szalata, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, S. 111 ff.; Koebel, JZ 1966, 389, 390 ff.; Dünnwald, UFITA 49 (1967), 129, 140 f.; Neumann-Duesberg, JZ 1970, 564, 566 ff.; ders., JZ 1971, 305, 311; Frömming, NJW 1996, 958, 961. – Ablehnend Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 97 ff. (neben dem Schutz der Privatsphäre ist ein eigenständiges Recht auf Namensanonymität weder dogmatisch gerechtfertigt noch praktisch erforderlich); Krüger, GRUR 1980, 628, 632. 666

380

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Persönlichkeitsrechts erforderlich ist, sind die Meinungsäußerungsfreiheit des Verwenders, ein etwaiges Informationsinteresse der Öffentlichkeit und das Persönlichkeitsrecht des Namensträgers gegeneinander abzuwägen; der Schutzumfang des Rechts auf Namensanonymität kann also nur von Fall zu Fall bestimmt werden. Je geringer die öffentliche Bedeutung des Genannten und des Zusammenhangs, in dem er genannt wird, und je persönlicher die Information669, desto eher wird ein persönlichkeitsrechtlicher Schutz anzuerkennen sein. In diesen Fällen wird allerdings auch der »Marktwert« des Namens gering und eine wirtschaftliche Verwertung daher selten sein. Bei Personen der Zeitgeschichte dürften sich durch eine entsprechende Heranziehung der Grundsätze der §§ 22 f. KUG670 vielfach interessengerechte Ergebnisse erzielen und vor allem eine größere Rechtssicherheit erreichen lassen. Auch im Falle von Unklarheit über das Vorliegen einer Einwilligung des Genannten kann bei entgeltlichen Werbeverträgen eine Analogie zu § 22 S. 2 KUG sinnvoll sein. Schließlich kann die Herstellung (und die ihr meist folgende Verbreitung) von Vervielfältigungsstücken eines Bildnisses, beispielsweise im Rahmen von Merchandising-Maßnahmen, eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Geförderten darstellen. Hier kann bei der Interessenabwägung im Rahmen der Rechtswidrigkeitsprüfung insbesondere die Kunstfreiheit des Herstellers (Art. 5 III 1 GG) zu berücksichtigen sein671. Die Einzelfallbezogenheit der Bestimmung des Schutzbereichs des allgemeinen Persönlichkeitsrechts erschwert eine Eingrenzung der Möglichkeiten seiner rechtlichen Verwertung. Das ist jedoch eine Folge der Charakteristika persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen, die sich einerseits schwer aus ihrem Bezug zur Person selbst lösen lassen, andererseits aber stets in Wechselwirkung mit der Umwelt dieser Person stehen. Es handelt sich daher nicht um eine Schwäche des hier entwickelten schutzbereichsbezogenen Modells als Grundlage für die rechtliche Verwertung von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts. Wegen der Abmilderung der Folgen anfänglicher Unmöglichkeit im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung erweist sich dieses Problem zudem als nicht so bedeutsam wie unter Geltung des § 306 BGB a.F.: Sofern eine etwa im Rahmen eines Lizenzvertrags einzuräumende Persönlichkeitskomponente im Einzelfall nicht geschützt und damit nicht taugliches Objekt einer rechtlichen Verwertung ist, kommt § 311a BGB zum Zuge. Bei unklarer Rechtslage in bezug auf den Schutzumfang des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und damit die Übertragbarkeit der betreffenden Position dürfte die Verschuldensvermutung des § 311a II 2 BGB regelmäßig als widerlegt anzusehen sein; rechtliche Unklarheiten sollten hier nicht zu Lasten 669 Vgl. insb. Soergel-Zeuner, 11. Aufl. 1985, § 823 Rn. 88: »Nicht so weit wie der Schutz der privaten Sphäre ieS reicht allgemein der Persönlichkeitsschutz auf dem Gebiet der gewerblichen Betätigung.«; weiterhin z.B. Erman-Ehmann, Anh § 12 Rn. 298. 670 Vgl. auch Szalata, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, S. 115 ff.; Frömming, NJW 1996, 958, 961; Strothmann, NJW 1996, 693, 695; Schertz, AfP 1999, 495, 504 f.; für das Lebensbild auch Brandl, AfP 1981, 349 f. (m.N. zur Gegenansicht). 671 Dazu insb. KG AfP 1997, 926, 928 – Marlene Dietrich.

IV. Werbeverträge

381

des Schuldners (hier des Lizenzgebers) gehen. Dann ist der betreffende Vertragsteil nach § 326 BGB im Hinblick auf den diese Rechtsposition betreffenden Teil der Lizenzgebühr rückabzuwickeln. Festzuhalten bleibt, daß die rechtliche Verwertung separierbarer Teilaspekte des Persönlichkeitsrechts zur Nutzung für Werbezwecke grundsätzlich möglich ist672. Der Geförderte kann also, insbesondere gegen Zahlung eines Entgelts, dem Förderer gestatten, seinen Namen zu erwähnen (z.B. im Rahmen eines Hinweises auf die Förderung oder zur Verstärkung einer Werbung für seine Produkte), Merchandising-Produkte oder sonstige Werbematerialien mit bestimmten Persönlichkeitsbestandteilen anzufertigen oder zu verkaufen oder sonstige Teile der Persönlichkeit des Geförderten in seiner Werbung zu verwenden. Zu klären bleibt die rechtliche Konstruktion einer solchen Vermarktung von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts.

E Möglichkeiten einer Übertragung von Teilaspekten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Teilweise wird nur eine obligatorische Übertragung von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts für zulässig gehalten673. In diesem Zusammenhang werden häufig die Begriffe »Ermächtigung«, »Gestattung«, »Einwilligung« oder »Lizenz« verwendet. Der Begriff der Ermächtigung674 betrifft in erster Linie die Frage, ob und inwieweit der Erwerber die erlangten Rechte auch gegenüber Dritten verteidigen bzw. durchsetzen kann; damit verbunden ist die in diesem Zusammenhang häufig angeführte Konstruktion der Ausübungsbefugnis bzw. Prozeßstandschaft, welche zu einer Stärkung der insgesamt nicht sehr weitreichenden (und deswegen mitunter als unbefriedigend empfundenen) Position des Erwerbers bei der obligatorischen Rechtsübertragung beitragen soll675. Dieser Terminus erfaßt daher den hier relevanten Vorgang der obligatorischen Rechtsübertragung nicht vollständig, sondern nur in Teilaspekten. Die Verwendung des Terminus Einwilligung676 des Rechtsinhabers könnte auf ein einseitiges Rechts672 Kritisch jedoch in bezug auf die Lizenzierung von Persönlichkeitsrechten allgemein; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 51; ders., JZ 2000, 1060, 1062. 673 Z.B. Staudinger-Hager, § 823 Rn. C 50; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 142 ff.; Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, S. 251 f.; Rüll, Allgemeiner und urheberrechtlicher Persönlichkeitsrechtsschutz des ausübenden Künstlers, S. 72; Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 312 ff.; DEL-Schiedsgericht, SpuRt 1997, 165, 169 (genaugenommen ging es hier jedoch um das Recht der Eishockeyspieler an ihrem eigenen Bild). 674 Teilweise kritisch hierzu Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 180 ff. 675 Dazu insb. Staudinger-J. Hager, § 823 Rn. C 50; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 564 ff.; BGHZ 107, 384, 388 f. – Emil Nolde; BGHZ 119, 237, 242 – Universität Heidelberg. 676 Vgl. z.B. Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 142 f.; Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, S. 251 ff.; Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 312 ff.; Raiser, JZ 1961, 465, 471; Reichert, in: Sponsoring im Sport, 31, 46 ff.; wohl auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 59 f. (Duldung von Eingriffen als vertragliche Leistung des Inhabers des allgemeinen Persönlichkeitsrechts).

382

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

geschäft hindeuten und damit die kommerzielle Realität einer »Vermarktung« derartiger Rechtspositionen zu wenig berücksichtigen. Zudem stellen sich hier zahlreiche Streitfragen, beispielsweise im Hinblick auf Rechtsnatur und Verwertbarkeit, welche die rechtliche Konstruktion einer Verwertung von Teilaspekten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eher erschweren als befördern. Der Begriff Gestattung677 reicht zwar weiter, weil er meist im Hinblick auf zweiseitige Geschäfte verwendet wird; die rechtliche Konstruktion bleibt jedoch auch hier unklar und mit dogmatischen Zweifeln behaftet678. Daher wird im folgenden für die schuldrechtliche Komponente eines entgeltlichen Rechtsgeschäfts zur Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen der – schon wegen des Fehlens einer ausgeprägten, auf diesen Vertragstypus bezogenen Dogmatik in dieser Hinsicht vergleichsweise »unbelastete« – Begriff des Lizenzvertrags verwendet, der auch sonst regelmäßig bei Übertragungen einzelner Rechtspositionen aus einer größeren Gesamtheit heraus zur Anwendung kommt. Selbst wenn eine solche Einzelposition (hier also ein hinreichend separierbarer Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts) einmal vollständig übertragen wird, erscheint die Bezeichnung als Lizenzvertrag passend679, da es sich dann immer noch um einen Teilaspekt des Persönlichkeitsrechts insgesamt handelt. Zudem wird bei Verwendung dieser Bezeichnung deutlicher, daß Gegenstand des schuldrechtlichen Geschäfts die persönlichkeitsgeprägte Rechtsposition selbst ist, also nicht lediglich über im Fall einer Rechtsverletzung denkbare Ansprüche disponiert wird680. Nach einer anderen Ansicht ist eine »gebundene Übertragung« von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts möglich, bei der ein Teil des Rechtsgehalts des Persönlichkeitsrechts abgespalten und weitergegeben wird681, derjenige, der dieses abgespaltene Recht erhält, aber Rücksicht auf die Interessen des Übertragenden nehmen muß (hierin liegt die »Gebundenheit« der Rechtsübertragung).

677 Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 166 ff., versteht den Einwilligungsbegriff dagegen in einem weiteren, nicht auf die schuldrechtliche Seite beschränkten Sinne. Nicht erörtert wird die Frage einer schuldrechtlichen oder weiterreichenden Wirkung von Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 131. 677 So insb. Götting (Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 145) für die Vermarktung von Persönlichkeitsmerkmalen gegen Entgelt im Rahmen eines zweiseitigen Vertrags; Vieweg, in: ders., Sponsoring im Sport, 53, 81 f. 678 Dazu Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 330 ff. 679 Vgl. auch Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 353 ff., der Lizenzverträgen jedoch weitergehende, über die schuldrechtliche Seite hinausgehende Wirkungen beimißt. Ähnlich i.E. (aber ablehnend gegenüber der Annahme eines Lizenzvertrags) Peifer, Individualität im Zivilrecht, S. 315 ff. 680 Vgl. dazu auch Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 343 ff. 681 So insb. Forkel, GRUR 1988, 491, 495 ff.; ders., Gebundene Rechtsübertragungen, insb. S. 23 ff., 33 ff., 42 ff., 132 ff., 192 ff., 240; ders., NJW 1993, 3181, 3182; ders., LM § 823 (Ah) BGB Nr. 132, Bl. 4; Lausen, ZUM 1997, 86, 93 (konstitutive Rechtseinräumung); Peukert, ZUM 2000, 710, 715 f.; Brandl, AfP 1981, 349, 351; i.E. wohl auch Wandtke, GRUR 2000, 942, 949 (konstitutive Rechtseinräumung mit beschränkter dinglicher Wirkung). Zustimmend in der Sache, aber kritisch im Hinblick auf die Terminologie Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 279.

IV. Werbeverträge

383

Eine dritte Meinung hält schließlich eine translative Übertragung von Teilen des Persönlichkeitsrechts mit dinglicher Wirkung für möglich682. Das erfordert gedanklich einen weiteren Schritt, nämlich die Anerkennung persönlichkeitsbezogener Immaterialgüterrechte als selbständige Rechte. Im Gegensatz zur bei den bisherigen Erörterungen zugrundegelegten herrschenden Meinung, welche von einem monistischen Persönlichkeitsrecht mit ideellen und vermögenswerten Bestandteilen ausgeht, setzt diese Ansicht eine Verselbständigung von Teilaspekten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts voraus, etwa nach dem Vorbild der Trennung zwischen »Right of Publicity« und »Right of Privacy« im US-amerikanischen Recht. Nur solche selbständigen Teilrechte können Gegenstand einer vollständigen Übertragung mit dinglicher Wirkung sein. In bezug auf den Grad der Verselbständigung derartiger Teilrechte differieren die Vertreter dieser Ansicht allerdings erheblich voneinander. Teilweise gehen sie von der Übertragung bestimmter persönlicher Gegenstände (»Persönlichkeitssplitter«), nicht aber der Persönlichkeit als solcher aus683, teilweise legen sie – nach dem Vorbild der Trennung zwischen »Right of Publicity« und »Right of Privacy« im US-amerikanischen Recht – ein wirtschaftliches Persönlichkeitsrecht zugrunde, das selbständig neben das allgemeine Persönlichkeitsrecht trete684. Eine solch weitgehende rechtliche Verselbständigung von »Persönlichkeitssplittern« ist – ähnlich wie beim Namensrecht und beim Recht am eigenen Bild685 – auch für die hier untersuchten Teilaspekte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts abzulehnen, da sie der bei den unmittelbar aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleiteten Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts besonders stark ausgeprägten Verbindung der einzelnen Komponenten mit dem unveräußerlichen Persönlichkeitsrecht nicht hinreichend Rechnung trägt. Fraglich ist, ob diese Erwägung auch die Möglichkeit einer »gebundenen« Rechtsübertragung ausschließt. Diese läßt das »Stammrecht« intakt und ermöglicht die Schaffung einer relativ weitreichenden Rechtsposition für den Erwerber, ohne für die praktische Wahrnehmung seiner Rechte komplizierte schuldrechtliche Sonderkon-

682 So z.B. Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 26 ff.; Ullmann, AfP 1999, 209, 210 ff.; Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 396 ff.; tendenziell auch Ladeur, ZUM 2000, 879, 885 ff. (Zuerkennung eines entsprechenden Eigentumsrechts). 683 Insb. Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 27 u. passim; Beuthien, Einführung, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 9, 12 f.; ders., Schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch kommerzielle Interessen der Person?, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 75, 77 ff.; ders., NJW 2003, 1220, 1221 f. – Kritisch Engels, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, 31, 34. 684 So insb. Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 112 f., 131 ff.; Lehmann, Festschrift Hubmann, 255, 259 ff.; zustimmend Heinze, in: Sponsoring im Sport, 56, 59 f. (im Hinblick auf den Sportbereich). – Dagegen z.B. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 51; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, S. 138 f; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 27; Forkel, Festschrift Neumayer, 229 ff.; Ahrens, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen, S. 166 ff. 685 Oben § 7 IV. 2. b (2) (a) (D), (b) (E).

384

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

struktionen (wie insbesondere eine Ausübungsbefugnis bzw. Prozeßstandschaft) zu erfordern. Dieser Ansatz trägt daher auch bei der rechtlichen Verwertung von Teilaspekten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts den Interessen beider Beteiligten am besten Rechnung und verdeutlicht die zugrundeliegenden, mit rechtlichen Mitteln nur begrenzt erfaßbaren tatsächlichen Vorgänge am besten innerhalb rechtsdogmatischer Kategorien. Sie ist daher Ausgangspunkt der folgenden Erörterungen über die rechtliche Verwertung von Teilaspekten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Das auch einer gebundenen Übertragung von Teilaspekten des Persönlichkeitsrechts zugrundeliegende schuldrechtliche entgeltliche Rechtsgeschäft ist – wie bei anderen gebundenen Übertragungen – je nachdem, ob die Übertragung auf Dauer oder auf Zeit erfolgen soll, in Ergänzung der Regelungen der Beteiligten nach den Regeln des Rechtskaufs (§§ 453, 433 ff. BGB) oder der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) zu beurteilen686. (3) Einschränkungen der Privatautonomie Auch bei der Vereinbarung einer Mitwirkung des Geförderten an Werbemaßnahmen des Förderers sind die für Werbeleistungen geltenden Einschränkungen der Privatautonomie zu berücksichtigen. Sie betreffen wiederum nur die Ausgestaltung der Pflichten des Geförderten, sollen aber wegen ihrer hohen praktischen Relevanz dennoch angesprochen werden. (a) Recht gegen unlauteren Wettbewerb In lauterkeitsrechtlicher Hinsicht ist insbesondere zu beachten, daß bei der Mitwirkung des Geförderten an Werbemaßnahmen des Förderers der letztere als Verantwortlicher für Art und Durchführung der Werbung Adressat der einschlägigen gesetzlichen Verbote (vor allem der §§ 3 ff. UWG) ist. Er nimmt regelmäßig schon deswegen eine Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG vor, weil er mit der auf die Person des Geförderten bezogenen Werbung den Absatz seiner Produkte oder Dienstleistungen fördern will. Im übrigen gelten die bereits dargestellten wettbewerbs- und medienrechtlichen Regelungen für personenbezogene Werbung687 hier genauso wie bei aktiver Werbung des Geförderten für den Förderer. Zusätzliche wettbewerbsrechtliche Grenzen der Privatautonomie können sich insbesondere aus § 5 UWG ergeben. Die Anwendung dieser Vorschrift ist jedoch so stark von der konkreten Fallkonstellation abhängig, daß sich allgemeine Schlüsse für sämtliche Verwertungsgeschäfte in bezug auf persönlichkeitsgeprägte Rechtspositionen nicht ziehen lassen, sondern insoweit auf die Erörterungen im Zusammenhang mit einzelnen Rechtspositionen zu verweisen ist, bei denen diese Vorschrift besonders häufig relevant werden kann688.

686

Etwas abweichend für Merchandising-Verträge Czebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 176: Pachtverträge über besondere Gegenstände. 687 Oben § 7 IV. 2. a (2) (a), (b). 688 S.o. § 7 IV. 2. b (2) (a) (J), (G).

IV. Werbeverträge

385

(b) Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen Die Vorgaben des deutschen wie des europäischen Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen dürften in den hier untersuchten Konstellationen nur ausnahmsweise eingreifen und betreffen dann regelmäßig die Ausgestaltung bestimmter Pflichten der Beteiligten im Einzelfall, nicht aber die Zulässigkeit der Vereinbarung einzelner Pflichten als solcher. Daher werden sie im folgenden lediglich kurz skizziert, um mögliche Grenzen der Rechtsgestaltung aufzuzeigen. Sowohl der Werbetreibende als auch der Geförderte können in den meisten Fällen personenbezogener Werbung als Unternehmen i.S.d. §§ 1, 19 f. GWB angesehen werden689, weil sie Leistungen erbringen, die im geschäftlichen Verkehr einen Marktwert besitzen (sonst ließen sich schließlich die Teilaspekte des Persönlichkeitsrechts des Geförderten nicht wirtschaftlich verwerten), und damit am geschäftlichen Verkehr teilnehmen. Mitunter kann der Geförderte zusätzlich im Hinblick auf seine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit als Unternehmen i.S.d. GWB zu betrachten sein, z.B. als Sportler, Sportverein oder -verband oder als Künstler oder Erfinder (jeweils in bezug auf die wirtschaftliche Verwertung seiner Tätigkeitsergebnisse)690. Verträge über die Verwertung von Persönlichkeitsrechten sind daher auch an den Vorgaben des GWB zu messen, wenn Vertragsgegenstand, Vertragsinhalt oder Marktpositionen der Beteiligten dies erfordern. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn entweder der Geförderte aufgrund seiner Persönlichkeit bzw. seiner persönlichkeitsgeprägten Tätigkeit eine marktbeherrschende oder marktmächtige Stellung innehat oder der Förderer hinsichtlich der Vermarktung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen den relevanten Markt beherrscht bzw. marktmächtig ist oder beides zusammentrifft, wie z.B. bei der Vermarktung von Sportereignissen691. In solchen Fällen sind bei der Vertragsgestaltung insbesondere §§ 1 ff., 19 I, IV Nr. 1, 20 I, IV GWB zu beachten, die jedoch nur einzelne Ausgestaltungen von Werbeverträgen, nicht aber die Vereinbarung von Werbepflichten als solchen betreffen. Auch die Vorgaben des EG-Vertrags (insbesondere Artt. 81 f. EG) können bei Werbeverträgen die Vertragsfreiheit beschränken, da die Beteiligten eines Vertrags über die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen in der Regel als Unternehmen auch im Sinne dieser Vorschriften anzusehen sind692. Allerdings dürften diese Regeln bei Rechtsgeschäften der hier untersuchten Art schon mangels Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten nur selten durchgreifen – am ehesten noch bei der Erteilung ausschließlicher Markenlizenzen oder bei einer besonders starken Marktstellung des Geförderten aufgrund der Einmaligkeit seiner Persönlichkeit oder seiner persönlichkeitsgeprägten Tätigkeit (also wiederum bei der ausschließlichen Vermark689

Zum Unternehmensbegriff des GWB bereits oben § 7 III. 1. b (1) (b) m.N. Auch dazu bereits oben § 7 III. 1. b (1) (b) m.N. 691 S.o. § 7 III. 1. b (1) (b) m.N. 692 Zur Relevanz dieser Vorschriften für die Förderung überindividueller Zwecke, insbesondere zur Unternehmenseigenschaft von Förderer und Gefördertem, oben § 7 III. 1. b (1) (b) m.N. 690

386

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

tung von Sportübertragungsrechten693 oder möglicherweise bei herausragenden Künstlern). Zudem könnte bezweifelt werden, ob man im Hinblick auf die stärker persönlichkeitsgeprägten Rechtspositionen, wie insbesondere das Namensrecht, das Recht am eigenen Bild und das allgemeine Persönlichkeitsrecht, überhaupt von einem »Handel«, der beschränkt werden könnte, sprechen kann; angesichts der zunehmenden Kommerzialisierung dieser Rechte erscheint dies jedoch heute nicht mehr fernliegend. Festzuhalten ist jedenfalls, daß regelmäßig nur einzelne Ausgestaltungen der Verpflichtungen in Werbeverträgen von Art. 81 EG erfaßt werden können, nicht dagegen die Zulässigkeit der Vereinbarung bestimmter Pflichten als solcher. Aus diesem Grund und wegen der Seltenheit einer Relevanz derartiger Rechtsgeschäfte im Hinblick auf den Gemeinsamen Markt werden auch diese Konstellationen hier nicht weiter verfolgt. Entsprechendes gilt für Art. 82 EG694 – der ohnehin auf außergewöhnliche Fälle (Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) beschränkt ist695. (4) Folgerungen für Werbung unter Mitwirkung des Geförderten Aus den dargestellten Möglichkeiten einer rechtlichen Verwertung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen ergeben sich zahlreiche Optionen für den Geförderten, einzelne Komponenten seiner Persönlichkeit im Rahmen von Werbemaßnahmen gewinnbringend zu vermarkten. Eine solche Verwertung erfolgt regelmäßig im Rahmen eines entgeltlichen Vertrags, bei dem sich der Geförderte zur Übertragung bzw. Einräumung bestimmter persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen und der Förderer zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet. Charakteristische Leistung ist bei einem solchen Rechtsgeschäft diejenige des Geförderten, deren genaue Einordnung zum einen von der Art des konkret übertragenen Teilaspekts des Persönlichkeitsrechts (und den daraus abzuleitenden, oben im einzelnen dargestellten Konsequenzen für Art und Umfang seiner Verwertung), zum anderen von der intendierten Dauer der Übertragung abhängt. Für die hier im Vordergrund stehende Beurteilung des obligatorischen Geschäfts kommt es entscheidend darauf an, ob Rechte auf Dauer übertragen oder auf begrenzte Zeit zur Nutzung überlassen werden. Die Frage, in welchem Umfang dem Förderer Rechte an der jeweiligen persönlichkeitsgeprägten Rechtsposition eingeräumt werden können, spielt für die typologische Zuordnung des schuldrechtlichen Geschäfts keine entscheidende Rolle. (a) Pflichten der Beteiligten Im Rahmen eines derartigen Rechtsgeschäfts verpflichtet sich der Geförderte, dem Förderer bestimmte persönlichkeitsgeprägte Rechtspositionen auf Dauer 693

Auch dazu bereits oben § 7 III. 1. b (1) (b) m.N. Dazu z.B. Hohmann, WRP 1997, 1011, 1014 f. 695 Vgl. nur EuGH, Slg. 1988, 6211 Nr. 8 – Volvo; EuGH, Slg. 1995, I-743 Nr. 49 ff. – RTE und ITP/Kommission; Grabitz/Hilf-Jung, Art. 82 EGV Rn. 196 ff.; Calliess/Ruffert-Weiß, Art. 82 EGV Rn. 24 ff.; Pilny, GRUR Int. 1995, 955, 956 ff. 694

IV. Werbeverträge

387

einzuräumen oder auf begrenzte Zeit zu überlassen. Im ersten Fall ist das Rechtsgeschäft in Ergänzung der Parteivereinbarung bei Fehlen von Spezialregelungen (wie insbesondere §§ 27, 30 MarkenG, § 79 UrhG) nach den Regeln des Rechtskaufs (§§ 453, 433 ff. BGB), im zweiten Fall nach denjenigen der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) zu beurteilen. Der genaue Umfang der Pflicht des Geförderten ergibt sich aus dem jeweiligen Vertragsgegenstand und richtet sich nach den bereits dargestellten rechtsgutsspezifischen Möglichkeiten einer Einräumung oder Übertragung von Rechten. Diese Rechte müssen stets im einzelnen bestimmt oder im Wege der Vertragsauslegung bestimmbar sein, da das Persönlichkeitsrecht als Ganzes nicht disponibel ist696. Das schließt jedoch eine gleichzeitige Disposition über mehrere persönlichkeitsrechtliche Positionen (z.B. über Bild und Namen), wie sie in der Praxis üblich (wenn nicht gar der Regelfall) ist, nicht aus. Wegen der starken Unterschiede bei der rechtlichen Verwertbarkeit der einzelnen Rechtspositionen sowie wegen der regelmäßig anwendbaren Zweckübertragungsregel empfiehlt sich eine genaue vertragliche Festlegung der jeweiligen Rechte, des Umfangs und der Zeitdauer ihrer Überlassung. Sofern ausnahmsweise sämtliche Persönlichkeitsrechte umfassend übertragen werden sollen, ist zu prüfen, ob sich eine solche Vereinbarung mit Hilfe der Zweckübertragungsregel in Richtung einer Übertragung oder Einräumung der für die Erreichung des Vertragszwecks erforderlichen Rechtspositionen auslegen läßt; andernfalls ist wegen der Unveräußerlichkeit des gesamten Persönlichkeitsrechts im Hinblick auf die Verpflichtung des Überlassenden Unmöglichkeit anzunehmen. Sofern keine vollständige Übertragung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen erfolgt, sondern lediglich Nutzungsrechte eingeräumt werden, ist zu vereinbaren, ob der Förderer ein ausschließliches697, alleiniges oder einfaches Nutzungsrecht erhalten soll, ob er also allein, neben dem Lizenzgeber oder möglicherweise auch neben anderen Lizenznehmern zur Nutzung berechtigt sein soll. Ob derartigen Nutzungsrechten ausschließlich obligatorische oder auch dingliche Wirkung zukommt oder ob eine gebundene Rechtsübertragung denkbar ist698, richtet sich wiederum nach der Art der übertragenen Rechtsposition; die jeweiligen Verfügungsmöglichkeiten und ihre Reichweite wurden bereits oben dargestellt. Auch die Formbedürftigkeit des Vertrags sowie etwaige Widerrufs- bzw. Rückrufsmöglichkeiten hängen vom konkreten Gegenstand des Rechtsgeschäfts ab. Der Förderer ist regelmäßig zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet; dieses kann erfolgsabhängig oder fest vereinbart sein oder beide Elemente miteinander 696

Zu weitgehend daher die Vereinbarung in BGH NJW-RR 1987, 231 – Nena (so auch Freitag, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, S. 32 f.; Forkel, GRUR 1988, 491, 499). 697 Hier sind allerdings die Informationsinteressen der Allgemeinheit zu berücksichtigen, welche der Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts im Einzelfall entgegenstehen können, vgl. BGH GRUR 1968, 209 f. – Legende; OLG München AfP 1981, 347, 348; Brandl, AfP 1981, 349, 350 m.w.N. 698 Dies ist insbesondere bei der Disposition über Ausschnitte aus umfangreicheren Rechten anzunehmen.

388

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

kombinieren. Insbesondere bei umsatzabhängigen Entgeltkomponenten ist – wie bei Lizenzverträgen allgemein699 – regelmäßig analog § 666 BGB eine Pflicht des Förderers zu Auskunft und Rechnungslegung über die Verwertung des jeweiligen Rechts anzunehmen. Eine etwaige Nutzungspflicht des Förderers kann sich bei einer ausschließlichen Lizenzerteilung möglicherweise bereits durch Vertragsauslegung ergeben; es empfiehlt sich jedoch auch hier – und erst recht bei weniger weitreichenden Lizenzen, die eine derartige Vertragsergänzung regelmäßig nicht erlauben – stets eine ausdrückliche Vereinbarung, wenn eine solche Pflicht gewollt ist. Das gilt grundsätzlich auch für sonstige Nebenpflichten der Beteiligten, die je nach Vertragsgegenstand stark variieren können. Bei Merchandising-Verträgen verpflichtet sich der Merchandiser häufig zum Einholen der Genehmigung des ursprünglichen Rechtsinhabers in bezug auf die konkrete Verwendung der Rechtspositionen700; denkbar sind hier zudem Pflichten zur Vorlage von Mustern, zur Qualitätskontrolle oder zur Übereignung von Belegexemplaren701. (b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen Die Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen sind bei Fehlen ausdrücklicher Parteivereinbarungen regelmäßig nach §§ 437 ff. BGB bzw. – im Falle einer zeitlich begrenzten Überlassung von Rechten – nach §§ 581 II, 536 ff. BGB zu beurteilen. Bei Verträgen über Rechtspositionen, die sich schon relativ weit von der Person des (ursprünglichen) Rechtsinhabers entfernt und – meist unter Entwicklung eigenständiger Rechtsvorschriften – rechtlich verselbständigt haben, wie insbesondere Marken oder andere Unternehmenskennzeichen, können allerdings immaterialgüterrechtsspezifische Modifikationen der Haftungsregeln in Anlehnung an die im Zusammenhang mit der Verwertung von Patenten entwickelten – und deshalb dort näher dargestellten702 – Grundsätze vorzunehmen sein. Aber auch bei den übrigen, noch stärker persönlichkeitsgeprägten Rechtspositionen erscheinen derartige Modifikationen dann erforderlich, wenn Leistungsstörungen auf Unklarheiten bei der rechtlichen Beurteilung der Übertragbarkeit beruhen. Nicht alle Konflikte, die sich aufgrund von Unsicherheiten in bezug auf die rechtlichen Grenzen der Verwertungsmöglichkeiten ergeben können, lassen sich mit Hilfe der allgemeinen Regeln, insbesondere der §§ 311a, 275, 326 BGB, bewältigen, indem man Unsicherheiten bezüglich der Rechtslage zur Widerlegung der Verschuldensvermutung des § 311a II 2 BGB ausreichen läßt703. In bezug auf die verschuldensunabhängigen Ansprüche wegen solcher Rechtsmängel erscheint auch hier die Annahme eines konkludenten Haftungsausschlusses sowohl bei dauer-

699

Vgl. nur unten § 8 III. 2. b (1) (c). Vgl. nur BGHZ 119, 237 – Universitätsemblem; Schertz, Merchandising, S. 166; dens., ZUM 2003, 631, 642. 701 Dazu insgesamt Schertz, Merchandising, S. 166; ders., ZUM 2003, 631, 642. 702 Unten § 8 III. 2. a (2), b (2). 703 Dazu bereits oben § 7 IV. 2. b (2) (d) (D). 700

IV. Werbeverträge

389

hafter als auch bei zeitlich begrenzter Überlassung persönlichkeitsgeprägter Positionen sinnvoll. Zu mehr Rechtssicherheit führt jedoch die konkrete Vereinbarung einer Haftungsausschlußklausel in bezug auf die Berechtigung des Lizenzgebers am Lizenzgegenstand704. (c) Vertragsbeendigung Für die Möglichkeiten einer vorzeitigen Vertragsbeendigung im Falle der befristeten Nutzungsüberlassung sind bei Fehlen diesbezüglicher Parteivereinbarungen zunächst wiederum rechtsgutsspezifische Regelungen, wie insbesondere § 79 II 2 i.V.m. §§ 34, 41, 42 UrhG, zu beachten. Im übrigen gelten auch hier die allgemeinen Regeln (bei zeitlich begrenzter Rechtsüberlassung also vor allem § 581 II i.V.m. § 543 BGB), mit deren Hilfe sich die spezifische Interessenlage der Beteiligten eines Lizenzvertrags über Teilaspekte des Persönlichkeitsrechts häufig besser erfassen lassen dürfte als über § 314 BGB705. Im Einzelfall können vertragliche Regelungen über eine zeitlich begrenzte Weiternutzung des Vertragsgegenstands nach Vertragsende notwendig werden, beispielsweise wenn ein Name aufgrund der vertraglichen Nutzung Verkehrsgeltung erlangt hat, die für den Nutzenden einen eigenständigen Namensschutz (mit Priorität im Verhältnis zu Dritten) begründet, der nicht ohne weiteres aufgehoben werden kann706. Ist eine Weiternutzung der überlassenen Rechte nach Vertragsbeendigung dagegen weder erforderlich noch gewollt, kann dies durch Vereinbarung einer Vertragsstrafe abgesichert werden707. (d) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Bereits die starken Unterschiede der einzelnen persönlichkeitsgeprägten Rechtspositionen und ihrer Verwertungsmöglichkeiten zeigen, daß Verträge über Werbung unter Verwendung bestimmter Ausprägungen der Persönlichkeit des Geförderten stets detaillierte Einzelregelungen, insbesondere über Vertragsgegenstand, Art, Dauer, Umfang und Wirkungen der Übertragung oder Nutzungsüberlassung von Rechten sowie Möglichkeiten der Vertragsbeendigung erfordern. Sofern die dogmatische Hürde der Klärung von Zulässigkeit und Verwertbarkeit der jeweiligen Rechtsposition, die für jedes Rechtsgut unter Berücksichtigung von dessen Spezifika zu beurteilen sind, überwunden ist, lassen sich derartige Verträge mit Blick auf die bereits relativ weit entwickelten Regeln über die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte und die Verwertung von Patenten sowie unter Rückgriff auf das allgemeine schuldrechtliche Instrumentarium bewältigen.

704

So zum Merchandising-Vertrag Schertz, ZUM 2003, 631, 641. Auch dazu im einzelnen unten § 8 III. 2. b (3). 706 Dazu insb. OLG Zweibrücken GRUR 1978, 546, 547 – Zirkusname S. 707 Zur Auslegung einer solchen Unterlassungsvereinbarung insb. BGH NJW-RR 2003, 1278 – Olympiasiegerin. 705

390

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

V. Sponsoring (Typ 1) 1. Allgemeines a) Definition Zu Beginn der Untersuchung wurde Sponsoring vorläufig definiert als Rechtsgeschäft, bei dem eine Partei (Sponsor) der anderen Partei (Gesponserter) Geld, Sachzuwendungen oder Dienstleistungen zur Verfügung stellt, um eine Aktivität des Gesponserten (Sponsoringobjekt) zu fördern, und bei dem der Gesponserte zur Erreichung kommunikativer Ziele des Sponsors beiträgt, indem er die geförderte Aktivität entfaltet und dem Sponsor Nutzungs- oder Verwertungsrechte oder andere Werbemöglichkeiten, insbesondere mit Hilfe der Medien, zur Verfügung stellt bzw. ihre Nutzung duldet708. Durch die vertraglich vereinbarten Leistungen des Gesponserten unterscheidet sich das Sponsoring vom Mäzenatentum709, bei dem der Geförderte keine im Rahmen des Rechtsgeschäfts relevante Leistung erbringt710. Der kommunikative Charakter der Gegenleistung des Gesponserten hebt das Sponsoring von einer Vielzahl anderer Verträge mit Fördereffekt ab711, und das den Vertrag bestimmende Sponsoringobjekt macht den Unterschied zu den gerade erörterten Werbeverträgen (insbesondere zu solchen mit atypischer Gegenleistung) aus712. Im Hinblick auf die Grundzüge des beschriebenen Leistungsprogramms, das sich insbesondere in der Kautelarjurisprudenz (die allerdings noch kaum von Rechtsprechung begleitet oder gar abgesichert wurde) entwickelt hat, und mit Blick auf die starke Verbreitung von Sponsoringverträgen in der Praxis könnte man den Sponsoringvertrag heute möglicherweise bereits als verkehrstypischen Vertrag ansehen. Gleichwohl ist die Entwicklung dieses Vertragstyps noch nicht abgeschlossen und es werden unter dem Oberbegriff Sponsoring etliche höchst unterschiedliche Verträge zusammengefaßt, so daß es angemessener erscheint, vorläufig noch nicht vom Vorliegen eines einzigen, einheitlichen Verkehrstypus auszugehen713. 708

Oben § 2 I. 1. und § 4 II. 2. a, zu Beginn. Zu dieser Abgrenzung, dem sog. »acid test«, insb. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 43; Bruhn, Sponsoring, S. 4; ders., in: Bruhn/Dahlhoff, 36, 40 sowie bereits oben § 2 I. 2., bei Fn. 36. 710 Zum Mäzenatentum unten § 9 V. Das Sozio-Sponsoring in der von Breuninger/Rückert (DB 1993, 503, 504 f.) beschriebenen Form – welche aber nicht als einzig denkbare Variante dieser Sponsoringart erscheint – wäre daher eher als Mäzenatentum denn als Sponsoring anzusehen, vgl. dazu auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2, S. 172 ff. 711 Anders allerdings Jensen, in: Leif/Galle, 142, 145, der unter Sponsoring auch Verträge mit nicht-kommunikativer Gegenleistung des Geförderten versteht. 712 Vgl. dazu insb. Wirtz, in: Hermanns, 250, 251. 713 So i.E. auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 62; Weiand, NJW 1994, 227, 230; ders., DStR 1996, 1897, 1899; zunächst auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 30, 45 f., anders aber ders., a.a.O., S. 147 unter Hinweis auf ein kooperatives Element als prägendes Wesensmerkmal des Sponsorings; differenzierend Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 254; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 9 Rn. 1 ff.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 292. Siehe aber auch unten § 11 II. 4. 709

V. Sponsoring (Typ 1)

391

b) Interessenstruktur und Terminologie Trotz des Vorhandenseins einer »Gegenleistung« des Gesponserten ist allerdings nur ein Teil der Sponsoringverträge zum Interessenstrukturtypus der Förderung überindividueller Zwecke mit überwiegender Interessengegenrichtung zu rechnen, nämlich alle diejenigen Verträge mit einem von den Beteiligten als wirtschaftlich äquivalent angesehenen Verhältnis zwischen den Leistungen von Sponsor und Gesponsertem (hier als »Typ 1« des Sponsorings bezeichnet). Sofern dagegen die Sponsorenleistung nur zum Teil entgeltlich erfolgt, ist das Rechtsgeschäft den Förderkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenrichtung zuzuordnen (Sponsoring »Typ 2«)714. Diese Differenzierung wird in der Sponsoringliteratur bislang nicht vorgenommen715, was dazu führt, daß unter dem Begriff Sponsoring eine Vielzahl unterschiedlicher Sachverhalte zusammengefaßt wird, mitunter sogar einschließlich derjenigen Fälle einer überwiegend unentgeltlichen Förderung, die hier als Mäzenatentum verstanden werden716. Häufig bleibt auch unklar, ob tatsächlich alle diese Vertragstypen oder nur einzelne davon vom Begriff des Sponsoringvertrags erfaßt werden sollen717, insbesondere wenn das Vorhandensein einer nicht näher spezifizierten »Gegenleistung« als Voraussetzung des Sponsorings angesehen wird718. Vor allem wegen der unterschiedlichen Verknüpfungsmöglichkeiten der Leistungen untereinander sowie mit dem gleichzeitig im Rahmen eines solchen Vertrags verfolgten überindividuellen Zweck (Sponsoringobjekt) erscheint die Aufgliederung in unterschiedliche Interessenstrukturtypen sinnvoll. Sie erleichtert zudem die juristische Beurteilung der einzelnen Rechtsgeschäftsvarianten. So kommen zwar bei allen Interessenkonstellationen ähnliche Förderleistungen in Betracht. Ob und inwieweit ihnen aber Leistungen des Gesponserten gegenüber-

714

Dazu unten § 8 V. Vgl. z.B. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 74 f., der lediglich zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Verträgen (letztere stellen keine Sponsoringverträge im Sinne der von ihm verwendeten Definition dar) unterscheidet; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 35 ff., 40; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 3 Rn. 43 f., § 7 Rn. 4. Ein Ansatz, der in die hier beschriebene Richtung deutet (freilich ohne juristische Implikationen), findet sich bei Bruhn, Sponsoring, S. 8 ff., in der Unterscheidung zwischen uneigennützigem, förderungsorientiertem und klassischem Sponsoring. – Hingegen weicht die Differenzierung von Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 6 f., zwischen mäzenatischem Sponsoring und klassischem Sponsoring von der hier vorgenommenen Aufteilung insofern ab, als sie zwar mit dem klassischen Sponsoring die hier als Typ 1 bezeichneten Sponsoringverträge erfaßt (vgl. auch a.a.O., S. 55), beim mäzenatischen Sponsoring aber über die hier dem zweiten Typus des Sponsoring zugeordneten Verträge hinausgeht und auch einen Teil der hier als Mäzenatentum angesehenen Konstellationen erfaßt. Entsprechendes gilt für die Definition des mäzenatischen Sponsorings bei Bruhn, Sponsoring, S. 213, und Otten, Sponsoring, S. 7 f. 716 Dazu unten § 9 V. Derartig weite Sponsoringdefinitionen finden sich z.B. bei Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 18 (Einbeziehung des »verdeckten Sponsorings« ohne Kommunikations- oder sonstige Gegenleistung des Gesponserten); Breuninger/Rückert, DB 1993, 503, 504 f. 715

392

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

stehen, variiert je nach Interessenstrukturtypus, auch wenn vergleichbare Tätigkeiten des Gesponserten bei unterschiedlichen Interessenstrukturtypen auftreten können. Im übrigen kann die Unterscheidung auch für die steuerrechtliche Beurteilung der Sponsorenleistungen von Bedeutung sein719. Die beiden hier unterschiedenen Grundtypen von Sponsoringverträgen sowie das Mäzenatentum zeichnen sich dadurch aus, daß bei ihnen eine Vielzahl von Förderleistungen (die schon wegen ihrer Vielfalt »quer« zu vertragstypologischen Zuordnungsmöglichkeiten stehen) erbracht werden kann. Diesen können nach Art und Ausmaß höchst unterschiedliche Leistungen des Geförderten gegenüberstehen. Die Bandbreite unterschiedlicher denkbarer Leistungen eines oder beider Beteiligten und ihrer Kombinationsmöglichkeiten untereinander verdeutlicht, weshalb Versuche einer vertragstypologischen Zuordnung des Sponsorings (und auch des Mäzenatentums) zu einem gesetzlich geregelten Vertragstypus bislang immer auf Schwierigkeiten stießen720. Im Grunde handelt es sich bei Sponsoring und Mäzenatentum aus juristischer Sicht um – nicht unter rechtlichen Gesichtspunkten ausgewählte – Oberbegriffe zur Zusammenfassung unterschiedlicher Vertragsvarianten. Da sich diese Begriffe jedoch auch in der juristischen Terminologie zunehmend verbreiten, erscheint eine vertragsrechtliche Präzisierung dringend geboten. Diese wird beim Sponsoring durch die Unterteilung in die verschiedenen Interessenstrukturtypen721 wesentlich erleichtert.

717 Z.B. versteht Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 60, unter Sponsoring zunächst ausschließlich Geschäfte auf Gegenseitigkeit, also Sponsoringverträge, wie sie hier unter Typ 1 zusammengefaßt werden, auf S. 76 f., 81 konzediert er jedoch, daß es sich in Ausnahmefällen auch einmal um nur teilweise entgeltliche Verträge (also solche der hier als Typ 2 bezeichneten Art) handeln kann. Auch in dem nunmehr zusammen mit Poser veröffentlichten Formularbuch (Sponsoringvertrag, S. 88 f.) wird der Sponsoringvertrag als synallagmatischer Vertrag bezeichnet, was eine Beschränkung auf den Interessenstrukturtypus mit überwiegend gegenläufigen Interessen indiziert. Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 227, sieht den Sponsoringvertrag als synallagmatischen Vertrag an, erfaßt also nur Verträge des hier entwickelten ersten Typs; ähnlich Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 262, der einen synallagmatischen Vertrag annimmt, wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Leistungen jedoch nicht als zwingende Voraussetzung ansieht. Dagegen geht Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 100, davon aus, daß die Gegenleistung des Gesponserten typischerweise hinter dem Wert der Sponsorenleistung zurückbleibe und legt damit Sponsoringverträge des zweiten Typus als Regelfall zugrunde. Der Arbeitskreis Kultursponsoring im Kulturkreis der deutschen Wirtschaft betont in seinem Positionspapier (abgedruckt bei Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 242 ff.) die angestrebte »faire Balance von Leistung […] und Gegenleistung« (Punkt 4, a.a.O., S. 243), berücksichtigt also offenbar allein Sponsoringverträge des ersten Typus. 718 Vgl. nur Becker, Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum, S. 11. 719 Vgl. auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 55; sowie unten § 7 V. 5. d, § 8 V. 4. c. 720 Dazu näher unten § 7 V. 1. d. 721 Anders die Einordnung des Sponsorings in die Interessenstrukturtypen bei Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 101 und 137 f.: ambivalente Kooperations-Koordinations-Struktur.

V. Sponsoring (Typ 1)

393

c) Grundstruktur Beim Sponsoringvertrag erbringt der Sponsor Geld- oder Sachleistungen, Werkoder Dienstleistungen oder stellt dem Gesponserten Nutzungsmöglichkeiten zur Verfügung. Der Gesponserte entfaltet eine bestimmte Aktivität, die in der Regel der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks dient (Sponsoringobjekt722). Zudem leistet der Gesponserte regelmäßig (allein oder im Zusammenwirken mit dem Sponsor) einen Beitrag zur Erreichung kommunikativer Ziele des Sponsors. Diese »Kommunikationstätigkeit« des Gesponserten ist das Charakteristikum des Sponsorings, durch das es sich von anderen Förderformen abhebt und das beim Mäzenatentum fehlt (weshalb dort die Verwendung eines anderen Begriffs als »Sponsoring« durchaus sinnvoll erscheint)723. Daher ist sie (und nicht etwa die andere vom Gesponserten entfaltete Tätigkeit zur Verwirklichung überindividueller Zwecke, das Sponsoringobjekt) maßgeblich für die vertragsrechtliche Beurteilung des Rechtsgeschäfts, was sich auch mit der betriebswirtschaftlichen Sichtweise des Sponsorings als Instrument der Unternehmenskommunikation in Einklang bringen läßt. Bislang wurde allerdings die Kommunikationsleistung des Gesponserten meist als »Gegenleistung« für die Sponsorenleistung bezeichnet724. Diese Sichtweise, die Sponsoring in erster Linie aus der Perspektive des Sponsors betrachtet, dürfte auch darauf zurückzuführen sein, daß Sponsoring jedenfalls in Deutschland zunächst vor allem unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten untersucht wurde725, und muß daher nicht als Maßstab für die juristische Beurteilung herangezogen werden. Auch die häufig vorgenommene Aufteilung in unterschiedliche Sponsoringbereiche726 (in der hier verwendeten Terminologie also nach Sponsoringobjekten) führt für die vertragsrechtliche Beurteilung nicht weiter, da sich für die einzelnen Bereiche nicht jeweils ein einzelnes, typisches Leistungsprogramm entwickeln läßt, sondern selbst innerhalb dieser Segmente jeweils eine Mischung verschiedenartiger Sponsorenleistungen in Betracht kommt. Für die vertragsrechtliche Erfassung des Sponsorings ist daher die Kommunikationstätigkeit des Gesponserten entscheidend. Trotzdem werden hier die eher auf eine umgekehrte Rollenverteilung hindeutenden Begriffe Sponsor und Gespon-

722

Zur Terminologie insoweit bereits oben § 2 I. 3. Zu weitgehend erscheint es allerdings, wenn Strachwitz (in: Brockes, B 2.3, S. 1, 15) aus der Notwendigkeit einer Werbetätigkeit des Gesponserten folgert, daß überhaupt nur Wirtschaftsunternehmen im Rahmen ihrer steuerlich absetzbaren PR- und Werbebudgets sponsern könnten. Hier wird die Vielfalt denkbarer Kommunikationsleistungen nicht hinreichend berücksichtigt. 724 Z.B. Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 4, 10 ff. u. passim; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 59, 61; Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 100; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 10 f.; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 1 Rn. 3 u. § 3 Rn. 41. – Anders herum jedoch die Sichtweise bei Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 195; Westebbe/Winter/Trost, Hochschul-Sponsoring, S. 45 ff. 725 Vgl. dazu bereits oben § 2 III. 2. a. 726 Dazu oben § 4 II. 2. a. 723

394

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

serter beibehalten, um die Verbindung zur bisher im Zusammenhang mit Sponsoringverträgen verwendeten Terminologie zu erhalten. Das Abstellen auf die Kommunikationstätigkeit des Gesponserten erscheint auch deswegen sinnvoll, weil die Kommunikationsleistung faktisch regelmäßig direkt oder indirekt auf der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten (»Sponsoringobjekt«) beruht. Daher sind auch die Fälle einer »Vermarktung« der Persönlichkeit des Geförderten, der seinerseits zur Verwirklichung überindividueller Zwecke beiträgt (nur solche Konstellationen sind überhaupt Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit), unter den Begriff des Sponsoringvertrags im soeben beschriebenen Sinne zu fassen, denn bei ihnen erbringt der Förderer eine Geldleistung als Entgelt für eine Kommunikationsleistung des Geförderten, durch welche die Persönlichkeit des Geförderten im weitesten Sinne »vermarktet« wird. Allerdings bleibt für die Abgrenzung zwischen den beiden Sponsoringvertragstypen die Perspektive des Sponsors maßgeblich, weil die Zuordnung zu den Interessenstrukturtypen von den Förderleistungen her erfolgt. Hier ist also darauf abzustellen, ob die Kommunikationsleistung nach den Vorstellungen der Beteiligen ein vollständiges oder nur teilweises Entgelt für die Leistungen des Sponsors darstellen soll. Ein solches Auseinanderfallen zwischen vertragscharakteristischer Leistung und Förderleistung ist auch bei anderen Förderformen zu finden, beispielsweise beim Fundraising oder bei »Auftragswerken«, und steht daher dem hier gewählten Ansatz zur vertragstypologischen Einordnung des Sponsorings nicht entgegen. Bei der Frage der Entgeltlichkeit der Sponsorenleistung zeigt sich die Bedeutung des subjektiven Entgeltlichkeitsbegriffs727, denn die Bestimmung eines (Markt-)Werts der Kommunikationsleistung wäre hier höchst problematisch, weil dem individuellen Nutzen dieser Leistung für den Sponsor nicht notwendig ein Marktwert entsprechen muß. Zudem sind Werbewirkungen in der Regel nicht exakt meßbar, so daß ein »Ertrag« oder »Erfolg« der Kommunikationsleistung nicht stets als Bemessungsgrundlage herangezogen werden kann. Zu dem an dieser Stelle untersuchten Interessenstrukturtypus des Sponsorings mit weitgehender Interessengegenläufigkeit gehören daher alle diejenigen Konstellationen, in denen die Beteiligten von einer Gleichwertigkeit von Sponsorenleistung und Kommunikationsleistung des Gesponserten ausgehen. Sofern sie dagegen einen Mehrwert der Leistung des Sponsors gegenüber derjenigen des Gesponserten annehmen, handelt es sich um eine der unten728 zu behandelnden Fallkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit. Teilweise wird die weitere, überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit (»Sponsoringobjekt«) als zusätzliche vertragliche Pflicht des Gesponserten ange-

727 728

Dazu oben § 6 IV. § 8 V.

V. Sponsoring (Typ 1)

395

sehen729. Dafür könnte sprechen, daß dem Sponsor regelmäßig daran gelegen ist, daß der Gesponserte diejenige Aktivität, wegen der er letztlich gesponsert wird und auf der regelmäßig der Wert seiner Kommunikationsleistung beruht, auch tatsächlich durchführt bzw. fortsetzt. Allerdings läßt sich das Sponsoringobjekt mit rechtlichen Kategorien häufig nicht hinreichend als vertragliche Hauptleistung erfassen730: Zum einen kann der Gesponserte nicht zu jeder überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit rechtlich verpflichtet (und die Durchführung gegebenenfalls mit juristischen Mitteln erzwungen) werden; derartige Verpflichtungen erscheinen beispielsweise bei künstlerischen Leistungen wenig sinnvoll, wenn einem Künstler plötzlich die notwendige Inspiration für die Erstellung eines neuen Kunstwerks abgeht oder ein Sportler physisch mit einem Mal nicht mehr zu Höchstleistungen in der Lage ist. Hier erscheint auch eine Anwendung der allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts (insbesondere der §§ 275, 280 f., 323 BGB) wenig interessengerecht, weil sie den Besonderheiten des jeweiligen Sponsoringobjekts nicht hinreichend Rechnung tragen kann. Zudem – und dies spricht in noch stärkerem Maße gegen eine Einordnung der geförderten Tätigkeit als vertragliche Pflicht des Gesponserten – wird diese Tätigkeit häufig nicht dem Sponsor gegenüber erbracht (wie z.B. die Durchführung einer Umweltschutzaktion oder vieler Maßnahmen im sozialen Bereich), kann also auch keine Leistung an diesen darstellen. Das schließt nicht aus, daß bestimmte überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeiten in vertragsrechtlichen Kategorien erfaßbar sind. Das zeigt sich beispielsweise bei den oben erörterten künstlerischen Leistungen im Rahmen von »Auftragsarbeiten« oder Auftrittsverträgen731, aber auch etwa bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen732. Hier handelt es sich dann aber regelmäßig um einen eigenständigen Vertragstypus, der sich vom Sponsoringvertrag im Sinne der hier zugrundegelegten Definition dadurch unterscheidet, daß die spezifische, überindividuellen Zwecken dienende Leistung des Gesponserten im Vordergrund steht und eine Kommunikationsleistung daneben entweder gar nicht geschuldet ist oder aber neben der anderen Leistung des Gesponserten eine lediglich untergeordnete Rolle spielt733. Hingegen stellt der Ausrüstungsvertrag, bei dem der Geförderte Ausrüstungsgegenstände vom Förderer erhält, die regelmäßig mit dessen Namen, Logo oder anderen Hinweisen auf den Förderer ausgestattet sind, einen Unterfall des Sponsoringvertrags dar734, weil der

729 Z.B. Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 10 f., 252 f., 296; Weiand, NJW 1994, 227, 230; ders., DStR 1996, 1897, 1899; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 3 Rn. 31, 40, 42; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 293. 730 Vgl. auch Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 55: »Eine Verpflichtung des Gesponserten zur Durchführung der gesponserten Aktivitäten findet sich in den Sponsoringverträgen fast nie.« 731 § 7 III. 2. a, b. 732 Oben § 7 III. 2. c. 733 Vgl. aber zu verwandten Konstellationen noch unten § 8 V. 3. a (2). 734 So auch Mehlinger, SpuRt 1996, 164, 165.

396

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Förderer die Ausrüstung in erster Linie wegen des damit verbundenen Werbeeffekts (also einer Kommunikationsleistung des Geförderten) zur Verfügung stellt. Daher werden Ausrüstungsverträge hier im Rahmen des Sponsorings mit erörtert. Aus all diesen Überlegungen folgt, daß die genaue rechtliche Beurteilung des Sponsoringobjekts erst nach Darstellung weiterer Grundlagen des Sponsoringvertrags erfolgen kann. An dieser Stelle ist bereits festzuhalten, daß seine Verwirklichung regelmäßig keine zusätzliche vertragliche Hauptpflicht des Gesponserten darstellt735. Das Sponsoringobjekt steht jedoch häufig in enger faktischer Verbindung mit der Kommunikationstätigkeit des Gesponserten. So erfordern tätigkeitsgeprägte Kommunikationsleistungen regelmäßig die Durchführung bestimmter, überindividuellen Zwecken dienender Aktivitäten des Gesponserten und auch persönlichkeitsgeprägte Kommunikationstätigkeiten setzen meist ein gewisses »Image« des Gesponserten voraus, das sich regelmäßig aus seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit ergibt. d) Vertragsrechtliche Beurteilung Die vertragsrechtliche Beurteilung des Sponsoringvertrags ist umstritten. Überwiegend wird er als atypischer Vertrag bzw. als Vertrag sui generis angesehen736, vereinzelt auch als Innengesellschaft737 oder als Rechtsgeschäft mit geschäftsbesorgungsvertraglichen Elementen738. Wegen der Vielfalt der denkbaren Leistungen beider Seiten erscheint eine Zuordnung zu einem einzigen Vertragstypus des Besonderen Schuldrechts nicht geeignet, sämtliche Fallkonstellationen des Sponsorings zu erfassen, selbst wenn es sich um einen relativ offenen Vertragstypus wie denjenigen des Geschäftsbesorgungsvertrags handelt. Dieser Einwand greift jedoch nicht gegenüber einer typologischen Zuordnung zu den Regeln über die BGB-Gesellschaft, denn im Rahmen einer solchen Gesellschaft können Gesellschaftsbeiträge verschiedenster Art erbracht werden und im Rahmen eines Gesellschaftsvertrags sind vielfältige Kombinationsmöglichkeiten ganz unterschiedlicher Leistungen der Beteiligten denkbar. Einer Interpretation des Spon735

So auch ausdrücklich Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 51, 215. Z.B. Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 72; Weiand, Kulturund Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 93; ders., ZUM 1993, 81; ders., NJW 1994, 227, 230; ders., DStR 1996, 1897, 1899; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 146 f.; Otten, Sponsoring, S. 63; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 227; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 281 ff.; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 31 f.; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 3 Rn. 50, § 6 Rn. 60; Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Verbänden beim Sportsponsoring, S. 23 f.; Bürger, BB 1993, 1850; Vieweg, SpuRt 1994, 73, 74; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 292; Humberg, JR 2005, 271, 272; Nesemann, NJW 2007, 2083; BGH NJW 1992, 2690; OLG München SpuRt 2000, 242, 243. 737 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 121 ff.; dagegen z.B. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 86 f. 738 Staudinger-Martinek, § 675 Rn. B 195; Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 100 f. 736

V. Sponsoring (Typ 1)

397

soringvertrags als Innengesellschaft steht aber schon die soeben erläuterte Interessenstruktur beim Sponsoring im Sinne der hier verwendeten Eingrenzung dieses Vertragstyps entgegen739, denn danach liegen gerade nicht – wie bei Gesellschaftsverträgen – überwiegend gleichgerichtete Interessen vor, sondern weitgehend oder jedenfalls zu einem nicht unerheblichen Teil gegenläufige Interessen. Gemeinsame Interessen könnten zwar bei vielen Sponsoringverträgen im Hinblick auf die Tätigkeit des Gesponserten (das Sponsoringobjekt) ausgemacht werden740. Selbst dann ist jedoch zu bedenken, daß der Sponsor daneben regelmäßig noch einen anderen, für ihn vorrangigen Zweck verfolgt, indem er im Gegenzug für seine Sponsorenleistung eine Werbeleistung des Gesponserten erlangen möchte. Auch wenn zusätzliche eigennützige Motivationen der Gesellschafter noch nicht zur Unanwendbarkeit der §§ 705 ff. BGB führen müssen, ist doch entscheidend, daß für die Gesellschafter die Verwirklichung des gemeinsamen Zwecks im Vordergrund steht. Das kann aber bei allem möglicherweise mitschwingenden Idealismus für den Sponsor weder beim voll noch beim teilweise entgeltlichen Sponsoringvertrag angenommen werden, weil hier die Kommunikationsleistung des Gesponserten zur vertraglichen Pflicht gemacht wird, deren Bedeutung über diejenige eines zusätzlichen eigennützigen Motivs des Sponsors hinausreicht. Auch eine Abstellung auf den vom Sponsor angestrebten Werbeeffekt als gemeinsamen Zweck des Vertrags kann eine typologische Zuordnung des gesamten Sponsoringvertrags zu §§ 705 ff. BGB nicht tragen, denn der Gesponserte erbringt seine Kommunikationsleistung regelmäßig deshalb, um die Sponsorenleistung zu erhalten, die er für die Durchführung seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit benötigt. Das bestätigt den überwiegenden Charakter des Sponsoringvertrags des hier untersuchten Typus als Austauschvertrag in Abgrenzung zum Gesellschaftsvertrag. Selbst wenn man mit Röhrborn741 für die vertragstypologische Zuordnung des Sponsoringvertrags zu §§ 705 ff. BGB nicht ausschließlich auf das Sponsoringobjekt, sondern auf eine Gleichrichtung der Interessen der Beteiligten im Hinblick auf das Erzielen von Synergieeffekten zwischen der Popularität und dem Image des Gesponserten einerseits und der Wirtschaftskraft und Marketingkonzeption des Sponsors andererseits abstellt, muß bezweifelt werden, daß solche Synergieeffekte tatsächlich so stark im Vordergrund stehen, daß sie die eigennützigen Zwecke der Vertragspartner verdrängen. Im vertraglichen Regelwerk dominiert meist eine Festlegung der einzelnen Pflichten der Beteiligten, zumal die tatsächlich möglichen Synergieeffekte oft schwer abzusehen sind und daher auch nicht im vorhinein vertraglich fixiert wer739 Oben § 7 V. 1. b. – Ebenso i.E. Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 278; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 41 f.; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 6 Rn. 54. 740 Dazu insb. Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 41 f.; im Ansatz auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 126, der jedoch als Hauptzweck beim Sponsoringvertrag das Erzielen eines Synergieeffekts zwischen der Popularität und dem Image des Gesponserten einerseits und der Wirtschaftskraft und Marketingkonzeption des Sponsors andererseits ansieht. 741 Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 126, 135 u. passim.

398

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

den können. Vor allem aber ist eine Koordination von Marketingstrategien und wechselseitige Integration742 kein konstitutiver Bestandteil sämtlicher Sponsoringverträge, da der Gesponserte häufig aktiv weder Marketing noch Unternehmenskommunikation betreibt. Eine typologische Zuordnung des gesamten Sponsoringvertrags743 zu den Regeln über die Gesellschaft Bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff. BGB) mit Hilfe der Konstruktion der Innengesellschaft ist folglich abzulehnen744. Da die einzelnen Leistungen nicht voneinander trennbar sind, der Vertrag sich also nicht in einzelne Unterverträge aufteilen läßt, stellt das Sponsoring keinen zusammengesetzten, sondern einen gemischten gegenseitigen Vertrag dar745. Wenn sich die Leistungen von Sponsor und Gesponsertem jeweils einem gesetzlich geregelten Vertragstypus zurechnen ließen, würde es sich bei den Förderkonstellationen mit weitgehender Interessengegenrichtung um gekoppelte Verträge handeln. Da jedoch häufig ein ganzes »Bündel« von Leistungen erbracht wird, weiterhin eine eindeutige Zuordnung einzelner Pflichten der Beteiligten zu einem Vertragstypus des Besonderen Schuldrechts in vielen Fällen nicht möglich ist und die unterschiedlichen Leistungen der Vertragspartner häufig nicht klar trennbar sind, weist der Sponsoringvertrag bereits in dieser Interessenkonstellation eine starke Tendenz zum Typenverschmelzungsvertrag auf746, die sich bei den später zu untersuchenden Förderkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit durch die Verbindung entgeltlicher und unentgeltlicher Elemente bei der Förderleistung noch verstärkt. Vereinzelt kann zu dieser Typenverschmelzung noch eine zeitliche Aufteilung des Vertrags in einzelne Leistungsabschnitte hinzutreten, so daß ein einheitlicher Vertrag mit sukzessiv zu erbringenden Leistungen vorliegt747. Für die rechtliche Untersuchung des Sponsoringvertrags bedeutet dies, daß zunächst als Grundstruktur des Sponsoringvertrags typische Förderleistungen des Sponsors, typische Kommunikationsleistungen des Gesponserten und typische Nebenpflichten der Beteiligten darzustellen und rechtlich zu würdigen

742

Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 135. Zu Möglichkeiten einer Verknüpfung des Sponsoringvertrags mit dem Sponsoringobjekt über die Regeln des Gesellschaftsrechts unten § 7 V. 4. f. 744 So auch z.B. Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 278; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 42; Bruhn/Mehlinger, Die rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 71. 745 Gegen das Vorliegen eines zusammengesetzten Vertrags auch z.B. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 90 f.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 143. 746 A.A. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 92, sowie Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 146 (auf der Grundlage eines engeren Begriffs des Typenverschmelzungsvertrags, der – anders als der hier zugrundegelegte [oben § 3 III. 2. b (1), bei Fn. 198] – insbesondere keine Verschmelzung mit gesellschaftsvertraglichen Elementen zulässt). 747 Dazu insb. Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 27 f., 33 f.; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 7 Rn. 14, 18. 743

V. Sponsoring (Typ 1)

399

sind748. In der Folge sind Möglichkeiten einer Verknüpfung der Leistungen beider Seiten und die juristische Beurteilung solcher Rechtsgeschäfte (einschließlich denkbarer Normenkollisionen) zu untersuchen, wobei wegen der Vielfalt der Tätigkeiten beider Vertragspartner und ihrer denkbaren Kombinationen eine Beschränkung auf gängige Konstellationen erforderlich sein wird749. Wichtige Anhaltspunkte für die bei Sponsoringverträgen besonders brisanten Rechtsfragen ergeben sich aus der bereits oben vorgenommenen Formularanalyse750. Schließlich sind die Möglichkeiten einer rechtlichen Verbindung des Vertrags mit dem »Sponsoringobjekt«, also der förderungswürdigen Tätigkeit des Gesponserten, zu klären, und abschließend Folgerungen für die Rechtsgestaltung zu ziehen. Bei allen diesen Erörterungen sind Einschränkungen der Privatautonomie, die sich beim Sponsoring insbesondere aus Wettbewerbs- und Medienrecht ergeben können, im Blick zu behalten.

2. Vertragsstruktur a) Erbringen einer Förderleistung durch den Sponsor Hauptpflicht des Sponsors ist das Erbringen einer Förderleistung, die in einer Geld- oder Sachleistung, einer Gebrauchsüberlassung, einer Werk- oder Dienstleistung oder in einer Kombination solcher Leistungen bestehen kann. In der hier untersuchten Förderkonstellation mit weitgehender Interessengegenläufigkeit handelt es sich stets um entgeltliche Leistungen, für deren separate rechtliche Beurteilung das bereits zu entsprechenden Leistungen des Förderers im Rahmen anderer entgeltlicher Verträge Ausgeführte gilt751. (1) Geldleistung Der Förderer kann Geldzahlungen an den Geförderten leisten; diese können einmalig oder über längere Zeit erfolgen, vor oder nach Erbringen einer Leistung des Gesponserten ausgezahlt werden, und sie können feste Beträge umfassen oder erfolgsbezogen sein. Solche Zahlungen des Sponsors können entweder für die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Gesponserten insgesamt erfolgen oder an einen konkreten Zweck gebunden werden; häufige Beispiele für zweckgebundene Leistungen sind Publikationshilfen, die Zahlung von Versicherungsbeiträgen oder die Bestellung von Kreditsicherheiten. Geldleistungen sind in sämtlichen Sponsoringbereichen denkbar. Aus der Geldleistung allein lassen sich noch keine Rückschlüsse für den Vertragscharakter ziehen, da sie regelmäßig die Gegenleistung für eine (wie auch immer geartete) Leistung des Gesponserten 748

Zu vorvertraglichen Fragen beim Sponsoring siehe Schimke, SpuRt 1997, 160 f. Insoweit gilt noch immer die Aussage von Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 62: »Den »typischen Sponsoringvertrag«, der alle Wesenselemente enthält und einheitlich beschreibt, gibt es noch nicht.« 750 § 4 II. 2. b. 751 Oben § 7 I., II., III. 1. 749

400

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

darstellt. Auch die unterschiedlichen Modalitäten solcher Zahlungen (z.B. ihre betragsmäßige Festlegung oder Bemessung in Abhängigkeit von bestimmten Leistungen oder gar Erfolgen des Gesponserten) können nicht isoliert, sondern erst im Rahmen möglicher Verknüpfungen der Vertragsleistungen beim Sponsoring geklärt werden752. Wenn allerdings der Sponsor dem Gesponserten Geldmittel nicht dauerhaft, sondern zur Nutzung für eine bestimmte Zeit zur Verfügung stellt, liegt aus der Perspektive des Sponsors ein darlehensvertragliches Element vor, auf das §§ 488 ff. BGB anwendbar sein können. (2) Sachleistung (a) Allgemeines Als Sachleistungen des Förderers kommen vor allem die Überlassung von Ausrüstungsgegenständen oder Grundstücken sowie die Bereitstellung von Infrastruktur (z.B. für Veranstaltungen) in Betracht. Solche Leistungen finden sich insbesondere beim Sportsponsoring in Form der sogenannten Ausrüsterverträge, die einen Unterfall von Sponsoringverträgen darstellen, zumal sie häufig nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit weiteren Förderleistungen geschlossen werden. Denkbar erscheinen Sachleistungen aber auch bei anderen Sponsoringformen, wie beispielsweise beim Kunstsponsoring (z.B. durch Überlassung von Instrumenten an Musiker oder durch Bereitstellen von Ausstellungsräumen für Künstler) sowie beim Sozio- oder Umweltsponsoring (auch hier kann eine Bereitstellung von Räumlichkeiten oder Arbeitsmitteln durch den Sponsor sinnvoll sein). Je nachdem, ob eine solche Sachleistung dauerhaft oder auf Zeit erfolgt, handelt es sich um ein kauf- oder mietrechtliches Element753 des Sponsoringvertrags. Diese vertragstypologische Zuordnung spielt insbesondere bei der Verantwortlichkeit des Sponsors für Mängel des überlassenen Gegenstands eine Rolle. Allerdings wird seine Haftung in Sponsoringverträgen häufig auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt754. Bei Sachüberlassungen auf Zeit ist im Rahmen der Heranziehung von §§ 535 ff. BGB zu berücksichtigen, daß die Kündigungsvorschrift des § 543 BGB jedenfalls in Teilen (vor allem Absatz II S. 1 Nr. 3) auf den Besonderheiten des Mietvertrags, insbesondere auf seiner typischen Ausgestaltung als Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt, beruht und eine Heranziehung dieser Vorschrift beim Sponsoring daher besonderer Begründung bedarf, weil die Leistung des anderen Teils hier regelmäßig gerade nicht in einer Entgeltzahlung besteht. Weiterhin ist im Hinblick auf die Rechtsfolgen einer Verzögerung von Sachleistungen des Sponsors stets zu prüfen, ob die allgemeinen Leistungsstörungsregeln des Kauf- oder Mietvertragsrechts (insbesondere das Nacherfül-

752

Unten § 7 V. 3. d. Zur Abgrenzung von Miete und Pacht bei derartigen Gebrauchsüberlassungen bereits oben § 7 II. 1. a. 754 Vgl. nur Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 6 I (S. 37); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 233; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 753

V. Sponsoring (Typ 1)

401

lungsrecht gemäß § 439 BGB) zu modifizieren sind, weil möglicherweise eine Fixschuld vorliegt (z.B. bei Lieferung von Ausrüstungsgegenständen für eine Veranstaltung)755. (b) Sachleistungsspezifische Nebenpflichten Die Überlassung von Gegenständen an den Gesponserten auf Zeit ist häufig mit Nebenpflichten für beide Beteiligten verbunden, die sich gerade auf die Sachleistung beziehen und daher bereits an dieser Stelle zu erörtern sind. Bei Ausrüstungsgegenständen kann sich der Sponsor zur Einweisung des Gesponserten in die Benutzung, eventuell auch zur (technischen oder andersartigen) Beratung verpflichten756. Hierbei handelt es sich regelmäßig um leistungsbezogene Nebenpflichten des Sponsors mit werkvertraglichem Charakter757, die meist selbständig einklagbar sein dürften. Mitunter enthalten Sponsoringverträge auch eine Vereinbarung, wonach der Gesponserte weitere Gegenstände vom Sponsor zum vergünstigten Preis (z.B. zum Händlerpreis) erwerben kann758. Hierbei handelt es sich um ein Optionsrecht des Geförderten, das zum Abschluß eines gesonderten Kaufvertrags zum ermäßigten Preis führen kann, der dann nach den allgemeinen Regeln für die Förderung durch verbilligte Leistungen759 zu beurteilen ist. – Manchmal wird dem Gesponserten gleichzeitig der Weiterverkauf solcher Gegenstände an Dritte untersagt. Ein Verstoß gegen diese leistungsbezogene Unterlassungsverpflichtung kann – trotz des Zusammenhangs mit dem aufgrund des Optionsrechts geschlossenen Vertrag über den Erwerb der Gegenstände zum ermäßigten Preis – auch eine Verletzung des Sponsoringvertrags darstellen, da die Einräumung des Optionsrechts (mit allen dazugehörigen Modalitäten) regelmäßig geldwerter Bestandteil des Sponsoringvertrags ist. Insoweit sind die allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts anzuwenden; dabei kommen insbesondere Schadensersatzansprüche nach § 280 I 1 BGB in Betracht, möglicherweise auch ein Bereicherungsanspruch aus Eingriffskondiktion auf Herausgabe des Erlöses. Diese Ansprüche sind umso wichtiger, als die Unterlassungspflicht zwar selbständig klagbar sein dürfte (sie läßt sich hinreichend von den übrigen Vertragspflichten trennen und ist einer Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO zugänglich), aber dies dem Sponsor nur im Hinblick auf künftige Verstöße etwas nützt. Bei Vereinbarung einer solchen Pflicht sind § 1 GWB und Art. 81 EG im Blick zu behalten, die jedoch nur bei spürbaren Beeinträchtigungen des Wettbewerbs eingreifen, was in den geschilderten Konstellationen kaum vorstellbar ist.

755

Vgl. dazu auch Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 121. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 1 IV 1 (S. 26); Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 53; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 233 f. 757 Zur Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag bei Beratungsleistungen bereits oben § 7 III. 1. a (2) (d). 758 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 1 IV (S. 26). 759 S.u. § 8 I. 1. 756

402

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

In den Regelungszusammenhang von Sachleistungen des Sponsors gehört – wiederum insbesondere bei Überlassungen auf Zeit – die Frage der Versicherung der überlassenen Gegenstände. Diese übernimmt häufig der Sponsor760, was auch dem mietvertraglichen Charakter einer solchen Vertragsleistung entspricht, denn man könnte die Versicherung des Vertragsgegenstands als Teil der Erhaltungspflicht des Vermieters i.S.d. § 535 I 2 BGB betrachten. Der Gesponserte verpflichtet sich mitunter, die überlassenen Gegenstände sorgfältig zu behandeln und eventuell dem Sponsor die jederzeitige Besichtigung zu ermöglichen761. Solche Nebenpflichten lassen sich keinem bestimmten Vertragstypus des Besonderen Schuldrechts zuordnen. Es handelt sich um Nebenpflichten sui generis, die sich zwar nicht auf die Leistung des Gesponserten, aber auf die Hauptleistung des Sponsors beziehen und deren Verletzung daher nach den Regeln des Allgemeinen Schuldrechts über die Verletzung leistungsbezogener Nebenpflichten (insbesondere nach § 280 BGB und §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) zu beurteilen ist762. Die Erfüllung solcher Pflichten dürfte regelmäßig selbständig klagbar sein, weil sie sich von den sonstigen vertraglichen Pflichten der Beteiligten faktisch isolieren lassen, bei Nichterfüllung ein Bedürfnis des Sponsors für gesonderten Rechtsschutz gegeben sein kann und auch eine Vollstreckung nach den allgemeinen Regeln über die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung nicht vertretbarer Handlungen (insbesondere § 888 ZPO) praktisch möglich erscheint. (3) Tätigkeit (a) Allgemeines Tätigkeiten des Sponsors können beispielsweise die Beratung des Gesponserten, die Erstellung und gegebenenfalls öffentliche Präsentation von Konzeptionen (z.B. für die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Gesponserten), die Organisation von Veranstaltungen, der Service für Ausrüstungsgegenstände oder die Übernahme administrativer Aufgaben sein. Solche Sponsorenleistungen finden sich weniger beim Sportsponsoring, das regelmäßig in erster Linie auf der eigenständigen sportlichen Tätigkeit des Gesponserten aufbaut (sofern der Sponsor nicht gerade als Trainer tätig wird), als vielmehr beim Sozio- und Umweltsponsoring, wo die gesponserten Personengruppen (häufig gemeinnützige Vereinigungen) vielfach auf Beratung und sachkundige Hilfe bei der Durchführung ihrer überindividuellen Zwecken dienenden Aktivitäten angewiesen sind. Auch Kultursponsoring kann durch solche Tätigkeiten des Sponsors für den Gesponserten ergänzt werden; sie dürften bei dieser Sponsoringform aber neben anderen Förderleistungen eher in den Hintergrund treten.

760 761 762

Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 1 III (S. 26). Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 1 II 4 (S. 26). Siehe bereits oben § 3 III. 2. b (3) (b).

V. Sponsoring (Typ 1)

403

(b) Vertragstypologische Zuordnung Fördertätigkeiten wie die beschriebenen stellen immer dann keine Geschäftsbesorgung des Sponsors für den Gesponserten dar, wenn sie sich auf künstlerische oder sonstige ideellen Zwecken dienende Aktivitäten des Gesponserten beziehen (wie z.B. eine Beratung über solche Tätigkeiten, die Erstellung und Präsentation von Konzepten dafür oder die Organisation von Veranstaltungen, bei denen der Gesponserte derartige Aktivitäten ausübt), denn dann ist das für den Geschäftsbesorgungsvertrag konstitutive Merkmal der Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen763 nicht gegeben. Die Tätigkeiten des Sponsors dürften daher – je nach Erfolgsbezogenheit und daraus folgender Risikoverteilung – häufig als Dienst- oder Werkleistungen anzusehen sein. Bei einer Beratung des Gesponserten ist für die vertragsrechtliche Zuordnung zwischen unterschiedlichen Ausprägungen der Beratung zu differenzieren, wie bereits im Zusammenhang mit »reinen« Beratungsverträgen dargelegt764. Die Erstellung von Konzepten im Hinblick auf das Sponsoringobjekt sowie gegebenenfalls ihre Präsentation durch den Sponsor ist wegen ihres Bezugs auf ein konkretes Ergebnis (»Erfolg« i.S.d. §§ 631 ff. BGB) regelmäßig als Werkleistung anzusehen; Entsprechendes gilt für die Organisation von Veranstaltungen765 sowie den Service für Ausrüstungsgegenstände, der regelmäßig konkret erfolgsbezogene Tätigkeiten umfaßt. Hingegen dürfte die Übernahme administrativer Aufgaben für den Gesponserten durch den Sponsor häufiger dienst- als werkvertraglichen Charakter haben, weil es meist um die Erledigung anfallender Aufgaben, nicht aber um das (im Einzelfall nach Werkvertragsrecht zu beurteilende) Erreichen bestimmter Erfolge geht. Nach §§ 611 ff. BGB zu beurteilende Tätigkeiten des Sponsors für den Gesponserten dürften häufig als Dienste höherer Art im Sinne der §§ 627 f. BGB766 anzusehen sein, weil ihre Ausführung dem Sponsor aufgrund einer besonderen Vertrauensbeziehung übertragen wird. Unabhängig von der konkreten vertragstypologischen Zuordnung wird auch hier die Haftung des Sponsors häufig auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt767. Mitunter wird eine solche Regelung noch verstärkt durch eine Pflicht des Gesponserten, auf diese Haftungsbeschränkung auch im Rahmen von auf die Sponsorentätigkeit bezogenen Verträgen mit Dritten hinzuweisen und den Sponsor insoweit von der Haftung freizustellen768 bzw. durch Abschluß einer entsprechenden Versicherung für eine Freistellung des Sponsors zu sorgen769. Hierbei 763

Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (1) (a). Oben § 7 III. 1. a (2). 765 Zur Durchführung einer Veranstaltung als »Erfolg« i.S.d. §§ 631 ff. BGB unten § 8 IV. 1. a (2) (a) (in bezug auf Aufführungsverträge). 766 Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (2) (c) (E). 767 Z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 6 I, II 1 (S. 37); Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 55. 768 Z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 6 II 2, 3 (S. 37); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 236. 769 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 135; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 236. 764

404

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

handelt es sich um eine auf die Leistung des Sponsors bezogene, grundsätzlich selbständige (wohl auch selbständig einklagbare) Nebenpflicht. Bei ihrer Verletzung dürften insbesondere Schadensersatzansprüche des Sponsors gegen den Gesponserten nach § 280 I 1 BGB, wegen des untergeordneten Charakters dieser Pflicht (die sich genaugenommen nur auf eine Modalität der Sponsorenleistung bezieht) dagegen regelmäßig keine Ansprüche nach §§ 280 I, III, 281 I 2 bzw. nach § 323 V 1 BGB in Betracht kommen. Teilweise wird angenommen, der Gesponserte übernehme eine Garantie für die Freistellung des Sponsors, so daß er für Pflichtverletzungen auch ohne Verschulden einzustehen habe770. Eine solche Garantiehaftung dürfte jedoch nur bei ausdrücklicher Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht des Gesponserten anzunehmen sein; im übrigen gelten – wie grundsätzlich für alle vertraglich vereinbarten Pflichten – die allgemeinen Regeln, hier also die Haftung für (vermutetes) Verschulden nach allgemeinen Maßstäben, §§ 280 I 2, 276 BGB. (c) Tätigkeitsspezifische Nebenpflichten Auch im Hinblick auf Tätigkeiten des Sponsors ergeben sich vereinzelt tätigkeitsspezifische Nebenpflichten der Beteiligten. In erster Linie ist hier die Pflicht des Sponsors zu nennen, bei der Erstellung von Konzeptionen im Rahmen eines Werkvertrags dem Gesponserten Entwürfe zur Abstimmung bzw. Billigung vorzulegen771. Hierbei handelt es sich regelmäßig um eine leistungsbezogene Nebenpflicht, deren selbständiger Klagbarkeit angesichts ihrer Trennbarkeit von den übrigen Pflichten des Sponsors und ihres Charakters als (regelmäßig nicht vertretbare) Handlung nichts im Wege stehen dürfte. Für die Auswirkungen einer solchen Pflicht auf die Hauptleistung des Sponsors mit werkvertraglichem Charakter kann auf die Erwägungen zum Product Design zurückgegriffen werden772. Auch wenn es sich hier um eine Konstellation mit umgekehrten Rollen von Förderer und Gefördertem handelt, ist die rechtliche Beurteilung in beiden Fällen weitgehend parallel. Daher ist es auch hier denkbar, die weitere Durchführung der Werkleistung des Sponsors unter die auflösende Bedingung der (an objektivierbare Kriterien gebundenen) Akzeptierung der Vorarbeiten durch den Gesponserten zu stellen, was allerdings für den Sponsor mit einem nicht unerheblichen wirtschaftlichen Risiko verbunden sein kann. Sofern eine solche Bedingung nicht vereinbart wurde, sind die Vorarbeiten regelmäßig als Teil der Werkleistung des Sponsors (und nicht lediglich als selbständige Arbeiten, mit denen ein Vertragsschluß erst herbeigeführt werden soll) anzusehen und unterliegen damit den allgemeinen Regelungen des Werkvertragsrechts. Werden sie dann vom Gesponserten zurückgewiesen, obwohl sie vertragsgemäß i.S.d. § 633 BGB sind, kann der Sponsor wegen des solchen Vorarbeiten bei der Erstellung von Konzeptionen regelmäßig zukommenden selbständigen wirtschaftlichen Werts 770 771 772

Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 135. Vgl. z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 1 III (S. 27). Oben § 7 III. 2. a (3) (a).

V. Sponsoring (Typ 1)

405

eine Teilvergütung nach § 632 BGB verlangen. Sofern er seine weitere Werkleistung wegen der Ablehnung der Konzeption nicht mehr erbringen kann, können §§ 642 f. BGB eingreifen. Die isolierte Erörterung der Konsequenzen einer solchen Konstellation erscheint jedoch an dieser Stelle noch nicht sinnvoll, weil hierfür der Zusammenhang mit den übrigen vertraglich vereinbarten Leistungen, insbesondere mit den Verpflichtungen des Gesponserten von entscheidender Bedeutung ist, es sich also um eine Frage der Verknüpfung der Vertragsleistungen miteinander handelt773. (4) Sonstige Leistungen Weiterhin sind Leistungen des Sponsors denkbar, die zu keiner der beschriebenen Gruppen gehören. Dazu ist insbesondere ein Transfer von Know-how vom Sponsor zum Gesponserten zu rechnen. Je nachdem, ob das Know-how dauerhaft oder auf Zeit überlassen wird, handelt es sich dabei um dem Rechtskauf bzw. der Rechtspacht ähnliche Konstellationen774. Weiterhin sind diesem Bereich die sogenannten Secondments zuzurechnen, bei denen der Sponsor Mitarbeiter zur Unterstützung des Gesponserten abstellt. Diese spezielle Sponsorenleistung wird hier jedoch wegen der Ausklammerung arbeitsrechtlicher Fragestellungen nicht weiter erörtert. (5) Flankierende Regelungen Zur Absicherung des Gesponserten kann als flankierende Regelung zu den Leistungen des Sponsors im Vertrag ein Konkurrenzverbot für den Sponsor festgelegt werden, damit er keine vergleichbaren Sponsoringverträge mit Wettbewerbern des Gesponserten abschließt775. Die kartellrechtliche Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung wird unten im Zusammenhang mit weiteren denkbaren Wettbewerbsverboten beim Sponsoringvertrag erörtert776. b) Kommunikationsleistung des Gesponserten Hauptpflicht des Gesponserten ist das Erbringen einer Kommunikationsleistung. Diese Leistungen lassen sich für das Sponsoring unterteilen in aktive Werbung für den Sponsor einerseits und das Verschaffen von Nutzungsmöglichkeiten für Werbemaßnahmen des Sponsors andererseits. Der in diesem Zusammenhang auch in der juristischen Sponsoringliteratur mitunter zusätzlich angeführten Duldung von Werbemaßnahmen des Sponsors kommt aus vertragsrechtlicher Perspektive keine gesonderte Bedeutung zu, denn eine eigenständige Verpflichtung unterhalb der Ebene des Verschaffens von Nutzungsmöglichkeiten zu Werbezwecken erscheint nicht denkbar. Auch im übrigen weicht die hier 773 774

Dazu unten § 7 V. 3. a (1) (b). Zur juristischen Beurteilung von Know-how-Verträgen eingehend unten § 8 III. 3., zu Be-

ginn. 775 776

Vgl. z.B. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 53. S.u. § 7 V. 2. c (2) (a) (J).

406

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

vorgenommene Einteilung der Kommunikationsleistungen des Gesponserten teilweise von der im Rahmen der Rechtstatsachenanalyse vorgenommenen Differenzierung777 ab, weil die juristische Erfassung unter anderen Gesichtspunkten erfolgt als die tatsächliche778. Die Werbemaßnahmen des Gesponserten beruhen in der Regel auf seiner Persönlichkeit mit ihren individuellen Besonderheiten779 oder auf von ihm durchgeführten Tätigkeiten780 und sind insbesondere für den Imagetransfer vom Gesponserten zum Sponsor von Bedeutung, der vor allem beim Sport- und Kunstsponsoring ein wichtiges Motiv für ein Sponsoringengagement darstellt781. (1) Aktive Werbung für den Sponsor (a) Allgemeines Der Gesponserte kann aktiv für den Sponsor werben, beispielsweise durch schriftliche, bildliche oder akustische Sponsorenhinweise im Rahmen seiner Tätigkeit, durch Benennung von Veranstaltungen oder Einrichtungen nach dem Sponsor, durch werbliche Empfehlungen, Testimonials oder durch Verwendung von Produkten des Sponsors (die in der Regel mit dessen Namen, Logo oder Warenzeichen versehen sind) bzw. von anderen Gegenständen, die optisch auf den Sponsor hinweisen. Aktive Werbung des Gesponserten für den Sponsor kann weiterhin darin bestehen, daß der Gesponserte bei Werbemaßnahmen des Sponsors mitwirkt, beispielsweise durch Teilnahme an Pressekonferenzen oder Werbeveranstaltungen oder durch Veröffentlichung von Ergebnissen seiner geförderten Tätigkeit. Auch Product Placement782 ist – obgleich es aus betriebswirtschaftlicher Sicht eine eigenständige Werbeform darstellt – im Rahmen der vertragsrechtlichen Analyse des Sponsorings als eine beim Medien- oder Programmsponsoring denkbare Variante der Kommunikationsleistung des Gesponserten anzusehen783. Zwar 777

S.o. § 4 II. 2. b. So stellt sich beispielsweise die Vergabe von Prädikaten aus rechtlicher Sicht nicht als aktive Werbung für den Sponsor, sondern als Verschaffen einer persönlichkeitsgeprägten Rechtsposition dar, da es unter juristischen Gesichtspunkten entscheidend auf die Einräumung der Rechte zur Werbung mit der entsprechenden Bezeichnung ankommt. 779 Vgl. auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 61. 780 Zu den tatsächlichen Werbemöglichkeiten von Sportvereinen und -verbänden siehe nur Kühl, in: Grunsky, 25 ff. 781 Dazu bereits oben § 2 III. 2. a, bei Fn. 55; weiterhin aus der juristischen Literatur zum Sponsoring insb. Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 58; Weiand, Kulturund Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 38, 41; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 6; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 78 ff.; Otten, Sponsoring, S. 20; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 156, 164; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 41, 53 f., 301. 782 Dazu bereits oben § 2 III. 2. b. 783 So auch Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 168, 226; Peukert, AcP 2005, 430, 476 f. (ohne Differenzierung nach unterschiedlichen Kommunikationsleistungen des Gesponserten); unklar Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 147 einerseits und S. 195 andererseits. 778

V. Sponsoring (Typ 1)

407

trennen einige Autoren auch aus juristischer Sicht zwischen Product Placement und Sponsoring und sehen beide als voneinander unabhängige Vertragsformen oder Werbemöglichkeiten an784. Dieser regelmäßig von einer wettbewerbsrechtlichen Perspektive ausgehenden und stark durch betriebswirtschaftliche Erwägungen beeinflußten Ansicht ist jedoch nicht zu folgen, weil es für die hier entscheidende vertragsrechtliche Beurteilung nicht auf die kommunikationstheoretischen Hintergründe, sondern auf die rechtliche Beurteilung der Einzelleistung ankommt, die sich beim Product Placement nicht von derjenigen anderer Formen aktiver Werbung unterscheidet. Zudem scheinen diejenigen Autoren, die das Product Placement separat behandeln, mitunter – bewußt oder unbewußt – den auf Sendungs- bzw. Programmsponsoring beschränkten rundfunkrechtlichen Sponsoringbegriff zugrunde zu legen785, so daß diese Ansicht auch deswegen auf den hier in einem umfassenderen Sinne definierten Sponsoringvertrag nicht übertragbar ist. (b) Vertragstypologische Zuordnung Die selbständige Durchführung von Werbemaßnahmen durch den Gesponserten für den Sponsor dürfte regelmäßig eine Werkleistung darstellen786. Die Mitwirkung bei Werbemaßnahmen des Sponsors kann dagegen je nach Grad der Eigenständigkeit der Tätigkeit des Gesponserten entweder werk- oder dienstvertraglichen Charakter haben. Die Annahme einer Werkleistung kommt vor allem dann in Betracht, wenn sich der Gesponserte zur Durchführung konkret festgelegter selbständiger Tätigkeiten verpflichtet, wie beispielsweise zur Veröffentlichung von Ergebnissen seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit oder zur Benennung einer Veranstaltung oder einer Personengruppe (z.B. einer Sportmannschaft) nach dem Sponsor. In der überwiegenden Anzahl der Fälle dürfte aktive Werbung des Gesponserten für den Sponsor bei isolierter Betrachtung daher als Werkleistung i.S.d. §§ 631 ff. BGB anzusehen sein. Die Anwendung dieser Vorschriften erscheint insgesamt angemessen; jedoch ist im Rahmen der §§ 633 ff. BGB, insbesondere bei der Frage einer Nachbesserung, stets zu berücksichtigen, daß manche Werbeleistungen termingebunden und dann als relative oder gar absolute Fixschuld anzusehen sein können. Fraglich ist, ob auch eine Anwendung des § 649 BGB interessengerecht ist. Sofern der Sponsor eine Geldleistung erbringt, spricht nichts gegen eine Heranziehung dieser – grundsätzlich dispositiven – Vorschrift, denn das Interesse des Gesponserten am Erhalt der Geldleistung des Sponsors wird durch § 649 S. 2 BGB hinreichend gewahrt, zumal im Rahmen dieser Regelung berück-

784 Z.B. Henning-Bodewig, GRUR 1988, 867, 870; dies., AfP 1991, 487, 488; Rüggeberg, GRUR 1988, 873, 876; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 20 f.; wohl auch Otten, Sponsoring, S. 144 ff. 785 Deutlich bei Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 146 ff.; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 10 ff.; ähnlich Otten, Sponsoring, S. 137 ff. 786 Dazu bereits oben § 7 IV. 2. a (1).

408

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

sichtigt werden kann, daß dem Gesponserten bei einer Kündigung durch den Sponsor meist keine alternativen Einnahmemöglichkeiten offenstehen dürften, wenn er nicht umgehend einen Ersatzsponsor findet. Besteht die Gegenleistung des Sponsors dagegen in einer Sachleistung oder Tätigkeit, ist fraglich, ob bei einer Anwendung des § 649 BGB dem Interesse des Gesponserten am Erhalt der Sponsorenleistung mit Hilfe des § 649 S. 2 BGB hinlänglich Rechnung getragen werden kann. Bei Sachleistungen ist es vorstellbar, daß eine Ersatzbeschaffung für den Gesponserten nur unter höherem Kostenaufwand möglich ist, für manche vertraglich vereinbarten Tätigkeiten des Sponsors mag sich gar überhaupt kein Ersatz finden lassen. Zudem kann über § 649 S. 2 BGB letztlich nur die entgangene Verdienstmöglichkeit des Gesponserten ausgeglichen, nicht aber eine Substitution der Leistung des Sponsors ermöglicht werden. Weiterhin ist zu bedenken, daß für den Gesponserten der Abschluß eines Sponsoringvertrags häufig das einzige Mittel ist, um an Unterstützung für seine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit zu gelangen, weil er im Rahmen eines solchen Vertrags eine Kommunikationsleistung erbringen kann, die ihm aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten oder seiner speziellen Tätigkeit möglich ist, die aber mitunter keinen allgemeinen Marktwert, sondern in erster Linie einen spezifischen Wert für den Sponsor hat. Insofern werden die Interessen des Gesponserten selbst bei austauschbaren Leistungen des Sponsors durch einen bloßen Geldausgleich im Rahmen des § 649 S. 2 BGB nicht hinreichend gewahrt, denn dadurch ist noch nicht gewährleistet, daß er tatsächlich Ersatz beschaffen kann, wenn seine Kommunikationsleistung nicht ohne weiteres am Markt verwertbar ist. Das spricht dafür, bei Werkleistungen des Gesponserten, denen nicht lediglich eine Geldleistung des Sponsors gegenübersteht, § 649 BGB nicht anzuwenden; im Rahmen der Vertragsgestaltung sollte dies ausdrücklich klargestellt werden. Stellt die Kommunikationsleistung des Gesponserten ausnahmsweise eine Dienstleistung dar, sind zur Ergänzung der Parteivereinbarung §§ 611 ff. BGB (regelmäßig einschließlich §§ 627 f. BGB) heranzuziehen. Im Rahmen dieser Regelungen dürften sich keine sponsoringspezifischen Besonderheiten ergeben; allerdings kann sich eine Abbedingung der Vorleistungspflicht des Gesponserten nach § 614 BGB empfehlen, damit diesem die Mittel für die Durchführung seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit gleich zu Beginn der Vertragsdurchführung zur Verfügung stehen, was insbesondere dann von Bedeutung ist, wenn seine Kommunikationsleistung auf dieser Tätigkeit basiert. Insgesamt dürfte die Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag für aktive Werbeleistungen des Gesponserten nur selten praktische Relevanz entfalten, weil der Inhalt dieser vertraglichen Hauptpflichten in Sponsoringverträgen mit überwiegender Interessengegenrichtung regelmäßig konkret festgelegt wird und Normenkollisionen zwischen §§ 611 ff. und §§ 631 ff. BGB hauptsächlich in bezug auf Leistungsstörungen und Risikoverteilung bei Lückenhaftigkeit der Parteivereinbarung auftreten787. 787

Zu derartigen Normenkollisionen bereits oben § 7 III. 1. a (2).

V. Sponsoring (Typ 1)

409

Anzumerken bleibt, daß Persönlichkeitsrechte des Gesponserten im Zusammenhang mit seiner aktiven Werbung für den Sponsor regelmäßig keine juristische Relevanz entfalten, da sich der Gesponserte hier selbst präsentiert und Art und Zusammenhang seiner Darstellung regelmäßig im Rechtsgeschäft festgelegt werden. (c) Spezifische Nebenpflichten Bei aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor geht es häufig um eine öffentlichkeitswirksame Nutzung von Produkten, Namen oder anderen Kennzeichen des Sponsors, für die er dem Gesponserten die entsprechenden Nutzungsrechte einräumen muß. Selbst bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung hierüber wird man regelmäßig von einer konkludenten Einräumung der erforderlichen Rechte ausgehen können, da dem Sponsor ja gerade an der Werbung mit seinem Namen etc. gelegen ist. Ebenso verpflichtet sich der Sponsor in der Regel (ausdrücklich oder konkludent), dem Gesponserten die erforderlichen Werbegegenstände zur Verfügung zu stellen788, auch wenn dies nicht bereits Teil seiner vertraglichen Hauptleistung (wie insbesondere beim Ausrüstervertrag) ist. Bei der Verwendung von Gegenständen, die auf den Sponsor hinweisen, also insbesondere seinen Namen, sein Logo oder seine Marke präsentieren, wird häufig zusätzlich vereinbart, daß der Gesponserte die Werbung des Sponsors nicht verändern darf789. Hierbei handelt es sich um eine auf die Leistung des Sponsors bezogene Unterlassungspflicht, die regelmäßig selbständig klagbar sein dürfte, weil sie sich hinreichend von den sonstigen vertraglichen Pflichten der Beteiligten trennen läßt und eine separate Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO praktisch möglich erscheint. Bei Verletzung dieser Pflicht kommen mangels einer passenden Regelung im Besonderen Schuldrecht die Vorschriften des Allgemeinen Schuldrechts, insbesondere §§ 280 I 1, II, 281 I 2, 323 V 1 BGB, zum Zuge. Weiterhin kann sich der Gesponserte bei der Benutzung von Ausrüstungsgegenständen des Sponsors verpflichten, dem Sponsor seine Erfahrungen bei der Anwendung des Produkts sowie etwaige Verbesserungsvorschläge mitzuteilen790. Das stellt eine auf die Leistung des Sponsors bezogene, regelmäßig selbständig einklagbare Auskunftspflicht des Gesponserten dar, bei deren Verletzung zur Ergänzung etwaiger Lücken im Sponsoringvertrag §§ 631 ff. BGB i.V.m. den allgemeinen Regelungen über Teilleistungen (§§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) anzuwenden sind.

788

Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 98. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 2 VI 2 (S. 30); Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2, S. 64; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 52. 790 Vgl. z.B. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 53; Greffenius/Borcherd, in: Grunsky, 1, 2; ähnlich Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2, S. 64 (Pflicht zur gegenseitigen Beratung). 789

410

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

(d) Einschränkungen der Privatautonomie Bei aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor können sich Grenzen der privatautonomen Vereinbarung von Kommunikationspflichten aus Vorschriften des Rechts des unlauteren Wettbewerbs, des Medien- oder Kartellrechts ergeben. Regelmäßig handelt es sich dabei nur um Grenzen für die privatautonome Ausgestaltung der Verpflichtung des Gesponserten im Einzelfall. Die sich dabei ergebenden sponsoringspezifischen Fragen sollen aber wegen ihrer praktischen Häufigkeit und wegen der gesetzlichen Verankerung des Sponsorings in einigen dieser Rechtsgebiete (insbesondere im Medienrecht) hier dennoch angesprochen werden.

D Recht gegen unlauteren Wettbewerb. §§ 3 ff. UWG sind bei aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor ebenso für die Überprüfung der Kommunikationspflicht des Gesponserten im Einzelfall heranzuziehen wie bei den bereits behandelten Werbeverträgen, in denen sich der Geförderte zu aktiver Werbung für den Förderer verpflichtet791. Allerdings ist das UWG nicht in jedem Fall einschlägig, wenn lediglich in dem Bewußtsein gehandelt wird, fremden Wettbewerb zu fördern und der Handelnde zugleich mit Vorrang andere, nichtwirtschaftliche Zwecke verfolgt; hier wird das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung nicht vermutet, sondern ist im Einzelfall gesondert festzustellen792. Daher könnte man fragen, ob es in denjenigen Fällen, in welchen dem Gesponserten ganz überwiegend an der Verwirklichung des mit Hilfe des Sponsoringvertrags geförderten überindividuellen Zwecks gelegen ist und er die Kommunikationsleistung nur deswegen erbringt, um für dieses Sponsoringobjekt ausreichende Mittel zu erhalten, an einer Wettbewerbshandlung fehlt. Jedoch erscheint eine solche Interpretation eher wirklichkeitsfern, wenn der Gesponserte aktiv für den Sponsor wirbt und seine Kommunikationsleistung nach den Vorstellungen der Beteiligten in ihrem Wert der Leistung des Sponsors (oder – bei Sponsoringverträgen des zweiten Typs – eines Teils davon) entspricht. Daher sind §§ 3 ff. UWG bei Sponsoringverträgen regelmäßig anwendbar.

791

Oben § 7 IV. 2. a (2) (a). Siehe z.B. Fezer-Fezer, UWG, § 2 Rn. 23; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 2 UWG Rn. 40 f. m.w.N.; zum UWG a.F. auch BGHZ 3, 270, 277 – Constanze I; BGHZ 19, 299, 303 f. – Kurverwaltung; BGH GRUR 1968, 314, 316 – fix und clever; BGH NJW-RR 1988, 99, 100; BGH NJW 1981, 2304 f. – Preisvergleich; BGH NJW 1983, 1559, 1560 – Geldmafiosi; BGH NJW-RR 1986, 1484 – »Frank der Tat«; BGH NJW 1987, 1082, 1083 – Gastrokritiker; Sack, ZUM 1987, 103, 111. Diese Grundsätze dürften auch nach von der nunmehr im Wege der richtlinienkonformen Auslegung zu beachtenden Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung [EG] Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates [Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken], ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22) Geltung behalten. 792

V. Sponsoring (Typ 1)

411

Für die lauterkeitsrechtlichen Implikationen aktiver Werbung unter Ausnutzung des besonderen Image des Gesponserten ist in erster Linie auf die Ausführungen zum Werbevertrag mit aktiver Werbung des Geförderten für den Förderer zu verweisen793. Generell kann davon ausgegangen werden, daß beim heutigen Informationsstand des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers bei Werbung mit dem Image einer Person regelmäßig weder über den Umstand ihrer Entgeltlichkeit (sofern es sich nicht um ausdrückliche Empfehlungen des Gesponserten handelt) noch über die Frage des tatsächlichen Gebrauchs des Werbegegenstands durch den Werbenden i.S.d. § 5 UWG irregeführt wird. Bei Sponsoringverträgen ist vor allem zu beachten, daß die vereinbarte Kommunikationspflicht des Gesponserten nicht zu einer solch starken »Tarnung« der Werbung für den Sponsor führen darf, daß diese in ihrem werbenden Charakter für den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher nicht mehr erkennbar ist und damit möglicherweise gegen §§ 3, 4 Nr. 1 oder Nr. 3 UWG794 oder wegen Irreführung im Hinblick auf die geschäftlichen Verhältnisse des Werbenden gegen § 5 UWG795 verstößt. Diese Begrenzung der Privatautonomie ist bei der Ausgestaltung der Kommunikationsleistung des Gesponserten stets im Blick zu behalten; Maßstab ist auch hier der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher796. Nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken797 ist nunmehr auch Art. 6 I lit. c der Richtlinie zu berücksichtigen, wonach eine Geschäftspraxis als irreführend gilt, wenn sie in Bezug auf Aussagen oder Symbole jeder Art, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen, täuscht oder zu täuschen geeignet ist. Es sollte aber möglich sein, diese Wertung des europäischen Gesetzgebers

793

Oben § 7 IV. 2. a (2) (a) (E). Dazu insb. Piper/Ohly-Piper, § 4.1 UWG Rn. 152 und § 4.3 UWG Rn. 31; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 1.205 (zu § 4 Nr. 3 UWG); Heidelberger Kommentar-Plaß, § 4 UWG Rn. 312; Harte/Henning-Frank, § 4 Nr. 3 UWG Rn. 43 ff. sowie (im Hinblick auf § 1 UWG a.F.) Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 197 ff. 795 Dazu insb. Harte/Henning-Dreyer, § 5 UWG Rn. 782 (zur Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/480/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung [EG] Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22 ff.) sowie (im Hinblick auf § 3 UWG a.F.) Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 200 f. 796 Dazu bereits oben § 7 IV. 2. a (2) (a) (E). 797 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 794

412

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des Irreführungsbegriffs in § 5 UWG zu berücksichtigen. Beim Programmsponsoring ist schließlich zu fragen, ob – neben einem denkbaren Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 8 RStV798 sowie gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG – eine Irreführung der Verbraucher i.S.d. § 5 UWG vorliegt, wenn die Kommunikationsleistung des Gesponserten die Plazierung von Produkten des Sponsors in einer Rundfunksendung umfaßt (Product Placement). Hier werden stets die konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Erkennbarkeit der Werbewirkung für die Zuschauer, zu prüfen sein. Wegen der Wirkung des Product Placement, welche derjenigen von subliminaler Werbung nahekommt, wäre ein Verstoß gegen § 5 UWG wegen einer denkbaren Täuschung über das Vorliegen von Werbung bzw. über die inhaltliche Notwendigkeit des Einsatzes des betreffenden Gegenstands im Gesamtzusammenhang der Sendung denkbar799. Näher liegt es aber, heute auf die Spezialregelung in § 4 Nr. 3 UWG abzustellen, die gerade die Verschleierung des Werbecharakters von Wettbewerbshandlungen betrifft800. In jedem Fall handelt es sich hier jedoch um Begrenzungen der Privatautonomie, die nur einzelne Ausgestaltungen der Verpflichtung zur Plazierung von Produkten des Sponsors, nicht aber sämtliche Vereinbarungen über Product Placement betreffen. Insgesamt dürfte unlautere oder gar irreführende Werbung bei aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor nur in Ausnahmefällen wie den gerade angeführten in Betracht kommen801. Dennoch sind §§ 3 ff. UWG bei der Vertragsgestaltung im Einzelfall stets im Blick zu behalten.

E Medienrecht. Da die Nutzung des Multiplikatoreffekts der (Massen-)Medien häufig ein wesentliches Motiv für ein Sponsoringengagement ist802, sollen im folgenden die medienrechtlichen Beschränkungen der Privatautonomie beim Sponsoring erläutert werden, auch wenn sie ebenfalls regelmäßig nur Grenzen für die Ausgestaltung der Pflichten des Gesponserten setzen, und nicht die Vereinbarung der hier dargestellten unterschiedlichen Varianten von Kommunikationsleistungen als solche betreffen. Wie bereits im Zusammenhang mit Werbeverträgen dargelegt803, können die bei Sponsoringverträgen in Betracht kommenden medienrechtlichen Regeln vor allem über §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (als gesetzliche Verbote, die einen Wettbewerbsverstoß durch Rechtsbruch begründen) Einfluß auf die Wirksamkeit der Vereinbarung einer bestimmten Kommunikationslei798

Dazu sogleich (§ 7 V. 2. b [1] [d] [E]). Vgl. zu § 3 UWG a.F. Henning-Bodewig, BB 1986, Beil. 18, 1, 7 f.; dies., GRUR 1988, 867, 872. Offengelassen von Bente, Product Placement, S. 99. 800 Siehe insb. Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 3.43 ff.; Fezer-Kreile, UWG, § 4-S5 Rn. 23 ff.; Harte/Henning-Frank, § 4 Nr. 3 UWG Rn. 50 ff.; MünchKommUWGHeermann, § 4 Nr. 3 Rn. 139 f.; Heidelberger Kommentar-Plaß, § 4 UWG Rn. 311; Piper/OhlyPiper, § 4.3 UWG Rn. 32 ff. 801 Vgl. auch bereits oben § 7 IV. 2. a (2) (a). 802 Dazu bereits oben § 4 II. 2. a. 803 Oben § 7 IV. 2. a (2) (b) (D). 799

V. Sponsoring (Typ 1)

413

stung des Gesponserten oder sogar auf das Fortbestehen des gesamten Vertrags haben804. In den hier ebenfalls zu untersuchenden Sonderfällen des Medien- oder Programmsponsorings haben sie sogar unmittelbare Auswirkungen auf die Wirksamkeit entsprechender Verpflichtungen. Den eingehendsten und spezifischsten medienrechtlichen Regelungen unterliegt das Sponsoring im Rundfunkrecht, wo es auch seine erste gesetzliche Verankerung innerhalb der Rechtsordnung gefunden hat. Maßgeblich ist hier wiederum in erster Linie der Staatsvertrag über den Rundfunk im vereinten Deutschland (RStV) in der Fassung des Neunten Staatsvertrags zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge805, konkretisiert durch die ARD-Richtlinien für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring806, die ZDF-Richtlinien für Werbung und Sponsoring807 sowie die Gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring im Fernsehen808 und im Hörfunk809. Die Vorgaben der EG-Richtlinie für audiovisuelle Mediendienste810 und des Europäischen Übereinkommens über grenzüberschreitendes Fernsehen vom 5. Mai 1989811 sind wiederum lediglich ergänzend zu berücksichtigen. Da im Rahmen des Rundfunkstaatsvertrags beim Sponsoring nach richtiger Ansicht auch die allgemeinen Werberegelungen zu berücksichtigen sind, sofern sie nicht mit den Spezialregelungen für Programm- bzw. Sendungssponsoring kollidieren812, ist bei der Ausgestaltung der Kommunikationsleistung des Ge804 Da sich entsprechende Ergebnisse regelmäßig auch über eine Anwendung des § 4 Nr. 3 UWG ergeben können, ist auf die Frage der Richtlinienkonformität der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den jeweiligen medienrechtlichen Vorschriften nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung [EG] Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates [Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken], ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22) hier nicht einzugehen, siehe dazu schon oben § 7 IV 2. a (2) (b) (D), Fn. 400. 805 Abgedruckt z.B. bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag. 806 Fassung vom 24.6.1992 in der Neufassung vom 6.6.2000, abgedruckt z.B. bei Ring, Medienrecht, C IV 1.201. 807 Fassung vom 19.3.1993 in der Neufassung vom 22.9.2000, abgedruckt z.B. bei Ring, Medienrecht, C V 1.201. 808 Neufassung vom 10.2.2000, abgedruckt z.B. bei Ring, Medienrecht, H II 1.200. 809 Neufassung vom 10.2.2000, abgedruckt z.B. bei Ring, Medienrecht, H II 1.201. 810 Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EU Nr. L 332 vom 18.12.2007, S. 27. 811 Europäisches Übereinkommen vom 5. Mai 1989 über das grenzüberschreitende Fernsehen in der Fassung vom 9. September 1998, BGBl 2000 II, S. 1090. 812 Vgl. insb. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 176 f.; Otten, Sponsoring, S. 142 ff.; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 62 f.

414

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

sponserten insbesondere zu beachten, daß Werbung stets klar erkennbar sein muß (§ 7 III 1 RStV) und das übrige Programm inhaltlich und redaktionell nicht beeinflussen darf (§ 7 II RStV). Auch das Blockwerbegebot (§§ 15 II, 44 II RStV) und das Verbot der Unterbrecherwerbung (§§ 15 I, 44 I RStV) können im Einzelfall von Bedeutung sein. Wichtig ist beim Sponsoring jedoch insbesondere das Trennungsgebot, wonach Werbung und Programm regelmäßig streng zu trennen sind (§ 7 III 2 RStV). Problematisch im Hinblick auf das Trennungsgebot kann die Vereinbarung virtueller Bandenwerbung für den Sponsor813 sein. Während gewöhnliche Bandenwerbung (ebenso wie Trikotwerbung) im Rahmen von Fernsehübertragungen gesponserter Ereignisse regelmäßig als zulässig angesehen wird, weil hier der Werbezweck klar erkennbar ist und sich ihre Darstellung im Rahmen der medialen Übertragung sportlicher Ereignisse gar nicht vermeiden läßt814, will man nicht gänzlich auf die Berichterstattung über das Ereignis verzichten, entsteht virtuelle Werbung erst durch Mitwirkung des Fernsehens bei der Projektion der Werbematerialien auf die Banden während der Übertragung der Sendung. Sie ist nach § 7 VI 2 RStV nur dann erlaubt, wenn am Anfang und Ende der betreffenden Sendung auf sie hingewiesen und durch die virtuelle Werbung eine am Ort der Übertragung ohnehin bestehende Werbung ersetzt wird815. Problematisch ist allerdings, daß der Rundfunksender als Adressat des Trennungsgebots in § 7 III 2 RStV hier nicht Vertragspartner des Sponsoringvertrags, sondern eines regelmäßig vom Gesponserten gesondert mit ihm abgeschlossenen Fernsehübertragungsvertrags ist. Sofern sich der Gesponserte allerdings bereits im Sponsoringvertrag zum Abschluß eines derartigen Übertragungsvertrags verpflichtet, ist davon auszugehen, daß der Verstoß gegen § 7 III 2 i.V.m. § 7 VI RStV bereits im Sponsoringvertrag angelegt ist (durch die Verpflichtung des Gesponserten, virtuelle Bandenwerbung des Sponsors zu ermöglichen bzw. zu dulden) und daher gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG verstößt (Wettbewerbsverletzung durch Rechtsbruch). Modifikationen des Trennungsgebots enthält § 8 RStV (der nach § 58 III RStV für Fernsehtext entsprechend gilt) für das Sendungs- oder Programmsponsoring, bei dem Sponsoringobjekt eine Rundfunksendung ist816. Hier wird eine Sonderregelung getroffen, welche dem Charakter des Sponsorings als mediale Wer813 Zu virtueller Werbung vgl. insb. Fechner/Hiestermann, in: Brockes, B 5.6., S. 1, 2 f.; Ladeur, SpuRt 2000, 46 ff. 814 Dazu insb. Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, Mediengesetze, § 7 RStV Rn. 51; Sack, ZUM 1987, 103, 118; ders., AfP 1991, 704, 706 f.; Bosman, ZUM 1990, 545, 552; Greffenius/Fikentscher, ZUM 1992, 526, 533; Bork, Werbung im Programm, S. 85 f., 100 f.; Petersen, Medienrecht, § 15 Rn. 6, 8; ders., Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 121; Volpers/Herkströter/Schnier, Die Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen, S. 158; OLG München WRP 1976, 393, 394 f.; kritisch Otten, Sponsoring, S. 153, teilweise auch Hahn/Vesting-Ladeur, § 7 RfStV Rn. 72. 815 Kritisch zu dieser Regelung insb. Hahn/Vesting-Ladeur, § 7 RfStV Rn. 80; Ladeur, ZUM 1999, 672, 678 f.; ders., SpuRt 2000, 46, 49. Dagegen wiederum Platho, ZUM 2000, 46, 51. 816 Nicht berücksichtigt wird in der folgenden Darstellung das sogenannte Bartering, bei dem eine fertige Fernsehproduktion im Austausch gegen Werbezeit zur Verfügung gestellt wird, denn dabei besteht kein hinreichender Bezug zu einer Förderung überindividueller Zwecke mehr.

V. Sponsoring (Typ 1)

415

bung817 (im Gegensatz zu der in den allgemeinen Regelungen des RStV in erster Linie angesprochenen instrumentalen Werbung818) Rechnung tragen soll819. Beim Programmsponsoring ist gemäß § 8 I RStV zu Beginn oder am Ende der gesponserten Sendung auf die Finanzierung durch den Sponsor in vertretbarer Kürze (die meist mit einer Dauer von fünf Sekunden konkretisiert wird820) deutlich hinzuweisen, um die Zuhörer bzw. Zuschauer auf etwaige Implikationen des Sponsorings für den Inhalt der Sendung aufmerksam zu machen821. Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung derartiger Sponsorenhinweise im Einzelfall sind heftig umstritten822; darauf ist jedoch hier nicht näher einzugehen, da diese Frage die Ausgestaltung der Kommunikationsleistung des Gesponserten im Einzelfall betrifft. Die Sonderregelung des § 8 I RStV ist auf das sogenannte Ereignissponsoring (»Event-Sponsoring«), bei dem nicht die Sendung selbst, sondern ein in ihr übertragenes Ereignis gesponsert wird, nach überwiegender Meinung weder unmittelbar noch analog anwendbar823, so daß bei Sendung eines Sponsorenhinwei817 Hier fließen werbewirksame Darstellungen in das allgemeine redaktionelle Programm ein, vgl. Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 8. 818 Hier werden die technischen Möglichkeiten des Rundfunks lediglich zur Übermittlung von Werbung genutzt, vgl. Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 8. 819 Dazu insb. Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 57 (mit Kritik hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Regelung mit der verfassungsrechtlich gewährleisteten Programmfreiheit, S. 132 ff.). Teilweise kritisch zu dieser Differenzierung zwischen medialer und instrumentaler Werbung Bork, Werbung im Programm, S. 82 f.; Henning-Bodewig, GRUR Int. 1987, 538, 543. 820 Hahn/Vesting-Brinkmann, § 8 RfStV Rn. 17; Herkströter, ZUM 1992, 395, 406; Greffenius/ Fikentscher, ZUM 1992, 526, 535; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 105; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 491, 493; Henning-Bodewig, ZUM 1997, 635, 639 (fünf bis zehn Sekunden); Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, Mediengesetze, § 8 RStV Rn. 14 (sieben bis zehn Sekunden). 821 Vgl. insb. BGHZ 117, 353, 359 – Agfa; OLG Frankfurt a.M. WRP 1994, 115, 117; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 491, 492; Nds. OVG SpuRt 1998, 167, 168; Hahn/Vesting-Brinkmann, § 8 RfStV Rn. 6, 16; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 175 ff.; dens., DStR 1996, 1897, 1901; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 102; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 151 f., 154 f.; Otten, Sponsoring, S. 165; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 58; Bork, Werbung im Programm, S. 114; Bosman, ZUM 1990, 545, 554; Friccius, ZUM 1996, 1019, 1022. 822 Dazu insb. Hahn/Vesting-Brinkmann, § 8 RfStV Rn. 16 ff.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/ Stettner, § 8 RStV Rn. 31 ff.; Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, Mediengesetze, § 8 RStV Rn. 12 ff.; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 180; ders., DStR 1996, 1897, 1901; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 102 f., 104 ff.; Otten, Sponsoring, S. 165 ff.; Knikkenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 58 ff., 116 ff.; Volpers/Herkströter/Schnier, Die Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen, S. 139 ff.; weiterhin (zum RfStV 1987) Bork, Werbung im Programm, S. 114 f.; Rüggeberg, GRUR 1988, 873, 878; Henning-Bodewig, AfP 1991, 487, 492; dies., ZUM 1997, 635, 638 ff.; Friccius, ZUM 1996, 1019, 1022 f.; von Westerholt, ZIP 1996, 264, 269; OLG Frankfurt a.M. WRP 1994, 115, 116 f.; OLG Frankfurt a.M. NJWRR 1996, 491, 492 ff. – Isostar. Zur Reichweite der Vorgaben der EG-Fernsehrichtlinie (a.F.) EuGH Slg. 1996, I-6471, 6508 – RTI u.a. 823 Dazu insb. BGHZ 117, 353, 358 ff. – Agfa; LG Frankfurt a.M. ZUM 1988, 302, 304 f. – Agfa; Fezer-Kreile, UWG, § 4-S5 Rn. 39; Harte/Henning-Frank, § 4 Nr. 3 UWG Rn. 43, 47; Hahn/Vesting-Brinkmann, § 8 RfStV Rn. 8, 10; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, § 8 RStV Rn. 14; Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, Mediengesetze, § 8 RStV Rn. 6; Otten, Sponsoring, S. 139, 182 f.; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 11 f., 94; Weiand/Poser, Sponsoring-

416

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

ses im Rahmen der Übertragung eines Ereignisses eine Verletzung des Trennungsgebotes anzunehmen ist. Dann wird regelmäßig zugleich ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG vorliegen824. Beim Zusammentreffen von Sendungs- und Ereignissponsoring greift die Sonderregelung des § 8 I RStV hingegen ein825, weil hier nur durch einen entsprechenden Hinweis dem Schutzgedanken des § 8 I RStV hinreichend Rechnung getragen werden kann; innerhalb der Sendung bleibt es aber beim Trennungsgrundsatz826. Bei der Ausgestaltung aktiver Werbung für den Sponsor im Rahmen von Programmsponsoring sind auch die übrigen Regelungen des § 8 RStV zu beachten, insbesondere dürfen Verantwortung und redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters nicht beeinträchtigt werden (§ 8 II RStV), das Sponsoring darf keine Nachrichtensendungen oder Sendungen zum politischen Zeitgeschehen betreffen (§ 8 VI RStV) und die gesponserte Sendung darf nicht zum Verkauf, zum Kauf oder zur Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder Dienstleistungen des Sponsors oder eines Dritten anregen (§ 8 III RStV; hier kann die Abgrenzung im Einzelfall problematisch sein827). Schließlich enthalten § 8 IV, V RStV Einschränkungen des Kreises möglicher Sponsoren im Hinblick auf Produkte, welche Werbebeschränkungen unterliegen. Fraglich ist, ob auch Sachleistungen des Sponsors an eine Rundfunkanstalt (z.B. die Überlassung von Ausstattungsgegenständen für bestimmte Rundfunkproduktionen) als Sponsoring i.S.d. § 8 RStV anzusehen sind. Da nicht ausge824 vertrag, S. 49, 103; Bork, Werbung im Programm, S. 119 ff.; Bosman, ZUM 1990, 545, 554 f.; Sack, AfP 1991, 704, 711; Herkströter, ZUM 1992, 395, 406; Greffenius/Fikentscher, ZUM 1992, 526, 529 f., 536; Weiand, ZUM 1993, 81, 82 f.; ders., NJW 1994, 227, 231; ders., DStR 1996, 1897, 1900 f.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 300; Engels/Giebel, ZUM 2000, 265, 272 sowie (zum RfStV 1987) Bork, ZUM 1988, 322, 325 f.; Henning-Bodewig, AfP 1991, 487, 488 f.; Federhoff-Rink, Umweltschutz und Wettbewerbsrecht, S. 49; dies., GRUR 1992, 643, 645; kritisch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 219 f., Bd. 2, S. 251 ff.; Ahrens, GRUR 1995, 307, 315 f.; a.A. OLG Frankfurt ZUM 1990, 482, 485 – Agfa; KG AfP 1987, 712, 713 – Agfa. Vgl. dazu jetzt auch Ziff. 7.2, Satz 2 der ARD-Richtlinien für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring bzw. der ZDF-Richtlinien für Werbung und Sponsoring. – Zweifel daran, ob die Trennung zwischen Sendungs- und Ereignissponsoring in Zukunft durchgehalten werden kann, äußert Ullmann, Festschrift Traub, 411, 417; ähnlich MünchKommUWG-Heermann, § 4 Nr. 3 Rn. 113. 824 Vgl. (zu § 1 UWG a.F., aber insoweit mit Bedeutung auch für die aktuelle Fassung) BGHZ 117, 353, 362 – Agfa; LG Frankfurt a.M. ZUM 1988, 302, 305 – Agfa; Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 217; Bork, ZUM 1988, 322, 326 f.; dens., JZ 1992, 876; Federhoff-Rink, Umweltschutz und Wettbewerbsrecht, S. 49 f.; dies., GRUR 1992, 643, 646; einschränkend Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 217 f. (Wettbewerbsabsicht ist nur anzunehmen, wenn der Rundfunksender nicht ausschließlich auf Druck des Sponsors hin gehandelt hat); a.A. OLG Frankfurt ZUM 1990, 482, 484 f. – Agfa; offengelassen von Henning-Bodewig, AfP 1991, 487, 490 ff. 825 Siehe z.B. Hahn/Vesting-Brinkmann, § 8 RfStV Rn. 12; Greffenius/Fikentscher, ZUM 1992, 526, 537; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 49, 103; Weiand, ZUM 1993, 81, 83; dens., NJW 1994, 227, 231 f.; dens., DStR 1996, 1897, 1901; von Westerholt, ZIP 1996, 264, 269; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 300. 826 Weiand, NJW 1994, 227, 232. 827 Vgl. nur Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 152 f.

V. Sponsoring (Typ 1)

417

schlossen werden kann, daß aufgrund derartiger Leistungen bei der Programmgestaltung inhaltliche Zugeständnisse gemacht werden, sollte auch hier ein Sponsorenhinweis nach § 8 I RStV erfolgen. Der Werbeeffekt, der von der Plazierung entsprechender Gegenstände ausgeht, hat für denjenigen, von dem die Sachleistung stammt, regelmäßig wirtschaftlichen Wert, so daß diese Leistung als entgeltlich anzusehen ist und die mit ihr verbundene Werbewirkung nicht einfach als unvermeidlich in Kauf genommen werden kann828. Die Situation ist daher mit derjenigen von Product Placement oder Schleichwerbung zu vergleichen, die beim Sponsoring einer Rundfunkanstalt bzw. -sendung bereits nach allgemeinen Grundsätzen in der Regel unzulässig sind829 (§ 8 RStV erfaßt diese Konstellationen nicht) und dann zugleich gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG bzw. gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG verstoßen830. Fließend sind die Grenzen zum Themensponsoring oder Themen Placement, bei dem Sach- oder Geldleistungen erbracht werden, damit in einer Rundfunkoder Fernsehsendung eine bestimmte Thematik behandelt wird. Schon die Schwierigkeiten bei der Begriffsfindung zeigen, dass es hier um eine Mischform zwischen Sponsoring und Product Placement im rundfunkrechtlichen Sinne geht, die weder eindeutig über § 8 RStV noch ausschließlich mit Hilfe der allgemeinen rundfunkrechtlichen Regelungen zu erfassen ist831. Wegen dieser Rechtsunsicherheit sollten bei der Ausgestaltung solcher Vereinbarungen alle möglicherweise einschlägigen rundfunkrechtlichen Regeln im Blick behalten und in Zweifelsfällen sollte die finanzielle Beteiligung des Förderers offengelegt werden. Umstritten ist weiterhin die medienrechtliche Beurteilung des sogenannten Titelsponsorings, bei dem eine Rundfunkanstalt eine vom Sponsor durch Geldoder Sachleistungen (vollständig oder teilweise) finanzierte Sendung im Gegenzug für die Finanzierung nach ihm benennt832. Sähe man auch eine derartige vertragliche Beziehung als Sponsoring i.S.d. § 2 II Nr. 7 RStV an, genügte eine solche Gestaltung regelmäßig nicht dem in § 8 I RStV für das Sponsoring konkretisierten Trennungsgebot und wäre daher rundfunkrechtlich unzulässig. Lehnte man hingegen eine Einordnung als Sponsoring ab, wären die allgemeinen Werberegeln des Rundfunkstaatsvertrags anzuwenden833. Hier könnte eine differenzierende Betrachtung zur Zulässigkeit jedenfalls einzelner Ausprägungen des Titelsponsorings führen834. Da das Titelsponsoring jedoch regelmäßig der Förde828 Vgl. auch Harte/Henning-Frank, § 4 Nr. 3 UWG Rn. 48. Teilweise a.A. Friccius, ZUM 1996, 1019, 1024. 829 Zum Product Placement insb. Otten, Sponsoring, S. 147 ff.; Weiand, DStR 1996, 1897, 1901; differenzierend Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 165 ff., 222 f.; zur Schleichwerbung siehe § 7 VI 1 RStV. 830 Vgl. dazu bereits die Nachweise oben § 7 IV. 2. a (2) (b) (E), Fn. 425 (zum Product Placement) und Fn. 427, 428 (zur Schleichwerbung). 831 Dazu insb. Bülow, Themen Sponsoring im Fernsehen, S. 10 ff.; ders., CR 1999, 105 ff.; Castendyk, ZUM 2005, 857 ff. 832 Dazu insb. Hackbarth, ZUM 1998, 974 ff.; Petersen, Medienrecht, § 15 Rn. 19 ff. 833 So insb. Hackbarth, ZUM 1998, 974, 978 ff. 834 Dazu eingehend Hackbarth, ZUM 1998, 974, 980 f.

418

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

rung des Namens, der Marke, des Erscheinungsbilds des Sponsors, seiner Tätigkeit oder seiner Leistungen dient, ist es als Sponsoring i.S.d. § 2 II Nr. 7 RStV anzusehen, für das § 8 RStV als lex specialis gegenüber den allgemeinen Werberegelungen des Rundfunkstaatsvertrags vorrangig ist835. Daher ist Titelsponsoring in der Regel836 wegen Verstoßes gegen das in § 8 I RStV für das Sponsoring konkretisierte Trennungsgebot rundfunkrechtlich unzulässig. Gleichzeitig liegt dann ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (Wettbewerbsverletzung durch Rechtsbruch), in der Regel gleichzeitig gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG sowie häufig gegen § 5 UWG (wegen Täuschung der Zuschauer darüber, sachlich und unbeeinflußt unterrichtet zu werden) vor837. Entsprechendes muß für das sogenannte Grafik-Sponsoring gelten, das vor allem bei der Fernsehübertragung von Sportveranstaltungen eine Rolle spielt838. Hier stellt der Sponsor dem Rundfunksender technische Hilfsmittel zur Aufbereitung des übertragenen Ereignisses (z.B. Zeitmeßgeräte oder Computerprogramme zur Ergebnisauswertung) zur Verfügung. Diese werden – mit dem Namen des Sponsors versehen – während der ganzen Übertragung eingeblendet. Angesichts der heutigen technischen Gegebenheiten, welche auch eine Ausblendung einzelner Komponenten ermöglichen dürften, erscheint die fortdauernde Mitübertragung des Namens weder unumgänglich noch aus redaktionellen Gründen gerechtfertigt, so daß auch bei dieser Ausprägung des Sponsorings i.S.d. § 2 II Nr. 7 RStV839 ein Verstoß gegen den in § 8 I RStV konkretisierten Trennungsgrundsatz vorliegt. Für den Bereich des Internets und der Telekommunikationsdienste normiert § 58 I RStV ein eigenständiges Trennungsgebot; im übrigen wird in § 58 II und III RStV auf die allgemeinen Regeln über das Sponsoring (insbesondere auf § 8 RStV) verwiesen. Hier gilt also im Ergebnis Entsprechendes wie beim Rundfunk. Auch im Hinblick auf Sponsoringvereinbarungen kann die Änderung der EGFernsehrichtlinie (jetzt: Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste)840 von Bedeutung sein, da die Regelungen über Sponsoring teilweise modifiziert wurden 835 So i.E. auch Hahn/Vesting-Ladeur, § 7 RfStV Rn. 71; Volpers/Herkströter/Schnier, Die Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen, S. 142; Petersen, Medienrecht, § 15 Rn. 21; ders., Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 127; Engels/Giebel, ZUM 2000, 265, 281. 836 Eine Ausnahme kommt möglicherweise für Verlags-TV-Sendungen in Betracht, wenn der Verlag an der Sendungsproduktion beteiligt ist, weil dann kein Sponsoring im Sinne des § 2 II Nr. 7 RStV vorliegt, vgl. auch Engels/Giebel, ZUM 2000, 265, 281. 837 Siehe insb. Hackbarth, ZUM 1998, 974, 981 f. – A.A. Greffenius/Fikentscher, ZUM 1992, 526, 534 f. (beide zum UWG a.F.). 838 Dazu insb. Engels, RuF 1997, 214, 227; Engels/Giebel, ZUM 2000, 265, 281. 839 Für eine Einordnung dieser Fälle als Sponsoring auch z.B. von Westerholt, ZIP 1996, 264, 269 f.; Greffenius/Fikentscher, ZUM 1992, 526, 538. 840 Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EU Nr. L 332 vom 18.12.2007, S. 27 ff. Dazu bereits oben § 7 IV. 2. a (2) (b) (E).

V. Sponsoring (Typ 1)

419

(vgl. Art. 3f) und sich künftig nicht auf das Sponsoring von Fernsehsendungen beschränken, sondern alle audiovisuellen Mediendienste erfassen. Die bereits dargestellten wettbewerbsrechtlichen Implikationen des presserechtlichen Trennungsgrundsatzes, der in den Landespressegesetzen normiert ist841, gelten für Sponsoringverträge in gleicher Weise wie für Werbeverträge842. Zudem ist der Trennungsgrundsatz beim Mediensponsoring unmittelbar anwendbar. Daher sind alle Kommunikationsleistungen, die im Rahmen eines Mediensponsoringvertrags des hier untersuchten, voll entgeltlichen Typus vom gesponserten Presseorgan zu erbringen sind (beispielsweise Hinweise auf Waren oder Dienstleistungen des Sponsors sowie Empfehlungen), in den Anzeigenteil aufzunehmen bzw. als Werbung zu kennzeichnen843. Sofern redaktionelle Beiträge auf ein Sponsoringengagement hinweisen bzw. darüber berichten, kommt es für das Vorliegen von Wettbewerbsabsicht entscheidend darauf an, ob der Sponsor für diese Berichterstattung ein Entgelt an das betreffende Presseorgan gezahlt hat oder nicht; im ersten Fall kann ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG, möglicherweise zusätzlich gegen §§ 3, 4 Nr. 3 und eventuell § 5 UWG, vorliegen. Weiterhin hat das presserechtliche ebenso wie das rundfunkrechtliche Trennungsgebot über §§ 3, 4 Nr. 11 UWG Auswirkungen auf Vereinbarungen zwischen Sponsor und Gesponsertem, in denen eine Kommunikationsleistung vereinbart wird, welche einen Verstoß gegen diesen Grundsatz mit sich bringt. Insofern kann auf die Ausführungen zu Werbeverträgen verwiesen werden844. Für Kinofilme wird teilweise ebenfalls eine Anwendung des Trennungsgrundsatzes vertreten845; jedoch spielt er wegen der geringeren Relevanz der Meinungsfreiheit und der höheren Bedeutung der Kunstfreiheit in diesem Bereich insgesamt eine weniger prominente Rolle846. Auch ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 3, 4 Nr. 3 UWG oder §§ 3, 5 UWG kommt hier daher nur selten in Betracht847. 841

Dazu bereits oben § 7 IV. 2. a (2) (b) (J). S.o. § 7 IV. 2. a (2) (b) (J). 843 Vgl. insb. Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 122. – Für eine Kennzeichnung als Sponsoring wie im Rundfunkrecht Wallraf, Festschrift Schweizer, 271, 281. 844 S.o. § 7 IV. 2. a (2) (b) (J). 845 Z.B. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 188 f.; ders., NJW 1994, 227, 232 m.w.N.; wohl auch VG Berlin AfP 1999, 402, 406 f. – Feuer, Eis & Dynamit; Bruhn/ Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 190 ff. (mit Einschränkungen). – Kritisch jedoch zu Recht Hartel, ZUM 1993, 592, 596 f.; Ahrens, GRUR 1995, 307, 309; Schwarz, AfP 1996, 31, 32 f.; Ullmann, Festschrift Traub, 411, 418; OLG München WRP 1993, 420, 424; OLG Hamburg AfP 1994, 49, 51; LG München AfP 1991, 759, 761 – Feuer, Eis & Dynamit. 846 So z.B. Weiand, NJW 1994, 227, 232; Henning-Bodewig, ZUM 1988, 263, 268; dies., GRUR Int. 1991, 858, 867 f.; dies., GRUR 1996, 321, 326 f.; Bülow, WRP 1991, 9, 10; Scheuch, Festschrift Piper, 439, 441 ff.; BGHZ 130, 205, 213 ff. – Feuer, Eis & Dynamit I; BGH GRUR 1995, 750 – Feuer, Eis & Dynamit II; OLG München WRP 1993, 420, 425 f.; OLG Hamburg AfP 1994, 49, 50 f. – Feuer, Eis & Dynamit; VG Berlin AfP 1999, 402, 407 f. – Feuer, Eis & Dynamit. Vgl. auch Spengler, UFITA 27 (1959), 169, 184 ff. 847 Vgl. auch Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 226 ff.; HenningBodewig, ZUM 1988, 263, 268 ff.; Ullmann, Festschrift Traub, 411, 418 f.; OLG München WRP 1993, 420, 424. 842

420

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

J Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Weiterhin können im Einzelfall aus deutschem oder europäischem Kartellrecht Beschränkungen der Privatautonomie abzuleiten sein, welche bestimmte Ausprägungen der Pflicht des Gesponserten zu aktiver Werbung für den Sponsor betreffen. Sowohl Sponsor als auch Gesponserter können in den meisten Fällen als Unternehmen im Sinne des GWB848 angesehen werden849, weil sie Leistungen erbringen, die im geschäftlichen Verkehr einen Marktwert besitzen, und damit am geschäftlichen Verkehr teilnehmen: Die Geld- oder sonstigen Förderleistungen des Sponsors könnten in der Regel auch anderweitig vermarktet werden und die Kommunikationsleistung des Gesponserten hat ebenfalls wirtschaftliche Bedeutung für die Unternehmenskommunikation. Häufig wird der Gesponserte sogar im Hinblick auf das Sponsoringobjekt als Unternehmen im Sinne des GWB anzusehen sein (z.B. wenn es sich um einen professionellen Sportler oder um einen Künstler handelt850). Hinzu kommt, daß das Sponsoring mitunter relativ neue und damit möglicherweise noch nicht allzu umfangreiche Märkte berührt (z.B. im Hinblick auf neue Sportarten oder die Vermarktung seltener Kunstrichtungen), so daß von solchen vertraglichen Vereinbarungen spürbare Beschränkungen des Wettbewerbs auf einem solchen Markt ausgehen können. Sponsoringverträge sind daher auch an den Vorgaben des GWB zu messen. Im folgenden werden allerdings – aufbauend auf der oben851 eingeführten Unterscheidung zwischen Beschränkungen der Privatautonomie, welche die »Existenzmöglichkeit« bestimmter Pflichten oder ihre Verknüpfungsmöglichkeiten betreffen, und solchen, welche lediglich die Ausgestaltung einzelner Pflichten (die grundsätzlich zulässigerweise vereinbart werden können) betreffen – lediglich diejenigen Vorschriften angesprochen, nach welchen bereits die Vereinbarung bestimmter Pflichten als solcher unzulässig sein kann. Auch die Vorgaben des EG-Vertrags (insbesondere Artt. 81 f. EG) können bei Sponsoringverträgen die Vertragsfreiheit beschränken: Die Vertragspartner dürften in der Regel auch als Unternehmen im Sinne der Artt. 81 f. EG anzusehen sein852, so daß wettbewerbsbeschränkende vertragliche Vereinbarungen mit spürbarem Bezug zum Gemeinsamen Markt an Artt. 81, 82 EG zu messen sind. Auch insoweit gilt jedoch, daß hiervon regelmäßig nur einzelne Ausgestaltungen von Pflichten in Sponsoringverträgen betroffen sind. Daher wird im folgenden lediglich auf Gestaltungen, die typischerweise in Sponsoringverträgen zu finden sind und im Einzelfall gegen Art. 81 oder 82 EG verstoßen können, hingewiesen. 848 Dazu bereits oben § 7 III. 1. b (1) (b). Zur Einordnung auch gemeinnütziger Organisationen als Unternehmen i.S.d. GWB insb. BGH NJW 1991, 2963 – Krankentransportunternehmen II; KG WuW/E OLG 307, 308 – AOK; KG WuW/E OLG 2028, 2030 – Hundezuchtverein; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 Rn. 56. 849 Vgl. auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 166 f. 850 Vgl. auch dazu die Nachweise oben § 7 III. 1. b (1) (b). 851 § 3 III. 1. a. 852 S.o. § 7 IV. 2. b (3) (b).

V. Sponsoring (Typ 1)

421

Im Rahmen von aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor kann insbesondere die Vereinbarung von Benutzungs- oder Bezugspflichten sowie von Veränderungsverboten bei Ausrüstungsgegenständen kartellrechtlich bedenklich sein. Da im Hinblick auf die Lieferung und Nutzung solcher Gegenstände kein potentielles Konkurrenzverhältnis zwischen den Parteien des Sponsoringvertrags besteht853, ist bei derartigen Vereinbarungen im Rahmen der Anwendung von Art. 81 EG bzw. §§ 1 ff. GWB insbesondere die Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarungen854 zu berücksichtigen. – Die Vereinbarung einer Benutzungspflicht könnte als Beschränkung der Verwendung des Ausrüstungsgegenstands und damit möglicherweise als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung i.S.d. Art. 81 I EG bzw. des § 1 GWB betrachtet werden855. Zwar könnte man bezweifeln, ob bereits eine Verpflichtung zur Verwendung solcher Gegenstände als Wettbewerbsbeschränkung angesehen werden kann. Da über die Verwendung aber bereits bei Vereinbarung einer Benutzungspflicht nicht mehr frei bestimmt werden kann und eine solche Pflicht zudem regelmäßig weitere Regelungen über die Art der Verwendung einschließt, könnte die Vereinbarung einer Benutzungspflicht des Gesponserten von Art. 81 I EG bzw. § 1 GWB erfaßt werden856. Bei der vertraglichen Festlegung von Veränderungsverboten im Hinblick auf dem Gesponserten zur Verfügung gestellte Gegenstände könnte hingegen bereits die Anwendbarkeit des Art. 81 I EG bzw. des § 1 GWB abgelehnt857 oder aber angenommen werden, derartige Beschränkungen seien dem Sponsoringvertrag immanent, so daß aus diesem Grunde eine Anwendung dieser Vorschriften ausscheidet858. Die Frage kann jedoch hier offenbleiben, denn beide Regelungen setzen jedenfalls eine wesentliche Wettbewerbsbeeinträchtigung voraus (für die umstritten ist, ob sie in erster Linie die Beteiligten oder Dritte betreffen muß859) und hieran wird es bei der Vereinbarung einer Benutzungspflicht 853 A.A. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 177 – allerdings von einer gesellschaftsvertraglichen Einordnung des Sponsoringvertrags ausgehend. 854 Verordnung 2790/1999/EG der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vom 22.12.1999, ABl. EG Nr. L 336 vom 29.12.1999, S. 21 ff. 855 Siehe insb. Buch, WuW 2005, 266, 272 ff.; i.E. offengelassen bei Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 295 (zu § 16 Nr. 1 GWB a.F.). 856 Von den in Art. 81 I EG genannten Beispielen für Wettbewerbsbeschränkungen ist freilich keines unmittelbar einschlägig. Da diese Beispiele jedoch nicht abschließend sind, kann eine unmittelbare Anwendung des Art. 81 I EG in Betracht kommen. 857 Vgl. dazu Weiand, Der Sponsoringvertrag, 2. Aufl. 1999, S. 66 (zu § 16 Nr. 1 GWB a.F.); in der 3. Aufl. nicht mehr enthalten. 858 So OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 716 – Sportwerbung für Pirelli-Turnschuhe (zu § 18 GWB a.F. in bezug auf einen Werbevertrag); vgl. dazu auch Weiand, Der Sponsoringvertrag, 2. Aufl. 1999, S. 66 (zu § 16 Nr. 1 GWB a.F., in der 3. Aufl. nicht mehr enthalten). Zur Anwendbarkeit des Immanenzgedankens allgemein siehe nur Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 175 ff. m.w.N. 859 Dazu z.B. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 81 Abs. 1 EGV Rn. 133 ff.; Emmerich, Kartellrecht, § 4 Rn. 33 f.; Bechtold, § 1 GWB Rn. 25; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 124 m.w.N.

422

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

oder eines Veränderungsverbots regelmäßig fehlen860, so daß derartige vertragliche Regelungen nach europäischem wie deutschem Kartellrecht allenfalls in seltenen Fällen als kartellrechtlich bedenklich angesehen werden können. Sofern der Sponsor eine marktbeherrschende Stellung innehat, kann die Vereinbarung einer Benutzungspflicht möglicherweise auch gegen Art. 82 EG861 oder § 19 I, IV Nr. 1 GWB862 bzw. § 20 I Var. 1 GWB863 verstoßen. – Eine Verpflichtung des Gesponserten, Ausrüstungsgegenstände ausschließlich vom Sponsor zu beziehen, wie sie ebenfalls in manchen Formularen für Ausrüstungsverträge zu finden ist864, kann (bei Eignung des Sponsoringvertrags zur spürbaren Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt) von Art. 81 I EG865, sonst möglicherweise von § 1 GWB erfasst werden. Es handelt sich dabei um eine Beschränkung der Abschlußfreiheit, die über die Erfüllung des Sponsoringvertrags hinausgeht, also weitere Verträge des Gesponserten betrifft und damit nicht dem Hauptvertrag immanent ist. Allerdings kommt eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auch hier nur ausnahmsweise in Betracht, insbesondere wenn der Bezug durch den Gesponserten einen erheblichen Anteil des relevanten Markts betrifft. – Bei einer Verpflichtung des Gesponserten, auf andere Weise als durch Benutzung der vom Sponsor gelieferten Gegenstände ausschließlich für den Sponsor zu werben, können die kartellrechtlichen Regelungen über Ausschließlichkeitsvereinbarungen ebenfalls eingreifen, weil durch eine solche Vereinbarung die Vermarktung wirtschaftlich verwertbarer Werbeleistungen an Dritte nicht nur beschränkt, sondern sogar ausgeschlossen wird. Auch hier dürfte jedoch nur in seltenen Fällen eine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung anzunehmen sein. Bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung des Sponsors kann auch § 19 I, IV Nr. 1 GWB bzw. Art. 82 S. 2 lit. b EG866, bei einer marktmächtigen Stellung ggf. § 20 I, II GWB einschlägig sein. – Hingegen dürften die Kopplungsverbote nach Art. 81 I lit. e und Art. 82 S. 2 lit. d EG sowie §§ 19 I, IV Nr. 1, 20 I (und ggf. II) GWB bei Sponsoringverträgen regelmäßig nicht eingreifen, weil selbst bei einer Verbindung mehrerer ganz unterschiedlicher Leistungen des Sponsors in einem Vertrag regelmäßig wegen des Bezugs dieser Leistungen zum Sponsoringobjekt ein sachlicher Zusammenhang besteht. Die genannten Regelungen beschränken die Privatautonomie bei der Vereinbarung bestimmter Pflichten in Sponsoringverträgen in bezug auf Ausrüstungsge860

So auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 177. So – im Hinblick auf Art. 82 S. 2 lit. b EG – Grabitz/Hilf-Jung, Art. 82 Rn. 174; Immenga/ Mestmäcker-Möschel, Art. 82 EGV Rn. 179. 862 Siehe z.B. Immenga/Mestmäcker-Möschel, § 19 GWB Rn. 131 f.; Bechtold, § 19 GWB Rn. 67. 863 Siehe insb. Immenga/Mestmäcker-Markert, § 20 GWB Rn. 198 ff. 864 Vgl. z.B. Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2, S. 64. 865 Dazu – im Hinblick auf Art. 81 I lit. b EG – insb. Deselaers, WuW 1998, 946, 953, der jedoch darauf hinweist, daß derartige Vereinbarungen insbesondere dann unproblematisch im Hinblick auf Artt. 81 f. EG sind, wenn sie aus technischen Gründen oder aus Gründen der Chancengleichheit objektiv erforderlich sind; Streinz, SpuRt 1998, 89, 94. 866 Siehe z.B. Schwarze-Brinker, Art. 82 EG Rn. 27; Streinz, SpuRt 1998, 89, 94. 861

V. Sponsoring (Typ 1)

423

genstände für den Gesponserten. Sofern durch eine derartige Abrede der Wettbewerb auf dem für die jeweiligen Ausrüstungsgegenstände relevanten Markt wesentlich beeinträchtigt wird, kann sich dies über Art. 81 II EG bzw. § 134 BGB unmittelbar auf den Sponsoringvertrag auswirken867: Die gegen diese Vorschriften verstoßende Vereinbarung ist nichtig. Der Fortbestand des Rechtsgeschäfts im übrigen ist nach § 139 BGB zu beurteilen868; der Sponsoringvertrag dürfte danach in vielen Fällen wirksam bleiben. – Insgesamt handelt es sich bei den erörterten Regelungen um Begrenzungen der Privatautonomie, welche nicht bereits die Vereinbarung von Benutzungs- oder Bezugspflichten als solche, sondern erst ihre konkrete Ausgestaltung im Einzelfall (insbesondere unter Berücksichtigung der Marktposition des Sponsors) betreffen, jedoch bei der Vertragsgestaltung im Blick behalten werden sollten. Vor allem bei Benutzungspflichten ist zu erwägen, ob sie auf ein für die Sicherung der Vertragsdurchführung erforderliches Mindestmaß beschränkt werden können, beispielsweise durch Ausschluß privater Aktivitäten des Gesponserten oder durch zeitliche oder räumliche Begrenzungen. Weiterhin ist Ausschließlichkeitsbindungen in Sponsoringverträgen auch mit Blick auf die Behinderung anderer Sponsoren besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Insbesondere bei der Vermarktung sportlicher Großereignisse kann der Gesponserte eine marktbeherrschende Stellung i.S.v. §§ 19 f. GWB bzw. Art. 82 EG innehaben869 mit der Folge, daß die Vereinbarung von Exklusivrechten des Sponsors kartellrechtlich bedenklich werden kann. Ob im Ausschluss anderer Sponsoren tatsächlich eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung gesehen werden kann, ist allerdings unklar870; angesichts der vom Sponsor regelmäßig für die Exklusivrechte erbrachten, bei Sponsoringverträgen des hier untersuchten ersten Typs der Kommunikationsleistung des Gesponserten äquivalenten Gegenleistung erscheint eine solche Annahme zweifelhaft. Zudem handelt es sich bei den hier möglicherweise einschlägigen kartellrechtlichen Vorschriften letztlich wiederum um Beschränkungen der Ausgestaltung einzelner Pflichten im Sponsoringvertrag, nicht um Regelungen, welche die Vereinbarung von Ausschließlichkeitsrechten als solchen betreffen.

G Sonstige Einschränkungen der Privatautonomie. Sonstige Einschränkungen der Privatautonomie, die bei der Ausgestaltung aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor zu berücksichtigen sind, ergeben sich insbesondere aus Wer867 Siehe insb. Calliess/Ruffert-Weiß, Art. 81 EG Rn. 146; MünchKommWettbR-Säcker/ Jaecks, Art. 81 EG Rn. 772; Immenga/Mestmäcker-Möschel, Art. 82 EGV Rn. 27 ff.; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 248; Bunte-Bunte, Art. 81 EG Rn. 205 f.; Schwarze-Brinker, Art. 81 EG Rn. 62 m.w.N. 868 Siehe insb. MünchKommWettbR-Säcker/Jaecks, Art. 81 EG Rn. 788; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 249 ff.; Bunte-Bunte, Art. 81 EG Rn. 207, 209 ff.; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 81 EG Rn. 132; Schwarze-Brinker, Art. 81 EG Rn. 63; Calliess/Ruffert-Weiß, Art. 81 EG Rn. 147. 869 Siehe nur Berrisch, SpuRt 1997, 153, 155; Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 602. 870 Für einen Mißbrauch Schwarze/Hetzel, EuR 2005, 581, 602.

424

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

beverboten, wie beispielsweise den Verboten bzw. Reglementierungen der Alkoholwerbung (Artt. 3e lit. e, 15 der EG-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste871), Tabakwerbung (§ 22 LMBG, Art. 3e lit. d der EG-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste, Artt. 4 II, 5872 EG-Tabakwerberichtlinie873) oder Heilmittelwerbung (§§ 3 ff. HWG874, Artt. 86 ff. der Richtlinie zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel875, Artt. 3e I lit. f, 14 II der EG-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste), die auch auf Sponsoringverträge anzuwenden sind. Umstritten ist bislang die Anwendbarkeit standesrechtlicher Werbebeschränkungen auf das Sponsoring; ein Sponsoring durch Anwälte wird aber auch im Hinblick auf §§ 43b BRAO, 6 I BORA heute meist nicht per se als unzulässig angesehen876, ebenso wird Sponsoring im Gesundheitswesen durch ärztliches Standesrecht zwar reglementiert, nicht aber vollständig ausgeschlossen877. Beim Sponsoring öffentlich-rechtlich organisierter Einrichtungen (z.B. beim Sozialsponsoring oder beim Schul- oder Hochschulsponsoring) sind die für die jeweilige Institution einschlägigen Vorgaben in Landesgesetzen, Verordnungen und Satzungen zu berücksichtigen878. Im Einzelfall können auch

871 Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EU Nr. L 332 vom 18.12.2007, S. 27. 872 Art. 5 I der Richtlinie lautet: »Sponsoring von Veranstaltungen oder Aktivitäten, an denen mehrere Mitgliedstaaten beteiligt sind, die in mehreren Mitgliedstaaten stattfinden oder die eine sonstige grenzüberschreitende Wirkung haben, ist verboten.« Für sich genommen, müßte diese Regelung als allgemeines Sponsoringverbot hinsichtlich aller grenzüberschreitenden Veranstaltungen oder Aktivitäten innerhalb der Europäischen Gemeinschaft angesehen werden. Aus dem gesamten Kontext der Richtlinie, insbesondere aus der Sponsoringdefinition in Art. 2 lit. c, ergibt sich jedoch, daß sich dieses Verbot auf die Förderung des Verkaufs von Tabakerzeugnissen im Rahmen des Sponsorings beschränkt. 873 Richtlinie 2003/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen, ABl. EU Nr. L 152 vom 20.6.2003, S. 16 ff. 874 Siehe aber zur Zulässigkeit bestimmter Sponsoringformen auch BVerfG GRUR 1996, 899, 904 f. – Werbeverbot für Apotheker. 875 Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, ABl. EG Nr. L 311 vom 28.11.2001, S. 67, zuletzt geändert durch Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004, ABl. EU Nr. L 136 vom 30.4.2004, S. 34. 876 Siehe nur BVerfG NJW 2000, 3195; AnwG Hamm NJW-RR 2002, 1065; Fezer-BeckerEberhard, UWG, § 4-S3 Rn. 71 m.w.N., 88 ff.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 1.205; Piper/Ohly-Piper, § 4.1 UWG Rn. 152; Ahrens, NJW 2000, 3188; Römermann, MDR 1999, 835 f.; Mävers, Anwalt 2001, 10, 12; Steinbeck, NJW 2003, 1481, 1483 f.; anders noch OLG Rostock MDR 1999, 834. 877 Siehe dazu insb. Fenger/Göben, Sponsoring im Gesundheitswesen, S. 18 ff. 878 Z.B. § 47 IV BbgSchulG, § 99 SchulG Nordrhein-Westfalen, § 23 IV 2 SchulG RheinlandPfalz, § 24 ASchO Saarland, § 29 III SchulG Schleswig-Holstein, § 56 III 1 ThürSchulG. – Zum Sponsoring einer Schule siehe auch BGH GRUR 2006, 77 – Schulfotoaktion und dazu insb. Scheuch, jurisPR-BGHZivilR 15/2006 Anm. 3; Busch NJW 2006, 1100 ff. Zum Vergaberecht siehe Kasper, DÖV 2005, 11 ff.

V. Sponsoring (Typ 1)

425

strafrechtliche Normen (insbesondere §§ 331 ff. StGB) zu beachten sein879. Auf diesen Aspekt kann hier jedoch nicht näher eingegangen werden; die im Rahmen dieser Arbeit herauszuarbeitetende zivilrechtliche Einordnung des Sponsorings, insbesondere die Frage nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bei den unterschiedlichen Typen von Sponsoringverträgen, dürfte jedoch auch wichtige Grundlagen für die strafrechtliche Beurteilung (insbesondere für die Ermittlung des »Vorteils« i.S.d. §§ 331 ff. StGB) liefern. Im Falle eines Verstoßes gegen ein solches gesetzliches Verbot ist der Vertrag nach § 134 BGB nichtig880. Mitunter kommt auch ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsverletzung durch Rechtsbruch in Betracht, denn bei derartigen Werbeverboten dürfe es sich regelmäßig um Regelungen des Marktverhaltens im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG881 handeln. – Zusätzlich könnte man einen unmittelbaren Verstoß gegen § 3 UWG erwägen, weil durch die »Tarnung« der Werbung beim Sponsoring (insbesondere, aber nicht nur, wenn Product Placement Teil der Kommunikationsleistung des Gesponserten ist) ihre Gefährlichkeit noch gesteigert wird882. Eine solche Interpretation ist zwar plausibel, erscheint jedoch angesichts des eindeutigen Verbotscharakters der genannten Regelungen, welcher die Rechtsfolgen des § 134 BGB und möglicherweise auch diejenigen des § 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 bzw. 11 UWG auslöst, als nicht erforderlicher Umweg oder allenfalls als zusätzliche Untermauerung der Unwirksamkeit der Vereinbarung von Kommunikationsleistungen, die gegen gesetzliche Werbeverbote verstoßen.

H Persönlichkeitsrechte der Beteiligten? Zu den Einschränkungen der Privatautonomie werden vereinzelt auch Persönlichkeitsrechte der Beteiligten (insbesondere des Gesponserten) gerechnet883. Diese spielen jedoch vor allem im Rahmen der Konkretisierung der Pflichten des Gesponserten, also für die von ihm zu erbringende Kommunikationsleistung, eine Rolle. Sofern dabei die oben884 entwickelten Grundsätze beachtet, insbesondere also alle vom Sponsor zu verwertenden Rechte in den Vertrag aufgenommen werden, dürften regelmäßig keine Persönlichkeitsrechte der Beteiligten verletzt werden.

879 Siehe dazu Satzger, ZStW 115 (2003), 469, 472 ff. sowie jetzt insb. BGH GRUR 2006, 77, 78 f. – Schulfotoaktion; LG Karlsruhe, 28.11.2007, Az. 3 KLs 620 Js 13113/06 einerseits und Busch, NJW 2006, 1100 ff.; Heermann, WRP 2006, 8, 16 sowie OLG Celle NJW 2008, 164 andererseits. 880 Vgl. dazu auch Otten, Sponsoring, S. 65 ff. 881 Dazu bereits oben § 7 IV. 2. a (2) (b) (D). 882 So zu § 1 UWG a.F. Henning-Bodewig, GRUR Int. 1987, 538, 545; dies., GRUR 1988, 867, 870; Völkel, ZUM 1992, 55, 66. – Gegen eine Übertragung derartiger allgemeiner Werbeverbote auf das Sponsoring Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 221. 883 Vgl. insb. Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 135 ff.; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 5 Rn. 19 ff.; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2, S. 40; Fritzweiler/Pfister/Summerer-Fritzweiler, S. 256. 884 § 7 IV. 2. b.

426

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

(2) Verschaffen von Nutzungsmöglichkeiten Eine im Vergleich zu aktiver Werbung für den Sponsor häufigere Gegenleistung des Gesponserten ist das Verschaffen von Nutzungsmöglichkeiten, welche nur (und gerade) er dem Sponsor einräumen kann, weil sie entweder auf seiner Person bzw. Persönlichkeit (im weitesten Sinne) oder auf seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit beruhen885. Hier läßt sich weiter differenzieren zwischen dem Verschaffen tätigkeitsgeprägter und persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen. (a) Verschaffen tätigkeitsgeprägter Rechtspositionen

D Allgemeines. Zum Verschaffen tätigkeitsgeprägter Rechtspositionen gehören insbesondere die Bereitstellung von Werbeflächen, Werbezeit oder sonstigen (optischen und/oder akustischen) Werbemöglichkeiten für den Sponsor im Zusammenhang mit der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten, beispielsweise die Bereitstellung von Werbebannern in Verbindung mit einer Homepage des Gesponserten im Internet. Auch die Einräumung von Vergünstigungen mit Werbewirkung sowie die Herstellung von für den Sponsor nützlichen Kontakten886 sind diesem Bereich zuzurechnen. Große Bedeutung hat in den letzten Jahren das Geschäft mit sogenannten Eventmarken erlangt887. Möglichkeiten und Grenzen der Markeneintragung im Zusammenhang mit Großereignissen wurden im deutschen Markenrecht vor allem im Zusammenhang mit der Fußball-Weltmeisterschaft in Deutschland 2006 ausgelotet888. Dabei wurde deutlich, daß der markenrechtliche Schutz solcher Veranstaltungen nach dem MarkenG an enge Voraussetzungen geknüpft ist und daß insbesondere hohe Anforderungen an die konkrete Unterscheidungskraft 885 Dagegen sind Werbemaßnahmen des Sponsors, die auf anderweitigen Nutzungsmöglichkeiten beruhen (wie z.B. im Fall BGH GRUR 2006, 329 – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem) nicht Gegenstand des Sponsoringvertrags und werden daher hier nicht weiter behandelt. Insofern gelten für den Sponsor die allgemeinen immaterialgüterrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Regeln. 886 So z.B. beim Hochschulsponsoring die Schaffung von Möglichkeiten für den Sponsor, im Sinne eines Personal-Marketing mit potentiellen späteren Mitarbeitern in Kontakt zu kommen (vgl. Hermanns/Glogger, Management des Hochschulsponsoring, S. 54). 887 Der Begriff wurde von Fezer, Festschrift Tilmann, 321, 323 f., 332 f., geprägt, in Mitt. 2007, 193 ff. konkretisiert und von Gaedertz, WRP 2006, 526, 532 ff., aufgegriffen. Er ist zwar zu Recht nicht unumstritten (siehe BGH GRUR 2006, 850, 854 f. – FUSSBALL WM 2006; BGH I ZB 97/ 05 Rz. 21 f. – WM 2006; Rieken, MarkenR 2006, 439 ff.; Berlit, GRUR 2006, 858 f.; Heermann, ZEuP 2007, 535, 552 ff.), wird aber hier in einem weiten Sinne verwendet, weil es im vorliegenden Zusammenhang gerade nicht um eine bestimmte Markenkategorie, sondern um die Verwertung von Rechten an Veranstaltungen geht. 888 Siehe insb. BPatG GRUR 2005, 948 – FUSSBALL WM 2006; BPatG 32 W (pat) 238/04 – WM 2006; BGH GRUR 2006, 850 – FUSSBALL WM 2006; BGH I ZB 97/05 – WM 2006; BPatG GRUR 2007, 507 – FUSSBALL WM 2006 II; Entscheidung des Harmonisiserungsamtes für den Binnenmarkt Nr. 969 C 002155521 vom 28.10.2005; aus der früheren deutschen Rspr. BGH GRUR 2001, 1042 – REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2001, 1043 – Gute Zeiten – Schlechte Zeiten.

V. Sponsoring (Typ 1)

427

solcher Marken mit Blick auf das Freihaltebedürfnis gestellt werden889. Für den Schutz nach europäischem Markenrecht werden die Voraussetzungen hingegen teilweise niedriger angesetzt890. Die Diskussion über den Markenrechtsschutz von Großveranstaltungen dürfte damit erst begonnen haben; vor allem erscheint es zweifelhaft, ob die Diskrepanzen zwischen deutschem und europäischem Markenrecht angesichts der parallelen Formulierungen in Art. 7 der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke891 und Art. 3 der Markenrechtsrichtlinie892 Bestand haben können, zumal in anderen Bereichen bei der Gemeinschaftsmarke eher strengere Eintragungsvoraussetzungen aufgestellt werden als bei Marken nach dem MarkenG. Rechtsgestaltend kann aber derzeit für das deutsche Recht nur empfohlen werden, im Zusammenhang mit einer Veranstaltung besondere Marken zu entwickeln, etwa kombinierte Wort-Bildzeichen, um einen markenrechtlichen Schutz und damit auch eine mögliche Lizenzierung zu ermöglichen. Auch die Einbeziehung des Namens des Veranstalters erleichtert die markenrechtliche Schutzfähigkeit893. Sofern Veranstaltungsbezeichnungen im Einzelfall nicht als Marken, aber etwa als Werktitel nach § 5 III MarkenG894 oder – wohl seltener – als geschäftliche Bezeichnungen im Sinne des § 5 II MarkenG895 schutzfähig sind, kommt ebenfalls eine Lizenzierung in Betracht. 889 BPatG GRUR 2005, 948, 949 ff., 953 ff. – FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2006, 850, 853 ff. – FUSSBALL WM 2006; BGH I ZB 97/05 Rz. 15 ff. – WM 2006. Dazu insb. Reinholz, WRP 2005, 1485, 1487 ff.; Heermann, GRUR 2006, 359, 360 ff.; Gaertner/Raab/Gierschmann/ Freytag, K & R 2006, 1, 2 f.; Gaedertz, WRP 2006, 526, 529 ff.; Rieken, MarkenR 2006, 439 ff.; Wittneben/Soldner, WRP 2006, 1175, 1179; Buchroithner/Rungg/Donath, WRP 2006, 1443, 1443 ff.; Berlit, GRUR 2006, 858 f.; Ring, EWiR 2006, 695 f.; Grabrucker/Fink, GRUR 2007, 267, 272; Heermann, ZEuP 2007, 535, 536 ff.; Wittneben, ZEuP 2007, 593, 597; Fuchs-Wissemann, MarkenR 2007, 372, 373; Fezer, Mitt. 2007, 193 ff. Zum weitergehenden markenrechtlichen Schutz in anderen Ländern siehe etwa P. Müller, ZEuP 2007, 586, 590. 890 Entscheidungen des Harmonisiserungsamtes für den Binnenmarkt Nr. 968 C 002047843 – World Cup 2006 Germany; Nr. 969 C 002155521 – WM 2006; Nr. 970 C 002153005 – Germany 2006; Nr. 971 C 002152635 – World Cup Germany; Nr. 972 C 002152817 – World Cup 2006. Die Entscheidungen sind allerdings bislang noch nicht rechtskräftig. Kritisch zu ihnen insb. Heermann, ZEuP 2007, 535, 536 f. 891 Verordnung 40/94/EG des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. EG Nr. L 11 vom 14.1.1994, S. 1 ff., geändert durch Verordnung 3288/94/EG des Rates vom 22. Dezember 1994, ABl. EG Nr. L 349 vom 31.12.1994, S. 83 ff., geändert durch Verordnung 1653/2003/EG des Rates vom 18. Juni 2003, ABl. EG Nr. L 245 vom 29.9.2003, S. 36 ff., geändert durch Verordnung 1992/2003/EG des Rates vom 27. Oktober 2003, ABl. EU Nr. L 296 vom 14.11.2003, S. 1 ff., geändert durch Verordnung 422/2004/EG des Rates vom 19. Februar 2004, ABl. EU Nr. L 070 vom 9.3.2004, S. 1 ff. 892 Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. EG Nr. L 40 vom 11.2.1989, S. 1; Berichtigung: ABl. EG Nr. L 159 vom 10.6.1989, S. 60; Änderung: ABl. EG Nr. L 6 vom 11.1.1992, S. 35. 893 Siehe Heermann, ZEuP 2007, 535, 546. 894 Dazu insb. Heermann, ZEuP 2007, 535, 563 ff. Siehe aber auch BGH GRUR 1989, 626, 627 – Festival europäischer Musik (zu § 16 UWG a.F.); Berberich, WRP 2006, 1431, 1432 ff.; FuchsWissemann, MarkenR 2007, 372, 374. 895 Dazu insb. OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 223 f. – WM 2006; LG Hamburg NJOZ 2006, 2792 f. – WM 2006 T-Shirt; kritisch Heermann, ZEuP 2007, 535, 561 f.

428

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Bei der Nutzung von Markenrechten im Zusammenhang mit Sponsoringverträgen sollte auch im Blick behalten werden, daß Sponsoringaktivitäten mit großer Außenwirkung im Einzelfall zu einer Verstärkung des Bekanntheitsgrades einer Marke und damit gegebenenfalls zu einer Ausweitung des Schutzes im deutschen wie im europäischen Markenrecht führen können896.

E Vertragstypologische Zuordnung. Die Bereitstellung von Werbemöglichkeiten ist regelmäßig nach den Vorschriften über die Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) zu beurteilen897. Dies gilt auch für die Erteilung einer Lizenz zur Nutzung einer Eventmarke, die auf einer Tätigkeit des Gesponserten beruht und vom Sponsor zu Werbezwecken, insbesondere für Merchandising-Maßnahmen, genutzt werden soll, sowie für die Vergabe von Namensrechten, etwa an Sportstadien898. Die rechtliche Behandlung der Einräumung von Vergünstigungen mit Werbewirkung richtet sich nach dem Charakter der jeweils konkret in Frage stehenden Vertragspflicht. So hat beispielsweise die Abgabe verbilligter Kontingente von Eintrittskarten für Veranstaltungen des Gesponserten den Charakter eines verbilligten Verkaufs, die Vergabe von VIP-Plätzen bei derartigen Ereignissen stellt sich als mietvertragliche Leistung dar, und auch wenn der Sponsor gesonderte Räume für eigene Werbemaßnahmen oder für den Empfang seiner besonderen Gäste nutzen darf, dürfte regelmäßig eine Leistung mit mietvertraglichem Charakter gegeben sein. Die Herstellung von Kontaktmöglichkeiten für den Sponsor ist in der Regel eine Werkleistung im Sinne der §§ 631 ff. BGB. Unabhängig von der vertragstypologischen Zuordnung ist stets zu beachten, daß der Gesponserte zwar für die Verschaffung der Werbemöglichkeiten, nicht aber für den Eintritt eines konkreten (meßbaren) Erfolgs der Werbung verantwortlich ist, also unabhängig vom Vertragstypus das Ausbleiben eines bestimmten Werbeerfolgs keinen Mangel der Leistung des Gesponserten darstellt. Mitunter wird dies im Sponsoringvertrag gesondert hervorgehoben899, was aus Gründen der Rechtssicherheit sicherlich sinnvoll ist, sich aber bei Fehlen einer solchen Klausel regelmäßig auch im Wege der Vertragsauslegung ergeben dürfte, wenn das Rechtsgeschäft keine gegenteiligen Vereinbarungen enthält. Das wird deutlich an einer Entscheidung des OLG München900 über einen Fall, in dem gesponserte Autorennen in einem geringeren als dem von den Vertragspartnern vorausgesetzten Umfang im Fernsehen übertragen wurden. Das Gericht lehnte die Annahme einer Pflicht des Gesponserten zur Sicherstellung einer zeitlich und qualitativ bestimmten Fernsehberichterstattung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu Recht ab, weil Art und Umfang der Fernsehübertragungen im 896 Siehe dazu nur EuG, Urteil vom 6.2.2007, Rs. T-477/04 – TDK/TDK, GRUR Int. 2007, 327 Rn. 53 ff.; dazu R. Schmidt, jurisPR-WettbR 1/2008 Anm. 3. 897 Dazu bereits oben § 7 IV. 1 a. 898 Zu letzterem jetzt Humberg, JR 2005, 89, 91. 899 Z.B. bei Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 6 III (S. 37). 900 SpuRt 2000, 242.

V. Sponsoring (Typ 1)

429

Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststanden und sich die Vertragspartner bewußt waren, darauf keinen Einfluß zu haben. Wegen der Offenheit der Sachlage hinsichtlich der Fernsehberichterstattung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wurde eine Übertragung sämtlicher Autorennen auch nicht als Geschäftsgrundlage des Vertrags angesehen und hilfsweise ausgeführt, daß auch nur eine unerhebliche Änderung der Verhältnisse vorlag.

J Spezifische zusätzliche Pflichten. Mitunter übernimmt der Gesponserte bei der Einräumung tätigkeitsgeprägter Rechtspositionen weiterreichende Pflichten. So findet sich in manchen Formularvorschlägen die Klausel, der Gesponserte stehe dem Sponsor für eine Berichterstattung in den Medien in einem bestimmten Mindestumfang ein901, andernfalls sei die Leistung des Sponsors anteilig zu kürzen. Mit Hilfe einer solchen Vereinbarung kann Situationen wie der im gerade beschriebenen, vom OLG München entschiedenen Fall902 begegnet werden. Es handelt sich dabei um eine zusätzliche Verpflichtung des Gesponserten, die offenbar Teil seiner vertraglichen Hauptpflicht sein soll (nur so erklärt sich die Verbindung mit der Sponsorenleistung), aber selbständig neben seine sonstigen Pflichten tritt. Vereinbart wird eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Gesponserten, die sich auf einen Erfolg bezieht, der von ihm kaum oder gar nicht zu beeinflussen ist, also letztlich eine Garantiehaftung903. Zur Einräumung bestimmter tätigkeitsgeprägter Rechtspositionen tritt also eine Garantieübernahme durch den Gesponserten als weitere vertragliche Hauptpflicht hinzu904, die keinem der Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts zugeordnet werden kann und daher als Pflicht sui generis anzusehen ist. Die Rechtsfolgen ihrer Verletzung ergeben sich bei Klauseln wie der geschilderten regelmäßig bereits aus der Parteivereinbarung; im übrigen lassen sich hier auch durch Anwendung der Regeln des Allgemeinen Schuldrechts über Teilleistungen (§§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) angemessene Ergebnisse erzielen; bei Schadensersatzansprüchen ist die Garantieübernahme im Rahmen der Verschuldensfrage zu berücksichtigen (§ 276 I 1, letzter Hs. BGB). Beim Veranstaltungssponsoring kann zudem die Vereinbarung von Qualitätssicherungspflichten des Sponsors, insbesondere zur Einhaltung qualitativer Mindestanforderungen, sinnvoll sein905. Wenn der Gesponserte als Markeninhaber für die Qualität der mit der Marke versehenen Produkte und Dienstleistungen verantwortlich ist, läßt sich eine Qualitätskontrolle am besten im Wege der Vereinbarung entsprechender Nebenpflichten des Sponsors i.S.d. § 241 II BGB im Rahmen der Verwendung der Marke gewährleisten. 901

Z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 2 III (S. 32). OLG München SpuRt 2000, 242. 903 Vgl. dazu auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 115 f. 904 So auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 73 f. 905 Siehe dazu BGH GRUR 2006, 850, 854 f. – FUSSBALL WM 2006; BGH I ZB 97/05 Rz. 21 f. – WM 2006. 902

430

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

G Einschränkungen der Privatautonomie. Verschafft der Gesponserte dem Sponsor tätigkeitsgeprägte Rechtspositionen, kann die Privatautonomie wiederum durch lauterkeits-, medien- oder kartellrechtliche Regelungen, welche regelmäßig nur die Ausgestaltung dieser Variante der Kommunikationspflicht des Gesponserten betreffen, beschränkt werden. In Betracht kommen vor allem lauterkeits- und medienrechtliche Vorschriften in bezug auf die Gestaltung der Werbung des Sponsors; Adressat der betreffenden Regelungen ist also der Sponsor, der meist als Unternehmer im Sinne des UWG anzusehen ist906 und der bei der Werbung für seine Produkte oder Dienstleistungen regelmäßig auch zur Förderung des Absatzes seines Unternehmens (bzw. nach der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken907 in unmittelbarem Zusammenhang mit der Absatzförderung) handelt. Seine Werbung darf daher nicht unlauter oder irreführend (§§ 3, 5 UWG) sein und nicht gegen medienrechtliche Verbote (die sich über § 4 Nr. 11 UWG auf den Sponsoringvertrag auswirken können) verstoßen. In Ergänzung zu den bereits erörterten Regelungen des Lauterkeits- und Medienrechts908, die beim Verschaffen tätigkeitsgeprägter Rechtspositionen durch den Gesponserten genauso zu beachten sind wie bei aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor (nur mit dem Unterschied, daß Regelungsadressat jetzt in erster Linie der Sponsor ist), ist insbesondere zu fragen, welche lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an Hinweise des Sponsors in seiner eigenen Werbung auf ein Sponsoringengagement, vor allem im sozialen oder ökologischen Bereich, zu stellen sind. Ursprünglich wurden insbesondere an Umweltwerbung im Hinblick auf § 1 und § 3 UWG a.F. (jetzt § 3 i.V.m. § 4 Nr. 1 und § 5 UWG) mitunter besonders hohe Anforderungen gestellt909, die sich auch auf die Kommunikationsleistung beim Umweltsponsoring auswirkten. Die Maßstäbe waren teilweise strenger als beim Sport-, Kultur- oder Sozialsponsoring910. Hin906

Vgl. nur Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 171. Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 908 Oben § 7 V. 2. b (1) (d) (D), (E). 909 Dazu allgemein Fezer-Wiebe, UWG, § 4-S2, insb. Rn. 19 ff., 87 ff., 100 f.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 1.159 f., § 5 UWG Rn. 4.166 ff.; Piper/Ohly-Piper, § 4.1 UWG Rn. 160 ff., § 5 UWG Rn. 299 ff.; Harte/Henning-Weidert, § 5 UWG Rn. 405 ff., alle m.w.N.; Federhoff-Rink, Umweltschutz und Wettbewerbsrecht, S. 106 ff. m.w.N.; Füger, Umweltbezogene Werbung, S. 122 ff. m.w.N., 244 ff.; Köhler, UTR 1990, 343 ff.; Michalski/Riemenschneider, BB 1994, 1157 m.w.N.; Kisseler, WRP 1994, 149, 154; Spätgens, Festschrift Vieregge, 813, 817 f.; kritisch Strauch, WRP 1992, 540 ff.; Brandner, Festschrift von Gamm, 27, 30 ff.; Bottenschein, WRP 2002, 1107, 1108 ff.; Wölwer, Zur Zulässigkeit der Werbung mit Umweltslogans und Umweltzeichen im deutschen und amerikanischen Recht, S. 147 ff. 910 Kritisch auch Kübler/Kübler, Festschrift Ulmer, 907, 917. Nicht überzeugend insoweit Hartwig, WRP 1999, 744, 755. 907

V. Sponsoring (Typ 1)

431

weise auf ein ökologisches oder soziales Engagement waren in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht nur dann völlig unbedenklich, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Werbung und den Eigenschaften des beworbenen Gegenstands bzw. der beworbenen Dienstleistung bestand911. Bedenklich war eine solche Kommunikationsleistung bereits dann, wenn sie im Hinblick auf das beworbene Produkt oder die beworbene Dienstleistung einen falschen Eindruck beim Verbraucher hervorrief. So kam etwa dann, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Produkt und der Dienstleistung und dem Sponsoringengagement suggeriert wurde, welcher nicht der Realität entsprach (z.B. der Eindruck besonderer Umweltfreundlichkeit eines Produkts), eine unzulässige Beeinflussung, insbesondere durch gefühlsbetonte Werbung (§ 1 UWG a.F., jetzt §§ 3, 4 Nr. 1 UWG)912, oder eine Irreführung der Verbraucher (§ 3 UWG a.F., jetzt §§ 3, 5 UWG)913 in Betracht. Beispielsweise wurde die Werbung mit dem Umweltengagement des Herstellers eines Geschirrspülmittels auf der Verpackung seines Produkts als gegen § 1 und § 3 UWG a.F. verstoßend angesehen914. Ähnliches galt für Werbung mit einem sozialen oder umweltbezogenen Sponsoringengagement, die den Eindruck eines in Wahrheit nicht bestehenden Produktbezugs erweckte, indem sie beispielsweise beim Erwerber einer Ware die unzutreffende Vorstellung hervorrief, er unterstütze mit dem Erwerb das beschriebene Engagement des Unternehmers, und ihn so auf der Grundlage falscher Vorstellungen zum Kauf veranlaßte915, oder die beim Käufer Motive des sozialen Engagements ansprach und ohne sachliche Veranlassung zum Wettbewerb ausnutzte916. Hier konnte § 1 UWG a.F. (jetzt §§ 3, 4 Nr. 1 UWG) unter dem Aspekt der unsachlichen Beeinflussung von Verbrauchern sowie § 3 UWG a.F. (jetzt §§ 3, 5 UWG) eingreifen, wenn die Werbung nicht hinreichend verdeutlichte, daß es sich um ein zusätzliches, nicht auf den beworbenen Gegenstand selbst bezogenes Engagement des Sponsors handelte917. Im Hinblick auf § 1 UWG a.F. bedenklich war aber auch 911

Siehe insb. Fezer-Wiebe, UWG, § 4-S2 Rn. 88 m.w.N. – Kritisch z.B. Teichmann/van Krüchten, WRP 1994, 704 ff.; Hollerbach/Kapp, DB 1998, 1501, 1503 ff.; Lange, WRP 1999, 893, 897 ff.; Kübler/Kübler, Festschrift Ulmer, 907, 913 f. 912 Otten, Sponsoring, S. 55; Ullmann, Festschrift Traub, 411, 420 f.; kritisch Hollerbach/Kapp, DB 1998, 1501, 1503 f.; Keßler, WRP 1999, 146, 151 f. 913 Otten, Sponsoring, S. 55 f.; Keßler, WRP 1999, 146, 152 ff. 914 OLG Köln WRP 1993, 346, 347 ff. 915 Vgl. insb. OLG Stuttgart WRP 1999, 456 – Schokolade für die Umwelt. Kritisch Hartwig, WRP 1999, 744 ff., zum hier im Vordergrund stehenden Aspekt insb. 754, der jedoch teilweise zu stark auf rechtlich bisher nicht sanktionierte faktische Verhältnisse abstellt. 916 OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1996, 145, 146 – Schildpatt. 917 Vgl. zu Werbung mit ökologischem Engagement aus der Rspr. z.B. BGHZ 112, 311, 314 ff. – Biowerbung mit Fahrpreiserstattung; OLG Hamburg GRUR 1987, 386 – Bäumchen-Aktion; OLG Köln WRP 1993, 346, 347 ff. – Werbung mit Hinweis auf Umweltengagement; LG Hamburg WRP 1986, 59 – Aktion »Grüner Groschen«; einschränkend KG GRUR 1984, 605, 606 – Ein Baum für Köln; zu Werbung mit sozialem Engagement z.B. BGH GRUR 1959, 277, 279 – Künstler-Postkarten; BGH GRUR 1965, 485, 487 – Versehrten-Betrieb; BGH GRUR 1976, 308, 309 f. – UNICEF-Grußkarten; BGH GRUR 1976, 699, 700 f. – Die 10 Gebote heute; BGH GRUR 1987, 534, 535 – McHappy-Tag; BGH GRUR 1991, 545 – Tageseinnahme für Mitarbeiter; BGH NJW

432

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Werbung eines Sponsors mit der Selbstverpflichtung, einen bestimmten Anteil des Verkaufserlöses für den Umweltschutz zur Verfügung zu stellen. Hier konnte entweder unter dem Gesichtspunkt der gefühlsbetonten Werbung918 oder wiederum wegen Fehlens eines sachlichen Zusammenhangs zwischen Produktangebot und Umweltwerbung919 ein Verstoß gegen § 1 UWG a.F. (jetzt § 3 i.V.m. § 4 Nr. 1 UWG) angenommen werden. Der zweite Aspekt dürfte dabei der gewichtigere gewesen sein, zumal auch eine unlautere gefühlsbetonte Werbung wohl nur in Betracht kommt, wenn ein solcher Zusammenhang gerade nicht besteht. Teilweise wurde in Bezug auf Werbung mit einem Sponsoringengagement im Rahmen des § 1 UWG a.F. (jetzt § 3 i.V.m. § 4 Nr. 1 UWG) auch weniger auf das Vorliegen einer gefühlsbetonten Werbung als vielmehr auf eine fehlende Transparenz im Hinblick auf die Verbindung der Vertragsleistung mit dem Sponsoringengagement abgestellt, weil der Werbungsadressat nicht genau wisse, was er für sein Geld erhalte920. Eine Werbung mit einem Sponsoringengament war daher nur dann lauterkeitsrechtlich völlig unbedenklich, wenn ein klar erkennbarer sachlicher Zusammenhang zwischen dem beworbenen Produkt oder der beworbenen Dienstleistung und dem werbewirksamen Engagement bestand. Die in den letzten Jahren erfolgte Änderung der Beurteilung gefühlsbetonter Werbung in der Rechtsprechung921, die sowohl auf die Wandlung des Verbraucherleitbilds als auch auf die Präzisierung verfassungsrechtlicher Vorgaben für das Lauterkeitsrecht zurückzuführen ist, wirkt sich jedoch auch auf die lauter-

918 1995, 1964 f. – Arbeitsplätze bei UNS; OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 1331, 1332 – Generika; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 51 – Bringt die Kinder durch den Winter; OLG Hamburg OLGR Hamburg 2004, 15 – Kindernothilfe. 918 OLG Hamburg GRUR 1987, 386 – Bäumchen-Aktion; LG Hamburg WRP 1986, 59 – Aktion »Grüner Groschen«; einschränkend KG GRUR 1984, 605, 606 – Ein Baum für Köln (gefühlsbetonte Werbung in Verbindung mit der unzulässigen Ankündigung einer Zugabe); anders später OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 51 f. – Bringt die Kinder durch den Winter – unter Hinweis auf BVerfG GRUR 2002, 455. Kritisch z.B. Fezer, JZ 1992, 443, 447. 919 Siehe BGHZ 112, 311, 314 ff. – Biowerbung mit Fahrpreiserstattung; OLG Hamburg GRUR 1987, 386 f. – Bäumchen-Aktion; LG Hamburg WRP 1986, 59, 60 – Aktion »Grüner Groschen«; Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 184c; Hdb. WettbewerbsR-Jacobs, 1. Aufl. 1986, § 49 Rn. 33; Federhoff-Rink, Umweltschutz und Wettbewerbsrecht, S. 59 f., 243 ff.; dies., GRUR 1992, 643, 651 f. (nur für »rechtlich akzessorisches Sponsoring«, das mit dem Leistungsangebot des Unternehmens gekoppelt ist); Cordes, Umweltwerbung, S. 51 ff.; Füger, Umweltbezogene Werbung, S. 295 ff.; Wiebe, WRP 1993, 798, 809 f.; dens., WRP 1995, 445, 446; Spätgens, Festschrift Vieregge, 813, 826 ff. Kritisch Fezer, NJW 2001, 580, 582. 920 Z.B. OLG Hamm GRUR 2003, 975, 976 f. – Regenwald-Projekt; OLG Hamm, 18.11.2003, 4 U 105/03. Dagegen insb. Hartwig, GRUR 2003, 924, 925 f. 921 Zur Entwicklung siehe insb. BGH GRUR 1991, 545 f. – Tageseinnahme für Mitarbeiter m.w.N.; BGH GRUR 1995, 742, 743 f. – Arbeitsplätze bei UNS; BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1996, 145 ff. – Schildpatt; BVerfG GRUR 2002, 455 – Tier- und Artenschutz; BGH GRUR 2006, 75 – Artenschutz; LG Ulm GRUR-RR 2007, 300 f. – WORLD IN BALANCE; Classen, Die wettbewerbs- und verfassungsrechtliche Beurteilung produktunabhängiger Wirtschaftswerbung, S. 23 ff.; Lange, AfP 2002, 185, 188 ff.; Lindacher, Festschrift Tilmann, 195 ff.; Nordemann/Dustmann, Festschrift Tilmann, 207 ff.; Heermann, JZ 2006, 318, 319 f.; Seichter, WRP 2007, 230 ff. m.w.N.

V. Sponsoring (Typ 1)

433

keitsrechtliche Zulässigkeit von Werbung mit Sponsoringengagements aus. Da gefühlsbetonte Werbung jetzt nur noch in wenigen Ausnahmefällen als unlauter angesehen wird, kommt auch eine großzügigere Beurteilung von Sponsoringengagements im Hinblick auf §§ 3, 4 Nr. 1 UWG in Betracht. So wird heute bei einem bloßen (sachlich zutreffenden) Hinweis auf ein ökologisches oder soziales Engagement regelmäßig noch keine unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S.d. § 4 Nr. 1 UWG anzunehmen sein922. Vielmehr dürfte eine Abwägung der betroffenen Interessen und insbesondere der Grundrechte der Beteiligten (vor allem Art. 5 I 1 GG ist im Hinblick auf den Sponsor zu berücksichtigen) im Einzelfall meist dazu führen, dass durch einen solchen Hinweis auf ein Sponsoringengagement die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher nicht unmittelbar beeinträchtigt wird923. Ausnahmen sind in Sonderfällen denkbar; so wird etwa für Werbeaussagen, daß eine Sponsoringleistung erst erbracht wird, wenn ein bestimmter Mindestumsatz mit dem beworbenen Produkt erreicht ist, eine Anwendbarkeit des § 4 Nr. 1 UWG erwogen924. Ob hier aber tatsächlich die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher so stark beeinträchtigt ist, daß eine unangemessene unsachliche Beeinflussung angenommen werden kann, erscheint zweifelhaft. Auch eine Verletzung des Transparenzgebots durch Hinweise auf ein Sponsoringengagement dürfte mangels Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher regelmäßig ausscheiden, insbesondere führt das Fehlen einer Angabe, in welcher Höhe der vom Kunden bezahlte Preis der unterstützten Person oder Organisation zugute kommt, noch nicht zur Unlauterkeit nach §§ 3, 4 Nr. 1 oder Nr. 4 UWG925. Eine derartige Kommunikationsleistung ist vielmehr erst dann lauterkeitsrechtlichen Bedenken ausgesetzt, wenn sie im Hinblick auf das beworbene Produkt oder die beworbene Dienstleistung einen falschen Ein922 Siehe insb. BGH GRUR 2006, 75 – Artenschutz; BGH GRUR 2007, 247, 249 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251, 252 – Regenwaldprojekt II; zustimmend Sosnitza, jurisPR-WettbR 3/2007 Anm. 1; ausführlich Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts, S. 155 ff.; siehe weiterhin Fezer-Wiebe, UWG, § 4-S2 Rn. 100; Fezer-Steinbeck, UWG, § 4-1 Rn. 365 f.; MünchKommUWG-Heermann, § 4 Nr. 1 Rn. 534 ff. 923 Siehe insb. BGH GRUR 2006, 75, 76 – Artenschutz. Zustimmend Hartwig, NJW 2006, 1326, 1327; Heermann, JZ 2006, 318, 320; Gloy, EWiR 2006, 59, 60; B. Ackermann, jurisPR-BGHZivilR 49/2005 Anm. 5; Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts, S. 175 f. – In die gleiche Richtung bereits zu § 1 UWG a.F. Wiebe, WRP 1993, 798, 810 f.; Hartwig, WRP 1999, 744, 748, 754; Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 184d; Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 340. – A.A. allerdings – ebenfalls zu § 1 UWG a.F. – OLG Hamburg GRUR 1989, 614 – Umweltengagement: gegen § 1 UWG a.F. verstoßende gefühlsbetonte Werbung; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1996, 145 ff. – Schildpatt: bei optischer Verbindung von Förderhinweis und Werbung liegt gegen § 1 UWG a.F. verstoßende Imagewerbung vor. 924 Seichter, WRP 2007, 230, 235. 925 BGH GRUR 2007, 247, 250 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251, 252 f. – Regenwaldprojekt II. Zustimmend insb. Heermann, LMK 2007, 212520; anders noch OLG Hamm, 13.1.2004, 4 U 112/03; LG Siegen GRUR-RR 2003, 379, 380 – Regenwaldprojekt II (beide zu § 1 UWG a.F.). Daher dürfte die Unterscheidung zwischen akzessorischer und nicht-akzessorischer Sponsoringwerbung (dazu insb. Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts, S. 52 ff.) in diesem Bereich heute kaum noch relevant sein.

434

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

druck beim Verbraucher hervorruft. Nach der Liberalisierung der Rechtsprechung zur gefühlsbetonten Werbung kommt in derartigen Fällen heute in erster Linie eine Irreführung i.S.d. § 5 UWG in Betracht926. Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH zum Artenschutz927 sowie zum »Regenwaldprojekt« der Brauerei Krombacher928 kann irreführende Werbung i.S.d. § 5 II 2 UWG vorliegen, wenn die Adressaten der Werbung über Inhalt oder Umfang der Sponsoringleistung unzutreffend oder auch nur unzureichend informiert werden929, beispielsweise wenn der tatsächliche Umfang des Sponsoringengagements hinter dem behaupteten zurückbleibt und diese Abweichung für die Entscheidung der Verbraucher relevant ist930. Danach ist künftig ein sachlicher Zusammenhang zwischen beworbener Leistung und Sponsoringengagement nicht mehr Voraussetzung lauterkeitsrechtlicher Unbedenklichkeit von Werbung mit einem Sponsoringengagement und auch auf die Unterscheidung zwischen akzessorischer und nicht-akzessorischer Werbung931 dürfte es für die Beurteilung der Irreführung allenfalls noch am Rande ankommen, wenn die Irreführung gerade im Zusammenhang mit der Akzessorietät der Werbung steht932. Weiterhin dürfte auch eine Äquivalenz zwischen der vom Erwerber erbrachten Leistung und dem beworbenen Sponsoringengagement, wie sie in der früheren Rechtsprechung – jedoch ohne hinreichende Präzisierung – mitunter verlangt wurde, künftig nicht mehr entscheidend für die Annahme einer Irreführung i.S.d. § 5 UWG sein933. Vielmehr ist eine solche Werbung lauterkeitsrechtlich regelmäßig unbedenklich, wenn sie auf ein tatsächlich bestehendes Sponsoringengagement in sachlich richtiger Art und Weise hinweist934. Das dürfte auch Art. 6 I lit. c der Richtlinie über 926

Siehe auch Fezer-Wiebe, UWG, § 4-S2 Rn. 106 ff., 109; MünchKommUWG-Heermann, § 4 Nr. 3 Rn. 534 ff. 927 BGH GRUR 2006, 75 – Artenschutz. 928 BGH GRUR 2007, 247 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251 – Regenwaldprojekt II. 929 Siehe dazu insb. BGH GRUR 2007, 247, 250 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251, 252 – Regenwaldprojekt II; Sosnitza, jurisPR-WettbR 3/2007 Anm. 1 und Anm. 2; Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts, S. 191; FezerWiebe, UWG, § 4-S2 Rn. 109. Restriktiver noch OLG Hamm GRUR 2003, 975, 976 f. – Regenwald-Projekt; OLG Hamm, 18.11.2003, 4 U 105/03. 930 Siehe insb. BGH GRUR 2007, 251, 253 f. – Regenwaldprojekt II. 931 Dazu insb. Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts, S. 52 ff. 932 Siehe dazu insb. Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts, S. 200. 933 Siehe dazu insb. Hartwig, NJW 2006, 1326, 1328. 934 Teilweise wird vertreten, daß eine Irreführung auch dann anzunehmen sei, wenn das werbende Unternehmen die Förderleistung über eine Erhöhung des für den funktionalen Grundnutzen zu entrichtenden Preises auf die Marktgegenseite umlege (Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts, S. 192). Ob der aufgeklärte Verbraucher hier tatsächlich irregeführt wird, weil er den Unterschied zwischen fair-trade-Angeboten und akzessorischen Social-Sponsoringmaßnahmen kenne (so Nauß, a.a.O.), erscheint zweifelhaft. Jedenfalls bei einem deutlichen Preisaufschlag dürfte eine Irreführung kaum anzunehmen sein und geringe »Zuschläge« dürften im konkreten Fall schwer nachweisbar sein.

V. Sponsoring (Typ 1)

435

unlautere Geschäftspraktiken entsprechen935. Allerdings ist zu Recht darauf aufmerksam gemacht worden, daß die neuere Entwicklung der Rechtsprechung auch dazu führen kann, daß Unternehmen das Risiko einer Beurteilung der Werbung mit einem Sponsoringengagement als unlauter i.S.d. § 5 UWG dadurch minimieren könnten, daß sie keine bestimmte Leistung versprechen936. Daher sollte in Zukunft das Augenmerk verstärkt auf eine Präzisierung der für § 5 II 2 UWG relevanten Aufklärungspflichten gerichtet werden937, um derartige Entwicklungen nicht zu stark zu begünstigen. Auch mögliche Auswirkungen der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken938 mit ihrer speziellen Regelung für Sponsoring dürften im Blick zu behalten sein939. Weiterhin sollte bedacht werden, daß umweltbezogene Werbung nur dann ernst genommen und akzeptiert werden dürfte, wenn hinter ihr ein glaubwürdiges und nachprüfbares Engagement des Werbenden steht940. Entsprechendes dürfte für Werbung des Sponsors mit Aktivitäten im sozialen Bereich gelten. Stellt der Sponsor eigene Werbeangaben als fachkundige Äußerungen des Gesponserten dar, um ihnen im Verkehr größere Beachtung zu verschaffen, verstößt dies gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG941. Weiterhin kann Werbung mit Stellungnahmen oder Gutachten des Gesponserten, die auf seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit und der damit verbundenen Sachkunde beruhen und sich auf Produkte oder Dienstleistungen des Sponsors beziehen, gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG verstoßen942. Die erforderliche Wettbewerbshandlung des Sponsors läßt

935 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. Vgl. zu dieser Entsprechung insb. HenningBodewig, WRP 2006, 621, 626. 936 Seichter, WRP 2007, 230, 235. In diese Richtung könnte auch das Urteil des LG Ulm GRUR-RR 2007, 300 – WORLD IN BALANCE – deuten. 937 Dazu bereits Nauß, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts, S. 197 ff. 938 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/480/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22 ff. 939 Siehe dazu insb. Seichter, WRP 2007, 230, 236 f.; Henning-Bodewig, WRP 2006, 621, 624 ff. 940 Siehe nur Zillesen/Rahmel, Umweltsponsoring, S. 29: »Während von einem Sportsponsor nicht der Nachweis sportlicher Aktivitäten verlangt wird und ein Kunstsponsor selbst künstlerisch völlig talentlos sein kann, wird Umweltsponsoring nur als Fortsetzung der umweltorientierten Unternehmenspolitik mit anderen Mitteln akzeptiert.«; dies., S. 46: »Öko-Sponsoring muß auf der Basis unternehmensinterner ökologischer Maßnahmen betrieben werden. Nur dann wird es nach innen und außen ein wirksamer Beweis für die Übernahme gesellschaftlicher Verantwortung sein.« 941 Dazu bereits oben § 7 IV. 2. a (2) (a) (E). 942 Vgl. dazu auch schon oben § 7 IV. 2. a (2) (a) (E).

436

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

sich regelmäßig schon daraus ableiten, daß er bei dem hier zugrundegelegten Typus des Sponsoringvertrags für derartige Äußerungen des Gesponserten ein Entgelt entrichtet. Bei der Vergabe von Senderechten durch den Gesponserten sind zusätzlich die bereits oben angesprochenen Begrenzungen der Privatautonomie nach §§ 1 ff. GWB, Artt. 81 f. EG zu beachten943. (b) Verschaffen persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen

D Allgemeines. Besonders vielfältig sind die Möglichkeiten, dem Sponsor werbewirksame Rechtspositionen zu verschaffen, die in irgendeiner Weise auf der Persönlichkeit des Gesponserten (im weitesten Sinne) beruhen. So können beispielsweise die Nutzung des Namens des Geförderten944, seines Bilds, seiner Stimme, seiner Unterschrift, seines Logos oder von Ergebnissen seiner Tätigkeit als ausübender Künstler für den Förderer von Interesse sein. Auch bei der Vergabe »offizieller Prädikate« an den Sponsor spielen häufig persönlichkeitsrechtliche Aspekte eine Rolle, wenn eine solche Bezeichnung beispielsweise auf dem Namen oder einer Marke des Gesponserten beruht. Schließlich ist selbst die oft gesondert angeführte Duldung von Werbemaßnahmen des Sponsors945 aus juristischer Sicht letztlich eine solche Verschaffung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen, denn es geht hier beispielsweise um die Anfertigung von Werbematerial mit dem Bild oder der Stimme des Gesponserten oder um den Vertrieb von Werbematerialien, die auf den Gesponserten hinweisen, also immer um Werbeaktivitäten, die eine Einräumung persönlichkeitsrechtlicher Positionen an den Sponsor voraussetzen. Entsprechendes gilt für das sogenannte Cross-Licensing, das sich als neue Werbeform beim Sponsoring bisher vor allem in den USA verbreitet hat946. Hier werden werbewirksame Zeichen, beispielsweise Logos, von Sponsor und Gesponsertem zu einem neuen Werbeelement verbunden, so daß der Gesponserte dem Sponsor ebenfalls die für eine solche Verwertung erforderlichen Rechte einräumen muß.

E Rechtliche Beurteilung und vertragstypologische Zuordnung. Zulässigkeit und rechtliche Möglichkeiten einer kommerziellen Verwertung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen wurden bereits im Zusammenhang mit Werbeverträgen erörtert947. Denkbar ist demnach – je nach Art der zu verwertenden Rechtsposition – eine vollständige Übertragung oder jedenfalls eine Lizenzerteilung, 943

S.o. § 7 IV. 2. b (3) (b). Siehe auch OLG Oldenburg SpuRt 2006, 166, 167: Benennung eines Sportstadions nach dem Sponsor. 945 Vgl. nur Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 57 f.; Weiand/ Poser, Sponsoringvertrag, S. 89; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 230; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 295 sowie die oben (§ 7 V. 1. a) zugrundegelegte vorläufige Definition des Sponsoringvertrags. 946 Dazu insb. Luck/Kriwat, in: Sponsoring im Sport, 9, 13. 947 Oben § 7 IV. 2. b. 944

V. Sponsoring (Typ 1)

437

wenn die betreffende Rechtsposition hinreichend von der Person des Gesponserten getrennt (separiert) werden kann und sich die konkret zu vermarktende Position entweder bereits zu einem eigenständigen Immaterialgüterrecht entwickelt hat oder jedenfalls rechtlichen Schutz genießt948. Da die Nutzung beim Sponsoringvertrag regelmäßig eine kommerzielle ist, können auch noch nicht zu Immaterialgüterrechten verselbständigte, aber doch hinreichend separierbare Aspekte des Persönlichkeitsrechts Vertragsgegenstand sein, denn sie sind regelmäßig gerade gegen Verwendung im Bereich der Werbung geschützt949. Trotz aller rechtlichen Unterschiede der für eine solche Verwertung in Betracht kommenden persönlichkeitsgeprägten Positionen hat sich gezeigt, daß derartige vertragliche Leistungen des Gesponserten je nach Umfang der Rechtsübertragung oder -einräumung in Ergänzung der Parteivereinbarung entweder nach den Vorschriften über den Rechtskauf (§§ 453, 433 ff. BGB) oder nach den Regeln der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) zu beurteilen sind950. Auch hier haftet der Gesponserte regelmäßig nicht für den Eintritt des Werbeerfolgs951, sondern ist nur für die Einräumung bzw. Übertragung der vereinbarten Rechte an den Sponsor verantwortlich. Zudem ist die Haftung des Gesponserten für Rechtsmängel teilweise immaterialgüterrechtsspezifisch zu modifizieren952: Die verschuldensunabhängige Haftung für bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhandene Rechtsmängel nach §§ 581 II, 536a I Var. 1 BGB bzw. § 437 Nr. 2 i.V.m. §§ 440, 323, 326 V oder § 437 Nr. 2 i.V.m. § 441 BGB erscheint dort nicht angemessen, wo solche Mängel weder vom Gesponserten zu beeinflussen noch für ihn erkennbar sind, insbesondere bei Unklarheiten im Hinblick auf die rechtliche Verwertbarkeit einer persönlichkeitsgeprägten Position oder hinsichtlich rechtlicher Hindernisse einer Lizenzerteilung (z.B. Eintragungshindernisse für das Recht, das Gegenstand der Lizenz werden soll). Weil derartige Rechtsmängel bei der Verwertung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen durch die Sponsoringpartner regelmäßig nicht beeinflußt werden können und sich beide Vertragsparteien dieses Risikos gleichermaßen bewußt sein sollten, erscheint es unangemessen, die Folgen allein den Gesponserten tragen zu lassen. Statt dessen sollten die allgemeinen Regeln über Rücktritt und (verschuldensabhängigen) Schadensersatz angewendet werden. Dies erscheint möglich, wenn man in Anlehnung an die zum Patentrecht entwickelten Grundsätze eine stillschweigende Abbedingung der verschuldensunabhängigen Haftung für Rechtsmängel durch die Beteiligten annimmt. Ein ausdrücklicher Ausschluß der Anwendung der betreffenden Vorschriften erscheint freilich aus kautelarjuristischer Perspektive als die sicherere Lösung. – Die Wirkung der Einräumung oder Übertragung persönlichkeitsgeprägter Rechts-

948

Oben § 7 IV. 2. b (1) (b) (E). Vgl. nur oben § 7 IV. 2. b (2) (a) (D) (zum Namensrecht), § 7 VI. 2. b (2) (b) (D) (zum Recht am eigenen Bild), § 7 IV. 2. b (2) (d) (D) (zu Teilaspekten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts). 950 Auch dazu näher oben § 7 IV. 2. b (4) (a). 951 Dazu schon oben § 7 V. 2. b (2) (a) (E). 952 S.o. § 7 IV. 2. b (4) (b) und § 8 III. 2. b (2). 949

438

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

positionen (insbesondere die Frage obligatorischer oder dinglicher Wirkung) spielt beim Sponsoring insbesondere dann eine Rolle, wenn Sponsoringvereinbarungen von Einzelpersonen mit solchen von Verbänden, denen sie angehören, kollidieren können, und braucht daher in dieser auf Zweipersonenverhältnisse begrenzten Untersuchung nicht näher verfolgt zu werden. Wichtig ist hingegen, daß sämtliche nicht von der Parteiabsprache (und damit auch von einer Einwilligung des Gesponserten im Sinne des Deliktsrechts) gedeckten Nutzungen persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen des Gesponserten rechtswidrige Eingriffe in Persönlichkeitsrechte des Gesponserten darstellen, bei denen die bereits geschilderten Sanktionen (Schadensersatzansprüche, Ansprüche aus Eingriffskondiktion oder aus unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag)953 in Betracht kommen. Ob ein solcher Eingriff, der sich zugleich als Verletzung einer vertraglichen Pflicht des Sponsors darstellt, zugleich ein Recht des Gesponserten auf Beendigung und Rückabwicklung des gesamten Vertrags begründet, ist im Einzelfall nach der Schwere des Verstoßes und seinem Verhältnis zum Vertrag insgesamt unter Berücksichtigung der Grundgedanken der §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB zu ermitteln.

J Spezifische Nebenpflichten. Mitunter verpflichtet sich der Gesponserte zusätzlich, den Sponsor über Pressekonferenzen oder Presseverlautbarungen zu unterrichten oder ihm die Teilnahme an derartigen Veranstaltungen zu ermöglichen954. Bei solchen Informationspflichten dürfte es sich in der Regel um selbständige, auf die Kommunikationsleistung des Gesponserten bezogene Nebenpflichten handeln, bei deren Verletzung insbesondere die Regelungen des Allgemeinen Schuldrechts über Teilleistungen (§§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) zum Zuge kommen. Sofern der Gesponserte verpflichtet ist, dem Sponsor die Teilnahme an Pressekonferenzen oder die Beifügung einer eigenen Presseerklärung zu ermöglichen, stellt auch dies eine selbständige leistungsbezogene Nebenpflicht dar, die wegen ihrer Erfolgsbezogenheit den Charakter einer Werkleistung aufweist, so daß bei ihrer Verletzung im Falle eines Fehlens ausdrücklicher Parteivereinbarungen §§ 633 ff. BGB, wiederum ergänzt durch die allgemeinen Vorschriften über Teilleistungen (§§ 281 I 2, 323 V 1 BGB), anzuwenden sind.

G Abstimmungspflicht für bestimmte Werbemaßnahmen. Mitunter wird eine Abstimmungspflicht im Hinblick auf noch nicht konkret im Vertrag festgelegte Werbemaßnahmen des Sponsors vereinbart955. Sie ist bei der Verschaffung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen von besonderer Bedeutung, weil hier dem Förderer regelmäßig weiterreichende Werbemöglichkeiten zur Verfügung stehen als bei anderen Kommunikationsleistungen des Gesponserten. Zwar mag 953

Oben § 7 IV. 2. b (1) (b) (D). Z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 2 V (S. 33). 955 Vgl. auch Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 91 sowie (im Hinblick auf einen Vermarktungsvertrag) OLG München SpuRt 1998, 240, 241. 954

V. Sponsoring (Typ 1)

439

man auf den ersten Blick eine solche Abstimmungspflicht für entbehrlich halten, wenn die einzelnen Werbemaßnahmen des Sponsors, bei denen die Persönlichkeit des Gesponserten eine Rolle spielt, bereits im Vertrag konkret festgelegt sind. Aber selbst bei solch umfassenden Regelungen kann die konkrete Ausgestaltung einer vereinbarten Werbemaßnahme im Einzelfall zu einer Verletzung von Persönlichkeitsrechten des Gesponserten führen, so daß die Vereinbarung einer Abstimmungspflicht auch hier sinnvoll erscheint. Noch wichtiger wird eine solche Pflicht, wenn nicht sämtliche Werbemaßnahmen des Sponsors bereits im Detail vertraglich festgelegt sind. Nur auf diesem Wege kann die für jede Nutzung persönlichkeitsgeprägter Positionen erforderliche vertragliche Lizenzerteilung des Gesponserten erreicht und ein unzulässiger (und dann auch rechtlich sanktionierter) Eingriff in das allgemeine oder ein spezielles Persönlichkeitsrecht vermieden werden, denn aufgrund der auch hier geltenden Zweckübertragungsregel956 führt die Vertragsauslegung allein regelmäßig noch nicht zur Annahme einer solchen Lizenzerteilung oder gar Rechtsübertragung. Die Vereinbarung einer Abstimmungspflicht ist im Rahmen der Vertragsfreiheit möglich. Insbesondere bei der Konkretisierung bereits vorhandener vertraglicher Regelungen erscheint es jedoch sinnvoll, schon aus Gründen der Rechtssicherheit dem Gesponserten nicht jeglichen Widerspruch zu gestatten, sondern sein Widerspruchsrecht auf Verletzungen des Persönlichkeitsrechts oder zumindest auf erhebliche Beeinträchtigungen seiner sonstigen Rechte zu beschränken. Das kann auf den Grundgedanken des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) gestützt werden. Auch eine solche Vereinbarung dürfte sich noch im Rahmen des aufgrund der Privatautonomie Zulässigen bewegen. Bei der Abstimmungspflicht handelt es sich um eine selbständige, auf ein positives Tun des Sponsors (und damit letztlich auf eine vertragliche Hauptleistung) bezogene Nebenpflicht, bei deren Verletzung insbesondere §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB eine Rolle spielen können.

H Vergabe von Prädikaten. Eine besondere Möglichkeit, eine persönlichkeitsgeprägte Rechtsposition einzuräumen, ist die Vergabe von Titeln oder Prädikaten an den Sponsor. Hier tritt zur Verschaffung von Rechten an persönlichkeitsgeprägten Positionen (beispielsweise dem Recht zur Nutzung des Namens des Gesponserten oder eines seiner Werke) regelmäßig als weiteres Element die Kreation eines neuen Titels oder Prädikats speziell für den Sponsor hinzu, und auch hieran erhält der Sponsor die für seine Werbung gewünschten Nutzungsrechte. Es wird also zusätzlich ein neues Recht (z.B. ein Ehrentitel oder ein Sponsorenprädikat) geschaffen und sogleich dem Sponsor übertragen oder zumindest zur Nutzung überlassen. Fraglich sind Inhalt und Reichweite einer solchen Rechtseinräumung. Einerseits läßt sich ein derartiges Prädikat faktisch von der Persönlichkeit des Gesponserten trennen, es ist also separierbar im Sinne der oben aufgestellten Regeln für

956

Dazu ausführlich unten § 8 III. 1. a (1).

440

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

die Verwertung persönlichkeitsgeprägter Positionen957. Andererseits bezieht das Prädikat seinen Werbewert regelmäßig daraus, daß es zumindest den Namen des Gesponserten, den Titel eines seiner Werke oder sonstige von seiner Persönlichkeit geprägte Elemente enthält, die häufig nicht vollständig übertragbar sind. Da sich ein Prädikat wie »Offizieller Sponsor von …« nicht zu Verwertungszwecken aufteilen läßt und nur als Ganzes verwendet werden kann, ist daher auch das neue Recht nur insoweit übertragbar wie die in ihm enthaltenen persönlichkeitsgeprägten Rechtspositionen des Gesponserten. Insbesondere bei Verwendung des Namens des Gesponserten wird also regelmäßig nur eine gebundene Rechtsübertragung in Betracht kommen. Bei Verwendung vollständig übertragbarer persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen ist dagegen auch eine Lizenzerteilung mit weiterreichender Wirkung möglich. Folglich können die Beteiligten in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit einfache, alleinige oder ausschließliche Lizenzen zur Nutzung solcher Prädikate erteilen; häufig werden Art und Umfang der Verwendung des Prädikats durch den Sponsor im Detail festgelegt958. Ist dies nicht geschehen, sollte wegen der Nähe derartiger Rechtspositionen zu Immaterialgüterrechten auch hier in entsprechender Anwendung der Zweckübertragungsregel959 angenommen werden, daß der Gesponserte in Zweifelsfällen dem Sponsor die Nutzungsrechte an dem Prädikat nur in solchem Umfang einräumen wollte wie zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich. Das schuldrechtliche Geschäft ist regelmäßig nach den Regeln über die Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) zu beurteilen. Daß das Prädikat als solches erst im Rahmen des Rechtsgeschäfts zu seiner Verwertung neu geschaffen wird, steht derartigen juristischen Konstruktionen nicht entgegen; man denke nur an die Parallele zu urheberrechtlichen Nutzungsrechten, die ebenfalls erst mit der Rechtseinräumung nach §§ 31 ff. UrhG entstehen und denen, sofern es sich um ausschließliche Nutzungsrechte handelt, häufig sogar dingliche Wirkung beigemessen wird960. Eine vollständige Rechtsübertragung im Sinne eines Rechtskaufs dürfte auch bei der Vergabe von Prädikaten mit als ganze übertragbaren persönlichkeitsgeprägten Rechtspositionen nur selten in Betracht kommen, da meist keine zeitlich unbegrenzte und häufig auch keine ausschließliche Nutzung eines solchen Prädikats durch den Sponsor gewollt ist.

] Einschränkungen der Privatautonomie. Kommunikationsmaßnahmen des Sponsors unter Nutzung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen des Gesponserten bedürfen stets der ausdrücklichen Vereinbarung. Bei Fehlen einer derartigen Absprache stellt eine Werbemaßnahme eine Verletzung von § 823 I BGB (bzw. der für das jeweils betroffene Rechtsgut einschlägigen Sonderregelungen) dar. Eine zusätzliche Einordnung dieser Vorschriften auch als Marktver957 958 959 960

§ 7 IV. 2. b (1) (b). Vgl. nur Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 2 I, II (S. 30 ff.). Dazu insbesondere unten § 8 III. 1. a (1). Dazu näher unten § 8 III. 1. a (1).

V. Sponsoring (Typ 1)

441

haltensregelungen i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG mit der Folge, daß bei ihrer Verletzung gleichzeitig ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG vorläge, dürfte jedoch nicht in Betracht kommen (sofern nicht ausnahmsweise besondere unlauterkeitsbegründende Umstände hinzutreten), weil diese Normen regelmäßig keinen besonderen, wettbewerbsbezogenen Schutzzweck haben und andere, vorrangige Regelungssysteme spezielle Ansprüche für den Verletzungsfall bereithalten961. Insbesondere bei der Namensgebung und der Vergabe von Prädikaten ist darauf zu achten, daß durch die konkrete Ausgestaltung keine Irreführung von Verbrauchern i.S.v. § 5 UWG (sowie i.S.v. Art. 6 I lit. c der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken962) bewirkt wird963. Die Benennung muß also stets der Wahrheit entsprechen und sollte keine falschen Assoziationen hervorrufen wie beispielsweise den Eindruck, der Sponsor habe eine bestimmte Veranstaltung vollständig oder größtenteils finanziert, während er in Wirklichkeit nur einen geringen Anteil zu den Gesamtkosten beigesteuert hat. Im Hinblick auf Bezeichnungen wie »offizieller Sponsor« ist daher ebenfalls Vorsicht geboten964. Der Gesponserte ist zudem stets genau zu bezeichnen, um auch insoweit eine Irreführung i.S.d. § 5 UWG auszuschließen965. Eine Irreführung i.S.d. § 5 UWG kommt weiterhin in Betracht, wenn der Förderer für ein Produkt oder eine Dienstleistung mit der Formulierung »Empfohlen von …« wirbt, obwohl der Geförderte den Gegenstand der Werbung tatsächlich niemals ausdrücklich empfohlen hat966. Hingegen dürfte die Gefahr einer Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 138 BGB, wie sie bei der Hingabe von Geld zur Erlangung bereits bestehender Auszeichnungen, die regelmäßig aufgrund besonderer Leistungen oder Tätigkeiten vergeben werden, vom Reichsgericht angenommen wurde967, bei der Vergabe von Prädikaten regelmäßig nicht gegeben sein, weil es sich um von den Beteiligten selbst für den konkreten Anlaß geschaffene Titel handelt.

961 Siehe dazu insb. BGHZ 140, 183, 188 f. – Elektronische Pressearchive; Hefermehl/Köhler/ Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 11.40; Piper/Ohly-Piper, § 4.11 UWG Rn. 41. 962 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/480/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22 ff. Dazu bereits oben § 7 V. 2. b (1) (d) (D). 963 Vgl. Ruijsenaars, SpuRt 1998, 133, 137; OLG Hamburg SpuRt 1997, 172, 173 f. (beide zu § 3 UWG a.F.) sowie – zum schweizerischen Recht – Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 86. 964 Dazu insb. OLG Hamburg GRUR 1986, 550 – Fußballschuh-Werbung (zu § 3 UWG a.F.); OLG Hamburg WRP 1985, 649, 650 f. 965 Vgl. dazu insb. OLG Hamburg WRP 1985, 649, 650, wo das Prädikat »Sponsor der deutschen Nationalmannschaft« unter anderem deswegen als irreführend i.S.d. § 3 UWG a.F. angesehen wurde, weil in Wirklichkeit die Sponsorenleistung gegenüber dem Verband, dem die Mannschaft angehörte, erbracht wurde. 966 Vgl. dazu auch Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 96 (zu § 3 UWG a.F.). 967 RGZ 86, 98, 99; RG JW 1919, 447, 448.

442

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Bedenklich im Hinblick auf das rundfunkrechtliche Trennungsgebot i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG sowie möglicherweise zusätzlich im Hinblick auf §§ 3, 4 Nr. 1 und Nr. 3 UWG kann die Nutzung der Titel von Rundfunksendungen durch einen Sendungssponsor sein, weil hier eine Einflußnahme des Sponsors auf die Unabhängigkeit der Programmgestaltung nicht auszuschließen ist968. Dagegen liegt bei einer Berichterstattung über eine gesponserte Veranstaltung unter Nennung des auf den Sponsor zurückgehenden Namens in der Regel kein Verstoß gegen das Trennungsgebot vor, weil hier die Berichterstattung Teil der Pflicht der Medien zur ausreichenden und vollständigen Information der Allgemeinheit und damit regelmäßig aus redaktionellen Gründen veranlaßt ist969. Bei Vereinbarungen über die Nutzung von Persönlichkeitsrechten zwischen Gesponsertem und Sponsor können wiederum § 1 GWB bzw. Art. 81 EG als kartellrechtliche Grenzen der Privatautonomie zu berücksichtigen sein970. Man wird hier vielfach an die Regeln der kartellrechtlichen Beurteilung von Lizenzverträgen anknüpfen können; in bezug auf die besondere Natur der Persönlichkeitsrechte dürfte jedoch eine zurückhaltende Anwendung des Kartellrechts angebracht sein. Im Hinblick auf die bei Sponsoringverträgen häufig sinnvolle Abstimmungspflicht zwischen den Beteiligten für bestimmte Werbemaßnahmen ist zu beachten, daß diese zwar möglicherweise eine Vereinbarung i.S.d. § 1 GWB bzw. des Art. 81 I EG darstellt, eine solch allgemeine Vereinbarung späterer Abstimmung jedoch lediglich die Vorstufe späterer, möglicherweise im Hinblick auf die genannten Vorschriften bedenklicher Abreden darstellt und als solche daher kartellrechtlich irrelevant sein dürfte. – Bei Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung des Gesponserten hinsichtlich der wirtschaftlich verwertbaren Aspekte seines Persönlichkeitsrechts sind zusätzlich §§ 19 f. GWB bzw. Art. 82 EG im Blick zu behalten971, beispielsweise bei der Vergabe von Prädikaten durch Sportverbände972 oder bei Beschränkungen in Teilnahmeregelungen solcher Verbände für bestimmte Veranstaltungen973. Bei diesen Fragen kommt es jedoch insbesondere auf die Marktposition des Gesponserten an, so daß es sich um Beschränkungen der Privatautonomie handelt, welche nicht die Vereinbarung einer bestimmten Pflicht des Gesponserten als solche, sondern ihre Ausgestaltung im Einzelfall betreffen und daher hier nicht näher verfolgt werden.

968 Vgl. insb. BGH NJW 1993, 852, 855 – Guldenburg; Ahrens, GRUR 1995, 307, 314 (beide zum UWG a.F.). 969 Vgl. auch Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 300 (zum UWG a.F.). 970 Vgl. – zum GWB a.F. – z.B. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, 3. Aufl. 2001, § 16 GWB Rn. 26 (zum Recht am eigenen Bild). A.A. OLG Hamm NJW-RR 1987, 232 – Nena (zu § 18 GWB a.F.). 971 Vgl. auch BKartA WuW/E BKartA 1433, 1435 ff. zur vertraglichen Einräumung der Möglichkeit, sich als ausschließlicher Ausrüster des Vereins zu bezeichnen und zur einheitlichen Ausstattung aller Spieler eines Verbands mit Erzeugnissen eines Herstellers. 972 Vgl. Streinz, SpuRt 1998, 89, 93 f. 973 Dazu insb. Rauste, SpuRt 1998, 7, 8 ff.

V. Sponsoring (Typ 1)

443

(3) Flankierende Regelungen Da die Kommunikationsleistung des Gesponserten stark von seiner Person bzw. seiner Tätigkeit geprägt ist, kann sie regelmäßig nicht durch einen anderen erbracht werden. Beim Personensponsoring wird daher häufig eine Verpflichtung des Gesponserten zur persönlichen Leistung vertraglich festgelegt974. Sie kann sich bei Fehlen einer derartigen Vereinbarung regelmäßig auch durch Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des konkreten Zwecks des Rechtsgeschäfts (bei dem der Imagetransfer vom Gesponserten auf den Sponsor eine wesentliche Rolle spielt) ergeben; wegen der Auslegungsregel des § 267 BGB empfiehlt sich jedoch eine ausdrückliche Aufnahme in den Vertrag. Beim Verbandssponsoring kann der Verband selbst die Kommunikationsleistung meist nicht erbringen; sie ist jedoch regelmäßig an konkrete Verbandsmitglieder (z.B. bestimmte bekannte Sportler) in ähnlicher Weise gebunden wie das Personensponsoring an die Einzelperson. Hier empfiehlt sich entweder eine konkrete Festlegung derjenigen Mitglieder, die (als von § 267 BGB ohnehin nicht erfaßte Erfüllungsgehilfen des Verbands) an der Kommunikationsleistung des Gesponserten mitwirken sollen, oder zumindest eine Einschränkung der Substitutionsmöglichkeiten des Verbands975. Im Rahmen der Leistungsstörungen spielt wegen des höchstpersönlichen Charakters der Leistung die Unmöglichkeit eine wichtige Rolle976. Insoweit gelten die allgemeinen Regeln (§§ 275, 280, 283, 311a BGB); allerdings kann die Bemessung des Schadensersatzes bei vom Gesponserten zu vertretender Unmöglichkeit praktische Probleme bereiten. Daher empfiehlt sich eine zahlenmäßige Festlegung der Höhe des Erfüllungsinteresses des Sponsors im Hinblick auf diese Leistung des Gesponserten977 oder zumindest eine Begrenzung des Schadensersatzes auf einen bestimmten Höchstbetrag978. Im Zusammenhang mit den Verpflichtungen des Gesponserten sollte schließlich der Umfang der dem Sponsor eingeräumten Rechtsstellung geregelt werden, also insbesondere ob er Exklusivsponsor oder einer von mehreren Sponsoren ist. Im letzten Fall ist das Verhältnis der Sponsoren zueinander (Gleichrangigkeit, meist unter Begrenzung auf bestimmte Geschäftsbereiche [Branchenexklusivität], oder Rangverhältnisse [mitunter ebenfalls mit Branchenexklusivität]) zu konkretisieren, was in den meisten Vertragsformularen auch vorgesehen ist979. 974 Z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 5 I (S. 36); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 236; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 975 So z.B. bei Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 5 I (S. 36). 976 Dazu insb. Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 86 f. (zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung). 977 Vgl. auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 84, 87; Kolvenbach, AnwBl 1989, 289, 295. 978 So insb. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 6 IV (S. 37). 979 Z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 3 (S. 34 f.); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 235; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2, S. 64; vgl. auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 53.

444

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Zur Absicherung der vereinbarten Position des Sponsors kann die vertragliche Festlegung diesbezüglicher Unterlassungs- und Abstimmungspflichten des Gesponserten (als selbständige leistungsbezogene Nebenpflichten, deren Verletzung insbesondere Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann980) von Bedeutung sein. Bei der Aufnahme derartiger Exklusivitätsklauseln in den Sponsoringvertrag sind allerdings die Vorgaben des deutschen und eventuell des europäischen Kartellrechts zu beachten: Eine solche Absprache kann gegen § 1 oder §§ 19 f. GWB verstoßen, bei Bezug zum Gemeinsamen Markt und Vorliegen einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung auch gegen Artt. 81, 82 EG. Hierauf ist im Rahmen der umfassenden Untersuchung von Wettbewerbsverboten zurückzukommen981. c) Nebenpflichten im Rahmen des gesamten Sponsoringvertrags Je nach Art und Ausgestaltung der Hauptleistungen kann sich für die Vertragspartner eine Reihe von Nebenpflichten ergeben. Diese lassen sich in zwei große Gruppen unterteilen, und zwar in Pflichten des Gesponserten im Zusammenhang mit dem Sponsoringobjekt und sonstige Pflichten. Zur zweiten Gruppe gehören auch diejenigen Pflichten (meist beider Beteiligten), die sich aufgrund des besonderen Charakters des Sponsoringvertrags, der häufig zu einer über das Normalmaß hinausgehenden Verbindung beider Beteiligten führen kann, ergeben. (1) Pflichten des Gesponserten im Zusammenhang mit dem Sponsoringobjekt Häufig verpflichtet sich der Gesponserte im Sponsoringvertrag zur Auskunft über seine geförderte Tätigkeit (Sponsoringobjekt) oder zur Rechenschaft über die Verwendung der Förderleistung. Derartige Pflichten dienen gleichzeitig einer Absicherung der Verwirklichung des durch den voll entgeltlichen Sponsoringvertrag zumindest mittelbar geförderten überindividuellen Zwecks. Sieht man nicht die Tätigkeit des Gesponserten zur Verwirklichung überindividueller Zwecke (Sponsoringobjekt), sondern seine Kommunikationstätigkeit als vertragliche Hauptleistung an, handelt es sich bei diesen Pflichten jedenfalls nicht um leistungsbezogene Nebenpflichten, weil sie keinen unmittelbaren Bezug zur Kommunikationsleistung des Gesponserten aufweisen. Eine Einordnung als nicht leistungsbezogene Nebenpflichten erschiene jedoch gleichfalls wenig überzeugend, weil diese Verpflichtungen nicht in gleicher Weise eigenständig neben den Hauptpflichten der Beteiligten stehen wie beispielsweise die im Anschluß zu erörternden Pflichten aufgrund des besonderen Charakters des Sponsoringvertrags. Daher ist zunächst zu klären, welche rechtliche Bedeutung dem Sponsoringobjekt, auf das sich diese Pflichten letztlich beziehen, im Rahmen des Ge-

980 981

Vgl. auch Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 118. Unten § 7 V. 2. c (2) (a) (J).

V. Sponsoring (Typ 1)

445

samtvertrags zukommt. Anschließend ist auf die Einordnung der damit im Zusammenhang stehenden Pflichten des Gesponserten zurückzukommen982. (2) Sonstige Pflichten Weiterhin ist eine Vielzahl von Nebenpflichten denkbar, die – im Gegensatz zu den bereits erörterten, für einzelne Leistungen der Beteiligten spezifischen Nebenpflichten – nicht an die konkrete Verpflichtung einer Partei gebunden sind. (a) Pflichten aufgrund des besonderen Charakters des Sponsoringvertrags Einige Nebenpflichten beider Beteiligten lassen sich aus einem »besonderen Charakter« des Sponsoringvertrags ableiten, wobei die genaue Analyse der Besonderheiten, von denen diese Nebenpflichten herrühren, erst nach Betrachtung des Sponsoringvertrags insgesamt erfolgen kann983. Zu untersuchen sind in diesem Zusammenhang beiderseitige Pflichten zu gegenseitigem Respekt, Wohlverhalten, Rücksichtnahme auf schutzwürdige Interessen des Vertragspartners und Wahrung von Vertraulichkeit. Konkretisieren lassen sie sich durch Informationspflichten, Pflichten zur Abstimmung von Kommunikationsmaßnahmen, Konkurrenz- bzw. Wettbewerbsverbote oder Kontrahierungsbeschränkungen. Bei Ausrüsterverträgen können sich aus der Art der Förderleistung insbesondere ein Veränderungsverbot für den Gesponserten und ein Besichtigungsrecht des Sponsors ergeben984.

D Loyalitätspflichten. Häufig werden allgemeine Loyalitätspflichten der Beteiligten vereinbart, um Vertragszweck und Vertragsdurchführung abzusichern985 (z.B. als Verpflichtung »zu gegenseitigem Respekt, Wohlverhalten und Loyalität«986); es handelt sich daher um leistungsbezogene Pflichten. Diese können beispielsweise dahingehend konkretisiert werden, daß auf Ruf und Ansehen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen ist und negative Äußerungen über ihn, seine Produkte oder Tätigkeiten zu unterlassen sind987 oder daß der andere Teil über vertragsbedeutsame tatsächliche Umstände zu informieren ist. Wichtig kann auch eine Pflicht des Sponsors sein, im Rahmen seiner vertraglich vereinbarten Werbemaßnahmen die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Gesponserten (das Sponsoringobjekt) nicht zu beeinträchtigen988. Eine weitere 982

Unten § 7 V. 5. b. Unten § 7 V. 5. b. 984 Dazu bereits oben § 7 V. 2. b (1) (d) (J). 985 Vgl. z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 4 I (S. 35); Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2, S. 64, 139 f.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 55; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 236; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 7 Rn. 44 ff.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 986 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 4 I 1 (S. 35). 987 Ein besonders plastisches Beispiel für eine Verletzung von Loyalitätspflichten findet sich bei Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 102. 988 Vgl. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 97. 983

446

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

derartige Loyalitätspflicht ist die Pflicht zur Abstimmung von Werbemaßnahmen oder sonstigen Veröffentlichungen mit dem Vertragspartner989. Je konkreter die Pflicht ist, desto eher besteht auch die Möglichkeit, sie selbständig einzuklagen. Loyalitätspflichten dürften hauptsächlich zur Ausfüllung von beim Vertragsschluß von den Beteiligten nicht vorhergesehenen Lücken des Rechtsgeschäfts990 sowie gegebenenfalls für einen gewissen Zeitraum nach Vertragsbeendigung (insofern kann ihre befristete Weitergeltung vereinbart werden) relevant werden.

E Vertraulichkeit. Meist enthalten Sponsoringverträge auch eine Verpflichtung der Beteiligten, den Vertragsinhalt vertraulich zu behandeln, insbesondere ihn nicht Dritten mitzuteilen991. Eine solche leistungsbezogene Nebenpflicht992 kann – insbesondere in der Ausgestaltung als Unterlassungspflicht – selbständig klagbar sein. Eine Ausdehnung der Pflicht auf einen bestimmten Zeitraum nach Vertragsbeendigung erscheint in vielen Fällen sinnvoll und auch im Hinblick auf höherrangiges Recht, insbesondere Kartellrecht, unbedenklich. J Wettbewerbsverbote. Mitunter vereinbaren die Beteiligten Wettbewerbsverbote, die sowohl den Sponsor als auch den Gesponserten betreffen können. Denkbar ist sowohl der vertragliche Ausschluß des Abschlusses weiterer Sponsoringverträge durch den Sponsor mit Konkurrenten des Gesponserten als auch ein vertragliches Verbot von Vertragsschlüssen des Gesponserten mit Konkurrenten des Sponsors, möglich ist auch eine Kombination beider Verbote993. Solche Wettbewerbsverbote dürften sich in der Regel auf die Laufzeit des Sponsoringvertrags, seltener (und daher hier im weiteren nicht zu verfolgen) auf den Zeitraum nach Vertragsbeendigung beziehen. Die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots kann bereits nach § 1 GWB (der zugleich als gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB anzusehen ist994) unzulässig sein, wenn Sponsor und Gesponserter – wie regelmäßig995 – als Unternehmen

989

Dazu bereits oben § 7 V. 2. b (2) (b) (G). Vgl. auch Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 124. 991 Vgl. nur Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 4 III (S. 36); Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 7 Rn. 48 f.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 992 Die Einordnung folgt daraus, daß sich die Pflicht auf den Inhalt des Rechtsgeschäfts bezieht. 993 Vgl. z.B. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 53, 169; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 3 (S. 34 f.); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 235; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 7 Rn. 50 ff. sowie oben § 7 V. 2. a (5), § 7 V. 2. b (3). 994 Vgl. nur Emmerich, Kartellrecht, § 20 Rn. 68; Gemeinschaftskommentar-Hootz, § 1 GWB Rn. 186; Bechtold, § 1 GWB Rn. 72; dens., NJW 1998, 2769, 2770; K. Schmidt, AG 1998, 551, 558; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 165 m.w.N.; Staudinger-Sack, § 134 Rn. 313. – Kritisch aufgrund internationalprivatrechtlicher Erwägungen Immenga/MestmäckerZimmer, § 1 GWB Rn. 212 (Ableitung der Nichtigkeitsfolge aus dem Kartellverbot selbst). 995 Siehe oben § 7 V. 2. b (1) (d) (J). 990

V. Sponsoring (Typ 1)

447

i.S.d. § 1 GWB anzusehen sind und das Verbot eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bezweckt oder bewirkt996. So könnte etwa ein Wettbewerbsverbot im Hinblick auf den mit dem Vertrag verfolgten überindividuellen Zweck (Sponsoringobjekt) von § 1 GWB erfaßt werden. Zu denken ist beispielsweise an Abreden, nach denen der Sponsor nicht zugleich unmittelbare Konkurrenten des Gesponserten fördern darf. Die Vereinbarung eines solchen Wettbewerbsverbots ist nach § 1 GWB verboten, wenn es eine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirkt997 und wenn das Verbot nicht – im Sinne der im Schrifttum vertretenen und vom BGH in neueren Entscheidungen anerkannten und erweiterten998 Immanenztheorie999 – zur Durchführung des Sponsoringvertrags unerläßlich ist1000. Stellt das Sponsoringobjekt als Grundlage der Wettbewerbsbeschränkungen also einen Wert an sich dar, der kartellrechtsneutral ist bzw. positive Auswirkungen auf den Wettbewerb hat1001, erscheint eine Ausnahme von § 1 GWB nicht völlig undenkbar1002. Das gilt für die meisten mit einem Sponsoringvertrag verfolgten überindividuellen Zwecke, sofern das Wettbewerbsverbot nicht der einseitigen Stärkung der Marktposition des Gesponserten auf Kosten anderer Marktteilnehmer dient, wie es insbesondere bei professionellen Sportverbänden, aber auch bei sehr prominenten Einzelsportlern vorstellbar ist. Da die Einschränkungen des § 1 GWB jedoch insgesamt höchst umstritten sind1003, bliebe auch die Vereinbarung solcher möglicher996 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 168 m.w.N. Die früher in diesem Zusammenhang problematische Abgrenzung zwischen Horizontal- und Vertikalvereinbarungen spielt nach der GWB-Novelle 2005 nur noch im Rahmen der Freistellungsmöglichkeiten eine Rolle. 997 Zum Spürbarkeitserfordernis im Rahmen des § 1 GWB siehe nur Immenga/MestmäckerZimmer, § 1 GWB Rn. 165 ff. m.w.N. 998 Vgl. zu dieser Rechtsprechungsentwicklung nur K. Schmidt, AG 1998, 551, 557 ff. 999 Dazu insb. Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 175 ff. m.w.N.; Bechtold, § 1 GWB Rn. 29; Wiedemann-Stockmann, § 7 Rn. 81 ff.; Emmerich, Kartellrecht, § 20 Rn. 41 f.; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 204 (teleologische Restriktion des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsbeschränkung); BGH WuW/E BGH 1517, 1519 – Gabelstapler; BGH WuW/E BGH 1898, 1899 f. – Holzpaneele. 1000 An diesen Einschränkungen des § 1 GWB ist auch nach der 6. und 7. GWB-Novelle festzuhalten, siehe nur Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 167; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 147 ff.; Bunte-Bunte, § 1 GWB Rn. 138 ff.; Emmerich, Kartellrecht, § 20 Rn. 42; weiterhin (zur 6. GWB-Novelle) K. Schmidt, AG 1998, 551, 553; dens., Festschrift Sandrock, 833, 838; Bechtold, NJW 1998, 2769, 2770; Wellenhofer-Klein, WuW 1999, 557, 565. 1001 Siehe zu derartigen Tatbestandseinschränkungen bei Wettbewerbsverboten zu Vertriebsvereinbarungen insb. MünchKommWettbR-Säcker/Molle, Art. 81 EG Rn. 526 ff. und zu Unternehmensveräußerungsverträgen MünchKommWettbR-Säcker/Molle, Art. 81 EG Rn. 517; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 177; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 163. 1002 Vgl. dazu auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 168 ff., allerdings auf der Grundlage einer typologischen Zuordnung des Sponsoringvertrags zum Gesellschaftsrecht. 1003 Siehe dazu nur Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 167 ff., 351 ff. (zu Vertriebsverträgen); Bunte-Bunte, § 1 GWB Rn. 138; Ulmer, Festschrift Steindorff, 799, 805 ff., alle m.w.N. Zum dogmatisch teilweise abweichenden Ansatz der Rechtsprechung über die Arglisteinrede vgl. nur Steindorff, Festschrift Hefermehl, 177 ff.; Ulmer, a.a.O., 799 ff.

448

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

weise zulässigen Wettbewerbsverbote mit starker Rechtsunsicherheit behaftet. Zwar ist bei einem Verstoß gegen § 1 GWB nach § 134 BGB zunächst nur das Wettbewerbsverbot nichtig und die Wirksamkeit des gesamten Vertrags ist nach § 139 BGB zu beurteilen. Haben die Beteiligten aber das Wettbewerbsverbot als unerläßlich im Sinne der Immanenztheorie angesehen (auch wenn dies bei objektiver rechtlicher Beurteilung nicht haltbar ist, so daß § 1 GWB eingreift), kann der Vertrag kaum in Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB aufrechterhalten werden, denn wenn die Parteien die Aufrechterhaltung des Vertrags auch ohne die betreffende Klausel wollten, wäre sie für die Vertragsdurchführung ja gerade nicht unerläßlich gewesen. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Vertragspartner – etwa aufgrund einer salvatorischen Klausel oder als Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung – verpflichtet wären, die nichtige Wettbewerbsklausel durch eine interessengerechte wirksame Bestimmung zu ersetzen1004. Berücksichtigt man weiterhin, daß Wettbewerbsverbote häufig neben dem Sponsoringobjekt auch die Marktposition von Sponsor oder Gesponsertem absichern sollen, stellen derartige Absprachen ein relativ hohes Risiko für die Wirksamkeit des gesamten Vertrags dar, sofern nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, daß § 1 GWB aufgrund der Immanenztheorie ausnahmsweise nicht eingreift. Daher sollte stets geprüft werden, ob derartige Klauseln im Rahmen des konkreten Sponsoringvertrags wirklich erforderlich sind, insbesondere ob die Verwirklichung des mit dem Vertrag angestrebten überindividuellen Zwecks nicht auf andere Weise rechtlich abgesichert werden kann1005. Weiterhin können auch Wettbewerbsverbote, welche letztlich der Absicherung der Werbewirkung des Sponsoringvertrags für den Sponsor dienen, von § 1 GWB erfaßt werden1006. Denkbar ist dies sowohl bei Wettbewerbsverboten für den Sponsor (keine Förderung von Konkurrenten des Gesponserten) als auch bei den Gesponserten betreffenden Beschränkungen, wie beispielsweise einem Verbot, für Konkurrenten des Sponsors zu werben. Sofern ein begrenzter Markt betroffen ist, was insbesondere bei stark individualisierten Leistungen der Beteiligten denkbar ist, kann ein derartiges Verbot auch eine wesentliche Einschränkung des Wettbewerbs bewirken. Vor allem wenn der relevante Werbemarkt so eng zu fassen ist, daß sich der Sponsor durch die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots einen nahezu oder ganz ausschließlichen Zugang zu diesem Markt sichert (z.B. wenn es um die öffentlichkeitswirksame und gewinnträchtige Darstellung bestimmter Leistungen des Gesponserten oder einzelner Ereignisse, wie etwa Sportveranstaltungen oder Konzerte, geht), dürfte § 1 GWB eingreifen. Vereinzelt wurde zwar auch insoweit angenommen, solche Regelungen seien dem Sponsoringvertrag aufgrund seiner Rechtsnatur immanent und stellten daher 1004

Vgl. nur Gemeinschaftskommentar-Hootz, § 1 GWB Rn. 187; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 219 m.w.N. 1005 Dazu unten § 7 V. 4. 1006 Früher war für diese § 16 GWB a.F. einschlägig.

V. Sponsoring (Typ 1)

449

keine zusätzlichen, erst durch die Vereinbarung zustandegekommenen Beschränkungen dar, so daß die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Kartellbehörde nicht gegeben seien1007. Es erscheint jedoch wenig einleuchtend, derartige Ausschließlichkeitsbindungen pauschal als notwendige Voraussetzung von Kommunikationsleistungen des Gesponserten anzusehen; vielfach dürften Sponsoringverträge auch ohne solch weitreichende Beschränkungen effizient durchgeführt werden können. Daher mag zwar in einzelnen Fällen der Immanenzgedanke durchgreifen, im übrigen bleibt jedoch eine Anwendung des § 1 GWB denkbar. Eine Freistellung nach § 2 II GWB i.V.m. Art. 2 I der Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarungen1008 dürfte i.d.R. nicht in Betracht kommen, da Art. 5 lit. a dieser Verordnung gem. Art. 1 lit. b nur für Wettbewerbsverbote gegenüber einem Käufer gilt und daher in den hier untersuchten Konstellationen nicht paßt. Sofern einer der Vertragspartner auf dem relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung innehat, kann zudem ein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 I, IV Nr. 1 GWB in Betracht kommen. Auch wenn es sich bei dieser Begrenzung der Privatautonomie um eine solche handelt, die nur einzelne Ausgestaltungen von Wettbewerbsverboten in Sponsoringverträgen betrifft, sollte sie doch bei der Gestaltung von Sponsoringverträgen im Blick behalten werden. Die Aufnahme von Wettbewerbsverboten in den Sponsoringvertrag ist auch im Hinblick auf das Europäische Gemeinschaftsrecht bedenklich: Bei Vereinbarungen zwischen zwei Unternehmen, welche geeignet sind, den Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt spürbar zu beschränken, insbesondere wenn der relevante Markt über nationale Grenzen hinausreicht, kann ein solches Verbot gegen Art. 811009 sowie – bei beherrschender Stellung zumindest eines Beteiligten auf dem Gemeinsamen Markt – gegen Art. 82 EG1010 verstoßen. Da diese Normen selbst (Art. 81 II EG) bzw. über § 134 BGB unmittelbar auf den Sponsoringvertrag einwirken1011, bedürfen starke grenzüberschreitende Auswirkungen des

1007 Weiand, Der Sponsoringvertrag, 2. Aufl. 1999, S. 110 (zu § 16 Nr. 2 GWB a.F.; in der 3. Aufl. nicht mehr enthalten). 1008 Verordnung 2790/1999/EG über die Anwendung von Art. 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vom 22. Dezember 1999, ABl. EG Nr. L 336 vom 29.12.1999, S. 21. 1009 Vgl. insb. Schwarze-Brinkner, Art. 81 EG Rn. 49 ff. m.w.N.; Hdb. WettbewerbsR-Karl/ Reichelt, § 36 Rn. 29 ff.; Lange, EWS 1998, 189, 193. Die Ausnahmen für Unternehmensveräußerungen, Lizenzverträge oder Verträge über Gemeinschaftsunternehmen dürften hier regelmäßig nicht einschlägig sein. 1010 Vgl. Berrisch, SpuRt 1997, 152, 155 (zur Vorzugsbehandlung von Topsponsoren z.B. bei olympischen Spielen); Lange, EWS 1998, 189, 192 f. (für internationale Großveranstaltungen im Sport). Vgl. aber auch Immenga/Mestmäcker-Möschel, Art. 82 EGV Rn. 190 ff.; Schwarze-Brinkner, Art. 82 EG Rn. 29 m.w.N.: Wettbewerbsklauseln sind nicht rechtsmißbräuchlich, sofern sie ihrem Wesen nach den in Rede stehenden rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen angemessen sind. 1011 Dazu bereits oben § 7 V. 2. b (1) (d) (J).

450

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Sponsoringvertrags stets besonderer Beachtung bei der Vertragsgestaltung im Sinne einer möglichst weitgehenden Zurückhaltung bei der Aufnahme von Wettbewerbsverboten, zumal eine Freistellung nach der Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarungen hier ebenfalls nicht in Betracht kommen dürfte. Schließlich darf die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots auch keine unzulässige Knebelung des Vertragspartners im Sinne des § 138 BGB darstellen1012. Das kann jedoch für ein Konkurrenzverbot als solches regelmäßig noch nicht angenommen werden, sondern nur, wenn im Einzelfall zusätzliche sittenwidrigkeitsbegründende Umstände hinzutreten, insbesondere bei Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für den Gesponserten, das vom Sponsor nicht durch eine Geldzahlung oder sonstige Leistung abgegolten wird1013. § 138 BGB ist daher als weitere Grenze der Privatautonomie bei der konkreten Ausgestaltung des Sponsoringvertrags zu berücksichtigen, ohne daß er bereits im Hinblick auf die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots als solche eingriffe. Sofern es trotz dieser im Einzelfall, aber nicht hinsichtlich jedes solchen Verbots eingreifenden Beschränkungen der Privatautonomie unerläßlich erscheint, ein Wettbewerbsverbot in den Sponsoringvertrag aufzunehmen, sollte dieses jedenfalls in gegenständlicher, zeitlicher und gegebenenfalls räumlicher Hinsicht auf ein Mindestmaß beschränkt werden. Vor allem sollte geprüft werden, ob es sich auf bestimmte Tätigkeiten begrenzen läßt, beispielsweise auf bestimmte Fördermaßnahmen des Sponsors, auf einzelne Tätigkeitsbereiche des Gesponserten oder zumindest auf den Bereich der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten unter Ausschluß seiner privaten Aktivitäten. Das kann insbesondere für Werbung durch Benutzung bestimmter Produkte von Bedeutung sein, beispielsweise wenn der Gesponserte für den privaten Gebrauch ein Mobiltelefon eines Konkurrenten seines Sponsors bevorzugt. Solche Beschränkungen können praktisch höchst bedeutsam sein, denn je weiter Produktpalette bzw. Tätigkeitsbereich des Sponsors verzweigt sind, umso mehr sinken sonst die Chancen des Gesponserten, weitere Sponsoren zu finden. Sinnvoll erscheint es auch, Wettbewerbsverbote zeitlich und räumlich so eng wie möglich zu fassen und dabei insbesondere zu fragen, ob eine Begrenzung auf die Vertragslaufzeit möglich ist und ob eine geographische Eingrenzung auf bestimmte Regionen in Betracht kommt. Einen Unterfall von Wettbewerbsverboten stellen Kontrahierungsbeschränkungen dar, bei denen sich eine oder beide Vertragsparteien verpflichten, Rechtsgeschäfte mit Konkurrenten des Vertragspartners nicht ohne dessen Zustimmung abzuschließen1014. Derartige schuldrechtliche Zustimmungsvorbehalte, deren prinzipielle Zulässigkeit im Rahmen der Privatautonomie sich im Umkehrschluß

1012

Dazu im einzelnen Hdb. WettbewerbsR-Karl/Reichelt, § 36 Rn. 9 ff.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 183 ff. 1013 Siehe dazu nur Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 121. 1014 Dazu insb. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 180 ff.

V. Sponsoring (Typ 1)

451

aus § 137 S. 2 BGB ergibt1015, sind im Vergleich zu Wettbewerbsverboten regelmäßig mildere Mittel, zumal sie nur im Verhältnis der Parteien des Sponsoringvertrags untereinander wirken. Gleichwohl müssen auch sie im Einzelfall den Anforderungen insbesondere der §§ 1, 19 f. GWB, Artt. 81 f. EG sowie des § 138 BGB entsprechen. Hier ist bei der Prüfung der Auswirkungen auf den Wettbewerb die im Vergleich zu Wettbewerbsverboten geringere Intensität solcher Kontrahierungsbeschränkungen zu berücksichtigen. (b) Auskunft und Rechnungslegung Der Gesponserte kann sich gegenüber dem Sponsor zur Auskunft über die Verwendung der Sponsorenleistung und – nach Zeitabschnitten oder bei Vertragsbeendigung – zur Rechnungslegung über die Mittelverwendung verpflichten1016. Denkbar ist auch die Vereinbarung eines Einsichtsrechts des Sponsors in die entsprechenden Unterlagen anstelle der Auskunftspflicht des Gesponserten1017. Derartige Pflichten sind regelmäßig als selbständig einklagbare leistungsbezogene Nebenpflichten anzusehen. (c) Einräumung von Nutzungsrechten

D Einräumung von Nutzungsrechten durch den Gesponserten. Sofern der Gesponserte im Rahmen seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit Leistungen erbringt, die immaterialgüterrechtlichen Schutz genießen (insbesondere wenn er urheber- oder patentrechtlich geschützte Werke herstellt)1018, kann im Sponsoringvertrag eine Nebenpflicht des Gesponserten gegenüber dem Sponsor zur Einräumung von Nutzungsrechten oder (bei entsprechender rechtlicher Verselbständigung) zur Übertragung der Immaterialgüterrechte vereinbart werden. Eine solche Regelung ist aber nicht zwingend erforderlich, weil sich derartige Rechte regelmäßig auf das Sponsoringobjekt beziehen und der Sponsoringvertrag im hier verstandenen Sinne (mit der Kommunikationsleistung als vertraglicher Hauptleistung des Gesponserten) auch ohne eine solche Rechtseinräumung durchgeführt werden kann. Wurde eine Pflicht des Gesponserten zur Einräumung oder Übertragung derartiger Rechte vereinbart, ist sie bei fehlender Konkretisierung im Vertrag selbst regelmäßig nach den Regeln der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) bzw. des Rechtskaufs (§§ 453, 433 ff. BGB) zu beurteilen1019. Für die Einräumung von Nutzungsrechten an erst noch zu schaffenden Werken, welche dem urheberrechtlichen Schutz unterfallen, kann nach § 40 I 1 UrhG Schriftform erforderlich sein, wenn das Werk noch überhaupt nicht oder nur der Gattung nach bestimmt ist1020. 1015

Dazu insb. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 180 f. Vgl. z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 4 IV 1 (S. 36). 1017 So der Vorschlag von Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 4 IV 2 (S. 36). 1018 Dazu z.B. Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 99 ff. 1019 Zur vertragstypologischen Zuordnung derartiger Verträge näher unten § 8 III. 1. b, § 8 III. 2. a (zu Beginn), § 8 III. 2. b (zu Beginn). 1020 Vgl. auch Otten, Sponsoring, S. 64. 1016

452

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

E Einräumung von Nutzungsrechten durch den Sponsor. Im Einzelfall kann auch eine Einräumung von Nutzungsrechten durch den Sponsor an den Gesponserten in Betracht kommen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn zur Kommunikationsleistung des Gesponserten die Verwendung von Namen, Logo oder Bild des Sponsors gehört (z.B. bei Benennung von Veranstaltungen oder Sportmannschaften nach dem Sponsor). Hier handelt es sich regelmäßig um eine Nutzungsüberlassung als Nebenpflicht des Sponsors, deren rechtliche Beurteilung sich bei Fehlen vertraglicher Vereinbarungen nach den Regeln der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) richtet. (d) Vertragsrechtliche Beurteilung Verletzungen von Nebenpflichten der Beteiligten sind nach etwaigen spezifischen, auf die jeweilige Nebenpflicht anwendbaren Leistungsstörungsregelungen zu beurteilen; ergänzend (und dies dürfte praktisch im Vordergrund stehen) nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht. Der Einfluß ihrer Verletzung auf den gesamten Vertrag richtet sich nach §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB. d) Vertragslaufzeit und Vertragsbeendigung Sponsoringverträge können für einen einmaligen Leistungsaustausch geschlossen oder auf längere Zeit angelegt sein. Im letzten Fall sind Regelungen über die Laufzeit des Vertrags, die Modalitäten einer regulären Vertragsbeendigung (Kündigung oder Ende mit Ablauf der Vertragslaufzeit), etwaige Verlängerungsmöglichkeiten (z.B. bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit Verlängerung um einen bestimmten Zeitabschnitt, wenn zu einem festgesetzten Termin keine Kündigung erfolgt) sowie gegebenenfalls über die Voraussetzungen einer vorzeitigen Vertragsbeendigung zu treffen1021. Das ist vor allem deswegen wichtig, weil die auf die vertragstypische Kommunikationsleistung des Gesponserten anwendbaren Vorschriften meist keine hinreichenden Regelungen enthalten, auf die bei Lükkenhaftigkeit des Sponsoringvertrags zurückgegriffen werden kann: Weder die Normen über die Vertragsbeendigung bei der Rechtspacht (insbesondere § 581 II i.V.m. §§ 542 f. BGB) noch diejenigen des Werkvertragsrechts (das ohnehin am Typus des Werkvertrags mit einmaligem Leistungsaustausch ausgerichtet ist1022) können den Besonderheiten des Sponsoringvertrags gerecht werden – ganz abgesehen davon, daß die Vielfalt denkbarer Vertragsleistungen beider Seiten gegen eine starre Festlegung von Kündigungsfristen und Kündigungsgründen für alle Sponsoringverträge spricht. Und selbst wenn im Einzelfall passende Vorschriften vorhanden wären, könnten doch Normenkollisionen mit etwaigen auf die Leistung des Sponsors anzuwendenden gesetzlichen Regelungen über die Vertragsbeendigung auftreten. Insbesondere Voraussetzungen und Fristen einer ordentli-

1021 Vgl. die Beispiele bei Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 8 (S. 38 f.); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 237 f. 1022 Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (2) (c) (E).

V. Sponsoring (Typ 1)

453

chen Beendigung des Sponsoringvertrags und etwaige Verlängerungsmöglichkeiten sollten daher immer individuell geregelt werden. Im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung werden zwar in vielen Fällen über § 314 BGB (der zugleich Normenkollisionen aufgrund der Leistungsvielfalt beim Sponsoringvertrag vermeidet) sinnvolle Resultate erzielt werden können, wenn sich der Sponsoringvertrag als Dauerschuldverhältnis im Sinne dieser Vorschrift darstellt1023. Wegen der Allgemeinheit dieser Regelung empfiehlt sich jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit auch hier stets eine auf den konkreten Vertrag bezogene Regelung wichtiger Gründe, die zur außerordentlichen Kündigung berechtigen. Typische Gründe für eine außerordentliche Kündigung von Sponsoringverträgen, die sich in den Vertragsformularen finden, sind der schuldhafte Verstoß gegen wesentliche vertragliche Verpflichtungen sowie gegen höherrangiges Recht1024 (beim Sportsponsoring können dazu auch Verstöße gegen Verbands- oder Wettkampfregeln gehören, praktisch bedeutsam sind hier insbesondere Dopingfälle) oder auch bereits der qualifizierte Verdacht eines solchen Verstoßes1025. Insbesondere bei Sportvereinen, die Sponsoringverträge regelmäßig für die Lizenzerteilung vorlegen müssen, ist bei der Ausgestaltung der Kündigungsregelung darauf zu achten, daß sie dem Sponsor keine zu weitreichenden Rechte einräumt, sich vom Vertrag zu lösen, weil sonst die Lizenzerteilung daran scheitern kann, daß der Sponsoringvertrag nicht als hinreichend bestandskräftig angesehen wird, um die notwendigen Finanzmittel für den Verein sicherzustellen1026. Mitunter wird auch die Nichtdurchführung der gesponserten Tätigkeit als zur außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund genannt1027. Wird dieser Kündigungsgrund nicht von einem Vertretenmüssen des Gesponserten abhängig gemacht, ist so zugleich der mit dem Vertrag verfolgte überindividuelle Zweck mit relativ weitreichender Präventionswirkung rechtlich abgesichert1028. Vereinbarungen über die Rückgewähr erbrachter Leistungen im Falle der Vertragsbeendigung finden sich zwar häufig in Sponsoringvertragsformularen1029. Hier dürften sich jedoch bereits durch Anwendung der allgemeinen Regelungen über den Rücktritt regelmäßig angemessene Ergebnisse erzielen lassen, 1023 Dies ist für jeden Einzelfall zu prüfen, da die hier zugrundegelegte Sponsoringdefinition auch Verträge mit einmaligem Leistungsaustausch oder Sukzessivverträge erfassen kann; vgl. dazu auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 79 ff.; Otten, Sponsoring, S. 69; Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 319; Humberg, JR 2005, 271, 272 f. – Anders Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 75 ff., nach dessen Eingrenzung der Sponsoringvertrag stets ein Dauerschuldverhältnis sein soll. 1024 Vgl. z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 9 II a, b, III b (S. 39 ff.). 1025 Z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 9 II b (S. 40); Weiand, SpuRt 1997, 90, 92; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 296. 1026 Dazu insb. Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 301. 1027 Z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 9 II c, III a (S. 40 f.); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 237; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 296. 1028 Zu Problemen dieser Absicherungsmöglichkeit im einzelnen unten § 7 V. 4. b. 1029 Z.B. bei Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 9 IV, V (S. 41 f.); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 237; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294.

454

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

so daß ausdrückliche Vereinbarungen nur erforderlich sind, wenn die Beteiligten – wie praktisch allerdings häufig – von §§ 346 ff. BGB abweichen wollen. Denkbar sind schließlich Regelungen über Neuverhandlungspflichten im Falle von Konkurrenzangeboten oder bei wesentlichen (möglichst konkret zu benennenden) Änderungen der Sach- oder Rechtslage1030. Im Zusammenhang mit der Vertragsbeendigung sollten auch Regelungen über etwaige nachvertragliche Pflichten, insbesondere über ein Fortdauern von Loyalitäts- oder Geheimhaltungspflichten für eine bestimmte Zeit nach Vertragsende, getroffen werden1031. Mitunter kann auch eine Vereinbarung über Aufbrauchfristen für Werbematerial, das dem Sponsor überlassen oder von ihm im Rahmen der Vertragsausführung erstellt wurde, erforderlich sein1032. e) Sonstige vertragliche Regelungen Mitunter werden für den Fall einer Nichterfüllung der Hauptpflichten beider Vertragspartner Vertragsstrafen vereinbart1033. Insbesondere bei weitreichenden Sponsoringengagements, bei denen der Gesponserte die Sponsorenmittel fest einplant, erscheint es weiterhin sinnvoll, den Sponsor zur Stellung einer Sicherheit für die Erfüllung seiner Sponsorenleistung zu verpflichten1034. Wegen des starken Bezugs des Vertrags auf die Persönlichkeiten der Beteiligten empfiehlt sich zumindest aus Klarstellungsgründen die Vereinbarung eines Abtretungsverbots1035, auch wenn sich regelmäßig bereits aus § 399 Var. 1 BGB ergeben dürfte, daß die Hauptleistungsansprüche der Parteien des Sponsoringvertrags nicht abtretbar sind. Im übrigen werden häufig allgemeine kautelarjuristische Vereinbarungen auch in Sponsoringverträgen getroffen, beispielsweise solche über Schriftform von Vertrag und Vertragsänderungen1036, Optionsrechte1037, Aufrechnung1038, salvato-

1030

Vgl. z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 8 (S. 38 f.); Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 53 f. 1031 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 55, sowie bereits oben § 7 V. 2. c (2) (a) (D). 1032 Vgl. z.B. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 55; Beulke, in: Brockes, D 9.2, S. 4. 1033 Z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 7 II (S. 37 f.); Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 54; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 134 ff.; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 12 Rn. 6 ff.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 1034 Vgl. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 7 I (S. 37); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 236 f.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 1035 Vgl. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 5 II (S. 36); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 237; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 1036 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 10 I – III (S. 42 f.); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 238; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 63 f. 1037 Dazu insb. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 54, 84; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 237. – Vgl. auch oben § 7 V. 2. a (2) (b). 1038 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 7 III (S. 38); Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294.

V. Sponsoring (Typ 1)

455

rische Klauseln1039, Öffnungsklauseln1040, Regelungen über anwendbares Recht1041, Erfüllungsort1042 und Gerichtsstand1043 oder über eine außergerichtliche Streitbeilegung1044. Derartige Vereinbarungen sind jedoch nicht sponsoringspezifisch, sondern selbstverständlicher Teil jeder sorgfältigen Vertragsgestaltung, so daß auf sie hier nicht näher eingegangen wird.

3. Möglichkeiten einer Verknüpfung der Leistungen beider Seiten Ausgangspunkt der vertragsrechtlichen Beurteilung der Möglichkeiten einer Verknüpfung der Leistungen beider Seiten ist die Kommunikationsleistung als vertragliche Hauptleistung des Gesponserten. Sie ist diejenige Verpflichtung, die den Sponsoringvertrag von anderen Vertragstypen abhebt, und allein sie ermöglicht auch eine Eingrenzung und Erfassung typischer Sponsoringvarianten, denn die Verpflichtung des Sponsors kann nahezu jeden beliebigen Inhalt haben und liefert so für die typologische Zuordnung des Gesamtvertrags keine hinreichenden Anhaltspunkte. Je nach vereinbarter Vertragsleistung des Gesponserten lassen sich drei Grundtypen von Sponsoringverträgen des hier untersuchten Interessenstrukturtypus bilden: Verträge, bei denen der Gesponserte aktiv für den Sponsor wirbt, Verträge, bei denen er dem Sponsor Rechte zu eigener Werbung (einschließlich Nutzungsrechten an persönlichkeitsrechtlich geprägten Positionen) einräumt, und schließlich Verträge, die beide Arten von Kommunikationsleistungen enthalten. Für diese Untertypen sind im folgenden denkbare Normenkollisionen, insbesondere im Hinblick auf Leistungsstörungen und Möglichkeiten der Vertragsbeendigung, zu untersuchen. Fragen der rechtlichen Beurteilung von Störungen bei der Durchführung der mit dem Sponsoring geförderten, überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten, also beim »Sponsoringobjekt«, sind dagegen noch zurückzustellen, weil sie eine Klärung der rechtlichen Einbindung des Sponsoringobjekts in den Gesamtvertrag voraussetzen, die erst im Anschluß an die Erörterung der Normenkonkurrenzen bei den vertraglichen Hauptpflichten der Beteiligten erfolgt1045. 1039 Vgl. nur Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 10 IV (S. 43). – Dagegen geht Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 187, davon aus, daß Sponsoringverträge regelmäßig keine salvatorischen Klauseln enthielten. 1040 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 55. 1041 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 11 I (S. 43); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 238; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 1042 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 11 II (S. 43 f.); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 238; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 1043 Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, § 11 III (S. 44); Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 238; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 12 Rn. 33 ff.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 1044 Z.B. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 56; Schwammberger, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, § 12 Rn. 21 ff.; Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 294. 1045 Unten § 7 V. 4.

456

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

a) Sponsoringverträge mit aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor Bei Sponsoringverträgen mit einer Verpflichtung des Gesponserten zu aktiver Werbung für den Sponsor erbringt der Gesponserte in der Regel eine Werkleistung i.S.d. §§ 631 ff. BGB. Dienstleistungen des Gesponserten i.S.d. §§ 611 ff. BGB kommen nur vereinzelt vor, wenn der Gesponserte bei Werbung des Sponsors mitwirkt und werden wegen ihrer praktischen Seltenheit bei voll entgeltlichen Sponsoringverträgen im Rahmen der folgenden Betrachtung denkbarer Normenkollisionen nicht weiter berücksichtigt. Der vertragstypischen Werkleistung des Gesponserten kann eine Vielzahl unterschiedlicher Leistungen des Sponsors (wie oben aufgeführt1046) gegenüberstehen. Im Falle unvollständiger vertraglicher Regelungen können sich Normenkonflikte immer dann ergeben, wenn die Leistung des Sponsors nicht ausschließlich in einer Geldzahlung besteht, also Regelungssysteme für andere Vertragstypen mit dem Werkvertragsrecht kollidieren. (1) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen (a) Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten Ist die Kommunikationsleistung des Gesponserten eine Werkleistung, haftet er bei Nichtdurchführung oder mangelhafter Ausführung der vereinbarten Werbung nach §§ 633 ff. BGB. Wenn die Gegenleistung des Sponsors nicht in einer Geldzahlung, sondern in einer anderen Verpflichtung besteht, können im Fall von Leistungsstörungen bei der Werbeleistung des Gesponserten bei Fehlen ausdrücklicher vertraglicher Regelungen hierüber vereinzelt Normenkollisionen zwischen §§ 631 ff. BGB und dem auf die Sponsorenleistung anwendbaren Regelungssystem auftreten. Insbesondere wenn Gegenleistung des Sponsors eine Gebrauchsüberlassung ist, können Wertungskonflikte zwischen §§ 631 ff. und §§ 535 ff. BGB zutage treten. So hätte der Gesponserte nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB ein Recht zur Nacherfüllung, während der Sponsor nach § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB (der nach § 581 II BGB auch bei Pachtverträgen zur Anwendung kommt) den Vertrag möglicherweise sofort kündigen könnte, wenn man die Werkleistung des Gesponserten als an die Stelle des Mietzinses tretende Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung ansähe. Bei derartigen Kollisionen ist zu berücksichtigen, daß für die Beurteilung des Sponsoringvertrags die Kommunikationsleistung des Gesponserten als vertragstypische Leistung anzusehen ist, was bereits auf einen Vorrang der für sie geltenden Regeln im Falle von Normenkonflikten hindeuten könnte. Zudem kann der Kommunikationsleistung des Gesponserten eine Vielzahl unterschiedlicher Sponsorenleistungen gegenüberstehen, die erst in ihrer Gesamtheit die Gegenleistung für die Kommunikationsleistung des Gesponserten bilden. Auch deswegen erscheint es sinnvoller, für die Beurteilung solcher Konflikte von der einheitlichen Kommunikationsleistung auszugehen. Hinzu 1046

§ 7 V. 2. a.

V. Sponsoring (Typ 1)

457

kommt für die konkret in Frage stehende Kollision, daß sich Leistungsstörungen bei aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor mit Hilfe des differenzierten Mängelgewährleistungssystems der §§ 633 ff. BGB besser erfassen lassen als über die »Alles-oder-Nichts-Lösung« des § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB, die insbesondere bei nicht allzu schwerwiegenden Leistungsstörungen keine geeignete Handhabe bietet. Daher sind Leistungsstörungen bei erfolgsbezogenen Kommunikationsleistungen des Gesponserten grundsätzlich nach Werkvertragsrecht (§§ 633 ff. BGB) zu beurteilen. (b) Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors Die rechtliche Bewertung von Leistungsstörungen bei der Sponsorenleistung hängt zunächst von der Art der konkret geschuldeten Förderleistung ab. So ist die Übereignung von Gegenständen durch den Sponsor an den Gesponserten nach Kaufrecht, die zeitlich begrenzte Nutzungsüberlassung hingegen regelmäßig nach Mietrecht zu beurteilen, und auf Tätigkeiten des Sponsors ist – je nach Ausprägung der Pflicht – Dienst- oder Werkvertragsrecht anzuwenden. Um dem unterschiedlichen Charakter der Förderleistungen gerecht zu werden, liegt es nahe, bei Mängeln der Förderleistung immer zunächst das jeweils sachnächste Regelungssystem anzuwenden, wie oben bereits für die einzelnen Förderleistungen separat dargestellt1047. Dabei ist auch die häufig vorkommende Beschränkung der Haftung des Sponsors auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu berücksichtigen. Unter mehreren Förderleistungen erscheinen Normenkollisionen bei einer solchen separaten rechtlichen Behandlung kaum denkbar. Was das Verhältnis der Förderleistung zur Kommunikationsleistung des Gesponserten anbetrifft, so stehen beim Sponsoring des hier untersuchten Interessenstrukturtypus regelmäßig alle Sponsorenleistungen »en bloc« der oder den Kommunikationsleistungen des Gesponserten im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags gegenüber. Störungen bei einzelnen Leistungen des Sponsors lassen sich regelmäßig erfassen, indem die für sie möglicherweise geltenden besonderen Leistungsstörungsvorschriften durch die allgemeinen Regelungen über Teilleistungen ergänzt werden; bei längerfristigen Geldzahlungen des Sponsors oder bei Fehlen besonderer Mängelgewährleistungsregeln kommen ohnehin die Vorschriften des Allgemeinen Schuldrechts zur Anwendung. Normenkollisionen mit den für die Kommunikationsleistung des Gesponserten heranzuziehenden Regelungen sind kaum denkbar, denn der Verknüpfung beider Leistungen ist regelmäßig über die allgemeinen Leistungsstörungsvorschriften Rechnung zu tragen; daraus, daß die Sponsorenleistung die atypische Gegenleistung (oder einen Teil dieser Gegenleistung) für die Werbetätigkeit des Gesponserten darstellt, ergeben sich mangels spezieller Regelungen zu Störungen bei der Gegenleistung in §§ 631 ff. BGB regelmäßig keine Besonderheiten. Selbst der oben angesprochene Fall, daß der Sponsor im Rahmen einer Werkleistung Vorarbeiten durchführt, die vom Gesponserten nicht gebilligt wer1047

Oben § 7 V. 2. a.

458

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

den, und es dem Sponsor deswegen nicht möglich ist, seine restliche Werkleistung zu erbringen1048, läßt sich über §§ 642 f. BGB lösen, ohne daß Kollisionen mit dem auf die Leistung des Gesponserten anwendbaren Regelungssystem auftreten; der Sponsor kann hier nach § 642 BGB eine angemessene Entschädigung verlangen oder unter den Voraussetzungen des § 643 BGB vom Vertrag zurücktreten. (2) Vertragsbeendigung Sofern die Beteiligten keine ausdrückliche Regelung über Möglichkeiten und Modalitäten der Vertragsbeendigung getroffen haben, können bei der hier zugrundegelegten Leistungskombination die auf die Leistung des Gesponserten anwendbaren Vertragsbeendigungsregeln des Werkvertragsrechts insbesondere mit den auf Sachleistungen des Sponsors anwendbaren Vorschriften des Kauf- oder Mietrechts kollidieren, daneben aber auch mit Vorschriften des Dienstvertragsrechts, sofern der Sponsor eine Aktivität durchführt, die bei isolierter Betrachtung als Dienstleistung i.S.d. §§ 611 ff. BGB anzusehen wäre. Dabei geht es vorrangig um Normenkollisionen im Hinblick auf Beendigungsgründe, die nicht auf Mängel der erbrachten Vertragsleistungen zurückzuführen sind, denn für Leistungsstörungen wurden denkbare Kollisionen bereits im Sinne eines Vorrangs des auf die jeweils betroffene Leistung anwendbaren Regelungssystems entschieden1049. Steht der Werkleistung des Gesponserten eine nach Kaufvertragsrecht zu beurteilende Leistung des Sponsors (z.B. die Übereignung eines Ausrüstungsgegenstands) gegenüber, können sich kaum Normenkollisionen ergeben, weil beide Regelungssysteme auf Verträge mit einmaligem Leistungsaustausch ausgerichtet sind und daher – abgesehen von § 649 BGB – keine besonderen Vorschriften über die Vertragsbeendigung enthalten. In der Regel endet der Sponsoringvertrag hier mit dem Erbringen der beiderseitigen Leistungen. Ist der Austausch werk- und kaufvertraglicher Leistungen ausnahmsweise auf längere Zeit angelegt und handelt es sich nicht um einen Sukzessivvertrag, also um eine Aneinanderreihung mehrerer Einzelverträge, müssen Möglichkeiten und Modalitäten einer ordentlichen Kündigung stets ausdrücklich geregelt werden. Eine ergänzende Heranziehung der §§ 620 ff. BGB, wie sie bei »reinen« Werkverträgen erwogen wird1050, erscheint bei einem Sponsoringvertrag, der werkvertragliche Komponenten lediglich neben Elementen anderer Vertragstypen enthält, jedenfalls dann zu fernliegend, wenn nicht gleichzeitig eine Dienstleistung des Sponsors vorliegt. Nur durch eine vertragliche Regelung des ordentlichen Kündigungsrechts kann daher hier den Besonderheiten des Vertragsgegenstands angemessen Rechnung getragen werden. Sofern es sich bei dem Sponsoringvertrag um ein echtes Dauerschuldverhältnis handelt, greift für die außerordentliche Kündigung § 314 BGB

1048 1049 1050

Oben § 7 V. 2. a (3) (c). Oben § 7 V. 3. a (1) (a), (b). Dazu oben § 7 III. 1. a (2) (c) (D).

V. Sponsoring (Typ 1)

459

ein – auch insoweit ergeben sich keine Normenkonflikte. Da § 649 BGB bei Zusammentreffen einer Werkleistung des Gesponserten mit Leistungen des Sponsors, die nicht in einer reinen Geldzahlung bestehen, ohnehin nicht anzuwenden ist1051, können auch insoweit keine Normenkollisionen entstehen. Das Zusammentreffen von Werk- und Kaufvertragsrecht ist daher im Hinblick auf die Beendigung längerfristig angelegter Sponsoringverträge regelmäßig unproblematisch. Beim Zusammentreffen von Werk- und Mietvertragsrecht im Rahmen eines Sponsoringvertrags können im Falle einer Nicht- oder Schlechterfüllung der nach Werkvertragsrecht zu beurteilenden Kommunikationsleistung des Gesponserten Kollisionen zwischen den unterschiedlichen Regelungen über die Vertragsbeendigung infolge von Leistungsstörungen auftreten, die – wie bereits dargestellt1052 – im Sinne eines Vorrangs des insofern spezifischeren Mängelgewährleistungsregimes des Werkvertragsrechts aufzulösen sind. Für die ordentliche Vertragsbeendigung enthält das Werkvertragsrecht hingegen keine Regelungen und auch die Vorschriften über die ordentliche Kündigung der Wohnraummiete (§§ 573 ff. BGB) können wegen ihres besonderen Zuschnitts auf Wohnräume als Mietgegenstand nur dann ergänzend herangezogen werden, wenn die Sponsorenleistung gerade in der Überlassung von Wohnraum bestand. Daher besteht im Hinblick auf die ordentliche Kündigung bei dieser Leistungskombination meist ein Normenmangel, dem nur durch Aufnahme einer Regelung über die ordentliche Kündigung in den Sponsoringvertrag abgeholfen werden kann; ansonsten ist eine ordentliche Kündigung nicht möglich (was die Beteiligten natürlich nicht daran hindert, gegebenenfalls nachträglich eine Aufhebungsvereinbarung zu schließen). Im Hinblick auf die Möglichkeiten einer außerordentlichen Kündigung kann § 543 BGB als spezielle mietvertragliche Vorschrift mit der allgemeinen Regelung des § 314 BGB kollidieren, wenn der Sponsoringvertrag ein Dauerschuldverhältnis i.S.d. § 314 BGB darstellt; im übrigen können sich Konflikte zwischen § 543 BGB und den bei Werkverträgen anwendbaren allgemeinen Rücktrittsregeln, die gerade kein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund enthalten, ergeben. In solchen Fällen dürfte man den Interessen der Beteiligten am besten gerecht werden, wenn man die Spezialvorschrift des § 543 BGB, die auf den Besonderheiten des Mietvertrags (und seiner typischen Ausgestaltung als Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt) beruht, nicht anwendet und ausschließlich auf die allgemeinen schuldrechtlichen Regeln rekurriert. Bei der Auslegung des § 314 BGB lassen sich Besonderheiten der Gebrauchsüberlassung hinreichend berücksichtigen und bei Sponsoringverträgen, die keine Dauerschuldverhältnisse i.S.d. § 314 BGB sind, ist nicht ersichtlich, warum den Beteiligten ein über die allgemeinen Rücktrittsmöglichkeiten hinausgehendes Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen sollte, wenn sie es nicht für nötig hielten, ein solches zu vereinbaren. Hier dürften sich regelmäßig über eine Her-

1051 1052

S.o. § 7 V. 2. b (1) (b). Oben § 7 V. 3. a (1) (a).

460

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

anziehung der §§ 323 f. BGB (bei länger andauernden Rechtsgeschäften gegebenenfalls so zu modifizieren, daß an die Stelle des Rücktritts die Kündigung mit Wirkung ex nunc tritt) angemessene Ergebnisse erreichen lassen. Eine indirekte Normenkollision kann sich auch im Hinblick auf § 545 BGB ergeben, wonach sich das Mietverhältnis bei Fortsetzung des Gebrauchs des überlassenen Gegenstands nach Ablauf des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit verlängert. Diese mietrechtliche Spezialregelung, welche die Entstehung eines vertragslosen Zustandes verhindern1053 und Rechtsklarheit schaffen1054 soll, findet keine Entsprechung im Werkvertragsrecht (ebensowenig wie in den auf andere Vertragstypen anwendbaren Vorschriften). Sie kollidiert daher indirekt sowohl mit der Nichtregelung in §§ 631 ff. BGB als auch mit den bereits erörterten differenzierten Vertragsbeendigungs- und Kündigungsregeln, die sich aufgrund des Mischcharakters des Sponsoringvertrags ergeben. Die Anwendung des § 545 BGB erscheint hier wenig interessengerecht, weil sich diese Vorschrift nicht ohne weiteres aus dem speziellen mietrechtlichen Normengefüge herausnehmen und in den ganz anders gearteten Regelungszusammenhang des Sponsoringvertrags einfügen läßt. Statt dessen sind bei einer Weiternutzung überlassener Gegenstände nach Vertragsbeendigung Ausgleichsansprüche des Sponsors nach allgemeinen Regeln, hier insbesondere nach §§ 347 f. BGB, in Erwägung zu ziehen; auch insoweit kann eine ausdrückliche vertragliche Regelung sinnvoll sein. Steht einer nach Werkvertragsrecht zu beurteilenden Kommunikationsleistung des Gesponserten schließlich eine Dienstleistung des Sponsors gegenüber, sind Normenkollisionen im Hinblick auf die Vertragsbeendigung nur in seltenen Fällen denkbar. Gewöhnlich endet der Vertrag mit der vollständigen Erbringung der beiderseitigen Leistungen. Bei längerfristigen Rechtsgeschäften können die Regelungen des Dienstvertragsrechts über die ordentliche Kündigung (§§ 620 II, 621, 624 BGB) ergänzend herangezogen werden, um die für länger andauernde Verträge unterhalb der Schwelle zum Dauerschuldverhältnis bestehende Lücke im Werkvertragsrecht1055 zu schließen. Bei der Frage, ob der Sponsoringvertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, stehen der Nichtregelung im Werkvertragsrecht, die durch die allgemeinen Regelungen (§§ 314, 323 f. BGB) zu ergänzen ist, §§ 627 f. BGB für das Dienstvertragsrecht gegenüber, sofern die Leistung des Sponsors als Dienst höherer Art i.S.d. §§ 627 f. BGB anzusehen ist, was gerade bei speziellen Fördertätigkeiten des Sponsors für den Gesponserten häufig der Fall sein dürfte1056. Da §§ 627, 628 BGB auf den Besonderheiten der Leistung höherer Dienste beruhen und nicht davon abhängen, daß der Dienstleistung als Gegenleistung gerade eine Entgeltzahlung gegenübersteht, sollten sie

1053 Staudinger-Emmerich, § 545 Rn. 2; Erman-Jendrek, § 545 Rn. 2; Bamberger/Roth-Herrmann, § 545 Rn. 2; Palandt-Weidenkaff, § 545 Rn. 1; BGH ZMR 1991, 290, 291. 1054 Staudinger-Emmerich, § 545 Rn. 2; Soergel-Heintzmann, § 568 Rn. 1; MünchKomm-Schilling, § 545 Rn. 1; BGH ZMR 1991, 290, 291; BGH ZMR 1998, 18, 20. 1055 S.o. § 7 III. 1. a (2) (c) (D). 1056 S.o. § 7 V. 2. a (3) (b).

V. Sponsoring (Typ 1)

461

auf solche Sponsorenleistungen vorrangig angewendet werden; Konflikte mit den für die Leistung des Gesponserten geltenden Regelungen dürften sich dabei regelmäßig nicht ergeben. Im übrigen dürften §§ 323 f. BGB für die Kündigung von Sponsoringverträgen regelmäßig ohne größere Probleme und mangels spezieller Regeln im Dienstvertragsrecht (da es sich in der Regel nicht um Arbeitsverträge handelt) auch ohne Normenkonflikte anwendbar sein. Denkbar ist weiterhin, daß verschiedene Kündigungsfristen für mehrere Leistungen des Sponsors innerhalb des einheitlichen Sponsoringvertrags zusammentreffen. Insbesondere im Verhältnis zwischen Miet- und Dienstvertragsrecht sind Kollisionen zwischen unterschiedlichen Regelungen für die ordentliche Vertragsbeendigung denkbar. Da sich bereits gezeigt hat, daß sich mit Hilfe der Kündigungsregeln des Mietrechts die Besonderheiten des Sponsoringvertrags nicht hinreichend erfassen lassen, ist insofern die Anwendung der §§ 620 II, 621, 623 f. BGB vorzuziehen; auch sie stellt gegenüber einer auf den gesamten Vertrag (mit allen Einzelleistungen) bezogenen individuellen Kündigungsregelung aber nur die zweitbeste Lösung dar. Normenkonflikte im Hinblick auf außerordentliche Kündigungsrechte bei unterschiedlichen Sponsorenleistungen dürften selten auftreten, da insbesondere §§ 543, 649 BGB bei Sponsoringverträgen regelmäßig nicht anzuwenden sind1057. Hier dürften sich durch Heranziehung der Rücktrittsregelungen des Allgemeinen Schuldrechts sowie – bei Dauerschuldverhältnissen – des § 314 BGB regelmäßig angemessene Ergebnisse erzielen lassen. b) Sponsoringverträge mit Einräumung von Werberechten an den Sponsor Bei Sponsoringverträgen mit Einräumung von Werberechten an den Sponsor ist die Kommunikationsleistung des Gesponserten in Ergänzung der Parteivereinbarung regelmäßig nach den Regeln der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) zu beurteilen. Zwar ist bei manchen Rechtspositionen auch eine vollständige und endgültige Übertragung auf den Sponsor und damit ein Rechtskauf i.S.d. §§ 453, 433 ff. BGB denkbar; eine solche Konstellation ist jedoch für Sponsoringverträge, die regelmäßig für eine begrenzte Vertragslaufzeit abgeschlossen werden, eher untypisch und wird daher im folgenden nicht vertieft. Auch bei Sponsoringverträgen mit Einräumung von Werberechten an den Sponsor können Normenkollisionen vor allem dann auftreten, wenn der Sponsor nicht oder nicht ausschließlich eine Geldleistung erbringt. (1) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen (a) Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten Treten Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten auf, sind diese bei Fehlen vertraglicher Vereinbarungen nach § 581 II i.V.m. §§ 536 ff. BGB, allerdings mit Modifikationen bei der Rechtsmängelhaftung1058, 1057 1058

Dazu oben § 7 V. 2. a (2) (a), § 7 V. 2. b (1) (b). Dazu bereits oben § 7 V. 2. b (2) (b) (E).

462

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

zu beurteilen. Normenkollisionen mit den auf die Sponsorenleistungen anwendbaren Regelungen sind hier allenfalls denkbar, wenn der Sponsor eine nach §§ 535 ff. BGB zu beurteilende Sachleistung erbringt. Hier könnte bei Betrachtung aus der Perspektive des Sponsors diesem ein Kündigungsrecht nach § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB zustehen, wenn der Gesponserte vereinbarte Kommunikationsleistungen mehrmals hintereinander nicht erbringt, und dieses Kündigungsrecht wäre unabhängig von einem Verschulden des Gesponserten hinsichtlich des Ausbleibens seiner Kommunikationsleistung. Bereits oben wurde jedoch darauf hingewiesen, daß eine Anwendung des § 543 BGB bei Gebrauchsüberlassungen durch den Sponsor stets genauer Überprüfung bedarf1059. Im hier zu untersuchenden Kollisionsfall würden durch eine Heranziehung dieser Vorschrift nicht nur die im Hinblick auf die Leistung des Gesponserten vorzunehmenden Modifikationen der Haftung für anfängliche Rechtsmängel, sondern auch die spezifischen Regelungen der Mängelhaftung bei der Rechtspacht im übrigen bedeutungslos; die Besonderheiten der Kommunikationsleistung (noch dazu als vertragstypischer Leistung) würden nicht mehr berücksichtigt. Daher ist diese Normenkollision im Sinne eines Vorrangs der auf die Leistung des Gesponserten anzuwendenden Regeln aufzulösen, was der bereits oben angedeuteten Tendenz folgt, bei jeder Leistung so weit wie möglich die für sie spezifischen Regelungen heranzuziehen. Bei anders gearteten Sponsorenleistungen dürften sich regelmäßig keine Konkurrenzprobleme ergeben, weil insoweit keine besonderen Vorschriften für das Ausbleiben der Gegenleistung existieren, die mit den Regeln über die Mängelhaftung bei der Rechtspacht kollidieren könnten. (b) Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors sind – wie beim zuvor beschriebenen Untertypus des Sponsoringvertrags – in der Regel nach den auf die jeweilige Sponsorenleistung anwendbaren Vorschriften zu beurteilen. Hier können häufig Normenkollisionen zwischen für die jeweilige Förderleistung geltenden Mängelgewährleistungsvorschriften einerseits und dem nunmehr im Hinblick auf die Kommunikationsleistung des Gesponserten zu berücksichtigenden § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB andererseits auftreten. Auch insoweit würden bei Heranziehung des § 543 II 1 Nr. 3 BGB die speziellen Gewährleistungsregeln für mangelhafte Sponsorenleistungen weitgehend ihrer Funktion beraubt. Trotzdem läßt sich der Konflikt hier nicht mit gleicher Eindeutigkeit wie bei den gerade untersuchten Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten1060 zugunsten des jeweiligen Mängelgewährleistungsregimes auflösen, denn jetzt kommt § 543 BGB im Zusammenhang mit der hier als vertragstypisch angesehenen Leistung zum Zuge; die Förderleistung tritt an die Stelle des in § 543 BGB (wie im gesamten Miet- und Pachtvertragsrecht) als typische Gegenleistung vorausgesetzten Entgelts. Jedoch dürfte die Bedeutung der Kommunikationslei1059 1060

S.o. § 7 V. 2. a (2) (a). Soeben § 7 V. 3. b (1) (a).

V. Sponsoring (Typ 1)

463

stung des Gesponserten als Hauptleistung weniger schwer wiegen als die Tatsache, daß sich im Rahmen eines Sponsoringvertrags des Typs 1 zwei von den Beteiligten als gleichwertig angesehene Leistungen gegenüberstehen, die sich am besten durch eine – soweit wie möglich – separate und auf die Spezifika der jeweiligen Leistung bezogene rechtliche Beurteilung erfassen lassen. Daraus folgt, daß bei Störungen der Sponsorenleistung § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB zugunsten der auf diese Förderleistung anwendbaren speziellen Leistungsstörungsregelungen (z.B. §§ 633 ff. BGB, aber auch – bei einer Gebrauchsüberlassung durch den Förderer – §§ 536 ff. BGB) zurückzutreten hat. (2) Vertragsbeendigung Bei dem hier analysierten Untertypus des Sponsoringvertrags dürften Kollisionen zwischen Normen über die Vertragsbeendigung selten auftreten, denn im Hinblick auf die Kommunikationsleistung des Gesponserten finden sich im Pachtrecht – wie bereits dargelegt1061 – kaum passende Regelungen für die ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Vertrags. Da es auch hinsichtlich unterschiedlicher Komponenten der Sponsorenleistung hier ebenso wie beim zuvor erörterten Untertypus des Sponsoringvertrags kaum zu einer Normenkonkurrenz kommen kann, liegt in bezug auf die Vertragsbeendigung eher ein Normenmangel als eine Normenhäufung vor, der die dringende Notwendigkeit einer privatautonomen Regelung von Kündigungsmöglichkeiten, -fristen und -modalitäten erneut bestätigt. c) Sponsoringverträge mit zusammengesetzter Kommunikationsleistung des Gesponserten Bei Sponsoringverträgen mit zusammengesetzter Kommunikationsleistung des Gesponserten enthält diese Leistung typischerweise zugleich werk- und pachtvertragliche Elemente. Hier können bei der Beurteilung der Kommunikationsleistung des Gesponserten Werk- und Pachtvertragsrecht zusammentreffen. Da aber die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen grundsätzlich für jede Einzelleistung des Gesponserten separat zu ermitteln sind und sich ihre Auswirkungen auf den gesamten Vertrag nach §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB richten, weiterhin beide Regelungssysteme des Besonderen Schuldrechts keine hinlänglichen Regelungen für die Beendigung des Sponsoringvertrags enthalten, dürften sich hier regelmäßig keine über die bereits im Rahmen der beiden vorigen Untertypen des Sponsoringvertrags besprochenen Normenkollisionen hinausgehenden Konkurrenzprobleme ergeben. d) Besondere Mechanismen zur Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung Grundsätzlich ist der Sponsoringvertrag des hier untersuchten ersten Typus ein gegenseitiger Vertrag, bei dem die Hauptleistungspflichten beider Beteiligten im 1061

Oben § 7 V. 2. d.

464

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Synallagma stehen1062. Dennoch weist der rechtstatsächliche Befund bei Sponsoringverträgen Besonderheiten auf, welche die Prüfung einer Ergänzung der synallagmatischen Verknüpfung durch andere rechtliche Gesichtspunkte nahelegen: Mitunter macht der Sponsor das Erbringen seiner Leistung von der Durchführung einer bestimmten Tätigkeit oder vom Erreichen eines bestimmten Erfolgs durch den Gesponserten abhängig. Vor allem bei Geldzahlungen des Sponsors finden sich derartige Verknüpfungen, die sich sowohl auf die Kommunikationstätigkeit des Gesponserten als auch auf seine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit beziehen können. Beispiele sind die Zahlung eines bestimmten Betrags pro Werbehinweis durch den Gesponserten oder pro Werbezeit1063 sowie Sonderzahlungen für den Klassenerhalt oder das Erreichen einer bestimmten Plazierung im Sport. Derartige Vereinbarungen enthalten meist eine entsprechende Nachweispflicht des Gesponserten als Nebenpflicht. Für sie sind unterschiedliche rechtliche Konstruktionen denkbar. (1) Aufschiebende Bedingung Wollen die Beteiligten, daß das Erbringen der gesamten Förderleistung vom Erreichen eines bestimmten Erfolgs durch den Gesponserten abhängt, kann angenommen werden, daß der Sponsoringvertrag durch das Erreichen dieses Erfolgs aufschiebend bedingt ist (§ 158 I BGB). Da sich eine solche Bedingung nicht ausschließlich auf den Willensentschluß des Gesponserten bezieht, ob das Geschäft gelten soll, handelt es sich nicht um die (rechtlich unzulässige) Vereinbarung einer Potestativbedingung, was sich bei Verknüpfungen der Sponsorenleistung mit dem Erreichen bestimmter (nicht allein durch den Willen des Gesponserten zu beeinflussender) Erfolge, wie insbesondere sportlicher Qualifizierungen, besonders deutlich zeigt, aber nach den oben dargestellten Grundsätzen1064 auch für das Erbringen sonstiger Kommunikationsleistungen durch den Gesponserten anzunehmen ist1065. Der Sponsoringvertrag ist bei Vereinbarung einer solchen aufschiebenden Bedingung so lange schwebend unwirksam, bis der vereinbarte Erfolg erreicht ist; der Gesponserte ist gegen Vereitelung oder Beeinträchtigung seines Rechts durch den Sponsor und gegen anderweitige Verfügungen des Sponsors während der Schwebezeit nach §§ 160 f. BGB geschützt. Mit Eintritt des vereinbarten Erfolgs wird der Sponsoringvertrag wirksam und der Sponsor ist verpflichtet, die Förderleistung zu erbringen. Entsprechendes gilt für die Vereinbarung eines »Sukzessiv-Sponsoringvertrags«, bei dem jede einzelne Leistung

1062 Vgl. auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 73 f.: genetisches Synallagma beim Sponsoringvertrag im engeren Sinn. Unzutreffend daher OLG Dresden SpuRt 2007, 169, 170, das als Grundlage für den Zahlungsanspruch gegen den Sponsor § 780 BGB heranzieht. 1063 Vgl. das Beispiel bei Scholz, in: Sponsoring im Sport, 6, 13. 1064 § 6 II. 5. 1065 Diese Kommunikationsleistungen können dann aber nicht gleichzeitig Teil des Synallagma sein, weil sonst die gleiche Verpflichtung des Gesponserten auf zweierlei Weise mit nur einer einheitlichen Pflicht des Sponsors verknüpft wäre.

V. Sponsoring (Typ 1)

465

des Sponsors durch das Erbringen einer Teilleistung des Gesponserten aufschiebend bedingt ist (z.B. bei Zahlung eines festen Betrags pro Werbehinweis). (2) Möglichkeiten im Rahmen des Synallagma Sofern sich eine derartige Verknüpfung auf die Kommunikationstätigkeit des Gesponserten bezieht, ist zu fragen, ob ein entsprechendes Ergebnis bereits im Rahmen der synallagmatischen Verbindung zwischen der Geldleistung des Sponsors und der Kommunikationsleistung des Gesponserten (bzw. von Teilen der Geldleistung jeweils mit Teilen der Kommunikationsleistung) erreicht werden könnte. Ein Zurückbehaltungsrecht des Sponsors nach § 320 BGB für den Fall, daß die Kommunikationsleistung des Gesponserten nicht erfolgt, würde allerdings voraussetzen, daß die Leistungspflicht des Sponsors im Grundsatz bestünde und nur ihre Ausführung über § 320 BGB vom Erbringen der Kommunikationsleistung des Gesponserten abhängig gemacht würde. Dem Parteiwillen dürfte es jedoch eher entsprechen, daß bei solchen erfolgsbezogenen Vereinbarungen bereits die Entstehung der Leistungspflicht des Sponsors vom Erreichen des vereinbarten Ergebnisses, also beispielsweise von der Durchführung eines Werbehinweises, abhängt, was eher für die oben erläuterte Bedingungskonstruktion spricht. Erst recht kommt kein Zurückbehaltungsrecht des Sponsors nach § 321 BGB in Betracht (auch wenn sich diese Vorschrift nun nicht mehr auf die Vermögensverhältnisse des Vertragspartners beschränkt, sondern auch andere Ursachen einer mangelnden Leistungsfähigkeit umfaßt1066), da dieses eine Vorleistungspflicht des Sponsors voraussetzen würde, die in den hier zugrundegelegten Fällen gerade nicht gewollt ist. Ähnliche Bedenken wie bei § 320 BGB ergeben sich auch gegen die Annahme der konkludenten Vereinbarung eines Rücktrittsrechts des Sponsors für den Fall der Nichtdurchführung einer vereinbarten Kommunikationsmaßnahme durch den Gesponserten, denn auch hier würde die Geldleistungspflicht des Sponsors zunächst entstehen und erst nachträglich bei Nichterbringen der Leistung des Gesponserten wieder entfallen. (3) Elemente eines partiarischen Vertrags oder einer Innengesellschaft? Anders ist die rechtliche Konstruktion hingegen, wenn nur einzelne Teile einer insgesamt umfangreicheren Leistung des Sponsors vom Eintritt eines bestimmten Erfolgs abhängig gemacht werden. Hier erscheint es zu weitgehend, eine auflösende Bedingung in bezug auf den gesamten Sponsoringvertrag anzunehmen; andererseits wird sich auch nicht immer ein bedingtes Teil-Rechtsgeschäft vom gesamten Vertrag abtrennen lassen. In solchen Fällen ist daher regelmäßig anzunehmen, daß es sich lediglich um eine Bemessungsregelung für einen Teil der (grundsätzlich von vornherein geschuldeten) Sponsorenleistung handelt, daß also ein Teil dieser Leistung erfolgsbezogen ist. Die Vereinbarung einer erfolgs1066 Vgl. nur MünchKomm-Emmerich, § 321 Rn. 16 a.E.; Bamberger/Roth-Grothe, § 321 Rn. 5; Palandt-Grüneberg, § 321 Rn. 6.

466

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

bezogenen Vergütung ist auch bei manchen gesetzlich geregelten Vertragstypen möglich (beispielsweise bei der Pacht). Sie stellt keine besondere Verknüpfungsart zwischen Leistung und Gegenleistung dar, sondern regelt innerhalb einer anderen Leistungsverknüpfung lediglich Umfang und Modalitäten einer Leistung, hier also der Sponsorenleistung bzw. eines Teils davon. Bei den meisten erfolgsbezogenen Abreden in Sponsoringverträgen dürfte es sich um die Vereinbarung derartiger Bemessungsregelungen handeln, denn die Annahme einer Bedingung bedarf stets besonderer Anhaltspunkte im Vertrag dafür, daß die Beteiligten die Wirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts vom Erreichen eines vereinbarten Erfolgs abhängig machen wollten1067. Zu fragen bleibt, ob in derartigen Fällen vom Vorliegen eines partiarischen Vertrags oder bereits eines gemischten Vertrags mit einem gesellschaftsrechtlichen Element (in Form einer Innengesellschaft) auszugehen ist. Beim partiarischen Vertrag wird die Erfolgsbezogenheit der Vergütung (oder eines Teils davon) lediglich als Bemessungsregel im Rahmen eines Austauschvertrags angesehen1068, während die Annahme eines gemischten Vertrags mit austausch- und gesellschaftsvertraglichen Elementen bei Sponsoringverträgen des hier untersuchten ersten Typs zu Einschränkungen bei der Anwendung der Regeln über Austauschverträge, insbesondere der §§ 320 ff. BGB, führen müßte. Von den üblicherweise für die Abgrenzung zwischen partiarischem Vertrag und Innengesellschaft herangezogenen Indizien1069 ist für die hier in Frage stehenden Rechtsgeschäfte insbesondere von Bedeutung, daß bei der Innengesellschaft der Gesellschafter in der Regel nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust seines Vertragspartners beteiligt ist1070, daß ihm Überwachungs-, Kontroll- und Mitspracherechte in einem § 233 HGB zumindest entsprechenden Umfang zustehen1071, daß Gesellschaftsverträge häufig Dauerschuldverhältnisse darstellen1072 und daß hier regelmäßig eine Gleichordnung der Beteiligten mit weitgehender Übereinstimmung der Interessen gegeben ist1073. Eine Verlustbeteiligung des 1067

Vgl. zu dieser Differenzierung auch Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 73 f. Vgl. insb. Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte, S. 23 ff. u. passim; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 261. – Dagegen jedoch Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, insb. S. 53 ff., der sich gegen die Trennung zwischen partiarischem Vertrag und Gesellschaft wendet, die gesellschaftlichen Züge des partiarischen Vertrags hervorhebt und vom Vorliegen eines gemischten Vertrags mit austausch- und gesellschaftsvertraglichen Elementen ausgeht. 1069 Dazu allgemein MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 107 ff.; Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 8; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 34; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 11; Böhmer, JZ 1994, 982, 989; kritisch Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, S. 58. 1070 MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 107; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 11; Bamberger/ Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 34; Palandt-Sprau, § 705 Rn. 9; Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaft, S. 21 ff.; Böhmer, JZ 1994, 982, 984; Schön, ZGR 22 (1993), 210, 222. 1071 MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 110, 112; Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 8; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 34; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 11; Böhmer, JZ 1994, 982, 984; kritisch Schön, ZGR 22 (1993), 210, 232 ff. 1072 MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 115. 1073 MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 111, 115. 1068

V. Sponsoring (Typ 1)

467

Sponsors im Hinblick auf die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Gesponserten wird bei Sponsoringverträgen regelmäßig nicht vereinbart, und auch eine weitgehende Interessenübereinstimmung kann jedenfalls bei voll entgeltlichen Sponsoringverträgen regelmäßig nicht angenommen werden; eine partielle Interessenübereinstimmung besteht allenfalls in manchen Verträgen im Hinblick auf das Sponsoringobjekt. Allerdings stehen dem Sponsor häufig Überwachungs-, Kontroll- und Mitspracherechte zu und viele Sponsoringverträge sind auf längere Zeit angelegt. Aber die beiden letztgenannten Elemente allein sind nicht gesellschaftsvertragsspezifisch; sie lassen sich ebensogut aus allgemeinen Grundsätzen über Dauerschuldverhältnisse1074 ableiten, deren Anwendungsbereich sich nicht auf Gesellschaftsverträge beschränkt. Betrachtet man daher die bei Sponsoringverträgen besonders auffälligen Indizien, liegt es näher, vom Vorliegen eines in Teilen partiarischen Vertrags auszugehen, wenn eine erfolgsbezogene Vergütung vereinbart wurde1075, so daß die oben herausgearbeiteten vertragsrechtlichen Regelungen für Austauschverträge auch in diesen Fällen anzuwenden sind1076.

4. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt Die Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt sind für die übergeordnete Fragestellung dieser Arbeit von besonderer Bedeutung, weil das Sponsoringobjekt regelmäßig den mit Hilfe des Sponsoringvertrags geförderten überindividuellen Zweck repräsentiert. Diese Frage wird in der Sponsoringliteratur bislang wenig diskutiert – selbst dann nicht, wenn die Verwirklichung des mit dem Vertrag angestrebten überindividuellen Zwecks nicht als vertragliche Pflicht des Gesponserten angesehen wird. Mitunter wird eine Bindung der Sponsorenleistung an das Sponsoringobjekt jedoch als selbstverständlich vorausgesetzt1077.

1074 Dazu insb. Horn, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 551, 561 m.w.N. 1075 Diese Einordnung dürfte sich auch mit der von Huffer (Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, S. 62 ff.) vertretenen Ansicht, das partiarische Geschäft stelle einen Typenverschmelzungsvertrag mit austausch- und gesellschaftsrechtlichen Elementen dar, in Einklang bringen lassen, denn bei Sponsoringverträgen des hier geschilderten ersten Typus überwiegen die austauschvertraglichen Elemente gegenüber der Erfolgsbeteiligung so deutlich, daß ein etwaiges gesellschaftsrechtliches Element daneben völlig in den Hintergrund tritt. 1076 Die These einer Sittenwidrigkeit der Gewährung derartiger Erfolgsprämien im Sport durch sportfremde Dritte (Staudinger-Dilcher, 12. Aufl. 1980, § 138 Rn. 82 f. m.w.N.) dürfte angesichts der fortgeschrittenen Kommerzialisierung des Sports und des damit verbundenen Wertewandels heute jedenfalls nicht mehr haltbar sein (so auch Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 185). 1077 Vgl. z.B. Kolvenbach, AnwBl 1998, 289, 295: »Gerade im Bereich der Nachwuchsförderung kann dem Sponsor an einer Zweckgebundenheit der überlassenen Mittel liegen. Einer derartigen Klausel im Vertrag ist nichts entgegenzusetzen.«

468

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

a) Einbindung in das vertragliche Pflichtenprogramm Auch wenn man – wie hier – die Verwirklichung des mit dem Sponsoringvertrag verfolgten überindividuellen Zwecks nicht als vertragliche Hauptpflicht des Gesponserten betrachtet1078, kann das Sponsoringobjekt in bestimmten Fallkonstellationen so weit in das vertragliche Pflichtengefüge eingebunden sein, daß die Nichtdurchführung oder mangelhafte Durchführung der auf den Förderzweck bezogenen Tätigkeit des Gesponserten von den allgemeinen Regeln über die Verletzung vertraglicher Pflichten erfaßt wird. Mitunter folgt eine Verknüpfung des Rechtsgeschäfts mit dem Sponsoringobjekt aus der Natur der Kommunikationsleistung des Gesponserten. Das wird besonders deutlich bei tätigkeitsgeprägten Kommunikationsleistungen, weil diese regelmäßig eine Durchführung bestimmter, überindividuellen Zwecken dienender Aktivitäten des Gesponserten erfordern1079. Es gilt aber – mit Einschränkungen – auch für stärker auf die Person des Gesponserten bezogene Kommunikationstätigkeiten, weil diese ein gewisses »Image« des Gesponserten voraussetzen, das sich regelmäßig aus seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit ableitet. Hier äußert sich eine unzureichende oder gänzlich unterlassene Verwirklichung des überindividuellen Zwecks durch den Gesponserten regelmäßig in einem Mangel der Kommunikationsleistung und kann daher alle bei Verletzung einer synallagmatischen Vertragspflicht in Betracht kommenden Rechtsfolgen nach sich ziehen. Pflichtverletzungen im Hinblick auf das Sponsoringobjekt unterliegen also den allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln über Pflichtverletzungen, wenn sie so schwerwiegend sind, daß sie die Kommunikationsleistung des Gesponserten beeinflussen. Das Problem dürfte darin bestehen, die Auswirkungen einer solchen Pflichtverletzung auf die Kommunikationsleistung hinreichend zu konkretisieren, um eine Nichtoder Schlechterfüllung dieser vertraglichen Hauptpflicht annehmen zu können. So kann beispielsweise ein bekannter Musiker auch dann noch für seinen Förderer werben, wenn er (anders als bei Vertragsschluß vorausgesetzt) nicht mehr weiter auftritt, also den mit dem Sponsoringvertrag angestrebten überindividuellen Zweck nicht mehr verwirklicht. Entsprechendes gilt für Sportler, die beispielsweise wegen Dopings gesperrt werden1080. Hier kommt allenfalls eine Schlechterfüllung der Kommunikationsleistung in Betracht, wenn die vertraglich vereinbarte Werbung dennoch erfolgt; der Sponsor wird also die Förderleistung mindern oder anteiligen Schadensersatz verlangen können. Ist die Kommunikationsleistung dagegen untrennbar mit dem Sponsoringobjekt verknüpft, beispielsweise bei Product Placement in einem zu erstellenden Film oder bei der Teilnahme eines Sportlers an einem bestimmten Wettbewerb, geht eine Nicht1078

Oben § 7 V. 1. c. So war etwa die Konstellation in OLG Hamm OLGR 2005, 33 – Winterwelt, einem Fall, der unter versicherungsrechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden war. 1080 Vgl. dazu nur LG München I SpuRt 1995, 161, 168 – Katrin Krabbe; Humberg, JR 2005, 271, 273. Siehe auch den Vorschlag einer Lösung mit Hilfe einer Vertragsstrafenklausel bei Nesemann, NJW 2007, 2083, 2084 ff. 1079

V. Sponsoring (Typ 1)

469

durchführung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten (hier also der Herstellung des Films bzw. der Wettbewerbsteilnahme) regelmäßig mit einer Nichterfüllung der Kommunikationsleistung einher, so daß der überindividuelle Zweck als unabdingbare Voraussetzung der Kommunikationsleistung Teil der synallagmatischen Hauptpflicht des Gesponserten ist1081. Daher können zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks auch rechtliche Zwangsmittel eingesetzt werden (wenngleich insbesondere § 888 ZPO insoweit häufig als wenig befriedigendes Mittel erscheinen dürfte), seine Nichtverwirklichung kann über die allgemeinen Regeln über synallagmatische Pflichten Auswirkungen auf den Fortbestand des gesamten Sponsoringvertrags haben. Die Kommunikationsleistung des Gesponserten ist dann regelmäßig entweder unmöglich i.S.d. § 275 I BGB oder – beispielsweise bei Ausbleiben einer künstlerischen Inspiration – unzumutbar i.S.d. § 275 III BGB, so daß der Sponsor nach § 326 I BGB seine Leistung nicht erbringen muß bzw. nach § 326 V i.V.m. § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten und seine Leistung zurückfordern kann. Bei Verschulden des Gesponserten in bezug auf das Nichterbringen der Kommunikationsleistung kommt ein Schadensersatzanspruch des Sponsors nach §§ 280 I, III, 283 BGB in Betracht. Auch Leistungsabfall oder gar Dopingfälle bei Sportlern lassen sich auf diesem Wege rechtlich hinreichend erfassen, so daß eine unmittelbare Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf das Sponsoringobjekt, wie sie teilweise (selbst bei Bezeichnung der Werbeleistung als vertragliche Hauptpflicht des Gesponserten) angenommen wurde1082, insoweit gar nicht erforderlich erscheint. Liegt keine solche untrennbare faktische Verbindung von Sponsoringobjekt und Kommunikationsleistung vor, könnte die Verwirklichung des mit dem Vertrag verfolgten überindividuellen Zwecks möglicherweise zur leistungsbezogenen Nebenpflicht des Gesponserten gemacht werden1083. Die Folgen einer Nichtdurchführung der dem überindividuellen Zweck dienenden Tätigkeit würden sich dann nach §§ 280, 281, 323 BGB richten: Der Sponsor könnte wegen Nichtverwirklichung des Sponsoringobjekts Schadensersatz verlangen, dessen Bemessung sich allerdings als problematisch erweisen dürfte. Auswirkungen auf den gesamten Vertrag hätte die Verletzung dieser vertraglichen Nebenpflicht nur unter den Voraussetzungen des § 281 I 2 bzw. des § 323 V 1 BGB, also wenn die Kommunikationsleistung für den Sponsor ohne das Sponsoringobjekt nicht mehr von Interesse wäre. Sofern dem Gesponserten die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks unmöglich (§ 275 I BGB) oder unzumutbar (§ 275 III 1081

So die Konstellation in OLG Dresden SpuRt 2007, 169, 170. Fritzweiler/Pfister/Summerer-Fritzweiler, 1. Aufl. 1998, S. 256 ff. 1083 Die Annahme einer nicht leistungsbezogenen Nebenpflicht i.S.d. § 241 II BGB kommt nicht in Betracht, weil sich diese Vorschrift nach dem Willen des Gesetzgebers auf Schutzpflichten bezieht (vgl. nur Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, S. 125; MünchKomm-Roth, § 241 Rn. 31 ff.), es hier aber nicht um einen Schutz der Interessen des Sponsors, sondern um die Verwirklichung eines bis zu einem gewissen Grad im Interesse beider Beteiligten liegenden überindividuellen Zwecks geht. 1082

470

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

BGB, z.B. bei dauerhaftem Ausbleiben künstlerischer Inspiration) geworden wäre, kämen §§ 326, 323, 280, 283 BGB zur Anwendung; hinsichtlich der Auswirkungen auf den Gesamtvertrag ergäben sich wegen der Verweisung auf § 281 I 2, 3 BGB in § 283 S. 2 BGB im Ergebnis keine Abweichungen gegenüber einer unmittelbaren Anwendung der §§ 280, 281, 323 BGB. Bedenklich an einer solchen Konstruktion erscheint jedoch, daß auf diese Weise die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks eine Bedeutung erlangen würde, die sich von derjenigen einer (zweiten) Hauptpflicht des Gesponserten nicht mehr wesentlich unterscheiden würde. Dies ist – wie bereits dargelegt1084 – beim Sponsoringvertrag nicht der Regelfall. Ist ausnahmsweise eine solche Hauptpflicht vereinbart, liegt ein (sozusagen auf zweiter Ebene erneut) gemischter Vertrag mit Elementen des Sponsoringvertrags und eines anderen Vertragstyps, wie z.B. eines Vertrags über die Anfertigung künstlerischer »Auftragsarbeiten«, vor. Durch eine solch starke Einbeziehung des Sponsoringobjekts in den Vertrag verändert sich die Interessenlage in Richtung partieller Gegenläufigkeit und partieller Gleichrichtung der Interessen der Vertragspartner, so daß kein Sponsoringvertrag des ersten Typus mehr gegeben ist1085. Beim hier untersuchten Sponsoringvertrag vom Typ 1 besteht dagegen regelmäßig gerade keine Hauptpflicht des Gesponserten zur Verwirklichung des Sponsoringobjekts. Das bedeutet zugleich, daß das Vorliegen einer leistungsbezogenen Nebenpflicht, die zu den gleichen Rechtsfolgen führen würde, ebenfalls nur angenommen werden kann, wenn ein hinreichend enger Bezug einer solchen Pflicht zur Kommunikationsleistung des Gesponserten besteht. Dann ist jedoch die gesonderte Vereinbarung einer Nebenpflicht zur Verwirklichung des mit dem Sponsoringvertrag verfolgten überindividuellen Zwecks letztlich nicht erforderlich, weil sich schon aus der faktischen Verbindung zwischen Sponsoringobjekt und Kommunikationsleistung dieselben Rechtsfolgen ergeben dürften. Also führt die ausdrückliche Vereinbarung einer leistungsbezogenen Nebenpflicht des Gesponserten im Hinblick auf das Sponsoringobjekt in der Regel nicht weiter. Die rechtlichen Auswirkungen einer Nichtdurchführung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten bei faktischer Verknüpfung mit seiner Kommunikationsleistung sind hingegen nicht zu unterschätzen: Insoweit ergeben sich zwar keine Möglichkeiten bewußter Rechtsgestaltung, aber die Verwirklichung des Sponsoringobjekts ist dennoch wirksam juristisch abgesichert. b) Vereinbarung eines Rücktritts- bzw. Kündigungsrechts Denkbar erscheint es auch, für den Fall der Nichtverwirklichung des mit dem Sponsoringvertrag verfolgten überindividuellen Zwecks ein Rücktritts- oder (bei längerfristigen Verträgen) Kündigungsrecht des Sponsors zu vereinbaren1086.

1084 1085 1086

§ 7 V. 1. c. Zu solchen Verträgen siehe daher unten § 8 V. 3. a (2). Siehe bereits oben § 7 V. 2. d.

V. Sponsoring (Typ 1)

471

Hierbei handelt es sich regelmäßig um eine außerordentliche Möglichkeit der Vertragsbeendigung, welche – im Gegensatz etwa zur Vereinbarung einer auflösenden Bedingung – eine Entscheidung des Sponsors über die Ausübung dieses Gestaltungsrechts voraussetzt. Der Fortbestand des Sponsoringvertrags wird also nicht gleichsam »automatisch« an die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks gebunden, sondern hängt von einem zusätzlichen Entschluß des Sponsors ab. Entscheidet sich der Sponsor dafür, den Vertrag zu beenden, sind die Folgen des Rücktritts bzw. der Kündigung nach §§ 346 ff. BGB zu beurteilen. Im Rahmen der Rückabwicklung des Vertrags (oder – bei Kündigung – möglicherweise nur eines Teils des Vertrags) wird die Rückgewähr der Sponsorenleistung in Natur häufig ausgeschlossen sein, wenn der Gesponserte die Förderleistung in Anspruch genommen bzw. verbraucht hat (§ 346 II 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB). Die dann aus § 346 II BGB folgende Pflicht zum Wertersatz kann jedoch eine erhebliche Belastung für den Gesponserten darstellen, beispielsweise wenn ein Sportler wegen einer Verletzung seine Sportart (vorläufig oder dauerhaft) nicht weiter ausüben kann oder ein Künstler seine künstlerische Tätigkeit aus Mangel an Inspiration aufgibt. Die Gründe des § 346 III BGB für einen Ausschluß des Wertersatzes greifen hier regelmäßig nicht, so daß sich für diejenigen Fälle, in denen der Gesponserte die Nichtverwirklichung des überindividuellen Zwecks nicht zu vertreten hat (z.B. bei Verletzung eines Sportlers), aus den Rücktrittsregeln keine interessengerechte Risikoverteilung ergibt. Das gleiche Problem kann zwar auch im Zusammenhang mit einer Vertragsbeendigung wegen Pflichtverletzung auftreten; es hat jedoch bei Vereinbarung eines Rücktritts- oder Kündigungsrechts stärkere Auswirkungen, weil hier keine Alternativen zur vollständigen Vertragsbeendigung (insbesondere keine Möglichkeiten zur rechtlichen Erzwingung der Ausführung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten) bestehen und der Vertrag auch bei einem weniger engen Zusammenhang zwischen Kommunikationsleistung und Sponsoringobjekt beendet werden kann. Zur Abmilderung dieser unbefriedigenden Folgen eines Rücktritts des Sponsors könnte im Rahmen der Parteiautonomie die Ausübung des Rücktrittsoder Kündigungsrechts auf Fälle, in denen die Nichtverwirklichung des überindividuellen Zwecks vom Gesponserten zu vertreten ist, beschränkt werden. Eine Alternative bestünde darin, für diejenigen Fälle, in denen der Gesponserte die Nichtverwirklichung des überindividuellen Zwecks nicht zu vertreten hat, eine Kündigung durch den Sponsor nur bei Erbringen der Sponsorenleistung nach dem Modell des § 649 BGB zuzulassen1087. Damit wird jedoch das Sponsoringobjekt deutlich schwächer abgesichert, so daß die bei Vereinbarung eines Rücktritts- oder Kündigungsrechts für viele Fälle verbleibenden unbefriedigenden Ergebnisse eine Fortsetzung der Suche nach alternativen Möglichkeiten einer Verknüpfung des Sponsoringvertrags mit dem Sponsoringobjekt nahelegen.

1087

Dazu Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 101.

472

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

c) Konditionale Verknüpfung Denkbar erscheint es auch, die Nichtverwirklichung des angestrebten überindividuellen Zwecks zur auflösenden Bedingung des Sponsoringvertrags zu machen. Es handelt sich dann regelmäßig um eine zulässige Potestativbedingung1088, bei deren Eintritt der Vertrag unwirksam wird (§ 158 II BGB). Die Annahme einer auflösenden Bedingung liegt beim Sponsoring näher als diejenige einer aufschiebenden Bedingung, da die Beteiligten regelmäßig davon ausgehen, daß der von ihnen geschlossene Vertrag wirksam und nicht (womöglich gar für unbestimmt lange Zeit) zunächst schwebend unwirksam ist. Der Gesponserte ist dann zwar nach §§ 160 II, 161 II BGB bei der Verfügung über die Sponsorenleistung nicht ganz frei; diese Beschränkungen dürften für ihn aber regelmäßig keine allzu gravierenden Auswirkungen haben, weil die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks, an welche die Wirksamkeit des Vertrags gebunden ist, ebenfalls in seinem Einflußbereich liegt. Bei Eintritt der auflösenden Bedingung sind die Beteiligten zur Rückgewähr erbrachter Leistungen nach §§ 812 ff. BGB verpflichtet. Auf den ersten Blick erscheint hier die Position des Gesponserten wegen § 818 III BGB günstiger als bei einer Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB; die Interessen des Sponsors dürften jedoch durch §§ 818 IV, 819 BGB hinreichend gewahrt sein. Daher erscheinen die sich aus der Vereinbarung einer auflösenden Potestativbedingung ergebenden Rechtsfolgen insgesamt interessengerecht; eine solche Abrede stellt also eine weitere denkbare Möglichkeit zur Verknüpfung des Sponsoringvertrags mit dem Sponsoringobjekt dar. Allerdings dürfte eine solche Konstruktion wegen ihrer weitreichenden Konsequenzen nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, denn sie führt dazu, daß der Sponsor gewissermaßen doppelt abgesichert ist: Ihm stehen sowohl bei Nichtdurchführung der Kommunikationsleistung des Gesponserten als auch bei fehlender Verwirklichung des Sponsoringobjekts weitreichende Rechte zu, die im ersten Fall mitunter, im zweiten Fall stets zur Beendigung des gesamten Vertrags führen können. Die Einräumung solcher Rechte, die über das im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags Übliche weit hinausreichen und die Interessen des Gesponserten stark beeinträchtigen können, bedarf daher stets ausdrücklicher Vereinbarung. d) Geschäftsgrundlage Fraglich ist, ob die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks auch als Geschäftsgrundlage des Sponsoringvertrags angesehen werden kann1089. Das kommt nur in Betracht, wenn die Zweckverwirklichung nicht Vertragsinhalt geworden ist, also weder als Nebenpflicht noch in anderer Weise (z.B. als Rücktrittsgrund 1088

Dazu bereits oben § 6 II. 5. So insb. BGH NJW 1992, 2690 f. (zu weiterreichenden Zweifeln am Ergebnis dieser Entscheidung sogleich unter e); Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 73; Fritzweiler/Pfister/Summerer-Pfister, S. 296 (der gleichwohl eine Vereinbarung über die Vertragsauflösung empfiehlt, was der Annahme der Geschäftsgrundlage genaugenommen widerspricht); erwogen auch von Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 101. 1089

V. Sponsoring (Typ 1)

473

oder auflösende Bedingung) Eingang in den Vertrag gefunden hat. Auch dann erscheint ein Rückgriff auf die Regeln über die Geschäftsgrundlage jedoch bedenklich, weil es sich bei der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks nicht um einen gleichsam »von außen« an den Vertrag herantretenden Umstand handelt, sondern sie in der Regel von Willen und Fähigkeiten des Gesponserten abhängt1090. Zudem hilft eine Vertragsanpassung als vorrangige Rechtsfolge einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 I BGB) dem Sponsor nicht weiter, weil dadurch der von ihm vorgesehene Förderzweck hinfällig wird. Dies alles spricht entscheidend dafür, das Sponsoringobjekt – selbst bei gänzlichem Fehlen einer diesbezüglichen Vereinbarung der Beteiligten – nicht als Geschäftsgrundlage des Sponsoringvertrags anzusehen1091. e) Zweckvereinbarung Fraglich ist, ob das Sponsoringobjekt dem Sponsoringvertrag im Wege einer Zweckvereinbarung angefügt werden kann mit der Folge, daß bei Nichtverwirklichung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten die Sponsorenleistung nach § 812 I 2 Var. 2 BGB zurückgefordert werden könnte. Die »Anstaffelung« eines zusätzlichen Zwecks an den Sponsoringvertrag stößt jedoch auf die bereits bei der allgemeinen Darstellung der Verknüpfungsmöglichkeiten von Leistung und Gegenleistung aufgezeigten Bedenken1092: Soweit die Verwirklichung dieses Zwecks auch Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung sein kann, ist wegen der »Sperrwirkung« des Erfüllungszwecks die rechtsgeschäftliche Abrede vorrangig, und da an die Annahme einer Zweckvereinbarung regelmäßig ähnlich hohe Anforderungen gestellt werden wie an das Vorliegen einer vertraglichen Einigung, bleibt für eine solche Anstaffelung des Sponsoringobjekts an den Sponsoringvertrag kein Raum. So hat auch der BGH bei seiner ersten vertragsrechtlichen Befassung mit einer »Sponsoringkonstellation« entschieden1093. Der Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen; allerdings ist aus dem Sachverhalt keine kommunikative Gegenleistung ersichtlich, so daß es sich in Wirklichkeit gar nicht um Sponsoring handelte: Der »Sponsor« hatte eine bestimmte Geldsumme zur Verfügung gestellt, um einen Trainer für einen Sportverein zu engagieren. Der Trainervertrag endete jedoch vorzeitig, so daß der Sportverein (dem der Sponsor seine Ansprüche abgetreten hatte) Rückzahlung der Vergütung für den Zeitraum, in dem keine Trainerleistungen mehr erbracht wurden, verlangte. Im Verhältnis zwischen Geldgeber und Trainer lag da-

1090 Dazu bereits oben § 6 II. 6. Insofern bestehen auch Bedenken gegen die Anwendung der Regeln über die Geschäftsgrundlage in BGH NJW 1992, 2690 f. 1091 Vgl. auch Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 140: »Spekulation gehört daher zum Wesen des Sponsorvertrags – zumindest aus der Sicht des Sponsors. Mit dem Abschluss eines Sponsoringvertrags übernimmt dieser daher das Risiko nachträglicher Verhältnisänderungen in grösserem Umfang als bei anderen, nicht risikoorientierten Verträgen.« 1092 Oben § 6 II. 7. 1093 BGH NJW 1992, 2690.

474

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

her ein Dienstvertrag zugunsten eines Dritten (des Sportvereins) vor. Folglich ergab sich der Rückforderungsanspruch unmittelbar aus § 812 I 1 Var. 1 BGB, weil der Dienstvertrag nach dem Sachverhalt vorzeitig beendet worden war. Des vom BGH erwogenen Rückgriffs auf die Regeln über die Geschäftsgrundlage bedurfte es nicht. In einem Fall des OLG München1094 (bei dem sich aus dem Sachverhalt ebenfalls keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Kommunikationsleistung und damit eines Sponsoringvertrags jedenfalls zwischen den Beteiligten des Rechtsstreits ergeben) wurde mit nicht überzeugender Begründung ein Rückzahlungsanspruch des »Sponsors« aus § 812 I 2 Var. 2 BGB angenommen: Der Sponsor eines Eishockeyvereins hatte sich hier gegenüber einem Konkurrenzverein zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme für den Fall verpflichtet, daß ein Spieler zu dem von ihm gesponserten Verein überwechselte; im Gegenzug wurden ihm die Ansprüche des überlassenden Vereins auf die im Falle eines Vereinswechsels des Spielers anfallenden Aus- und Weiterbildungsentschädigungen abgetreten. Nachdem der Wechsel des Spielers gescheitert war, verlangte der überlassende Verein Zahlung eines noch ausstehenden Teilbetrags vom Sponsor. Das Gericht entschied, daß einem solchen Zahlungsanspruch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegenstehe, weil dem Sponsor ein Rückforderungsanspruch aus § 812 I 2 Var. 2 BGB zustehe. Das begegnet jedoch angesichts der konkreten Vertragsgestaltung Bedenken: Das Gericht hat zu Recht angenommen, daß die Leistung des Sponsors in erster Linie ein Entgelt für die Bereitschaft des überlassenden Vereins, den Spieler vorzeitig aus seinem Vertrag zu entlassen, und allenfalls in zweiter Linie eine Gegenleistung für die Abtretung der Entschädigungsansprüche durch den überlassenden Verein darstellte. Dann kommt jedoch eine Anwendung des § 812 I 2 Var. 2 BGB gerade nicht in Betracht, weil bereits die vertragliche Gegenleistung des überlassenden Vereins nicht erbracht wurde (insoweit dürfte ein Fall nachträglicher Unmöglichkeit vorliegen) und damit kein Raum für eine Anwendung des § 812 I 2 Var. 2 bleibt. Allerdings kann eine andere Fallgruppe innerhalb des § 812 I 2 Var. 2 BGB bei Sponsoringverträgen mitunter einschlägig sein: Sofern die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks nicht Gegenstand einer vertraglichen Verpflichtung sein kann, weil sie auf juristisch nicht faßbaren Voraussetzungen wie beispielsweise der Leistungsfähigkeit eines Sportlers oder einer künstlerischen Inspiration beruht, könnte eine entsprechende Zweckabrede nach den Grundsätzen über die »Veranlassungsfälle« in Betracht kommen1095. In solchen Konstellationen erscheint es denkbar, die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks bei Vorliegen einer entsprechenden Parteivereinbarung als Verhalten zu betrachten, das durch den Sponsoringvertrag veranlaßt werden soll und bei dessen Ausfall eine Rückforderung der Leistung des Sponsors nach § 812 I 2 Var. 2 BGB in Betracht kommt.

1094 1095

NJW-RR 1995, 1394. Auch dazu oben § 6 II. 7. a.E.

V. Sponsoring (Typ 1)

475

f) Gesellschaft Schließlich ist zu untersuchen, ob das Erreichen des mit dem Sponsoringvertrag zugleich von den Beteiligten angestrebten überindividuellen Zwecks auch als gesellschaftsrechtliches Element des Sponsoringvertrags angesehen werden kann. Diese Frage unterscheidet sich von der Sichtweise des gesamten Sponsoringvertrags als Gesellschaftsvertrag (genauer als Innengesellschaft1096) dadurch, daß hier der Sponsoringvertrag in erster Linie als gegenseitiger Vertrag aufgefaßt wird, in dessen Rahmen möglicherweise ein gemeinsamer Zweck im Sinne des § 705 BGB mitverfolgt wird, denn grundsätzlich können im Rahmen eines gemischten Vertrags Elemente eines Gesellschaftsvertrags mit solchen eines gegenseitigen Vertrags kombiniert werden1097. Die Beteiligten erbringen ihre Leistungen beim Sponsoringvertrag nicht ausschließlich, um die vertragliche Gegenleistung zu erhalten, sondern zugleich zur Förderung des mit dem Vertrag angestrebten überindividuellen Zwecks (Sponsoringobjekt). Das zeigt sich deutlich beim Gesponserten, der sich in der Regel zu einer Kommunikationsleistung verpflichtet, um im Gegenzug Mittel zur Durchführung seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeiten zu erhalten. Beim Sponsor stellt sich die Interessenlage nicht ganz so eindeutig dar, aber auch ihm kann neben dem Erlangen der Kommunikationsleistung zugleich an der Förderung der durch den Gesponserten verfolgten überindividuellen Zwecke gelegen sein. Allerdings müßte dann die Förderleistung des Sponsors sowohl als vertragliche Austauschleistung für die Kommunikationsleistung des Gesponserten als auch gleichzeitig als Gesellschaftsbeitrag qualifiziert werden, da er beim voll entgeltlichen Sponsoringvertrag des an dieser Stelle untersuchten Typus keine weitere Leistung erbringt. Eine solche »Doppelqualifikation« erscheint jedoch nicht durchführbar, weil durch sie die rechtliche Relevanz der Sponsorenleistung unangemessen erhöht würde. Daher kommt eine zusätzliche gesellschaftsrechtliche Absicherung des mit einem Sponsoringvertrag vom Typ 1 verfolgten überindividuellen Zwecks nicht in Betracht. g) Konsequenzen für die rechtliche Erfassung des Sponsoringobjekts Sofern das Sponsoringobjekt nicht bereits faktisch so weitreichend mit der Kommunikationsleistung des Gesponserten verbunden ist, daß sich daraus Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung des gesamten Sponsoringvertrags ergeben, eignet sich insbesondere die Erhebung der Zweckverwirklichung zur auflösenden Bedingung für den Sponsoringvertrag zur rechtlichen Absicherung des Sponsoringobjekts. Beruht die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit auf Voraussetzungen, die sich mit derartigen Mitteln nicht erfassen lassen, kann insoweit ausnahmsweise die Annahme einer Zweckvereinbarung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB in Betracht kommen. Bei Fehlen einer ausdrücklichen Absprache darüber, wie das

1096 1097

Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 51, 215; dazu bereits oben § 7 V. 1. d. Dazu schon oben § 3 III. 2. b (1).

476

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

Sponsoringobjekt rechtlich mit dem übrigen Vertrag verknüpft werden soll, ist im Rahmen der Vertragsauslegung zunächst zu prüfen, ob eine faktische Verbindung zwischen Sponsoringobjekt und Kommunikationsleistung des Gesponserten zu einer vertragsrechtlichen Absicherung der Verwirklichung des mit dem Vertrag verfolgten überindividuellen Zwecks führt. Ist das nicht der Fall, muß weiter geprüft werden, ob die Beteiligten eine besondere rechtliche Bindung des Gesponserten im Hinblick auf das Sponsoringobjekt wollten. Eine darauf bezogene auflösende Bedingung des Sponsoringvertrags kann jedoch wegen ihrer weitreichenden und für den Gesponserten häufig ungünstigen Folgen nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angenommen werden. Daher kann in derartigen Fällen dem Parteiwillen allenfalls über die Konstruktion einer Zweckvereinbarung (im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung) zur Geltung verholfen werden, wenn die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks im konkreten Fall nicht Gegenstand einer vertraglichen Verpflichtung sein kann. Den Beteiligten bleiben damit im Ergebnis nur relativ wenige aktive Gestaltungsmöglichkeiten zur rechtlichen Absicherung des Sponsoringobjekts. Dennoch ist die Verwirklichung des mit einem Sponsoringvertrags zugleich angestrebten überindividuellen Zwecks juristischer Erfassung bis zu einem gewissen Grade zugänglich und es läßt sich dabei auch gewährleisten, daß dem Sponsor keine zu weitreichenden Einflußmöglichkeiten im Hinblick auf die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit eingeräumt werden1098. Daher lassen sich im Rahmen der hier aufgezeigten Möglichkeiten der rechtlichen Ausgestaltung des Sponsoringvertrags ein angemessener Ausgleich der Interessen der Beteiligten sowie eine hinreichende Wahrung des mit dem Vertrag verfolgten überindividuellen Zwecks erreichen.

5. Folgerungen und Ausblick a) Präzisierung der Definition des Sponsoringvertrags Die Definition des Sponsoringvertrags kann nach der hier vorgenommenen vertragsrechtlichen Analyse in mehrfacher Hinsicht präzisiert werden. Es hat sich gezeigt, daß im Hinblick auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zwischen zwei Typen des Sponsoringvertrags zu differenzieren ist. Bei beiden ist Ausgangspunkt der vertragsrechtlichen Beurteilung nicht die Förderleistung des Sponsors, sondern die Kommunikationsleistung des Gesponserten. Sie besteht bei Sponsoringverträgen des hier untersuchten ersten Typus regelmäßig in Werbemaßnahmen als Werkleistungen, in der grundsätzlich nach den Regeln der Rechtspacht zu beurteilenden zeitweisen Überlassung von Werberechten oder in einer Kombination beider Elemente. Die häufig separat angeführte Duldung von 1098 Zu solchen Einflußmöglichkeiten des Sponsors vgl. insb. Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 318: »Wird hingegen Sponsoring dazu benützt, nicht unternehmensgesteuerte Aktivitäten Dritter zu beeinflussen, indem der Sponsor zur Erreichung seiner Kommunikations- und Marketingziele einen bestimmenden Einfluss ausübt, so wird Sponsoring an Glaubwürdigkeit und Akzeptanz bei den Zielgruppen bzw. bei der Oeffentlichkeit verlieren.«

V. Sponsoring (Typ 1)

477

Werbemaßnahmen des Sponsors hat für die juristische Beurteilung keine eigenständige Bedeutung und ist daher nicht konstitutiver Bestandteil einer an zivilrechtlichen Kriterien orientierten Definition des Sponsoringvertrags. Auch die häufig angeführten Differenzierungen nach Förderobjekten führen für die vertragsrechtliche Beurteilung nicht weiter: Es geht letztlich immer um Rechtsgeschäfte zwischen Personen; die Leistung des Sponsors ist immer an den Vertragspartner selbst gerichtet, da das Sponsoringobjekt gerade keine selbstständige Vermögensmasse darstellt, welcher die Sponsorenleistung unmittelbar zugute kommen könnte. Bei »Vergegenständlichung« des Förderinteresses durch Bildung einer solchen Vermögensmasse liegt kein Sponsoringvertrag mehr vor, sondern es kommen – je nach Art der Vermögensmasse – andere rechtliche Konstruktionen in Betracht, wie beispielsweise die Errichtung einer Stiftung, die Einrichtung eines Fonds, die Schaffung eines Sammelvermögens oder einer treuhänderisch gebundenen Vermögensmasse. Derartige rechtliche Möglichkeiten sind jedoch – ebenso wie die Gründung von Fördervereinen – nicht Gegenstand dieser primär an vertragsrechtlichen Aspekten ausgerichteten Untersuchung, und Zuwendungen an derartige Vermögensmassen oder Institutionen stellen bei vertragsrechtlicher Betrachtungsweise schon mangels Gegenleistung regelmäßig keine Sponsorenleistungen, sondern in der Regel Schenkungen (oft in der Sonderform der Spende1099) dar. Daher kann der Sponsoringvertrag nunmehr definiert werden als Rechtsgeschäft, bei dem der Gesponserte eine Kommunikationsleistung (durch aktive Werbung oder das Verschaffen tätigkeits- oder persönlichkeitsgeprägter Nutzungsmöglichkeiten) erbringt und dafür vom Sponsor eine Förderleistung in Form einer Geldzahlung, Sachzuwendung, Gebrauchsüberlassung, Werk- oder Dienstleistung (oder einer Kombination solcher Leistungen) erhält, und bei dem zugleich eine überindividuellen Zwecken dienende Aktivität des Gesponserten (Sponsoringobjekt) gefördert werden soll. Je nachdem, ob die Beteiligten Kommunikations- und Förderleistung als gleichwertig ansehen oder ob der Sponsor eine »überschießende« Leistung erbringt, liegt ein Sponsoringvertrag des ersten (voll entgeltlichen) oder zweiten (aus Sicht des Sponsors nur teilweise entgeltlichen) Typus vor. Diese Eingrenzung des Sponsoringvertrags hebt sich von der rundfunkrechtlichen Sichtweise des Sponsorings ab, die insbesondere auf der Unterscheidung zwischen aktivem Sponsoring (Sendungssponsoring) und passivem Sponsoring (Ereignissponsoring) aufbaut1100 und teilweise sogar unter »Sponsoring« aus1099

Dazu unten § 9 I. 2. a. Vgl. z.B. Hahn/Vesting-Brinkmann, § 8 RfStV Rn. 10 ff.; Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, Mediengesetze, § 8 RStV Rn. 6; Soehring, Presserecht, Rn. 24.39 ff.; Petersen, Medienrecht, § 15 Rn. 13 ff.; dens., Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, S. 123 ff.; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 149; Otten, Sponsoring, S. 137 ff.; Knickenberg, Programmfreiheit contra Sponsoring, S. 10 ff.; Rüggeberg, GRUR 1988, 873, 876; Henning-Bodewig, AfP 1991, 487, 488; dies., ZUM 1997, 633; Federhoff-Rink, GRUR 1992, 643, 644 ff.; von Westerholt, ZIP 1996, 264, 268. – Gegen diese Differenzierung auch Ladeur, ZUM 1987, 491, 500. 1100

478

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

schließlich das Sendungssponsoring versteht (so §§ 2 II Nr. 7, 8 RStV; ähnlich Art. 1 lit. k der EG-Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste1101, der das Sponsoring ausschließlich auf audiovisuelle Mediendienste bezieht). Diese Differenzierung ist zwar für die medien- und wettbewerbsrechtliche Beurteilung bestimmter Kommunikationspflichten des Gesponserten von Bedeutung, nicht aber für die hier im Vordergrund stehende Erfassung des Sponsoringvertrags aus rechtsgeschäftlicher Perspektive. Die hier gewählte Sponsoringdefinition muß schon deshalb weiter sein als diejenige des Rundfunkrechts (selbst wenn man beide dort vorhandenen Varianten zusammennimmt), weil sich Sponsoring heute längst nicht mehr auf den Rundfunkbereich beschränkt. Eine zusätzliche Unterscheidung zwischen aktivem und passivem Sponsoring bei Sponsoringverträgen unter Beteiligung des Rundfunks (als Gesponserter oder als Mitwirkender beim Erbringen der Kommunikationsleistung des Gesponserten) bleibt jedoch im Rahmen der hier gewählten weiterreichenden Definition des Sponsoringvertrags selbstverständlich möglich und ist für die Frage nach der Anwendbarkeit der rundfunkrechtlichen Spezialregelungen für das Sendungs- bzw. Programmsponsoring auch erforderlich. b) »Besonderer Charakter« des Sponsoringvertrags? Teilweise wird insbesondere im Hinblick auf die Herausbildung bestimmter Nebenpflichten der Beteiligten beim Sponsoringvertrag angenommen, solche Pflichten seien auf einen besonderen Charakter dieses Rechtsgeschäfts, etwa als Treuhandverhältnis1102 oder als Gesellschaftsvertrag1103, zurückzuführen. Hier geht es vor allem um die oben dargestellten Pflichten zu gegenseitiger Loyalität und Vertraulichkeit sowie gegebenenfalls um Wettbewerbsverbote1104. Auch Auskunfts-, Mitteilungs- und Rechenschaftspflichten spielen in diesem Zusammenhang eine Rolle; sie können häufig als fallspezifische Konkretisierungen der Loyalitätspflicht angesehen werden. Allerdings beschränken sich alle diese Pflichten weder auf Treuhandverhältnisse noch auf Gesellschaftsverträge, sondern können auch bei anderen Rechtsverhältnissen eine wichtige Rolle spielen1105. Ein Rückschluß von solchen vertraglichen Verpflichtungen auf eine bestimmte vertragsrechtliche Qualifikation erscheint daher bedenklich. Beim Sponsoringvertrag lassen sich 1101 Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EU Nr. L 332 vom 18.12.2007, S. 27. 1102 Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 109. 1103 Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, insb. S. 130, 137, 192 ff., 196 ff. 1104 S.o. § 7 V. 2. c (2) (a). 1105 Auch die Annahme eines »gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses« hilft hier nicht weiter, denn dabei bedürfte die Anwendbarkeit gesellschaftsrechtlicher Normen im Einzelfall einer so eingehenden Begründung, daß man wieder in die Nähe des ohnehin relativ weiten Gesellschaftsbegriffs der §§ 705 ff. BGB käme. Kritisch im Hinblick auf solche »Hilfskonstruktionen« auch z.B. MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 106; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 261.

V. Sponsoring (Typ 1)

479

vielmehr zwei andere Umstände feststellen, die zur Vereinbarung derartiger Pflichten führen: Solche Abreden beziehen sich regelmäßig auf das Sponsoringobjekt, und sie finden sich umso häufiger, je längerfristig der Sponsoringvertrag angelegt ist. Loyalitäts- und Vertraulichkeitspflichten sowie Wettbewerbsverbote sind entweder auf das Sponsoringobjekt bezogen oder sie dienen der Absicherung der Werbewirkung der Kommunikationsleistung des Gesponserten. Daher sind sie in erster Linie auf den jeweiligen Vertragsgegenstand, und nicht auf eine bestimmte Interessenstruktur des Rechtsgeschäfts zurückzuführen. Auch andere Nebenpflichten der Beteiligten sind vom konkreten Inhalt des Sponsoringvertrags abhängig und sollen in der Regel eine bestimmte Vertragsleistung absichern. Das gilt für Auskunfts-, Mitteilungs- und Rechenschaftspflichten im Hinblick auf Tätigkeiten des Gesponserten (und damit häufig das Sponsoringobjekt) ebenso wie für andere Pflichten. So beruhen etwa Einweisungs- oder Beratungspflichten des Sponsors im Hinblick auf dem Gesponserten überlassene Ausrüstungsgegenstände1106 auf dem spezifischen Vertragsinhalt, und auf solche Ausrüstungsgegenstände bezogene Pflichten des Gesponserten sind entweder ebenfalls darauf bezogen (z.B. eine Pflicht zur Unterlassung der Weiterveräußerung1107 oder zur Mitteilung von Erfahrungen bei der Anwendung1108) oder sie dienen der Absicherung der gegenüber dem Sponsor erbrachten Kommunikationsleistung (z.B. Benutzungspflichten1109 oder Veränderungsverbote1110). Auch eine Abstimmungspflicht bei bestimmten auf die Persönlichkeit des Gesponserten bezogenen Werbemaßnahmen1111 als spezielle Ausprägung einer allgemeinen Loyalitätspflicht beruht letztlich auf den Spezifika der Kommunikationsleistung des Gesponserten. Je stärker eine vertragliche Leistung auf Person und spezifischen Fähigkeiten eines Vertragspartners oder beider Beteiligten basiert, desto mehr zusätzliche Regelungen können zur Unterstützung oder Absicherung einer solchen Pflicht erforderlich sein. Die genannten besonderen Pflichten der Beteiligten beruhen regelmäßig darauf, daß der Sponsoringvertrag stark von den Persönlichkeiten und Tätigkeitsbereichen der jeweiligen Vertragspartner geprägt ist, sie sind also nicht Ausdruck einer bestimmten Interessenstruktur, sondern Konsequenz des Vertragsgegenstands. Daher können sie auch dann als leistungsbezogene Nebenpflichten zu qualifizieren sein, wenn sie sich auf das Sponsoringobjekt beziehen; die genaue Einordnung ist jedoch eine Frage der Vertragsauslegung im Einzelfall. Ist ein Vertrag zusätzlich auf längere Dauer angelegt, kann dies derartige Pflichten noch intensivieren. Tatsächlich sind viele Sponsoringverträge längerfri-

1106 1107 1108 1109 1110 1111

Oben § 7 V. 2. a (2) (b). Oben § 7 V. 2. a (2) (b). Oben § 7 V. 2. b (1) (c). Oben § 7 V. 2. b (1) (c). Oben § 7 V. 2. b (1) (c). Oben § 7 V. 2. b (2) (b) (G).

480

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

stige Rechtsgeschäfte oder sogar Dauerschuldverhältnisse, so daß Regelungen über ordentliche und außerordentliche Kündigungsrechte aufzunehmen sind bzw. der Vertrag bei gänzlichem Fehlen diesbezüglicher Parteivereinbarungen anhand des nächstliegenden vertragsrechtlichen Regelungssystems ergänzt werden muß1112. Auch der Gesichtspunkt der Dauer des Rechtsgeschäfts kann daher zu einer gesteigerten Pflichtenbindung der Beteiligten führen; er ist jedoch gegenüber dem Vertragsgegenstand selbst, der spezifische Pflichten bereits mit sich bringt, nachrangig und tritt allenfalls verstärkend hinzu. In erster Linie dürften die zusätzlichen Pflichten der Beteiligten bei Sponsoringverträgen daher auf den Besonderheiten der zu erbringenden Leistungen, insbesondere der Kommunikationsleistung des Gesponserten, beruhen. Gegenüber diesem Gesichtspunkt tritt auch der Bezug mancher Pflichten zum Sponsoringobjekt eher in den Hintergrund, denn dieses wird – wie sich gezeigt hat1113 – vor allem im Rahmen der vertraglichen Pflichtenstruktur erfaßt und entfaltet bei Sponsoringverträgen des hier untersuchten ersten Typus nur selten darüber hinausgehende eigenständige rechtliche Bedeutung1114. Spezifikum des Sponsoringvertrags im Sinne eines Grundes für die besonderen, in gewisser Weise sponsoringspezifischen Nebenpflichten der Beteiligten ist daher nicht eine besondere Verbindung der Vertragsparteien (etwa im Sinne eines Treuhand- oder Gesellschaftsverhältnisses) und auch nicht die mit einem solchen Vertrag angestrebte Förderung eines überindividuellen Zwecks, sondern in erster Linie die Kommunikationsleistung des Gesponserten in ihrer Prägung durch seine Person bzw. seine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit. c) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Die Erörterung der praktischen Bedürfnisse beim Sponsoringvertrag einerseits und der denkbaren Normenkollisionen (bzw. vereinzelt auch Situationen eines Normenmangels, z.B. bei der Vertragsbeendigung) andererseits hat gezeigt, daß bei diesem Vertragstypus detaillierte Regelungen durch die Parteien nicht nur sinnvoll, sondern dringend notwendig sind. Die vertraglichen Hauptleistungen der Beteiligten sowie ihr Verhältnis zueinander (beim hier untersuchten ersten Sponsoringtypus also nach den Vorstellungen der Parteien Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung) sind so konkret wie möglich festzulegen. Ebenso sollten unmittelbar auf die Hauptleistungen bezogene Nebenpflichten, wie sie im Zusammenhang mit den einzelnen Leistungen der Beteiligten dargestellt wurden1115, konkret vereinbart und schriftlich fixiert werden. Im Hinblick auf das bei Störungen der einzelnen Leistungen anwendbare vertragsrechtliche Regelungssystem kann eine Vereinbarung getroffen werden, um Normenkollisionen zu vermeiden. Fehlt eine solche Konkurrenzregel, ist nach den hier entwickelten 1112 1113 1114 1115

Dazu bereits oben § 7 V. 2. d, § 7 V. 3. a (2), § 7 V. 3. b (2). Oben § 7 V. 4. Siehe aber unten § 8 V. 3. a (2). Oben § 7 V. 2.

V. Sponsoring (Typ 1)

481

Grundsätzen von den auf die jeweils gestörte Leistung anzuwendenden Vorschriften des Besonderen Schuldrechts auszugehen, welchen auch im (praktisch nur seltenen) Falle eines Konflikts mit Normen, welche für die Leistung des anderen Teils gelten, grundsätzlich Vorrang einzuräumen ist. Nebenpflichten der Beteiligten, welche nicht unmittelbar mit ihren Hauptpflichten im Zusammenhang stehen, wie insbesondere Loyalitäts- und Vertraulichkeitspflichten oder – soweit kartellrechtlich unbedenklich – Wettbewerbsverbote, sollten ebenfalls detailliert festgelegt werden. Entsprechendes gilt für sonstige kautelarjuristisch sinnvolle, aber nicht sponsoringspezifische Vereinbarungen1116. Bei Sponsoringverträgen, die sich nicht in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen, ist die Aufnahme von Regelungen über die Möglichkeiten einer ordentlichen und außerordentlichen Vertragsbeendigung (sowie gegebenenfalls über nachvertragliche Pflichten) unerläßlich, weil sich den auf die Leistungen der Beteiligten anwendbaren vertragsrechtlichen Regelungssystemen hier regelmäßig keine passenden, keine hinreichenden bzw. mitunter sogar miteinander kollidierende Vorschriften entnehmen lassen. Besondere Modalitäten einer Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung (wie etwa durch Vereinbarung einer auflösenden Bedingung oder eines partiarischen Elements bei der Sponsorenleistung) sind stets konkret festzulegen; ansonsten ist bei Sponsoringverträgen des ersten Typs regelmäßig eine synallagmatische Verbindung von Leistung und Gegenleistung anzunehmen. Insbesondere im Hinblick auf die Ausgestaltung der Kommunikationsleistung des Gesponserten, vereinzelt aber auch bei vertraglichen Pflichten des Sponsors oder bei nicht unmittelbar auf die Hauptleistungen bezogenen Nebenpflichten der Beteiligten, sind die oben aufgezeigten Grenzen der Privatautonomie, die sich insbesondere aus dem Recht gegen unlauteren Wettbewerb, aus Medienrecht und Kartellrecht ergeben, zu berücksichtigen. Je weniger detailliert bei längerfristigen Sponsoringverträgen die Leistungen der Beteiligten rechtsgeschäftlich festgelegt sind, desto eher empfiehlt sich die Aufnahme einer Klausel, daß bei der Vertragsdurchführung die im konkreten Fall relevanten (und im einzelnen anzuführenden) Einschränkungen der Privatautonomie (z.B. Werbeverbote, vereins- und verbandsrechtliche Bindungen des Vertragspartners) zu beachten sind, sowie gegebenenfalls einer Abstimmungspflicht im Hinblick auf noch nicht im einzelnen festgelegte Werbemaßnahmen. Sofern den Beteiligten an einer besonderen Absicherung des mit dem Sponsoringvertrag verfolgten überindividuellen Zwecks (Sponsoringobjekt) gelegen ist, können sie eine diesbezügliche Pflicht des Gesponserten oder eine auflösende Bedingung vertraglich festschreiben; vereinzelt kommt auch eine Zweckvereinbarung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB in Betracht. Andernfalls ergibt sich eine gewisse rechtliche Absicherung des überindividuellen Zwecks regelmäßig bereits aus den in das vertragliche Pflichtenprogramm eingebundenen und zumindest mittelbar auf der Verwirklichung dieses Zwecks beruhenden Kommunikationsleistungen des Gesponserten. Das

1116

Oben § 7 V. 2. e.

482

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

allgemeine vertragsrechtliche Instrumentarium bietet hier in der Regel hinreichende Möglichkeiten, so daß besondere kautelarjuristische Konstruktionen zur Absicherung des Sponsoringobjekts nur in Ausnahmefällen erforderlich sind. d) Steuerrechtliche Aspekte Abschließend ist ein kurzer Blick darauf zu werfen, wie sich die hier geschilderten Ausprägungen des Sponsoringvertrags und ihre vertragsrechtliche Beurteilung mit den steuerrechtlichen Rahmenbedingungen, welche teilweise sogar sponsoringspezifische Regelungen enthalten, vereinbaren lassen. Die steuerrechtliche Behandlung des Sponsorings ist bei Sponsor und Gesponsertem getrennt zu beurteilen; die steuerrechtlichen Implikationen des Sponsorings bei den beiden Vertragspartnern korrespondieren grundsätzlich nicht miteinander1117. (1) Steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Sponsors Auf seiten des Sponsors können Sponsoringaufwendungen als Betriebsausgaben (§ 4 III EStG) oder Werbungskosten (§ 9 I 1 EStG) abzugsfähig oder als Spende nach §§ 10b EStG, 9 I Nr. 2 KStG, 9 Nr. 5 GewStG steuerlich absetzbar sein (wobei der Betriebausgaben- bzw. Werbungskostenabzug für den Sponsor in der Regel vorteilhafter sein dürfte1118 – auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur weiteren Stärkung des bürgerschaftlichen Engagements zum 1.1.2007). Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten sind dann anzunehmen, wenn die Sponsorenleistung in einem tatsächlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Betrieb bzw. einer der Erzielung von Überschußeinkünften dienenden Tätigkeit des Sponsors steht. Ein solcher Zusammenhang kann sich vor allem daraus ergeben, daß die Kommunikationsleistung des Gesponserten in Werbung für den Sponsor oder seinen Betrieb besteht; dann stellt die Leistung des Sponsors eine Ausgabe dar, welche letztlich (auf dem Umweg über die Werbeleistung des Gesponserten) der Werbung für das eigene Unternehmen oder für die eigene Tätigkeit dient1119. 1117 Vgl. BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 207 f.; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 113 f.; Weiand, BB 1998, 344, 348; Breuninger/ Rückert, DB 1993, 503, 507; Breuninger/Prinz, DStR 1994, 1401, 1402; Stobbe, DStZ 1994, 583, 587; Rückert, SpuRt 1998, 182, 183; Thiel, DB 1998, 842, 844; FG Mecklenburg-Vorpommern EFG 1997, 1158, 1159 (hier wird allerdings die steuerrechtliche Behandlung beim Sponsor als wichtiges Indiz für die steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Gesponserten angesehen); vgl. aber auch Schauhoff, DB 1998, 494, 495, der auf ein partielles Fortwirken des Korrespondenzprinzips in der Rechtsprechung hinweist. 1118 Vgl. auch Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 185 f.; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 14 f.; Weiand, BB 1998, 344, 346; Rückert, SpuRt 1998, 182, 183; Kasper, Sozialsponsoring, S. 115 f.; dens., DStZ 2005, 397, 398 f.; Hey, DB 2005, 1403. 1119 Vgl. auch BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212; BFH BStBl. 1993 II, 441, 445; Hess. FG EFG 1999, 496, 497 f. (einschränkend allerdings für diejenigen Fälle, in denen nicht auf das Produkt oder das Unternehmen, sondern auf die Person des Sponsors aufmerksam gemacht wird); Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 96; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 192 ff.; Breuninger/Prinz, DStR 1994, 1401, 1404 (zum Sozio-Sponsoring); Stobbe,

V. Sponsoring (Typ 1)

483

Eine Spende setzt hingegen voraus, daß die Zuwendung freiwillig oder aufgrund einer freiwillig eingegangenen Rechtspflicht erbracht wird, kein Entgelt für eine bestimmte Leistung des Empfängers darstellt und nicht in einem tatsächlichen wirtschaftlichen Zusammenhang mit dessen Leistungen steht1120. Da jedoch auch der Betriebsausgaben- oder Werbungskostenabzug keine vollständige Entgeltlichkeit voraussetzt1121, sondern nur bei Vorliegen eines krassen Mißverhältnisses zwischen den Leistungen des Sponsors und dem erstrebten wirtschaftlichen Vorteil zu versagen ist (vgl. § 4 V 1 Nr. 7 EStG)1122, kann die Abgrenzung zur Spende im Einzelfall problematisch sein. Betriebsausgaben, Werbungskosten und Spenden sind von steuerlich nicht berücksichtigungsfähigen Kosten der privaten Lebensführung i.S.d. § 12 Nr. 1 S. 2 EStG abzugrenzen1123, die in der Regel dann vorliegen, wenn die Ausgaben zu einem nicht nur untergeordneten Teil (die Grenze liegt bei etwa 10% des Gesamtbetrags1124) privat veranlaßt, insbesondere für eine Lebensführung im geistigen, sittlichen oder weltanschaulichen Bereich bestimmt sind1125 und eine Trennung in einen betrieblich und einen privat veranlaßten Teil nicht möglich ist1126. Bei Sponsoringverträgen des ersten Typs dürfte jedoch wegen ihrer vollständigen Entgeltlichkeit in erster Linie ein Abzug als Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten in Betracht kommen.

1120 DStZ 1994, 583, 587; Heuer, DStR 1996, 1789, 1792; Thiel, DB 1998, 842, 843 f.; Oblau, Festschrift Wacker, 557, 563; noch weitergehend Rückert, Die ertragsteuerliche Behandlung des Sponsoring, insb. S. 31 ff.; Breuninger/Rückert, DB 1993, 503, 507; Rückert, SpuRt 1998, 182, 183 ff.; einschränkend BFH BStBl. 1990 II, 237, 238 f. 1120 BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212; BFH BStBl. 1988 II, 220, 221; BFH BStBl. 1991 II, 258, 259; FG Mecklenburg-Vorpommern EFG 1997, 1158, 1159. 1121 BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 191 f.; Thiel, DB 1998, 842, 843; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 75; Weiand, BB 1998, 344, 347; kritisch FG Münster EFG 2007, 1470 f.; unklar FG Mecklenburg-Vorpommern EFG 1997, 1158 f., wo offenbar (zumindest annähernde) Gleichwertigkeit vorausgesetzt wird, und Hess. FG EFG 1999, 496, 498 f., wo eine private Veranlassung verneint wird, solange die Leistung des Sponsors und die Gegenleistung des Gesponserten in einem angemessenen Verhältnis stehen. 1122 Kritisch dazu die Stellungnahme des Arbeitskreises Kultur im Bund der deutschen Industrie, vgl. Weißbuch des Arbeitskreises Kultur im BDI (in Auszügen abgedruckt bei Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 244): »Sponsorenleistungen, die dem Zuwendungsempfänger zufließen, müssen wie Geldspenden steuerlich ohne die Einschränkung »massiver Firmenwerbung« abzugsfähig sein. Die jetzige Praxis der Finanzverwaltung ist gegebenenfalls durch ein Einschreiten des Gesetzgebers zu beenden; sie wirkt der Absicht, privates Engagement im Bereich Kunst zu ermutigen und zu verstärken, diametral entgegen.« 1123 Ist Sponsor eine Kapitalgesellschaft, können unter Umständen versteckte Gewinnausschüttungen i.S.d. § 8 III 2 KStG vorliegen, wenn ein Gesellschafter durch die Zuwendungen begünstigt wird, z.B. eigene Aufwendungen als Mäzen erspart (BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212). 1124 Siehe z.B. BFH BStBl. 1979 II, 213, 218; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 197. 1125 Vgl. dazu insb. FG Bremen EFG 1988, 107 f.; Thiel, DB 1998, 842; kritisch zur Entscheidung des FG Bremen z.B. Boochs/Ganteführer, DB 1989, 2095, 2097; Heuer, DStR 1996, 1789, 1790. 1126 Zu Einzelheiten Rückert, Die ertragsteuerliche Behandlung des Sponsoring, S. 80 ff.

484

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

(2) Steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Gesponserten Beim Gesponserten ist danach zu differenzieren, ob es sich bei ihm um eine natürliche oder juristische Person handelt. Bei natürlichen Personen kann die Sponsorenleistung Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG), aus selbständiger oder nichtselbständiger Arbeit (§§ 18, 19 EStG) zuzurechnen sein, wenn der Gesponserte beim Erbringen der Kommunikationsleistung selbst aktiv tätig wird, andernfalls kommen – je nach Fallgestaltung – Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG), aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) oder sonstige Einkünfte (§ 22 EStG) in Betracht1127. Ist der Gesponserte eine steuerbegünstigte Körperschaft i.S.d. §§ 51 ff. AO1128, muß zwischen steuerpflichtigen Einnahmen aus wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb i.S.d. §§ 14 S. 1/2, 64 AO einerseits und steuerfreien Einnahmen im ideellen Bereich (§§ 5 I Nr. 9 KStG, 3 Nr. 6 GewStG, 12 II Nr. 8a UStG, 3 I Nr. 3b GrStG) bzw. teils steuerbefreiten, teils steuerbegünstigten Einnahmen im Bereich der Vermögensverwaltung (§§ 14 S. 3 AO, 5 I Nr. 9 KStG, 3 Nr. 6 GewStG, 12 II Nr. 8a UStG) oder aus Zweckbetrieb (§§ 65– 68 AO, 5 I Nr. 9 KStG, 3 Nr. 6 GewStG, 12 II Nr. 8a UStG) andererseits unterschieden werden1129. Liegen Einnahmen aus wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb vor, kann dies nicht nur zur Besteuerung, sondern ab einer gewissen Höhe der Einnahmen (die Grenze liegt jetzt bei 35 000,– €, § 64 III AO) zusätzlich zum Verlust des steuerbegünstigten Status i.S.d. §§ 51 ff. AO für den Gesponserten führen1130, so daß der Abgrenzung große Bedeutung zukommt. Nach Ansicht des Bundesministeriums der Finanzen richtet sie sich bei Ertragsteuern danach, ob der Gesponserte an Werbemaßnahmen des Sponsors mitwirkt oder diese lediglich duldet1131; für die umsatzsteuerliche Behandlung wird häufig Entsprechendes angenommen1132. Bei der steuerrechtlichen Beurteilung von Einkünften des Gesponserten aus Sponsoringverträgen kommt also die aus zivilrechtlicher Perspektive nicht maßgebliche Unterscheidung zwischen der Duldung fremder Werbung und aktivem Handeln, bei dem Werbemöglichkeiten zur Verfügung gestellt werden1133, zum Tragen. Allerdings ergibt sich bei dieser steuerrechtlichen Betrachtungsweise keine trennscharfe Abgrenzung, weil das Ministerium auch dann 1127 Näher dazu (mit zahlreichen Beispielen) Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 100 ff.; Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 200 ff.; Schmalzing, in: Hermanns, 259, 262 f. 1128 Dazu im Hinblick auf Sponsoring insb. Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 15 ff. 1129 Dazu im einzelnen Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 106 ff. 1130 Auch die von den Finanzbehörden zugelassene Möglichkeit eines pauschalen Betriebsausgabenabzugs in Höhe von 25% der Werbeeinnahmen (vgl. nur Thiel, DB 1998, 842, 846 m.N.) kann die Auswirkungen dieser Einordnung für den Gesponserten nur teilweise mildern. 1131 BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212. Siehe auch FG Baden-Württemberg EFG 2005, 320, 322 f.; FG München EFG 2006, 1362, 1363. 1132 Siehe insb. BFH UStB 2003, 38, 39; FG Baden-Württemberg EFG 2005, 320, 322 f.; Alvermann, UStB 2004, 85, 86 m.w.N.; Hundt-Eßwein, UStB 2004, 316, 318 f.; Schauhoff, DStR 2004, 1465, 1468. 1133 Zur Präzisierung des Sponsoringbegriffs aus vertragsrechtlicher Perspektive oben § 7 V. 5. a.

V. Sponsoring (Typ 1)

485

nicht vom Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs ausgeht, wenn der Gesponserte »ohne besondere Hervorhebung« beispielsweise auf Plakaten, Veranstaltungshinweisen oder in Ausstellungskatalogen auf den Sponsor hinweist1134. Hier geht die Aktivität des Gesponserten über das Dulden fremder Werbung hinaus. Warum bei einer solchen eigenständigen Tätigkeit des Gesponserten im Gegensatz zu einer Mitwirkung an Werbemaßnahmen des Sponsors kein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorliegen soll, wird aus den Ausführungen des Ministeriums nicht deutlich. Diese steuerrechtliche Abgrenzung vermag daher nicht zu überzeugen, so daß aus ihr keine Konsequenzen für die zivilrechtliche Beurteilung von Sponsoringverträgen abzuleiten sind. Sinnvoller erschiene es, die steuerrechtliche Beurteilung der Einnahmen steuerbegünstigter Körperschaften aus Sponsoringverträgen entweder auf die praktisch eher durchführbare Unterscheidung zwischen aktiver Werbung für den Sponsor und Verschaffung werbewirksamer Nutzungsmöglichkeiten zu stützen, zumal sich den Verlautbarungen des Finanzministeriums eine Wertung entnehmen läßt, wonach offenbar nicht alle Kommunikationsleistungen des Gesponserten, die dieser selbst durchführt, zur Annahme eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs führen sollen. Freilich vermag diese Differenzierung ebensowenig wie die bisherige Abgrenzung des Ministeriums über Schwierigkeiten bei der Behandlung von Sponsoringverträgen mit mehreren unterschiedlichen Kommunikationsleistungen des Gesponserten hinwegzuhelfen. Daher wäre de lege ferenda auch eine weitere Erhöhung der derzeit bei 35 000,– € liegenden jährlichen Freigrenze für Sponsoringeinnahmen (§ 64 III AO) erwägenswert, um die steuerliche Belastung gemeinnütziger Körperschaften beim Sponsoring zu verringern. Denkbar erscheint auch eine andere Interpretation der Einordnung von Einnahmen des Gesponserten durch das Bundesministerium der Finanzen: Die Abgrenzung zwischen der Duldung fremder Werbemaßnahmen und der Mitwirkung daran könnte so verstanden werden, daß bei einer Tätigkeit des Gesponserten, die als Entgelt für die Sponsorenleistung angesehen werden kann, ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorliegen soll. Dann müßten aufgrund der hier vorgenommenen vertragsrechtlichen Einordnung alle Einnahmen aus Sponsoringverträgen des ersten Typs als Einkünfte aus wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb angesehen werden, weil bereits dem Verschaffen werbewirksamer Nutzungsmöglichkeiten ein wirtschaftlicher Wert und damit Entgeltcharakter zukommt. Eine Erhöhung der Freigrenze erschiene bei einer solchen Interpretation umso dringlicher, weil sonst der Förderzweck des Sponsorings beim Gesponserten in eine Belastung umschlagen könnte, wenn dadurch die steuerrechtlichen Vorteile, die sich aus der Gemeinnützigkeit ergeben, entfielen. Um dieser Gefahr zu entgehen, errichten manche gemeinnützige Organisationen, insbesondere größere Sportvereine, separate Marketinggesellschaften (häufig in der Rechts1134 BMF-Schreiben vom 18.2.1998, BStBl. 1998 I, S. 212; kritisch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2, S. 35 f.; Otten, Sponsoring, S. 71 f.; Schauhoff, DB 1998, 494, 496; Thiel, DB 1998, 842, 846; Rückert, SpuRt 1998, 182, 185 f.; Heuer, DStR 1998, 18, 19 f.

486

§ 7 Weitgehende Interessengegenläufigkeit

form einer GmbH)1135 oder Pools1136, über die sie (regelmäßig als Alleingesellschafter) sämtliche Marketingaktivitäten, also auch Sponsoring oder Fundraising, abwickeln. Zu diesem Zweck können auch Fördervereine oder -gesellschaften gegründet werden1137. Weiterhin kann durch entgeltliche Übertragung vermarktungsfähiger Rechte auf Werbeagenturen eine Zuordnung zum Bereich der Vermögensverwaltung erreicht werden, die steuerrechtlich vorteilhafter ist als eine Vermarktung durch eine gemeinnützige Körperschaft selbst, die als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb zu beurteilen wäre1138. Zwar scheinen solche Vorgehensweisen bisher nicht aus dem Blickwinkel des steuerrechtlichen Umgehungsverbots nach § 42 AO überprüft worden zu sein1139; gleichwohl sollte mit Blick auf diese Norm bei derartigen Gestaltungen Zurückhaltung geübt werden, solange die Rechtslage nicht eindeutig geklärt ist1140. (3) Folgerungen für die vertragsrechtliche Beurteilung des Sponsorings Insgesamt zeigt sich, daß die vertragsrechtliche Beurteilung zwar insofern Grundlage der steuerrechtlichen Behandlung von Sponsoringaufwendungen oder -einnahmen ist, als die Frage der Entgeltlichkeit jedenfalls für die Abgrenzung zwischen Betriebsausgaben und Kosten der privaten Lebensführung beim Sponsor, möglicherweise auch bei der Beurteilung von Einnahmen des Gesponserten eine maßgebliche Rolle spielt. Daher erscheint die hier vorgenommene Einteilung der Sponsoringverträge in unterschiedliche Interessenstrukturtypen, für welche die Entgeltlichkeit wesentliche Bedeutung hat, sowie die Abgrenzung zum Mäzenatentum auch unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten sinnvoll. Im übrigen sind für die steuerrechtliche Einordnung jedoch zusätzliche Kriterien entscheidend, die sich – unabhängig von den zivilrechtlichen Grundlinien des Sponsoringvertrags – aus internen Organisationsstrukturen der Vertragspartner sowie insbesondere aus der inhaltlichen Verbindung zwischen der Kommunikationsleistung des Gesponserten und sonstigen (vom Sponsoringvertrag unabhängigen) wirtschaftlichen Tätigkeiten des Sponsors (vor allem im Rahmen seines Geschäftsbetriebs) ergeben, aber ihrerseits keine Rückwirkungen auf die vertragsrechtliche Beurteilung des Sponsorings haben. e) Ausblick Mitunter stellen sich bei Sponsoringverträgen zusätzliche Rechtsfragen, die über die hier vorgenommenen, auf zweiseitige Verträge konzentrierten Erörterungen 1135

Vgl. z.B. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 57 f. Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 58. 1137 Vgl. z.B. Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 115; Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 2, S. 171. 1138 Vgl. nur Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 81, 87 f., 215 ff. m.N.; Pudell/Ernst, SpuRt 1999, 143 ff. 1139 Vgl. aber z.B. Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 82. 1140 Zu Möglichkeiten gesetzeskonformer Rechtsgestaltung in diesem Bereich siehe insb. Schießl, DStZ 2007, 494, 499 ff. 1136

V. Sponsoring (Typ 1)

487

hinausreichen. Auf sie soll daher nur kurz verwiesen werden. Praktische Probleme wirft häufig das Verhältnis mehrerer Sponsoren zueinander auf, insbesondere bei Sponsoren eines einzelnen Sportlers und Vereins- bzw. Verbandssponsoren. Bei diesbezüglichen vertraglichen Regelungen müssen – wie oben bereits angesprochen1141 – insbesondere die kartell- und lauterkeitsrechtlichen Grenzen der Privatautonomie im Blick behalten werden. Auch sonst ist vereins- und verbandsrechtlichen Bindungen der Beteiligten1142 stets besondere Aufmerksamkeit zu widmen, da sich hieraus vielfältige Grenzen für die Ausgestaltung von Sponsoringverträgen ergeben können – die aber ihrerseits wiederum an höherrangigen Vorschriften, insbesondere des Kartellrechts, zu messen sind.

1141

Oben § 7 V. 2. a (5), § 7 V. 2. b (3), § 7 V. 2. c (2) (a) (J). Dazu insb. Stegmaier, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Verbänden beim Sportsponsoring; Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 53 f.; Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 86 ff.; Vieweg, SpuRt 1994, 73 ff.; ders., in: Württembergischer Fußballverband, Sponsoring im Sport, 22 ff.; ders., in: Vieweg, Sponsoring im Sport, 53, 75 ff.; Ruijsenaars, SpuRt 1998, 133, 137 f.; Kolvenbach, AnwBl. 1998, 289, 301 ff.; Beulke, in: Brockes, D 9.2, S. 1, 4 f.; Netzle, Sponsoring von Sportverbänden, S. 146 ff.; Drees, Sportsponsoring, S. 44 ff.; Heinze, in: Sponsoring im Sport, 56, 60 ff.; Reichert, in: Sponsoring im Sport, 31 ff.; Hoffmann, SpuRt 1996, 73 ff.; Niese, SpuRt 1996, 126 f.; Mehlinger, SpuRt 1996, 197 f.; Fritzweiler/Pfister/Summerer-Summerer, S. 186 ff.; Greffenius/Borcherd, in: Grunsky, 1 ff.; Grunsky, in: Grunsky, 13 ff. 1142

§ 8 Förderkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit Bei den Förderkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit ist das Förderelement (und die darauf bezogene Interessengleichrichtung) stärker ausgeprägt als in der vorstehend untersuchten Fallgruppe; jedoch sind die Interessen der Beteiligten immer noch zu einem nicht unerheblichen Teil gegenläufig. Deswegen betreffen diese Fördersachverhalte häufig gemischte Verträge, die Elemente entgeltlicher wie unentgeltlicher Leistungen enthalten.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen Vielfach erfolgt eine Förderung überindividueller Zwecke dadurch, daß der Förderer Leistungen im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags erbringt, die zur Verwirklichung überindividueller Zwecke durch den Geförderten beitragen und denen eine geringerwertige Gegenleistung des Geförderten gegenübersteht. Das Förderelement liegt in der »Verbilligung« der Leistungen des Förderers; hier zeigt sich exemplarisch das bei einer Förderung überindividueller Zwecke häufig festzustellende wertmäßige Ungleichgewicht zwischen den Leistungen der Beteiligten im Rahmen des Förderverhältnisses. Sofern sich die Förderleistung nicht ausnahmsweise in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufspalten läßt1, wird regelmäßig ein gemischter Vertrag mit einer entgeltlichen und einer unentgeltlichen Komponente vorliegen, wenn sich die Beteiligten im Bewußtsein des Ungleichgewichts ihrer Leistungen auf die Verbilligung geeinigt haben2. Die teilweise Unentgeltlichkeit ist dann nicht lediglich Motiv der Parteien, sondern Vertragsbestandteil. Die mitunter für den Kauf zum Freundschaftspreis vertre-

1 In derartigen Fällen dürfte nach dem Parteiwillen, der auf die Kombination von entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung gerichtet ist, eine Verbindung von Kauf und Schenkung, z.B. mit Hilfe einer auflösenden Bedingung oder als Entstehungs- und Fortbestandseinheit (mit der Rechtsfolge des § 139 BGB), anzunehmen sein. 2 Vgl. dazu auch BGH WM 1990, 1790, 1791 f.; BGH NJW-RR 1993, 773, 774; StaudingerWimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 202; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 21; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 29; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 16; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 12.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

489

tene Ansicht, daß hier ein voll entgeltliches Geschäft vorliege3, überzeugt nicht: Wenn die Parteien sich über einen Freundschaftspreis einigen, sehen sie den Vertrag gerade nicht insgesamt als entgeltlich an, sondern sind sich des zusätzlichen unentgeltlichen Elements bewußt. Daß sie insgesamt dennoch annehmen, einen Kauf- und keinen Schenkungsvertrag zu schließen, hindert die juristische Einordnung als gemischter Vertrag nicht. Selbst bei einem groben Mißverhältnis zwischen den Werten von Leistung und Gegenleistung wird ja vielfach sogar angenommen, daß eine tatsächliche Vermutung für die teilweise Unentgeltlichkeit des Geschäfts spreche4. Die Vereinbarung verbilligter Leistungen ist im Rahmen der Privatautonomie grundsätzlich zulässig. Das teilweise Verschenken von Waren oder Leistungen verstößt auch dann nicht ohne weiteres gegen § 3 UWG, selbst wenn es eine Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG darstellt, etwa weil es wegen seiner positiven Außenwirkung den eigenen Absatz fördert. Vielmehr müssen zusätzliche unlauterkeitsbegründende Umstände hinzukommen, etwa ein übertriebenes Anlocken (§ 4 Nr. 1 UWG), ein Fehlen klarer und eindeutiger Angaben für die Inanspruchnahme der Vergünstigung (§ 4 Nr. 4 UWG) oder ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 4 Nr. 11 UWG), insbesondere gegen Regelungen der Preisangabenverordnung bzw. jetzt gegen Art. 6 I lit. d der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken5. Ein Wettbewerbsverstoß wird daher nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Dies gilt umso mehr, wenn die Verbilligung – wie in den hier untersuchten Fällen – in erster Linie und überwiegend der Förderung des Vertragspartners und der von ihm verfolgten überindividuellen Zwecke dienen soll6. Zudem handelt es sich bei den genannten Regelungen um Einschränkungen der Privatautonomie, die lediglich einzelne Ausgestaltungen des Vertrags, nicht aber die Vereinbarung einer verbilligten Leistung als solche betreffen. Sofern allerdings der Förderer ein marktbeherrschendes Unternehmen i.S.d. § 19 GWB oder ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht i.S.d. § 20 IV 1 GWB ist, unterliegen solche Vereinbarungen den kartellrechtlichen Einschränkungen des § 19 IV Nr. 1 GWB bzw. des § 20 IV 2 GWB. Wenn ausnahmsweise der Geförderte ein marktbeherrschendes Unternehmen ist (was insbesondere bei 3 BGH FamRZ 1964, 429, 431; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 202; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 16; Langenfeld, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht, S. 10. 4 Vgl. nur Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 203; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 12 m.w.N. 5 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 6 Zur wettbewerbsrechtlichen Unbedenklichkeit einer Werbung, mit der ausschließlich karitative Zwecke verfolgt werden – allerdings in einer abweichenden Fallkonstellation – siehe auch AG Hannover GRUR-RR 2003, 322, 323 – Spendenaufruf (zu § 1 UWG a.F.).

490

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

relativ eng abzugrenzenden Märkten in Betracht kommt, z.B. im professionellen Sport oder bei seltenen Kunstrichtungen), kann im Einzelfall weiterhin § 20 I Var. 1 oder 2 GWB (in bezug auf die Nachfragemacht) oder § 20 III GWB (passive Diskriminierung) zu beachten sein, wobei allerdings zu prüfen sein wird, ob der mit dem Vertrag zugleich geförderte überindividuelle Zweck nicht als sachlicher Grund im Sinne dieser Vorschriften anzusehen ist. Bei Rechtsgeschäften, die geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen, kann (wenn zusätzlich zumindest ein Beteiligter eine beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt hat) Art. 82 S. 2 lit. a, c oder d EG einschlägig sein. Denkbar ist im Einzelfall auch ein Verstoß gegen § 1 I GWB bzw. Art. 81 I lit. a oder d EG, wenn die Vereinbarung verbilligter Leistungen eine spürbare Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bezwecken oder bewirken kann. Diese Fragen werden hier nicht vertieft, weil derartige marktstarke Positionen von Förderer oder Gefördertem bzw. spürbare Wettbewerbsbeschränkungen praktisch selten sein dürften und es sich zudem wegen der stets erforderlichen Einzelfallabwägung regelmäßig um Fragen der Ausgestaltung einzelner vertraglicher Pflichten, nicht aber der Zulässigkeit einer Vereinbarung verbilligter Leistungen als solcher handelt. Um ein ebensolches Verbot, das lediglich einzelne Ausgestaltungen der Vertragspflichten, nicht aber die Vereinbarung einer verbilligten Leistung als solche betrifft, handelt es sich auch bei § 19 AGG, der bei derartigen Abreden ebenfalls im Blick behalten werden sollte. Das Verhältnis von entgeltlicher und unentgeltlicher Komponente zueinander ist variabel und richtet sich nach den Vorstellungen der Beteiligten, nicht nach dem objektiven Wert ihrer Leistungen (Prinzip der subjektiven Äquivalenz7). Die Leistungen beider Seiten sind im Rahmen eines gegenseitigen, aber nicht synallagmatischen Vertrags untrennbar miteinander verbunden. Vertragliche Leistung des Förderers kann die dauerhafte oder zeitweilige Überlassung von Sachen an den Geförderten oder das Erbringen bestimmter Dienst- oder Werkleistungen sein. Als Gegenleistung des Geförderten kommt insbesondere eine Geldzahlung in Betracht; im Einzelfall können jedoch auch Sachleistungen oder Tätigkeiten des Geförderten (ganz oder teilweise) an die Stelle einer solchen Geldzahlung treten. Hier soll die typische Konstellation mit einer Geldzahlung des Geförderten als teilweiser Gegenleistung für die Tätigkeit des Förderers betrachtet werden, denn entscheidend für die Förderung durch verbilligte Leistungen ist die rechtliche Beurteilung der Vermischung entgeltlicher und unentgeltlicher Elemente bei der Förderleistung. Da es sich bei solchen Rechtsgeschäften regelmäßig um gemischte Verträge mit Elementen von Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts handelt, ist bei der Untersuchung nach den vertragsspezifischen Leistungen des Förderers zu differenzieren.

7

Dazu oben § 6 IV. 2.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

491

1. Verbilligter Verkauf Im verbilligten Verkauf von Gegenständen, die der Geförderte für die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks benötigt (meist bewegliche Sachen, mitunter aber auch Grundstücke oder Gebäude), kann eine Förderung überindividueller Zwecke liegen. Das Förderelement liegt hier regelmäßig nicht im Verkauf (sofern es sich nicht um einen so einmaligen Kaufgegenstand handelt, daß ihn der Geförderte sonst gar nicht erhalten könnte), sondern im Preisnachlaß, also im Schenkungselement des Rechtsgeschäfts8. Es handelt sich daher nicht lediglich um eine für den Erwerber »günstige« Transaktion, sondern die unentgeltliche Komponente ist nach dem Willen der Beteiligten Bestandteil des Rechtsgeschäfts. Eine derartige Vereinbarung ist lauterkeitsrechtlich grundsätzlich unbedenklich9, da es sich nicht um Wertreklame handelt, sondern um einen Preisnachlaß ohne Implikationen für weitere Kaufentscheidungen des Geförderten. Geht man davon aus, daß die Parteien in einem solchen Rechtsgeschäft Kaufund Schenkungselemente untrennbar miteinander verknüpft haben, also nicht bloß eine äußerliche Verbindung zweier Rechtsgeschäfte vorliegt, handelt es sich in diesen Fällen um »gemischte Schenkungen« im klassischen Sinne, bei denen allerdings typischerweise der entgeltliche Anteil überwiegt. Für gemischte Schenkungen ist umstritten, ob das Rechtsgeschäft ausschließlich nach den Regeln eines der beiden Vertragstypen zu beurteilen ist (Einheitstheorie) oder ob gedanklich zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Bestandteil differenziert werden muß (Trennungstheorie). Da beide Ansichten in ihrer praktischen Durchführung erhebliche Probleme und Unbilligkeiten verursachen können, wird heute zunehmend eine differenzierende Beurteilung nach dem Zweck des Rechtsgeschäfts befürwortet und darauf abgestellt, mit Hilfe welches Regelungssystems der von den Parteien angestrebte Zweck des Rechtsgeschäfts am besten verwirklicht werden kann (»Zweckwürdigungstheorie«10). Allerdings führt diese Theo8 Die – vor allem im Rahmen der zur gemischten Schenkung vertretenen Trennungstheorie – heftig umstrittene Frage, was genau Gegenstand des unentgeltlichen Teils des Vertrags ist (vgl. dazu nur Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 106 ff.; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 146 ff.), stellt sich hier noch nicht. Sie kann allenfalls dann relevant werden, wenn bei Einzelfragen eine (gedankliche) Aufteilung des Geschäfts in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil erfolgt und sich Rechtsfolgen (wie beispielsweise eine Herausgabe- oder Wertersatzpflicht) allein auf den unentgeltlichen Teil beziehen. Da jedoch bei einem unteilbaren Gegenstand dann regelmäßig eine Geldzahlung in Betracht kommen wird, kann auch hier in der Regel offenbleiben, was Gegenstand des unentgeltlichen Rechtsgeschäftsbestandteils ist. 9 Zur Beurteilung von Wertreklame nach dem UWG insb. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 12 IV. m.w.N.; MünchKommUWG-Heermann, § 4 Nr. 1 Rn. 264 ff. m.w.N.; weiterhin – in bezug auf §§ 1, 3 UWG a.F. – BGH GRUR 1962, 461, 466 – Werbeveranstaltung mit Filmvorführung (hier wurde nicht die Gewährung eines herabgesetzten Verkaufspreises, sondern der Hinweis auf einen wesentlich höheren »Normalpreis« wettbewerbsrechtlich beanstandet). 10 Vgl. nur Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 207; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 23, jeweils m.w.N.; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 16; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 13; Palandt-Weidenkaff, § 516 Rn. 14; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der

492

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

rie zur einheitlichen Anwendung nur eines Normenkomplexes (Kauf- oder Schenkungsrecht)11, während die Beteiligten gerade eine Mischung von Elementen beider Rechtsgeschäftsarten vereinbart haben. Dem für die Behandlung atypischer (und damit auch gemischter) Verträge in erster Linie maßgeblichen Parteiwillen dürfte es daher eher entsprechen, für jedes zu entscheidende Einzelproblem gesondert zu überprüfen, welche Regelungen den von den Beteiligten mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Interessen am besten gerecht werden und ob möglicherweise auch eine (ideelle) Aufteilung der Transaktion in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil in Betracht kommt. Da »typische« Vereinbarungen in diesem Bereich nicht ersichtlich sind, ist zunächst zu untersuchen, mit Hilfe welcher Regelungen des Kaufvertrags- oder Schenkungsrechts der Zweck des Rechtsgeschäfts unter gleichmäßiger Berücksichtigung der Interessen beider Seiten besser verwirklicht werden kann. Allerdings können hier bei zahlreichen Einzelfragen Normenkollisionen zwischen §§ 433 ff. BGB und §§ 516 ff. BGB auftreten, insbesondere im Hinblick auf das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts, bei Formfragen, bei der Haftung des Förderers für Mängel der übereigneten Sache sowie bezüglich der Möglichkeiten einer Rückforderung des geleisteten Gegenstands. Bei der Ermittlung der anwendbaren Vorschriften sind vor allem die Regelungsziele der kollidierenden Normen zu berücksichtigen. Dieser an den einzelnen regelungsbedürftigen Problemen orientierte Ansatz trägt dem Parteiwillen besser Rechnung als die Festlegung auf einen gesetzlichen Normenkomplex als Ganzen. Er ermöglicht zudem eine Annäherung an den ebenfalls nicht an einer starren Regel ausgerichteten, sondern eher pragmatischen Ansatz der Rechtsprechung12. Nach Ermittlung der auf den verbilligten Verkauf anwendbaren Vorschriften ist zu überprüfen, ob sich mit Hilfe des so ermittelten Regelungsgefüges die Interessen der Beteiligten hinreichend verwirklichen lassen oder ob ergänzende kautelarjuristische Regelungen notwendig bzw. empfehlenswert sind. a) Zustandekommen des Rechtsgeschäfts Im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Rechtsgeschäfts stellt sich die Frage, ob hier (mangels einer speziellen Regelung im Kaufrecht) ausschließlich die §§ 145 ff. BGB anzuwenden sind oder ob der Förderer nach § 516 II BGB die Möglichkeit hat, den Geförderten zur Erklärung über die Annahme der gemischten Schenkung innerhalb einer bestimmten Frist aufzufordern mit der Folge, daß ein Schweigen des Geförderten nach Ablauf der Frist gemäß § 516 II 2 BGB 11

Schenkung, S. 159 ff.; differenzierend MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 33 ff. – Ein Überblick über den gesamten (heute nicht mehr in vollem Umfang ausgetragenen) Theorienstreit zur gemischten Schenkung findet sich z.B. bei Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 106 ff. 11 Für eine Qualifikation als Kaufvertrag insb. Soergel-Huber, Vor § 433 Rn. 335 ff. 12 Vgl. dazu die Nachweise bei MüchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 32; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 16.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

493

rechtlich als Annahme zu werten wäre. Allerdings spielt § 516 II BGB vor allem bei solchen Zuwendungen eine Rolle, die keine Mitwirkung des Beschenkten erfordern13, und bei der verbilligten Übereignung von Gegenständen, die der Geförderte für seine Tätigkeit benötigt, ist regelmäßig eine Mitwirkung des Geförderten (zumindest durch Entgegennahme oder Inbesitznahme des Gegenstands) notwendig, die dann als konkludente Annahme i.S.d. §§ 145 ff. BGB anzusehen ist. Daher kommt eine Heranziehung des § 516 II BGB in den hier interessierenden Fällen in der Regel ohnehin nicht in Betracht; sollte er in Einzelfällen doch einmal einschlägig sein, ist seine Anwendung auf die gemischte Schenkung jedoch mit der ganz h.M. abzulehnen14, weil sich der Geförderte in solchen Fällen sonst – entgegen allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen – allein durch Schweigen zur Teilzahlung verpflichten würde. b) Formbedürftigkeit Praktisch bedeutsamer ist die Frage nach der Formbedürftigkeit des Geschäfts gemäß § 518 BGB. Das Formerfordernis dient letztlich den Interessen beider Beteiligten: Es soll den Schenker vor übereilten Vermögensdispositionen schützen15, zugleich aber klarstellen, daß eine dauerhafte unentgeltliche Zuwendung an den Beschenkten versprochen wurde16, was insbesondere im Hinblick auf Schenkungen Verstorbener von Bedeutung ist. Beide Zwecke sind im Rahmen einer gemischten Schenkung in gleicher Weise relevant wie beispielsweise bei der reinen Schenkung eines geringwertigen Gegenstands. Zudem kann auch hier eine Heilung von Formmängeln nach § 518 II BGB durch Übereignung des Fördergegenstands erfolgen; die Verbindung mit kaufrechtlichen Elementen birgt dabei keine zusätzlichen Probleme, da es sich regelmäßig um eine einheitliche (nicht aufteilbare) Förderleistung handelt17. Daher erscheint die Anwendung des § 518 BGB auf die verbilligte Übereignung von Gegenständen an den Geförderten unproblematisch und sinnvoll18. Die Beweisprobleme, die für den Geförderten auf13

Dazu insb. MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 43. Siehe nur Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 197; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 46; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 3; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 18; Bamberger/RothGehrlein, § 516 Rn. 17; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 124. 15 Mot. II, 293; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 518 Rn. 2; MünchKomm-Kollhosser, § 518 Rn. 1; Soergel-Mühl/Teichmann, § 518 Rn. 1; Erman-Herrmann, § 518 Rn. 1; Bamberger/RothGehrlein, § 518 Rn. 1; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 124. 16 Mot. II, 293; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 518 Rn. 2; MünchKomm-Kollhosser, § 518 Rn. 1; Soergel-Mühl/Teichmann, § 518 Rn. 1; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 518 Rn. 1; Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 125. 17 Sonst liegt bereits keine gemischte Schenkung, sondern eine (losere) Verbindung von Kauf und Schenkung vor, vgl. oben zu Beginn bei Fn. 1. 18 So auch Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 126; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 166 f.; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 521; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 212 m.w.N. 14

494

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

grund der teilweisen Unentgeltlichkeit entstehen können, lassen sich damit allerdings nicht vollständig in den Griff bekommen: Sofern keine notarielle Beurkundung des Geschäfts nach § 518 I BGB erfolgt ist, wird es für den Geförderten häufig schwierig sein, im Falle einer Entgeltnachforderung oder eines Bereicherungsanspruchs des Schenkenden zu beweisen, daß es sich um ein teilweise unentgeltliches Geschäft handelte. Im Hinblick darauf empfiehlt sich regelmäßig zumindest eine schriftliche Fixierung des Fördergeschäfts und insbesondere des Umfangs der Leistungen der Beteiligten. c) Mängelgewährleistung Weist der Vertragsgegenstand Mängel auf, stellt sich die Frage, ob der Förderer für diese nach §§ 434 ff. BGB oder nach §§ 521 ff. BGB einzustehen hat. Hier bestehen wesentliche Unterschiede beim Haftungsmaßstab, aber auch bei der Ausgestaltung der Haftung. Diese Konflikte werden teilweise dadurch verstärkt, daß im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung die Vorschriften des Kaufrechts grundlegend reformiert, die Regeln über die Schenkung jedoch nur formell (durch Änderung der Verweisung auf kaufrechtliche Vorschriften in § 523 II 2 BGB), nicht auch materiell an das neue Recht angepaßt wurden. So ist beispielsweise im Schenkungsrecht noch immer vom »Schadensersatz wegen Nichterfüllung« die Rede (§§ 523 II 1, 524 II 2 BGB), während dieser Terminus im Allgemeinen Schuldrecht durch »Schadensersatz statt der Leistung« abgelöst wurde – eine nicht nur terminologische Änderung, die auch materiellrechtliche Implikationen aufweist19. Auch die Verweisung auf die Vorschriften über die Sachmängelgewährleistung beim Kauf in § 524 II 3 BGB erscheint problematisch, denn die Nacherfüllung ist im Kaufrecht andersartig geregelt als in § 524 III 1 BGB (Wahlrecht des Käufers zwischen Nachlieferung und Nachbesserung, § 439 I BGB) und ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 524 II 2 BGB) ist in §§ 434 ff. BGB nicht mehr vorgesehen. Diese reformbedingten Unstimmigkeiten können schon bei »reinen« Schenkungen zu Problemen führen; bei gemischten Schenkungen verstärken sich die Schwierigkeiten durch die unmittelbare Kollision mit den andersartigen kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln. Grundfrage der hier untersuchten Fallkonstellationen bleibt daher, ob der Förderer bei Sach- oder Rechtsmängeln des Vertragsgegenstands sowie bei anderen Pflichtverletzungen nach Kauf- oder Schenkungsrecht haftet. Eine Kombination beider Regelungssysteme20 erscheint sowohl wegen der Einheitlichkeit des Zu19 Diejenige Ansicht, die § 518 BGB bei der gemischten Schenkung nur auf den unentgeltlichen Teil des Geschäfts anwenden will, gelangt über § 139 BGB regelmäßig zum selben Ergebnis, vgl. nur MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 35; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 16a; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 14; ähnlich Soergel-Mühl/Teichmann, § 518 Rn. 2 (ohne Heranziehung des § 139 BGB). 19 Vgl. nur Gsell, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, 105 ff. 20 Eine solche wurde insbesondere von Hoeniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 298 ff., vorgeschlagen.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

495

wendungsgegenstands als auch wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftung kaum möglich, beispielsweise kann die Nacherfüllung bei einer unteilbaren Sache regelmäßig nur vollständig oder gar nicht erfolgen, und ein Rücktritt vom Vertrag (mit daraus folgendem Rückabwicklungsverhältnis nach §§ 323 ff., 346 ff. BGB) kommt nur in Betracht, soweit eine Gegenleistung vorliegt. Zwar ist denkbar, daß in einzelnen Fällen die Voraussetzungen der Mängelgewährleistung nach beiden Regelungssystemen erfüllt sind (so insbesondere bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Schenkenden in bezug auf den Mangel), aber solche Sachverhalte werden bei der Förderung überindividueller Zwecke selten sein, denn der Förderer handelt hier ja gerade nicht nur in Verfolgung seiner eigenen Interessen, sondern hat auch teilweise gleichgerichtete Interessen mit dem Geförderten. Daher wird in bezug auf Mängel des an den Geförderten übereigneten Gegenstands, der meist zur Verwirklichung eines von beiden Seiten angestrebten überindividuellen Zwecks dient, ebenso wie bei sonstigen Pflichtverletzungen in der Regel allenfalls Fahrlässigkeit oder auch gar kein Verschulden des Förderers gegeben sein. Folglich stellt sich die Frage, ob der Förderer in diesen Fällen nach §§ 434 ff., ggf. i.V.m. §§ 280 ff. BGB, bzw. unmittelbar nach §§ 280 ff. BGB voll oder nach §§ 523, 524 BGB bzw. § 521 BGB21 gar nicht haftet. Bei einer Anwendung der kaufrechtlichen Vorschriften stellt sich das Problem, daß diese (insbesondere bei den Rechtsfolgen) ein Gegenseitigkeitsverhältnis voraussetzen, das bei der gemischten Schenkung nur partiell vorliegt. Die Regeln über die gemilderte Haftung des Schenkers haben dagegen ihren Grund in der Unentgeltlichkeit der Zuwendung und sollen in erster Linie den Schenkenden schützen22. Allerdings gelten sie in gleicher Weise für die Schenkung unter Auflage, selbst wenn diese im Ergebnis nur einen geringen Schenkungsanteil aufweist. Das könnte auf den ersten Blick für ihre Anwendung auch auf die gemischte Schenkung sprechen. Allerdings ist zu Recht hervorgehoben worden, daß die §§ 521 ff. BGB neben dem Schutz des Schenkenden auch von der Erwägung getragen sind, daß der Beschenkte beim voll unentgeltlichen Geschäft in der Regel nicht mehr als bloße Mangelfolgeschäden riskiert, während für ihn mehr auf dem Spiel steht, wenn er eine (sei es auch nur teilweise) Gegenleistung erbringt23. Bereits dies spricht gegen eine Anwendung der §§ 521 ff. BGB auf die Fälle eines verbilligten Verkaufs, in dem der Geförderte eine (meist nicht gerade unerhebliche) Gegenleistung erbringt. Weiterhin entspricht es in diesen Fällen regelmäßig nicht der Interessenlage der Beteiligten, dem Förderer die Haftungsmilderungen nach §§ 521 ff. BGB zugute kommen zu lassen: Zum einen handelt es sich regelmäßig um eine nur teilweise (und häufig auch nur zu einem geringen Teil) unentgeltliche Übereignung, so daß der Förderer, der lediglich auf einen 21

Zum Anwendungsbereich des § 521 BGB s.u. § 9 I. 1. a. Vgl. nur Soergel-Mühl/Teichmann, Vor § 521 Rn. 1; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 1; ähnlich MünchKomm-Kollhosser, § 521 Rn. 1. 23 Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 128. 22

496

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Teil des Entgelts verzichtet, weniger schutzbedürftig ist als bei einer reinen Schenkung. Zum anderen könnte eine Haftungsmilderung für den Förderer die mit dem Vertrag zugleich angestrebte Förderung eines überindividuellen Zwecks behindern; gerade dieses zusätzliche Vertragselement verlangt vom Förderer eine höhere Sorgfalt als eine nicht im gleichen Maße zweckgebundene, rein unentgeltliche Zuwendung. Dagegen spricht auch nicht, daß das Gesetz im übrigen (wie gerade in den §§ 521 ff. BGB) die Verwirklichung altruistischer Motive nicht besonders unterstützt24, denn hier handelt es sich um einen von beiden Seiten verfolgten Zweck, der anders als bei der unentgeltlichen Zuwendung jedenfalls nicht ausschließlich an die Person des Geförderten gebunden ist. Insgesamt gesehen erscheint daher eine Haftungsmilderung beim verbilligten Verkauf nicht angebracht; der Förderer hat für Sach- oder Rechtsmängel des Zuwendungsgegenstands nach allgemeinen kaufrechtlichen Regeln einzustehen. Diese Erwägungen müssen erst recht für die Verletzung von Nebenpflichten durch den Förderer gelten. Die teilweise Unentgeltlichkeit dürfte sich auch bei der Durchführung der kaufrechtlichen Mängelgewährleistung nicht als unüberwindliches Hindernis erweisen. Die Nacherfüllung erstreckt sich stets auf den gesamten Fördergegenstand. Sollten ihre Kosten im Einzelfall die Gegenleistung des Geförderten übersteigen, wird sich über § 439 III 1 BGB i.V.m. § 275 II BGB unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Geschäftsanteil meist ein angemessener Interessenausgleich erzielen lassen. Im Falle des Rücktritts des Geförderten vom Vertrag sind nach § 346 I BGB nur die tatsächlich erbrachten Leistungen zurückzugewähren; für die Berechnung des Wertersatzes nach § 346 II BGB ist nach § 346 II 2 BGB nur der entgeltliche Teil der Leistung zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt für die Minderung des Kaufpreises nach § 441 BGB: Hier ist der unentgeltliche Anteil des Geschäfts in die Berechnung des geminderten Kaufpreises nach § 441 III 1 BGB einzubeziehen25. Umgekehrt ist beim Umfang von Schadensersatzansprüchen statt der Leistung wegen Sach- oder Rechtsmängeln zu berücksichtigen, daß der Geförderte eine verbilligte Leistung erhalten hat, also wegen der bei diesen Ansprüchen vorausgesetzten Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung nur insoweit Ersatz verlangen kann, als er ein Entgelt für die Leistung entrichtet hat. Für Schadenser24

Dazu insb. Erman-Herrmann, § 516 Rn. 1. So i.E. auch Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 133 (für Verträge, bei denen das Kaufelement überwiegt); Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 170; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 521. Teilweise wird dagegen angenommen, die Minderung sei nur für den entgeltlichen Teil des Geschäfts durchzuführen (z.B. Hoeniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 304 ff.; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 38; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 16a; Bamberger/ Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 16). Durch die dabei erfolgende Trennung zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Anteil gelangt man jedoch letztlich zu identischen Ergebnissen (so z.B. Hoeniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 304 ff., dessen rechnerisches Ergebnis auf einfacherem Wege durch unmittelbare Anwendung der Minderungsformel auf den gesamten Vertrag zu erreichen gewesen wäre). 25

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

497

satzansprüche aus anderem Grund sowie für den Aufwendungsersatzanspruch nach § 284 BGB gilt dagegen keine derartige Einschränkung, denn diese setzen kein Gegenseitigkeitsverhältnis voraus26, so daß insoweit die oben angestellten Erwägungen zur uneingeschränkten kaufrechtlichen Haftung des Förderers greifen. Die unentgeltliche Komponente des Geschäfts spielt daher im Rahmen der Mängelgewährleistung vor allem für den Umfang von Sekundäransprüchen eine Rolle. Im Rahmen der Durchführung von Nacherfüllung, Rücktritt und Minderung kann sie über allgemeine Regelungen berücksichtigt werden, die auch sonst beabsichtigten wie unbeabsichtigten Abweichungen des Kaufpreises vom Wert des Kaufgegenstands Rechnung tragen. Selbständige Bedeutung erlangt das Unentgeltlichkeitselement bei der Frage des Umfangs des Schadensersatzes statt der Leistung wegen Sach- oder Rechtsmängeln des übereigneten Gegenstands, weil das Gegenseitigkeitsverhältnis, das ein solcher Anspruch voraussetzt, bei einem teilweise unentgeltlichen Geschäft nicht vollständig gegeben ist. Problematisch bleibt allerdings die Anwendung derjenigen Leistungsstörungsregeln, die eine synallagmatische Verbindung zwischen Leistung und Gegenleistung voraussetzen, also der §§ 320–322 BGB. Das Synallagma erfordert eine vollständige Verknüpfung beider Leistungen, wie sie bei einem nur teilweise entgeltlichen Vertrag gerade nicht gegeben ist. Daher passen die §§ 320–322 BGB für teilentgeltliche Verträge nicht, denn die Teilentgeltlichkeit bliebe unberücksichtigt, wenn beispielsweise die gesamte Sachleistung wegen eines Zahlungsrückstands mit dem Teilentgelt zurückbehalten werden könnte oder umgekehrt durch Nichtentrichten des verbilligten Preises die gesamte Sachleistung (einschließlich des unentgeltlichen Anteils) erzwungen werden könnte. Daher sind insoweit nicht §§ 320–322 BGB, sondern die allgemeinen Regeln (insbesondere § 273 BGB) anzuwenden. d) Anwendbarkeit der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf Weiterhin ist zu fragen, ob und gegebenenfalls inwieweit die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB) auch auf den verbilligten Verkauf einer Sache anwendbar sind. Da es sich um halbzwingende Vorschriften handelt, von denen nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden darf (§ 475 BGB), müssen sie zumindest auf den entgeltlichen Vertragsteil Anwendung finden. Eine Teilung des Rechtsgeschäfts erschiene allerdings insbesondere in bezug auf die Voraussetzungen der Mängelgewährleistung und die Beweislast problematisch. Da die hier untersuchten Fälle, in denen regelmäßig der Kaufanteil überwiegt, jedoch ohnehin in erster Linie nach kaufrechtlichem Mängelgewährleistungsrecht zu beurteilen sind und Schenkungsrecht allenfalls bei der Durchführung der Mängelgewährleistung zum Zuge kommt, können §§ 474 ff. BGB ohne besondere Schwierigkeiten ebenfalls auf das gesamte Geschäft angewendet wer26 Zu § 284 BGB vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtes, BT-Drs. 14/6040, S. 143.

498

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

den. Soweit im Rahmen der Durchführung der Mängelgewährleistung der unentgeltliche Anteil des Geschäfts im oben beschriebenen Sinne zu berücksichtigen ist, handelt es sich nicht um eine anderweitige Gestaltung im Sinne des § 475 I 2 BGB, durch die §§ 474 ff. BGB umgangen werden sollen, sondern vielmehr um die Berücksichtigung eines nicht unter §§ 474 ff. BGB folgenden Sachverhaltsteils, die zudem im Rahmen der nach § 475 I 1 BGB halbzwingenden Regelungen erfolgt. e) Rückforderungs- und Widerrufsmöglichkeiten Weiterhin ist zu klären, ob beim verbilligten Verkauf von Gegenständen zu Förderzwecken dem Förderer die besonderen Einrede-, Rückforderungs- und Widerrufsmöglichkeiten des Schenkungsrechts zugute kommen. Hier ist wegen der unterschiedlichen Regelungszwecke zwischen der Einrede des Notbedarfs nach § 519 BGB und dem Rückforderungsanspruch nach §§ 528 f. BGB einerseits und dem Widerrufsrecht nach §§ 530 ff. BGB andererseits zu unterscheiden. (1) Einrede des Notbedarfs nach § 519 BGB und Rückforderungsrecht nach §§ 528 f. BGB Die Einrede des Notbedarfs nach § 519 BGB sowie das Rückforderungsrecht nach §§ 528 f. BGB dienen – ebenso wie die Haftungsmilderungen nach §§ 521 ff. BGB – dem Schutz des Schenkenden und beruhen vor allem auf der Unentgeltlichkeit der Zuwendung. Kehrseite dieser Rechte ist eine erhöhte Unsicherheit hinsichtlich des Behaltendürfens des Fördergegenstands (und damit auch der Möglichkeiten seiner Nutzung für die Verwirklichung überindividueller Zwecke) auf seiten des Geförderten. Sofern die Voraussetzungen von § 519 oder § 528 BGB in Fällen einer nur teilweisen Unentgeltlichkeit einmal erfüllt sein sollten (was beim verbilligten Verkauf praktisch selten sein dürfte), ist daher der Schutz des Förderers und seiner Angehörigen vor Verarmung ggen die Schutz- und Bestandsinteressen des Geförderten abzuwägen. Da die Schwelle der §§ 519, 528 BGB bereits relativ hoch liegt, erschiene es unangemessen, diese Vorschriften bei Eingreifen ihrer Voraussetzungen nur deshalb nicht anzuwenden, weil die Schenkung untrennbarer Bestandteil eines gemischten Vertrags ist. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß die Regelungen nur unter dem Gesichtspunkt der Unentgeltlichkeit einen Sinn ergeben und deshalb ihre Anwendung auch bei einer gemischten Schenkung auf den unentgeltlichen Teil des Rechtsgeschäfts beschränkt, hier also ausnahmsweise eine Aufteilung des Vertrags vorgenommen werden sollte27. Wegen der regelmäßig vorliegenden Unteilbarkeit des zugewendeten Gegenstands wird im Fall des § 519 BGB nur entweder die Zahlung des vollen 27

So auch z.B. Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 167; Hoeniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, S. 295 f.; Staudinger-WimmerLeonhardt, § 528 Rn. 17; MünchKomm-Kollhosser, § 528 Rn. 7; Soergel-Mühl/Teichmann, § 528 Rn. 4.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

499

Kaufpreises oder die Abstandnahme vom gesamten Vertrag möglich sein. Bei § 528 BGB kommt dagegen entweder die Herausgabe des gesamten Fördergegenstands nach § 528 I 1 BGB (gegen Rückzahlung des geleisteten Entgelts) oder die Zahlung des für den Unterhalt erforderlichen Geldbetrags (§ 528 I 2 BGB) in Betracht. Für den Förderer wird es bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 519 oder § 528 BGB regelmäßig eine erhebliche Belastung darstellen, auf eine geplante Einnahme (Zahlung des Teilkaufpreises durch den Geförderten bei § 519 BGB) zu verzichten bzw. selbst einen zusätzlichen Geldbetrag (zur Rückzahlung an den Geförderten bei § 528 I 1 BGB) aufzubringen28, zumal der entgeltliche Anteil des Geschäfts beim verbilligten Verkauf regelmäßig überwiegt. Im Vergleich dazu erscheint die Belastung des Geförderten dadurch, gegebenenfalls zusätzliche Geldmittel für die Rückabwicklung des unentgeltlichen Teils des Geschäfts aufbringen zu müssen, weniger schwerwiegend, zumal hier – anders als beim Förderer – nicht in jedem Fall Mittelknappheit gegeben sein muß. Daher sollte in den Fällen des verbilligten Verkaufs § 519 BGB dahingehend modifiziert werden, daß der Geförderte das Recht erhält, den Fördergegenstand zu einem angemessenen Kaufpreis (also ohne Schenkungsanteil) zu erwerben29; dadurch kann sowohl den Schutz- und Bestandsinteressen des Geförderten als auch dem Interesse des Förderers an der Sicherung seines Unterhalts bzw. der Erfüllung seiner Unterhaltspflichten Rechnung getragen werden. Im Rahmen des § 528 BGB sollte stets nach § 528 I 2 BGB abgewickelt werden, um den Förderer nicht mit einer – sein Vermögen noch weiter als der Schenkungsanteil des Geschäfts übersteigenden – Herausgabe- bzw. Wertersatzpflicht zu belasten. Zudem kann im Einzelfall auch § 529 II BGB zugunsten des Geförderten eingreifen, beispielsweise wenn er sich im Rahmen des verbilligten Kaufvertrags zugleich zur Durchführung einer bestimmten Tätigkeit verpflichtet und gerade zu diesem Zweck den Fördergegenstand erhalten hat und wenn durch Zahlung des für den Unterhalt des Förderers erforderlichen Betrags sein eigener Unterhalt bzw. die ihm kraft Gesetzes obliegenden Unterhaltspflichten gefährdet wären. In diesem Fall würde dann keinerlei Rückabwicklung unter den Beteiligten erfolgen. Unter diesen Voraussetzungen erscheint es daher in den hier interessierenden Fallkonstellationen insgesamt sinnvoll, §§ 519, 528 f. BGB mit den genannten Modifikationen beim verbilligten Verkauf auf den unentgeltlichen Teil des Rechtsgeschäfts anzuwenden. Da die vorangegangenen Überlegungen überwiegend auf den Zwecken der §§ 519, 528 BGB beruhen, sollten sie in gleicher Weise gelten, wenn beim verbilligten Verkauf ausnahmsweise einmal nicht der entgeltliche, sondern der unentgeltliche Teil des Geschäfts überwiegt.

28

Dies übersieht Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, S. 134 f. 29 A.A. allerdings Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 218: Abstandnahme vom gesamten Vertrag.

500

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

(2) Widerruf wegen groben Undanks (§§ 530 ff. BGB) Auch das Widerrufsrecht des Schenkenden wegen groben Undanks des Beschenkten nach §§ 530 ff. BGB beruht auf der Unentgeltlichkeit der Zuwendung. Daher kommt es nur dann in Betracht, wenn sich der Geförderte im Hinblick auf den unentgeltlichen Teil des Rechtsgeschäfts so verhalten hat, daß die Voraussetzungen des § 530 I BGB erfüllt sind. Da dieser Bestandteil beim verbilligten Verkauf regelmäßig den geringeren Anteil des gesamten Vertrags ausmacht, dürften §§ 530 ff. BGB hier nur selten zum Zuge kommen. Weil sie jedoch – anders als die gerade erörterten Vorschriften – an ein Verhalten des Geförderten anknüpfen, dürfte in Fällen groben Undanks des Geförderten dessen Schutzbedürfnis niedriger zu bewerten sein als das Interesse des Förderers an einer Widerrufsmöglichkeit. Trotzdem sollte auch hier ein Widerruf nur des unentgeltlichen Geschäftsteils in Betracht gezogen werden, denn der Schutzzweck der §§ 530 ff. BGB reicht nur so weit wie die Unentgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts. Weiter ist zu fragen, ob die Rückabwicklung dieses Vertragsteils erfolgen soll, indem der Geförderte den Zuwendungsgegenstand behält und den Wert des unentgeltlich zugewendeten Teils ersetzt (§ 818 II BGB) oder ob er – Zug um Zug gegen Rückzahlung des von ihm entrichteten Teilkaufpreises – den Zuwendungsgegenstand insgesamt herauszugeben hat (§ 818 I BGB). Häufig wird davon ausgegangen, daß ein Widerruf mit Wertersatz bei Überwiegen des entgeltlichen Charakters des Geschäfts, eine vollständige Rückabwicklung dagegen bei Überwiegen der unentgeltlichen Vertragskomponente in Betracht komme30. Der Beschränkung des Widerrufsrechts auf den unentgeltlichen Teil des Geschäfts entspricht jedoch generell die erste Alternative (Wertersatz in bezug auf den unentgeltlich zugewendeten Teil des Vertragsgegenstands), der daher der Vorzug zu geben ist31. Da das Widerrufsrecht durch ein Verhalten des Beschenkten ausgelöst wird, ist dieser auch nicht besonders schutzwürdig, so daß es nicht unangemessen scheint, wenn er in Fällen groben Undanks den unentgeltlichen Anteil des Rechtsgeschäfts mit Mitteln aus seinem sonstigen Vermögen ausgleichen muß. Trotz des andersartigen Regelungszwecks entspricht die Lösung hier daher im Ergebnis weitgehend derjenigen zu §§ 519, 528 ff. BGB.

30

Z.B. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 216; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 37; Soergel-Mühl/Teichmann, § 531 Rn. 3; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 16a; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 15; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 167 f.; BGHZ 30, 120, 123; BGH NJW 1972, 247, 248; BGHZ 107, 156, 158 f.; BGHZ 112, 40, 53. Anders noch RGZ 163, 257, 260 (keine Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Anteil des Rechtsgeschäfts). 31 Da beim verbilligten Verkauf regelmäßig die entgeltliche Komponente des Geschäfts überwiegt, ergibt sich hier letztlich kein Unterschied zu der Ansicht, die auf den überwiegenden Geschäftsanteil abstellt.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

501

(3) Modalitäten der Rückabwicklung Sowohl beim Rückforderungsrecht nach § 528 BGB als auch beim Widerruf wegen groben Undanks nach § 530 BGB erfolgt die Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen nach Bereicherungsrecht (§§ 528 I 1, 531 II BGB), während nach der Schuldrechtsmodernisierung die Rückabwicklung der meisten Verträge im Falle des Rücktritts oder Widerrufs nunmehr über §§ 346 ff. BGB erfolgt. Das gilt auch für die Rückabwicklung von Kaufverträgen und berührt damit unmittelbar die Fälle des verbilligten Verkaufs. In diesen Fällen besteht folglich ein Normenkonflikt zwischen den nach Schenkungsrecht anzuwendenden Vorschriften des Bereicherungsrechts und den für die Rückabwicklung von Kaufverträgen einschlägigen (wenn auch im Kaufrecht nicht ausdrücklich erwähnten) §§ 346 ff. BGB. Allerdings ist diese Kollision lediglich eine indirekte, denn hier geht es letztlich immer nur um die Rückabwicklung des Schenkungsanteils des Geschäfts, für den de lege lata die bereicherungsrechtlichen Vorschriften gelten müssen. Trotzdem können sich Wertungskonflikte mit den Regelungen für das gesetzliche Rücktrittsrecht ergeben, die im folgenden zu beleuchten sind. Im Ausgangspunkt entsprechen sich beide Regelungssysteme noch: Sowohl nach § 346 I Var. 1 BGB als auch nach Bereicherungsrecht wäre der Geförderte verpflichtet, die empfangene Leistung, also den Schenkungsgegenstand, herauszugeben. Wenn sich der Widerruf bzw. der Rückforderungsanspruch nur auf den Schenkungsanteil bezieht, wird allerdings wegen der Unteilbarkeit des Fördergegenstands eine Rückgabe in Natur regelmäßig nicht möglich sein. Im Falle einer Rückforderung wegen Verarmung des Schenkers nach § 528 BGB läßt sich dieses Problem bereits über eine vorrangige Anwendung des § 528 I 2 BGB32 in den Griff bekommen; die Frage eines zusätzlichen Wertersatzes stellt sich nur dann, wenn der Wert des Zuwendungsgegenstands über den angemessenen Unterhalt des Schenkenden bzw. seiner Angehörigen hinausgeht. Dagegen kommt im Falle des Widerrufs des Schenkungsanteils des verbilligten Verkaufs wegen groben Undanks von vornherein nur ein Anspruch des Förderers gegen den Geförderten auf Wertersatz in Betracht, weil die isolierte Herausgabe des Schenkungsanteils faktisch nicht möglich ist. Bei der Höhe des Wertersatzes nach § 346 II BGB und § 818 II Var. 1 BGB dürften weitgehend parallele Ergebnisse erreicht werden: Weil für den Schenkungsanteil gerade keine Gegenleistung vereinbart wurde, ist im Ergebnis in beiden Fällen sein objektiver Wert zu ersetzen. Deutlichere Unterschiede zeigen sich dagegen bei den Folgen einer Verschlechterung des Fördergegenstands infolge seines Gebrauchs durch den Geförderten bzw. – ausnahmsweise – beim vollständigen Verbrauch des Zuwendungsgegenstands: Der Beschenkte kann sich hier gegenüber einem Bereicherungsanspruch des Schenkenden auf § 818 III berufen, sofern die Verschlechterung bzw. der Verbrauch des Gegenstands bereits vor seinem den Widerruf begründenden Verhalten eingetreten ist. Nach diesem Zeitpunkt (bzw. ab der letzten Handlung des Geför32

Dazu oben § 8 I. 1. e (1).

502

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

derten, die das Widerrufsrecht auslöst) sollte allerdings analog § 142 II BGB Bösgläubigkeit des Geförderten angenommen werden33, da er dann bereits mit einem Widerruf rechnen muß34. Dann ist er nach §§ 818 IV, 292 I, 989 BGB dem Förderer zum Schadensersatz verpflichtet, wenn ihn bezüglich der Verschlechterung oder des Untergangs des Schenkungsgegenstands ein Verschulden trifft. Nach § 346 II 1 Nr. 3 BGB bestünde dagegen ein Anspruch auf Wertersatz ab Empfang des Fördergegenstands, soweit die Verschlechterung oder der Untergang auf Handlungen des Zuwendungsempfängers beruhte, die über den bestimmungsgemäßen Gebrauch hinausgingen. Wenn der Geförderte die Verschlechterung bzw. den Untergang des Fördergegenstands zu vertreten hat, wäre er dem Förderer nach § 346 IV i.V.m. §§ 280 ff. BGB zum Schadensersatz verpflichtet; dabei würde sein Verschulden nach § 280 I 2 BGB regelmäßig vermutet. Wegen der sich in derartigen Fällen häufig ergebenden Beweisprobleme und wegen des regelmäßig früheren Beginns der Haftung erscheint auch hier die Lösung des Rücktrittsrechts – trotz der höheren Schwelle bei den einen Wertersatzanspruch begründenden Handlungen – de lege ferenda gegenüber der bereicherungsrechtlichen als die angemessenere. Im Hinblick auf den Ersatz von Nutzungen des Schenkungsgegenstands bestehen Unterschiede beim Haftungsmaßstab für nicht gezogene Nutzungen (§ 347 I BGB: eigenübliche Sorgfalt, §§ 818 IV, 292 II, 987 II BGB: Verschulden unter Berücksichtigung der Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft) sowie hinsichtlich des Zeitpunkts, ab dem für nicht gezogene Nutzungen gehaftet wird (§ 347 I BGB: ab Empfang des Gegenstands, §§ 818 IV, 292 II, 987 II BGB: ab Rechtshängigkeit bzw. Bösgläubigkeit i.S.d. § 819 I BGB). Auch wenn der über §§ 818 IV, 292 II, 987 II BGB zur Anwendung kommende Verschuldensmaßstab der teilweisen Unentgeltlichkeit des Geschäfts besser zu entsprechen scheint als der weniger weitreichende Standard des § 347 I BGB, wird dieser graduelle Unterschied doch durch den wesentlich früheren Zeitpunkt, ab dem nach Rücktrittsrecht für nicht gezogene Nutzungen gehaftet wird, mehr als aufgewogen. Der frühere Haftungsbeginn erscheint insbesondere in den Fällen eines Widerrufs der Schenkung wegen groben Undanks passender, da der Widerruf hier auf einem Verhalten des Beschenkten beruht. Im Rahmen des § 528 BGB wird eine 33 Eine Gleichstellung des Zeitpunkts des Empfangs des Fördergegenstands mit dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit über § 820 I 2 BGB wird auch dann, wenn die Zuwendung an ein bestimmtes Verhalten des Geförderten geknüpft war, nur angenommen werden können, wenn die Beteiligten ein von ihrer Vereinbarung abweichendes Verhalten des Geförderten, das einen Widerruf wegen groben Undanks rechtfertigen würde, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses als möglich angesehen haben, was praktisch selten sein dürfte. 34 So auch MünchKomm-Kollhosser, § 531 Rn. 2. – Die h.M. (vgl. nur BGHZ 140, 275, 281; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 531 Rn. 15; Soergel-Mühl/Teichmann, § 531 Rn. 3; ErmanHerrmann, § 531 Rn. 3; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 531 Rn. 2) nimmt dagegen Bösgläubigkeit erst ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Widerrufs an. Hiergegen spricht aber, daß der Beschenkte bei einem unter §§ 530 ff. BGB fallenden Verhalten (oder einem solchen, das einen Widerruf jedenfalls nahelegen könnte) bereits ab diesem Zeitpunkt zumindest mit einem Widerruf rechnen muß und daher seine weiteren Dispositionen entsprechend einrichten kann.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

503

Herausgabe von Nutzungen bzw. ein Ersatz für nicht gezogene Nutzungen nur dann in Betracht kommen, wenn eine Zahlung an den Zuwendenden in Höhe des Werts der Schenkung den Unterhalt des Schenkenden bzw. seiner Angehörigen nicht sicherstellen kann. Auch hier erscheint im Falle des Nichtziehens möglicher Nutzungen die Regelung des Rücktrittsrechts mit dem früheren Haftungsbeginn, dessen Härten durch das Regulativ der eigenüblichen Sorgfalt in § 347 I 2 BGB gemildert werden, angemessener als die Anwendung des Bereicherungsrechts. Verwendungsersatzansprüche des Geförderten dürften dagegen – auch soweit sie auf den geschenkten Anteil des Fördergegenstands entfallen – regelmäßig nicht in Betracht kommen, weil der Geförderte den Gegenstand – und damit auch den Nutzen seiner Verwendungen – behält. Daher kommt es auf die Unterschiede zwischen §§ 531 II, 812 ff. BGB einerseits und § 347 II BGB andererseits hier nicht an. Es zeigt sich, daß die Regelungen des §§ 346 ff. BGB für die Rückabwicklung beim verbilligten Verkauf insgesamt passender erscheinen als die – wegen des Ausgangspunkts der Vertragsbeendigung im Schenkungsrecht de lege lata anzuwendenden – Vorschriften des Bereicherungsrechts. Solange von seiten des Gesetzgebers keine entsprechende Modifikation des Schenkungsrechts erfolgt, läßt sich eine angemessenere Lösung als die gesetzlich vorgesehene allenfalls im Wege der Rechtsgestaltung erreichen35. f) Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks (1) Vertragliche Pflicht des Geförderten Will der Förderer die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks durch den Geförderten mit Hilfe des verbilligt verkauften Gegenstands rechtlich absichern, können die Beteiligten die Durchführung der hierfür erforderlichen Tätigkeit (z.B. die Ausübung einer bestimmten Sportart unter Verwendung des übereigneten Ausrüstungsgegenstands oder die Nutzung des verbilligt verkauften Grundstücks zur Errichtung einer bestimmten Einrichtung) zur vertraglichen Pflicht des Geförderten erheben. Sie kann dann als Haupt- oder Nebenpflicht ganz oder teilweise an die Stelle des Entgelts oder neben dieses treten. Der Vertrag erhält dadurch eine zusätzliche Komponente, die dienst- oder werkvertraglichen Charakter hat. An die Stelle des Entgelts für diese Tätigkeit tritt die Übereignung der Sache bzw. eines ideellen Teils davon durch den Förderer. Bei Nichtdurchführung dieser Aktivität haftet der Geförderte dem Förderer nach §§ 320 ff., 280 ff. BGB (unter besonderer Berücksichtigung der §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB). Allerdings dürfte dem Förderer in derartigen Fällen selten ein nachweisbarer Schaden entstehen. Er könnte allenfalls geltend machen, daß ihm ein Gewinn entgangen ist, den er durch anderweitigen Einsatz der Sache (insbesondere durch Übereig35

Dazu sogleich unter § 8 I. 1. g.

504

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

nung an eine andere Person) hätte erzielen können; aber ein solches Argument bezieht sich gerade nicht mehr auf die Verwirklichung des mit dem Rechtsgeschäft angestrebten überindividuellen Zwecks. Diese läßt sich folglich mit Hilfe derartiger Ansprüche allenfalls indirekt und damit wenig effizient absichern. Wichtiger sind unter diesem Gesichtspunkt die Möglichkeiten eines Rücktritts des Förderers im Fall von Leistungsstörungen bei der zusätzlichen Tätigkeit des Geförderten. Auch wenn die Aktivität des Geförderten quantitativ nur einen untergeordneten Bestandteil eines solchen Rechtsgeschäfts darstellt, kann bei ihrem Ausbleiben nach § 323 V 1 BGB ein Rücktritt des Förderers vom gesamten Vertrag (und nicht nur ein Teilrücktritt) in Betracht kommen, wenn man berücksichtigt, daß das Rechtsgeschäft der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks dienen sollte und gerade deswegen geschlossen wurde. (2) Auflage Dagegen erscheint es als weniger geeignetes Mittel zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks, die Durchführung einer dafür erforderlichen Tätigkeit dem Geförderten zur Auflage zu machen. Da eine Auflage nur bei unentgeltlichen Leistungen in Betracht kommt, könnte sie sich nur auf den unentgeltlichen Anteil des Gesamtvertrags beziehen36. Der Wert der Tätigkeit des Geförderten, die Gegenstand der Auflage ist, dürfte also allenfalls so hoch sein wie die unentgeltliche Vertragskomponente. Wegen der Unteilbarkeit des zugewendeten Gegenstands käme jedoch im Falle der Nichtvollziehung der Auflage eine Rückforderung (§ 527 I BGB) nur des unentgeltlich zugewandten Teils nicht in Betracht. Eine Rückforderung der Gesamtsache (gegen Rückzahlung des vom Geförderten entrichteten Entgelts) erschiene dagegen angesichts des regelmäßigen Überwiegens des entgeltlichen Anteils des Geschäfts unverhältnismäßig. Damit bliebe dem Förderer letztlich nur der bereicherungsrechtliche Wertausgleich nach §§ 527 I, 818 II BGB. Dieser erscheint jedoch im Vergleich zur Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB im Falle des Rücktritts vom Vertrag sowohl aus Sicht des Förderers als auch im Hinblick auf einen angemessenen Ausgleich zwischen allen involvierten Interessen deutlich ungünstiger37. Daher stellt die Auflage in den Fällen des verbilligten Verkaufs trotz der unentgeltlichen Komponente des Rechtsgeschäfts kein geeignetes Mittel zur Verwirklichung eines mit dem Vertrag zugleich angestrebten überindividuellen Zwecks dar. (3) Auflösende Bedingung Weiterhin erscheint es denkbar, zu vereinbaren, daß die Leistung des Förderers durch die Nichtdurchführung einer Tätigkeit des Geförderten zur Verwirkli36 Eine Schenkung unter Auflage in »Reinform« kommt bei den hier zugrundegelegten Fallkonstellationen nicht in Betracht, da ein Parteiwille zur Mischung entgeltlicher und unentgeltlicher Elemente zugrundegelegt wurde (oben § 8 I. 1., zu Beginn). 37 Vgl. die Gegenüberstellung der Rechtsfolgen von §§ 346 ff. und §§ 812 ff. BGB oben § 8 I. 1. e (3).

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

505

chung eines überindividuellen Zwecks auflösend bedingt ist. Dadurch würde die eine (und regelmäßig unteilbare) Leistung des Förderers mit zwei unterschiedlichen Leistungen des Geförderten (Entgelt, Tätigkeit zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks) zugleich auf unterschiedliche Weise, aber beide Male im Sinne einer Fortbestandseinheit des entgeltlichen Vertragsteils verknüpft. Sowohl ein Ausbleiben der Kaufpreiszahlung als auch eine Nichtverwirklichung des überindividuellen Zwecks könnte zur Beendigung jedenfalls dieses Vertragsteils führen. Eine solche doppelte Verknüpfung der entgeltlichen Förderleistung erscheint grundsätzlich zulässig, denn die Bedingung bezieht sich auf einen anderen Gegenstand als die vertragliche Leistung des Geförderten. Daher liegt keine »doppelte« Absicherung der Vertragsleistung des Geförderten vor, bei der ein Nichterbringen derselben Leistung gleichzeitig zwei unterschiedlichen Sanktionsmechanismen, welche mit unterschiedlichen Rechtswirkungen ausgestattet sind und daher nicht gleichgesetzt werden können38, unterläge. Allerdings müßte sichergestellt sein, daß der unentgeltliche Teil der Leistung des Förderers von den Folgen des Bedingungseintritts unberührt bleibt, da bei einer Verknüpfung auch dieses Rechtsgeschäftsteils mit den Wirkungen der Bedingung keine Unentgeltlichkeit mehr anzunehmen wäre. Eine Erstreckung der rechtlichen Auswirkungen des Bedingungseintritts auf den unentgeltlichen Teil der Förderleistung, insbesondere über § 139 BGB, müßte also auszuschließen sein, da sonst schon kein verbilligter Verkauf, sondern ein voll entgeltliches Geschäft (und damit ein ganz anderer Vertragstyp) vorläge, bei dem der Kaufpreis sich aus einer Geldzahlung des Geförderten und einer Tätigkeit zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks zusammensetzte. Fraglich ist aber, ob man in diesen Fällen über § 139 BGB einfach hinweggehen kann: Wenn der entgeltliche Teil der Förderleistung zurückgefordert werden kann, weil der Geförderte seine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit nicht erbringt, erscheint es kaum denkbar, entgegen § 139 BGB von einem Parteiwillen auszugehen, wonach der Geförderte den unentgeltlichen Teil der Förderleistung, der erst recht (in noch stärkerem Maße als der entgeltliche Leistungsanteil) zur Förderung des überindividuellen Zwecks diente, behalten soll. Daher führt die Konstruktion der auflösenden Bedingung für die hier zugrundegelegten Konstellationen letztlich nicht zum Ziel, weil sie sich praktisch regelmäßig nicht auf den entgeltlichen Teil der Förderleistung beschränken läßt und bei Rückwirkungen auf den Rest der Förderleistung insoweit keine Unentgeltlichkeit und damit kein verbilligter Verkauf mehr angenommen werden kann.

38 Anders teilweise Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge, S. 227 ff., insb. 240, der annimmt, daß der Tatbestand des Synallagma die Modalitätsbedingung enthalte, daß die von vornherein wirksame Leistungspflicht einer jeden Partei im einzelnen abhängig sein solle von der Art und Weise, wie die Gegenleistung vollzogen wird. Dagegen sprechen jedoch bereits de lege lata die unterschiedlichen vom Gesetz vorgesehenen Sicherungsmechanismen der §§ 160 ff. BGB einerseits und der §§ 320 ff. BGB andererseits.

506

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

g) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Es hat sich gezeigt, daß sich der verbilligte Verkauf von Gegenständen zur Förderung überindividueller Zwecke mit Hilfe kauf- und schenkungsrechtlicher Vorschriften unter Analyse ihrer Regelungszwecke und der beteiligten Interessen weitgehend juristisch in den Griff bekommen läßt. Kautelarjuristisch erscheint es jedoch sinnvoll, einige Punkte ausdrücklich zu regeln, um Mißverständnisse und Rechtsunsicherheit zu vermeiden. Insbesondere ist eine schriftliche Fixierung von Leistung und Gegenleistung (möglichst unter Berücksichtigung des aus Sicht der Beteiligten unentgeltlichen Anteils) zu Beweiszwecken sowie als Berechnungserleichterung für die Durchführung einer etwaigen Mängelgewährleistung sinnvoll. In bezug auf die Sach- und Rechtsmängelhaftung des Förderers empfiehlt sich eine Klarstellung von Haftungsmaßstab und -umfang im Sinne der oben dargestellten, auch durch die (nur in einzelnen Punkten modifizierte) Anwendung der §§ 434 ff. BGB zu erreichenden Lösung. Weiterhin könnte es sinnvoll sein, im Rahmen der allgemeinen Rückforderungs- und Widerrufsmöglichkeiten des Schenkungsrechts abweichend von §§ 528 I 1, 531 II BGB eine Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB statt nach Bereicherungsrecht zu vereinbaren – möglicherweise mit der zusätzlichen Festlegung, daß Wertersatz bei Widerruf des Schenkungsanteils des Geschäfts wegen groben Undanks auch schon bei bestimmungsgemäßem Gebrauch des Fördergegenstands geschuldet ist. Solche Modifikationen der schenkungsrechtlichen Regelungen erscheinen zumindest im Rahmen des für die hier interessierenden Fälle praktisch bedeutsamen § 531 BGB möglich39, da diese Vorschrift allein das Verhältnis zwischen Schenker und Beschenktem regelt, ohne die Interessen Dritter zu berühren40. Schließlich kann die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts41 für den Fall, daß der Geförderte den von beiden Beteiligten angestrebten überindividuellen Zweck nicht verwirklicht, von Nutzen sein, um nicht auf die restriktiven Voraussetzungen der §§ 530 ff. BGB angewiesen zu sein und Unsicherheiten bei der Auslegung des Begriffs »Unzumutbarkeit« in § 324 BGB zu vermeiden. Sofern für diese Fälle eine Rückabwicklung des gesamten Geschäfts vereinbart wird (was wegen der Ausgleichsschwierigkeiten in bezug auf den unentgeltlichen Geschäftsanteil mitunter sinnvoll sein kann), fänden auf diese §§ 346 ff. BGB Anwendung. Aber auch für eine Rückabwicklung nur des Schenkungsanteils erscheint es sinnvoll, eine Heranziehung der §§ 346 ff. BGB zu vereinbaren, da diese Vorschriften im Vergleich zu den Regelungen des Bereicherungsrechts einen angemesseneren Ausgleich her-

39 Bei § 528 BGB bestehen gegen Modifikationen der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen Bedenken, weil diese Vorschrift auch Interessen der Allgemeinheit schützt (dazu insb. Soergel-Mühl/ Teichmann, § 528 Rn. 1). 40 Eine Andeutung in diese Richtung findet sich auch bei MünchKomm-Kollhosser, § 531 Rn. 7, wonach die Parteien über den durch den Widerruf geschaffenen Bereicherungsanspruch disponieren können. 41 Wegen der teilweisen Entgeltlichkeit und der daraus folgenden Notwendigkeit beiderseitiger Rückabwicklung erscheint die Bezeichnung »Rücktrittsrecht« angemessener als »Widerrufsrecht«.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

507

stellen zwischen dem Interesse des Förderers am Erreichen des überindividuellen Zwecks bzw. daran, seine Leistung bei vom Geförderten zu verantwortender Nichtverwirklichung dieses Zwecks zurückzuerhalten und dem Interesse des Geförderten, den Fördergegenstand zu behalten und zu benutzen.

2. Verbilligte Gebrauchsüberlassung Auch die verbilligte Gebrauchsüberlassung von Gegenständen (meist für eine begrenzte Zeit) kann der Förderung überindividueller Zwecke dienen. Zu denken ist insbesondere an Sachen, die der Geförderte für die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks benötigt, wie beispielsweise Ausrüstungsgegenstände für Sportler oder Musikinstrumente für Musiker. Weiterhin können Gebäude oder Gebäudeteile (z.B. Trainingsstätten für Sportler, Arbeits- oder Ausstellungsräume für Künstler) dem Geförderten zu einem verbilligten Preis zur Verfügung gestellt werden. Auch hier ist das Förderelement regelmäßig im Preisnachlaß zu sehen und entgeltliche und unentgeltliche Komponente des Geschäfts sind nach dem Willen der Beteiligten untrennbar miteinander verbunden. In seinem unentgeltlichen Teil enthält ein solcher Vertrag Elemente der Leihe. Da die entgeltliche Komponente der verbilligten Gebrauchsüberlassung regelmäßig dem Typus der Miete weit näher kommt als demjenigen der Pacht, ist für diesen Vertragsteil – ausnahmsweise abweichend von der Kombinationsmethode, die als Ausgangspunkt für die Behandlung gemischter Verträge grundsätzlich auch für die Beurteilung einzelner Vertragsbestandteile heranzuziehen ist – von vornherein die Anwendung von Mietrecht in Betracht zu ziehen42. Regelmäßig handelt es sich also um einen gemischten Vertrag mit Elementen von Miete und Leihe (häufig auch als »Gefälligkeitsmiete« bezeichnet43), bei dem der Mietanteil meist quantitativ überwiegt. Im Verhältnis zwischen den Regeln der Miete und der Leihe kann es wiederum zu Normenkollisionen kommen, die für jeden Sach- und Regelungsbereich gesondert zu betrachten sind. Grundsätzlich sind auf einen solchen Vertrag diejenigen Regeln des Miet- oder Leihvertragsrechts anzuwenden, die dem mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien, insbesondere den von ihnen angestrebten Vertragszwecken, am besten gerecht werden44. 42

Dazu bereits oben § 7 II. 1. a. Dieser Begriff wird vor allem bei Überwiegen des Mietanteils verwendet (vgl. z.B. BGH WM 1970, 853, 855; Staudinger-Emmerich, Vorbem zu § 535 Rn. 34; MünchKomm-Voelskow, Vor § 535 Rn. 16; Soergel-Kummer, Vor § 535 Rn. 75; Erman-Jendrek, Vor § 535 Rn. 15), teilweise aber auch bei weit unter der Marktmiete liegendem Entgelt (z.B. BGH ZMR 1970, 268 f.; BFH BB 1984, 1081; OLG Karlsruhe NJW 1989, 907, 908; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 18, 146; Bamberger/Roth-Ehlert, Vor § 535 Rn. 20; wohl auch MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 13). Gegen die Annahme eines gemischten Vertrags Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, S. 81, weil hierfür kein Bedürfnis bestehe. 44 Vgl. auch Staudinger-Reuter, § 598 Rn. 3; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 19; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 351 f. A.A. RG Recht 1929 Nr. 321; MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 13 und Soergel-Kummer, § 598 Nr. 6 (auch bei geringem Entgelt liegt i.d.R. ein reiner Mietvertrag vor). 43

508

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

a) Vertragsschluß Bei der Gebrauchsüberlassung von Grundstücken und (Wohn-)Räumen besteht eine indirekte Normenkollision zwischen § 550 S. 1 BGB (ggf. i.V.m. § 578 BGB), der für den Vertragsschluß Schriftform vorschreibt, und den Regeln über den Leihvertrag, die keinerlei Formerfordernisse enthalten und damit einen formfreien Abschluß zulassen. Zudem kollidiert die in § 550 S. 1, letzter Hs. BGB vorgesehene Rechtsfolge bei Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form (der Vertrag gilt dann als für unbestimmte Zeit geschlossen) bei nicht zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassungen mit § 604 III BGB, wonach dem Verleiher dann, wenn die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Vertragszweck zu entnehmen ist, ein jederzeitiges Rückforderungsrecht zusteht. Da der Vertrag regelmäßig unteilbar ist, kommt eine kombinierte Anwendung der konkurrierenden Normen nicht in Betracht. Die Konkurrenzfrage stellt sich trotz des zwingenden Charakters des § 550 BGB45, denn die Vorschrift kann nur insoweit zwingend sein, wie tatsächlich ein Mietvertrag vorliegt46, was nicht bei allen Mischungen aus Miete und Leihe von vornherein angenommen werden kann. Trotzdem spricht natürlich die Unabdingbarkeit des § 550 BGB prima facie für seine Anwendung auf gemischte Verträge mit mietvertraglichen Elementen. Entscheidend sind jedoch letztlich die Regelungszwecke der kollidierenden Vorschriften: § 550 BGB soll neben Warnfunktion47 und Beweisfunktion der Schriftform48 insbesondere einen Schutz des späteren Erwerbers der Wohnung (bzw. des Grundstücks), der nach § 566 BGB (ggf. i.V.m. § 578 I BGB) in die Rechtsposition des Vermieters eintritt, sicherstellen49. Ein solcher Schutz ist gerade auch bei teilweiser Unentgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung von Bedeutung. Soweit die indirekte Kollision mit der Formfreiheit des Leihvertrags betroffen ist, spricht also vieles für eine Anwendung des § 550 S. 1 BGB auf das gesamte Geschäft. Problematisch ist jedoch die Kollision der in § 550 BGB vorgesehenen Rechtsfolge, wonach der Vertrag als für unbestimmte Zeit geschlossen gilt und eine ordentliche Kündigung frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig ist, mit dem in § 604 III BGB festgelegten jederzeitigen Rückforderungsrecht des Verleihers, das den Schutz desjenigen bezweckt, der eine Sache unentgeltlich einem anderen überläßt – eine Intention, die bei der 45 Dazu insb. Soergel-Heintzmann, § 566 Rn. 19; Erman-Jendrek, § 566 Rn. 2; Bamberger/ Roth-Herrmann, § 550 Rn. 20. 46 Vgl. BGH WM 1971, 1300, 1301 (Formzwang nur für mietrechtlichen Teil). 47 Vgl. nur BGH NJW 1998, 58, 61 (Warnfunktion als nachrangige Funktion des § 566 BGB a.F.); Bamberger/Roth-Herrmann, § 550 Rn. 2. 48 Dazu insb. Staudinger-Emmerich, § 566 Rn. 3; Soergel-Heintzmann, § 566 Rn. 1; ErmanJendrek, § 566 Rn. 3; Bamberger/Roth-Herrmann, § 550 Rn. 2. 49 Staudinger-Emmerich, § 566 Rn. 2; MünchKomm-Schilling, § 550 Rn. 2; Soergel-Heintzmann, § 566 Rn. 1; Erman-Jendrek, § 566 Rn. 3; Bamberger/Roth-Herrmann, § 550 Rn. 2; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 57; Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 34; BGHZ 52, 25, 28; BGH NJW 1998, 58, 61. Kritisch zu dieser Formfunktion Heldrich/ Hueck, AcP 147 (1941), 89, 91 f.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

509

»Gefälligkeitsmiete« ebenfalls tangiert ist. Eine »vermittelnde Lösung« mit Elementen beider Normen kommt wegen der unterschiedlichen Tatbestands- und Rechtsfolgenstruktur der kollidierenden Regelungen nicht in Betracht; es muß also einer Vorschrift Vorrang eingeräumt werden. Soweit die mietvertraglichen Elemente quantitativ mindestens die Hälfte des Rechtsgeschäfts ausmachen, ist § 550 S. 1 BGB schon wegen seines für die Miete zwingenden Charakters als vorrangig anzusehen. Überwiegt dagegen der unentgeltliche Teil der Gebrauchsüberlassung, ist § 550 S. 1 BGB nicht mehr zwingend, denn der Regelungszweck der Norm wird hier durch die quantitativ überwiegenden und qualitativ anders gelagerten Interessen des Verleihers begrenzt. In diesen Fällen kommt daher § 550 S. 1 BGB nicht zur Anwendung; der Vertragsschluß ist formlos wirksam und für das Rückforderungsrecht des Verleihers gilt (neben den anderen Vorschriften über die Leihe) auch § 604 III BGB. Da in den hier interessierenden Fällen regelmäßig der entgeltliche Anteil des Geschäfts überwiegt, ist bei der verbilligten Überlassung von Grundstücken, Wohnraum oder anderen Räumen § 550 S. 1 BGB anzuwenden. Im übrigen empfiehlt sich jedoch gerade wegen der problematischen Normenkollision (und auch wegen etwaiger praktischer Schwierigkeiten einer Ermittlung des überwiegenden Teils des Geschäfts) stets eine schriftliche Fixierung. b) Vertragsinhalt Im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen Miete und Leihe wird häufig darauf hingewiesen, daß bei der Miete die Gebrauchsgewährung (§ 535 I 1 BGB), bei der Leihe dagegen die Gebrauchsgestattung (§ 598 BGB) Vertragsinhalt sei50. Der Begriff »Gestattung« deutet dabei auf den freiwilligen Charakter der unentgeltlichen Überlassung (Leihe) hin, dem weniger Verpflichtungen des Überlassenden (der vor allem nach §§ 598 ff. BGB nicht zur Instandhaltung des überlassenen Gegenstands verpflichtet ist) entsprechen als bei der Miete (vgl. nur § 535 I 2 BGB)51. Bei einer teilweise entgeltlichen Gebrauchsüberlassung entfällt – ähnlich wie bei der Mängelhaftung52 – der Grund für die Privilegierung des Überlassenden mit der Zunahme der entgeltlichen Komponente. Aus der (wenn auch nur teilweisen) Gegenleistungspflicht und der daraus folgenden verstärkten Schutzbedürftigkeit desjenigen, dem der Gegenstand überlassen wird, sowie aus dem Interesse beider Beteiligten an der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks durch die Überlassung des Gegenstands ergibt sich, daß bei einer verbilligten Gebrauchsüberlassung die Anwendung des § 535 I 2 BGB interessenge50 Vgl. nur MünchKomm-Voelskow, Vor § 535 Rn. 16; Soergel-Kummer, Vor § 535 Rn. 75; Erman-von Westphalen, Vor § 535 Rn. 15; Erman-Werner, § 598 Rn. 3; Bamberger/Roth-Ehlert, Vor § 535 Rn. 20; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 148 f.; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 383 f. 51 Dazu insb. Staudinger-Reuter, § 598 Rn. 13; Soergel-Kummer, § 598 Rn. 8; Bamberger/RothWagner, § 598 Rn. 19; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 149. 52 Dazu schon oben § 8 I. 1. c sowie unten § 8 I. 2. c.

510

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

rechter ist als eine Heranziehung der §§ 598 ff. BGB, wonach den Überlassenden keine Instandhaltungspflicht treffen würde. In bezug auf die Überlassungshandlung selbst bestehen dagegen nur sehr geringe Unterschiede: Zwar ist der Überlassende bei der Miete möglicherweise zu weitergehenden Handlungen verpflichtet (meist wird hier eine Bring- oder Schickschuld vorliegen) als bei der Leihe53, jedoch dürften Normenkonflikte insoweit praktisch selten vorkommen, da regelmäßig eine Einigung über die Modalitäten der Gebrauchsüberlassung erfolgen wird. c) Mängelhaftung Die Vorschriften über die Mängelhaftung bei Miete und Leihe kollidieren vor allem in bezug auf den Haftungsmaßstab: Der Vermieter haftet für Mängel grundsätzlich auch ohne Verschulden (§§ 536, 536a BGB), während der Verleiher nach § 599 BGB nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Zudem kommt ein Schadensersatzanspruch des Entleihers wegen Mängeln des Vertragsgegenstands nur bei arglistigem Verschweigen des Mangels (§ 600 BGB), nicht schon – wie bei der Miete (§§ 536a I, 280 ff. BGB) – bei einfachem Verschulden oder gar ohne Verschulden in Betracht. Hier gelten ähnliche Erwägungen wie beim verbilligten Verkauf54: Die §§ 599 f. BGB schützen den Verleiher deswegen besonders, weil er seinem Vertragspartner unentgeltlich den Gebrauch einer Sache gestattet; zugleich »riskiert« der Entleiher bei Mängeln des Vertragsgegenstands in erster Linie Schäden an seinen sonstigen Rechtsgütern, so daß er kein schutzwürdiges Interesse an einer besonders weitreichenden Mängelhaftung hat. Sobald jedoch ein (sei es auch nur teilweises) Entgelt entrichtet wird, steigert sich wegen dieser Gegenleistung die Schutzbedürftigkeit des Empfängers des überlassenen Gegenstands. Dies sowie das auf beiden Seiten gegebene Interesse an der Verwirklichung des durch die Gebrauchsüberlassung letztlich angestrebten überindividuellen Zwecks spricht für eine Anwendung der Sach- und Rechtsmängelhaftung des Mietrechts auf das gesamte Rechtsgeschäft – unabhängig vom Verhältnis zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Vertragsteil im Einzelfall. Auch bei Verletzung von Nebenpflichten durch den Förderer gilt daher allein Mietrecht; auf den Streit um den Anwendungsbereich des § 599 BGB55 kommt es folglich nicht an. Die Durchführung der Mängelgewährleistung ist hier sogar noch einfacher als bei der gemischten Schenkung, da der geringere Preis für die Gebrauchsüberlassung, also das Unentgeltlichkeitselement, bei der Berechnung der Minderung bzw. des Schadensersatzes sogleich unproblematisch mit berücksichtigt werden kann. Die Vorschriften über synallagmatische Leistungen sind hier ebenso wie beim verbilligten Verkauf56 nicht anwendbar.

53 54 55 56

Vgl. nur Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 149. Oben § 8 I. 1. c. Dazu insb. MünchKomm-Kollhosser, § 599 Rn. 2 m.w.N. Dazu oben § 8 I. 1. c, a.E.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

511

d) Haftung des Geförderten für den überlassenen Gegenstand In bezug auf die Haftung des Geförderten für den überlassenen Gegenstand bestehen Unterschiede zwischen Miete und Leihe hauptsächlich in den Fällen eines vertragswidrigen Gebrauchs der Sache57. Nach beiden Regelungssystemen kann der Überlassende bei Verschlechterung oder Untergang des Vertragsgegenstands Schadensersatz nach den allgemeinen Regelungen (§§ 280 ff. BGB) verlangen; diese Ansprüche verjähren innerhalb von sechs Monaten (§§ 548 I, 606 BGB). Der Vermieter kann in derartigen Fällen zusätzlich nach § 541 BGB den Mieter abmahnen und bei Erfolglosigkeit der Abmahnung auf Unterlassung klagen. Diese Möglichkeit sollte dem teilweise unentgeltlich Überlassenden, der noch stärker schutzbedürftig ist als der Vermieter, ebenfalls eingeräumt werden; daher erscheint eine Anwendung des § 541 BGB auf gemischte Verträge mit Miet- und Leihelementen sinnvoll. Ein problemträchtigerer Normenkonflikt ergibt sich im Hinblick auf das Kündigungsrecht des Förderers bei vertragswidrigem Gebrauch der Sache durch den Geförderten. Bei der Miete ist eine außerordentliche Kündigung des Vertrags nur ausnahmsweise möglich, wenn durch den vertragswidrigen Gebrauch die Mietsache erheblich gefährdet wird und dadurch die Rechte des Vermieters erheblich verletzt werden (§ 543 II 1 Nr. 2 BGB). Zudem ist hier in der Regel erst eine Fristsetzung zur Abhilfe bzw. eine Abmahnung erforderlich (§ 543 III BGB). Bei der Wohnraummiete kommt zusätzlich eine ordentliche Kündigung in Betracht, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat (§ 573 III Nr. 1 BGB). Dagegen steht dem Verleiher bei vertragswidrigem Gebrauch des Leihgegenstands durch den Entleiher ein sofortiges Kündigungsrecht zu (§ 605 Nr. 2 BGB). Sobald der die Sache Nutzende jedoch ein (sei es auch unter dem eigentlichen Gebrauchswert der Sache liegendes) Entgelt für den Gebrauch zu entrichten hat, ist nicht allein der Überlassende, sondern auch der Sachnutzer schutzbedürftig, so daß eine Anwendung des § 605 Nr. 2 BGB nicht mehr angemessen erscheint. Daher sind bei gemischten Verträgen – unabhängig vom Verhältnis entgeltlicher und unentgeltlicher Elemente im Einzelfall – im Falle eines vertragswidrigen Gebrauchs der überlassenen Sache stets die Kündigungsvorschriften des Mietrechts, welche den teilweise divergierenden Interessen beider Seiten besser Rechnung tragen, anzuwenden58. 57 Veränderungen und Verschlechterungen des überlassenen Gegenstands durch vertragsgemäßen Gebrauch hat der Geförderte weder nach Miet- noch nach Leihregeln zu vertreten (§§ 538, 602 BGB). 58 Auch die Überlassung des Vertragsgegenstands an einen Dritten kann als nicht mehr vertragsgemäße Nutzung im weitesten Sinne angesehen werden. Sie erfordert die Genehmigung des Vermieters (§ 540 BGB) bzw. die Erlaubnis des Verleihers (§ 603 S. 2 BGB). Beim Mietvertrag hat der Mieter jedoch im Falle der Verweigerung der Genehmigung ein Kündigungsrecht nach § 540 I 2 BGB; dem Entleiher steht kein entsprechendes Recht zu. Soweit eine solche Überlassung an einen Dritten im Rahmen einer verbilligten Gebrauchsüberlassung, die zugleich der Förderung überindividueller Zwecke dient, im Einzelfall einmal vorkommen sollte (entsprechende Konstella-

512

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

e) Vertragsdauer, Kündigungsrecht und Kündigungsfristen Auch im übrigen bestehen deutliche Diskrepanzen zwischen den Vorschriften über die Miete und denjenigen über die Leihe im Hinblick auf Vertragsdauer, Kündigungsrecht und Kündigungsfristen. Daß das jederzeitige Rückforderungsrecht des Verleihers nach § 604 III BGB auf der vollständigen Unentgeltlichkeit der Leihe beruht und somit auf gemischte Verträge grundsätzlich nicht anzuwenden ist, wurde bereits dargelegt59. Sofern die Beteiligten keine bestimmte Vertragslaufzeit festgelegt haben, ist diese nach dem Vertragszweck zu ermitteln, richtet sich also vor allem danach, wie lange die Gebrauchsüberlassung zur Durchführung der geförderten Tätigkeit notwendig und sinnvoll ist (vgl. für die Leihe auch § 604 II 1 BGB). Für diejenigen Fälle, in denen der Gebrauch der Sache nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Dauer fortgesetzt wird, enthält das Mietrecht mit § 545 BGB eine Spezialregelung, wonach sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn nicht ein Beteiligter binnen zwei Wochen seinen entgegenstehenden Willen erklärt. Diese Vorschrift, die auf den ersten Blick mit allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen nur schwer in Einklang zu bringen ist60, soll die Entstehung eines vertragslosen Zustands verhindern und Rechtsklarheit schaffen61. Unter diesem Aspekt erscheint ihre Anwendung auch auf die Gefälligkeitsmiete sinnvoll, schützt sie doch den Überlassenden davor, die Sache ohne (Teil-) Entgelt weiterhin entbehren zu müssen. Für Kündigungsrecht und Kündigungsfristen enthält das Mietrecht mit §§ 542 ff. und – für die Wohnraummiete – §§ 568 ff. BGB detaillierte Vorschriften, während § 605 BGB lediglich wenige allgemeine Regelungen bereithält, die größtenteils auf die Unentgeltlichkeit der Leihe zurückzuführen sind. Soweit hier Kollisionen auftreten, sollten die Vorschriften des Mietrechts angewandt werden. Zum einen kann auf diese Weise der teilweisen (regelmäßig sogar überwiegenden) Entgeltlichkeit des Geschäfts besser Rechnung getragen werden, zum anderen sind viele dieser Vorschriften ohnehin zugunsten des Mieters zwingend (vgl. insbesondere § 569 V 1 BGB sowie §§ 573 ff. BGB), so daß Abweichungen in Richtung Leihe (die sich regelmäßig zu Ungunsten des Mieters auswirken würden) allenfalls dann in Betracht kämen, wenn das Geschäft vom Typus her nicht mehr dem Mietvertrag entspräche. Das wiederum könnte allenfalls bei einem deutlichen Überwiegen der unentgeltlichen Komponente der Fall sein 59 tionen erscheinen allerdings kaum vorstellbar), sollten auch hier wegen der teilweisen Entgeltlichkeit die Vorschriften des Mietrechts (also § 540 I 2 BGB, bei der Wohnraummiete zusätzlich § 553 BGB) zur Anwendung kommen. 59 Oben § 8 I. 2. a. Ein separater Widerruf des unentgeltlichen Vertragsteils mit der Folge, daß auch insoweit ein Nutzungsentgelt zu entrichten sei, wie er von Staudinger-Reuter, § 598 Rn. 14, vorgeschlagen wird, erscheint insbesondere dann nicht interessengerecht, wenn dem Förderer daran gelegen ist, den überlassenen Gegenstand zurückzuerhalten. 60 Für beide Seiten können hier durch bloßes Schweigen Belastungen entstehen: Mietzinszahlung für den Mieter, weitere Bindung an den Vertrag und damit Gebrauchsüberlassungspflicht, evtl. sogar mit erschwerten Kündigungsmöglichkeiten, für den Vermieter. 61 Vgl. dazu die Nachweise oben § 7 V. 3. a (2), Fn. 1053 und 1054.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

513

und scheidet daher in den allermeisten Fällen einer verbilligten Gebrauchsüberlassung aus. Wegen der Schwierigkeiten bei der Ermittlung des überwiegenden Geschäftsanteils empfiehlt sich daher eine Berücksichtigung der mietrechtlichen Vorschriften in der Parteivereinbarung. f) Anwendbarkeit von Sondervorschriften des Mietrechts Die Problematik der Kündigungsregeln leitet über zur Frage nach der Anwendbarkeit der zahlreichen Sondervorschriften des Mietrechts auf gemischte Verträge mit miet- und leihvertraglichen Elementen. Soweit derartige Regelungen in erster Linie den Interessen des Vermieters dienen (wie etwa die Vorschriften über das Vermieterpfandrecht, §§ 562 ff. BGB, oder über besondere Kündigungsrechte des Vermieters, z.B. §§ 573a, 573b BGB), ist ihre Anwendung auf die »Gefälligkeitsmiete« in der Regel unproblematisch, weil sie dem Förderer hier einen zusätzlichen Schutz bieten, der auch – oder sogar besonders – dem teilweise unentgeltlich Überlassenden zugute kommen sollte. Die meisten mietrechtlichen Sonderregelungen, insbesondere bei der Wohnraummiete, dienen jedoch – ganz oder teilweise – dem Mieterschutz. Daher ist bei ihnen zu fragen, ob sie auch bei nur teilweise entgeltlichen Geschäften mit Mietelementen anzuwenden sind. Konkret wird es sich häufig um Normen handeln, welche den Besonderheiten der Überlassung des Gebrauchs von Wohnraum Rechnung tragen62. Hier besteht in der Regel auch bei teilweiser Unentgeltlichkeit des Geschäfts (beispielsweise bei verbilligter Überlassung von Wohn- oder Arbeitsräumen an Künstler) ein vergleichbares Schutzbedürfnis desjenigen, dem die Räume überlassen werden, weil er diese zum Wohnen oder zur Durchführung seiner (durch die Gebrauchsüberlassung geförderten) Tätigkeit benötigt. In Einzelfällen läßt sich auch der Mischcharakter des Geschäfts bei der Anwendung derartiger Normen berücksichtigen (z.B. das geringere Entgelt bei der Berechnung von Mietsicherheiten nach § 551 BGB). Bedenkt man weiter, daß in derartigen Fällen ohnehin nicht alle besonderen Mieterschutzvorschriften zur Anwendung kommen, da es sich regelmäßig nur um eine Überlassung zum vorübergehenden Gebrauch handelt, § 549 II Nr. 1 BGB63, erscheint die Heranziehung der mieterschützenden Regelungen im übrigen auch bei der verbilligten Überlassung von Räumen nicht unangemessen.

62 Vgl. nur Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 15: »Die überragende Bedeutung dieser Mietverhältnisse für den Einzelnen ergibt sich daraus, daß die gemietete Wohnung oder das Grundstück die wesentliche Grundlage für die private Lebensgestaltung oder die wirtschaftliche Existenz des Mieters bildet und somit viel tiefer und nachhaltiger in den Lebensbereich des Einzelnen eingreift als etwa ein gewöhnlicher Kaufvertrag oder ein Mietvertrag über bewegliche Sachen.« 63 Insbesondere kommen in derartigen Fällen § 573 BGB sowie §§ 574 ff. BGB nicht zur Anwendung.

514

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

g) Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks Bei den Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks ist bei der verbilligten Überlassung von Wohnraum (auch zum nur vorübergehenden Gebrauch) zu beachten, daß sich der Vermieter nach § 572 BGB bei der Wohnraummiete weder auf ein Rücktrittsrecht noch auf eine auflösende Bedingung zum Nachteil des Mieters berufen darf. Die Vorschrift soll eine Umgehung des mietrechtlichen Kündigungsschutzes vermeiden und ist deswegen auch nicht abdingbar64. Diese Grundentscheidung des Gesetzgebers muß bei einem unteilbaren Mietgegenstand zumindest für alle diejenigen Fälle der »Gefälligkeitsmiete« respektiert werden, bei denen der entgeltliche Anteil überwiegt. Sie bedeutet, daß die Verwirklichung überindividueller Zwecke durch denjenigen, dem die Sache überlassen wird, letztlich nur über vertragliche Festlegungen zum Gebrauch des Vertragsgegenstands, also die Aufnahme einer zusätzlichen werk- oder dienstvertraglichen Komponente, abgesichert werden kann. Eine solche Pflicht des Geförderten kann anstelle einer anderen Vergütung für die Gebrauchsüberlassung oder zusätzlich zum (teilweisen) Entgelt vereinbart werden65. Die Rechtsposition des Förderers bei Verletzung dieser Pflicht ist bei der Überlassung von Wohnraum wegen des zwingenden Charakters des § 572 BGB jedoch nicht sehr stark. Er hat in erster Linie66 nach § 573 II Nr. 1 BGB ein Recht zur ordentlichen Kündigung, wenn der Geförderte seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Die zusätzliche Absicherung durch Schadenersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche nach §§ 280 ff., 284 BGB wird dem Förderer – wie beim verbilligten Verkauf – praktisch wenig nützen67. Von weitaus größerer Bedeutung wäre daher auch hier die Möglichkeit eines Rücktritts nach § 323 V 1 BGB bei Nichtverwirklichung des mit dem Vertrag zusätzlich angestrebten überindividuellen Zwecks durch den Geförderten. Bei der Wohnraummiete muß allerdings erneut gefragt werden, ob § 572 BGB auch einer Interpretation des § 323 V 1 BGB, wie sie oben für den verbilligten Verkauf vorgeschlagen wurde68, entgegensteht. Der Schutzzweck des § 572 BGB ist auch auf die Rechtsfolgen von Nebenpflichtverletzungen zu er-

64 Vgl. Staudinger-Rolfs, § 572 Rn. 3; MünchKomm-Schilling, § 572 Rn. 1; Soergel-Heintzmann, § 570a Rn. 3 sowie § 565a BGB a.F. (eine der beiden »Vorläufervorschriften« des § 572 BGB n.F.). Differenzierend (jedoch ohne Unterschied im Ergebnis für die hier untersuchten Fälle) Bamberger/Roth-Herrmann, § 572 Rn. 4: Zugunsten des Mieters sind abweichende Vereinbarungen zulässig. 65 Dazu bereits oben § 7 II. 1. b. 66 Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 BGB (Gefährdung des überlassenen Gegenstands oder unbefugte Überlassung an Dritte und dadurch erhebliche Gefährdung der Rechte des Überlassenden, § 543 II 1 Nr. 1 BGB) werden praktisch noch seltener vorliegen. 67 Dazu bereits oben § 8 I. 1. f (1). – Zur Anwendbarkeit des § 284 BGB auf den Mietvertrag Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 570. 68 Oben § 8 I. 1. f (1).

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

515

strecken, wenn diese geeignet sind, den mietrechtlichen Kündigungsschutz zu schmälern. Seinem Wortlaut nach bezieht sich § 572 BGB allerdings nur auf Vereinbarungen, erfaßt also gerade nicht gesetzliche Regelungen wie diejenige des § 323 BGB, die aufgrund ihrer Stellung im Allgemeinen Schuldrecht grundsätzlich auch für Verträge mit mietrechtlichen Elementen gilt. Andererseits käme § 323 V 1 BGB erst über eine Vereinbarung der Beteiligten, welche die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks zur (nach der Intention der Parteien letztlich unerläßlichen) Nebenpflicht des Geförderten macht, zur Anwendung, so daß auf diesem Wege letztlich gerade die in § 572 I BGB nicht gebilligte Rechtsfolge durch Parteivereinbarung herbeigeführt würde. Wegen des regelmäßigen Überwiegens der mietvertraglichen Komponente im Rahmen des gesamten Vertrags erscheint eine derartige Umgehung des § 572 BGB bedenklich, so daß bei der verbilligten Überlassung von Wohnraum regelmäßig kein Rücktrittsrecht nach § 323 V 1 BGB im Falle der Nichtverwirklichung des überindividuellen Zwecks durch den Geförderten in Betracht kommt. Bei der verbilligten Überlassung von Wohnraum besteht daher kaum eine Möglichkeit, die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks rechtlich abzusichern. In bezug auf andere Gegenstände gelten die für den verbilligten Kauf angestellten Erwägungen69 entsprechend. Außerhalb des Geltungsbereichs des § 572 BGB bietet daher die Vereinbarung einer Nebenpflicht des Geförderten zur Durchführung bestimmter Tätigkeiten (in Verbindung mit der Rechtsfolge des § 324 BGB) die beste Möglichkeit einer juristischen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks. h) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Bei der verbilligten Gebrauchsüberlassung bewirkt die Prägung durch (häufig jedenfalls halbzwingende) Vorschriften des Mietrechts eine starke Bindung an §§ 535 ff. BGB, insbesondere bei der Überlassung von (Wohn-)Räumen. Schon zu Beweiszwecken empfiehlt sich auch hier eine schriftliche Fixierung von Vertragsinhalt und Vertragsdauer. Sinnvoll erscheint es auch, die Vorstellungen der Beteiligten über das Verhältnis zwischen unentgeltlichem und entgeltlichem Geschäftsteil in den Vertrag aufzunehmen, um die Durchführung einer etwaigen Mängelgewährleistung zu erleichtern. Weiterhin ist eine genaue Beschreibung des vertragsgemäßen Gebrauchs des überlassenen Gegenstands durch den Geförderten (einschließlich möglicherweise angestrebter zusätzlicher Tätigkeiten zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks) sowie der Rechte des Förderers im Falle einer Abweichung des Geförderten von dieser Vereinbarung sinnvoll. Weil im Hinblick auf diesbezügliche Ansprüche des Förderers die Privatautonomie der Beteiligten durch die zwingenden Vorschriften des Mietrechts (insbesondere durch die Kündigungsregelungen) stark eingeschränkt ist, empfiehlt sich zum Ausschöpfen des verbleibenden Regelungsspielraums eine möglichst prä69

Oben § 8 I. 1. f.

516

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

zise Fixierung des Vertragsgegenstands, der Pflichten der Beteiligten im Hinblick auf die überlassene Sache und ihren Gebrauch sowie der Vertragsdauer. Darüber hinausgehende Festlegungen im Hinblick auf die Verwirklichung des mit der verbilligten Gebrauchsüberlassung zugleich angestrebten überindividuellen Zwecks sind bei der Überlassung von Wohnraum kaum möglich. Für die übrigen Fälle ist die Vereinbarung eines Kündigungsrechts des Überlassenden für den Fall der Nichtverwirklichung des überindividuellen Zwecks durch den Geförderten empfehlenswert.

3. Verbilligtes Darlehen Auch ein verbilligtes Darlehen, bei dem der Darlehenszins nach dem Willen der Beteiligten gegenüber dem marktüblichen Zinssatz reduziert ist, kann zur Förderung überindividueller Zwecke eingesetzt werden. In Betracht kommen in erster Linie Gelddarlehen als günstige Finanzierungsmöglichkeiten für Tätigkeiten, die einem überindividuellen Zweck dienen. Darlehensempfänger können beispielsweise Sportler, bildende Künstler, Musiker, Schauspieler, Filmproduzenten, Wissenschaftler oder im sozialen Bereich Tätige sein; das Förderelement liegt in der Verbilligung des Darlehens. Praktische Beispiele aus der Rechtsprechung sind die Gewährung rückzahlbarer Filmförderungsmittel an Filmregisseure und -produzenten durch einen gemeinnützigen Verein, der das Ziel verfolgte, junge Filmregisseure und das deutsche Filmwesen zu fördern und eine Erneuerung des deutschen Films anzuregen70, sowie die Zahlung eines »Handgelds« an einen Fußballspieler, damit er bis Saisonende in einer bestimmten Amateurfußballmannschaft spielte71. In allen diesen Fällen liegt kein »echter« gemischter Vertrag vor, sondern stets ein Gelddarlehensvertrag i.S.d. §§ 488 ff. BGB, der sowohl entgeltlich (§ 488 I 2 BGB, gesetzlicher Regelfall seit der Schuldrechtsmodernisierung72) als auch ausnahmsweise unentgeltlich sein kann (vgl. § 488 III 3 BGB73). Daher treten hier 70

BGH MDR 1973, 746. Sofern ein geförderter Film allerdings bestimmte Verwertungserlöse nicht einspielte, konnte sich das Darlehen in einen verlorenen Zuschuß verwandeln, BGH a.a.O., S. 747. 71 OLG Hamm NJW 1976, 331. Die Einordnung als Darlehen im konkreten Fall erscheint allerdings nicht unproblematisch: Die Beteiligten hatten die Zuwendung als Darlehen bezeichnet, da im Amateurfußball die Gewährung materieller Vorteile an einzelne Spieler nach den Statuten des Deutschen Fußballbunds unzulässig war. Jedoch erscheint es nach dem Sachverhalt nicht völlig ausgeschlossen, daß sie davon ausgingen, der Empfänger solle die Summe behalten, wenn er bis zum Saisonende in der betreffenden Mannschaft spielte. Eine solche Vereinbarung wäre als (durch das vorzeitige Verlassen des Vereins) auflösend bedingte Schenkung anzusehen gewesen, die durch Bewirken der Zuwendung an den Spieler nach § 518 II BGB wirksam wurde, während der Darlehensvertrag nach § 117 BGB als Scheingeschäft nichtig gewesen wäre. 72 Schon unter Geltung der §§ 607 ff. BGB a.F., nach welchen das unentgeltliche Darlehen den gesetzlichen Regelfall darstellte, wurde in der Rechtsprechung jedoch teilweise von einer tatsächlichen Vermutung gegen eine Auslegung als zinsloses Darlehen ausgegangen, vgl. BGH WM 1983, 447, 448; Baumgärtel-Laumen, § 608 BGB Rn. 1; vgl. jetzt auch Bamberger/Roth-Rohe, § 488 Rn. 51. 73 Vgl. dazu auch Bundesministerium der Justiz, Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (4.8.2000), S. 545 f.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

517

regelmäßig keine Normenkollisionen auf; die Beurteilung des verbilligten Darlehens richtet sich in erster Linie nach der Parteivereinbarung, im übrigen weitgehend nach §§ 488 ff. BGB. Die Mischung von entgeltlicher und unentgeltlicher Komponente beim verbilligten Darlehen, die in dem (nach Auffassung der Vertragsparteien) verbilligten Zinssatz zum Ausdruck kommt, spielt lediglich für die Frage eine Rolle, ob bei unbestimmter Laufzeit des Darlehens der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta auch ohne vorherige Kündigung zurückzahlen darf oder erst nach Kündigung unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist (§ 488 III BGB)74. a) Pflichten der Beteiligten Beim verbilligten Darlehen stellt der Darlehensgeber (Förderer) dem Darlehensnehmer (Geförderten) einen Geldbetrag zur Verfügung; der Darlehensnehmer zahlt dafür einen ermäßigten Darlehenszins und ist nach Vertragsende zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet, § 488 I BGB. Bei Darlehensverträgen zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer wären zusätzlich §§ 491 ff. BGB zu beachten. Verbraucherdarlehen im Sinne dieser Vorschriften dürften jedoch nur selten als verbilligte Darlehen, welche der Förderung überindividueller Zwecke dienen, ausgestaltet sein und werden daher im folgenden nicht berücksichtigt. Das verbilligte Darlehen als Vertragstypus ist nach zwei Seiten hin abzugrenzen: einerseits zur Schenkung, andererseits zum gegenseitigen Vertrag. – Der Unterschied zur Schenkung kann insbesondere bei langfristigen Darlehen problematisch sein, wenn die Vereinbarungen hinsichtlich der Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers nicht eindeutig sind. So ist beispielsweise ein sogenannter »verlorener Zuschuß« nicht mehr als Darlehen, sondern als Schenkung anzusehen, weil die Beteiligten hier in der Regel nicht von einer Rückgabepflicht ausgehen75. Ebenso liegt kein Darlehen vor beim sogenannten pactum de non petendo76 oder wenn die Rückzahlung in das Belieben des Empfängers gestellt ist77. Ein späterer Verzicht des Darlehensgebers auf die Rückzahlung des Darlehens kann dieses zur Schenkung werden lassen78; Zuwendungsgegenstand ist der Erlaß der Rückzahlungspflicht79. – Die Abgrenzung zwischen verbilligtem Darlehen und gegenseitigem 74

Dazu näher unten § 8 I. 3. b. Dazu insb. BGH MDR 1973, 746. 76 Dazu insb. Staudinger-Hopt/Mülbert, § 607 Rn. 4; Erman-Saenger, § 488 Rn. 8; BGHZ 25, 174; BGH WM 1971, 864, 865. 77 OLG Neustadt WM 1962, 686; Staudinger-Hopt/Mülbert, § 607 Rn. 7; Erman-Saenger, § 488 Rn. 8. 78 A.A. RG SeuffA 89 Nr. 160. 79 Häufig wird allerdings darüber gestritten, ob tatsächlich ein Forderungsverzicht des Darlehensgebers vorlag. Die Rechtsprechung arbeitet mit einer Beweiserleichterung, wonach der Geber eine Behauptung des Empfängers, man habe Schenkung vereinbart, widerlegen muß (LG Rostock Recht 1910 Nr. 2806; OLG Düsseldorf FamRZ 1975, 40; OLG Schleswig MDR 1982, 317, 318; zustimmend Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 183; Soergel-Häuser, Vor § 607 Rn. 41; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 18). 75

518

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Vertrag wird vor allem dann relevant, wenn der Förderer einen »Vorschuß« leistet. Dieser Begriff der Umgangssprache kann sowohl die Gewährung eines Darlehens80 als auch eine Vorausleistung im Hinblick auf eine zu erwartende künftige Gegenleistung des Geförderten bezeichnen81. Eine Vorausleistung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Geförderte in bestimmter Weise für den Förderer tätig werden soll, beispielsweise durch künstlerische »Auftragsarbeiten«, Musik- oder Theateraufführungen, das Erbringen bestimmter Forschungsleistungen oder eine fachkundige Beratung des Förderers auf einem bestimmten Gebiet. Dann handelt es sich bei der Zahlung des Förderers regelmäßig um eine Vorleistung im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags82. Erbringt der Geförderte die erwartete Leistung nicht, stehen dem Förderer die bei gegenseitigen Verträgen üblichen Rückgewährund Schadensersatzansprüche zu. Gewährt der Förderer dagegen dem Geförderten ein (verbilligtes) Darlehen in der Erwartung, daß dieser eine solche Tätigkeit vornehmen werde, hat er bei Untätigkeit des Geförderten weniger weitreichende Rechte83. Besonders problematisch kann die Abgrenzung werden, wenn die Gewährung eines Darlehens unter den Partnern eines anderen gegenseitigen Vertrags in Frage steht, wie beispielsweise in einem vom Reichsgericht entschiedenen Fall, in dem ein Opernsänger von seinem Arbeitgeber zusätzlich zum Arbeitslohn ein Darlehen erhielt84. Hier wird der Förderer das Vorliegen eines Darlehensvertrags beweisen bzw. im Rahmen eines Bereicherungsanspruchs eine etwaige Behauptung des Empfängers, die Zahlung stelle ein im Voraus geleistetes Entgelt für von ihm später erbrachte (und beweisbare) Leistungen dar, widerlegen müssen. b) Vertragsbeendigung Eine Beendigung des Darlehensvertrags (mit der Folge, daß der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehens fällig wird) kommt in erster Linie zum vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt in Betracht. In Ermangelung einer Fälligkeitsvereinbarung ist regelmäßig die Kündigung durch einen Vertragspartner unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist möglich, § 488 III BGB. Fraglich ist, ob das beim zinslosen Darlehen bestehende Recht des Darlehensnehmers zur jederzeitigen Rückzahlung auch ohne Kündigung (§ 488 III 3 BGB85) in den Fällen eines verbilligten Darlehens eben80 RG JW 1912, 684, 685; RG Recht 1915 Nr. 1315; Soergel-Häuser, Vor § 607 Rn. 25; ErmanSaenger, Vor § 488 Rn. 65. 81 RGZ 133, 249, 252; RG JW 1912, 684, 685; RG LZ 1922, 69; MünchKomm-K. P. Berger, Vor § 488 Rn. 29; Soergel-Häuser, Vor § 607 Rn. 25; Erman-Saenger, Vor § 488 Rn. 65. In diesem Sinne auch die Verwendung des Begriffs in § 354 II HGB neben demjenigen des Darlehens. 82 Dazu insb. oben § 7 III. 2. a (1) (b) (J). 83 Dazu näher unten § 8 I. 3. c. 84 RG JW 1907, 363. 85 Die Vorschrift gilt ihrem Wortlaut nach nur für unbefristete zinslose Darlehen; sie sollte jedoch auf befristete zinslose Darlehen entsprechend angewandt werden, da auch hier ein Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers besteht, vgl. dazu insb. AnwKomm-Reiff, § 488 Rn. 11; Bamberger/Roth-Rohe, § 488 Rn. 45; Erman-Saenger, § 488 Rn. 72 sowie (zu § 609 III BGB a.F.) Staudinger-Hopt/Mülbert, § 609 Rn. 55; Soergel-Häuser, § 609 Rn. 63.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

519

falls besteht. Der Wortlaut des § 488 III 3 BGB (»Sind Zinsen nicht geschuldet …«) deutet darauf hin, daß immer dann, wenn ein (sei es auch verbilligter) Darlehenszins vereinbart wurde, eine Kündigung nach § 488 III 1 BGB unter Einhaltung der dreimonatigen Frist des § 488 III 2 BGB erfolgen muß. Das erscheint auch sinnvoll, weil sich der Darlehensgeber selbst bei einem ermäßigten Darlehenszins auf die Zinseinkünfte eingestellt und möglicherweise entsprechend disponiert hat. § 488 III 3 BGB ist daher ausschließlich auf zinslose Darlehen anzuwenden. Eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung durch den Darlehensnehmer nach § 489 bzw. § 490 II BGB dürfte in den hier interessierenden Fällen selten in Betracht kommen; eher denkbar ist eine außerordentliche Kündigung durch den Darlehensgeber nach § 490 I BGB im Falle einer Gefährdung der Rückerstattung des Darlehens. Ein weiteres außerordentliches Kündigungsrecht kann sich nach § 314 BGB bei längerfristigen Darlehensverträgen für beide Seiten aus dem Charakter des Darlehens als Dauerschuldverhältnis ergeben, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (§ 314 I 2 BGB)86. Schließlich wurde früher mitunter angenommen, daß die Vereinbarung eines Rechts zur fristlosen Kündigung bei Kleinkrediten im Wege der Auslegung bejaht werden könne87. Es fragt sich, ob diese Regel auf Darlehen mit sehr niedrigem Zinssatz und damit gerade auch auf verbilligte Darlehen zu übertragen ist. Hintergrund dieser Interpretationsmöglichkeit ist aber wohl, daß der Darlehensgeber aufgrund des ohnehin niedrigen Zinssatzes oder aufgrund einer kurzen Laufzeit weniger schutzbedürftig ist als der Empfänger eines relativ geringfügigen Darlehens. Das zeigt, daß eine Ausdehnung auf verbilligte Darlehen nicht ohne weiteres möglich ist, weil hier zwar die Situation für den Darlehensgeber mitunter vergleichbar sein mag, aber jedenfalls keine erhöhte Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers besteht, der möglicherweise eine größere Darlehenssumme erhalten hat, für die er nur einen relativ niedrigen Zins entrichten muß. Daher kommt diese Auslegungsmöglichkeit beim verbilligten Darlehen regelmäßig nicht in Betracht. Insgesamt zeigen die zahlreichen Zweifelsfragen im Hinblick auf die Möglichkeiten einer (regulären oder vorzeitigen) Beendigung des Darlehensvertrags, daß in diesem Bereich der Rechtsgestaltung besondere Bedeutung zukommt.

86 Zur Konkretisierung des »wichtigen Grunds« i.S.d. § 314 I BGB kann die Heranziehung der früheren Rechtsprechung nach wie vor hilfreich sein, vgl. hier nur BGH WM 1969, 335; BGH DB 1975, 2032; BGH NJW 1981, 1666, 1667; BGHZ 95, 362, 372 sowie Staudinger-Hopt/Mülbert, § 607 Rn. 11 und § 609 Rn. 34 ff.; Soergel-Häuser, § 609 Rn. 40 ff. m.w.N.; Erman-Saenger, § 488 Rn. 67; Bamberger/Roth-Unberath, § 314 Rn. 7 ff. 87 MünchKomm-Westermann, 3. Aufl. 1997, § 609 Rn. 11 (für Kleindarlehen des Alltags, die einem augenblicklichen Mangel an Bargeld abhelfen sollen).

520

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

c) Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks (1) Vertragliche Pflicht des Geförderten Die Verwendung des verbilligten Darlehens für eine bestimmte, einem überindividuellen Zweck dienende Tätigkeit kann zur vertraglichen Nebenpflicht des Geförderten gemacht werden. Die daraus resultierenden Rechtsfolgen können jedoch die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks nicht allzu weitgehend absichern, da es auch hier bei – an sich gegebenen – Schadensersatzansprüchen des Förderers im Falle schuldhafter Verletzung der Nebenpflicht wiederum häufig an einem juristisch greifbaren Schaden fehlen wird88. Da die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung des Darlehens aus wichtigem Grund nach § 314 BGB bei Nichterfüllung einer solchen Nebenpflicht regelmäßig nicht vorliegen werden89, kommt allenfalls ein Rücktrittsrecht des Förderers nach § 323 V 1 BGB in Betracht, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag wegen dieser Nebenpflichtverletzung nicht mehr zuzumuten ist. Eine so weitreichende Bedeutung der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks für das gesamte Rechtsgeschäft, wie sie für die Anwendung dieser Vorschrift erforderlich ist, müßte jedoch bei Vertragsschluß hinreichend klar vereinbart sein; sie läßt sich nicht ohne weiteres in verbilligte Darlehensverträge, die mit einer Förderung überindividueller Zwecke in Zusammenhang stehen, hineininterpretieren. Sinnvoller erscheint es daher, sogleich ein Kündigungsrecht des Darlehensgebers für den Fall der Nichtverwirklichung des mit dem Darlehen angestrebten überindividuellen Zwecks zu vereinbaren. (2) Auflage Wegen der Teilbarkeit der Darlehenssumme erscheint es auch denkbar, den unentgeltlichen Teil des Darlehens mit einer auf Durchführung einer bestimmten Tätigkeit zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks gerichteten Auflage zu versehen. Wird die Auflage nicht vollzogen, kann der Förderer den unentgeltlichen Anteil des Darlehens analog § 527 I BGB zurückfordern. Dieser Weg erscheint dann sinnvoller als die Vereinbarung eines Kündigungsrechts in bezug auf den gesamten Vertrag, wenn nach dem Willen der Beteiligten nur der 88

Vgl. bereits oben § 8 I. 1. f (1). Vereinzelt wird argumentiert, eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund komme auch dann in Betracht, wenn der Darlehensnehmer durch eine abredewidrige Verwendung der Darlehensvaluta schwerwiegend gegen die getroffene Zweckabrede verstoße (Staudinger-Hopt/Mülbert, § 607 Rn. 171 und § 609 Rn. 41). Dies dürfte jedoch einen äußerst bedeutsamen Vertragszweck voraussetzen, der gleichzeitig die Vertrauensgrundlage für den gesamten Darlehensvertrag darstellt, so daß ihm – im Unterschied zur Zweckvereinbarung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB, die zudem nur in engen Grenzen möglich ist – derart weitreichende Rechtsfolgen zukommen. Dann wäre allerdings fraglich, warum diese Umstände nicht ausdrücklich – etwa durch Vereinbarung eines zusätzlichen Kündigungsrechts – in den Vertrag aufgenommen wurden, wenn sie für die Beteiligten von Anfang an eine so große Bedeutung hatten. 89

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

521

unentgeltliche Teil des Rechtsgeschäfts mit der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks verknüpft werden sollte, das Darlehen aber sonst auch (zu »regulären« Konditionen) gewährt worden wäre. (3) Sonstige Möglichkeiten Auch beim verbilligten Darlehen kann die Durchführung einer Tätigkeit zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks nicht zur auflösenden Bedingung des Darlehensvertrags gemacht werden; insoweit gelten die gleichen Bedenken wie beim verbilligten Verkauf90. Früher wurde teilweise angenommen, das Darlehen könne an einen über den eigentlichen Darlehensvertrag hinausgehenden, zusätzlichen Zweck gebunden und bei Nichterreichen dieses Zwecks nach § 812 I 2 Var. 2 BGB zurückgefordert werden91. Diese Ansicht beruht jedoch letztlich auf der – hier nicht geteilten92 – Prämisse, daß bei gegenseitigen Verträgen eine Anstaffelung mehrerer Zwecke möglich ist. Daher erscheint eine Verknüpfung zwischen Darlehensgewährung und überindividuellem Zweck im Wege einer Zweckvereinbarung hier nicht denkbar. d) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Für die Rechtsgestaltung beim verbilligten Darlehen ergibt sich aus dem Vorstehenden, daß sich Festlegungen im Darlehensvertrag über das Verhältnis von entgeltlichem und unentgeltlichem Anteil des Gesamtdarlehens empfehlen. Im Hinblick auf die Durchführung einer bestimmten Tätigkeit, welche dem mit dem verbilligten Darlehen angestrebten überindividuellen Zweck dient, empfiehlt sich – je nach angestrebter Bedeutung dieser Tätigkeit für den Gesamtvertrag – die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts für den Fall der Nichtdurchführung, alternativ einer entsprechenden Auflage. Weiterhin ist es ratsam, genaue Bestimmungen über Vertragsdauer, Beendigungsgründe und Beendigungsmodalitäten (insbesondere im Hinblick auf das Erfordernis einer Kündigung, gegebenenfalls unter Einhaltung einer bestimmten Frist) in den Darlehensvertrag aufzunehmen.

4. Verbilligte Tätigkeiten des Förderers Schließlich kann der Förderer auch verbilligte Tätigkeiten gegenüber dem Geförderten erbringen. Häufig ist die Übernahme administrativer oder organisatorischer Aufgaben für den Geförderten; in Betracht kommt aber auch die Weitergabe von Sachwissen, die Beratung oder Information des Geförderten, die Vermittlung bzw. Vermarktung von Leistungen des Geförderten, seine rechtliche Absicherung – jeweils zu einem niedrigeren Preis als ihn der Förderer für die 90

Oben § 8 I. 1. f (3). MünchKomm-Westermann, 3. Aufl. 1997, Vor § 607 Rn. 6. A.A. jetzt MünchKomm-K. P. Berger, § 488 Rn. 9. 92 Oben § 6 II. 7. 91

522

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

gleiche Tätigkeit normalerweise am freien Markt verlangen könnte. Vor allem in diesem Preisnachlaß liegt das Förderelement dieser Fallkonstellationen, häufig verstärkt durch die gezielte Auswahl eines Vertragspartners, der aufgrund seiner Persönlichkeit und seiner Fähigkeiten eine gewisse Gewähr für die Verwirklichung des angestrebten überindividuellen Zwecks bietet. In derartigen Rechtsgeschäften sind entgeltliche und unentgeltliche Komponenten regelmäßig untrennbar miteinander verbunden; kombiniert werden also Elemente von Dienst- oder Werkvertrag (häufig mit Geschäftsbesorgungscharakter) mit solchen des Auftrags93. Auf den ersten Blick erscheint die Wahrscheinlichkeit von Normenkollisionen bei derartigen Verträgen gering, weil ein Großteil der Auftragsregeln über § 675 I BGB auch auf Geschäftsbesorgungsverträge Anwendung findet und die Regelungsgegenstände von §§ 611 ff. bzw. §§ 631 ff. BGB einerseits und §§ 662 ff. BGB andererseits so unterschiedlich sind (was sich insbesondere an der regelmäßig nicht mit Dienst- oder Werkvertragsregeln kollidierenden ergänzenden Anwendung eines Großteils der Auftragsregeln auf Geschäftsbesorgungsverträge zeigt), daß es auch bei »reinen« Dienst- oder Werkverträgen kaum zu Überschneidungen kommen dürfte. Bei näherem Hinsehen treten dennoch einige Normenkollisionen auf, die im folgenden zu klären sind94. a) Anzeigepflicht bei Ablehnung Da bei Tätigkeitsverträgen wie den hier beschriebenen häufig die Initiative vom Förderer ausgeht, ist zunächst zu fragen, ob § 663 S. 2 BGB (Anzeigepflicht bei Ablehnung) auch auf Dienst- und Werkverträge ohne Geschäftsbesorgungscharakter (also beispielsweise bei einer teilweise entgeltlichen Beratung des Geförderten über inhaltliche Aspekte seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit) anzuwenden ist95. § 663 BGB als Sonderfall der culpa in contrahendo96 bezweckt einen Schutz des Vertrauens des »Auftraggebers« (der in den Fällen des § 663 S. 2 BGB freilich gerade nicht von sich aus einen Auftrag erteilt

93 Zur vertragstypologischen Zuordnung sämtlicher unentgeltlicher Tätigkeitsverträge zum Auftragsrecht unten § 9 IV. 1. a. 94 Derartige Kollisionen vermeidet die Ansicht von Lenel, AcP 129 (1928), 1, 11 ff., wonach die Vereinbarung eines Entgelts den Charakter der Geschäftsbesorgung ändere mit der Folge, daß bei vollständiger Entgeltlichkeit ausschließlich Dienst- oder Werkvertragsrecht anzuwenden sei. Daraus ergibt sich im Umkehrschluß, daß nur teilweise entgeltliche Verträge wie die hier untersuchten regelmäßig nach § 675 I i.V.m. §§ 663 ff. BGB – und damit weitgehend frei von Normenkollisionen – zu beurteilen wären. Die Ansicht Lenels ist jedoch mit § 675 I BGB de lege lata kaum zu vereinbaren und übersieht zugleich, daß auch bei voll entgeltlichen Verträgen gerade wegen der unterschiedlichen Regelungsbereiche von §§ 662 ff. BGB einerseits und §§ 611 ff. bzw. §§ 631 ff. BGB andererseits mitunter ein Bedürfnis für eine ergänzende Heranziehung der §§ 663 ff. BGB bestehen kann. Ablehnend auch Isele, Geschäftsbesorgung, S. 98 ff. 95 Bei Verträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter ist die Vorschrift über § 675 I BGB ohnehin anwendbar. 96 Staudinger-Martinek, § 663 Rn. 13; MünchKomm-Seiler, § 663 Rn. 2; Soergel-Beuthien, § 663 Rn. 1; Erman-Ehmann, § 663 Rn. 13; Bamberger/Roth-Czub, § 663 Rn. 1.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

523

hat) auf das Erbieten des »Beauftragten«97. Das spricht dafür, diesen Grundgedanken bei entsprechenden Konstellationen auch auf reine Dienst- oder Werkverträge bzw. auf teilentgeltliche Verträge mit dienst- oder werkvertraglichen Elementen anzuwenden, denn der »Auftraggeber« wird dadurch nicht weniger schutzbedürftig, daß er für die Tätigkeit des »Beauftragten« sogar ein (sei es auch nur teilweises) Entgelt zahlt. Ob man dieses Ergebnis durch eine entsprechende Anwendung des § 663 S. 2 BGB98 oder über § 311 II BGB als allgemeine Regelung der culpa in contrahendo erreicht, dürfte im Ergebnis keinen Unterschied machen, auch wenn vieles dafür spricht, eine Analogie zu § 663 S. 2 BGB wegen des Fehlens einer Regelungslücke abzulehnen und § 311 II BGB (unter Berücksichtigung der in § 663 BGB enthaltenen grundlegenden Wertung) unmittelbar anzuwenden. b) Übertragbarkeit der Hauptleistungsansprüche aus dem Vertrag und Haftungsprivileg bei Substitution Hinsichtlich der Übertragbarkeit der Hauptleistungsansprüche aus dem Vertrag sind Normenkollisionen vorstellbar, weil nach § 664 I 1, II BGB im Zweifel sowohl die Ausführung des Auftrags als auch der Anspruch hierauf nicht auf Dritte übertragbar sind. Diese Auslegungsregel wird in § 675 I BGB nicht in Bezug genommen, ist also nicht ohne weiteres auf entgeltliche Verträge anwendbar. Für Dienstverträge (mit und ohne Geschäftsbesorgungscharakter) findet sie jedoch eine teilweise Entsprechung in § 613 BGB; insoweit sind keine Normenkollisionen denkbar. Hingegen ist im Verhältnis zum Werkvertragsrecht zweifelhaft, wie in denjenigen Fällen zu verfahren ist, in denen keine konkrete Vereinbarung darüber getroffen wurde, daß die Vertragsleistungen höchstpersönlich zu erbringen sind. Hier scheint auf den ersten Blick ein Normenkonflikt zwischen § 664 BGB und dem Fehlen einer entsprechenden Regelung im Werkvertragsrecht (mit der Folge, daß nach der Grundregel des § 267 BGB die Leistung des Förderers auch durch einen Dritten erfolgen kann und der Anspruch des Geförderten nach §§ 398 ff. BGB – in den Grenzen insbesondere des § 399 BGB – abtretbar ist) zu bestehen. Dieser kann auch durch eine entsprechende Anwendung des § 664 BGB auf Geschäftsbesorgungsverträge, wie sie teilweise vertreten wird99, nicht restlos ausgeräumt werden, denn zumindest für Werkverträge ohne Geschäftsbesorgungscharakter verbleibt eine Diskrepanz. Bei der Lösung derartiger Konflikte ist zu berücksichtigen, daß Grundlage des § 664 BGB das besondere per-

97 MünchKomm-Seiler, § 663 Rn. 2; Erman-Ehmann, § 663 Rn. 3; Bamberger/Roth-Czub, § 663 Rn. 1. 98 So z.B. Soergel-Beuthien, § 663 Rn. 21. 99 Erman-Ehmann, § 664 Rn. 7; Soergel-Beuthien, § 664 Rn. 14; Bamberger/Roth-Czub, § 664 Rn. 8. – Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 52, nimmt für Dienstverträge mit Geschäftsbesorgungscharakter sogar noch weitergehend an, daß § 664 I 1 BGB auch ohne ausdrückliche Verweisung in § 675 I BGB materiell ohnehin gelte; ähnlich ders., § 664 Rn. 21.

524

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

sönliche Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien des Auftrags ist100. Dieses beruht aber nicht allein auf der Unentgeltlichkeit des Geschäfts, sondern vor allem auf der Art der Leistung des Beauftragten für den Auftraggeber. Daher ist bei der Auslegung von Tätigkeitsverträgen mit einer entgeltlichen und einer unentgeltlichen Komponente nicht auf die Reichweite der Unentgeltlichkeit, sondern auf den Charakter der geschuldeten Tätigkeit abzustellen. Insbesondere wenn diese auf besonderer Sachkunde des Leistenden beruht (wie z.B. eine Beratung) und es für den Leistungsempfänger eine Rolle spielt, wer ihm diese Leistung erbringt, ist unabhängig vom konkreten Vertragstyp eine persönliche Verpflichtung des Förderers anzunehmen101. Wegen des vom Förderer (nicht zuletzt durch die teilweise Unentgeltlichkeit seiner Leistung) angestrebten Fördereffekts wird weiterhin eine Übertragbarkeit des Anspruchs auf seine Leistung in der Regel ausscheiden. Beides ergibt sich jedoch regelmäßig bereits aufgrund der Auslegung des konkreten Rechtsgeschäfts, so daß eine Heranziehung des § 664 BGB nicht notwendig ist. Sofern derartige besondere Verhältnisse hingegen nicht vorliegen, eine mit § 664 BGB harmonierende Vertragsauslegung nach allgemeinen Regeln also nicht in Betracht kommt, dürften auch die Auslegungsregeln des § 664 BGB als widerlegt anzusehen sein, so daß für die Frage der Übertragbarkeit der Hauptleistungsansprüche letztlich keine nennenswerten Normenkollisionen verbleiben. Für die Fälle einer erlaubten Substitution ergibt sich dagegen ein Normenkonflikt zwischen der Haftungsbeschränkung bei Substitution nach § 664 I 2 BGB auf Auswahlverschulden und der weiterreichenden Haftung für ein Verschulden von Gehilfen nach Dienst- und Werkvertragsrecht. Auch insoweit wird teilweise eine entsprechende Anwendung des § 664 I 2 BGB auf Geschäftsbesorgungsverträge vertreten102, was jedoch wiederum Normenkollisionen im Verhältnis zu »reinen« Dienst- oder Werkverträgen nicht ausschließen würde. Das Haftungsprivileg des § 664 I 2 BGB geht letztlich nicht auf das besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien eines Auftragsverhältnisses zurück (das ja regelmäßig gerade zur Unübertragbarkeit des Leistungspflicht führt), sondern auf die Unentgeltlichkeit des Auftrags. Daher erscheint seine Anwendbarkeit bei entgeltlichen Geschäften bedenklich, weil der Leistende hier nicht in gleicher Weise einseitig Mittel zugunsten des Leistungsempfängers einsetzt, so daß ihm ein Einstehenmüssen für Gehilfen in weiterem Umfang zugemutet werden kann. Bei 100 Staudinger-Martinek, § 664 Rn. 3; MünchKomm-Seiler, § 664 Rn. 1; Soergel-Beuthien, § 664 Rn. 1; Bamberger/Roth-Czub, § 664 Rn. 2; Isele, Geschäftsbesorgung, S. 109; ähnlich Erman-Ehmann, § 664 Rn. 3. 101 Ähnlich Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 23; Isele, Geschäftsbesorgung, S. 109 sowie – für Werkverträge mit Geschäftsbesorgungscharakter – Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 52 (allerdings auf Grundlage der – hier [oben § 7 III. 1. a (1)] abgelehnten – Prämisse eines besonderen Treueverhältnisses mit Interessenwahrungscharakter bei der Geschäftsbesorgung). 102 MünchKomm-Heermann, § 675 Rn. 24; Soergel-Beuthien, § 664 Rn. 14; Erman-Ehmann, § 664 Rn. 1 f., 7; wohl auch Bamberger/Roth-Czub, § 664 Rn. 9; mit Einschränkungen auch Staudinger-Martinek, § 664 Rn. 21.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

525

teilweiser Entgeltlichkeit überlagern sich beide Grundgedanken. Da jedoch eine Aufteilung des Geschäfts regelmäßig nicht möglich ist, erscheint es sinnvoll, auch bei teilweise entgeltlichen Geschäften die Sonderregel des § 664 I 2 BGB nicht anzuwenden, weil der Einsatz des Leistenden und das damit für ihn verbundene finanzielle Risiko auch hier geringer sind als bei vollständiger Unentgeltlichkeit. Das mag in Fällen mit verhältnismäßig niedrigem Entgelt auf den ersten Blick hart erscheinen; hier ist jedoch zu berücksichtigen, daß § 664 I 2 BGB ohnehin nur in denjenigen Fällen zum Zuge kommt, in denen eine Übertragbarkeit der Leistungspflicht nicht (wie typischerweise beim Auftrag und auch häufig bei entgeltlichen Verträgen) nach § 664 I 1 BGB ausgeschlossen ist und daher bei einer solchen ausnahmsweisen Erweiterung der Möglichkeiten des Leistenden auch eine weiterreichende Gehilfenhaftung nicht völlig unangemessen erscheint. c) Vergütung und Aufwendungsersatz Problematisch kann bei Tätigkeitsverträgen die Abgrenzung zwischen Vergütung (§§ 612, 632 BGB) und Aufwendungsersatz (§ 670 BGB) und damit auch die Ermittlung von entgeltlichem und unentgeltlichem Anteil des Rechtsgeschäfts sein. Da eine dienst- bzw. werkvertragliche Vergütung regelmäßig auch die Aufwendungen des Leistenden mit abgilt, sich also (neben möglichen anderen Komponenten) aus Aufwendungsersatz und Verdienst zusammensetzt, kann die unentgeltliche Komponente bei einem solchen Vertrag nur im Verzicht auf den Gewinn bzw. einen Teil davon bestehen. Entscheidend für die Ermittlung des unentgeltlichen Anteils ist in erster Linie die Parteivereinbarung; wenn diese nicht eindeutig ist, sind §§ 612, 632 BGB heranzuziehen. Diese Vorschriften gelten für die Entscheidung zwischen voller Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit und sind daher auf die Frage der Teilunentgeltlichkeit entsprechend anzuwenden. Das führt dazu, daß teilweise Unentgeltlichkeit als Element der in dieser Fallgruppe untersuchten Verträge stets besonderer Vereinbarung bedarf. d) Haftung und Gefahrtragung (1) Haftung für Schlechterfüllung Bei der Haftung für Schlechterfüllung ergeben sich im Verhältnis zwischen Dienstvertrags- und Auftragsrecht regelmäßig keine bedeutsamen Normenkollisionen, sofern man beim Dienstvertrag die Einhaltung bestimmter Qualitätsstandards als Teil der Leistungspflicht des Dienstleistenden ansieht103 und beim Auftrag keine Haftungsmilderung für den Beauftragten annimmt104, weil dann bei beiden Vertragstypen die allgemeinen Haftungsregeln zum Zuge kommen. Dem nicht vollständigen Synallagma bei teilentgeltlichen Verträgen kann mit Hilfe der Regeln über Teilleistungen (§§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) Rechnung getragen wer103 104

Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (2) (b). Dazu näher unten § 9 IV. 1. b (3).

526

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

den; §§ 320–322 BGB sind wegen der nur teilweisen Entgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts nicht anwendbar105. Im Verhältnis zwischen Werkvertragsrecht und Auftragsrecht sind hingegen die besonderen Mängelgewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts zu beachten, insbesondere der Vorrang der Nacherfüllung gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 BGB und die Möglichkeit der Minderung nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB, die auch besteht, wenn (beispielsweise wegen § 323 V 2 BGB) ein Rücktritt vom Vertrag nach allgemeinen Regeln nicht (oder noch nicht) möglich ist. Hingegen dürfte eine Selbstvornahme i.S.d. §§ 634 Nr. 1, 637 BGB in den hier untersuchten Konstellationen kaum in Betracht kommen, weil der Geförderte regelmäßig gerade auf die Sachkunde des Förderers angewiesen ist; andernfalls wäre er wohl kaum bereit, für die Leistung des Förderers eine (und sei es auch nur teilweise) Vergütung zu zahlen. Die Mängelgewährleistungsansprüche des Bestellers nach Werkvertragsrecht, die weiter reichen als diejenigen nach allgemeinen Regeln, lassen sich zwar teilweise durch die Entgeltlichkeit der Werkleistung und die dadurch im Vergleich zu unentgeltlichen Leistungen zu Recht höheren Qualitätserwartungen des Bestellers erklären, sie berücksichtigen jedoch zugleich Interessen des Werkunternehmers (beispielsweise durch den Vorrang des Nacherfüllungsrechts und sein Wahlrecht in bezug auf die Art der Nacherfüllung, § 635 I BGB). Es handelt sich daher bei diesen Vorschriften um ein differenziertes System, das die Besonderheiten von Werkleistungen ebenso wie typische Interessen beider Seiten berücksichtigt (was beispielsweise am Abnahmeerfordernis deutlich wird) und dessen Anwendung daher auch bei teilweise unentgeltlichen Werkleistungen angebracht erscheint. Der unentgeltlichen Komponente kann – ähnlich wie beim verbilligten Verkauf106 – im Rahmen der §§ 634 ff. BGB Rechnung getragen werden: bei der Nacherfüllung gegebenenfalls über § 635 III i.V.m. § 275 II BGB, bei der Minderung im Rahmen der Berechnung des geminderten Werklohns nach § 638 III BGB und beim Schadensersatz statt der Leistung im Rahmen der Bestimmung des Gegenseitigkeitsverhältnisses der beiderseitigen Leistungen als Grundlage für die Bemessung des Schadensersatzes. §§ 320–322 BGB sind dagegen auch hier wegen der teilweisen Unentgeltlichkeit der Werkleistung nicht anwendbar. (2) Gefahrtragung Weitere Normenkonflikte können sich aufgrund der besonderen Gefahrtragungsregeln im Dienst- und Werkvertragsrecht ergeben, die im Auftragsrecht (vor allem wegen der Unentgeltlichkeit des Auftrags) keine Entsprechung finden. So hat der Dienstverpflichtete auch im Falle des Annahmeverzugs des Dienstberechtigten sowie bei vorübergehender Dienstverhinderung nach §§ 615, 616 BGB einen Anspruch auf Vergütung. Diese Vorschriften, die nur den Verdienst105 106

Dazu bereits oben § 8 I. 1. c, a.E. Dazu ausführlich oben § 8 I. 1. c.

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

527

anteil der Vergütung, nicht aber aufwandsbezogene Komponenten erfassen107, lassen sich bei einer teilweisen Vergütung dahingehend modifizieren, daß nur die anteilige Vergütung zu entrichten ist. Insofern kann die oben erörterte Abgrenzung von Verdienst und Aufwendungsersatz innerhalb der gesamten Vergütung108 Bedeutung erlangen. Im Werkvertragsrecht sind zunächst die Sonderregelungen über die Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten des Gläubigers (hier also des Geförderten) in §§ 642, 643 BGB zu beachten. Diese bewirken eine Besserstellung des Werkunternehmers (aufgrund des von ihm übernommenen Erfolgsrisikos), die erst recht angebracht erscheint, wenn er seine Leistung teilweise unentgeltlich erbringt. Sie sind daher auch auf gemischte Tätigkeitsverträge mit entgeltlichem und unentgeltlichem Anteil anzuwenden. Weiterhin trägt der Unternehmer gemäß § 644 BGB die Preisgefahr bis zur Abnahme des Werks. Diese Vorschrift ist an entgeltlichen Werkleistungen ausgerichtet: Der Werkunternehmer trägt das Erfolgsrisiko, erhält aber, wenn sich dieses nicht verwirklicht, ein Entgelt für seine Leistung. Bei unentgeltlichen Leistungen wäre eine solche Risikoverteilung nicht angemessen, was sich im Auftragsrecht in der Regelung des Aufwendungsersatzes in § 670 BGB ausdrückt. Beide Grundgedanken lassen sich auf den ersten Blick nur schwer miteinander vereinbaren. Trennt man jedoch bei teilweise unentgeltlichen Verträgen innerhalb der Teilvergütung des Werkunternehmers zwischen Verdienst und Aufwendungsersatz, erscheint eine Auflösung des Normenkonflikts dergestalt möglich, daß der Leistende in den Fällen zufälligen Untergangs oder zufälliger Verschlechterung des Werkgegenstands zwar nicht seinen Verdienst, wohl aber Ersatz seiner bis dahin entstandenen Aufwendungen entsprechend § 670 BGB verlangen kann. Das Verhältnis zwischen Verdienst und Aufwendungen wird zwar nicht stets der Wertrelation zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Geschäftsteil entsprechen, aber eine derart differenzierende Lösung erscheint für teilweise entgeltliche Verträge insgesamt angemessener als die starre »Alles-oder-Nichts-Lösung« des § 644 BGB. Durch die Trennung zwischen Verdienst und Aufwendungen innerhalb der Teilvergütung lassen sich daher Normenkollisionen hinsichtlich der Gefahrtragung sowohl für Verträge mit Dienst- als auch für solche mit Werkvertragscharakter angemessen bewältigen.

107

Solche Aufwendungen sind bei § 615 BGB als nach Satz 2 der Vorschrift anzurechnende Ersparnisse zu berücksichtigen, vgl. z.B. Staudinger-Richardi, § 615 Rn. 138; MünchKomm-Henssler, § 615 Rn. 67; Soergel-Kraft, § 615 Rn. 52; Erman-Belling, § 615 Rn. 40; Bamberger/RothFuchs, § 615 Rn. 37. Vom Anwendungsbereich des § 616 BGB werden Aufwendungen als nicht zur vertraglich geschuldeten Vergütung gehörig ausgenommen, sofern sie nicht (wie insbesondere pauschalierte Aufwendungen) ausnahmsweise eine »versteckte« Vergütung darstellen, vgl. nur Staudinger-Oetker, § 616 Rn. 122; Soergel-Kraft, § 616 Rn. 31; Erman-Belling, § 616 Rn. 61, 63; weiterhin § 4 Ia 1 EFZG. 108 Oben § 8 I. 4. c.

528

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

e) Vertragsbeendigung In bezug auf die Vertragsbeendigung können die weitreichenden Widerrufs- und Kündigungsrechte nach § 671 I BGB mit den differenzierten Systemen von Vertragsbeendigungsregeln bei Dienst- und Werkverträgen kollidieren. Das jederzeitige Kündigungsrecht des Beauftragten nach § 671 I Var. 2 BGB beruht in erster Linie auf der Unentgeltlichkeit des Auftrags109 (daher wird es für Geschäftsbesorgungsverträge in § 675 I BGB auch nicht für anwendbar erklärt): Wer unentgeltlich für einen anderen tätig wird, soll an seinen freigebigen Entschluß nicht so fest gebunden sein wie dies im Rahmen gegenseitiger Verpflichtungen zur Wahrung der beiderseitigen Interessen regelmäßig erforderlich ist. Diese Erwägungen sind auf – und sei es auch nur teilweise – entgeltliche Geschäfte nicht übertragbar110, denn der Leistende ist nicht in gleicher Weise schutzbedürftig, wenn er für seine Tätigkeit zumindest teilweise entlohnt wird. Vor allem aber müssen dann auch die Interessen des anderen Teils, der im Rahmen eines solchen Rechtsgeschäfts seinerseits Verpflichtungen eingeht, berücksichtigt werden. Daher kommt ein Kündigungsrecht des Förderers nach § 671 I Var. 2 BGB bei teilweise entgeltlichen Verträgen nicht in Betracht; hier gehen die Vertragsbeendigungsregeln des Dienst- bzw. Werkvertragsrechts vor. Anders ist die Rechtslage beim jederzeitigen Widerrufsrecht des Auftraggebers nach § 671 I Var. 1 BGB, das in erster Linie auf das den Auftrag prägende besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten111 zurückzuführen ist112. Teilweise wird angenommen, daß diese Regelung auch auf Geschäftsbesorgungsverträge anzuwenden sei, was insbesondere für entgeltliche Verträge, bei denen aus der Art der charakteristischen Vertragsleistung ein besonderes Vertrauensverhältnis abgeleitet werden kann, sinnvoll erscheint. Dann würden sich etwaige Normenkollisionen auf die Fälle »reiner« Dienst- oder Werkverträge mit einer unentgeltlichen Komponente beschränken. Jedoch lassen sich im Dienstvertragsrecht über §§ 627 f. BGB (meist wird es sich bei den hier in Frage kommenden Tätigkeiten des Förderers um »Dienste höherer Art« im Sinne dieser Vorschriften handeln113) und im Werkvertragsrecht über § 649 BGB weitgehend entsprechende Ergebnisse erzielen. Der Hauptunterschied zwischen den genannten Vorschriften besteht darin, daß der Werkunternehmer nach § 649 S. 2 BGB im Fall der Kündigung durch den Besteller die volle Vergütung (lediglich unter Abzug ersparter Aufwendungen) erhält, während der Dienstleistende nach § 628 I 1 BGB grundsätzlich nur eine Teilvergütung und der Beauftragte lediglich Auf-

109

S.u. § 9 IV. 1. b (4). Vgl. auch Staudinger-Martinek, § 671 Rn. 3; dens., § 675 Rn. A 54; MünchKomm-Heermann, § 675 Rn. 25; Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 22 (alle pauschal für § 671 I BGB); SoergelBeuthien, § 671 Rn. 1; Bamberger/Roth-Czub, § 671 Rn. 6; Erman-Ehmann, § 671 Rn. 10 (differenzierend allerdings Rn. 13). 111 Dazu näher unten § 9 IV. 1. b (3). 112 Auch dazu unten § 9 IV. 1. b (4). 113 Dazu schon oben § 7 III. 1. a (2) (c) (E); § 7 III. 1. b (1) (a), (2). 110

I. Förderung durch verbilligte Leistungen

529

wendungsersatz gemäß § 670 BGB verlangen kann. Die Regelung des § 649 S. 2 BGB ist letztlich Konsequenz des höheren Risikos, das der Werkunternehmer trägt, und solange dieses Risiko auch bei teilweise unentgeltlichen Rechtsgeschäften zum Tragen kommt (beispielsweise über eine modifizierte Anwendung des § 644 BGB, wie hier vorgeschlagen114), erscheint es angemessen, auch § 649 BGB heranzuziehen; der Leistende kann daher im Fall der freien Kündigung durch seinen Vertragspartner das vereinbarte Teilentgelt verlangen. Beim Dienstvertrag hat der Dienstverpflichtete im Fall der Kündigung durch den Dienstberechtigten nach § 627 BGB einen Anspruch auf anteilige Vergütung für den Zeitraum, in dem er Dienstleistungen erbracht hat. Insofern bereitet die teilweise Unentgeltlichkeit der Leistung keine Probleme; sie bestimmt nur die Berechnungsgrundlage für die Teilvergütung nach § 628 I 1 BGB. Lassen sich die Vorschriften über die freie Kündigung auf diese Weise bei Tätigkeitsverträgen mit entgeltlicher und unentgeltlicher Komponente weitgehend ohne Regelungskollisionen anwenden, bleibt zu fragen, ob daneben auch die anderen Vertragsbeendigungsmöglichkeiten für den Leistungsempfänger nach Dienst- bzw. Werkvertragsrecht zum Zuge kommen oder ob ihre Heranziehung bei teilweise unentgeltlichen Geschäften Grundgedanken des Auftragsrechts widersprechen würde. Sie verschaffen dem Leistungsempfänger jedoch in erster Linie günstigere Kündigungsmöglichkeiten im Hinblick auf seine Verpflichtung zur Entgeltzahlung an den Leistenden, so daß ihre Anwendung auch bei nur teilweise entgeltlichen Verträgen sinnvoller erscheint als die Versagung dieser Rechte wegen der unentgeltlichen Komponente des Rechtsgeschäfts. Im Rahmen einer etwaigen Rückabwicklung ist freilich stets der unentgeltliche Anteil zu berücksichtigen. f) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Bei teilweise unentgeltlichen Tätigkeiten des Förderers zur Unterstützung einer überindividuellen Zwecken dienenden Aktivität des Geförderten ist regelmäßig keine gesonderte rechtliche Absicherung der Verwirklichung dieser Zwecke durch den Geförderten erforderlich, weil sich die Tätigkeit des Förderers von vornherein gerade (und regelmäßig nur) auf diesen Wirkungsbereich des Geförderten bezieht. Daher sind bei diesen Fallkonstellationen für die Rechtsgestaltung nur wenige Besonderheiten zu beachten. Wichtig erscheint insbesondere, das Verhältnis von entgeltlichem und unentgeltlichem Vertragsteil im Rechtsgeschäft festzuhalten und innerhalb des entgeltlichen Teils – soweit möglich – zwischen Verdienst des Leistenden und Aufwendungsersatz zu differenzieren. Enthält das Regelwerk insoweit klare Aussagen, lassen sich fast alle verbleibenden Normenkollisionen in der oben beschriebenen Weise bewältigen. Zusätzlich empfehlen sich Festlegungen hinsichtlich der Möglichkeiten der Substitution auf seiten des Leistenden sowie gegebenenfalls der haftungsrechtlichen Konsequen114

Dazu oben § 8 I. 4. d (2).

530

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

zen einer solchen Substitution und eventuell ein Ausschluß der Abtretbarkeit des Leistungsanspruchs des Geförderten zur Sicherstellung der Förderwirkung der Leistung. Schließlich erscheint auch hier – wie im Grunde bei allen gemischten Verträgen – eine differenzierte Regelung der Vertragsbeendigungsgründe sinnvoll.

II. Geschäfte im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen Gewissermaßen das Spiegelbild der Förderung überindividueller Zwecke durch verbilligte Leistungen stellen Geschäfte im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen dar. Hier steht einer Leistung des Geförderten (z.B. einer Tätigkeit oder dem Verkauf bzw. der Vermietung einer Sache) eine Gegenleistung des Förderers (regelmäßig in Form einer Geldzahlung) gegenüber, deren Wert nach den Vorstellungen der Beteiligten den Wert der Leistung des Geförderten übersteigt. Das Förderelement kann hier zum einen in der Zuwendung dieses »überschießenden« Werts, zum anderen in der Auswahl gerade des Geförderten als Vertragspartner bestehen. Weil der Mehrwert der Leistung des Förderers nach den Willen der Parteien Bestandteil des Rechtsgeschäfts ist, handelt es sich nicht lediglich um ein für den Geförderten »zufällig« besonders günstiges entgeltliches Geschäft, sondern um einen Vertrag mit einer entgeltlichen und einer unentgeltlichen Komponente, bei dem der entgeltliche Anteil quantitativ meist überwiegt. Da die Förderleistung als Geldleistung regelmäßig teilbar ist, kommt eine Aufspaltung des Rechtsgeschäfts in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil unter Berücksichtigung des Parteiwillens in Betracht. Daher stellen sich hier die mit gemischten Verträgen verbundenen Konkurrenzfragen in der Regel nicht; vielmehr sind beide Vertragsteile grundsätzlich separat nach den für den jeweiligen Teil maßgeblichen Vorschriften zu behandeln. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn nach dem Willen der Parteien beide Komponenten des Rechtsgeschäfts untrennbar miteinander verknüpft sind, also beispielsweise ein Gegenstand überhaupt nur deshalb erworben wurde, um dem Geförderten etwas zugute kommen zu lassen. Dann erscheint eine Aufspaltung des Rechtsgeschäfts nicht sinnvoll und es sind die Regeln über gemischte Verträge heranzuziehen. Insoweit erlangt die sonst regelmäßig auf faktische Wirkung beschränkte Auswahl des Vertragspartners ausnahmsweise rechtliche Bedeutung. Die juristische Beurteilung richtet sich nach der Art der Leistung des Geförderten, die insbesondere im Verkauf von Gegenständen, der Vermietung von Räumlichkeiten oder in bestimmten Aktivitäten bestehen kann.

1. Kauf von Produkten Der Kauf von Produkten, die im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen angeboten werden (z.B. bei Auktionen, Basaren, besonderen Verkaufsaktionen, Merchandising-Maßnahmen oder bei Produkten mit Spendenzuschlag), kann eine

II. Geschäfte im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen

531

Förderung überindividueller Zwecke schon dann darstellen, wenn solche Produkte von einem bestimmten Verkäufer erworben werden, um gerade ihn durch die Kaufpreiszahlung mittelbar zu fördern. Zudem ist der Kaufpreis in derartigen Fällen regelmäßig höher als der reine Sachwert (»Liebhaberpreis«), so daß solchen Kaufverträgen ein Schenkungselement und damit ein Fördereffekt innewohnt. In gewissem Sinne sind diese Fälle spiegelbildlich zu den oben beschriebenen Konstellationen des verbilligten Verkaufs, nur daß hier der Förderer als Käufer auftritt und einen »Aufschlag« auf den regulären Kaufpreis zahlt, also den über den üblichen Preis hinausgehenden Betrag zu Förderzwecken schenkt. Sofern ein solches Förderelement Bestandteil des Parteiwillens war, handelt es sich um ein Rechtsgeschäft mit Elementen von Kauf und Schenkung. Nach Ansicht von Oertmann115 soll dagegen in derartigen Fällen stets ein Kaufvertrag vorliegen, weil sich das »besondere, außerwirtschaftliche Motiv« (hier also der Förderzweck) »eben in Form eines entgeltlichen Geschäftsschlusses betätigt« habe »und nur die typische Eigenart dieses Geschäftsschlusses, nicht aber das zufällige, unkontrollierbare, vielleicht selbst aus einer Vielheit widerspruchsvoller Komponenten zusammengesetzte Motiv« für die rechtliche Beurteilung maßgeblich sein könne. Dagegen spricht jedoch zum einen, daß der Förderzweck hier in einem Sinne verstanden wird, der über ein bloßes Motiv hinausgeht, und zum anderen, daß damit der Wille der Beteiligten, der zur Vereinbarung einer über den Kaufpreis hinausgehenden Zahlung geführt hat, unnötig vernachlässigt wird. a) Verknüpfung von Kauf- und Schenkungselement Ob ein zusammengesetzter oder ein gemischter Vertrag116 vorliegt, richtet sich nach den Intentionen der Beteiligten: Wenn der Förderer den Gegenstand ohnehin gekauft hätte, liegt lediglich eine äußerliche Verbindung von Kauf und Schenkung vor, so daß die Förderleistung entsprechend dem Verhältnis von entgeltlichem und unentgeltlichem Anteil aufzuspalten ist und beide Teile nach den jeweils für sie geltenden Regeln getrennt zu behandeln sind. Rechtlich könnten beide Rechtsgeschäftsteile über § 139 BGB miteinander verknüpft sein, aber sofern es im Einzelfall denkbar ist, daß der jeweils wirksame Vertragsteil auch ohne den anderen vorgenommen worden wäre, kommt diese Auslegungsregel nicht zum Zuge mit der Folge, daß sich die rein äußerliche Verbindung von Kauf- und Schenkungselement juristisch nicht auswirkt. Hat der Förderer dagegen eine Sache nicht um ihrer selbst willen, sondern gerade um des Geförderten willen erworben, liegt eine engere Verbindung von Kauf und Schenkung vor, für die eine getrennte juristische Beurteilung beider Komponenten der Förderleistung nicht angemessen erscheint. Fraglich ist allerdings, ob dies bereits die Annahme eines »echten« gemischten Vertrags erfordert oder ob den Interessen der Beteiligten durch andere Verknüpfungsmöglichkeiten 115 116

Entgeltliche Geschäfte, S. 48 f. Dazu oben § 6 III.

532

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Rechnung getragen werden kann. Zu berücksichtigen ist vor allem ein Interesse des Förderers daran, das Geschäft in bestimmten Fällen (z.B. bei grob undankbarem Verhalten des Geförderten) vollständig rückgängig zu machen. Das kann aber möglicherweise auch auf anderen Wegen als durch Annahme einer untrennbaren Verbindung beider Rechtsgeschäftsteile erreicht werden. Man könnte zunächst daran denken, den Kaufanteil des Geschäfts unter die auflösende Bedingung bestimmter Verhaltensweisen des Geförderten zu stellen. Für den Schenkungsanteil oder auch in bezug auf den gesamten Vertrag kommt eine derartige Lösung dagegen nicht in Betracht, da die konditionale Verknüpfung der Annahme von (sei es auch nur teilweiser) Unentgeltlichkeit entgegensteht. Bei einer solchen Bedingung würde es sich nicht um eine Voluntativbedingung, sondern um eine zulässige Potestativbedingung handeln, da sich die insoweit möglicherweise erforderliche Willensentscheidung des Geförderten in erster Linie auf sein Verhalten und über dieses nur mittelbar auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts bezieht. Ist der kaufrechtliche Teil des Vertrags durch bestimmte Verhaltensweisen des Geförderten auflösend bedingt, führt ein entsprechendes Verhalten des Geförderten (insbesondere die Nichtvornahme bestimmter Handlungen) zur Unwirksamkeit dieses Rechtsgeschäftsteils. Dann wird auch bei gedanklich möglicher Trennbarkeit von Kauf- und Schenkungsanteil nach § 139 BGB regelmäßig das gesamte Rechtsgeschäft nichtig sein, weil nicht angenommen werden kann, daß ein Fortbestand des unentgeltlichen Geschäftsteils dem Willen der Beteiligten entspricht, wenn nach ihrer Vereinbarung schon der entgeltliche Teil bei Eintritt der Bedingung nicht fortbestehen soll. Dies führt jedoch dazu, daß auch der überschießende Teil der Förderleistung nicht mehr als unentgeltlich angesehen werden kann, sondern ein voll entgeltlicher Vertrag vorliegt. Daher kommt eine Bedingungskonstruktion beim Kauf zum Liebhaberpreis regelmäßig nicht in Betracht. Denkbar erscheint auf den ersten Blick auch die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder Widerrufsvorbehalts in bezug auf derartige Verhaltensweisen des Geförderten. – Wird ein an ein bestimmtes Verhalten des Geförderten geknüpftes Rücktrittsrecht in bezug auf den Kaufanteil des Geschäfts vereinbart und tritt der Förderer dann von diesem Teil des Vertrags zurück, führt dies wiederum regelmäßig zur Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts nach § 139 BGB, da diese Vorschrift von der ganz h.M. über den Wortlaut hinaus auch auf andere Arten der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts angewendet wird117. Mit Hilfe dieser Gestaltungsmöglichkeit können dieselben tatsächlichen Konstellationen erfaßt werden wie durch Vereinbarung einer auflösenden Bedingung. Sie führt jedoch ebenfalls dazu, daß wegen der Erstreckung der Wirkungen des Rücktritts auf den unentgeltlichen Vertragsteil das gesamte Rechtsgeschäft als entgeltlich anzusehen ist, also gerade kein Kauf zum Liebhaberpreis mehr vorliegt. – Möglich bleibt ein Widerrufsvorbehalt in bezug auf den Schenkungsanteil

117

Vgl. nur Soergel-Hefermehl, § 139 Rn. 4; Staudinger-Roth, § 139 Rn. 33, beide m.w.N.

II. Geschäfte im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen

533

des Geschäfts. Allerdings sollte dann ein freies Widerrufsrecht, wie es bei unentgeltlichen Geschäften grundsätzlich als zulässig angesehen wird, vereinbart werden, und nicht ein Widerrufsrecht, das sich auf bestimmte Verhaltensweisen des Geförderten bezieht, weil eine solche Vereinbarung durch die Verbindung der Zuwendung mit einem Verhalten des Geförderten den Vertrag wiederum zu einem voll entgeltlichen werden ließe118. Zur Herstellung einer Verbindung zwischen unentgeltlichem und entgeltlichem Geschäftsteil ist ein solches Widerrufsrecht allerdings nicht geeignet: Eine Erstreckung der Wirkungen des Widerrufs über § 139 BGB auf den entgeltlichen Teil des Geschäfts ließe sich nicht mit den für den Kaufanteil des Vertrags geltenden Regeln über den gegenseitigen Vertrag, die wegen der teilweisen Entgeltlichkeit der Leistung des Geförderten von Bedeutung sind, in Einklang bringen. Der Schenkende könnte sonst aus der Verknüpfung beider Rechtsgeschäfte Vorteile ziehen, die ihm bei getrennten Rechtsgeschäften nicht zustünden und die sich aus der Verbindung in einem gemischten Vertrag nicht rechtfertigen lassen, er könnte sich beispielsweise leichter von einem für ihn aus welchen Gründen auch immer nicht mehr opportunen Kaufvertrag lösen. Folglich können beim Kauf zum Liebhaberpreis Kauf- und Schenkungsanteil des Rechtsgeschäfts nur im Rahmen eines gemischten Vertrags rechtlich miteinander verbunden werden. Die juristische Erfassung eines solchen gemischten Vertrags bereitet keine größeren Probleme: Da die Leistung des Förderers regelmäßig teilbar ist, können beide Vertragsteile – anders als bei den oben behandelten verbilligten Leistungen des Förderers – für die rechtliche Beurteilung getrennt werden. Daher bedarf lediglich der Schenkungsanteil des Geschäfts der Form des § 518 I BGB (freilich mit der hier häufig einschlägigen Heilungsmöglichkeit nach § 518 II BGB), und die Einrede des Notbedarfs (§ 519 BGB) und das Rückforderungsrecht des Schenkenden nach §§ 528 f. BGB beziehen sich ebenfalls lediglich auf den zusätzlich zum Kaufpreis geschenkten Betrag. Eine solche Trennung zwischen Schenkungs- und Kaufanteil entspricht auch den Schutzzwecken der genannten Vorschriften. b) Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks Fraglich ist, welche Möglichkeiten dem Förderer zur Verfügung stehen, um die Verwendung der an den Geförderten gezahlten Mittel zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks durch den Geförderten rechtlich sicherzustellen. Der Schenkungsanteil der Leistung kann insoweit mit einer Auflage versehen werden; die Rückforderung des Geschenkten kann jedoch aus denselben Gründen wie beim Widerruf nicht über § 139 BGB zu einer Rückabwicklung des gesamten Vertrags führen. Im Hinblick auf den Kaufpreisanteil selbst bestehen kaum Möglichkeiten der Steuerung seiner Verwendung durch den Geförderten. Denkbar 118

Dazu unten § 9 I. 1. d (2) (b).

534

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

erscheint allenfalls die Vereinbarung einer Nebenpflicht des Geförderten zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks. Eine solche Pflicht würde aber entweder zu einer weitergehenden Entgeltlichkeit des Geschäfts führen oder sie müßte innerhalb des entgeltlichen Teils des Rechtsgeschäfts zur Hauptleistungspflicht des Geförderten hinzutreten und wäre im Verhältnis zu dieser dann regelmäßig von untergeordneter Bedeutung. Ihre Verletzung würde daher in der Regel nur Schadensersatzansprüche (nicht aber ein Rücktrittsrecht in bezug auf das gesamte kaufvertragliche Element) nach sich ziehen, und diese dürften dem Förderer mangels eines nachweisbaren eigenen Schadens kaum etwas nützen. Da die Vereinbarung einer Bedingung oder eines Kündigungsrechts im Hinblick auf den entgeltlichen Teil des Rechtsgeschäfts nicht in Betracht kommt, weil sich die Wirkungen einer solchen Abrede nicht auf diesen Vertragsteil beschränken ließen, erweist sich beim Kauf zum Freundschaftspreis eine Auflage hinsichtlich der Verwendung des geschenkten Betrags als einzig wirksames Mittel zur rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks durch den Geförderten.

2. Miete von Räumlichkeiten Vergleichbare Fragen stellen sich bei der Miete von Räumlichkeiten vom Geförderten zu einem Preis, der über dem von den Parteien als angemessen angesehenen (bzw. marktüblichen) Preis liegt. Eine Förderung überindividueller Zwecke kann hier sowohl darin liegen, daß die Räumlichkeiten von einem bestimmten (als besonders förderungswürdig angesehenen) Vertragspartner gemietet werden als auch – und hier liegt der überwiegende Fördereffekt – in der Zuwendung des den üblichen bzw. angemessenen Mietzins übersteigenden Betrags. Praktisch ist vor allem an die Vermietung von Sportstätten durch Sportvereine zu denken. Ein solches Rechtsgeschäft enthält Elemente von Miete und Schenkung (der »überschießenden« Mittel). Je nach Art und Dauer der Überlassung kann es sich um einen Vertrag mit einmaliger Leistungsabwicklung oder um ein Dauerschuldverhältnis handeln; im letzten Fall enthält jede Einzelleistung einen Miet- und einen Schenkungsanteil. Bei einem solchen längerfristig angelegten Schuldverhältnis mit wiederholten Zahlungen nach bestimmten Zeitabschnitten stellt sich allerdings das Problem, daß bei Nichteinhaltung der in § 518 I BGB für den Schenkungsteil des Rechtsgeschäfts vorgeschriebenen Form kein Anspruch des Geförderten auf Auszahlung des jeweiligen Schenkungsanteils besteht und eine Heilung des Formmangels nach § 518 II BGB immer nur durch Bewirkung jeder einzelnen Zahlung erfolgen kann. Daher empfiehlt sich bei Dauerschuldverhältnissen die notarielle Beurkundung der Zahlungsvereinbarung (einschließlich des Schenkungsanteils), sofern sich der Förderer nicht die Entscheidung über die zusätzliche Zuwendung gerade von Fall zu Fall vorbehalten will, um die Erreichung des angestrebten überindividuellen Zwecks sicherzustellen. Da die Zahlung des Förderers regelmäßig teilbar ist, sind bei der Miete von Räumlichkeiten beide Vertragselemente wiederum grundsätzlich getrennt zu be-

II. Geschäfte im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen

535

urteilen, auch wenn sie von den Beteiligten in einem gemischten Vertrag miteinander verbunden wurden. Im Hinblick auf die Auswirkungen von »Störungen« beim Schenkungsanteil auf die Wirksamkeit des übrigen Rechtsgeschäfts sowie für die Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks gilt daher das zum Kauf von Produkten im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen Ausgeführte entsprechend119. Bei längerfristigen Vertragsverhältnissen könnte auch die Nichteinhaltung der für den Schenkungsanteil nach § 518 I BGB erforderlichen Form dem Förderer gewisse »Sanktionsmöglichkeiten« eröffnen, weil er dann bei jedem Zahlungstermin erneut darüber entscheiden könnte, ob er auch die folgende, über den regulären Mietzins hinausgehende Zahlung leistet oder diese »überschießenden« Leistungen, beispielsweise aufgrund eines unerwünschten Verhaltens des Geförderten, für die Zukunft einstellt. Eine solche »Taktik« kann allerdings im Einzelfall an die Grenze des Rechtsmißbrauchs heranreichen, insbesondere wenn der Förderer durch Nichteinhaltung der Form wider besseres Wissen darauf gesetzt hat, sich auf diese Weise jederzeit, möglicherweise sogar grundlos, von dem unentgeltlichen Vertragsteil zu lösen120. Will er sich solche Entscheidungsfreiheit hinsichtlich des Schenkungsanteils erhalten, empfiehlt es sich, von vornherein für jeden Zeitabschnitt einen gesonderten Schenkungsvertrag zu schließen.

3. Inanspruchnahme von Tätigkeiten des Geförderten Auch die Inanspruchnahme von Tätigkeiten des Geförderten gegen Zahlung einer erhöhten Vergütung gehört in die Gruppe der Förderkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit. Denkbar ist beispielsweise die Anfertigung künstlerischer »Auftragsarbeiten« durch den Geförderten, also die Herstellung von Werken der Kunst, Literatur oder Musik, eventuell auch zur kommerziellen Weiterverwertung (»Gebrauchskunst«). Weiterhin kommen als Leistungen des Geförderten künstlerische Auftritte, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen sowie Beratungstätigkeiten in Betracht. Bei diesen Fällen handelt es sich um ähnliche Konstellationen wie beim Kauf von Produkten oder der Miete von Räumlichkeiten vom Geförderten, jeweils gegen ein erhöhtes Entgelt. Auch hier kann eine Nutzung des »überschießenden« Zahlungsanteils für die Verwirklichung überindividueller Zwecke durch den Geförderten in der Regel durch Vereinbarung einer Auflage für den unentgeltlichen Teil der Förderleistung erreicht werden. Entgeltlicher und unentgeltlicher Vertragsteil sind rechtlich wiederum separat zu beurteilen. Bei längerfristigen Tätigkeiten des Geförderten für den Förderer mit Vergütung nach Zeitabschnitten können die oben im Zusammenhang mit der Miete von Räumlichkeiten mit »Schenkungsaufschlag« erörterten Grundsätze über die Anwendung des § 518 119

S.o. § 8 II. 1. Zu Einzelheiten des Formmißbrauchs (im Zusammenhang mit schenkungsähnlichen Geschäften) unten § 9 VI. 1. b (2). 120

536

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

BGB zu beachten sein121. Wegen der grundsätzlich getrennten rechtlichen Behandlung von entgeltlichem und unentgeltlichem Geschäftsteil spielen die unterschiedlichen auf den entgeltlichen Teil anwendbaren Regeln (je nach Art der Leistung des Geförderten) keine Rolle. Differenzierungen (vor allem im Hinblick auf § 518 BGB) ergeben sich in erster Linie daraus, ob es sich um einen Vertrag mit einer einzelnen oder mit wiederkehrenden Leistungen handelt; im übrigen bestehen keine wesentlichen Unterschiede in der rechtlichen Beurteilung von Geschäften im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen.

III. Kommerzielle Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten Die kommerzielle Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten kann ebenfalls eine Förderung überindividueller Zwecke bewirken, indem der durch die Tätigkeit des Geförderten (wie z.B. eine künstlerische Tätigkeit oder Forschung) verwirklichte überindividuelle Zweck nachträglich finanziell honoriert wird und weitere Aktivitäten zur Verwirklichung solcher Zwecke ermöglicht werden. Zugleich bietet die Perspektive eines späteren wirtschaftlichen Vorteils einen nicht zu unterschätzenden Anreiz zur Durchführung derartiger Tätigkeiten. Je nach Art der zugrundeliegenden Tätigkeit des Geförderten kommen für die kommerzielle Verwertung unterschiedliche Vertragstypen in Betracht: Bei geistigen Werken, die dem urheberrechtlichen Schutz unterliegen, wie beispielsweise Werken der bildenden Kunst, Musikkompositionen oder wissenschaftlichen Werken, ist an die entgeltliche Einräumung von Nutzungsrechten zu denken, bei patentierbaren Erfindungen sowie bei Arbeitsergebnissen, die dem Gebrauchsmuster-, Geschmacksmuster- oder Markenschutz zugänglich sind, an die Veräußerung oder die Vergabe von Lizenzen und bei der Weitergabe von rechtlich nicht schutzfähigen Ideen oder Know-how an die Verwertung im Wege eines eigenständigen Rechtsgeschäfts. Regelmäßig handelt es sich um zweiseitige entgeltliche Verträge, so daß auf den ersten Blick eine Zuordnung zu den Förderkonstellationen mit weitgehender Interessengegenläufigkeit naheliegen könnte. Da die hier zugrundegelegte Interessenbewertung jedoch nicht ausschließlich an der äußeren Struktur des jeweiligen Rechtsgeschäfts ausgerichtet ist, sondern auch den gleichzeitig verwirklichten überindividuellen Zweck berücksichtigt, trifft eine Qualifizierung als Förderung mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit eher zu, denn im Hinblick auf das Arbeitsergebnis des Geförderten, welches letztlich der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks dient, sind die Interessen beider Beteiligten zu einem nicht unerheblichen Teil gleichgerichtet122. Auch der Gedanke, daß derartige Geschäfte nicht stets voll entgeltlich sein müssen, bestätigt die Zuordnung zu den Förder121

§ 8 II. 2. Vgl. auch Brinkmann, Urheberschutz und wirtschaftliche Verwertung, S. 108 ff. (in bezug auf das Verhältnis zwischen Urhebern und Verwertern). 122

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

537

formen mit gemischten Interessenrichtungen. Untersucht wird hier als Grundkonstellation mit dem stärksten greifbaren Fördereffekt ausschließlich die erste Stufe der kommerziellen Verwertung, also Rechtsgeschäfte, bei denen der Förderer die Arbeitsergebnisse des Geförderten gegen Zahlung eines (wenn auch möglicherweise geringen) Entgelts verwertet.

1. Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte Die Verwertung urheberrechtlich geschützter Leistungen des Geförderten kann wegen des Grundsatzes der Unübertragbarkeit des Urheberrechts (§ 29 I UrhG) nur im Wege der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte erfolgen (§ 31 UrhG). Hierbei handelt es sich um von dem Urheberrecht abgeleitete selbständige Rechte, welche erst durch die Einräumung entstehen. Zwar ist auch bei der Einräumung derartiger Nutzungsrechte zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zu trennen123; das Abstraktionsprinzip gilt hier jedoch nach h.M. nur eingeschränkt124. Für den Verlagsvertrag als spezialgesetzlich geregelten urheberrechtlichen Nutzungsvertrag ergibt sich dies ausdrücklich aus § 9 I VerlG. Für die Einräumung anderer Nutzungsrechte ist unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 9 I VerlG125 sowie der zutreffenden Argumente, daß die urheberrechtliche Verfügung mangels eines numerus clausus urheberrechtlicher Nutzungsrechte erst durch das Verpflichtungsgeschäft ihre Konturen gewinnt126 und weiterhin § 40 III UrhG ein Durchschlagen des Kausalverhältnisses auf die Verfügung anordnet127, Entsprechendes anzunehmen. Konsequenz ist vor allem, daß bei Unwirksamkeit oder Beendigung des schuldrechtlichen Vertrags die eingeräumten Nutzungsrechte automatisch auf den Urheber zurückfallen, also keine gesonderte Rückübertragung erforderlich ist128. Für die folgende Darstel123 Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 19, 58; Wandtke/Bullinger-Wandtke/Grunert, Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 6; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 132; Fischer/Reich, Urhebervertragsrecht, Kap. 1 Rn. 5; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 942; Götting, Festgabe Schricker, 53, 69; teilweise anders Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 141 f. 124 Vgl. nur Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 61; Fromm/Nordemann-Hertin, Vor § 31 UrhG Rn. 10; Wandtke/Bullinger-Wandtke/Grunert, Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 50; Möhring/ Nicolini-Spautz, § 31 UrhG Rn. 14; Fischer/Reich, Urhebervertragsrecht, Kap. 1 Rn. 5; Kraßer, GRUR Int. 1973, 230, 237; Götting, Festgabe Schricker, 53, 70 f.; differenzierend Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 162 ff.; E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, § 92 I. (S. 390 ff.). 125 So z.B. Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 61; differenzierend E. Ulmer, Urheberund Verlagsrecht, § 92 I. 3. (S. 391). – Teilweise wird auch eine ausdrückliche Analogie zu dieser Vorschrift gebildet, vgl. z.B. Fromm/Nordemann-Hertin, Vor § 31 UrhG Rn. 10; Wandtke/Bullinger-Wandtke/Grunert, Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 50; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 162 f.; Kraßer, GRUR Int. 1973, 230, 237; dagegen Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 526 u. 942. 126 Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 61; Götting, Festgabe Schricker, 53, 71. 127 Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 61. 128 Vgl. z.B. Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 61; Fromm/Nordemann-Hertin, Vor § 31 UrhG Rn. 10, 23; Möhring/Nicolini-Spautz, § 31 UrhG Rn. 14; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 135.

538

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

lung bedeutet die eingeschränkte Geltung des Abstraktionsprinzips im Urheberrecht insbesondere, daß zwar – ebenso wie bei den anderen erörterten Rechtsgeschäftstypen – in erster Linie auf das Verpflichtungsgeschäft abgestellt wird, daß jedoch durch die enge Verbindung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft auch das letztere an manchen Stellen mit zu berücksichtigen sein wird. Da hier als Grundkonstellation mit dem stärksten Fördereffekt nur das unmittelbare Verhältnis zwischen (einzelnem) Urheber und Nutzer untersucht wird, bleiben Verträge zur Einräumung von Wahrnehmungsrechten ebenso außer Betracht wie Folgeübertragungen von Nutzungsrechten (Nutzungsverträge zweiter Stufe/urheberrechtliche Lizenzverträge129). Auch die Besonderheiten beim Erbringen urheberrechtlich geschützter Leistungen im Rahmen von Arbeitsoder Dienstverhältnissen (§ 43 UrhG) sowie die dem Urheberrecht verwandten Schutzrechte (§§ 70 ff. UrhG) werden ausgeklammert. Bei der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte handelt es sich um einen verkehrstypischen Vertrag, der wegen der persönlichkeits- und vermögensrechtlichen Komponenten des Urheberrechts und des daraus folgenden konstitutiven Charakters der Rechtseinräumung130 als Vertrag sui generis anzusehen ist. Hauptleistungen der Vertragspartner sind die Einräumung von Nutzungsrechten durch den Urheber und eine Entgeltzahlung des Nutzenden; hinzu kommt eine Reihe von Nebenpflichten, die insbesondere vom Charakter der jeweils eingeräumten Nutzungsrechte abhängen. Im folgenden werden die Hauptpflichten sowie die im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke wichtigsten Nebenpflichten kurz dargestellt und anschließend die Folgen von Pflichtverletzungen, Möglichkeiten der Vertragsbeendigung sowie Konsequenzen für die Rechtsgestaltung erörtert. a) Pflichten der Beteiligten Bei der Analyse der Pflichten der Beteiligten sind kartellrechtliche Einschränkungen der Privatautonomie zu berücksichtigen. In Betracht kommen vor allem §§ 1 ff. GWB sowie Art. 81 EG. Die Grundsätze der Beurteilung nach §§ 1 ff. GWB und Art. 81 EG sind insoweit einheitlich und werden im folgenden zusammen erörtert: Die Unterschiede hinsichtlich der territorialen Reichweite der Wettbewerbsbeschränkung sowie in bezug auf Mittelstandskartelle (§ 3 GWB) spielen für die hier anzustellenden allgemeinen Erwägungen keine Rolle, weil sie einzelfallbezogen und nicht spezifisch für die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte sind. Eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des 129 Zur Terminologie insb. Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 21; Dietz, Festgabe Schricker, 1, 27; Götting, Festgabe Schricker, 53, 54. 130 Dazu insb. Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 19, 43, § 31 UrhG Rn. 1a; Möhring/ Nicolini-Spautz, § 31 UrhG Rn. 1; Wandtke/Bullinger-Wandtke/Grunert, Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 21; Götting, Festgabe Schricker, 53, 66; zum Meinungsstand umfassend Federle, Der Schutz der Werkintegrität gegenüber dem vertraglich Nutzungsberechtigten im deutschen und US-amerikanischen Recht, S. 76 ff.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

539

Wettbewerbs i.S.d. §§ 1 ff. GWB bzw. i.S.d. Art. 81 I EG durch die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte kommt wegen der Sonderstellung der Immaterialgüterrechte im Kartellrecht131 nur in Betracht, wenn es sich um Beschränkungen handelt, die nicht den spezifischen Gegenstand des Urheberrechts betreffen132. In derartigen Fällen kommt eine Freistellung nach § 2 II GWB bzw. Art. 81 III EG i.V.m. der Verordnung 77/2004/EG der Kommission vom 27.4.2004 zur Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen)133 nur in engem Umfang in Betracht: Die Verordnung ist auf Verträge, deren Hauptgegenstand die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte ist, unmittelbar nur anwendbar, wenn es um Softwareurheberrechte geht (Art. 1 I lit. b der Verordnung). Die Kommission spricht sich für eine analoge Anwendung auf Vervielfältigungs- und Verbreitungslizenzen aus134; dies ist jedoch nicht unumstritten135. Insgesamt dürfte der Schwerpunkt der kartellrechtlichen Beurteilung daher auf § 1 GWB bzw. Art. 81 I EG liegen. (1) Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte Hauptpflicht des Urhebers beim urheberrechtlichen Nutzungsvertrag, in den hier zugrundegelegten Konstellationen also Hauptpflicht des Geförderten, ist die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte (vgl. für den Verlagsvertrag § 8 VerlG und die Ausnahme hierzu in § 39 VerlG). Zu denken ist im Zusammenhang mit der Förderung überindividueller Zwecke beispielsweise an die Einräumung von Vervielfältigungs- oder Verbreitungsrechten an Kunstwerken oder literarischen Werken, die Einräumung eines Ausstellungsrechts an Werken der bildenden Kunst136, an Vortrags-, Aufführungs-, Vorführungs- und Senderechte für Sprachwerke sowie an das Recht zur Wiedergabe eines Werks mittels Bild- oder Tonträgern. Die Bandbreite denkbarer Nutzungsrechte ist beachtlich. 131

Siehe dazu nur Frankfurter Kommentar-Werner, EG Art. 81 Abs. 1, 3, Fallgruppen IV. Gewerbliche Schutzrechte, Rn. 5 ff., 40 ff.; MünchKommWettbR-Röhling, Einl. GVO Nr. 772/2004 Rn. 4 f., 12; Immenga/Mestmäcker-Fuchs, Bd. II/1, TT-VO Rn. 1 ff.; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 204; Bunte-Jestaedt, Art. 81 EG Rn. 249 ff., alle m.w.N. 132 Dazu insb. EuGH, Slg. 1981, 147 Rn. 13 – Musik-Vertrieb membran/GEMA; Slg. 1998, I5171 Rn. 3 ff. – FDV; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 217; Bunte-Jestaedt, Art. 81 EG Rn. 278. 133 ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11. Diese Verordnung ist gegenüber der Verordnung 2790/1999/EG über die Anwendung von Art. 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vom 22. Dezember 1999 (ABl. EG Nr. L 336 vom 29.12.1999, S. 21) vorrangig, vgl. Art. 2 V der Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarungen. 134 Ziffer 51 der Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 EG-Vertrag auf TechnologietransferVereinbarungen, ABl. EU Nr. C 101 vom 27.4.2004, S. 2. 135 Siehe insb. J. B. Nordemann, GRUR 2007, 203, 205; Loewenheim/Meessen/RiesenkampffJ. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 216; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-von Falck/Schmaltz, GVO-Technologie Art. 1 Rn. 14. 136 Zum Ausstellungsvertrag als eigenständigem Vertragstypus unten § 8 IV. 2.

540

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Die Einräumung von Nutzungsrechten ist grundsätzlich formlos möglich; Verpflichtungsgeschäfte über künftige Werke, welche nicht näher oder nur der Gattung nach bestimmt sind, bedürfen nach § 40 UrhG allerdings der Schriftform, und der schuldrechtliche Verlagsvertrag wird nach § 9 I VerlG erst mit Ablieferung des Werks an den Verleger wirksam. Weiterhin könnte bei der unentgeltlichen Einräumung von Nutzungsrechten137 das Formerfordernis des § 518 BGB zu beachten sein, wenn solche Rechte dauerhaft und umfassend eingeräumt werden, das Rechtsgeschäft also einer Schenkung ähnelt. Allerdings wird hier die Übertragung des Nutzungsrechts regelmäßig gleichzeitig mit Abschluß des schuldrechtlichen Vertrags vollzogen, so daß dieser auch bei Fehlen einer notariellen Beurkundung nach § 518 II BGB wirksam wird. Art und Umfang der eingeräumten Rechte richten sich in erster Linie nach der vertraglichen Vereinbarung der Beteiligten, ansonsten nach dem Vertragszweck, § 31 V UrhG. Räumliche, zeitliche und inhaltliche Beschränkungen des Nutzungsrechts sind möglich; inhaltliche Beschränkungen dürfen sich jedoch nur auf konkrete Verwendungsformen beziehen, die nach der Verkehrsauffassung hinreichend klar abgrenzbar sowie technisch und wirtschaftlich eigenständig sind138. Die Einräumung von Nutzungsrechten für noch nicht bekannte Nutzungsarten bzw. eine Verpflichtung hierzu war nach der bisherigen Fassung des § 31 IV UrhG a.F. nicht möglich. Seit 1.1.2008 sind derartige Vereinbarungen zulässig, wenn sie schriftlich erfolgen, § 31a I 1 UrhG n.F.139; der Urheber hat nach § 31a I 3 UrhG n.F. ein Widerrufsrecht. Sofern keine ausdrückliche Vereinbarung über Art und Umfang der eingeräumten Rechte getroffen wurde, ist nach § 31 V UrhG in Verbindung mit der über diese Teilkodifizierung hinausgehenden140 Zweckübertragungsregel zugunsten des Urhebers davon auszugehen, daß »das Urheberrecht gleichsam die Tendenz hat, soweit wie möglich beim Urheber zurückzubleiben«141, also Nutzungsrechte nur insoweit eingeräumt werden, wie sie zur Erfüllung des Vertragszwecks erforderlich sind142. Es können einfache oder 137

Dazu näher unten § 8 III. 1. a (2). Z.B. BGHZ 95, 274, 283 – GEMA-Vermutung I; Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 52 m.w.N.; Fromm/Nordemann-Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 6; Wandtke/Bullinger-Wandtke/ Grunert, Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 25, § 31 UrhG Rn. 5, 14 ff.; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 569; Götting, Festgabe Schricker, 53, 69; vgl. auch Marshall, Festschrift Reichardt, 125, 129 ff. 139 Die Ausnahme vom Schriftformerfordernis für diejenigen Fälle, in denen der Urheber unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht für jedermann einräumt (§ 31a I 2 UrhG), dürfte in den hier untersuchten Konstellationen regelmäßig nicht eingreifen, da allenfalls eine teilweise unentgeltliche Einräumung von Nutzungsrechten an den Förderer, nicht aber an jedermann gegeben sein wird. 140 Dazu z.B. Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 93; Mestmäcker/Schulze-Scholz, § 31 UrhG Rn. 102 ff. 141 E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, § 84 IV. (S. 365). 142 Vgl. insb. Schricker-Schricker, § 31 UrhG Rn. 39 ff.; Fromm/Nordemann-Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 31 ff.; Möhring/Nicolini-Spautz, § 31 UrhG Rn. 47; Wandtke/Bullinger-Wandtke/ Grunert, § 31 UrhG Rn. 70 (»Zweckeinräumungsregel«); Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 143; Merkel, Möglichkeiten und Grenzen einer Anwendung der Zweckübertragungstheorie im Erfinder-, Patent- und Gebrauchsmusterrecht, S. 8 f.; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 573; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, S. 26. 138

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

541

ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt werden. Beim einfachen Nutzungsrecht (§ 31 II UrhG) kann der Rechtsinhaber das urheberrechtlich geschützte Werk auf die erlaubte Art nutzen, und dieses Nutzungsrecht bleibt auch gegenüber später eingeräumten Nutzungsrechten wirksam (§ 33 S. 1 UrhG, Sukzessionsschutz); die Einräumung weiterer Nutzungsrechte ist jedoch möglich. Dagegen hat das ausschließliche Nutzungsrecht (§ 31 III UrhG), welches die vertraglich vereinbarte Nutzung des Urheberrechts sowie die Einräumung von Nutzungsrechten an weitere Personen mit Zustimmung des Urhebers (§ 35 UrhG) zuläßt, gegenständlichen Charakter im Verhältnis zu späteren Nutzern (vgl. § 31 III 1 UrhG); der Sukzessionsschutz nach § 33 UrhG gilt in gleicher Weise wie beim einfachen Nutzungsrecht. Auch der Urheber wird im Verhältnis zum ausschließlich Nutzungsberechtigten regelmäßig von der Nutzung des Urheberrechts ausgeschlossen; es kann jedoch Abweichendes vereinbart werden (§ 31 III 2 UrhG, sogenannte »eingeschränkte Ausschließlichkeit«). Zeitliche und quantitative Beschränkungen im Zusammenhang mit der Rechtseinräumung dürften kartellrechtlich häufig unbedenklich sein143; hingegen ist die Beurteilung räumlicher und inhaltlicher Beschränkungen unklar und umstritten144. Bei Erreichen der kartellrechtlich relevanten Spürbarkeitsschwelle ist daher schon wegen der in diesem Bereich bestehenden Rechtsunsicherheit bei der Vertragsgestaltung Vorsicht geboten. Insgesamt bleibt den Beteiligten aber ein relativ weiter Spielraum bei der Bestimmung von Art und Umfang der Hauptleistungspflicht des Geförderten. Die ohnehin nur selten praktisch relevante145 Streitfrage, ob es sich beim einfachen Nutzungsrecht um ein rein schuldrechtliches146 oder – vor allem unter Berufung auf den Sukzessionsschutz nach § 33 S. 1 UrhG – in Parallele zum ausschließlichen Nutzungsrecht um ein gegenständliches Recht handelt147, spielt im Zusammenhang mit der Förderung überindividueller Zwecke keine gesonderte Rolle und braucht daher hier nicht entschieden zu werden148.

143 Siehe insb. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 218 f.; dens., GRUR 2007, 203, 206 f. m.w.N. 144 Siehe nur Bunte-Jestaedt, Art. 81 EG Rn. 282 f. m.w.N.; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 220; dens., GRUR 2007, 203, 207 f. m.w.N. 145 Dazu Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 49; Fromm/Nordemann-Hertin, §§ 31/ 32 UrhG Rn. 2; Möhring/Nicolini-Spautz, § 31 UrhG Rn. 39. 146 So z.B. Fromm/Nordemann-Hertin, §§ 31/32 UrhG Rn. 2; Möhring/Nicolini-Spautz, § 31 UrhG Rn. 39; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 277; Kraßer, GRUR Int. 1973, 230, 235; Götting, Festgabe Schricker, 53, 68. 147 So z.B. Schricker-Schricker, Vor §§ 28 ff. UrhG Rn. 49, § 31 UrhG Rn. 6; Wandtke/Bullinger-Wandtke/Grunert, § 31 UrhG Rn. 31 f.; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 226; Fischer/Reich, Urhebervertragsrecht, Kap. 1 Rn. 10. 148 Nach der Schuldrechtsmodernisierung ist allerdings zu bedenken, daß nach dem Wegfall des § 306 BGB a.F. die Annahme eines rein obligatorischen Vertrags keine wesentlichen Vorteile mehr bringt.

542

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

(2) Vergütung Nach § 32 I 1 UrhG hat der Urheber einen Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Art und Höhe der Gegenleistung für die Einräumung von Nutzungsrechten richten sich in erster Linie nach der Parteivereinbarung. Durch das Gesetz zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern149 wurden allerdings detaillierte zusätzliche Vergütungsregelungen geschaffen, um die in diesem Bereich angenommene Störung der Vertragsparität zwischen Urhebern und Nutzern150 auszugleichen und so dem urheberrechtlichen Beteiligungsgrundsatz (vgl. jetzt insb. § 11 S. 2 UrhG) hinreichend Rechnung zu tragen. Bei den neu eingeführten Normen handelt es sich um eine gesetzgeberische Maßnahme zur institutionellen Absicherung eines Mindestmaßes an Vertragsgerechtigkeit für spezifisch urheberrechtliche Situationen, in denen die Vertragsgerechtigkeit als allein durch die Parteivereinbarung nicht hinreichend gewährleistet angesehen wird151. Fehlt eine Vereinbarung über die Vergütung, hat der Geförderte nach § 32 I 2 UrhG Anspruch auf die angemessene Vergütung (für den Verlagsvertrag findet sich eine in Teilen ähnliche Regelung in § 22 VerlG). Die Angemessenheit bestimmt sich in erster Linie nach gemeinsamen Vergütungsregeln i.S.d. § 36 UrhG, ansonsten danach, was im kommerziellen Bereich als Vergütung für die konkret in Frage stehende Nutzung üblich und redlicherweise zu leisten ist, § 32 II 2 UrhG152. Bleibt das von den Beteiligten vereinbarte Entgelt hinter der angemessenen Vergütung zurück, kann der Urheber nach § 32 I 3 UrhG vom Nutzenden Einwilligung in eine Änderung des Vertrags verlangen, durch welche ihm die angemessene Vergütung gewährt wird, sofern die Vergütung für die Nutzung seiner

149

BGBl. 2002/I, S. 1155. Dazu schon E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, § 91 I. 2. (S. 386); Dietz, Festgabe Schrikker, 1, 10; Götting, Festgabe Schricker, 53, 59; Nordemann, GRUR 1991, 1, 2; weiterhin insb. Däubler-Gmelin, ZUM 1999, 265, 269; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, Stand: 17.8.2000 (Professorenentwurf), abgedruckt z.B. bei Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, S. 163 ff., 169, 171, 172 ff.; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 1.6.2001 (Regierungsentwurf), BT-Drs. 14/6433, S. 1 f., 7, 9 f.; BT-Drs. 14/7564, S. 1; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 23.1.2002, BT-Drs. 14/8058, S. 2; Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, S. 56 u. § 32 Rn. 1; v. Olenhusen, ZUM 2000, 736, 737; Stickelbrock, GRUR 2001, 1087; Dietz, AfP 2001, 261, 263; Erdmann, GRUR 2002, 923, 924; Schricker, GRUR 2002, 737; Jacobs, NJW 2002, 1905, 1906; Chr. Berger, GRUR 2003, 675, 676; D. Berger, ZUM 2003, 521, 522; Dreier/Schulze-Schulze, § 32 UrhG Rn. 1; differenzierend Flechsig, ZUM 2000, 484, 486; kritisch Gounalakis, in: Urhebervertragsrecht, 11, 100 ff. 151 Zur Prozeduralisierung des Verwertungsrechts insb. Brinkmann, Urheberschutz und wirtschaftliche Verwertung, S. 64 ff. 152 Dazu im einzelnen – auch zu absehbaren Problemen der Angemessenheitsbestimmung – Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 114 ff.; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 165 ff.; Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, § 32 Rn. 11 ff.; Dreier/Schulze-Schulze, § 32 UrhG Rn. 43 ff.; Schricker GRUR 2002, 737 ff.; Schack, GRUR 2002, 853, 855; Erdmann, GRUR 2002, 923, 925 ff.; Jacobs, NJW 2002, 1905, 1907; D. Berger, ZUM 2003, 521, 522 ff. 150

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

543

Werke nicht tarifvertraglich bestimmt ist (§ 32 IV UrhG). Zusätzlich153 besteht nach § 32a UrhG die Möglichkeit eines Anspruchs des Geförderten auf Vertragsänderung, durch die ihm eine angemessene Beteiligung gewährt wird, wenn sich aus einer nachträglichen Steigerung des Marktwerts des Werks ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks und der vereinbarten Gegenleistung ergibt154. Diese Regelungen über die Vergütung für die Einräumung von Nutzungsrechten sind im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke vor allem dann von Bedeutung, wenn ein geringeres als das angemessene oder überhaupt kein Nutzungsentgelt vereinbart wird. Eine derartige Abrede kann aus mehreren Gründen sinnvoll sein: Denkbar ist sie zum einen bei Werken, die sonst möglicherweise überhaupt nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden könnten, weil sie im Zeitpunkt der Einräumung der Nutzungsrechte lediglich einen »Liebhaberwert« besitzen, weiterhin in denjenigen Fällen, in denen dem Urheber in erster Linie an der Verbreitung seines Werks (durch entsprechende Nutzung) gelegen ist, er diese aber nicht selbst vornehmen kann oder will und er selbst auch keinen Profit erzielen will155 (z.B. bei einer rein idealistischen Einstellung des Urhebers oder wenn urheberrechtlich geschützte Leistungen im Rahmen einer gemeinnützigen Tätigkeit erbracht werden und eine Gewinnerzielung nachteilige steuerrechtliche Konsequenzen nach sich zöge). Zu berücksichtigen ist allerdings, daß die Vergütung für eine Nutzungsrechtseinräumung nicht in einer Geldzahlung bestehen muß, sondern daß auch andere Leistungen des Nutzenden in Betracht kommen156, beispielsweise die Überlassung von Freiexemplaren oder von Abzügen zum Vorzugspreis beim Verlagsvertrag (§§ 25, 26 VerlG). Zudem wird vertreten, daß in denjenigen Fällen, in denen keine Vereinbarung über eine Vergütung getroffen wurde, die Überlassung des Werks den Umständen nach aber nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (was im Zweifel der Urheber zu

153 Zur freien Konkurrenz zwischen § 32 und § 32a UrhG wegen der eigenständigen Anwendungsbereiche beider Vorschriften insb. Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 320 f.; Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 64; ders., GRUR 2003, 675, 676; Wandtke/BullingerWandtke/Grunert, § 32 UrhG Rn. 47, § 32a UrhG Rn. 33; Dreier/Schulze-Schulze, § 32a UrhG Rn. 7; Erdmann, GRUR 2002, 923, 927; U. Schmidt, ZUM 2002, 781, 786. 154 Die Qualifikation dieses Anspruchs ist nach der Reform des Urhebervertragsrechts umstritten. Teilweise wird er als Inhaltskontrolle für Einzelverträge (so z.B. Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 283; Schack, GRUR 2002, 853, 856; U. Schmidt, ZUM 2002, 781, 786; Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 613 [»Korrekturanspruch«]), teilweise als Anwendungsfall der Lehre vom Fortfall der Geschäftsgrundlage (Dreier/Schulze-Schulze, § 32a Rn. 3), vereinzelt als bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch angesehen (z.B. Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 255; ders., GRUR 2003, 675, 677). Richtig erscheint eine differenzierende Einordnung von § 32a I UrhG als Sonderregelung einer Störung der Geschäftsgrundlage und von § 32a II UrhG als gesetzlichem Anspruch, der bei seinen Voraussetzungen an einen Vertrag anknüpft (näher Schaub, ZUM 2005, 212, 218 ff.). 155 Dazu insb. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, § 32 Rn. 34; Dreier/SchulzeSchulze, § 32 UrhG Rn. 61. 156 Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 142.

544

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

beweisen hat), in Analogie zu §§ 612 I, 632 I BGB, 22 I 2 VerlG von einer stillschweigenden Vergütungsvereinbarung auszugehen sei157. Daher empfiehlt sich für diejenigen Fälle, in denen Nutzungsrechte ganz oder teilweise unentgeltlich eingeräumt werden sollen, eine ausdrückliche (und zu Beweiszwecken möglichst auch schriftliche) vertragliche Regelung. Zunächst stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Einräumung von Nutzungsrechten überhaupt unentgeltlich oder für eine geringere als die angemessene Vergütung (und damit – wenn die Parteien sich über die Abweichung von der angemessenen Vergütung im klaren sind – nach dem subjektiven Entgeltlichkeitsbegriff158 teilweise unentgeltlich) erfolgen kann. Gegen Unentgeltlichkeit scheint auf den ersten Blick der mit der Reform angestrebte stärkere Schutz des Urhebers gegenüber Nutzern bzw. Verwertern seines Werks zu sprechen. Die Schutzbedürftigkeit des Urhebers muß jedoch gegen die Privatautonomie der Beteiligten als wesentlichen Grundsatz des Vertragsrechts159 – hier in der Ausprägung der Vertragsgestaltungsfreiheit – abgewogen werden. Da die Möglichkeit des Abschlusses unentgeltlicher Geschäfte zum Grundbestand des Vertragsrechts gehört, sollte jedenfalls ein individualvertraglicher (ganzer oder teilweiser) Verzicht des Urhebers auf eine Vergütung für die Einräumung von Nutzungsrechten zulässig bleiben160. Dafür spricht auch die Entstehungsgeschichte des § 32 UrhG: Von dem ursprünglich vorgesehenen gesetzlichen Vergütungsanspruch des Urhebers wurde schließlich wieder Abstand genommen, was im Sinne einer Stärkung der Privatautonomie der Beteiligten verstanden werden kann. Auch durch § 32 III UrhG wird die Möglichkeit einer derartigen Vereinbarung nicht ausgeschlossen. Das ergibt sich für die Einräumung einfacher Nutzungsrechte ausdrücklich aus § 32 III 3 UrhG. Da diese Regelung (die sogenannte »Linux-Klausel«, die vor allem im Hinblick auf Open Source-Software in das Gesetz eingefügt worden war161) ein – im Rahmen der jetzigen Regelung genaugenommen überflüssiges – Überbleibsel aus früheren Entwürfen für eine Reform des Urhebervertragsrechts ist162, kann aus ihr auch nicht im Umkehrschluß gefolgert werden, daß im übrigen eine verbilligte oder schenkweise Einräumung von

157

Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 141; Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 54. 158 Dazu oben § 6 IV. 159 Dazu bereits oben § 3 III. 1. a. 160 A.A. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, § 32 Rn. 4 f., dessen Beispiele (Rn. 5) allerdings formularvertragliche Gestaltungen betreffen, sowie D. Berger, ZUM 2003, 521, 529. 161 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 1.6.2001 (Regierungsentwurf), BT-Drs. 14/6433, S. 15; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 23.1.2002, BT-Drs. 14/ 8058, S. 45; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 197; Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 56; Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, § 32 Rn. 42; Wandtke/BullingerWandtke/Grunert, § 32 UrhG Rn. 45; Mestmäcker/Schulze-Lindner, § 32 UrhG Rn. 18; Dietz, AfP 2001, 261, 263; Erdmann, GRUR 2002, 923, 927; U. Schmidt, ZUM 2002, 781, 784. 162 Dazu insb. Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 195 ff.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

545

Nutzungsrechten unzulässig sei163. Zudem wurde eine entsprechende Regelung in § 32a III 3 UrhG eingefügt. Auch § 32 III 1 UrhG, wonach die Regelungen über die angemessene Vergütung zugunsten des Urhebers halbzwingend ausgestaltet sind, und § 32 III 2 UrhG, der Umgehungskonstruktionen für unzulässig erklärt, schließen ausdrückliche Vereinbarungen, wonach für die Einräumung von Nutzungsrechten im Einzelfall keine oder nur eine gegenüber der angemessenen reduzierte Vergütung zu leisten ist, nicht aus164. Problematisch bleibt allerdings, daß der Urheber zumindest in den von § 32 III 3 UrhG nicht erfaßten Fällen, also bei Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte oder bei Vereinbarung lediglich teilweiser Unentgeltlichkeit, trotzdem einen Anspruch auf Vertragsänderung in Richtung einer angemessenen Vergütung nach § 32 I 3 UrhG geltend machen und sich der Nutzende dann nach § 32 III 1 UrhG nicht auf die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit berufen kann. Dabei ist zwischen zwei Fallgruppen zu differenzieren: Soweit es um Werke geht, die im Zeitpunkt der Einräumung der Nutzungsrechte keinen oder nur einen geringen Marktwert haben (»Liebhaberstücke«), ist die Vereinbarung keiner oder nur einer sehr geringen Vergütung regelmäßig nicht unangemessen, weil die Angemessenheit nach den kommerziellen165 Nutzungsmöglichkeiten im Zeitpunkt des Abschlusses des Nutzungsvertrags166 zu beurteilen ist, die eben nur zu einem sehr geringen oder gar keinem Marktwert der Leistung führen. Hier kommt ein Anspruch aus § 32 I 3 UrhG von vornherein nicht in Betracht. Denkbar ist allenfalls, daß sich aus einer nachträglichen Steigerung des Marktwerts des Werks ein auffälliges Mißverhältnis zwi163 A.A. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, § 32 Rn. 42, der § 32 III 3 UrhG als Sonderregelung für frei widerrufliche bzw. aus wichtigem Grund kündbare Verträge ansieht, die außerhalb des Schutzzwecks des § 32 UrhG liegen sollen. 164 Vgl. insb. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 23.1.2002, BT-Drs. 14/8058, S. 44 f.; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 140, 198 ff.; Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 54 ff.; Wandtke/Bullinger-Wandtke/Grunert, § 32 UrhG Rn. 10; Dreier/Schulze-Schulze, § 32 UrhG Rn. 61; Grzesick, AfP 2002, 383, 387. – Häufig wird auch auf den Druckkostenzuschuß als Beispiel für das »Gegenteil« einer Vergütung hingewiesen, vgl. z.B. Schack, ZUM 2001, 453, 458; dens., GRUR 2002, 853, 855; ähnlich Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, Stand: 17.8.2000 (Professorenentwurf), abgedruckt z.B. bei Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, S. 182; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 1.6.2001 (Regierungsentwurf), BT-Drs. 14/6433, S. 15; Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 89. – Enger dagegen Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, § 32 Rn. 34 sowie – ihm folgend – Mestmäcker/Schulze-Lindner, § 32 UrhG Rn. 31, die eine solche Vereinbarung nur für zulässig erachten, wenn – ausnahmsweise – die Unentgeltlichkeit des Geschäfts der allgemeinen Üblichkeit und Redlichkeit entspricht. Diese Ansicht führt jedoch zu einer in dieser Stärke kaum zu rechtfertigenden Einschränkung der Privatautonomie der Beteiligten, die – wie dargelegt – auch unter Berücksichtigung der Änderung vom gesetzlichen zum vertraglichen Vergütungsanspruch während des Gesetzgebungsverfahrens nicht angebracht erscheint. 165 Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 147. 166 Dazu z.B. Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 30, 320; Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 141 ff; Dreier/Schulze-Schulze, § 32 UrhG Rn. 44; teilweise a.A. Wandtke/ Bullinger-Wandtke/Grunert, § 32 UrhG Rn. 41 ff. (»eingeschränkte ex-ante-Betrachtung« zur Vermeidung von Schutzlücken).

546

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

schen Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks und der vereinbarten Gegenleistung ergibt, welches einen Anspruch des Geförderten auf Vertragsänderung, durch die ihm eine (weitere) angemessene Beteiligung gewährt wird, nach § 32a I UrhG auslöst. Dagegen werfen diejenigen Fälle, in denen sich der Urheber aus freien Stücken auf die Vereinbarung einer niedrigeren als der angemessenen Vergütung eingelassen hat, sowohl im Hinblick auf § 32 UrhG als auch bei § 32a UrhG Probleme auf, sofern man – wie oben begründet – die Vereinbarung einer Reduzierung oder eines Verzichts auf die Vergütung überhaupt als zulässig ansieht167. Lag eine privatautonome Vereinbarung über die Unentgeltlichkeit bzw. Entgeltreduzierung vor, stellt sich die nachträgliche Geltendmachung eines Anspruchs auf Vertragsänderung durch den Urheber nach § 32 I 3 UrhG möglicherweise als venire contra factum proprium, also als Fall der unzulässigen Rechtsausübung i.S.d. § 242 BGB dar168, und eine Berufung auf diese Grundregel des Privatrechts ist dem Nutzenden nicht von vornherein durch § 32 III UrhG untersagt. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß bereits § 32 UrhG Situationen gestörter Vertragsparität erfassen sollte169. Eine unzulässige Rechtsausübung kann daher nur angenommen werden, wenn der Urheber die Entgeltvereinbarung aus freien Stücken und nicht in einer Situation gestörter Vertragsparität getroffen hat. Bei einer Berufung des Nutzenden auf § 242 BGB gegenüber einem Anspruch des Urhebers auf Vertragsänderung muß das Gericht daher eine weitergehende Vertragsüberprüfung vornehmen als bei bloßer Durchsetzung der Angemessenheitsregel in § 32 I UrhG: Es muß zunächst für den konkreten Einzelfall feststellen, ob die Vereinbarung über die (ganze oder teilweise) Unentgeltlichkeit der Nutzungsrechtseinräumung seitens des Urhebers aus freien Stücken oder in einer Situation gestörter Vertragsparität erfolgte. Im ersten Fall steht der Geltendmachung eines Anspruchs des Urhebers auf Vertragsänderung das Verbot unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen. Im zweiten Fall setzt sich hingegen der bei der Reform des Urhebervertragsrechts im Vordergrund stehende Gedanke des Schutzes des Urhebers wegen seiner unterlegenen Verhandlungsposition beim Abschluß von Verträgen über Nutzungsrechte durch und es kommt ein Anspruch des Urhebers gegen den Nutzenden auf Vertragsänderung nach § 32 I 3 UrhG in Betracht170. Die Kompli167

Anders insb. Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, § 32 Rn. 4 f., 7 u. 37: Überhaupt keine Vergütung stelle die äußerst denkbare Steigerungsform einer nicht angemessenen Vergütung dar. Deswegen seien vertragliche Abweichungen von der nach § 32 II UrhG angemessenen Vergütung stets wirkungslos und der Urheber könne auch nicht auf die Geltendmachung der ihm zustehenden Rechte aus § 32 I, II UrhG verzichten. 168 Selbst Nordemann, der die Möglichkeit vertraglicher Abweichung von der angemessenen Vergütung generell ablehnt, will in Einzelfällen (»bei gänzlich unerheblichen Abweichungen«) gegebenenfalls nach § 242 BGB korrigieren (Nordemann, Das neue Urhebervertragsrecht, § 32 Rn. 7). 169 Vgl. insb. Erdmann, GRUR 2002, 923, 925; weiterhin die in Fn. 150 Genannten. 170 Anders (wenn auch allgemein auf unentgeltliche urheberrechtliche Rechtsgeschäfte bezogen) wohl Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 198 (»Die Sorge, Urheber könnten des Anspruchs auf angemessene Vergütung verlustig gehen, wenn ihnen eine unentgeltliche Einräumung von Nutzungsrechten abverlangt würde, ist unberechtigt.«) und 200 (»Für eine Einschränkung des Rechts, Nutzungsrechte durch Schenkung zu gewähren, gibt es keine Rechtfertigung.«).

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

547

ziertheit dieser dogmatischen Konstruktion, die bei einer erst kürzlich eingeführten und vorher lange diskutierten Regelung besonders unerfreulich erscheint, beruht letztlich darauf, daß der Gesetzgeber die Möglichkeit der unentgeltlichen Einräumung von Nutzungsrechten durch sämtliche Entwürfe der Vergütungsregelung hindurch beibehalten, aber der endgültigen Fassung des § 32 UrhG nicht hinreichend angepaßt hat. Insgesamt bleibt jedoch festzuhalten, daß die schließlich Gesetz gewordene Regelung gegenüber früheren Entwürfen, in denen ein gesetzlicher Vergütungsanspruch des Urhebers vorgesehen war171, in höherem Maße die Privatautonomie der Beteiligten wahrt. Auch im Hinblick auf einen Anspruch des Urhebers auf weitere Beteiligung an den Erträgen des Werks nach § 32a I 1 UrhG wirft die Vereinbarung einer ganz oder teilweise unentgeltlichen Nutzung einige Probleme auf. Da der Urheber auf diesen Anspruch im voraus nicht verzichten kann (§ 32a III 1 UrhG), kommt allenfalls eine nachträgliche Unentgeltlichkeitsvereinbarung in Betracht172. Die Entscheidung darüber, ob sich die Unentgeltlichkeit des ursprünglichen Rechtsgeschäfts auch auf die nachträglich erhöhten Erträge der Werknutzung erstrekken soll, liegt also in erster Linie beim Urheber, hier folglich beim Geförderten, und äußert sich letztlich darin, ob er einen Anspruch auf weitere Beteiligung nach § 32a UrhG geltend macht oder nicht. Im Erheben eines Anspruchs nach § 32a UrhG dürfte regelmäßig keine unzulässige Rechtsausübung durch den Geförderten i.S.d. § 242 BGB liegen: Wenn die Ertragssteigerung für den Urheber bei Abschluß des Vertrags über die Einräumung der Nutzungsrechte noch nicht vorhersehbar war, ist sie von seinem Verhalten im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß nicht erfaßt, so daß kein Widerspruch entstehen kann. War die Steigerung aber vorhersehbar, darf die Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Geförderten nach der Reform des »Bestsellerparagraphen« gemäß § 32a I 2 UrhG nicht mehr berücksichtigt werden, denn diese urheberschützende Regelung würde durch eine Anwendung der Grundsätze des venire contra factum proprium ihrer Funktion beraubt. Die sich damit im Hinblick auf § 32a UrhG ergebende Lösung, welche dem Urheber eine erneute Möglichkeit zur Entscheidung über die Unentgeltlichkeit angesichts veränderter Umstände einräumt, ist Konsequenz des mit der Reform des Urhebervertragsrechts angestrebten stärkeren Schutzes des Urhebers. Für den Nutzer dürfte sie regelmäßig keine unerträgliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen, da sie ohnehin nur in Situationen nachträg171 Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern, Stand: 17.8.2000 (Professorenentwurf), abgedruckt z.B. bei Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, S. 163 ff., § 32; Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 1.6.2001 (Regierungsentwurf), BT-Drs. 14/6433, § 32. Kritisch z.B. Hoeren, MMR 2000, 449 f.; Stickelbrock, GRUR 2001, 1087, 1092 ff.; Schack, ZUM 2001, 453, 455, 458 ff.; ders., GRUR 2002, 853, 855; U. Schmidt, ZUM 2002, 781, 783; Gounalakis, in: Urhebervertragsrecht, 11, 23 ff., 38 ff. 172 So auch Wandtke/Bullinger-Wandtke/Grunert, § 32 UrhG Rn. 32; a.A. Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 279 (keine weitere Beteiligung des Urhebers bei unentgeltlicher Einräumung von Nutzungsrechten).

548

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

licher Wertsteigerungen, mit denen in der Regel nicht gerechnet werden konnte, relevant wird. Insgesamt zeigt sich, daß im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke Nutzungsrechte sowohl entgeltlich als auch ganz oder teilweise unentgeltlich eingeräumt werden können, daß jedoch Vereinbarungen über Unentgeltlichkeit einer Reihe von Einschränkungen unterliegen, die einem in §§ 32, 32a UrhG vorausgesetzten strukturellen Ungleichgewicht der Vertragsparteien Rechnung tragen und den Urheber schützen sollen. (3) Weitere Pflichten (a) Ausübungspflicht Im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke kann es von wesentlicher Bedeutung sein, ob der Erwerber der Nutzungsrechte zur Ausübung dieser Rechte nur berechtigt oder nach dem Vertrag mit dem Urheber auch verpflichtet ist. Der hinter dem Abschluß des urheberrechtlichen Nutzungsvertrags stehende überindividuelle Zweck wird insbesondere dann gefördert, wenn die übertragenen Rechte auch ausgeübt werden, beispielsweise das erstellte Kunstwerk der Öffentlichkeit zugänglich gemacht oder ein Theaterstück aufgeführt wird. Insbesondere bei ganz oder teilweise unentgeltlicher Einräumung von Nutzungsrechten wird der Urheber in den hier untersuchten Konstellationen regelmäßig ein Interesse daran haben, daß der Erwerber diese Rechte ausübt. Die Frage der Ausübungspflicht ist damit zugleich eine der Absicherung einer – über die Quersubventionierung neuer Werke beim Urheber durch ein erhaltenes Nutzungsentgelt hinausgehenden – Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen des urheberrechtlichen Nutzungsvertrags. Hier berühren sich persönlichkeitsrechtliche und vermögensrechtliche Interessen des Urhebers besonders stark. Für den Verlagsvertrag ergibt sich eine Verpflichtung des Verlegers zur Verwertung des Werks regelmäßig aus §§ 1, 14 VerlG, für sonstige urheberrechtliche Verträge existiert keine gesetzliche Regelung. § 41 UrhG trägt zwar dem Gedanken Rechnung, daß der Urheber ein schutzwürdiges Interesse daran hat, daß sein Werk bekannt oder wirtschaftlich ausgewertet wird173; der Vorschrift läßt sich aber kein Hinweis auf eine Ausübungspflicht des Erwerbers von Nutzungsrechten entnehmen. Bei ausschließlichen Nutzungsrechten kann eine Ausübungspflicht des Erwerbers daraus abgeleitet werden, daß ihm Befugnisse unter vollständigem Ausschluß des Urhebers eingeräumt werden, da das Werk dann nur durch ihn an die Öffentlichkeit gebracht werden kann. Behält sich dagegen der Urheber bei der Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts selbst eine Nutzung vor (»eingeschränkte Ausschließlichkeit«, § 31 III 2 UrhG), erscheint die Annahme einer Ausübungspflicht des Erwerbers nicht in gleicher

173 Vgl. insb. Schricker-Schricker, § 41 UrhG Rn. 2, 4; Möhring/Nicolini-Spautz, § 41 UrhG Rn. 1; Budde, Das Rückrufsrecht des Urhebers wegen Nichtausübung in der Musik, S. 37 ff., 65.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

549

Weise erforderlich, und beim einfachen Nutzungsrecht fehlt es erst recht an Argumenten für eine Ausübungspflicht. Daher muß eine Pflicht des Erwerbers zur Ausübung des Nutzungsrechts regelmäßig gesondert vereinbart werden174; allenfalls bei der Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts ohne Vorbehalt einer Nutzung durch den Urheber selbst kann bereits die Auslegung des Vertrags zur Annahme einer Ausübungspflicht führen. Die individualvertragliche Festlegung einer Ausübungspflicht empfiehlt sich zudem, weil sonst Inhalt und Grenzen einer solchen Pflicht häufig schwer zu bestimmen sind, vor allem bei Einräumung mehrerer unterschiedlicher Nutzungsrechte an ein- und demselben Werk. Wurde der Vertrag vor allem deswegen geschlossen, weil der Förderer das Werk nutzen und damit einem breiteren Personenkreis zugänglich machen sollte, kann die Nutzung sogar als Teil des Entgelts für die Rechtseinräumung angesehen werden. Die Vereinbarung einer Ausübungspflicht dürfte kartellrechtlich regelmäßig unbedenklich sein, denn sie führt gerade zur Verwertung des Ausschließlichkeitsrechts, also dazu, daß das urheberrechtlich geschützte Werk anderen in bestimmten Formen zugänglich gemacht wird. Sie dürfte auch die Tätigkeit des Förderers im Wettbewerb nicht in unzulässiger Weise beschränken, denn letztlich geht es hier um die Verwertung der eingeräumten Rechte und damit um einen zentralen Gegenstand des Vertrags. (b) Sonstige Pflichten Sonstige Pflichten der Beteiligten eines urheberrechtlichen Nutzungsvertrags175, die auch im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke Bedeutung haben, sind insbesondere Enthaltungspflichten des Urhebers bei Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts ohne Vorbehalt einer Nutzung durch den Urheber (für den Verlagsvertrag vgl. § 2 VerlG), gegebenenfalls die Pflicht des Urhebers zur Übergabe bzw. Übereignung des Werkstücks, die Pflichten des Nutzenden zu Auskunft176 und Rechnungslegung177 (vgl. für den Verlagsvertrag § 24 VerlG) sowie – wegen des regelmäßig langfristigen Charakters des Schuldverhältnisses – Treue- und Schutzpflichten des Beteiligten, unter denen besonders die Beachtung des Urheberpersönlichkeitsrechts durch den Nutzenden eine wichtige Rolle spielt.

174 Fromm/Nordemann-Hertin, Vor § 31 UrhG Rn. 14; Fischer/Reich, Urhebervertragsrecht, Kap. 1 Rn. 76; vgl. auch Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 946 (i.d.R. keine Ausübungspflicht). Die Ablehnung einer generellen Ausübungspflicht entspricht auch der h.M. zum Pachtvertrag (z.B. Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 228; Soergel-Heintzmann, § 581 Rn. 34; Erman-Jendrek, § 581 Rn. 19; Bamberger/Roth-Wagner, § 581 Rn. 21; a.A. MünchKommHarke, § 581 Rn. 12 f.). 175 Dazu allgemein insb. Schricker-Schricker, § 31 UrhG Rn. 15; Fromm/Nordemann-Hertin, Vor § 31 UrhG Rn. 15, 17 ff. 176 Dazu insb. Chr. Berger, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 307. 177 Vgl. insb. Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 191.

550

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen Da die Einräumung von Nutzungsrechten im Urheberrechtsgesetz nur rudimentär geregelt ist (für den Verlagsvertrag finden sich dagegen detailliertere Regelungen in §§ 29 ff. VerlG, die für diesen Vertragstypus vorrangig sind), stellt sich die Frage, nach welchen Grundsätzen Pflichtverletzungen der Beteiligten zu beurteilen sind. Bei Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen hierüber ist danach zu differenzieren, ob die Einräumung von Nutzungsrechten entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt, weiterhin danach, ob sie dauerhaft und ausschließlich angelegt ist oder nicht. Die dauerhafte, ausschließliche und entgeltliche Einräumung von Nutzungsrechten weist eine ähnliche Struktur auf wie der Rechtskauf – auch wenn das Nutzungsrecht als Vertragsgegenstand erst durch den Vertrag selbst entsteht. Trotz der Streichung von § 445 BGB a.F. im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung erscheint in Ergänzung der Parteivereinbarung die entsprechende Anwendung der kaufrechtlichen Vorschriften auf eine derartige Einräumung von Nutzungsrechten wegen der strukturellen Ähnlichkeit mit dem Rechtskauf angemessen, zumal die Vorschrift vor allem deswegen aufgehoben wurde, weil man sie als überflüssig ansah178. Auch wenn bei einem verkehrstypischen Vertrag wie dem hier untersuchten in erster Linie auf die privatautonome Regelung der Beteiligten abzustellen ist, bedeutet die entsprechende Anwendung der §§ 453, 433 ff. BGB zur Ergänzung der Parteivereinbarung einen Gewinn an Rechtssicherheit. Sie ist zudem durch die strukturelle Nähe zum Rechtskauf und die Vergleichbarkeit der Interessenlage gerechtfertigt. Konkret hat dies insbesondere zur Folge, daß sich – bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung der Beteiligten – die Haftung des Urhebers bei Rechtsmängeln nach §§ 437 ff. BGB richtet179 (für den Verlagsvertrag gilt § 31 i.V.m. § 30 VerlG). Schon bisher wurde vielfach angenommen, daß der Urheber für den Bestand des eingeräumten Rechts einzustehen hat180 (für den Verlagsvertrag ergibt sich dies ausdrücklich aus § 8 VerlG). Nach der Schuldrechtsmodernisierung ist die Annahme einer Garantie i.S.d. § 276 I 1 BGB zu erwägen mit der Folge, daß bei Nichtbestehen des übertragenen Rechts regelmäßig Schadensersatzansprüche gegeben sein dürften181. Wurde ein ausschließliches Nutzungsrecht dauerhaft, aber unentgeltlich eingeräumt, sind – bei Fehlen ausdrücklicher Vereinbarungen der Parteien – die Haftungserleichterungen des Schenkungsrechts (§§ 521 ff. BGB) zu beachten, weil der Vertrag dann dem Rechtsgeschäftstypus der Schenkung nähersteht als demjenigen des Kaufvertrags. Bei teilweise unentgeltlicher Übertragung sind die Grundsätze über die ge178 Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, S. 203. 179 Zu Einzelheiten insb. Manz/Ventroni/Schneider, ZUM 2002, 409, 412 ff. 180 Vgl. z.B. Fromm/Nordemann-Hertin, Vor § 31 UrhG Rn. 14; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 944. 181 Vgl. auch Manz/Ventroni/Schneider, ZUM 2002, 409, 413 f.; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 130 f. – Dagegen Fitzner, Festschrift Tilmann, 779, 784.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

551

mischte Schenkung heranzuziehen182, die regelmäßig zu einer Anwendung der kaufrechtlichen Vorschriften (mit Modifikationen vor allem beim Umfang des Schadensersatzes statt der Leistung) führen. Weist ein gesondert mit übertragenes Werkstück einen Sachmangel auf, gelten §§ 437 ff. BGB, wenn der gesamte Vertrag erst nach Fertigstellung des Werks geschlossen wurde, andernfalls (wenn die Herstellung des urheberrechtlich geschützten Werks Vertragsinhalt war) §§ 634 ff. BGB; hier dürften sich wegen der Harmonisierung von kauf- und werkvertraglicher Sachmängelgewährleistung im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung praktisch kaum Differenzen ergeben. Wird ein Nutzungsrecht nur für eine begrenzte Zeit eingeräumt (soll es also nach Zeitablauf an den Urheber zurückfallen) oder handelt es sich um ein einfaches bzw. eingeschränkt ausschließliches Nutzungsrecht, entfernt sich das Rechtsgeschäft deutlich weiter vom gesetzlichen Typus des Kaufvertrags bzw. der Schenkung. Diese zweite verkehrstypische Ausprägung des urheberrechtlichen Nutzungsvertrags steht dem Vertragstypus der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) nahe, wenngleich das Bestehen weiterer Nutzungsrechte anderer Personen (des Urhebers oder Dritter) an demselben Recht mit dem Grundtypus der Rechtspacht nicht vollständig in Einklang zu bringen ist. Da jedoch das Verhältnis des Pächters zu Dritten, auf das es im Zusammenhang mit dem Bestehen weiterer urheberrechtlicher Nutzungsrechte regelmäßig ankommt, ohnehin nicht Gegenstand der Regelung der Rechtspacht ist183, erscheint es wegen der im übrigen vorliegenden strukturellen Parallelen angemessen, im Interesse der Rechtssicherheit hier §§ 581 ff. BGB zur Ergänzung der Parteivereinbarung entsprechend anzuwenden184. Bei Rechtsmängeln des Nutzungsrechts kommt dann gemäß §§ 581 II, 536 I BGB – je nach Art und Schwere des Rechtsmangels – eine Herabsetzung des Nutzungsentgelts bzw. eine Befreiung von der Pflicht zur Zahlung eines solchen Entgelts in Betracht, ohne daß insoweit ein Verschulden des Urhebers erforderlich wäre; auch ein Schadensersatzanspruch bei Nichtbestehen des eingeräumten Rechts ist nach §§ 581 II, 536a I Var. 1 BGB unabhängig von einem Vertretenmüssen des Urhebers. Bei ganz und gar unentgeltlicher Einräumung eines nicht ausschließlichen bzw. zeitlich begrenzten Nutzungsrechts ist die Haftungsmilderung nach § 599 BGB zu beachten, für Schadensersatzansprüche weiterhin § 600 BGB; bei teilweiser Unentgeltlichkeit sind nach den oben für die verbilligte Gebrauchsüberlassung entwickelten Grundsätzen185 die mietrechtlichen Regelungen anzuwenden. Bei Sachmängeln eines im Zusammenhang mit dem Nutzungsrecht überlassenen Gegenstands kommen §§ 536 ff. 182 Dazu – für die umgekehrte Personenkonstellation (Förderer erbringt die vertragscharakteristische Leistung und Geförderter zahlt eine Teilvergütung) – oben § 8 I. 1. c. 183 Eine entsprechende Anwendung des § 566 BGB (über § 581 II BGB) dürfte bereits daran scheitern, daß eine vollständige Veräußerung des Urheberrechts gerade nicht möglich ist. 184 Für eine generelle Einordnung urheberrechtlicher Nutzungsverträge als Rechtspacht Staudinger-Emmerich/Veit, Vorbem zu § 581 Rn. 90; Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 142 ff. 185 Oben § 8 I. 2. c.

552

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

BGB zur Anwendung; nur bei vollständiger Unentgeltlichkeit der Einräumung des Nutzungsrechts sind §§ 599 f. BGB heranzuziehen. Für Störungen des Preis-Leistungs-Verhältnisses gelten bei allen urheberrechtlichen Nutzungsverträgen die bereits erörterten186 Sonderregelungen der §§ 32, 32a UrhG, neben denen nach der Reform des Urhebervertragsrechts kaum noch Raum für einen Rekurs auf die allgemeine Regelung über Störungen der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) bleiben dürfte187. Im Falle der Verletzung einer Ausübungspflicht des Förderers, die als leistungsbezogene Pflicht zu qualifizieren ist, sind regelmäßig §§ 280, 281, 323 BGB anwendbar. Bei Nichtausübung eines ausschließlichen Nutzungsrechts steht dem Geförderten zudem unter den Voraussetzungen des § 41 UrhG ein Rückrufsrecht zu. Dieses setzt zwar voraus, daß die Nichtausübung berechtigte Interessen des Urhebers erheblich verletzt und nicht überwiegend auf Umständen beruht, deren Behebung ihm zuzumuten ist (§ 41 I 1, 2 UrhG). Ein – in den hier zugrundegelegten Fällen stets vorauszusetzendes – Interesse des Urhebers daran, daß sein Werk an die Öffentlichkeit gelangt, dürfte dafür jedoch ausreichen, selbst wenn er ein Nutzungsentgelt erhalten hat188. Bei Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten der Beteiligten gelten die allgemeinen Regeln, insbesondere §§ 282, 324 BGB; insofern ergeben sich im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke keine Besonderheiten. c) Vertragsbeendigung Aus den Besonderheiten des Nutzungsrechts als Vertragsgegenstand folgen eine Reihe urheberrechtlicher Sonderregelungen bei den Möglichkeiten der Vertragsbeendigung. Im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke dürften insbesondere das bereits erwähnte Rückrufsrecht wegen Nichtausübung eines ausschließlichen Nutzungsrechts nach § 41 UrhG sowie das Rückrufsrecht wegen gewandelter Überzeugung nach § 42 UrhG praktisch bedeutsam sein. Ist der Förderer ein Unternehmen, kommen auch die Rückrufsrechte des Urhebers bei Unternehmensveräußerung (§ 34 III 2 UrhG189) oder bei wesentlicher Änderung der Beteiligungsverhältnisse an der Trägergesellschaft des Unternehmens des Inhabers des Nutzungsrechts (§ 34 III 3 UrhG) in Betracht. Beim Verlagsvertrag sind insbesondere die Rücktrittsgründe nach §§ 18, 30, 31, 32, 35 VerlG sowie die Regelung über die ordentliche Vertragsbeendigung in § 29 VerlG zu beachten, zudem kann auch hier § 41 UrhG anwendbar sein190; bei der zeitlich begrenzten Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte kann die in § 584 186

Oben § 8 III. 1. a (2). Vgl. auch Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 322. 188 Vgl. insb. Rehbinder, Urheberrecht, Rn. 586. 189 Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 107, 458, sieht dies als Sonderregelung der Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) an. 190 OLG München WRP 2008, 265. 187

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

553

BGB enthaltene Regelung über die ordentliche Kündigung bei der Rechtspacht zum Zuge kommen. Da die Einräumung von Nutzungsrechten regelmäßig auf längere Zeit erfolgt, ist weiterhin die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschrift über Dauerschuldverhältnisse, § 314 BGB, zu prüfen191. Ob für Verträge, welche nicht den Anforderungen des § 314 BGB entsprechen192, auch nach der Schuldrechtsreform ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund193 angenommen werden kann, erscheint fraglich. Gegen ein solches Recht spricht, daß in § 314 BGB die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund für alle Vertragsarten im Allgemeinen Schuldrecht abschließend festgelegt wurden, dafür jedoch, daß das Urheberrecht häufig als eigenständiges Rechtsgebiet mit speziellen Regeln angesehen wird194, so daß nicht angenommen werden kann, daß es vom Gesetzgeber bei der Schuldrechtsmodernisierung zwangsläufig mit in den Blick genommen wurde. Daher erscheint es sinnvoll, § 314 BGB für das Urheberrecht nicht als abschließende Regelung des Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund zu betrachten, sondern den Beteiligten im Einzelfall auch bei Nichtvorliegen eines Dauerschuldverhältnisses i.S.d. § 314 BGB ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund zu belassen. Daneben steht es den Vertragsparteien frei, auch ein ordentliches Kündigungsrecht zu vereinbaren195. d) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Für die Förderung überindividueller Zwecke durch Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte ergeben sich nur wenige Besonderheiten, die eine über das normalerweise im Urheberrecht ohnehin erforderliche Maß hinausgehende Rechtsgestaltung erfordern. Eine genaue Bezeichnung der eingeräumten Nut191 Dazu insb. Wandtke/Bullinger-Wandtke/Grunert, Vor §§ 31 ff. UrhG Rn. 9 ff.; § 32 UrhG Rn. 52. 192 Oft werden urheberrechtliche Nutzungsverträge pauschal als Dauerschuldverhältnisse angesehen (vgl. nur Shieh, Kündigung aus wichtigem Grund und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Patentlizenz- und Urheberrechtsverträgen, S. 49 ff.; Haas, Das neue Urhebervertragsrecht, Rn. 210 ff.; Erdmann, GRUR 2002, 923, 925). Dabei wird jedoch nicht hinreichend berücksichtigt, daß Nutzungsrechte beispielsweise auch zeitlich befristet und gegen eine einmalige Entgeltzahlung eingeräumt werden können (wie hier differenzierend auch Manz/Ventroni/Schneider, ZUM 2002, 409, 419; Fink, Die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen im Urheberrecht unter besonderer Berücksichtigung des Kündigungsrechts, S. 6 ff.). 193 Zur bisherigen Rechtslage insb. Schricker-Schricker, § 31 UrhG Rn. 20 ff.; Fromm/Nordemann-Hertin, Vor § 31 UrhG Rn. 27 ff.; Möhring/Nicolini-Spautz, § 31 UrhG Rn. 57; Fischer/ Reich, Urhebervertragsrecht, Kap. 1 Rn. 95 ff.; Shieh, Kündigung aus wichtigem Grund und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Patentlizenz- und Urheberrechtsverträgen, S. 169 ff.; Fink, Die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen im Urheberrecht unter besonderer Berücksichtigung des Kündigungsrechts, S. 180 ff. 194 Vgl. zu diesem Grundproblem des Verhältnisses von allgemeinem Zivilrecht und Urheberrecht nur Götting, Festgabe Schricker, 53, 56. 195 Möhring/Nicolini-Spautz, § 31 UrhG Rn. 57; Fink, Die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen im Urheberrecht unter besonderer Berücksichtigung des Kündigungsrechts, S. 63; vgl. auch BGH GRUR 1986, 91, 93 – Preisabstandsklausel.

554

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

zungsrechte ist schon aus urheberrechtlichen Gründen (insbesondere wegen der Zweckübertragungsregel bzw. § 31 V UrhG) erforderlich. Die Förderung überindividueller Zwecke ergibt sich regelmäßig bereits aus dem Abschluß des Nutzungsvertrags als solchem; allerdings erscheint die zusätzliche Vereinbarung einer Ausübungspflicht des Erwerbers der Nutzungsrechte sinnvoll und in manchen Fällen (insbesondere bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften) sogar notwendig. Die Probleme einer ganz oder teilweise unentgeltlichen Einräumung von Nutzungsrechten (die stets ausdrücklich und zu Beweiszwecken auch schriftlich erfolgen sollte) lassen sich wegen des starken Schutzes des Urhebers im Hinblick auf den Erhalt einer angemessenen Vergütung dagegen auch durch Vertragsgestaltung nicht vollständig in den Griff bekommen. Ob und inwieweit hierüber Streitigkeiten entstehen, liegt in vielen Fällen in der Hand des Urhebers, im vorliegenden Zusammenhang also des Geförderten. Er kann – in den durch § 242 BGB gesetzten, weiten Grenzen – auch einige Zeit nach Vertragsschluß (allerdings vor Ablauf der allgemeinen Verjährungsfristen) noch darüber entscheiden, ob er an einer für ihn möglicherweise ungünstigen Vereinbarung festhalten oder sie durch Geltendmachen eines Anspruchs nach § 32 I 3 UrhG oder nach § 32a I 1 UrhG nachträglich zu seinen Gunsten beeinflussen will. In diesem Bereich hat der Gesetzgeber die Privatautonomie der Beteiligten zugunsten des Urhebers so weit eingeschränkt, daß sich die damit für den Erwerber der Nutzungsrechte verbundene Rechtsunsicherheit auch durch weitsichtige Vertragsgestaltung nicht vollständig ausräumen läßt. Auf die Förderung überindividueller Zwecke durch Abschluß eines urheberrechtlichen Nutzungsvertrags dürfte sich dies jedoch kaum negativ auswirken (sofern es nicht den Förderer im Einzelfall dazu bewegt, von einem Vertragsschluß gänzlich Abstand zu nehmen), denn es führt regelmäßig zu einer Besserstellung des Geförderten.

2. Gewerbliche Schutzrechte: Veräußerung und Lizenzerteilung Arbeitsergebnisse des Geförderten, die von gewerblichen Schutzrechten (insbesondere Patent-, Gebrauchsmuster-, Geschmacksmuster- oder Markenschutz) erfaßt werden, können durch Veräußerung oder Lizenzerteilung kommerziell verwertet werden. Da solche gewerblichen Schutzrechte den überindividuellen Zweck, der hinter ihnen steht (z.B. Forschung), regelmäßig nicht in gleicher Intensität verkörpern wie das Urheberrecht und die von diesem abgeleiteten Nutzungsrechte, erfolgt eine Förderung überindividueller Zwecke hier in erster Linie durch entgeltliche Verwertung der Arbeitsergebnisse des Geförderten. In einzelnen Fällen können überindividuelle Zwecke auch durch eine unentgeltliche Veräußerung gewerblicher Schutzrechte oder unentgeltliche Lizenzerteilung gefördert werden, etwa wenn ein Forscher ein von ihm erfundenes, für die Allgemeinheit nützliches Produkt (z.B. ein Medikament) nicht selbst herstellen kann, weil ihm die technischen, personellen oder finanziellen Mittel fehlen, und sich eine andere Person zur Verwertung der Erfindung bereit findet, ohne für den Erwerb der erforderlichen Rechte etwas zu bezahlen. Dann besteht die Förderung eines überindividuellen

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

555

Zwecks (im Beispiel also des Interesses der Allgemeinheit an einem für sie nützlichen Medikament) darin, daß überhaupt eine Verwertung stattfindet196. Hier sollen als für eine Förderung überindividueller Zwecke charakteristische Fälle nur die unmittelbaren Rechtsverhältnisse zwischen dem ursprünglichen Inhaber und dem Ersterwerber des Schutzrechts oder einer Lizenz daran betrachtet und die Verwertung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen ausgeklammert werden. Ebenso soll auf die praktisch nicht seltene Kombination der Überlassung von gewerblichen Schutzrechten und Know-how in einem Vertrag als Variation der hier im Vordergrund stehenden Grundkonstellationen der Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten nicht näher eingegangen werden. Bei der Betrachtung der unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen dem Geförderten als ursprünglichem Inhaber des gewerblichen Schutzrechts und dem Förderer als Erwerber des Schutzrechts oder eines Teils davon ist zwischen der unbeschränkten Übertragung des Rechts (Veräußerung, §§ 15 I PatG, 27 MarkenG, 22 I GebrMG, 29 GeschmMG) und seiner beschränkten Übertragung (Lizenzerteilung, §§ 15 II PatG, 30 MarkenG, 22 II GebrMG, 31 GeschmMG) zu unterscheiden. Im Vordergrund der Darstellung steht – als im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke bedeutsamste Konstellation – die Verwertung von Patenten. Da im materiellen Patentrecht bislang kaum eine europäische oder gar weitergehende Rechtsangleichung gelungen ist, wird die Darstellung auf das deutsche Patentrecht beschränkt und lediglich durch einzelne Hinweise auf das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ) ergänzt. a) Veräußerung Bei der Veräußerung gewerblicher Schutzrechte ist – wie bei der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte – zwar prinzipiell zwischen Verpflichtungsund Verfügungsgeschäft zu trennen197. Auch hier gilt aber das Abstraktionsprinzip nur eingeschränkt, da beide Geschäfte praktisch regelmäßig zusammenfallen und mitunter über § 139 BGB oder durch eine Konstruktion, wonach die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts Bedingung für die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts sein soll, miteinander verbunden werden198. Daher kann im Rah196

Zur Forschungsförderung vgl. auch Kraßer, Patentrecht, Vor §§ 40–42 2 (S. 948): »Dabei sind die konkreten Anlässe und Zwecke der Übertragung von Rechten an Erfindungen und der Vergabe von Benutzungserlaubnissen sehr unterschiedlich. Eine bedeutende Rolle spielen Vertragsbeziehungen, die aus Maßnahmen der Forschungsförderung erwachsen. Der Förderer hat vielfach ein Interesse, über die Verwertung von Erfindungen mitzubestimmen, sei es um ihre tatsächliche Anwendung und zweckmäßige Ausnutzung sicherzustellen, sei es um an deren Ertrag teilzuhaben.« 197 Vgl. nur Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 16; Busse, § 15 PatG Rn. 16; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 26 Rn. 1 (S. 196); Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 56 (zur ausschließlichen Lizenz). 198 Dazu z.B. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 8 m.w.N.; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 26 Rn. 2 (S. 196). – Dagegen will Kraßer, GRUR Int. 1973, 230, 238 sowie Patentrecht, § 41 I 1 (S. 961) das Abstraktionsprinzip jedenfalls auf die vollständige Veräußerung eines Rechts anwenden.

556

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

men der folgenden Erörterung der Verpflichtungsgeschäfte teilweise eine Einbeziehung bestimmter Elemente der zugehörigen Verfügungsgeschäfte erforderlich sein. Das einer Veräußerung gewerblicher Schutzrechte zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft ist ein verkehrstypischer Vertrag, welcher dem Rechtskauf nahesteht. Gewerbliche Schutzrechte sind in weit geringerem Maße als das Urheberrecht mit der Persönlichkeit des ursprünglichen Rechtsinhabers verknüpft und können daher als solche übertragen werden. Zumindest das nicht vollständig übertragbare Erfinderpersönlichkeitsrecht199 verbleibt aber beim ursprünglichen Inhaber des Schutzrechts. Trotzdem steht das Rechtsgeschäft bei einer auf Dauer angelegten Übertragung dem Rechtskauf strukturell so nahe, daß in Ergänzung der Parteivereinbarung eine Anwendung der §§ 453, 433 ff. BGB angemessen erscheint200. Das Verfügungsgeschäft erfolgt als formloser Abtretungsvertrag, §§ 413, 398 ff. BGB, für dessen Wirksamkeit eine Umschreibung im zugehörigen Register regelmäßig nicht erforderlich ist201; diese hat in erster Linie Legitimationswirkung im Verletzungsverfahren (vgl. nur § 30 III 3 PatG). (1) Pflichten der Beteiligten Bei der Erörterung der Pflichten der Beteiligten im Rahmen der Veräußerung gewerblicher Schutzrechte sind wiederum die Einschränkungen der Privatautonomie durch deutsches bzw. europäisches Kartellrecht im Blick zu behalten. Bei Beschränkungen, die den Veräußerer des Patents betreffen, kann im Einzelfall § 1 GWB oder Art. 81 EG zu prüfen sein. Diese Vorschriften dürften jedoch bei den hier zugrundegelegten Sachverhaltskonstellationen nur selten einschlägig sein; es wird sich dabei regelmäßig um Beschränkungen der Ausgestaltung einzelner Pflichten des Veräußerers handeln, so daß dieser Aspekt hier nicht weiter verfolgt wird. Sofern Beschränkungen in Frage stehen, die den Erwerber des Schutzrechts angehen, sind hingegen § 1 GWB bzw. Art. 81 I EG zu beachten. § 1 GWB kommt bei Veräußerungen gewerblicher Schutzrechte in Betracht, die sich nicht spürbar auf den zwischenstaatlichen Handel auswirken; Art. 81 EG kann ein-

199 Vgl. insb. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 4; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 25 Rn. 7 (S. 191) (beschränkte Übertragbarkeit); Merkel, Möglichkeiten und Grenzen einer Anwendung der Zweckübertragungstheorie im Erfinder-, Patent- und Gebrauchsmusterrecht, S. 92 f. 200 Vgl. dazu auch MünchKomm-Westermann, Vor § 433 Rn. 30; Soergel-Huber, Vor § 433 Rn. 242, § 433 Rn. 59; Kraßer, Patentrecht, § 41 I 2, 4 (S. 962 f.); Baur, ZHR 129 (1967), 1, 9 ff.; Malzer, GRUR 1964, 349; dens., GRUR 1970, 107, 108; Nirk, GRUR 1970, 329, 333 (zum alten Recht); Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 24; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 19; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 165; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 207 ff.; Bamberger/Roth-Faust, § 453 Rn. 2; Fitzner, Festschrift Tilmann, 779 ff. 201 Vgl. z.B. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 5 m.w.N.; Schulte-Kühnen, § 15 PatG, Rn. 17; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 12 Rn. 12; Kraßer, Patentrecht, § 40 II 1 (S. 950); Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 25 Rn. 3 (S. 190) und § 19 Rn. 20 (S. 157).

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

557

greifen, wenn sich die Auswirkungen nicht auf das Gebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft beschränken und geeignet sind, den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen202. Da §§ 1 ff. GWB in den hier relevanten Aspekten durch die Kartellrechtsnovelle 2005 weitgehend an das europäische Kartellrecht angeglichen wurden, gelten insoweit (abgesehen von den Besonderheiten des § 3 GWB, die einzelne, besondere Vertragsgestaltungen betreffen) die gleichen Kriterien, so daß deutsches und europäisches Kartellrecht wiederum gemeinsam erörtert werden können. – § 1 GWB und Art. 81 EG erfassen nicht sämtliche Wettbewerbsbeschränkungen, die durch gewerbliche Schutzrechte ausgelöst werden, denn sonst würden diese Rechte ihrer Funktion weitgehend beraubt, was im Widerspruch zu ihrer grundsätzlichen Anerkennung durch das europäische wie nationale Recht stünde203 (vgl. nur Art. 295 sowie Art. 30 S. 1 EG, Art. 14 GG). Insbesondere Wettbewerbsbeschränkungen, die gleichzeitig den Wettbewerb fördern, vor allem neue Märkte erschließen können, werden regelmäßig schon nicht unter Art. 81 I EG subsumiert204 (Entsprechendes dürfte auch für § 1 GWB gelten205), auch wenn dogmatische Begründung und Reichweite dieser Praxis von Kommission und Europäischem Gerichtshof im einzelnen umstritten sind206. Heute wird meist davon ausgegangen, daß Wettbewerbsbeschränkungen, die zum spezifischen Gegenstand des lizenzierten Schutzrechts gehören207, nicht unter Art. 81 I EG (entsprechend dann auch nicht unter § 1 GWB) fallen. Nicht von diesen Vorschriften erfaßt sein dürften daher insbesondere solche Parteivereinbarungen, die zur Erreichung des Vertragszwecks aus zivilrechtlicher Sicht erforderlich erscheinen208, denn insoweit können die Grundfunktionen des Zivilrechts nicht durch das Kartellrecht jeglicher Wirkung beraubt werden. Für gewerbliche Schutzrechte ist zudem im Rahmen des § 2 II GWB bzw. des Art. 81 III EG die Verordnung (EG) Nr. 77/2004 der Kommission vom 27.4.2004 zur Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 EG-Vertrag 202

Dazu insb. Immenga/Mestmäcker-Rehbinder, Art. 81 Abs. 1 EGV Rn. 276 ff. m.w.N.; Grabitz/Hilf-Stockenhuber, Art. 81 EGV Rn. 215 ff.; Calliess/Ruffert-Weiß, Art. 81 EGV Rn. 85 ff. m.w.N.; Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31, 36 f. m.w.N. 203 Vgl. nur Sack, RIW 1997, 449: »antinomisches Spannungsverhältnis« zwischen Kartellrecht und Immaterialgüterrecht. 204 Vgl. nur Grabitz/Hilf-Stockenhuber, Art. 81 EGV Rn. 152; Calliess/Ruffert-Weiß, Art. 81 EGV Rn. 108 ff.; Immenga/Mestmäcker-Emmerich, Art. 81 Abs. 1 EGV Rn. 247; Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31, 38 ff. m.w.N. Einschränkend MünchKommWettbR-Röhling, Einl. GVO Nr. 772/ 2004 Rn. 10. 205 Siehe insb. Bechtold, § 1 GWB Rn. 162; teilweise einschränkend Immenga/MestmäckerZimmer, § 1 GWB Rn. 184 ff. 206 Vgl. zu dieser Problematik insb. Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31, 40 ff. u. 54 ff. sowie die Nachweise in den vorigen Fußnoten. 207 Vgl. z.B. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 679; Immenga/Mestmäkker-Ullrich/Heinemann, Bd. II/2, GRUR Rn. B. 13 ff.; Emmerich, Kartellrecht, § 6 Rn. 8 f.; Sack, RIW 1997, 449, 450; dens., WRP 1999, 592, 594 ff.; Calliess/Ruffert-Weiß, Art. 81 EGV Rn. 226; Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31, 46 (Vereinbarungen, die den legitimen Interessen des Lizenzgebers Rechnung tragen); Niebel, WRP 2003, 482, 483 ff. (zum Markenrecht). 208 Vgl. insb. Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31, 57 f.

558

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen)209 zu berücksichtigen. Sie gilt für Vereinbarungen über die Übertragung von Rechten nach Art. 1 I lit. b allerdings nur, wenn das Risiko der Verwertung zum Teil beim Veräußerer verbleibt, insbesondere also bei umsatzabhängiger Gegenleistung des Erwerbers. Damit dürfte die Mehrheit der Verträge, bei denen ein gewerbliches Schutzrecht gegen Zahlung einer einmaligen, von vornherein feststehenden Vergütung veräußert wird, nicht von der Gruppenfreistellungsverordnung erfaßt werden; zudem fällt die Veräußerung von Kennzeichenrechten insgesamt nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung. Bei Unsicherheit über die Anwendbarkeit der Verordnung empfiehlt es sich, den Veräußerungsvertrag genau auf Beschränkungen im Sinne der Artt. 4, 5 der Verordnung zu überprüfen, da die Überprüfung der Kartellrechtskonformität seit der Kartellverfahrensverordnung 1/2003210 in der Regel (abgesehen von den Fällen des § 3 II i.V.m. § 32c GWB) zunächst durch die Beteiligten selbst erfolgen muss. §§ 19 f. GWB und Art. 82 EG betreffen Verhaltensweisen marktbeherrschender oder marktstarker Unternehmen und dürften daher für die hier untersuchten Fälle regelmäßig schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil der Geförderte als Rechtsinhaber meist keine solche Stellung innehat. Zudem kommt der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung bei gewerblichen Schutzrechten vor allem in Fällen einer Verweigerung der Veräußerung oder Lizenzerteilung in Betracht, und selbst dann nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände211, so daß diese Vorschriften bei der weiteren Erörterung des vorliegenden Themas ausgeklammert werden. Viele Vereinbarungen im Bereich der Förderung überindividueller Zwecke dürften schon aufgrund ihrer geringen gesamtwirtschaftlichen Bedeutung gar nicht von § 1 GWB bzw. Art. 81 I EG erfaßt werden, da im Rahmen dieser Vor-

209 ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11. Diese Verordnung ist nach Art. 2 V der Verordnung 2790/1999/EG über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vom 22. Dezember 1999 (ABl. EG Nr. L 336 vom 29.12.1999, S. 21) vorrangig anwendbar. 210 Verordnung 1/2003/EG des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln vom 16.12.2002, ABl. EG Nr. L 1 vom 4.1.2003, S. 1, geändert durch Verordnung vom 26.2.2004, ABl. EU Nr. L 68 vom 6.3.2004, S. 1. 211 Vgl. zu Art. 82 EG insb. EuGH, Slg. 1988, 6211 Rn. 8 – Volvo; EuGH, Slg. 1995, I-743 Rn. 49 ff. – Magill; EuGH, GRUR 2004, 524, 525 ff. – IMS Health; Grabitz/Hilf-Jung, Art. 82 EGV Rn. 196 ff.; Calliess/Ruffert-Weiß, Art. 82 EGV Rn. 37 ff.; Immenga/Mestmäcker-Möschel, Art. 82 EGV Rn. 246 ff.; Pilny, GRUR Int. 1995, 955, 956 ff. Teilweise anders hingegen die Beurteilung unter dem GWB, insbesondere gilt § 19 IV Nr. 4 GWB nicht für die Nutzung gewerblicher Schutzrechte (dazu z.B. Immenga/Mestmäcker-Möschel, § 19 GWB Rn. 195 m.w.N. u. 219; Bechtold, § 19 GWB Rn. 85, 98), so daß hier insb. § 19 I GWB (dazu z.B. Immenga/Mestmäcker-Möschel, § 19 GWB Rn. 219; Emmerich, Kartellrecht, § 27 Rn. 108) und § 20 I Var. 2 GWB (dazu z.B. BGHZ 160, 67, 74 ff. – Standard-Spundfaß; Immenga/Mestmäcker-Markert, § 20 GWB Rn. 171; Bechtold, § 20 GWB Rn. 47; Emmerich, Kartellrecht, § 27 Rn. 108) in Betracht kommen.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

559

schriften eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung verlangt wird212 (das Spürbarkeitserfordernis wird für das europäische Kartellrecht in der Bagatellbekanntmachung der EG-Kommission213 konkretisiert). Da jedoch nicht für alle Sachverhalte pauschal von einer Unanwendbarkeit dieser Regelungen ausgegangen werden kann, ist auf die kartellrechtliche Relevanz der einzelnen Pflichten im Zusammenhang mit der Darstellung des Vertragsinhalts kurz einzugehen. Bei Verstoß einzelner vertraglicher Regelungen gegen kartellrechtliche Verbote sind diese Bestimmungen – wenn auch keine Individualfreistellung erfolgte – nichtig (§§ 1 GWB, 134 BGB, Art. 81 II EG); der Fortbestand des Vertrags im übrigen ist nach § 139 BGB zu beurteilen. (a) Übertragung des gewerblichen Schutzrechts Bei der Veräußerung gewerblicher Schutzrechte verpflichtet sich der Geförderte zur dauerhaften und vollständigen Übertragung des Rechts (mit Ausnahme der unveräußerlichen Teile des Erfinderpersönlichkeitsrechts) auf den Förderer. Er hat dem Förderer das Recht in dem vereinbarten Umfang zu verschaffen und ihm die Nutzung des Immaterialgutes zu ermöglichen, was auch Pflichten zur Überlassung des Erfindungsgegenstands oder zugehöriger Unterlagen umfassen kann. Das Verpflichtungsgeschäft bedarf bei der Übertragung deutscher Patente regelmäßig keiner besonderen Form214; beim Europäischen Patent ist hingegen nach Art. 72 EPÜ Schriftform erforderlich. Bei unentgeltlicher Rechtsübertragung könnte aufgrund der typologischen Ähnlichkeit des Sachverhalts mit einer Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB nach § 518 I BGB notarielle Beurkundung erforderlich sein; wegen des regelmäßigen Zusammenfallens von Verpflichtungsund Verfügungsgeschäft bei der Übertragung gewerblicher Schutzrechte werden Mängel der nach § 518 I BGB erforderlichen Form jedoch meist umgehend nach§ 518 II BGB geheilt. Es können sowohl bestehende gewerbliche Schutzrechte als auch bestimmte Rechtspositionen im Vorfeld derartiger Rechte (beispielsweise ein durch die Anmeldung begründetes Recht auf Erteilung eines Patents oder sogar das vor der Anmeldung bestehende Erfinderrecht, § 15 I 1, 2 PatG) übertragen werden. Auch Rechte an zukünftigen Erfindungen können veräußert werden, wenn die 212 Dazu in bezug auf Art. 81 EG bereits oben, bei Fn. 202; zu § 1 GWB siehe Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 165 ff. m.w.N.; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 141 ff.; Bechtold, § 1 GWB Rn. 31 ff. 213 Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft fallen, ABl. EG Nr. C 372 vom 9.12.1997, S. 13. Vgl. auch Mitteilung der Kommission über die Neufassung der Bekanntmachung von 1997 betreffend Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die nicht unter Art. 81 Absatz 1 des Vertrags fallen, ABl. EG Nr. C 149 vom 19.5.2001, S. 18. 214 Sofern es sich allerdings um eine ganz und gar unentgeltliche Übertragung handelt, greift das Schriftformerfordernis des § 518 BGB ein, da das Rechtsgeschäft dann dem Typus der Schenkung als unentgeltlichem »Gegenstück« zum Kaufvertrag so nahe kommt, daß die zwingenden Regeln des Schenkungsrechts (wie gerade § 518 BGB) zu beachten sind.

560

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Erfindung hinreichend bestimmt oder bestimmbar ist215 und damit der Vertragsgegenstand klar eingegrenzt werden kann (was allerdings vor allem für die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts von Bedeutung ist). Art und Umfang des übertragenen Rechts (und damit auch die Frage, ob eine Veräußerung im Sinne einer unbeschränkten Rechtsübertragung vorliegt) richten sich in erster Linie nach der Parteivereinbarung. Bei Zweifeln am Umfang der Rechtsübertragung gilt – wie im Urheberrecht216 – die Zweckübertragungsregel, wonach die Beteiligten im Zweifel ein Recht nur so weit übertragen, wie dies zur Erfüllung des Vertragszwecks erforderlich ist217. Die vollständige Veräußerung eines gewerblichen Schutzrechts kommt daher nur in Betracht, wenn sie von den Beteiligten entweder ausdrücklich vereinbart wurde oder zur Erreichung des mit dem Rechtsgeschäft angestrebten Zwecks unerläßlich ist. (b) Vergütung Der Förderer ist regelmäßig verpflichtet, als Gegenleistung für die Übertragung des Patents eine Vergütung zu entrichten. Die Höhe der Vergütung kann von den Beteiligten frei festgesetzt werden; im Einzelfall kann die Rechtsübertragung auch unentgeltlich erfolgen218. Vorgaben für die Ausgewogenheit des Preis-Leistungs-Verhältnisses, welche denjenigen des Urheberrechts vergleichbar wären, existieren für die Übertragung gewerblicher Schutzrechte, bei denen die persönlichkeitsrechtliche Komponente wesentlich schwächer ausgeprägt ist als beim Urheberrecht, nicht. Die Vereinbarung einer Vergütung gehört zum wesentlichen Inhalt des Patents und ist daher regelmäßig als kartellrechtlich unbedenklich anzusehen. Das ist für den Lizenzvertrag anerkannt219 und muß erst recht für die vollständige Veräußerung eines Schutzrechts gelten. (c) Weitere Pflichten Neben den regelmäßig im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflichten ist die Vereinbarung einer Vielzahl weiterer Pflichten der Beteiligten denkbar, von denen hier nur die im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke besonders wichtigen angesprochen werden sollen. Bereits genannt wurden die Pflichten zur Überlassung eines Gegenstands, welcher das veräußerte Recht verkörpert (beim Patent also des Erfindungsgegen-

215 Vgl. z.B. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 13 f. m.w.N.; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 25 Rn. 4 (S. 190): es genügt, daß das Gebiet, auf dem die erfinderische Tätigkeit ausgeübt werden soll, bestimmt ist; Kraßer, Patentrecht, § 40 III 2 (S. 951). 216 Dazu oben § 8 III. 1. a (1). 217 Dazu z.B. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 26; Busse, § 15 PatG Rn. 19; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 19; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 25 Rn. 13 (S. 192); Merkel, Möglichkeiten und Grenzen einer Anwendung der Zweckübertragungstheorie im Erfinder-, Patent- und Gebrauchsmusterrecht, S. 112 ff. 218 Vgl. z.B. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 26. 219 Dazu näher unten § 8 III. 2. b (1) (b).

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

561

stands), oder von Unterlagen (Dokumentationen, Instruktionen etc.), ohne die der Erwerber das übertragene Recht nicht nutzen könnte. Ebenso können sich aus dem Vertragszweck Auskunftspflichten des Veräußerers des Schutzrechts ergeben. Weiterhin stellt sich auch hier die Frage, ob der Förderer verpflichtet ist, das erworbene Recht zu nutzen. Eine Ausübungspflicht kann von den Beteiligten vereinbart werden; fehlt eine ausdrückliche Regelung im Vertrag, kann sie sich insbesondere aus einer nutzungsbezogenen Vergütungsregelung (z.B. der Vereinbarung einer umsatzabhängigen Gewinnbeteiligung) ergeben220. Im übrigen kann eine Ausübungspflicht des Erwerbers aber nicht ohne konkrete Anhaltspunkte im Vertrag angenommen werden, denn der Erwerber eines gewerblichen Schutzrechts darf darüber grundsätzlich nach Belieben disponieren221. Auch aus dem Förderzweck des Rechtsgeschäfts läßt sich eine solche Pflicht nicht ohne weiteres ableiten, denn allein schon die Zahlung einer Vergütung kann zur Förderung eines überindividuellen Zwecks beitragen, wenn sie beispielsweise dem Veräußerer im Wege der Quersubventionierung eine finanzielle Grundlage für weitere Forschungs- oder Erfindungstätigkeit zum Wohl der Allgemeinheit verschafft. In den Fällen einer teilweise oder vollständig unentgeltlichen Übertragung gewerblicher Schutzrechte ist hingegen genau zu prüfen, ob sich nicht aus dem Vertragszweck eine Benutzungspflicht des Erwerbers ergibt. Sofern der Vertrag zur Förderung eines überindividuellen Zwecks (wie beispielsweise der Nutzbarmachung einer Erfindung für die Allgemeinheit) geschlossen wurde und dies aus der Vereinbarung der Beteiligten hinreichend deutlich hervorgeht, kann dieser Zweck bei einem unentgeltlichen Rechtsgeschäft nur durch tatsächliche Nutzung des Schutzrechts erreicht werden, so daß hier eine diesbezügliche Pflicht des Erwerbers anzunehmen ist. Daher sind ausdrückliche Vereinbarungen über den Vertragszweck und eine mögliche Ausübungspflicht stets empfehlenswert. Die Ausübungspflicht kann entfallen, wenn beispielsweise die Erfindung, welche dem veräußerten Schutzrecht zugrundeliegt, technisch überholt oder eine weitere Verwertung dem Erwerber aus anderen Gründen nicht mehr zumutbar ist222. Sie wird daher häufig nur für einen Teil der Schutzdauer angenommen werden können. Die Vereinbarung einer Ausübungspflicht ist nach deutschem wie europäischem Kartellrecht grundsätzlich zulässig223, sie wird auch in Artt. 4, 5 der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen ebensowe220

Vgl. z.B. Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 26 Rn. 12 (S. 199). Dies ist für die Lizenzerteilung anerkannt (s.u. § 8 III. 2. b [1] [c]), wird aber im Zusammenhang mit der vollständigen Veräußerung von Schutzrechten meist nicht erörtert. 222 Vgl. insb. Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 26 Rn. 12 (S. 199). 223 So i.E. auch Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 134 m.w.N.; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1 Rn. 168; Schade, Die Ausübungspflicht bei Lizenzen, S. 109 f. (zum deutschen Kartellrecht); Bunte-Jestaedt, Art. 81 EG Rn. 264; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1 Rn. 167 (zum europäischen Recht). Siehe auch Frankfurter Kommentar-Werner, EG Art. 81 Abs. 1, 3 Fallgruppen IV. Gewerbliche Schutzrechte Rn. 94 zu Mindestmengenverpflichtungen in Lizenzverträgen. 221

562

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

nig erwähnt wie in den Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 EG-Vertrag auf Technologietransfer-Vereinbarungen224. Zu nennen ist schließlich noch die Pflicht des Veräußerers eines Patents, die Erfindung nach der vollständigen Veräußerung dieses Schutzrechts während der Schutzdauer nicht mehr selbst zu nutzen und das Patentrecht während der Schutzdauer nicht anzugreifen, also insbesondere keine Nichtigkeitsklage zu erheben225. Eine derartige Vereinbarung kann im Einzelfall gegen Art. 81 I (insb. lit. c) EG bzw. § 1 GWB verstoßen, weil das Fortbestehen eines zu Unrecht bestehenden Schutzrechts den Wettbewerb verfälschen kann226. Eine Freistellung nach Art. 81 III EG bzw. § 2 GWB dürfte hier kaum in Betracht kommen. Nichtangriffsklauseln sind also kartellrechtlich bedenklich; eine Freistellung nach der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfervereinbarungen227 ist lediglich denkbar, wenn die allgemeinen Voraussetzungen dieser Verordnung gegeben sind und die Vereinbarung als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen eine solche Nichtangriffsklausel lediglich die Beendigung des Vertrags vorsieht, Art. 5 I lit. c der Verordnung (es handelt sich hier – wie regelmäßig bei Verträgen zur Förderung überindividueller Zwecke – um Verträge zwischen nicht konkurrierenden Unternehmen). (2) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen Es wurde bereits erläutert, daß die vollständige entgeltliche Veräußerung gewerblicher Schutzrechte dem Rechtskauf so nahe steht, daß ergänzend zu den Vereinbarungen der Beteiligten §§ 453, 433 ff. BGB anzuwenden sind228. Bei Pflichtverletzungen sind also – bei Fehlen einer gesonderten Regelung durch die Vertragsparteien – die kaufrechtlichen Regelungen der Rechts- und Sachmängelgewährleistung heranzuziehen229. Diese müssen allerdings wegen der besonderen Eigenschaften des Veräußerungsgegenstands (Patent) teilweise modifiziert werden230. 224

ABl. EU Nr. C 101 vom 27.4.2004, S. 2 ff. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 27 m.w.N.; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 177. 226 So jedenfalls für Patente EuGH, Slg. 1986, 643 Rn. 77 ff. – Windsurfing International/Kommission; EuGH, Slg. 1988, 5281 Rn. 14 ff. – Bayer/Süllhofer; Immenga/Mestmäcker-Fuchs, TTVO Rn. 325; Ørstavik, IIC 2005, 83, 101 ff.; S. Schaub, RIW 1987, 95 ff.; Sack, Festschrift Fikentscher, S. 740 ff. Weniger streng beurteilt werden Nichtangriffsabreden hingegen teilweise bei Lizenzen für Kennzeichenrechte, siehe nur Kommission, ABl. EG Nr. L 100 vom 20.4.1990, S. 32 Rn. 15; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-J. B. Nordemann, § 1 GWB Rn. 210; Bunte-Jestaedt, Art. 81 EG Rn. 248; Niebel, WRP 2003, 482, 486. 227 Verordnung 772/2004/EG der Kommission vom 27.4.2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11 ff. 228 Oben § 8 III. 2. a, zu Beginn. 229 Zu Einzelheiten vgl. nur Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 184 ff., 187 ff.; Fitzner, Festschrift Tilmann, 779, 782 ff. 230 Teilweise wird in diesem Zusammenhang vom »Wagnischarakter« der Schutzrechtsveräußerungsverträge gesprochen. Dieser Begriff kann jedoch so unterschiedliche Aspekte wie nicht vorhersehbare Rechte Dritter oder die wirtschaftliche Verwertbarkeit des Schutzrechts betreffen, daß 225

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

563

Der Veräußerer ist nach § 433 I 2 BGB verpflichtet, dem Erwerber das Patentrecht frei von Rechtsmängeln zu verschaffen und haftet nach §§ 435, 437 BGB grundsätzlich für Bestand und Lastenfreiheit dieses Rechts im Zeitpunkt des Rechtsübergangs. Allerdings sind bestimmte Rechtsmängel eines Schutzrechts (insbesondere Vorbenutzungsrechte, Abhängigkeit von anderen Patenten sowie Schutzfähigkeit beim Verkauf angemeldeter Patente) regelmäßig für den Veräußerer weder vorhersehbar noch zu beeinflussen. Daher erscheint für diese Rechtsmängel die Anwendung der verschuldensunabhängigen Regeln der kaufrechtlichen Rechtsmängelhaftung (also insbesondere von § 437 Nr. 2 i.V.m. §§ 440, 323, 326 V BGB und § 437 Nr. 2 i.V.m. § 441 BGB) nicht passend. Vor der Schuldrechtsmodernisierung wurde regelmäßig eine stillschweigende Abbedingung der verschuldensunabhängigen kaufrechtlichen Rechtsmängelhaftung angenommen231. Heute kann man weiterhin hiervon ausgehen232; vereinzelt wird auch eine Lösung mit Hilfe der Regelungen über Störungen der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB)233 oder über § 442 BGB234 erwogen. Die ausdrückliche Vereinbarung einer Haftungsmodifizierung bleibt dennoch die sicherste Lösung. Weiterhin hat der Veräußerer für die technische Brauchbarkeit und Ausführbarkeit der Erfindung einzustehen, nicht jedoch im Regelfall für ihre wirtschaftliche Verwertbarkeit235. Der Erwerb eines solchen Schutzrechts ist stets mit einer gewissen Unsicherheit in bezug auf seinen wirtschaftlichen Ertrag und damit mit einem Spekulationselement236 behaftet: Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist meist nicht abzusehen, ob Einnahmen aus der Verwertung des Schutzrechts den vom Erwerber gezahlten Preis erreichen oder gar übersteigen, ob es sich für den Förderer wirtschaftlich also um ein Gewinn- oder ein Verlustgeschäft handelt. Dieses Risiko nimmt der Erwerber eines gewerblichen Schutzrechts aber regelmäßig in Kauf; es wird – soweit es sich im Vorhinein abschätzen läßt – bei der Bemessung der Vergütung berücksichtigt. Eine zusätzliche kaufrechtliche Haftung des Veräußerers für den Fall, daß das Patent nicht in der erhofften Weise wirtschaftlich verwertbar ist, kommt daher regelmäßig nicht in 231 er als Ganzes wenig aussagekräftig, im Hinblick auf einzelne Aspekte aber wegen seiner Weite mißverständlich ist (kritisch dazu insb. auch Nirk, GRUR 1970, 329, 334 ff.; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 198 ff.). Daher wird er im folgenden nicht verwendet. 231 Vgl. z.B. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 35 m.w.N. 232 So wohl Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 12 Rn. 21; enger offenbar Haedicke, GRUR 2004, 123, 124 f. (nur wenn die Ursache des Rechtsmangels außerhalb der Kontrollmöglichkeiten des Verkäufers liegt, »was allerdings nur ganz selten der Fall sein dürfte«). 233 So Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 186. Kritisch Fitzner, Festschrift Tilmann, 779, 758 f. 234 Fitzner, Festschrift Tilmann, 779, 785. Dieser Vorschlag erscheint allerdings nicht überzeugend, weil der Käufer zwar die abstrakte Gefahr derartiger Rechtsmängel kennen mag, nicht aber den konkret vorhandenen Mangel, auf den es bei § 442 BGB ankommt. 235 Vgl. nur Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 40; Kraßer, Patentrecht, § 41 IV 5 (S. 969); Baur, ZHR 129 (1967), 1, 4 f. 236 Als Teil des »Wagnischarakters« solcher Verträge (dazu bereits oben Fn. 230).

564

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Betracht237. Sofern der Spekulationscharakter des Geschäfts den Beteiligten bereits bei Vertragsschluß bewußt war und möglicherweise sogar bei der Vertragsgestaltung (insbesondere bei der Bemessung der Vergütung) berücksichtigt wurde, dürfte auch § 313 BGB in der Regel nicht anwendbar sein, wenn die wirtschaftliche Verwertung des Schutzrechts später von den ursprünglichen Vorstellungen der Beteiligten abweicht238. Bei unentgeltlicher Veräußerung sind wiederum die Haftungserleichterungen des Schenkungsrechts (§§ 521 ff. BGB) zu beachten; bei teilweiser Unentgeltlichkeit können die kaufrechtlichen Vorschriften unter Beachtung des unentgeltlichen Elements zu modifizieren sein239, sofern trotz des »Spekulationselements« des Geschäfts ein unentgeltlicher Anteil feststellbar ist. Verletzt der Veräußerer leistungsbezogene Pflichten, beispielsweise zur Überlassung des Erfindungsgegenstands oder zur Weitergabe von für die Verwertung des Schutzrechts erforderlichen Informationen, haftet er dafür nach §§ 280, 281, 323 BGB. Wenn der Veräußerer das Patent nach Veräußerung und vor Ablauf der Schutzdauer selbst nutzt oder beispielsweise mit der Nichtigkeitsklage angreift, ist fraglich, ob die verletzte Pflicht als leistungsbezogene oder nicht leistungsbezogene Nebenpflicht zu qualifizieren ist. Da die Pflichtverletzung letztlich die Nutzbarkeit der vertraglichen Hauptleistung selbst betrifft, liegt es nahe, sie als leistungsbezogene Pflicht zu qualifizieren und wiederum §§ 280, 281, 323 BGB heranzuziehen. Ebenso kommen bei Verletzung einer Ausübungspflicht des Erwerbers §§ 280, 281, 323 BGB zur Anwendung. (3) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Bei der Gestaltung von Verträgen über die Veräußerung von Patenten, durch die zugleich überindividuelle Zwecke gefördert werden sollen, ist auf eine genaue Beschreibung der Rechte und Pflichten der Beteiligten zu achten, da sonst nach der Zweckübertragungsregel im Zweifel nur eine auf das zur Erreichung des Vertragszwecks Notwendige beschränkte Rechtsübertragung anzunehmen ist. Deswegen sollte auch der überindividuelle Zweck, welcher mit dem Vertrag gefördert werden soll, konkret benannt werden, sofern sich der Fördereffekt nicht auf die Verschaffung von Einnahmen für den Veräußerer zur Quersubventionierung weiterer Aktivitäten beschränkt. In diesem Zusammenhang ist regelmäßig auch die Vereinbarung einer Ausübungspflicht des Erwerbers zu empfehlen. Weiterhin ist eine Beschränkung der Haftung des Veräußerers im Hinblick auf bestimmte, von ihm weder vorhersehbare noch zu beeinflussende Rechtsmängel sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen Verwertbarkeit des Schutzrechts dringend anzuraten. Wegen der für bestimmte Formen der Übertragung geltenden 237 Vgl. insb. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 41 m.w.N.; Kraßer, Patentrecht, § 41 IV 5 (S. 969). 238 Vgl. dazu auch Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 32; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 28; BGH GRUR 1961, 466, 468 f.; BGH GRUR 1982, 481, 482 f. 239 Vgl. die Ausführungen zur gemischten Schenkung, oben § 8 I. 1. c.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

565

Formvorschriften sowie zu Beweiszwecken empfiehlt sich eine schriftliche Abfassung des Vertrags. Eine notarielle Beurkundung i.S.d. § 518 BGB dürfte sich auch bei ausnahmsweise vollständig unentgeltlicher Rechtsübertragung schon deswegen erübrigen, weil das Geschäft regelmäßig gleichzeitig mit Abschluß des schuldrechtlichen Vertrags vollzogen und ein etwaiger Formmangel dadurch geheilt wird (§ 518 II BGB). Im übrigen stellt die Veräußerung von Patenten zur Förderung überindividueller Zwecke keine zusätzlichen Anforderungen an die Vertragsgestaltung, da sie mit Hilfe der kaufrechtlichen und der allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen (möglicherweise modifiziert durch einzelne Vorschriften des Schenkungsrechts) hinreichend erfaßt werden kann. b) Lizenzerteilung Soll ein gewerbliches Schutzrecht, insbesondere ein Patent, nicht unbeschränkt veräußert werden, kommt eine Lizenzerteilung in Betracht. Bei dieser besteht eine ebenso enge Verknüpfung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft wie bei der vollständigen Veräußerung eines gewerblichen Schutzrechts240. Das Verfügungsgeschäft erfolgt nach h.M. durch Übertragung eines Ausschnitts aus dem Schutzrecht (beschränkte Übertragung)241. Für den schuldrechtlichen Lizenzvertrag ist die vertragstypologische Zuordnung umstritten: Das Spektrum der Meinungen reicht vom Kauf- bzw. Schenkungsvertrag über Rechtspacht und Miete bis zum Gesellschaftsvertrag bzw. einer Qualifikation als Vertrag sui generis242. Wegen des besonderen Charakters des Vertragsgegenstands (gewerbliches Schutzrecht, bei dem ein »Restbestand« persönlichkeitsrechtlicher Komponenten möglicherweise nicht übertragbar ist) einerseits und der unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf Inhalt und Dauer der Rechtsübertragung andererseits läßt sich eine eindeutige Zuordnung nicht vornehmen. Das weist in Richtung eines Vertrags sui generis243, der wegen seiner vielfältigen denkbaren Ausprägungen auch kaum als verkehrstypischer Vertrag bezeichnet werden kann. Sofern in einem solchen Rechtsgeschäft die Rechte und Pflichten der Beteiligten nicht abschließend geregelt sind244, ist für typische Vertragsgestaltungen zu ermitteln, welche Regeln eines schuldrechtlichen Vertragstypus (oder

240

Oben § 8 III. 2. a. Vgl. insb. Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 56 m.N.; Nirk, GRUR 1970, 329, 330 m.N.; Strohm, Wettbewerbsbeschränkungen in Patentlizenzverträgen, S. 144 ff.; a.A. insb. Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 60 ff.: gebundene Übertragung (m.w.N. zum Meinungsstand); Knap, GRUR Int. 1973, 225, 228: konstitutive Begründung eines Nutzungsrechts. 242 Vgl. zum Meinungsstand insb. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 19 m.w.N.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 88 ff. m.w.N. 243 So z.B. auch Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 61; Hilty, Lizenzvertragsrecht, S. 159 f.; Soergel-Heintzmann, Vor § 581 Rn. 12; Erman-Jendrek, Vor § 581 Rn. 7; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 398 f.; ähnlich Pfaff, BB 1974, 565, 566; kritisch Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 90. 244 Zur Auslegung von Parteivereinbarungen in Lizenzverträgen noch immer grundlegend Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge. 241

566

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

auch eine Kombination mehrerer Rechtsgeschäftstypen) jeweils den Interessen der Beteiligten am besten entsprechen. Früher wurde der entgeltliche Lizenzvertrag mitunter als kaufähnlicher Vertrag i.S.d. § 445 BGB a.F. angesehen245. Nach dem Wegfall des § 445 BGB a.F. im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung erscheint eine solche Einordnung mit Hilfe der typologischen Betrachtungsweise, die nun auch (über die amtliche Überschrift des § 433 BGB n.F.) Eingang in das Kaufrecht gefunden hat246, weiterhin denkbar247. Diese Möglichkeit wollte der Gesetzgeber mit der Streichung des § 445 BGB a.F. auch nicht beseitigen248, sondern den Anwendungsbereich des Kaufrechts sogar möglichst weit halten249. Allerdings wird mit der Lizenzerteilung das gewerbliche Schutzrecht nicht vollständig und endgültig übertragen. Daher entfernt sich dieser Vertrag letztlich doch recht weit vom Grundtypus des Rechtskaufs; eine Anwendung der §§ 453, 433 ff. BGB kommt – ähnlich wie bei der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte – in erster Linie bei einer vollständigen und dauerhaften Rechtsübertragung, also bei der Veräußerung gewerblicher Schutzrechte250 und nicht bei der Lizenzerteilung, in Betracht251. Näher liegt die ergänzende Anwendung der Regeln über die Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) auf den entgeltlichen Lizenzvertrag. Zwar wird dem Lizenznehmer nicht immer ein alleiniges Benutzungsrecht am Lizenzgegenstand eingeräumt252; §§ 581 ff. BGB stellen jedoch in erster Linie auf die Nutzung und Fruchtziehung als solche und nicht auf die Rechte des Pächters im Verhältnis zu Dritten ab, so daß die meisten Lizenzverträge typologisch der Rechtspacht nahestehen. Daher erscheint bei diesen Verträgen die entsprechende Anwendung der §§ 581 ff. BGB zur Ergänzung der Parteivereinbarungen ange-

245 So insb. Soergel-Huber, Vor § 433 Rn. 242; § 433 Rn. 59 und § 445 Rn. 15; Malzer, GRUR 1964, 349; ders., GRUR 1970, 107, 108; a.A. jedoch Staudinger-Köhler, 13. Bearb. 1995 § 445 Rn. 11. 246 Dazu bereits oben § 3 III. 2. a (1). 247 So insb. Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 102 ff. (für die ausschließliche Lizenz); Bamberger/Roth-Faust, § 433 Rn. 19 (»Die Vorschriften über die Rechtsmängelhaftung können anwendbar sein.«). Differenzierend für die absolute Lizenz Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 376 ff. (Anwendung von Kaufrecht auf die Rechtsverschaffungspflicht und von Pachtrecht auf die sonstigen lizenzvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien). 248 Vgl. die Begründung zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, abgedruckt z.B. bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 3, 237. 249 Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, 208. 250 Oben § 8 III. 2. a (2). 251 Vgl. auch Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 20; Bartenbach, Patentlizenz- und Knowhow-Vertrag, Rn. 45; für die einfache Lizenz auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 260. A.A. für ausschließliche Lizenzverträge Haedicke, GRUR 2004, 123, 125 ff. 252 Dazu auch Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 23; Shieh, Kündigung aus wichtigem Grund und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Patentlizenz- und Urheberrechtsverträgen, S. 20.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

567

bracht253 und dürfte auch regelmäßig254 den Parteiinteressen und damit dem hypothetischen Willen der Vertragspartner entsprechen. Da es in den hier zugrundegelegten Fällen beiden Beteiligten auf die Nutzung des gewerblichen Schutzrechts, nicht lediglich auf die Überlassung als solche ankommt, erscheint die Heranziehung pachtrechtlicher Vorschriften zudem näherliegend als ein unmittelbarer Rekurs auf §§ 535 ff. BGB (die überdies vom Grundtypus der Sachmiete ausgehen255). Die mietrechtlichen Vorschriften werden jedoch über § 581 II BGB häufig ergänzend heranzuziehen sein. Sofern der Lizenzvertrag im Einzelfall stärker von einem Zusammenwirken der Beteiligten als von einem wechselseitigen Geben und Nehmen geprägt ist (insbesondere wenn auch die Leistung des Lizenznehmers in der Überlassung von Kenntnissen bzw. Benutzungsrechten besteht), kann die Annahme eines Pachtvertrags mit gesellschaftsähnlichem Charakter oder gar eines Gesellschaftsvertrags i.S.d. §§ 705 ff. BGB in Betracht kommen. Ein Lizenzvertrag mit gesellschaftsähnlichem Charakter zeichnet sich durch eine stärkere Ausrichtung auf ein gemeinsames Ziel der Beteiligten aus, ohne daß gleichzeitig schon alle sonstigen Voraussetzungen einer BGB-Gesellschaft vorlägen. Häufig wird insbesondere die Gesellschaftsorganisation noch nicht allzu weit verfestigt und ein Gesellschaftsvermögen nicht vorhanden oder nicht gesamthänderisch ausgebildet sein; mitunter wird auch eine Verlustbeteiligung des Lizenzgebers ausgeschlossen256. Derartige Konstellationen können gerade bei einer Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen eines Lizenzvertrags in Betracht kommen, weil hier immer eine Ausrichtung auf ein gemeinsames Ziel vorliegt. Beim »echten« Gesellschaftsvertrag i.S.d. §§ 705 ff. BGB handelt es sich allerdings nicht mehr um eine Förderkonstellation mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenrichtung, sondern um eine solche mit überwiegender Interessengleichrichtung257. Dagegen kann bei einem Lizenzvertrag mit gesellschaftsähnlichem Charakter noch eine partielle Interessengegenrichtung auszumachen sein, wenn auch in geringerem Maße als bei Lizenzverträgen ohne gesellschaftsähnlichen Charakter. Da die Übergänge zwischen den unterschiedlichen Gruppen der Lizenzverträge ohnehin fließend sind, erscheint es angemessen, die gesellschaftsähnlichen Lizenzverträge (nicht aber die »reinen« Gesellschaftsverträge als ab253 So auch z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 23; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 82; Kraßer, Patentrecht, § 41 I 4 (S. 962); Staudinger-Emmerich/Veit, Vorbem zu § 581 Rn. 85; Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 83; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 97 (für die einfache Lizenz); Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 104 ff.; Baur, ZHR 129 (1967), 1, 9 ff.; Körner, GRUR 1982, 341, 342; für die einfache Lizenz auch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 264 ff.; differenzierend jedoch ders. für die absolute Lizenz, a.a.O., S. 376 ff. (Anwendung von Kaufrecht auf die Rechtsverschaffungspflicht und von Pachtrecht auf die sonstigen lizenzvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien). 254 Zu Ausnahmen im folgenden, insb. unten § 8 III. 2. b (2). 255 Zum letzten Aspekt auch Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 21; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 92; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 50. 256 Vgl. dazu insb. Schade, Die Ausübungspflicht bei Lizenzen, S. 53. 257 Dazu unten § 10.

568

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

weichende Interessenkonstellation) hier mitzubehandeln. Auch bei ihnen ist für die rechtliche Beurteilung zur Ergänzung lückenhafter Parteivereinbarungen von §§ 581 ff. BGB (ggf. i.V.m. §§ 536 ff. BGB) auszugehen. Lediglich sofern der gesellschaftsähnliche Charakter es erfordert, sind §§ 705 ff. BGB ergänzend heranzuziehen258. Die Einstufung als Lizenzvertrag mit gesellschaftsähnlichem Charakter wurde früher häufig vorgenommen, um über § 723 BGB ein außerordentliches Kündigungsrecht annehmen zu können259. Nachdem ein solches Kündigungsrecht nun für Dauerschuldverhältnisse in § 314 BGB kodifiziert ist und möglicherweise auch weiterhin – wie vor der Schuldrechtsmodernisierung – in Analogie zu §§ 543, 626, 723 BGB angenommen werden kann, besteht heute kaum noch Bedarf für die Einstufung eines Lizenzvertrags als gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis260. Die Intensität der Zusammenarbeit der Beteiligten ist hauptsächlich im Zusammenhang mit der Begründung bestimmter – letztlich auf eine stärkere Kooperation hinauslaufender – Pflichten der Beteiligten von Bedeutung; dafür ist jedoch stets das konkrete Rechtsverhältnis zu untersuchen. Die Bezeichnung »gesellschaftsähnlicher Lizenzvertrag« wird daher im folgenden in erster Linie zur Kennzeichnung von Verträgen mit einer über das bei Lizenzverträgen übliche Maß hinausgehenden kooperativen Komponente verwendet. Erfolgt eine zeitlich begrenzte Lizenzerteilung ausnahmsweise vollständig unentgeltlich, sind Lücken der Parteivereinbarung mit Hilfe der Vorschriften über die Leihe (§§ 598 ff. BGB) auszufüllen261, deren typologische Grundausrichtung an der Leihe von Sachen i.S.d. § 90 BGB eine entsprechende Heranziehung bei der unentgeltlichen Überlassung von Rechten nicht ausschließt262. Bei teilweiser Unentgeltlichkeit (sofern sich im Einzelfall überhaupt ein unentgeltlicher Anteil ermitteln läßt) kommen entsprechend den zur verbilligten Gebrauchsüberlassung entwickelten Regeln263 insgesamt die Haftungsvorschriften des Pacht- bzw. Mietrechts (§ 581 II i.V.m. §§ 536 ff. BGB) zur Anwendung. Ergänzend können bei längerfristig angelegten Lizenzverträgen die Regeln über Dauerschuldverhältnisse zu berücksichtigen sein264.

258

Ähnlich Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 260 f. Dazu z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 472; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 106; Schade, Die Ausübungspflicht bei Lizenzen, S. 52. 260 Kritisch zur Annahme eines gesellschaftsähnlichen Verhältnisses generell Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 472; Hilty, Lizenzvertragsrecht, S. 177 ff.; zurückhaltend auch Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 56. 261 Vgl. auch Schade, Die Ausübungspflicht bei Lizenzen, S. 37. 262 So die h.M., vgl. insb. Mot. II, 443 ff.; Staudinger-Reuter, § 598 Rn. 9; MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 4; Erman-von Westphalen, § 598 Rn. 2; Bamberger/Roth-Wagner, § 598 Rn. 16; Soergel-Kummer, § 598 Rn. 4 m.w.N., auch zur Gegenansicht. 263 Oben § 8 I. 2. c. 264 Dazu auch Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 22, 23; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 26 Rn. 2 (S. 196). 259

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

569

(1) Pflichten der Beteiligten Bei Lizenzverträgen wird die Parteiautonomie im Hinblick auf die Vereinbarung bestimmter Pflichten der Beteiligten, die nicht ohne weiteres vom Inhalt des Schutzrechts gedeckt sind, wiederum durch die Regelungen des deutschen und europäischen Kartellrechts (insb. §§ 1 ff. GWB, Art. 81 EG) eingeschränkt, die daher im folgenden mit zu erörtern sind. (a) Lizenzerteilung Hauptpflicht des Lizenzgebers (Geförderten) ist die Erteilung einer Lizenz, also eines beschränkten Benutzungsrechts an dem Patent, an den Lizenznehmer (Förderer). Möglich sind örtliche, zeitliche, persönliche oder sachliche Beschränkungen (insbesondere im Hinblick auf Art und Modalitäten der Benutzung des Schutzrechts)265; sie dürfen jedoch nicht zu einer Vervielfachung des Schutzrechts führen266. Ansonsten sind schuldrechtlichen Beschränkungen der Rechtsübertragung keine Grenzen gesetzt. Für eine dingliche Wirkung solcher Beschränkungen ist hingegen erforderlich, daß sie Handlungen betreffen, die an sich zum Inhalt des Schutzrechts gehören267. Der Abschluß eines schuldrechtlichen Lizenzvertrags bedarf grundsätzlich keiner bestimmten Form268; das gilt auch für die Erteilung von Lizenzen an europäischen Patenten269, da sich Art. 72 EPÜ schon seinem Wortlaut nach nur auf die vollständige Übertragung dieser Rechte bezieht. Wegen der ergänzenden Anwendung der Regeln über Gebrauchsüberlassungsverträge (§§ 598 ff., 601 ff. BGB) gilt auch das Formerfordernis des § 518 BGB hier nicht270. Das nach § 34 GWB a.F. früher für Lizenzverträge mit kartellrechtlicher Relevanz geltende Schriftformerfordernis wurde zum 1.1.1999 abgeschafft. Im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke ist die Lizenzerteilung insbesondere dann von Bedeutung, wenn der Geförderte das Patent oder bestimmte Teile davon selbst weiter nutzen will, weiterhin wenn eine Veräußerung des gesamten Patents an eine Person nicht möglich ist oder eine »Aufteilung« der Nutzungsrechte unter mehreren Lizenznehmern praktisch sinnvoller oder gewinnbringender erscheint, beispielsweise bei Patenten mit sehr weitreichenden, verschiedenartigen Nutzungsmöglichkeiten. Die Lizenzertei265 Vgl. nur die Beispiele bei Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 126 ff.; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1196 ff.; Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 25 ff.; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 378 ff. 266 Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 25 Rn. 13 (S. 192). 267 Vgl. nur Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 25 Rn. 13 (S. 192); Kraßer, Patentrecht, § 40 VI (S. 959 ff.). 268 Vgl. nur Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 46; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 24; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 415; Kraßer, Patentrecht, § 40 IV b 1 (S. 953). 269 Kraßer, Patentrecht, § 40 IV b 1 (S. 953); Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 24; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 415. 270 So aber Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 26, 267.

570

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

lung kann sowohl für bestehende Patente als auch für Ansprüche auf Erteilung eines Patents nach dessen Anmeldung erfolgen271. Die Übertragung von Nutzungsrechten an ungeschützten und noch nicht zum Schutz angemeldeten Erfindungen unterliegt dagegen als Know-how-Vertrag besonderen Regeln272. Im Hinblick auf Umfang und Wirkungen der Lizenzerteilung sind verschiedene Stufen zu unterscheiden: Die am weitesten reichende Wirkung kommt der ausschließlichen Lizenz zu, bei welcher dem Lizenznehmer das ausschließliche Benutzungsrecht am Patentgegenstand übertragen wird; der Unterschied zur vollständigen Veräußerung des Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß die Lizenzerteilung entweder nur für begrenzte Zeit oder aber nicht im Hinblick auf das gesamte Patent mit all seinen Ausprägungen und Nutzungsmöglichkeiten erfolgt. Die ausschließliche Lizenz hat gegenständlichen (»dinglichen«) Charakter und verleiht dem Lizenznehmer positive Abwehrrechte gegen jede unbefugte Benutzung des Rechts durch Dritte oder durch den Lizenzgeber selbst273. Zudem ist der Lizenznehmer berechtigt, Unterlizenzen zu erteilen. Die ausschließliche Lizenz wird nach deutschem274 wie europäischem275 Kartellrecht im allgemeinen als zulässige Beschränkung des Lizenzgebers sowie der nicht begünstigten Lizenznehmer angesehen. Die nächst schwächere Form der Lizenzerteilung ist die alleinige oder »semi-ausschließliche« Lizenz. Hier erhält der Lizenznehmer ebenfalls ein ausschließliches Nutzungsrecht mit gegenständlichem Charakter, das gegenüber Dritten wirkt, sowie die Befugnis zur Erteilung von Unterlizenzen; der Lizenzgeber bleibt jedoch zur Nutzung des Lizenzgegenstands berechtigt276. Bei der einfachen Lizenz erhält der Lizenznehmer hingegen nur ein Nutzungsrecht ohne Abwehrbefugnisse gegenüber Dritten oder dem Li-

271

Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 13; Kraßer, Patentrecht, § 40 IV b 2 (S. 953 f.). Dazu unten § 8 III. 3. 273 Vgl. nur Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 36 u. 284; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 78; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1 Rn. 78; Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 52 u. 75 ff.; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 89 ff.; Kraßer, Patentrecht, § 40 V c aa 1, 2 (S. 956); Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 25 Rn. 16 (S. 193); Lüdecke/ Fischer, Lizenzverträge, S. 367 f.; differenzierend Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 345 ff. (»absolute« Lizenz als quasidingliches Recht); kritisch Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 83 ff., 144 f. (obligatorisches Recht). 274 Vgl. nur Pfeifer, GRUR 1969, 400, 404 f.; Koch, BB 1972, 97, 99 ff.; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1510; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 372; Bechtold, § 2 GWB Rn. 44; Sack, WRP 1999, 592, 600 f. 275 Hier galt dies zunächst nur, soweit die ausschließliche Lizenz zur Verbreitung einer neuen Technologie beitrug und den Wettbewerb zwischen dem neuen Erzeugnis und ähnlichen vorhandenen Erzeugnissen in der Gemeinschaft förderte, vgl. z.B. EuGH GRUR Int. 1982, 530 Rn. 56 ff. – Nungesser/Kommission; EuGH GRUR Int. 1983, 175 Rn. 14 ff. – Coditel/Ciné Vog Films; Immenga/Mestmäcker-Ullrich/Heinemann, Bd. II/2, GRUR, Rn. B. 28; Sack, RIW 1997, 449, 455; dens., WRP 1999, 592, 595, 596, 602 f.; Bedenken bei Frankfurter Kommentar-Werner, EG Art. 81 Abs. 1, 3 Fallgruppen IV. Gewerbliche Schutzrechte Rn. 119 für Markenlizenzen, differenzierend a.a.O. Rn. 97 ff. für Patentlizenzen. 276 Vgl. dazu insb. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 38; Henn, Patent- und Know-howLizenzvertrag, Rn. 145; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 31 ff. 272

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

571

zenzgeber. Lediglich im Verhältnis zu Erwerbern später erteilter Lizenzen steht dem Lizenznehmer Sukzessionsschutz zu (vgl. § 15 III PatG, der über Art. 74 EPÜ auch auf Europäische Patente anzuwenden ist). Für die einfache Lizenz ist – wie beim einfachen urheberrechtlichen Nutzungsrecht277 – umstritten, ob ihr lediglich obligatorische278 oder gegenständliche Wirkung279 zukommt. Die Frage dürfte jedoch auch hier von geringer praktischer Bedeutung sein, da der für den Lizenznehmer besonders wichtige Sukzessionsschutz in den genannten Vorschriften des Patentrechts positiv geregelt ist. Die schwächste Form der Lizenzerteilung stellt schließlich die »negative Lizenz« dar, bei welcher der Lizenznehmer zwar ein Benutzungsrecht erhält, der Lizenzgeber jedoch keinerlei Verpflichtungen hinsichtlich der Verschaffung der tatsächlichen Benutzungsmöglichkeit und der Aufrechterhaltung des Patents eingeht280. Auch bei nicht ausschließlichen Lizenzen kann vereinbart werden, daß der Lizenzgeber zur Erteilung weiterer Lizenzen nicht oder nur mit Zustimmung des Lizenznehmers berechtigt ist oder es kann eine Pflicht des Lizenzgebers zur Unterlassung eigener Benutzung vertraglich festgeschrieben werden281. Derartige Absprachen haben aber lediglich schuldrechtliche Wirkung; die »stärkste« Rechtsstellung erlangt der Lizenznehmer stets durch Erteilung einer ausschließlichen Lizenz. Bei der Festlegung von Inhalt und Umfang der Lizenz haben die Vertragsparteien jedenfalls im Rahmen des Verpflichtungsgeschäfts sehr viel Freiheit. Von allen denkbaren Beschränkungen einer Lizenz sind im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke insbesondere zeitliche und sachliche Beschränkungen von Bedeutung. Eine zeitliche Beschränkung kommt in Betracht, wenn die Lizenz nicht für die gesamte Schutzdauer des Patents erteilt werden soll, weil der Geförderte beispielsweise nach einer bestimmten Zeit seine Arbeitsergebnisse wieder allein nutzen möchte. Sachliche Beschränkungen können in vielerlei Hinsicht erfolgen; so kann eine Lizenz etwa ausschließlich zur Herstellung, zum Gebrauch oder zum Vertrieb einer Erfindung erteilt werden – je nachdem, wo die Verwertungsmöglichkeiten des Lizenzgebers selbst an faktische Grenzen stoßen. Denkbar sind weiterhin gegenständlich beschränkte Lizenzen, 277

Dazu oben § 8 III. 1. a (1), a.E. So z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 39 m.w.N.; Henn, Patent- und Know-howLizenzvertrag, Rn. 85 ff.; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 121; BenkardUllmann, § 15 PatG Rn. 99; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 42; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 370; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 278 ff. 279 So z.B. Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 25 Rn. 17 (S. 193 f.); Forkel, Gebundene Rechtsübertragungen, S. 104 ff.; ders., NJW 1983, 1764, 1766 ff.; Kraßer, GRUR Int. 1983, 537, 541 ff. 280 Vgl. dazu insb. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 132; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 151 u. 164; Kraßer, Patentrecht, § 40 V a 1 (S. 954); Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 328; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 250 ff.; kritisch zur Bezeichnung als Lizenz Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 56. 281 Dazu insb. Kraßer, Patentrecht, § 40 V b (S. 956). 278

572

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

die sich auf bestimmte Anwendungs- oder Ausführungsformen einer Erfindung beziehen, oder quotenmäßig beschränkte Lizenzen, bei denen nur eine bestimmte Menge vom Schutzrecht erfaßter Gegenstände hergestellt werden darf. Für die Bestimmung des Umfangs der Lizenzerteilung ist auch hier in Zweifelsfällen nach der Zweckübertragungsregel davon auszugehen, daß der Lizenzgeber Nutzungsrechte nur insoweit übertragen will, wie dies zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist282. (b) Vergütung Die Gegenleistung des Lizenznehmers für die Lizenzerteilung besteht regelmäßig in der Entrichtung einer Vergütung. Diese erfolgt meist durch Zahlung einer Lizenzgebühr, für deren Bemessung vielfältige Varianten in Betracht kommen283; häufig wird eine erfolgsbezogene Komponente, also ein partiarisches Element284, in die Vergütungsregelung einbezogen. Die Vereinbarung einer Gebührenpflicht für die Lizenz ist kartellrechtlich in der Regel unbedenklich, da die Entgeltlichkeit einer Lizenz zum spezifischen Gegenstand des Schutzrechts gerechnet werden kann285. Im Einzelfall kann auch eine Gegenleistung vereinbart werden, die nicht in einer Geldzahlung besteht, beispielsweise kann der Lizenznehmer seinerseits Erfindungen, Patente etc. übertragen oder verfügbar machen (»wechselseitige Lizenz«)286. Dann handelt es sich nach wie vor um einen entgeltlichen Lizenzvertrag, jedoch mit einer atypischen Gegenleistung. Dieser kann ebenso wie der »typische« Lizenzvertrag von der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen erfasst werden287 (vgl. insb. Art. 1 I litt. c, d der Verordnung); die kartellrechtliche Beurteilung folgt dann weitgehend den gleichen Grundsätzen. Sofern die Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen nicht anwendbar ist, ist ein solches Rechtsgeschäft nach allgemeinen kartellrechtlichen Regeln (§§ 1 ff. GWB bzw. Art. 81 EG) zu beur282 Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 44; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 476; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 56 u. 117; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 15 Rn. 13 (S. 192); Merkel, Möglichkeiten und Grenzen einer Anwendung der Zweckübertragungstheorie im Erfinder-, Patent- und Gebrauchsmusterrecht, S. 112 ff. 283 Dazu insb. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 98 ff.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 244 ff.; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1711 ff.; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 530 ff. 284 Dazu näher bereits oben § 7 V. 3. d (3) sowie – speziell zu Lizenzverträgen – Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, S. 46. 285 Vgl. nur Frankfurter Kommentar-Werner, EG Art. 81 Abs. 1, 3 Fallgruppen IV. Gewerbliche Schutzrechte Rn. 90 f.; Immenga/Mestmäcker-Fuchs, Bd. II/1, TT-VO Rn. 71; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1678; Frankfurter Kommentar-Schaub, § 17 GWB a.F. Rn. 83; Sack, RIW 1997, 449, 454. 286 Dazu insb. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 244, 266; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 123; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 458. 287 Verordnung 772/2004/EG der Kommission vom 27.3.2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

573

teilen. Bei besonders starker Ausprägung der »Gegenleistung« kann das Rechtsgeschäft im Einzelfall gesellschaftsvertraglichen Charakter annehmen; dann gehört es im Rahmen der vorliegenden Betrachtung zur Gruppe der Sachverhaltskonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung288. In Ausnahmefällen ist auch die unentgeltliche Erteilung einer Lizenz (Gratislizenz) denkbar289. Vor der Annahme einer solchen Lizenz ist allerdings immer zu prüfen, ob nicht anstelle der Lizenzgebühr eine andersartige Vergütung vereinbart wurde, die beispielsweise auch darin bestehen kann, daß der Lizenzgeber vom Prestige oder von besonderen Qualifikationen des Lizenznehmers profitieren will und sich dadurch langfristig einen wirtschaftlichen Gewinn erhofft290. Daher dürfte eine vollständig unentgeltliche Lizenzerteilung auch in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke praktisch selten vorkommen. Teilweise wird bei Fehlen einer ausdrücklichen Entgeltvereinbarung sogar angenommen, daß eine Gegenleistung analog §§ 612 I, 653 I, 689 BGB als stillschweigend vereinbart gelte, wenn die Lizenzerteilung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten sei291. Folgt man dieser Ansicht, bedarf eine Gratislizenz regelmäßig ausdrücklicher Vereinbarung. Eine solche Abrede empfiehlt sich wegen der Schwierigkeiten einer genauen Bewertung der erbrachten Leistungen ohnehin, wenn Unentgeltlichkeit angestrebt ist. Wegen ihrer geringen Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang soll die unentgeltliche Lizenz hier jedoch nicht weiter erörtert werden. (c) Weitere Pflichten Von den weiteren Pflichten der Beteiligten, die im Rahmen eines Lizenzvertrags häufig vereinbart werden können292, sind im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke vor allem die Pflichten des Lizenzgebers im Zusammenhang mit der Rechtsübertragung, Zusammenarbeitspflichten im Hinblick auf Verbesserungen am Vertragsgegenstand, die Benutzungs- und die Stillhaltepflicht des Lizenznehmers sowie Auskunfts- und Geheimhaltungspflichten beider Beteiligten von Bedeutung. Der Lizenzgeber kann im Zusammenhang mit der Lizenzerteilung zur Überlassung von Gegenständen oder Informationen, die zur Nutzung der Lizenz erforderlich sind, verpflichtet sein293; eine Überlassung von Know-how wird mitunter separat vergütet294. Weiterhin kann er die Pflicht haben, dem Lizenznehmer 288

Dazu unten § 10. Dazu z.B. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 266 ff.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 405; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 513 f. 290 Dazu insb. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 267. 291 Z.B. Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 332; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 73; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 405. 292 Umfassend Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 149 ff.; Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 329 ff. 293 Dazu insb. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1430 ff.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 402 f. 294 Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 132. 289

574

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

für die Laufzeit des Lizenzvertrags das Benutzungsrecht zu sichern, insbesondere – jedenfalls bei nicht ausschließlichen Lizenzen – die Schutzrechtsanmeldung aufrechtzuerhalten295, möglicherweise auch – ebenfalls in erster Linie bei nicht ausschließlichen Lizenzen – gegen Schutzrechtsverletzungen einzuschreiten296. Derartige Pflichten bedürfen in der Regel gesonderter Vereinbarung; im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung können sie nur ausnahmsweise angenommen werden, wenn ohne sie die Ausführung der vertraglichen Hauptleistungen nicht möglich oder sinnlos wäre. Bei Verträgen zur Förderung überindividueller Zwecke kann eine abweichende Vereinbarung sinnvoll sein, nach welcher der Förderer als Teil seiner Förderleistung auch die Kosten der Aufrechterhaltung des Schutzrechts übernimmt. Häufig stellt sich die Frage nach Zusammenarbeitspflichten von Lizenzgeber und Lizenznehmer im Hinblick auf Verbesserungen des Vertragsgegenstands, die sich nach Lizenzerteilung entweder bei der Nutzung des Lizenzgegenstands durch Lizenznehmer ergeben oder vom Lizenzgeber im Rahmen weiterer Forschung oder im Zusammenhang mit neuen Erfindungen entwickelt werden. Eine Verpflichtung des Lizenzgebers oder Lizenznehmers, derartige Verbesserungen seinem Vertragspartner mitzuteilen oder zur Verfügung zu stellen, bedarf regelmäßig gesonderter Vereinbarung; sie ist nicht jedem Lizenzvertrag immanent297. Bei gesellschaftsähnlichen Lizenzverträgen liegt die Annahme derartiger Pflichten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung allerdings näher als bei Lizenzverträgen mit gegengerichteten Interessen. In derartigen Fällen sind die Grenzen der Privatautonomie in §§ 1 ff. GWB sowie Art. 81 EG, jeweils i.V.m. Art. 5 I litt. a, b der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfervereinbarungen298

295 Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 201, 266 ff.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 273, 327; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1375 ff.; BenkardUllmann, § 15 PatG Rn. 151; Busse, § 15 PatG Rn. 105; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 48; Ann/ Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 98; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 257 f.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 401. Bei der ausschließlichen Lizenz nimmt die h.M. jedoch an, daß der Lizenznehmer verpflichtet ist, die Lizenzgebühren zu zahlen, vgl. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 327; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 112; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 258 ff.; dagegen insb. Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 330 f. 296 Im einzelnen ist hier vieles umstritten, vgl. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 279; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 321, 327; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1385 ff.; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 151 ff.; Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 331; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 289 ff.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 401 f. 297 Vgl. nur Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 165, 167, 171, 181, 287 f.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 292, 324 f.; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2001; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 150, 153; Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 334; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 134, 138, 336 ff., 340 f.; Lüdecke, GRUR 1952, 211, 217 (in bezug auf den Lizenznehmer). 298 Verordnung 772/2004/EG der Kommission vom 27.3.2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

575

zu beachten299. Sofern eine Weiterentwicklung des Vertragsgegenstands im Rahmen des Rechtsverhältnisses der Beteiligten angestrebt wird, insbesondere zur optimalen Verwirklichung eines mit diesem Rechtsgeschäft zu fördernden überindividuellen Zwecks, empfiehlt sich die ausdrückliche Vereinbarung von Zusammenarbeitspflichten. Derartige Absprachen sind weit verbreitet, werden jedoch von der Rechtsprechung regelmäßig eng ausgelegt300. Sie sind jedenfalls dann nicht als unzulässige wettbewerbsbeschränkende Regelungen anzusehen301, wenn sie gegenseitig und gleichartig sind302 und sich nur auf Anwendungs- und Verbesserungserfindungen, nicht aber auf Parallelerfindungen und zu diesen gehöriges Know-how beziehen303. Insofern dürften die Rechtsgedanken der Artt. 2 I Nr. 4, 3 Nr. 6 der Vorversion der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen304 fortgelten, da die Nachfolgeregelung305 aufgrund des Systemwechsels im Kartellverfahrensrecht vom Erlaubnisvorbehalt zur Legalausnahme nicht mehr die freigestellten Vereinbarungen, sondern in erster Linie verbotene Beschränkungen auflistet und im Umkehrschluß von einer grundsätzlichen Zulässigkeit der von der Verordnung erfaßten und in Artt. 4, 5 der Verordnung nicht genannten Wettbewerbsbeschränkungen auszugehen ist. Dafür spricht auch, daß Zusammenarbeitspflichten, die sich auf das genannte Maß beschränken, regelmäßig nur die Erreichung des Vertragsziels fördern und dieser untergeordnet sind, so daß diese Pflichten als solche in der Regel den Wettbewerb nicht unzulässig beschränken. Die Frage einer Ausübungspflicht des Lizenznehmers stellt sich beim Lizenzvertrag in ähnlicher Weise wie bei der Veräußerung eines Patents. Auch hier ergibt sich eine Ausübungspflicht nicht ohne weiteres aus dem Vertrag selbst306. Sie 299 Dazu insb. Immenga/Mestmäcker-Fuchs, Bd. II/1, TT-VO Rn. 318 ff., 324; Øerstavik, IIC 2005, 83, 87 ff. 300 Vgl. nur Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 167 m.N. 301 Vgl. zur Mitteilungspflicht des Lizenzgebers im Hinblick auf europäisches Kartellrecht auch Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1 Rn. 247. 302 Vgl. insb. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 376, 378, 406; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2015; Frankfurter Kommentar-Schaub, § 17 GWB a.F. Rn. 190 ff.; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 470 (zur alten Rechtslage). 303 Vgl. nur Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 379; Bartenbach, Patentlizenzund Know-how-Vertrag, Rn. 1460, 2024; Stoffmehl, Technologietransfer im europäischen Kartellrecht durch Gruppenfreistellung, S. 173 ff.; Sack, WRP 1999, 592, 611; Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 471 (zur alten Rechtslage). 304 Verordnung 240/96/EG der Kommission vom 31.1.1996 zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EG Nr. L 31 vom 9.2.1996, S. 2. 305 Verordnung 772/2004/EG der Kommission vom 27.3.2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11. 306 Vgl. nur Schade, Die Ausübungspflicht bei Lizenzen, S. 26 ff.; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 134 ff. m.w.N.; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 330 ff., 421 f.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 406; Finger, WRP 1971, 207, 209 f.; Körner, BB 1980, 1662, 1663; a.A. BGH GRUR 2000, 138 (für die ausschließliche Lizenz); Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1 Rn. 166.

576

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

kann bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung aber möglicherweise im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angenommen werden. Indizien für eine Ausübungspflicht sind insbesondere der gesellschaftsähnliche Charakter eines Lizenzvertrags307 (hier kann die Ausübungspflicht auch als Teil der gesellschaftsrechtlichen Zweckförderungspflicht begriffen werden), die Art der Bemessung der Vergütung (vor allem die Vereinbarung einer Stücklizenz, Mindestlizenz oder einer Gewinnbeteiligung)308 und – ähnlich wie bei der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte309 – die Ausschließlichkeit der Lizenz310. Zudem kann das Interesse an einer Verbreitung der Erfindung für die Annahme einer Ausübungspflicht sprechen311, was im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke häufig der Fall sein dürfte. Auch deswegen empfiehlt sich eine ausdrückliche Aufnahme des überindividuellen Zwecks, dem der Lizenzvertrag letztlich dienen soll, in die Parteivereinbarung, idealerweise aber zusätzlich die Vereinbarung einer Ausübungspflicht. Eine Ausübungspflicht besteht stets nur in den Grenzen des für den Lizenznehmer Zumutbaren, also in der Regel nur für den Zeitraum, in dem eine Verwertung des Patents sinnvoll erscheint312. Auch insoweit kann Unsicherheiten am besten durch ausdrückliche Vereinbarung einer Ausübungspflicht des Lizenznehmers und möglicher Gründe für ihre Beendigung begegnet werden. Eine solche Abrede wird – wie bei der Veräußerung gewerblicher Schutzrechte313 – in kartellrechtlicher Hinsicht 307

Vgl. z.B. Schade, Die Ausübungspflicht bei Lizenzen, S. 50 ff. Vgl. z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 120, 149 ff.; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1897, 1899; Busse, § 15 PatG Rn. 129; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 26 Rn. 12 (S. 199); Kraßer, Patentrecht, § 41 III 3 (S. 966); Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 448 ff.; differenzierend Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 135 (keine Ausübungspflicht bei einfacher Lizenz, auch wenn Stück- oder Umsatzlizenz vereinbart wurde); Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 61 (keine Ausübungspflicht bei Mindestlizenz); Lüdecke, GRUR 1952, 211, 214 f. (bei Mindestlizenz Differenzierung zwischen ausschließlicher und einfacher Lizenz); a.A. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 279 (Mindestlizenzgebühr als Indiz gegen Bestehen einer Ausübungspflicht, weil der Lizenzgeber dann durch die Mindestumsatzlizenzgebühr abgesichert ist). – Auch insoweit wird beim Pachtvertrag Ähnliches vertreten, vgl. nur Soergel-Heintzmann, § 581 Rn. 34; Erman-Jendrek, § 581 Rn. 19. 309 Dazu oben § 8 III. 1. a (3) (a). 310 Dazu insb. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 151; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 278; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1896; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 407; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 134 m.w.N.; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 61; Möhring, Festschrift Heymanns Verlag, 413, 413 f. u. 421 f.; Körner, BB 1980, 1662 f.; a.A. insb. Kraßer, Patentrecht, § 41 III 3 (S. 966); Lüdecke, GRUR 1952, 211, 213; Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 333 f.; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 444 ff. Noch weitergehend Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 75, die bei ausschließlichen Lizenzen grundsätzlich eine Ausübungspflicht bejahen. 311 Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 334. 312 Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 85, 155, 164 f. m.w.N.; Henn, Patent- und Knowhow-Lizenzvertrag, Rn. 283; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1902, 1909 ff.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 406; Busse, § 15 PatG Rn. 130; Schade, Die Ausübungspflicht bei Lizenzen, S. 93 ff.; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 468 ff.; Lüdecke, GRUR 1952, 211, 219. 313 Dazu bereits oben § 8 III. 2. a (1) (c). 308

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

577

meist als unbedenklich angesehen314. Dafür sprechen das Fehlen der Erwähnung einer solchen Pflicht in Artt. 4 und 5 der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen sowie der Umkehrschluß aus Art. 2 I Nr. 9 und Nr. 17 der früheren Version der Gruppenfreistellungsverordnung. Weiterhin können die Beteiligten eine Verpflichtung des Lizenznehmers vereinbaren, das Patent nicht anzugreifen315; ob sich eine solche Pflicht bereits unmittelbar aus dem Lizenzvertrag ergibt, ist umstritten316. Bei gesellschaftsähnlichen Lizenzverträgen wird sich eine Nichtangriffsverpflichtung regelmäßig aus dem Gesamtzusammenhang des Rechtsverhältnisses, insbesondere aus dem Vertragszweck, ableiten lassen317. Kartellrechtlich ist hier allerdings Art. 5 I lit. c der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen zu beachten, der als Rechtsfolge eines Angriffs auf die Gültigkeit des Schutzrechts lediglich die Vertragsbeendigung, nicht aber weitergehende Sanktionen zuläßt. Daher kann für die Fälle eines Angriffs des Lizenznehmers auf das Patent ein Rücktrittsvorbehalt des Lizenzgebers in den Vertrag aufgenommen werden; Nichtangriffsverpflichtungen mit weiterreichenden Rechtsfolgen sind nach deutschem wie europäischem Kartellrecht bedenklich und sollten bei der Vertragsgestaltung vermieden werden. Bei Bemessung der Lizenzgebühr nach dem Umsatz des Lizenznehmers ist dieser dem Lizenzgeber regelmäßig zur Auskunft und Rechnungslegung verpflichtet318; im Falle des Fehlens einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung wird meist § 666 BGB entsprechend angewandt319. Derartige Absprachen sind kartellrechtlich in der Regel unbedenklich; sie dienen in erster Linie der Durchführung anderer, kartellrechtlich zulässiger Vertragspflichten. Mitunter wird vereinbart, daß die aufgrund des Lizenzvertrags hergestellten Gegenstände mit dem Namen oder dem Markenzeichen des Lizenzgebers verse314

Siehe auch Immenga/Mestmäcker-Fuchs, Bd. II/1, TT-VO Rn. 71. Vgl. z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 213; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 336; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 408; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 141; Busse, § 81 PatG Rn. 69 f.; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 26 Rn. 13 (S. 199). 316 Für eine Ableitung aus dem Lizenzvertrag selbst z.B. Kraßer, Patentrecht, § 41 III 4 (S. 966 f.); Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 333; dagegen z.B. Henn, Patent- und Knowhow-Lizenzvertrag, Rn. 336; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2044 ff. (Ausnahmen aber bei gesellschaftsähnlichem Charakter und Frei- bzw. Gratislizenzen); Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 408; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 143 f. (sofern nicht ein besonderes Vertrauensverhältnis Grundlage des Lizenzvertrags ist, wie insbesondere bei Lizenzverhältnissen mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag); Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 163; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 329 f. (für die einfache Lizenz); ähnlich Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1 Rn. 273 ff. 317 Vgl. auch Schade, Die Ausübungspflicht bei Lizenzen, S. 81. 318 Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 136, 141; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 271; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1842; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 145; Busse, § 15 PatG Rn. 125 ff.; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 59. 319 Vgl. nur Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 136 m.w.N.; Henn, Patent- und Know-howLizenzvertrag, Rn. 271; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 115. 315

578

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

hen werden320. Das kann im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke insbesondere dann von Bedeutung sein, wenn auch einer Steigerung der Bekanntheit des Lizenzgebers (Geförderten) ein Fördereffekt innewohnt. Bei solchen Absprachen ist in kartellrechtlicher Hinsicht zu beachten, daß es dem Lizenznehmer regelmäßig möglich bleiben sollte, einen Hinweis auf sich selbst als Hersteller des Endprodukts anzubringen (Umkehrschluß aus Art. 2 I Nr. 11 i.V.m. Art. 1 I Nr. 7 der früheren Version der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen). Abschließend ist noch die denkbare Verpflichtung beider Vertragspartner des Lizenzvertrags zur Geheimhaltung von ihnen im Rahmen eines solchen Vertrags überlassenen Informationen, die nicht Gegenstand der Patentanmeldung und ihrer Anlagen sind, zu erwähnen321. Eine solche Vereinbarung ist kartellrechtlich zulässig, wenn sie unerläßlich ist, um die Preisgabe des lizenzierten Know-how an Dritte zu verhindern, vgl. Art. 5 II, letzter Hs. der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen; dies dürfte auch für Geheimhaltungsverpflichtungen über die Vertragslaufzeit hinaus gelten. Weitergehende Geheimhaltungsverpflichtungen unterliegen kartellrechtlichen Bedenken und sollten daher vermieden werden. Wettbewerbsverbote gegenüber dem Lizenznehmer sind kartellrechtlich in hohem Maße bedenklich. Nach deutschem Kartellrecht wurden sie bislang als grundsätzlich unzulässig (weil über den Inhalt des Schutzrechts hinausgehend) angesehen, wenn sie den Lizenznehmer in der Herstellung, Benutzung oder im Vertrieb ungeschützter Erzeugnisse behinderten322. Heute ist insbesondere Art. 5 II der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen maßgeblich, wonach Beschränkungen der Möglichkeit des Lizenznehmers, seine eigene Technologie zu verwerten oder Forschungs- und Entwicklungsarbeiten durchzuführen nur zulässig sind, wenn sie unerläßlich sind, um die Preisgabe des lizenzierten Know-how an Dritte zu verhindern. (2) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen Bei der Beurteilung der Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen kommt es sowohl auf die rechtliche Beurteilung des schuldrechtlichen Lizenzvertrags insgesamt als auch auf die Bedeutung der konkret verletzten Pflicht innerhalb des Vertragsge320 Dazu z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 195; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 284; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 147. 321 Dazu z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 278; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 298; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2225 ff.; BenkardUllmann, § 15 PatG Rn. 148; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 308 ff. 322 Vgl. z.B. Immenga/Mestmäcker-Emmerich, 3. Aufl. 2001, § 17 GWB Rn. 97 f.; Bechtold, 3. Aufl. 2002, § 17 GWB Rn. 61 f. (beide zur Rechtslage vor der GWB-Novelle 2005); Stumpf/ Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 548 ff., 561, 757 ff., 799 f.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 371; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2130 m.N. Fn. 2; Immenga/Mestmäcker-Zimmer, § 1 GWB Rn. 297 m.w.N.; Emmerich, Kartellrecht, § 6 II. 2. (S. 100).

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

579

füges an. Ausgangspunkt für die juristische Erfassung der typischen Konstellationen des Lizenzvertrags sind beim Fehlen ausdrücklicher Parteivereinbarungen – wie bereits erläutert323 – die Regeln über die Rechtspacht. Bei Verletzung seiner Hauptpflicht, dem Lizenznehmer ein entgeltliches Benutzungsrecht am Lizenzgegenstand zu verschaffen, haftet der Lizenzgeber nach §§ 581 II, 536 ff. BGB für Rechtsmängel sowie für Sachmängel des Erfindungsgegenstands. Bei Rechtsmängeln, die für ihn nicht beherrschbar sind (Vorbenutzungsrechte, Abhängigkeit, Nichterteilung des Schutzrechts bei Lizenzerteilung in bezug auf ein angemeldetes, aber noch nicht erteiltes Patent), ist – ähnlich wie bei der Veräußerung gewerblicher Schutzrechte324 – eine Modifikation der Rechtsmängelhaftung vorzunehmen, denn insofern erscheint die verschuldensunabhängige Haftung nach §§ 581 II, 536a I Var. 1 BGB nicht angemessen325. Hier sollte daher ebenfalls eine stillschweigende Abbedingung der verschuldensunabhängigen Haftung des Lizenzgebers angenommen werden326. Bei Tauglichkeitsmängeln des Lizenzgegenstands stellt sich auch nach der Schuldrechtsmodernisierung die Frage, ob insoweit allgemeines Leistungsstörungsrecht oder besonderes Gewährleistungsrecht anzuwenden ist327, denn gerade im beim Lizenzvertrag vorrangig anzuwendenden Pachtrecht kommen über § 581 II BGB die §§ 536 ff. BGB zur Anwendung, die im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung nicht vollständig mit dem neuen allgemeinen Leistungsstörungsrecht in Einklang gebracht wurden. Allerdings ist zu beachten, daß die Anwendung allgemeinen Leistungsstörungsrechts bei Lizenzverträgen vor der Schuldrechtsmodernisierung wohl nicht allein auf Unsicherheiten bei der typologischen Zuordnung solcher Rechtsgeschäfte zurückzuführen war, sondern auch auf Unzulänglichkeiten der möglicherweise einschlägigen besonderen Gewährleistungsregelungen, insbesondere auf die tatbestandlichen Einschränkungen, denen die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach altem Kaufrecht unterlag. Es erscheint daher angemessener, nunmehr wegen der grundsätzlichen Nähe des Lizenzvertrags zur Rechtspacht zunächst von den besonderen Gewährleistungsregeln nach § 581 II i.V.m. §§ 536 ff. BGB auszugehen und diese gegebenenfalls lizenzvertragsspezifisch zu modifizieren als von vornherein allgemeines Schuldrecht anzuwenden. Eine solche Lösung entspricht methodisch auch derjenigen bei der Veräußerung gewerblicher Schutzrechte, die ebenfalls vom nächstliegenden besonderen Gewährleistungssystem (dort des Kaufrechts) ausgeht und die323

S.o. § 8 III. 2. b, zu Beginn. Dazu oben § 8 III. 2. a (2). 325 Vgl. insb. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 336 ff.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 319 (nur für Vorbenutzungsrecht); Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 146; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1 Rn. 54, 56; Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 309 ff. (für relative Lizenzen); ähnlich Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 175, 215, 217 ff., 247. 326 Auch dazu bereits oben § 8 III. 2. a (2). 327 Vgl. dazu nur Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 335 ff.; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 148. 324

580

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

ses nur dort, wo seine Regelungen den Besonderheiten der Patentveräußerung nicht gerecht werden, modifiziert. Bei der Anwendung der §§ 536 ff. BGB im Hinblick auf die Tauglichkeit der Erfindung ist wiederum zu beachten, daß es sich beim Lizenzvertrag – sogar in noch höherem Maße als beim Erwerb gewerblicher Schutzrechte – um einen Vertrag mit einem Spekulationselement handelt328. Der Lizenzgeber haftet regelmäßig nicht für die wirtschaftliche Verwertbarkeit des Lizenzgegenstands329, sondern nur für die technische Ausführbarkeit und Brauchbarkeit der Erfindung330. Angemessene Ergebnisse dürften sich hier regelmäßig über eine lizenzvertragsspezifische, enge Interpretation des Begriffs »vertragsgemäßer Gebrauch« in § 536 I BGB dahingehend erreichen lassen, daß dieser mangels besonderer Vereinbarung nicht auch die wirtschaftliche Verwertbarkeit oder gar bestimmte Erträge des Lizenzgegenstands erfaßt331. Durch eine solche Auslegung dürfte auch die Wertungsdiskrepanz, die sonst im Vergleich zur Veräußerung eines gewerblichen Schutzrechts bestünde332, beseitigt werden. Die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) können im Hinblick auf die wirtschaftliche Verwertbarkeit des Lizenzgegenstands nur in Ausnahmefällen zum Zuge kommen333, wenn die »Opfergrenze« für einen der Beteiligten (regelmäßig den Lizenznehmer) überschritten ist334. In der Regel wird dem Spekulationscharakter des Lizenzvertrags bereits durch die Bemessung der Lizenzgebühr Rechnung getragen, indem deren Höhe entweder an der Wahrscheinlichkeit eines wirtschaftlichen Erfolgs der Verwertung ausgerichtet oder vom Umsatz bzw. Gewinn des Lizenznehmers abhängig gemacht wird. Eine weitergehende Haftung des Lizenzgebers für die wirtschaftliche Verwertbarkeit 328

Vgl. z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 13; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 158; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 28 f.; Kraßer, Patentrecht, § 41 I 4 (S. 962). 329 Vgl. nur Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 308; Bartenbach, Patentlizenzund Know-how-Vertrag, Rn. 1600 ff.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 419; BenkardUllmann, § 15 PatG Rn. 189; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 54; Kraßer, Patentrecht, § 41 IV 5 (S. 969); Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 123 ff. 330 Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 292 ff. m.w.N.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 307 ff.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 420 f.; Baur, ZHR 129 (1967), 1, 4 f.; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 113 ff. – Liegt im Einzelfall ein gesellschaftsähnlicher Lizenzvertrag vor, ist zu prüfen, ob es dem Parteiwillen entspricht, die Haftung des Lizenzgebers nach § 708 BGB auf eigenübliche Sorgfalt zu beschränken. 331 Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 128 f., kommt durch strikte Begrenzung der geschuldeten Leistung und zurückhaltende Anwendung der Entsprechungsklausel in § 581 II BGB zu vergleichbaren Ergebnissen. 332 Dazu insb. Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 127 ff.; Baur, ZHR 129 (1967), 1, 16; Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 336 f. 333 A.A. jedoch Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 224, der die Regeln über die Geschäftsgrundlage auch dann anwenden will, wenn der Lizenzgegenstand nicht mehr genutzt werden kann, weil er nicht mehr dem Stand der Technik entspricht; ähnlich schon Lindenmeier, GRUR 1955, 507, 512. 334 Dazu insb. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 85 f.; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 544 ff., 1604; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 209 f.; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 606 f. Kritisch Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 314.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

581

kommt nur bei Vorliegen einer Zusicherung i.S.d. § 536 II BGB in Betracht, die jedoch ausdrücklich erfolgen muß, also nicht als stillschweigende Zusatzvereinbarung in den Lizenzvertrag hineininterpretiert werden kann335. Das gilt umso mehr, als sonst die Gefahr einer doppelten Berücksichtigung des Spekulationscharakters des Geschäfts zugunsten des Lizenznehmers bestünde. Diese Beurteilung entspricht weitgehend den für das Pachtrecht entwickelten Grundsätzen, nach denen der Verpächter dem Pächter regelmäßig nicht dafür haftet, daß der Pachtgegenstand ihm tatsächlich Gewinn bringt336, und insbesondere eine Anwendung der Regeln über Störung bzw. Wegfall der Geschäftsgrundlage in derartigen Fällen nicht in Betracht kommt337. Für Lizenzaustauschverträge wird eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (z.B. durch Ergänzung einer Vergütungspflicht) diskutiert, wenn sich die bei Vertragsschluß vorausgesetzte Gleichwertigkeit beider Lizenzen unvorhergesehen verändert338. Bei einer solchen Korrektur der privatautonomen Vereinbarungen der Beteiligten ist jedoch Zurückhaltung geboten und genau zu prüfen, ob eine exakte Gleichwertigkeit der Leistungen tatsächlich Geschäfts- und damit Bestehensgrundlage des Vertrags ist oder ob nicht auch hier von den Beteiligten ein gewisses Risiko der Ungleichgewichtigkeit bewußt in Kauf genommen (und möglicherweise bei der Bemessung der Einzelleistungen berücksichtigt) wurde – und wenn ja, ob eine so schwerwiegende Veränderung des Verhältnisses beider Leistungen zueinander vorlag, daß sie die Anwendung des § 313 BGB rechtfertigt. Bei Mängeln von durch den Lizenzgeber im Einzelfall mit gelieferten Gegenständen oder Informationen kommt es insbesondere darauf an, ob diese Leistung zur Ausübung der Lizenz unerläßlich war und ob sie zusätzlich vergütet wurde. Bei gesonderter Vergütung handelt es sich um eine vom übrigen Vertrag separierbare Verpflichtung, auf die §§ 434 ff. BGB anwendbar sein können, wenn die Gegenstände oder Informationen dem Lizenznehmer endgültig überlassen wurden, hingegen § 581 II i.V.m. §§ 536 ff. BGB, wenn eine Rückgewähr nach Ablauf der Vertragsdauer vorgesehen ist339. Allerdings dürften diese Vorschriften in erster Linie Bedeutung für eine Beseitigung von Mängeln sowie für separierbare Schäden haben. Im Hinblick auf Sekundäransprüche, die an die Stelle der gesamten Leistung treten, ist der Zusammenhang solcher Verpflichtungen mit der Hauptpflicht des Lizenzgebers zu berücksichtigen: Sofern die Erfüllung der Verpflich335 Vgl. insb. Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 337; Bartenbach, Patentlizenz- und Knowhow-Vertrag, Rn. 1615. 336 Vgl. nur Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 175; Soergel-Heintzmann, § 581 Rn. 21; Bamberger/Roth-C. Wagner, § 581 Rn. 20. 337 Soergel-Heintzmann, § 581 Rn. 13; differenzierend Bamberger/Roth-C. Wagner, § 581 Rn. 3, der eine Anwendung des § 313 BGB bei ganz außergewöhnlichen Umständen für denkbar hält. 338 Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 1646. 339 Zur gesonderten rechtlichen Beurteilung selbständiger Nebenpflichten insb. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 248.

582

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

tung für die Ausübung der Lizenz durch den Lizenznehmer erforderlich war, ist für Ansprüche des Lizenznehmers auf Schadensersatz statt der Leistung sowie für ein etwaiges Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht im Hinblick auf den gesamten Vertrag nach § 281 I 2 bzw. § 323 V 1 BGB darauf abzustellen, ob die verbleibende Leistung für den Lizenznehmer wegen des Fehlens oder Mangels der Teilleistung nicht mehr von Interesse ist. Entsprechendes gilt für die Verletzung von Pflichten zur Überlassung von Gegenständen oder Informationen, die nicht separat vergütet werden, sowie für mögliche Verpflichtungen des Lizenzgebers zur Aufrechterhaltung des Schutzrechts oder zum Einschreiten bei Schutzrechtsverletzungen. Auch bei Verletzung einer Ausübungspflicht des Lizenznehmers, einer Pflicht, das dem Lizenzgegenstand zugrundeliegende gewerbliche Schutzrecht nicht anzugreifen, einer Auskunftspflicht oder einer Pflicht, den Lizenzgegenstand mit dem Namen oder Markenzeichen des Lizenzgebers zu versehen, sind §§ 280, 281, 323 BGB anzuwenden, da es sich hier ebenfalls um leistungsbezogene Pflichten des Lizenznehmers handelt340. Dagegen sind die Geheimhaltungspflichten beider Beteiligten regelmäßig als nicht leistungsbezogene Nebenpflichten anzusehen, da sie sich nicht unmittelbar auf den Vertragsgegenstand beziehen (das der Schutzrechtsanmeldung zugrundeliegende Wissen unterliegt ja gerade nicht der Geheimhaltungspflicht), sondern darüber hinausgehende Interessen der Beteiligten i.S.d. § 241 II BGB betreffen. Die Rechtsfolgen der Verletzung einer Geheimhaltungspflicht richten sich daher nach §§ 280, 282, 324 BGB. (3) Vertragsbeendigung Auch die Möglichkeiten der Vertragsbeendigung richten sich beim entgeltlichen Lizenzvertrag in erster Linie nach der Parteivereinbarung, im übrigen nach Pachtrecht, eventuell ergänzt durch die Regeln über die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen. Wurde der Lizenzvertrag nicht für eine bestimmte Zeit geschlossen (was grundsätzlich zulässig ist), endet er mit Erlöschen des ihm zugrundeliegenden gewerblichen Schutzrechts, also nach Ablauf der Schutzdauer (§ 16 PatG), aber auch bei Widerruf (§§ 59 ff. i.V.m. § 21 PatG) bzw. Nichtigerklärung (§§ 81 ff. i.V.m. §§ 21, 22 PatG) des Patents. In diesem Zeitpunkt endet nach Art. 2 II 2 der Gruppenfreistellungsverordnung für TechnologietransferVereinbarungen auch die Freistellung für etwaige kartellrechtlich relevante, dem Lizenznehmer auferlegte Beschränkungen. Der Lizenzvertrag endet grundsätzlich mit Wirkung ex nunc, da der Lizenznehmer in der Zeit vor Widerruf bzw. Nichtigerklärung regelmäßig Vorteile aus dem Patent ziehen konnte341.

340 Vgl. auch Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 285; Bartenbach, Patentlizenzund Know-how-Vertrag, Rn. 1895 (Ausübungspflicht als Hauptpflicht). 341 Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 70 ff.; Götting, Gewerblicher Rechtsschutz, § 28 Rn. 3 (S. 204); BGH GRUR 1967, 378, 381; BGH GRUR 1982, 355, 356. – Kritisch Nirk, GRUR 1970, 329, 338.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

583

Im übrigen ist für die Bestimmung von Dauer und Beendigungsmöglichkeiten des Vertrags eine ergänzende Heranziehung der Regeln des Pacht- bzw. Mietrechts zu prüfen. Ausgangspunkt ist § 581 II i.V.m. § 542 BGB, wonach der Vertrag bei nicht festgelegter Vertragsdauer nach den gesetzlichen Vorschriften gekündigt werden kann. Für die ordentliche Kündigung des Mietvertrags enthält das Gesetz jedoch nur Regelungen, die speziell auf die Wohnraummiete zugeschnitten sind (§§ 573 ff. BGB). Deren Heranziehung erscheint für die Lizenzerteilung an gewerblichen Schutzrechten ebensowenig passend wie diejenige der Vorschriften über die Landpacht (§§ 594 ff. BGB), die vereinzelt vertreten wird342. Die Nutzungsdauer eines gewerblichen Schutzrechts hängt wesentlich von den Eigenarten des Schutzgegenstands ab und weicht daher von derjenigen bei Wohnraum oder Grundstücken ab. Zudem können sich aus Schutzgegenstand sowie Art und Umfang der Lizenz Unterschiede ergeben, so daß einheitliche Vorschriften für die Vertragsdauer bzw. mögliche Zeitpunkte der ordentlichen Kündigung gar nicht sinnvoll wären. Die Regelung von Vertragsdauer und gegebenenfalls Möglichkeiten ordentlicher Kündigung bleibt daher weitgehend den Beteiligten überlassen; eine individuelle Vereinbarung empfiehlt sich hier dringend. Fehlt eine Absprache über die ordentliche Kündigung, kommt vor Ablauf der Vertragsdauer nur eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Hier ist sowohl eine Anwendung von § 581 II i.V.m. § 543 BGB als auch eine solche des § 314 BGB denkbar. § 314 BGB setzt ein Schuldverhältnis voraus, das auf wiederkehrende Leistungen gerichtet ist und bei dem der Gesamtumfang der Leistung von der Dauer der Rechtsbeziehung abhängt343. Daher ist ein Kündigungsrecht nach § 314 BGB bei Lizenzverträgen denkbar, wenn die Lizenzgebühren nach Zeitabschnitten gezahlt werden344. Fraglich ist aber, ob nicht in erster Linie die speziellere Regelung der außerordentlichen Kündigung in § 543 BGB heranzuziehen ist. § 543 BGB ist auf Gebrauchsüberlassungsverträge jeglicher Art zugeschnitten, also nicht nur auf solche in bezug auf unbewegliche Sachen, und er paßt auch für solche Verträge, deren Inhalt die Gewinnung von Früchten aus dem überlassenen Gegenstand ist. § 543 I BGB nennt zunächst die allgemeinen Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung; hier bestehen bis auf die zusätzliche Berücksichtigung eines Verschuldens der Vertragsparteien keine inhaltlichen Unterschiede zu den Voraussetzungen des Kündigungsrechts nach § 314 BGB. Die Anwendung einer so weit generalisierten Regel auf den Lizenzvertrag erscheint 342

Z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 483; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 579. Zur Definition des Dauerschuldverhältnisses bereits oben § 7 III. 1. a (2) (c) (E). 344 Vgl. auch Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 38; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 254; Ann/Barona, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Rn. 146 a.E.; Pagenberg/Geissler, Lizenzverträge, Muster 1 Rn. 51; weiterhin (zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung) Strohm, Wettbewerbsbeschränkungen in Patentlizenzverträgen, S. 143 f.; Shieh, Kündigung aus wichtigem Grund und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Patentlizenz- und Urheberrechtsverträgen, S. 46 f.; Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 36. 343

584

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

daher unproblematisch. § 543 II BGB nennt Beispiele für das Vorliegen eines wichtigen Grunds, die jedoch ohnehin weder verbindlich noch abschließend sind und daher bei einer Heranziehung des § 543 BGB für den Lizenzvertrag keine Probleme bereiten dürften. Einzelne Rechtsgedanken, wie beispielsweise diejenigen von § 543 II 1 Nr. 1 oder 2 BGB, erscheinen zudem auch auf den Lizenzvertrag anwendbar. Die zusätzliche Schwelle, die § 543 III BGB für die außerordentliche Kündigung wegen eines wichtigen Grunds, der in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietverhältnis besteht, mit der Abmahnung bzw. Fristsetzung aufstellt, erscheint auch beim Lizenzvertrag nicht unangemessen, da sie die vorschnelle Auflösung lang andauernder Verträge wegen relativ geringfügiger bzw. noch behebbarer Pflichtverletzungen verhindert. Auch der bei Lizenzverträgen häufige Fall, daß die Kündigung mit einer Erschütterung des Vertrauens zwischen den Vertragspartnern begründet wird345, läßt sich über § 543 I BGB (regelmäßig ohne Heranziehung der übrigen Absätze) hinreichend in den Griff bekommen. Daher sollte bei Lizenzverträgen für die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund bei Fehlen einer diesbezüglichen Parteivereinbarung in erster Linie die gegenüber § 314 BGB speziellere Regelung der §§ 581 II, 543 BGB zur Anwendung kommen346. Das erscheint wegen der speziellen Ausrichtung auf Gebrauchsüberlassungsverträge auch näherliegend als eine entsprechende Heranziehung der §§ 626, 723 I BGB, wie sie der BGH in einem Einzelfall vorgenommen hat347 (und die möglicherweise dadurch bedingt war, daß das BGB damals noch keine allgemeine Regelung der Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen enthielt). Dem BGH ist jedoch zuzugeben, daß bei Lizenzverträgen mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag auch die Wertung des § 723 I BGB zu berücksichtigen ist348, was zu einer Erleichterung der Kündigung aus wichtigem Grund (als Folge des besonders engen Zusammenwirkens der Beteiligten bei Lizenzverträgen mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag) führen kann. Am sinnvollsten erscheint hier wiederum eine auf den konkreten Vertragsgegenstand zugeschnittene einzelvertragliche Regelung des Rechts zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund durch die Vertragsparteien349. Nach Beendigung des Lizenzvertrags ist der Lizenznehmer grundsätzlich verpflichtet, die weitere Benutzung des Patents zu beenden350 (was kartellrechtlich 345 Vgl. z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 486 f.; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 219; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2438; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 432 f.; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 208, 213; Schulte-Kühnen, § 15 PatG Rn. 64; Shieh, Kündigung aus wichtigem Grund und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Patentlizenz- und Urheberrechtsverträgen, S. 130 ff., 136. 346 So auch (im Hinblick auf die Vorgängervorschriften des § 543 BGB) Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 487. A.A. Pahlow, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, S. 318 ff., der beide Regelungen für nebeneinander anwendbar hält. 347 BGH GRUR 1959, 616, 617 f. 348 Dazu auch Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 216. 349 Vgl. auch Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 488. 350 Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 216; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 358.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

585

unbedenklich ist, zumal eine weitere Benutzung eine Patentverletzung nach § 9 PatG darstellen würde) und ihm zur Ausübung dieses Rechts überlassene Unterlagen herauszugeben351. Dem Lizenznehmer kann es jedoch erlaubt sein, während einer bestimmten Auslauffrist noch Gegenstände, die während der Vertragslaufzeit vertragsgemäß (also nicht »auf Vorrat« für die Zeit nach Vertragsende) hergestellt wurden, zu veräußern352. (4) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung des Lizenzvertrags sowie die Eigenarten des Vertragsgegenstands bedingen einen hohen Bedarf an Rechtsgestaltung im Einzelvertrag. Wegen der möglichen kartellrechtlichen Implikationen empfiehlt sich (auch nach Streichung des § 34 GWB a.F.) eine schriftliche Abfassung des Lizenzvertrags. Dringend anzuraten ist eine präzise Bestimmung von Vertragsgegenstand (einschließlich des mit dem Vertrag verfolgten Förderzwecks), Art und Bemessung der Lizenzgebühr, Dauer und (ordentlichen wie außerordentlichen) Beendigungsmöglichkeiten des Vertrags sowie der Nebenpflichten der Beteiligten, insbesondere wenn Zusammenarbeitspflichten im Hinblick auf den Lizenzgegenstand gewollt sind. Ferner erscheint es sinnvoll klarzustellen, wer das Risiko von Änderungen der Verwertbarkeit der Lizenz trägt, beispielsweise wenn das Patent durch andere Erfindungen technisch vorzeitig überholt oder nicht in der erhofften Weise wirtschaftlich verwertbar ist. Wenn im Hinblick auf den jeweiligen Lizenzgegenstand solche Fälle denkbar erscheinen, sollte insbesondere geregelt werden, ob sie der Mängelhaftung des Lizenzgebers unterfallen oder bereits bei der Bemessung der Lizenzgebühr (regelmäßig in Form einer Reduktion) berücksichtigt werden. Im letzten Fall wäre die Mängelhaftung des Lizenzgebers im Hinblick auf diese Aspekte vertraglich auszuschließen. Auch wenn im übrigen durch Anwendung der Regeln über die Rechtspacht häufig angemessene Ergebnisse erreicht werden können, ist die Aufnahme einer Regelung über Leistungsstörungen, insbesondere über deren Rechtsfolgen (im Vordergrund steht beim Lizenzvertrag stets die Frage seiner Beendigung), zu empfehlen, um eine dem konkreten Rechtsgeschäft angemessene Lösung zu erreichen, bei der Leistungsstörungen und sonstige Beendigungsmöglichkeiten des Vertrags optimal aufeinander abgestimmt sind. Sofern die Lizenzerteilung ausnahmsweise vollständig unentgeltlich erfolgt, sollte dies ebenfalls im Vertrag hervorgehoben werden, um insbesondere die Anwendung der Haftungsprivilegierungen zugunsten des Lizenzgebers (§§ 599 ff. BGB) bei unentgeltlicher Gebrauchsüberlassung sicherzustellen. Andernfalls wäre regelmäßig Teilentgeltlichkeit (und damit keine Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierungsregeln des Leihvertragsrechts353) an351 Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 219; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 357; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 204; Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 341. 352 Henn, Patent-und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 355; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 203; Busse, § 15 PatG Rn. 102. 353 Dazu bereits oben § 8 II. 2. b.

586

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

zunehmen, da der Lizenznehmer auch bei Gratislizenzen regelmäßig Verpflichtungen übernimmt, die sonst möglicherweise als Gegenleistung für die Lizenzerteilung anzusehen wären. Im Hinblick auf die Verwirklichung überindividueller Zwecke im Rahmen eines Lizenzvertrags ist insbesondere darauf zu achten, daß der Lizenznehmer auch zur (möglichst umfassenden) Nutzung des Lizenzgegenstands verpflichtet wird. Neben der ausdrücklichen Vereinbarung einer Ausübungspflicht, die sich hier – in Verbindung mit einer ausdrücklichen Beschreibung des überindividuellen Zwecks, dem der Vertrag dient – empfiehlt, können zusätzliche Anreize durch die Art der Bemessung der Lizenzgebühr, beispielsweise durch Vereinbarung einer Mindestlizenz354, geschaffen werden. Weiterhin läßt sich der Fördereffekt durch eine Vereinbarung verstärken, nach welcher – abweichend von den üblichen Gestaltungen zu Lasten des Lizenzgebers – der Förderer als Lizenznehmer die Kosten der Aufrechterhaltung des Schutzrechts trägt.

3. Entgeltliche Weitergabe von Ideen oder Know-how Ideen oder Know-how355 in einem Stadium, in dem keine Lizenzerteilung im gerade beschriebenen Sinne möglich ist (vor allem wenn sie [noch] nicht Gegenstand von Immaterialgüterrechten oder gewerblichen Schutzrechten sind), können durch entgeltliche Weitergabe ebenfalls wirtschaftlich verwertet werden356. Diese Verwertung unterscheidet sich von derjenigen gewerblicher Schutzrechte vor allem dadurch, daß Ideen und Know-how keine vergleichbare Verselbständigung zu Zwecken der rechtlichen Verkehrsfähigkeit zukommt357, weil eine solche für alles, was nicht Gegenstand des Immaterialgüterrechts ist, von der Rechtsordnung gerade nicht vorgesehen ist358. Allenfalls in bezug auf einzelne Ideen ist daher eine Übertragung (im Sinne einer vollständigen Entäußerung) vorstellbar, wenn diese (wie z.B. eine Werbekonzeption oder ein einzelner Werbespot) im Hinblick auf einen speziellen Nutzungszweck beim Förderer entwickelt wurden. Dann liegt jedoch regelmäßig ein Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB bzw. ein Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache (§ 651 S. 3 BGB) vor359 und es handelt sich um eine Förderkonstellation mit weitgehender Interessengegenläufigkeit, wie sie bereits oben behandelt wurde360. Bei den hier interessierenden Förderkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller 354

Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 120. Zur Definition von Know-how bereits oben § 7 III. 1. a (3). 356 Vgl. z.B. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2531. 357 In diese Richtung aber insb. Forkel, Festschrift Schnorr von Carolsfeld, 105, 109 ff. Vgl. auch Troller, GRUR Int. 1958, 385, 388 ff. 358 Vgl. insb. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 228 f.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 445; Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 181 ff.; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 298 f.; Pfaff, BB 1974, 565, 567. 359 Vgl. auch Körner, GRUR 1982, 341, 342. 360 § 7 III. 2. a. 355

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

587

Interessengegenläufigkeit geht es hingegen um die entgeltliche Weitergabe von Ideen oder Know-how des Geförderten, die letztlich einem über das konkrete Rechtsgeschäft hinausgehenden überindividuellen Zweck (z.B. dem Voranbringen der Wissenschaft auf einem bestimmten für die Allgemeinheit wichtigen Gebiet) dienen; die partielle Interessengleichrichtung beruht also auf dem besonderen Charakter der Idee oder des (sich nicht auf einen rein wirtschaftlichen Zweck beschränkenden) Know-how361. Hierin besteht auch der Unterschied zur Beratung des Förderers durch den Geförderten, wie sie oben behandelt wurde362. Gegenstand der an dieser Stelle untersuchten Verträge ist die entgeltliche Überlassung von Ideen oder Know-how durch den Geförderten an den Förderer. Mangels einer Vergegenständlichung des Vertragsobjekts handelt es sich weder um eine Einräumung von Nutzungsrechten noch um eine Übertragung bzw. Lizenzerteilung. Daher wird hier die Bezeichnung Know-how-Vertrag benutzt und insbesondere der Begriff Lizenzvertrag vermieden. Sofern jedoch über die bloße Überlassung hinaus detaillierte Vereinbarungen hinsichtlich der Nutzung des Vertragsgegenstands durch eine oder beide Vertragsparteien getroffen werden, lassen sich – zumindest auf schuldrechtlicher Ebene – Strukturen erkennen, die denjenigen von Lizenz- bzw. vereinzelt auch Veräußerungsverträgen im Hinblick auf gewerbliche Schutzrechte ähneln und die einen weiteren Unterschied zu den oben behandelten Verträgen, deren Gegenstand eine entgeltliche Beratung des Förderers durch den Geförderten bildet363, begründen. So wird bei der Überlassung von Know-how häufig geregelt, ob bzw. inwieweit der Empfänger dieses Know-how allein (eventuell sogar unter Ausschluß des Überlassenden) nutzen darf oder ob neben ihm andere Personen nutzungsberechtigt sind364. Derartigen – im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich zulässigen365 – Vereinbarungen kann mangels Vergegenständlichung des Vertragsobjekts ausschließlich schuldrechtliche Wirkung zukommen; sie entfalten – jenseits von §§ 17, 18 UWG sowie §§ 823, 826 BGB – keine Wirkung gegenüber Dritten366. Weiterhin kann festgelegt werden, ob die Überlassung zeitlich begrenzt oder unbegrenzt erfolgt367, auch wenn mangels Vergegenständlichung des Know-how bzw. der Idee eine Rückübertragung nach Vertragsende schwer vorstellbar ist.

361 Daher besteht insofern kein Widerspruch zu der allgemeinen Feststellung von Pfaff, BB 1974, 565, 567, daß bei Know-how-Verträgen die Interessen der Beteiligten, trotz der Harmonie der wirtschaftlichen Zwecke, zumeist konträr seien. 362 § 7 III. 2. d. 363 Oben § 7 III. 2. d. 364 Vgl. z.B. Pfaff, BB 1974, 565, 566; Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 366; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2673; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 223 f. 365 Vgl. nur Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 63. 366 Vgl. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 366; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 64; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2533; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 235; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 649. 367 Vgl. nur Pfaff, BB 1974, 565, 566.

588

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Angesichts dieser Spezifika handelt es sich beim Know-how-Vertrag regelmäßig um einen Vertrag sui generis368, für dessen schuldrechtliche Einordnung zu differenzieren ist: Auch wenn eine vollständige Übertragung schon wegen des besonderen Charakters von Know-how faktisch nicht denkbar erscheint und – mangels einer Vergegenständlichung – auch nicht rechtlich entsprechend den §§ 453, 433 ff. BGB konstruierbar ist, ähnelt eine einmalige Überlassung zur zeitlich nicht begrenzten Nutzung der vollständigen Übertragung eines gewerblichen Schutzrechts und sollte daher zur Ergänzung der Vereinbarungen der Beteiligten ebenfalls nach den Regeln des Rechtskaufs (§§ 453, 433 ff. BGB) behandelt werden369 (mit den im Rahmen der Übertragung gewerblicher Schutzrechte dargestellten Modifikationen370). Wird das Know-how dagegen für eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt und erfolgt die Vergütung nach Zeitabschnitten, weist der Vertrag eine Parallele zum Lizenzvertrag bei gewerblichen Schutzrechten auf. Zwar fehlt hier die – im Rahmen des Pachtrechts vorausgesetzte – Möglichkeit einer Rückübertragung des Vertragsgegenstands bei Vertragsbeendigung; diese Pflicht kann jedoch im Rahmen der Anwendung der pacht- (und zur Ergänzung gegebenenfalls miet-) rechtlichen Regelungen von den übrigen Pflichten bei Beendigung des Vertrags entweder »subtrahiert« oder im Einzelfall durch eine Geheimhaltungspflicht substituiert werden, ohne daß dadurch weitergehende Modifikationen im Rahmen des Pachtvertragsrechts erforderlich würden. Zur Ergänzung der Parteivereinbarungen sollten daher auch hier in erster Linie die Regelungen über die Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB, gegebenenfalls ergänzt durch mietrechtliche Vorschriften, § 581 II i.V.m. §§ 536 ff. BGB) zur Anwendung kommen. Zwischen diesen beiden Ausprägungen des Know-how-Vertrags wird in der Literatur häufig nicht differenziert371, so daß meist nur die Regeln eines einzigen schuldrechtlichen Vertragstypus für sämtliche Know-how-Verträge herangezogen werden372. Die Trennung dieser beiden Typen von Know-howVerträgen erscheint jedoch aufgrund der tatsächlichen Unterschiede (es gibt eben mindestens zwei Verkehrstypen dieser Verträge) angebracht und stellt zugleich eine strukturelle Parallele zu den Rechtsgeschäften in bezug auf gewerbliche Schutzrechte her. – Auch bei der Weitergabe von Ideen oder Know-how an den Förderer ist das Vorliegen einer gesellschaftsvertragsähnlichen Vereinbarung denkbar373, für deren Beurteilung §§ 705 ff. BGB ergänzend herangezogen werden können. Eine Gleichrichtung der Interessen im Hinblick auf einen von den Beteiligten gemeinsam verfolgten überindividuellen Zweck dürfte bei entgeltli368

So z.B. auch Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 243 f.; Kiourtsoglou, Der Knowhow-Vertrag im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 45 f.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 448 m.w.N.; dagegen wiederum Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 90. 369 So auch insb. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 234 ff. 370 Oben § 8 III. 2. a (2). 371 Im Ansatz findet sich eine derartige Differenzierung jedoch bei Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 234, der grundsätzlich die Regeln über die Rechtspacht, bei Überlassung eines Betriebsgeheimnisses gegen einmaliges Entgelt jedoch Kaufrecht anwenden will, sowie bei Troller, GRUR Int. 1958, 385, 391 ff., Pfaff, BB 1974, 565, 568 f. und Ebnet, Der Informationsvertrag, S. 52 ff.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

589

chen Rechtsgeschäften über Ideen oder Know-how allerdings nur selten so stark ausgeprägt sein, daß die Annahme eines gesellschaftsähnlichen Verhältnisses in Betracht kommt, da sich die Beteiligten regelmäßig gewichtige eigene Vorteile versprechen, wenn sie für den Transfer von Ideen oder Know-how die Form des entgeltlichen Vertrags wählen374. Da Gegenstand der Betrachtung an dieser Stelle Verträge sind, welche über eine bloße Überlassung von Ideen oder Know-how gegen Entgelt hinausgehende Regelungen enthalten, sind insoweit – auch dies in Parallele zu Veräußerungsoder Lizenzverträgen über gewerbliche Schutzrechte – kartellrechtliche Einschränkungen der Privatautonomie zu beachten. Da Ansatzpunkte für die Beurteilung einzelner wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen §§ 1 ff. GWB und Art. 81 EG sind, gelten wegen der Anpassung der §§ 1 ff. GWB an Art. 81 EG für die Überlassung von Know-how mit Auswirkungen auf dem nationalen oder europäischen Markt überwiegend parallele Regeln375. Orientierungshilfe ist wiederum vor allem die Gruppenfreistellungsverordnung für TechnologietransferVereinbarungen376, die nach Art. 1 lit. b i.V.m. lit. i auch auf Know-how-Verträge im hier zugrundegelegten Sinne anwendbar ist. 372 Zur Anwendung der Regeln über den Rechtskauf vgl. nur Soergel-Huber, Vor § 433 Rn. 27 u. § 445 Rn. 4; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 78 m.w.N. (zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung); Staudinger-Beckmann, § 453 Rn. 48; Erman-Grunewald, § 453 Rn. 19; Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, abgedruckt z.B. bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 569, 804 (zur Rechtslage nach der Schuldrechtsmodernisierung). – Eine Anwendung der Regeln über die Rechtspacht vertreten z.B. Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 23 f.; Staudinger-Emmerich/Veit, Vorbem zu § 581 Rn. 89; Bamberger/Roth-Wagner, § 581 Rn. 10 (»wenn die Überlassung der geistigen Leistung zur Auswertung und Gewinnerzielung im Vordergrund steht«); Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 189 f.; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1270. – Wie hier i.E. Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 312 f. sowie Begründungserwägung 9 der EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen (ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11 ff.). – Differenzierend Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 88 (Parallele zum Lizenzvertrag über Schutzrechte, aber die Anwendung von Kaufrecht hat beim Know-how-Vertrag größere Bedeutung). – Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 218 u. 2661 f., sieht Know-how-Verträge als Dienstverträge an. Er faßt den faktischen Bereich des Know-how-Vertrags jedoch weiter als dies hier geschieht (z.B. sind bei ihm auch Beratungsverträge, wie sie oben [§ 7 III. 2. d] erörtert wurden, erfaßt) und berücksichtigt für diejenigen Fälle, die hier im Vordergrund der Betrachtung stehen, die gerade beschriebenen Spezifika des Vertragsgegenstands nicht hinreichend. Gegen die Einordnung als Dienstvertrag auch Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 88; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 237 f.; Cebulla, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände, S. 184. 373 Vgl. z.B. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2663; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 232 f. 374 Zur relativ geringen Komponente der Interessengleichrichtung in derartigen Fällen auch Pfaff, BB 1974, 565, 567. 375 Unterschiede können sich insbesondere für Mittelstandskartelle i.S.d. § 3 GWB ergeben; diese werden jedoch hier nicht näher mit einbezogen, denn dabei geht es letztlich um Erleichterungen, die nur für wenige Know-how-Verträge eine Rolle spielen können. 376 Verordnung 772/2004/EG der Kommission vom 27.4.2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. L 123 vom 27.4.2004, S. 11 ff.

590

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

a) Pflichten der Beteiligten (1) Weitergabe von Ideen oder Know-how Hauptpflicht des Geförderten ist in den hier betrachteten Konstellationen die Weitergabe von Ideen oder Know-how. Auch zukünftige Ideen oder Know-how können zum Gegenstand eines solchen Vertrags gemacht werden377. Die Weitergabe kann exklusiv an den Förderer378 oder gleichzeitig an mehrere Personen erfolgen. Der Geförderte kann sich ein eigenes Weiternutzungsrecht vorbehalten oder sich verpflichten, das weitergegebene Know-how bzw. die Idee selbst dauerhaft oder für eine bestimmte Zeit nicht (mehr) zu nutzen. Die Beteiligten können Festlegungen im Hinblick auf Art, Umfang und Dauer der Übertragung treffen, ihren Vertrag also in allen Einzelheiten am konkreten Vertragsgegenstand ausrichten. Das Rechtsgeschäft bedarf grundsätzlich keiner bestimmten Form – und erst recht keiner Registrierung379, da auch insoweit das früher im deutschen Kartellrecht geltende Schriftformerfordernis (§ 34 GWB a.F.) weggefallen ist. Allerdings ist die Wahrung der Schriftform zumindest für kartellrechtlich relevante Verträge sinnvoll, wenn die Beteiligten in den Genuß der Freistellung nach Art. 2 der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen kommen wollen, denn nach Art. 1 I lit. i iii der Verordnung muß das Know-how »identifiziert«, d.h. insbesondere umfassend beschrieben sein, was regelmäßig Schriftform erfordern dürfte380 (auch wenn die Identifizierung nicht zwingend in der Vereinbarung selbst erfolgen muß381). Ergänzend kann der Know-how-Geber zur Übertragung des Eigentums oder zumindest des Besitzes an Gegenständen, welche das Know-how verkörpern und deren Besitz zu seiner Nutzung erforderlich ist, verpflichtet sein382. (2) Vergütung Die Überlassung von Ideen oder Know-how kann gegen Vergütung erfolgen, wenn die Idee bzw. das Know-how einen wirtschaftlichen Wert darstellt (die Möglichkeit einer unentgeltlichen Überlassung von Ideen oder Know-how soll hier wegen ihres geringen Fördereffekts nicht weiter verfolgt werden). Das Ver-

377

Vgl. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 73. Zur kartellrechtlichen Relevanz der ausschließlichen »Know-how-Lizenz« nach deutschem Kartellrecht Koch, BB 1972, 103; Kiourtsoglou, Der Know-how-Vertrag im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 117 ff.; zum europäischen Kartellrecht vgl. Art. 1 I Nr. 1, 2 i.V.m. III der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen und Begründungserwägung 10 der Verordnung. 379 Vgl. nur Henn, Patent-und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 30. 380 Siehe nur Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 EG-Vertrag auf Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. EU Nr. C 101 vom 27.4.2004, S. 2 ff. Nr. 47; Immenga/Mestmäcker-Fuchs, Bd. II/1 TT-VO, Rn. 135; MünchKommWettbR-Röhling, GVO Nr. 772/2004 Art. 1 Rn. 64. 381 Immenga/Mestmäcker-Fuchs, Bd. II/1, TT-VO, Rn. 135. 382 Vgl. auch Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 329. 378

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

591

langen einer Vergütung ist auch bei Know-how-Verträgen im hier zugrundegelegten engeren Sinne noch keine Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. § 1 GWB bzw. Art. 81 I EG, da die Vergütung den wirtschaftlichen Gegenwert des Know-how darstellt und daher als zu seinem Inhalt gehörend angesehen werden kann383. Auch die Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen setzt voraus, daß Know-how-Verträge entgeltlich sein können (siehe nur Art. 1 I litt. b, c, d). Sofern beim Know-how-Vertrag als Vergütung eine andersartige Gegenleistung vereinbart wird384, wirkt sich dies auf die kartellrechtliche Beurteilung in gleicher Weise aus wie bei der Übertragung gewerblicher Schutzrechte385. (3) Sonstige Pflichten Im Zusammenhang mit der entgeltlichen Weitergabe von Ideen oder Know-how können weitere Pflichten der Beteiligten vereinbart werden; dies dürfte bei den in dieser Fallgruppe untersuchten tatsächlichen Konstellationen die Regel sein. Da sich solche Absprachen nicht ohne weiteres aus der Natur des Vertrags ableiten lassen, bedürfen sie regelmäßig gesonderter Vereinbarung. Häufig werden Zusammenarbeitspflichten zwischen Förderer und Gefördertem im Hinblick auf die Weiterentwicklung der Idee bzw. des Know-how vertraglich festgelegt386. Im Rahmen der Weitergabe von Know-how zur Förderung eines überindividuellen Zwecks empfiehlt sich eine derartige Vereinbarung, um diesen Zweck in höchstmöglichem Maße zu fördern. Aus dem Vertragszweck selbst werden sich derartige Pflichten nur selten ableiten lassen; sie sollten daher stets gesondert vereinbart werden. In kartellrechtlicher Hinsicht dürften Zusammenarbeitspflichten in Know-how-Verträgen weitgehend den gleichen Voraussetzungen unterliegen wie in Lizenzverträgen über gewerbliche Schutzrechte. Sie sind daher in der Regel zulässig, wenn sie gegenseitig und gleichartig sind und sich nur auf Anwendungs- und Verbesserungserfindungen, nicht aber auf Parallelerfindungen und zu diesen gehöriges Know-how beziehen387. Auch eine Pflicht des Förderers zur Nutzung des ihm überlassenen Knowhow kann im Einzelfall vereinbart werden388; dies wird sich in den hier untersuchten Fallkonstellationen zur optimalen Förderung des mit der entgeltlichen Weitergabe des Know-how verfolgten überindividuellen Zwecks regelmäßig 383 Vgl. nur Immenga/Mestmäcker-Ullrich/Heinemann, Bd. II/2, GRUR, Rn. B. 32; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 270; Kiourtsoglou, Der Know-how-Vertrag im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 245; Körner, GRUR 1982, 341, 343; Fischer, GRUR 1985, 638, 639; Sack, WRP 1999, 592, 612. 384 Vgl. dazu nur Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 29 (»Know-how-Austauschvertrag«). 385 S.o. § 8 III. 2. b (1) (b). 386 Vgl. nur Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 292. 387 S.o. § 8 III. 2. b (1) (c). 388 Vgl. nur Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 252 f.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 453.

592

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

empfehlen. Ohne entsprechende Vereinbarung läßt sich eine derartige Nutzungspflicht nur in seltenen Fällen (wiederum vor allem bei gesellschaftsähnlichen Vertragsverhältnissen) dem Vertrag selbst entnehmen389. Da solche Nutzungspflichten von Artt. 4, 5 der Gruppenfreistellungsverordnung für TechnologietransferVereinbarungen nicht angesprochen werden, könnten sie auf den ersten Blick als kartellrechtlich unbedenklich angesehen werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß bei einem nicht geschützten Know-how die wirtschaftliche Verwertbarkeit (als gewisser »Gegenwert« für die Nutzungsverpflichtung) für den Erwerber noch weniger gesichert ist als bei gewerblichen Schutzrechten. Daher kann spätestens mit Offenkundigwerden des übertragenen Know-how, häufig aber auch schon früher, die Vereinbarung einer Ausübungspflicht eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers darstellen, bei der nicht ohne weiteres angenommen werden kann, daß sie zum wesentlichen Inhalt des Know-how gehört und damit von Art. 81 I EG bzw. §§ 1 ff. GWB nicht erfaßt wird390. Bei der Vereinbarung einer Ausübungspflicht des Förderers erscheint daher hier größere Zurückhaltung geboten als bei der Erteilung von Lizenzen zur Nutzung gewerblicher Schutzrechte. Wichtig kann bei der Weitergabe von Ideen oder Know-how die Vereinbarung von Geheimhaltungspflichten der Beteiligen während der Vertragslaufzeit391 sowie – für den Empfänger des Know-how – möglicherweise nach Vertragsbeendigung392 sein393. Eine Geheimhaltungspflicht des Förderers als Know-how-Nehmer dürfte hier allerdings hauptsächlich dann erforderlich sein, wenn es darum geht, dem Geförderten die optimale kommerzielle Verwertbarkeit seines Knowhow (z.B. durch Überlassung an weitere Personen) zu sichern. Größere Bedeutung kann dagegen eine Geheimhaltungsverpflichtung des Geförderten insbesondere bei der ausschließlichen Übertragung von Know-how haben, um dem Förderer optimale wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeiten zu sichern394. Derartige Geheimhaltungsabsprachen beschränken zwar den Wettbewerb i.S.d. Art. 81 I EG bzw. § 1 GWB; sie sind aber nach Art. 5 II der Gruppenfreistel-

389 Vgl. auch Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 253; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 453 f. 390 A.A. Kiourtsoglou, Der Know-how-Vertrag im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 218: Die Ausübungspflicht sei kartellrechtlich unbedenklich und mehr oder weniger wettbewerbsfördernd. Diese Ansicht berücksichtigt jedoch die Interessen des Erwerbers des Know-how zu wenig. 391 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 298; Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2830 ff. 392 Vgl. nur Pfaff, BB 1974, 565, 566 f. – Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2872, weist jedoch darauf hin, daß der Praktiker den Verlust eines geistig-technischen Vorsprungs bereits bei der Bemessung der Lizenzgebühr mit einkalkuliert. 393 Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 662, Taeger, Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 179 f., Westermann, Handbuch Know-how-Schutz, Kap. 5 Rn. 4 und Finger, WRP 1969, 398, 399, leiten eine solche Pflicht für den Know-how-Nehmer auch ohne besondere Vereinbarung aus § 242 BGB ab. 394 Vgl. dazu insb. Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 331.

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

593

lungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen innerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung freistellungsfähig, wenn sie unerläßlich sind, um die Preisgabe des Know-how an Dritte zu verhindern. Bei der Weitergabe von Ideen bzw. Know-how dürfte eine Nichtangriffspflicht des Empfängers nur selten relevant werden; denkbar ist allenfalls die Verpflichtung, den geheimen oder wesentlichen Charakter des überlassenen Knowhow (der letztlich Grundlage für die kartellrechtliche Sonderbehandlung derartiger Überlassungsverträge ist) nicht anzugreifen395. Eine solche Vereinbarung kann – wie bei der Lizenzerteilung im Hinblick auf gewerbliche Schutzrechte – gegen Art. 81 I EG bzw. § 1 GWB verstoßen; sie ist jedoch nach Artt. 2, 3 i.V.m. Art. 5 I lit. c der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen freistellungsfähig, wenn als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Nichtangriffspflicht lediglich ein Rücktrittsrecht des Know-how-Gebers vorgesehen ist396. Eine Pflicht des Know-how-Nehmers zur Rechnungslegung kann bei bestimmten Gestaltungen der Vergütung (insbesondere bei Stück- oder Umsatzgebühren) ebenso wie bei Lizenzverträgen analog § 666 BGB angenommen, aber auch gesondert vereinbart werden397. Wettbewerbsverbote398 sind bei Know-how-Verträgen im hier zugrundegelegten engen Sinne – wie bei Lizenzverträgen im Hinblick auf gewerbliche Schutzrechte399 – kartellrechtlich bedenklich, aber freistellungsfähig, wenn sie unerläßlich sind, um die Preisgabe des lizenzierten Know-how an Dritte zu verhindern (Art. 5 II der Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen). Sofern sie keinen inhaltlichen Bezug zum überlassenen Know-how aufweisen, sind sie unzulässig400. b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen Im Hinblick auf die Rechtsfolgen einer Verletzung der Pflichten der Vertragsparteien ergibt sich bei der Weitergabe von Ideen oder Know-how gegenüber Überlassungs- oder Lizenzverträgen im Hinblick auf gewerbliche Schutzrechte401 wenig Abweichendes, da die schuldrechtliche Struktur weitgehend gleichartig ist und lückenhafte Parteivereinbarungen daher durch Heranziehung der Regelungen über den Rechtskauf (§§ 453, 433 ff. BGB) bzw. die Rechtspacht (§§ 581 ff. 395 Vgl. z.B. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2851; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 254; Kiourtsoglou, Der Know-how-Vertrag im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 263; Finger, WRP 1969, 398, 400; Skaupy, GRUR 1964, 539, 542 u. 546; Sack, GRUR 1999, 592, 616. 396 S.o. § 8 III. 2. b (1) (c). 397 Vgl. nur Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 247; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 453. 398 Siehe dazu nur Westermann, Handbuch Know-how-Schutz, Kap. 5 Rn. 64 ff. 399 Oben § 8 III. 2. b (1) (c). 400 Vgl. nur Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 270. 401 Oben § 8 III. 2. b (2).

594

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

BGB) zu ergänzen sind402. Eine Rechtsmängelhaftung kommt im Hinblick auf Ideen bzw. Know-how allerdings kaum in Betracht; denkbar erscheint allenfalls eine Haftung des Überlassenden dafür, daß das überlassene Wissen geheim ist oder daß es nicht durch Dritte im Wege des Unterlassungsanspruchs (z.B. nach § 8 UWG) angreifbar ist, nach kauf- oder mietvertraglichem Mängelgewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB bzw. § 581 II i.V.m. §§ 536 ff. BGB)403. Wurde der Geheimnischarakter nicht ausdrücklich zum Vertragsinhalt erhoben, kann im Extremfall eine Auflösung des Vertrags nach § 313 III BGB erwogen werden, wenn das Geheimsein des Vertragsgegenstands Geschäftsgrundlage der Parteivereinbarung war404 (eine Vertragsanpassung, beispielsweise durch Herabsetzung der Vergütung, dürfte hier nur selten in Betracht kommen). Im übrigen sind auch bei der Überlassung von Ideen oder Know-how die Mängelgewährleistungsregeln regelmäßig dahingehend auszulegen bzw. zu modifizieren, daß der Überlassende nur für die Brauchbarkeit, nicht aber für die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Idee bzw. des Know-how einzustehen hat405. c) Vertragsbeendigung Auch wenn einmal überlassene Ideen oder Know-how regelmäßig nicht nach der Nutzung zurückübertragen werden können, handelt es sich bei ihrer entgeltlichen Weitergabe mit periodischer Gebührenzahlung (also der pachtvertragsähnlichen Variante des Know-how-Vertrags) um einen Vertrag, der regelmäßig für einen nicht von vornherein feststehenden längeren Zeitraum, innerhalb dessen die Idee bzw. das Know-how genutzt werden soll, abgeschlossen wird. Ein solcher Vertrag (und insbesondere die Gebührenzahlungspflicht des Know-howNehmers) endet in der Regel jedenfalls dann, wenn ein geheimes Know-how of-

402 A.A. Kiourtsoglou, Der Know-how-Vertrag im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 53 ff., 63 ff.: Beurteilung in erster Linie nach §§ 320 ff. BGB. 403 Vgl. dazu insb. Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 652; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 324 (im Hinblick auf Kaufvertragsrecht). 404 Vgl. insb. Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 226 (jedoch wiederum – wie beim Lizenzvertrag über gewerbliche Schutzrechte [oben § 8 III. 2. b (2), Fn. 333] – von einem relativ weiten Anwendungsbereich der Regeln über die Geschäftsgrundlage ausgehend); Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 259 f. 405 Vgl. nur Pfaff, BB 1974, 565, 567; Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 307 ff.; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. II, S. 261; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 455 f.; Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, S. 650 f. – Etwas weitergehend wohl Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, Rn. 329 f., die davon ausgehen, daß Know-how-Verträgen häufiger eine Vereinbarung zugrundeliege, die zur Folge habe, daß bei Vorliegen eines Mangels auch der entgangene Gewinn sowie die Herstellungsaufwendungen des Know-how-Nehmers als Schadensersatz verlangt werden könnten, sowie Kiourtsoglou, Der Know-how-Vertrag im deutschen und europäischen Kartellrecht, S. 53 ff. (keine Trennung zwischen technischem und gewerblichem Erfolg bei Know-how). – Enger dagegen Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2785, der davon ausgeht, daß eine Haftung auch für die technische Ausführbarkeit und Brauchbarkeit einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung bedürfe, dafür aber häufig das Vorliegen einer Garantie annimmt (a.a.O., Rn. 2791).

III. Verwertung von Arbeitsergebnissen des Geförderten

595

fenkundig wird406. Für eine Vertragsbeendigung aus anderen Gründen könnten zur Ergänzung lückenhafter Parteivereinbarungen die pacht- und mietvertraglichen Regelungen über die Vertragsbeendigung heranzuziehen sein; sie erscheinen jedoch wegen der gegenüber einem gewerblichen Schutzrecht ungewisseren Nutzungsdauer von Ideen oder Know-how hier noch weniger passend als beim Lizenzvertrag über gewerbliche Schutzrechte. Sofern Ideen oder Know-how über einen längeren Zeitraum hinweg gegen periodische Entgeltzahlung weitergegeben werden, also ein Dauerschuldverhältnis i.S.d. § 314 BGB vorliegt407, käme eine außerordentliche Kündigung nach dieser Vorschrift in Betracht; auch hier sollte jedoch vorrangig § 543 I BGB angewendet werden408. Eine ausdrückliche vertragliche Regelung der Vertragsbeendigung ist daher bei der Weitergabe von Ideen und Know-how, sofern sie sich nicht von vornherein in einem einzigen Akt erschöpft, dringend zu empfehlen. Bei Beendigung eines Know-how-Vertrags besteht die Geheimhaltungspflicht des Know-how-Nehmers regelmäßig fort, solange das Know-how nicht offenkundig ist409; diese Verpflichtung wird jedoch häufig befristet410. d) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Die Weitergabe von Ideen bzw. Know-how sollte angesichts des Mangels unmittelbar einschlägiger gesetzlicher Regelungen sowie wegen der Spezifika des jeweiligen konkreten Vertragsgegenstands einzelvertraglich umfassend und – schon wegen der Notwendigkeit der »Identifizierung« des Know-how – regelmäßig schriftlich geregelt werden. Vor allem sollten die überlassenen Ideen bzw. das Know-how, Art und Umfang einer Haftung des Überlassenden für deren Eigenschaften sowie der Preis für die Überlassung fixiert werden. Weiterhin empfehlen sich Regelungen über die Nutzungsdauer oder – wenn diese beim Vertragsschluß noch nicht abgeschätzt werden kann – über beiderseitige Vertragsbeendigungsmöglichkeiten. Auch ergänzende Pflichten der Beteiligten, wie insbesondere Zusammenarbeits- und Geheimhaltungspflichten sowie gegebenenfalls eine Nutzungspflicht des Förderers, sollten – soweit kartellrechtlich zulässig – immer konkret vereinbart werden. Wichtig erscheint auch hier wieder die Konkretisierung des mit dem Rechtsgeschäft verfolgten überindividuellen Zwecks im Know-how-Vertrag selbst sowie – soweit faktisch möglich – die Ab406 Vgl. nur Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 216; Bartenbach, Patentlizenzund Know-how-Vertrag, Rn. 2802; Benkard-Ullmann, § 15 PatG Rn. 246 f.; Taeger, Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 180; Kraßer/Schmid, GRUR Int. 1982, 324, 341; BGH GRUR 1980, 750, 751 (zur Gebührenzahlungspflicht); differenzierend Körner, GRUR 1982, 341, 344 ff.; kritisch insb. Fischer, GRUR 1985, 638, 640. 407 Vom regelmäßigen Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses gehen z.B. Bartenbach, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, Rn. 2672, Pfaff, BB 1974, 565, 569, aus. 408 Dazu bereits oben § 8 III. 2. b (3). Vgl. auch Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 458. 409 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 358; Taeger, Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, S. 179 f. 410 Henn, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag, Rn. 358.

596

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

sicherung der Erreichung dieses Zwecks durch unterstützende Vereinbarungen, insbesondere über eine Nutzungspflicht des Förderers, Zusammenarbeitspflichten der Beteiligten im Hinblick auf den überindividuellen Zweck sowie – im Rahmen des schuld- und kartellrechtlich Zulässigen – möglicherweise Erschwerungen einer vorzeitigen Vertragsbeendigung für den Know-how-Nehmer.

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge Eine weitere Form der Förderung überindividueller Zwecke mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit ist die Organisation von Veranstaltungen zur Präsentation und gegebenenfalls kommerziellen Verwertung von Leistungen oder Tätigkeiten des Geförderten, die der Verwirklichung überindividueller Zwecke dienen. Die Förderung erfolgt hier nicht in erster Linie durch Anregung und Bezahlung einer derartigen Leistung des Geförderten, sondern durch die Schaffung einer Präsentations- und eventuell Verwertungsmöglichkeit durch die Organisation einer auf die Tätigkeit des Geförderten bezogenen Veranstaltung411. Der Förderer erbringt regelmäßig eine Vielzahl unterschiedlicher Leistungen, die von Planung, Organisation, Bereitstellung oder Anmietung von Organisationsmitteln bzw. Räumlichkeiten, Programmgestaltung und Werbung für die Veranstaltung bis zu ihrer Durchführung (einschließlich etwaiger rechtlicher Absicherungsmaßnahmen, wie z.B. der Einholung behördlicher Erlaubnisse oder des Abschlusses notwendiger Versicherungsverträge) reichen können. Der Geförderte entrichtet dafür mitunter ein Entgelt, das (ganz oder teilweise) auch in Tätigkeiten bestehen kann, vor allem in Mitwirkung an der Veranstaltung oder in geldwerten Werbemaßnahmen für den Förderer. Bei derartigen Verträgen überlagern sich gegenläufige und gleichgerichtete Interessen: Der Förderer ist meist daran interessiert, durch die Veranstaltung einen Gewinn zu erzielen (insbesondere durch eigenen Verdienst und Werbewirkung), dem Geförderten liegt an der gewinnbringenden Verwertung seiner Tätigkeit durch die öffentliche Präsentation. Beide haben jedoch ein gemeinsames Interesse an der Durchführung der Veranstaltung, das in manchen Fällen durch eine Beteiligung des Geförderten am Veranstaltungserlös noch verstärkt wird. Je nach Charakter der geförderten Tätigkeit können derartige Veranstaltungsorganisationsverträge unterschiedliche Ausprägungen annehmen. Zwei wichtige Grundformen im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke sind Aufführungsverträge und Ausstellungsverträge, auf die sich die folgende Darstellung beschränkt. Weitere denkbare Beispiele wären die Veranstaltung literarischer Lesungen oder die Herstellung von Filmen. Von vornherein 411 Daher gehört die Konstellation, über die kürzlich das OLG Hamm (ZUM 2007, 923) zu entscheiden hatte, nicht zu der hier erörterten Fallgruppe, weil es um ein Vorstadium zu solchen Verträgen ging.

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

597

nicht hierher, sondern zur Fallgruppe der Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung412 gehört die Organisation von Benefizveranstaltungen zugunsten des Geförderten.

1. Aufführungsvertrag Der Begriff »Aufführungsvertrag« wird im Zusammenhang mit vielfältigen Gestaltungen verwendet, die vom Engagieren von Künstlern über Verträge zwischen Veranstalter und Besuchern einer Musik- oder Theateraufführung bis hin zu Rechtsgeschäften, in deren Rahmen ein Werk der Tonkunst oder ein Theaterstück erst erstellt und anschließend aufgeführt wird, reichen. Im folgenden soll unter Aufführungsvertrag ein Vertrag verstanden werden, bei dem sich eine Person (der Förderer) zur Aufführung eines Werks, insbesondere eines Musik- oder Bühnenwerks, eines anderen (des Geförderten) verpflichtet und der Urheber des Werks dem Aufführenden die dafür erforderlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte einräumt. Die in der Praxis häufige Zwischenschaltung von Bühnenvertriebsunternehmen413 wird hier außer Betracht gelassen, um die Grundfragen im unmittelbaren Verhältnis zwischen Förderer und Gefördertem deutlicher herauszuarbeiten. Durch ein solches Rechtsgeschäft wird die Tätigkeit des Geförderten zur Verwirklichung überindividueller (in der Regel künstlerischer) Zwecke unterstützt, mitunter im Wege der Quersubventionierung sogar erst ermöglicht. Dem Förderer ist an der Verwertung der Leistung des Geförderten, jenem dagegen in erster Linie am Erlangen der Aufführungsmöglichkeit für sein Werk gelegen; insoweit bestehen gegenläufige Interessen. Das gemeinsame Interesse beider Beteiligten an der Aufführung selbst (also an der öffentlichen Präsentation einer überindividuellen Zwecken dienenden Leistung auf kulturellem Gebiet) rechtfertigt jedoch die Zuordnung des Aufführungsvertrags zu den Förderkonstellationen mit partieller Interessengegenläufigkeit und partieller Interessengleichrichtung. Weitere Elemente derartiger Aufführungsverträge können eine persönliche Mitwirkung des Geförderten bei der Aufführung, die vorherige »Beauftragung« des Geförderten mit der Schaffung des aufzuführenden Werks sowie eine Beteiligung des Geförderten am Veranstaltungserlös sein. Im ersten Fall treten zur Grundkonstellation des Aufführungsvertrags Elemente des Auftrittsvertrags hinzu414, in der zweiten Konstellation solche der Schaffung künstlerischer »Auftragswerke«415 und im letzten Fall gesellschaftsrechtliche Elemente, welche die Komponente der Interessengleichrichtung verstärken und damit möglicherweise eine Zuordnung dieser Fälle zu einer anderen Interessenkonstellation bedingen. Im folgenden soll ausschließlich die zuerst genannte Grundform des Auffüh412 413 414 415

Unten § 10. Vgl. dazu nur Rossbach/Joos, Festgabe Schricker, 333, 359 ff. Dazu oben § 7 III. 2. b. Dazu oben § 7 III. 2. a.

598

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

rungsvertrags untersucht werden, weil sich an ihr die vertragstypischen Leistungen der Beteiligten, ihr Verhältnis zueinander und die rechtliche Behandlung am besten verdeutlichen lassen und sie zugleich den Ausgangspunkt für die Beurteilung von Verträgen, welche um eine oder mehrere der genannten Komponenten erweitert sind, bildet. Der Geförderte verpflichtet sich im Rahmen eines Aufführungsvertrags, dem Förderer urheberrechtliche Nutzungsrechte (insbesondere das Aufführungsrecht nach §§ 15 II Nr. 1, 19 II, III UrhG) an dem aufzuführenden Werk einzuräumen. Da die Einräumung der Nutzungsrechte regelmäßig zeitlich begrenzt (für Aufführungen während eines bestimmten Zeitraums oder für einzelne Veranstaltungen) erfolgt, sind auf diese Leistung in Ergänzung der Parteivereinbarungen die Regelungen über die Rechtspacht (§§ 581 ff. i.V.m. §§ 536 ff. BGB) entsprechend anzuwenden416. Hauptleistung des Förderers ist die Aufführung des Werks, die – soweit es an ausdrücklichen vertraglichen Regelungen fehlt – nach Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) zu beurteilen ist. Sie stellt regelmäßig die Gegenleistung für die Einräumung der Nutzungsrechte dar, weil beide Leistungen nur um der jeweils anderen willen erfolgen. Sie sind unmittelbar voneinander abhängig und somit im Rahmen eines einheitlichen Vertrags (nicht etwa nur lose über § 139 BGB oder eine Bedingungskonstruktion) miteinander verknüpft. Soweit der Wert der Aufführungsleistung niedriger ist als die übliche Vergütung für die Einräumung der Nutzungsrechte, kann die Differenz durch eine ergänzende Geldzahlung ausgeglichen werden. Zu diesen Hauptpflichten können zahlreiche weitere Pflichten der Beteiligten treten; insgesamt stellt der Aufführungsvertrag daher einen »echten« gemischten Vertrag dar417. Ob im Rahmen dieses Vertrags eine der Hauptleistungen als vertragstypisch angesehen werden kann, so daß sie die gesamte rechtliche Beurteilung des Rechtsgeschäfts bestimmt, oder ob es sich um einen Vertrag sui generis418 handelt, kann erst nach Darstellung sämtlicher Pflichten der Beteiligten und der sich im Zusammenhang mit diesen Verpflichtungen bei Lückenhaftigkeit der Parteivereinbarung möglicherweise ergebenden Normenkollisionen beurteilt werden419. a) Vertragsinhalt (1) Pflichten des Künstlers (a) Einräumung des Aufführungsrechts Hauptpflicht des Künstlers beim Aufführungsvertrag im hier zugrundegelegten Sinne ist die Einräumung des Aufführungsrechts (§§ 15 II Nr. 1, 19 II, III 416

Dazu oben § 8 III. 1. b. Vgl. dazu auch MünchKomm-Harke, Vor § 581 Rn. 27; Soergel-Heintzmann, Vor § 581 Rn. 18; Erman-Jendrek, Vor § 581 Rn. 13; Enneccerus/Lehmann, § 150 I 4 (S. 645); BGHZ 13, 115, 119. 418 So RGZ 115, 17, 21. 419 Unten § 8 IV. 1. b. 417

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

599

UrhG) an seinem Werk. Da dieses Recht regelmäßig entgeltlich sowie projektbezogen bzw. für eine begrenzte Zeit eingeräumt wird, ist die Leistung des Geförderten – wie bereits erwähnt – in Ergänzung zu den Vereinbarungen der Beteiligten entsprechend den Regeln der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) zu beurteilen420. Für eine – ausnahmsweise – teilweise unentgeltliche Einräumung von Nutzungsrechten gelten die im Zusammenhang mit der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte entwickelten Grundsätze421; diese Konstellationen sollen jedoch wegen ihrer praktischen Seltenheit bei Aufführungsverträgen an dieser Stelle ausgeklammert werden. Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung der Leistung des Geförderten beim hier im Vordergrund stehenden Prototyp des Aufführungsvertrags bleiben daher §§ 581 ff., gegebenenfalls i.V.m. §§ 536 ff. BGB. (b) Überlassung von Aufführungsmaterial Neben der Einräumung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte kann der Geförderte verpflichtet sein, dem Förderer Aufführungsmaterial (Noten- bzw. Textmaterial) zu überlassen. Da eine solche Gebrauchsüberlassung in der Regel auf begrenzte Zeit erfolgt, liegt eine leistungsbezogene Nebenpflicht vor, die mietrechtlichen Charakter hat, wenn auf sie – wie regelmäßig – ein Teil des vom Aufführenden zu entrichtenden Entgelts entfällt; ansonsten ist sie als Leihe anzusehen. (c) Weitere Pflichten In Einzelfall kann der Geförderte im Rahmen eines Aufführungsvertrags weitere Pflichten übernehmen, wie beispielsweise die Pflicht zur Hilfestellung bei der Einstudierung seines Werks oder eine Pflicht zur persönlichen Mitwirkung an der Aufführung. Hierbei handelt es sich um zusätzliche Dienst- oder (häufiger) Werkleistungen, die in der Regel als leistungsbezogene Nebenpflichten zu behandeln sind. Sofern der Auftritt des Geförderten im Vordergrund des gesamten Rechtsgeschäfts steht, handelt es sich nicht mehr um einen Aufführungsvertrag der hier zugrundegelegten Art, sondern um einen mit Elementen des Aufführungsvertrags verbundenen Auftrittsvertrag, bei dem der Auftritt den Charakter des Rechtsgeschäfts prägt und das Entgelt zu einem nicht unerheblichen Teil auf ihn entfällt. Derartige Verträge stehen an der Grenze zu den Förderkonstellationen mit weitgehender Interessengegenrichtung, weil bei ihnen regelmäßig nicht mehr das Interesse beider Beteiligten an der Aufführung des Werks selbst im Vordergrund steht, sondern ihnen in erster Linie am entgeltlichen Auftritt des Geförderten gelegen ist. Solche Rechtsgeschäfte sind daher in erster Linie nach den Grundsätzen über Auftrittsverträge422 zu behandeln.

420 421 422

Vgl. dazu auch RGZ 111, 49, 52; RGZ 115, 17, 19 ff. Oben § 8 III. 1. a (2). § 7 III. 2. b.

600

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

(2) Pflichten des Veranstalters der Aufführung (a) Aufführung des Werks In den hier untersuchten Konstellationen des Aufführungsvertrags verpflichtet sich der Förderer, das Werk des Geförderten aufzuführen423 (sonst läge ein »einfacher« Vertrag zur Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte, wie oben dargestellt424, vor). Die Durchführung dieser Veranstaltung stellt einen »Erfolg« i.S.d. §§ 631 ff. BGB dar. Eine Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 I BGB liegt allerdings in der hier untersuchten Grundkonstellation (ohne Beteiligung des Geförderten am Veranstaltungserlös) nicht vor, weil in erster Linie die künstlerische Leistung des Komponisten oder Textdichters gefördert werden soll und es daher an einer Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen fehlt. Die Werkleistung des Förderers ist wegen ihrer konstitutiven Bedeutung für den Aufführungsvertrag als Hauptpflicht anzusehen, die regelmäßig mit der Einräumung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte synallagmatisch verknüpft ist. Schon wegen dieser Bedeutung der Aufführungspflicht als Hauptpflicht bedarf sie stets ausdrücklicher Vereinbarung425, zumal eine Nutzungspflicht regelmäßig nicht Bestandteil der Rechtspacht (als Vertragstypus, welcher der Leistung des Geförderten zugrundeliegt) ist426. Denkbar ist, daß im Zusammenhang mit der Aufführung eigene Urheberoder Leistungsschutzrechte des Aufführenden entstehen427, die bei der Aufführung von Werken, für welche die urheberrechtliche Schutzfrist noch nicht abgelaufen ist, mit dem Urheberrecht des Erstellers des Werks kollidieren können, beispielsweise bei Vornahme künstlerischer Veränderungen im Rahmen der Interpretation. Hier sind die Interessen der Beteiligten, insbesondere unter Berücksichtigung ihrer urheberpersönlichkeitsrechtlichen Belange428, der im konkreten Fall eingeräumten Nutzungsrechte429 und der Wertung des § 39 UrhG430 423

Vgl. auch E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, § 93 I (S. 394) (zum Bühnenaufführungsvertrag). 424 § 8 III. 1. 425 Vgl. nur das Beispiel in BGHZ 13, 115. 426 Dazu bereits oben § 8 III. 1. a (3) (a), Fn. 174. 427 Zum Streit um Urheber- oder Leistungsschutzrechte von Regisseuren insb. von Foerster, Das Urheberrecht des Theaterregisseurs, S. 25 ff.; Rogger, Urheberrechtliche Fragen bei der Inszenierung von Bühnenwerken, S. 37 ff. u. passim; Winckler-Neubrand, Urheber- und Leistungsschutzrecht bei der Theater-Inszenierung, S. 44 ff.; Raschèr, Für ein Urheberrecht des Bühnenregisseurs, S. 5 ff., 91 ff.; Kurz, Praxishandbuch Theaterrecht, S. 519 ff.; Fromm, GRUR 1962, 561 ff.; Leinveber, GRUR 1971, 149 f.; Krüger-Nieland, UFITA 64 (1972), 129, 136 ff.; Samson, GRUR 1976, 191 f.; Hieber, ZUM 1997, 17 ff.; Depenheuer, ZUM 1997, 734 ff.; Erdmann, Festschrift Nirk, 209, 228 ff. 428 Dazu insb. Rogger, Urheberrechtliche Fragen bei der Inszenierung von Bühnenwerken, S. 227 ff. 429 Dazu insb. BGH GRUR 1989, 106, 107 f. 430 Dazu insb. BGHZ 55, 1, 4; zustimmend Leinveber, GRUR 1971, 149, 150; Schmieder, UFITA 63 (1972), 133, 142 f.; Erdmann, Festschrift Nirk, 209, 223; ähnlich Hieber, ZUM 1997, 17, 22 f.; differenzierend Krüger-Nieland, UFITA 64 (1972), 129 ff.

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

601

gegeneinander abzuwägen, was meist zu einem Vorrang der Rechte des Urhebers des aufzuführenden Werks führen dürfte. Wegen dieses häufigen Überwiegens der Urheberinteressen (das erst recht im Verhältnis zu bloßen Leistungsschutzrechten des Aufführenden gegeben ist) wird diese Problematik hier nicht weiter vertieft. (b) Zahlung eines zusätzlichen Entgelts Beim (verkehrs-)typischen Aufführungsvertrag gehen die Beteiligten regelmäßig von vollständiger Entgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts aus. Im Falle eines wertmäßigen Ungleichgewichts zwischen der Einräumung der Nutzungsrechte und der Werkleistung des Förderers besteht die Möglichkeit, von vornherein eine zusätzliche Zahlung des Förderers zu vereinbaren; andernfalls kann der Geförderte vom Förderer nach § 32 I 3 UrhG Einwilligung in eine entsprechende Vertragsänderung verlangen. (c) Weitere Pflichten Im Einzelfall kann der Aufführungsvertrag Leistungselemente des Verlagsvertrags enthalten, wenn sich der Förderer neben der Aufführung zur Vervielfältigung und Verbreitung des Werks auf eigene Rechnung verpflichtet. Hierbei handelt es sich regelmäßig um eine selbständige leistungsbezogene Nebenpflicht, die nach §§ 1 ff. VerlG zu beurteilen ist. b) Vertragsrechtliche Beurteilung und Normenkonflikte Im Zusammenhang mit den Hauptleistungspflichten der Beteiligten wurde bereits dargelegt, daß es sich beim Aufführungsvertrag um einen »echten« gemischten Vertrag handelt. Daher können sich – insbesondere in Fällen von Pflichtverletzungen – zahlreiche Normenkollisionen ergeben. In erster Linie können die auf die Hauptleistung des Geförderten anzuwendenden Regeln über die Rechtspacht mit den Vorschriften über den Werkvertrag, welche im Zusammenhang mit der Hauptleistung des Förderers einschlägig sind, aufeinandertreffen. Die Beurteilung dieser Normenkonflikte führt auch zur Antwort auf die eingangs aufgeworfene Frage, ob beide Hauptpflichten der Beteiligten beim Aufführungsvertrag gleichrangig nebeneinander stehen oder ob eine der beiden Pflichten als vertragstypisch anzusehen ist, so daß die rechtliche Beurteilung des übrigen Vertrags ihrer juristischen Typenzuordnung anzugliedern und im Konfliktfall unterzuordnen ist. (1) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen (a) Haftung bei Pflichtverletzungen des Geförderten Im Falle einer Verletzung der Pflicht des Geförderten zur Einräumung des Aufführungsrechts haftet dieser nach § 581 II i.V.m. §§ 536 ff. BGB. Insoweit gelten die bereits im Zusammenhang mit der Einräumung urheberrechtlicher Nut-

602

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

zungsrechte dargestellten allgemeinen Grundsätze431. Aus der Tatsache, daß die Einräumung der Nutzungsrechte synallagmatisch mit der Veranstaltung der Aufführung verknüpft ist, ergibt sich nichts anderes, denn das für die Aufführung geltende Werkvertragsrecht enthält keine besonderen Regeln für das Ausbleiben der Vergütung, so daß hier keine Normenkollisionen auftreten. Verletzt der Geförderte sonstige leistungsbezogene Nebenpflichten, wie beispielsweise die Pflicht zur Überlassung von Aufführungsmaterial oder zur Hilfestellung beim Einstudieren seines Werks, richtet sich seine Haftung auf Erfüllung der Nebenpflichten nach den für die jeweilige Pflicht einschlägigen Vorschriften des Besonderen Schuldrechts (also insbesondere nach §§ 535 ff. bzw. §§ 631 ff. BGB); der Einfluß der Verletzung dieser Nebenpflichten auf den gesamten Vertrag ist nach §§ 280, 281 (insbesondere Abs. I S. 2), 323 (insbesondere Abs. V S. 1) BGB zu beurteilen. (b) Haftung bei Pflichtverletzungen des Förderers Im Hinblick auf Pflichtverletzungen des Förderers können sich Unterschiede daraus ergeben, ob die Aufführung des Werks des Geförderten seine gesamte Gegenleistung oder nur einen Teil davon darstellt. Betrachten die Beteiligten die Aufführung des Werks als äquivalente Gegenleistung für die Einräumung der entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte, kann es im Falle von Leistungsstörungen bei Fehlen ausdrücklicher vertraglicher Regelungen zu Normenkonflikten zwischen den Regeln der Rechtspacht und des Werkvertragsrechts kommen. Nach § 581 II i.V.m. § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB könnte der Geförderte den Vertrag fristlos kündigen, wenn der Förderer seine Aufführungsleistung, die an die Stelle des Pachtzinses tritt, über eine bestimmte Zeit hinweg nicht erbringt. Im Rahmen der werkvertraglichen Mängelgewährleistung müßte er dagegen gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 BGB dem Förderer zunächst eine Möglichkeit zur Nacherfüllung gewähren, bevor er den Vertrag beenden kann. Zudem steht dem Geförderten bei Erfolglosigkeit oder Verweigerung der Nacherfüllung nach Werkvertragsrecht ein breiteres Spektrum an Mängelgewährleistungsansprüchen zu als nach (durch mietvertragliche Regelungen ergänztem) Pachtrecht. Zwar ist die Aufführung selbst wegen der künstlerischen Freiheit der Aufführenden einer Haftung für Schlechtleistung nur in engen Grenzen zugänglich432, beispielsweise soweit bestimmte Aufführungsmodalitäten, wie etwa szenische und nicht lediglich konzertante Aufführung einer Oper oder Mitwirkung bestimmter Künstler, zwischen Werkschöpfer und Veranstalter der Aufführung vereinbart wurden, sowie im Hinblick auf den organisatorischen Rahmen der Aufführung. An die Stelle der Abnahme tritt regelmäßig nach § 646 431

Oben § 8 III. 1. b. Die insoweit häufiger für das Verhältnis zwischen Aufführendem und Zuschauer angestellten Erwägungen (vgl. nur Fessmann, NJW 1983, 1164, 1168 ff. einerseits und Knothe, NJW 1984, 1074 ff. andererseits) gelten in gleicher Weise für Aufführungsverträge zwischen Künstler und Theater. 432

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

603

BGB die Vollendung der Aufführung433. Trotzdem wird das differenziertere System der Mängelgewährleistung nach §§ 633 ff. BGB den von den Beteiligten im Rahmen eines Aufführungsvertrags verfolgten Anliegen regelmäßig besser gerecht als die Anwendung der §§ 581 II, 536 ff. BGB. Insbesondere sind Mängel der Leistung des Förderers denkbar, bei welchen die Möglichkeiten der Nacherfüllung und gegebenenfalls einer Minderung angemessener erscheinen als eine Vertragsbeendigung als einzige Option. So ist beispielsweise an eine Nacherfüllung zu denken, wenn eine ausgefallene Aufführung nachholbar ist, oder an eine Minderung, wenn die Aufführung nicht oder nicht zu den vereinbarten Bedingungen stattfindet (etwa zu einem weniger populären Termin oder in einem kleineren als dem vereinbarten Rahmen). Bei der Minderung ist allerdings zu berücksichtigen, daß die Einräumung der Nutzungsrechte durch den Geförderten, welche der Werkleistung des Förderers gegenübersteht, regelmäßig nicht gemindert werden kann; der Förderer wird daher den Minderungsbetrag nach § 638 IV BGB erstatten müssen. Diese Grundsätze lassen sich auf Verträge, bei denen die Veranstaltung der Aufführung nur einen Teil des Entgelts für die Einräumung des Vortrags- bzw. Aufführungsrechts darstellt, übertragen, indem man für die Aufführungskomponente weiterhin Werkvertragsrecht anwendet und nicht behebbare Mängel der Aufführung durch Erhöhung der Geldleistung des Förderers an den Geförderten ausgeglichen werden. Sofern sich Leistungsstörungen auf das vom Förderer zusätzlich zur Veranstaltung der Aufführung zu zahlende Entgelt beschränken, kommt allgemeines Leistungsstörungsrecht (insbesondere §§ 280, 286 und gegebenenfalls § 281 bzw. § 323 BGB) zur Anwendung. Bei Verletzungen des Urheberrechts im Rahmen der Aufführung stehen dem Geförderten die allgemeinen urheberrechtlichen Ansprüche, insbesondere auf Unterlassung und Schadensersatz bei Änderungen des Werks durch den Aufführenden nach §§ 39, 97 UrhG434, zu. Für die Erfüllung sonstiger Pflichten des Förderers gelten die allgemeinen auf die jeweilige Leistung anwendbaren Regeln (bei einer – stets ausdrücklich zu vereinbarenden – Verpflichtung zur Vervielfältigung oder Verbreitung des Werks beispielsweise §§ 631 ff. BGB); die Auswirkungen einer Verletzung solcher leistungsbezogenen Pflichten auf den Gesamtvertrag sind nach §§ 280, 281, 323 BGB zu beurteilen. (2) Vertragsbeendigung Im Hinblick auf die Möglichkeiten einer Vertragsbeendigung können beim Aufführungsvertrag wiederum Vorschriften des Pacht- und Mietvertragsrechts mit 433

Insofern gilt das gleiche wie beim Auftrittsvertrag, dazu oben § 7 III. 2. b (2) (a). Dazu die Beispiele in BGHZ 55, 1 und KG NJOZ 2005, 4093. Vgl. auch Raschèr, Für ein Urheberrecht des Bühnenregisseurs, S. 137 ff.; Schmieder, NJW 1990, 1945 ff. (für einen weiten Spielraum des Interpreten); weiterhin (für das Verhältnis zwischen Gastregisseur und Theater) BOSchG UFITA 75 (1976), 283, 288 ff. 434

604

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

solchen des Werkvertragsrechts kollidieren, sofern die Parteien keine ausdrücklichen Regelungen getroffen haben. (a) Ordentliche Kündigung Für die ordentliche Kündigung länger andauernder Vertragsverhältnisse enthalten §§ 631 ff. BGB keine Regelung; eine Schließung dieser Lücke kann – wie schon im Zusammenhang mit anderen Werkverträgen ausgeführt435 – durch Anwendung des dem konkreten Vertragstypus am ehesten entsprechenden Regelungssystems für die ordentliche Kündigung erfolgen. Das wäre hier insbesondere § 584 BGB, sodaß insoweit keine Normenkollision entsteht. Allerdings setzt eine derartige Lückenfüllung voraus, daß das Rechtsgeschäft nicht auf einen einzigen, längerfristig zu erreichenden Erfolg ausgerichtet war, denn sonst bleibt es ausschließlich bei den Regeln des Werkvertragsrechts436, so daß eine Kollision zwischen der Nichtregelung der ordentlichen Kündigung im Werkvertragsrecht einerseits und § 584 BGB andererseits auftreten kann. Da die Anwendung des § 584 BGB im Rahmen der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte aber ohnehin nur eine »Notlösung« ist, welche den Besonderheiten des Vertragsgegenstands (insbesondere der Variabilität der Nutzungsdauer bei unterschiedlichen Verwertungsrechten) nicht Rechnung tragen kann, liegt es nahe, in derartigen Fällen eine ordentliche Kündigung nach gesetzlichen Regeln insgesamt abzulehnen. Sofern es im Rahmen des konkreten Vertrags erforderlich erscheint, eine Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung einzuräumen, beispielsweise weil sich das Rechtsgeschäft auf eine Vielzahl von Aufführungen über einen längeren Zeitraum bezieht, sollte ein Kündigungsrecht von den Beteiligten individuell vereinbart werden. Nur so können fallspezifische Besonderheiten wie beispielsweise die Dauer einer Aufführungssaison hinreichend berücksichtigt werden. (b) Außerordentliche Kündigung Wichtiger ist bei Aufführungsverträgen das Recht zur außerordentlichen Kündigung. § 314 BGB kann sowohl bei Werkverträgen als auch bei der Rechtspacht zur Anwendung kommen437, so daß seiner Heranziehung bei Aufführungsverträgen grundsätzlich nichts im Wege steht. Meist wird jedoch kein Dauerschuldverhältnis im Sinne dieser Vorschrift vorliegen, weil der Vertrag eine von vornherein feststehende Anzahl von Aufführungen umfaßt. Die Anwendung des jederzeitigen Kündigungsrechts des Bestellers nach § 649 BGB (im Hinblick auf die Veranstaltung der Aufführung als Werkleistung), das keine Entsprechung in den Vorschriften über die Rechtspacht findet, paßt für den Aufführungsvertrag nicht: Wenn der Geförderte den Werkvertragsanteil (Aufführung) kündigt, müßte er – sofern die Kündigung nicht auf einer schuldhaften

435 436 437

Oben § 7 III. 1. a (2) (c) (D). Auch dazu oben § 7 III. 1. a (2) (c) (D). S.o. § 7 III. 1. a (2) (c) (E); § 8 III. 1. c.

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

605

Vertragsverletzung durch den Aufführenden beruht438 – nach § 649 S. 2 BGB seine Gegenleistung erbringen, also die für die Aufführung erforderlichen Nutzungsrechte übertragen. Dann könnte aber der Vertragspartner entweder trotzdem die Aufführung veranstalten, womit die Situation einem Fortbestehen des Vertrags entspräche, oder er dürfte – um die Wirkung der Kündigung durch den anderen Teil zu wahren – das Werk nicht mehr aufführen, sodaß die Einräumung der entsprechenden Rechte ihren Sinn verlöre (sofern sie in Verbindung mit einem Nutzungsverbot überhaupt wirksam wäre). Auch die Umwandlung der ursprünglich vereinbarten Leistung des Urhebers in eine Zahlungsverpflichtung für den Fall der Kündigung entspricht nicht den Intentionen und Grenzen des § 649 BGB, denn eine Geldzahlung wäre nur dann sinnvoll, wenn sie den Vertragspartner so stellen würde, wie er bei Durchführung des Vertrags stehen würde. Dann müßte sie beispielsweise auch seinen entgangenen Gewinn umfassen und wäre damit letztlich ein (nicht an ein Verschulden des Bestellers, sondern allein an seine Kündigung geknüpfter) Schadensersatz statt der Leistung. Derartig weitreichende Rechtsfolgen würden das Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 BGB praktisch weitgehend entwerten. In bezug auf die Einräumung der für die Aufführung erforderlichen Nutzungsrechte sind die besonderen Rückrufsrechte des Urhebers, vor allem diejenigen nach §§ 41, 42, 34 III 2 UrhG, zu beachten. Da diese auf den Spezifika der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte beruhen, gehen sie allgemeinen Rückrufs- und Kündigungsrechten vor und sind auch dann zu berücksichtigen, wenn Gegenleistung für die Nutzungsrechtseinräumung eine Werkleistung war. Normenkollisionen dürften insoweit kaum entstehen: Zum einen sind bei den im vorliegenden Zusammenhang praktisch wichtigsten Rückrufsrechten des Urhebers wegen Nichtausübung (§ 41 UrhG) bzw. wegen gewandelter Überzeugung (§ 42 UrhG) Rechte und Ansprüche der Beteiligten nach anderen gesetzlichen Vorschriften nicht ausgeschlossen (§§ 41 VII, 42 V UrhG), und zum anderen würde auch innerhalb des Werkvertragsrechts § 649 BGB regelmäßig zurücktreten, wenn besondere Kündigungsrechte eingreifen, so daß ein Vorrang der Rückrufsrechte des Urhebers hier gänzlich unproblematisch erscheint. Ein über die gesetzlichen Regelungen hinausgehendes Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund wurde oben im Zusammenhang mit der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte bejaht439, für das Werkvertragsrecht jedoch abgelehnt440. Wegen der Besonderheiten des Aufführungsvertrags sollte hier ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund für beide Seiten zugelassen werden, um auch in denjenigen Fällen zu angemessenen Ergebnissen zu gelangen, die sich mit Hilfe des gesetzlichen Instrumentariums nicht hinreichend erfassen lassen, beispielsweise weil es sich bei Aufführungsverträgen 438

Zur Nichtanwendbarkeit des § 649 S. 2 BGB in derartigen Fällen z.B. BGHZ 31, 224, 229; BGHZ 45, 372, 375. 439 § 8 III. 1. c. 440 § 7 III. 1. a (2) (c) (E).

606

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

regelmäßig nicht um Dauerschuldverhältnisse i.S.d. § 314 BGB handelt und hier auch Gründe für eine Vertragsbeendigung denkbar sind, welche nicht vom Urheber- bzw. Werkvertragsrecht (zumal bei Nichtanwendbarkeit des § 649 BGB) erfaßt werden (z.B. nachträglich auftretende schwerwiegende Meinungsverschiedenheiten der Beteiligten im Hinblick auf die Interpretation des Werks). Wegen der offenen Gesetzeslage empfiehlt sich insoweit eine ausdrückliche vertragliche Regelung. Im Hinblick auf Rücktrittsrechte wegen Pflichtverletzungen kann auf die vorangegangenen Darstellungen verwiesen werden441: Die Kollision zwischen den Regeln über die Vertragsbeendigung im Falle von Mängeln der Hauptleistung des Förderers (Aufführung) wurde dort bereits zugunsten des Werkvertragsrechts entschieden; bei Pflichtverletzungen des Geförderten ergeben sich regelmäßig keine Normenkollisionen. Werden lediglich Nebenpflichten der Beteiligten verletzt, treten etwaige für diese Pflichten geltende besondere Regeln über die Vertragsbeendigung zugunsten der allgemeinen, das Gesamtgefüge des Rechtsgeschäfts berücksichtigenden Vorschrift des § 323 BGB (insbesondere § 323 V 1 BGB) zurück. c) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Bevor aus den vorangegangenen Erörterungen Folgerungen für die Rechtsgestaltung bei Aufführungsverträgen abgeleitet werden, ist auf die oben aufgeworfene Frage zurückzukommen, ob eine der beiden Hauptleistungen als so charakteristisch für das Rechtsgeschäft angesehen werden kann, daß sich die rechtliche Beurteilung und damit auch die Vertragsgestaltung in erster Linie an dieser Leistung auszurichten hätte. Die Beurteilung der im Rahmen eines Aufführungsvertrags denkbaren Normenkollisionen, die sich bei Fehlen ausdrücklicher vertraglicher Festlegungen zwischen den Regeln der Rechtspacht und den urhebervertragsrechtlichen Spezialvorschriften einerseits und den Normen des Werkvertragsrechts andererseits ergeben können, hat jedoch gezeigt, daß sich keines dieser beiden Regelungssysteme als für das gesamte Rechtsgeschäft dominant erweist. Vielmehr kommen – soweit möglich – auf beide Hauptleistungen die jeweils sachnäheren Vorschriften zur Anwendung und im übrigen (insbesondere bei Fragen der Vertragsbeendigung) lassen sich die Regelungen beider Vertragstypen weitgehend konfliktfrei miteinander kombinieren. Daraus ergibt sich eine Einordnung des Aufführungsvertrags als Vertrag sui generis, bei dem die Hauptpflichten beider Seiten grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinanderstehen. Damit erübrigt sich auch die in Literatur und Rechtsprechung mitunter diskutierte Frage, ob – im Falle eines Ausgehens von der Leistung des Urhebers als vertragstypischer Leistung – die Vereinbarung einer Aufführungsverpflichtung als Hauptpflicht überhaupt möglich ist, ohne die Beurteilung des Vertrags als Rechtspacht in Frage zu stellen442. 441 442

§ 8 IV. 1. b (1). Ablehnend z.B. RGZ 115, 17, 20 f.; Staudinger-Sonnenschein/Veit, § 581 Rn. 47.

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

607

Ein Vertrag sui generis bedarf selbst dann, wenn er sich – wie der Aufführungsvertrag – bereits zu einem verkehrstypischen Vertrag entwickelt hat, detaillierter Gestaltung. Weil aber die Regelungen über die Rechtspacht und den Werkvertrag unter Berücksichtigung der oben erläuterten Grundsätze für denkbare Normenkollisionen ergänzend anwendbar sind, lassen sich auch lückenhafte Parteivereinbarungen regelmäßig sinnvoll vervollständigen. In jedem Fall müssen jedoch die für den Vertrag konstitutiven Hauptpflichten der Beteiligten genau beschrieben und ihr Verhältnis zueinander (im Sinne einer synallagmatischen Verknüpfung) klargestellt werden. Auch etwaige Nebenpflichten der Beteiligten bedürfen ausdrücklicher Vereinbarung, da sie sich regelmäßig nicht ohne weiteres aus den Hauptpflichten oder aus einer Gesamtbetrachtung des Rechtsgeschäfts ergeben. Die Verpflichtung des Förderers zur Aufführung des Werks ergibt sich bei Aufführungsverträgen im hier zugrundegelegten Sinne bereits aus der vertraglichen Festlegung seiner Hauptleistungspflicht; falls zusätzlich zur Aufführung ein (Teil-)Entgelt für die Einräumung der Nutzungsrechte entrichtet werden soll, muß auch dies im Vertrag vereinbart werden. Sofern der Förderer bei der Ausgestaltung der Aufführung nicht völlig frei sein soll, sind diesbezügliche Festlegungen in den Vertrag aufzunehmen443, da sonst spätere Ansprüche des Geförderten in bezug auf »Mängel« der Aufführung wegen der künstlerischen Freiheit des Aufführungsveranstalters und der Aufführenden auf Schwierigkeiten stoßen würden. Als bester Weg zur Wahrung der Werktreue erscheint jedoch die sorgfältige Auswahl des Vertragspartners444 durch den Geförderten (sofern hier mehrere Alternativen bestehen). Insbesondere bei Verträgen mit längerer Laufzeit (beispielsweise bei Veranstaltung einer ganzen Reihe von Aufführungen) sollten Regelungen über die außerordentliche (und gegebenenfalls ordentliche) Vertragsbeendigung getroffen werden, da insoweit nur lückenhafte gesetzliche Regelungen bestehen, welche den Besonderheiten des Aufführungsvertrags im Einzelfall häufig nicht gerecht werden. Das Kündigungsrecht nach § 649 BGB sollte – zur Vermeidung rechtlicher Streitfragen – ausdrücklich ausgeschlossen werden, da es für Aufführungsverträge unpassend ist. Die Förderung überindividueller Zwecke bedarf im Rahmen eines Aufführungsvertrags regelmäßig keiner besonderen Verankerung, da sie sich bereits aus dem Vertragsgegenstand selbst sowie aus dem urheberrechtlichen Schutz der Werkintegrität ergibt und durch die Erhebung der Aufführung zur Hauptpflicht des Förderers hinreichend abgesichert ist.

2. Ausstellungsvertrag Eine weitere Form der Förderung mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit durch Veranstaltungsorganisation ist der Ausstellungsvertrag. Werden Kunstwerke durch Präsentation der Öffentlichkeit 443 444

Dazu insb. Erdmann, Festschrift Nirk, 209, 221. Dazu insb. Schmieder, NJW 1990, 1945, 1949.

608

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

zugänglich gemacht, wird dadurch zugleich die Kunst als solche gefördert, bei Kunstwerken eines zeitgenössischen Künstlers zudem der Künstler selbst, weil sein Bekanntheitsgrad und seine Verkaufmöglichkeiten durch die Ausstellung gesteigert werden445. Beim Ausstellungsvertrag, der sich bereits zu einem verkehrstypischen Vertrag herausgebildet hat, verpflichtet sich der Künstler (oder ein Sammler) zur Überlassung von Kunstwerken sowie – bei urheberrechtlich geschützten Werken – zur Einräumung des Ausstellungsrechts an ein Museum oder eine Galerie. Der Ausstellende übernimmt die Präsentation und gegebenenfalls den Verkauf der Kunstwerke; häufig ist er zudem für deren Versicherung und Erhaltung verantwortlich. Ein derartiger Vertrag enthält Elemente mehrerer Vertragstypen; insbesondere sind solche von entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften miteinander verbunden. Die Interessen der Beteiligten sind im Hinblick auf den Ausstellungserfolg gleichgerichtet, im übrigen jedoch teilweise gegenläufig, weil dem Ausstellenden auch an einer möglichen Gewinnerzielung durch die Ausstellung, dem Künstler dagegen an der Präsentation seiner Kunstwerke gelegen ist. Handelt es sich um eine reine Verkaufsausstellung, besteht ein stärkeres Eigeninteresse des Ausstellenden, das auf Erzielung eines Verdiensts durch den Verkauf möglichst vieler Kunstwerke gerichtet ist. Auch dann handelt es sich jedoch noch nicht um eine Förderkonstellation mit weitgehender Interessengegenläufigkeit, weil Kunst- und Künstlerförderung neben den Eigeninteressen der Beteiligten weiterhin eine wesentliche Rolle spielen und die Überlassung der Kunstwerke regelmäßig nur als teilweise Gegenleistung, nicht aber als volles Entgelt für die Tätigkeit des Galeristen angesehen werden kann. Daher ist auch bei reinen Verkaufsausstellungen eine Mischung aus gegenläufigen und gleichgerichteten Interessen vorhanden446; lediglich das Verhältnis der Interessenrichtungen zueinander weicht von demjenigen bei sonstigen Ausstellungen insoweit ab, als die Interessengegenläufigkeit hier stärker ausgeprägt ist. Konsequenz kann ein geringerer Anteil der unentgeltlichen Komponente am Gesamtgeschäft (und damit ein ähnliches Verhältnis der Interessen wie beim gerade untersuchten Aufführungsvertrag) sein; das ist jedoch nicht zwingend, da eine in hohem Maße den eigenen Interessen des Galeristen dienende Verkaufstätigkeit nicht notwendig in ihrer Gesamtheit als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung anzusehen ist. Dieser Aspekt wird jedoch vor allem dann eine Rolle spielen, wenn das Verhältnis von unentgeltlichem und entgeltlichem Geschäftsteil entscheidend für die Beurteilung von Normenkollisionen ist. Die Unterschiede in der juristischen Beurteilung lassen sich daher auch innerhalb einer gemeinsamen Untersuchung beider Typen von Ausstellungsverträgen herausarbeiten. 445

Vgl. dazu auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1001, 1002 u. 1004. Sofern ausnahmsweise der »Marktwert« des Künstlers, dessen Werke ausgestellt werden, so hoch ist, daß er für den Galeristen (insbesondere für seine Reputation als Ausstellender und Kunstförderer) von kommerziellem Wert ist, kann die Überlassung der Kunstwerke im Einzelfall als gleichwertiges Entgelt für die Tätigkeit des Ausstellenden angesehen werden. In diesen seltenen Fällen liegt dann eine Konstellation mit weitgehender Interessengegenläufigkeit vor; sie bleiben jedoch wegen ihrer praktisch geringen Bedeutung hier außer Betracht. 446

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

609

Im Rahmen eines Ausstellungsvertrags steht die Überlassung von Kunstwerken zu Ausstellungszwecken – in Verbindung mit der Einräumung des Ausstellungsrechts i.S.d. § 18 UrhG bei urheberrechtlich geschützten Werken – der Präsentation der Kunstwerke sowie weiteren im Einzelfall stark variierenden Pflichten des Förderers gegenüber. Die Überlassung der Kunstwerke könnte auf den ersten Blick als Leihe i.S.d. §§ 598 ff. BGB angesehen werden447. Die Verpflichtungen des Ausstellenden lassen sich jedoch meist nicht allein aufgrund der Gebrauchsüberlassung der Kunstwerke erfüllen, so daß sie regelmäßig über bloße Auflagen im Rahmen eines Leihvertrags hinausgehen448 und dann als Teilentgelt für die Gebrauchsüberlassung anzusehen sind. Soweit die Gebrauchsüberlassung entgeltlich erfolgt, entspricht dies dem Typus des Mietvertrags i.S.d. §§ 535 ff. BGB, denn regelmäßig steht das (für einen Pachtvertrag typische) Ziehen von Nutzungen, insbesondere die Erzielung von Einnahmen durch Präsentation der Kunstwerke, gegenüber der Gebrauchsüberlassung im Hintergrund449. Die Ausstellungstätigkeit kann als Dienst- oder Werkleistung des Ausstellenden zu qualifizieren sein450. Da er sich dem Überlassenden gegenüber hierzu verpflichtet hat, handelt es sich um eine (teilweise) Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung. Nur in seltenen Ausnahmefällen, in denen die Ausstellung hauptsächlich erfolgt, um den Künstler bekannt zu machen, kann eine typologische Zuordnung zum Auftragsrecht in Betracht kommen451, wenn eigenständiger Charakter und wirtschaftlicher Wert der Gebrauchsüberlassung gegenüber diesen anderen Aspekten völlig in den Hintergrund treten. Allerdings muß dann bei der Ausstellung eine so einseitige Zielsetzung vorliegen, daß die Überlassung der Kunstwerke daneben ihre Bedeutung als eigenständige Pflicht nahezu vollständig verliert, was nur selten der Fall sein dürfte und hier deshalb nicht weiter verfolgt wird. Regelmäßig sind die Verpflichtungen der Beteiligten vielmehr innerhalb eines einheitlichen Vertrags miteinander verknüpft. Weil die vereinbarten Leistungen nur in ihrer Gesamtheit und in ihrem Zusammenspiel

447 Vgl. dazu auch OLG Brandenburg NJW 2004, 620; OLG Rostock, 5.3.2007, 3 U 103/06. Die Annahme eines Verwahrungsvertrags (so insb. OLG Naumburg, 29.12.2005, 2 W 14/05) dürfte nur selten in Betracht kommen, weil sich die Verpflichtung des Förderers regelmäßig gerade nicht in der bloßen Verwahrung erschöpft, sondern das Kunstwerk auch präsentiert werden soll. 448 Zum Leihvertrag unter Auflage in derartigen Fällen unten § 9 II. 2. 449 Zur Abgrenzung zwischen Miete und Pacht bereits oben § 7 II. 1. a. Das Erzielen von Einnahmen aus dem Verkauf der Kunstwerke durch den Galeristen bei Verkaufsausstellungen führt ebenfalls nicht zur Einordnung der Gebrauchsüberlassung als Pacht, da es beim Pachtvertrag um das Ziehen von Früchten durch den Gebrauch und die Nutzung des Pachtgegenstands geht, der Verkauf aber eine über Gebrauch und Nutzung hinausgehende Verwertung der Sache darstellt. 450 Diese hat regelmäßig mangels einer Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen keinen Geschäftsbesorgungscharakter, sofern der Ausstellungsvertrag nicht ausnahmsweise allein der kommerziellen Verwertung der Kunstwerke dient. In einer solchen Sonderkonstellation tritt die Förderung der Kunst selbst so weit in den Hintergrund, daß sie hier nicht weiter verfolgt wird. 451 Dazu MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 18.

610

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

einen Sinn ergeben, kommt eine rechtliche Verbindung über eine Bedingungskonstruktion oder über § 139 BGB nicht in Betracht, sondern es liegt ein echter gemischter Vertrag vor452. a) Vertragsinhalt (1) Pflichten des Überlassenden (a) Überlassung der Kunstgegenstände Beim Vertragsinhalt ist zunächst zu klären, ob für die Überlassung der Kunstgegenstände § 535 BGB oder § 598 BGB gilt. Sofern sich der Ausstellende im Vertrag zur Instandhaltung der Kunstwerke verpflichtet, deutet dies auf eine Leihe i.S.d. §§ 598 ff. BGB hin. Aber auch ohne eine derartige Vereinbarung entspricht die gesetzliche Risikoverteilung hinsichtlich des Vertragsgegenstands bei der Leihe regelmäßig den Interessen der Parteien eines Ausstellungsvertrags: Der Künstler bzw. Sammler ist danach nur zur Überlassung der Kunstwerke und zur Einräumung des Ausstellungsrechts, nicht aber zur Instandhaltung der Kunstgegenstände verpflichtet. Den Ausstellenden trifft dagegen nach § 601 BGB die Pflicht zur Erhaltung der Kunstwerke; insbesondere muß er sie sachgemäß aufbewahren, damit sie unversehrt erhalten bleiben. Daher richtet sich die Überlassung der Kunstwerke in Ermangelung diesbezüglicher Parteivereinbarungen wegen des regelmäßigen Überwiegens der unentgeltlichen Komponente nach §§ 598 ff. BGB. Die Beurteilung nach §§ 598 ff. BGB ist auch bei Verkaufsausstellungen maßgeblich, denn die Verkaufstätigkeit des Ausstellenden erfolgt hier zu einem nicht unerheblichen Teil auch in seinem eigenen Interesse und stellt daher nicht immer zugleich ein höheres Entgelt für die Überlassung der Kunstwerke zu Ausstellungszwecken dar. Allerdings sollte trotz des Überwiegens der unentgeltlichen Komponente des Geschäfts § 541 BGB mit seiner Möglichkeit, den Ausstellenden bei einer Verschlechterung des Vertragsgegenstands abzumahnen und bei Erfolglosigkeit der Abmahnung auf Unterlassung zu klagen, zumindest analoge Anwendung finden, da der nur teilweise entgeltlich überlassende Eigentümer der Kunstwerke insoweit noch stärker schutzbedürftig ist als der Vermieter, der eine Sache voll entgeltlich überläßt453. (b) Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte Sofern die überlassenen Kunstwerke – wie regelmäßig – urheberrechtlichem Schutz unterliegen, ist der Geförderte zur Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte an den Förderer verpflichtet. Das betrifft bei zuvor noch nicht aus452 Zur Einordnung des Ausstellungsvertrags als gemischter Vertrag (allerdings mit Schwerpunkt auf der Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte) auch Fischer/Reich-Reeb, § 8 Rn. 36 (S. 184). 453 Zur Anwendung des § 541 BGB bei gemischten Verträgen mit Miet- und Leihelementen bereits oben § 8 I. 2. d.

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

611

gestellten Werken insbesondere das Ausstellungsrecht nach §§ 15 I Nr. 3, 18 UrhG, weiterhin bei einer Berechtigung oder gar Verpflichtung des Ausstellenden zum Verkauf von Kunstwerken das Verbreitungsrecht nach §§ 15 I Nr. 2, 17 UrhG. Die Einräumung dieser Rechte kann – und sollte aus Gründen der Rechtssicherheit – stets ausdrücklich vereinbart werden; eine derartige Absprache kann aber auch nach der Zweckübertragungsregel (vgl. § 31 V UrhG)454 im Wege der Vertragsauslegung ermittelt werden, wenn die Übertragung dieser Rechte zum Erreichen des Vertragszwecks erforderlich ist455. Die durch das Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft ausgeweitete Katalogbildfreiheit steht dem Ausstellenden bereits nach § 58 UrhG zu; weitergehende Verwertungsrechte des Ausstellenden (z.B. im Rahmen von Merchandising-Maßnahmen, welche nicht der Förderung der Ausstellung dienen, vgl. § 58 I, letzter Hs. UrhG) bedürfen jedoch gesonderter Vereinbarung. Die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte ist beim Ausstellungsvertrag regelmäßig so eng mit der Überlassung der Kunstwerke selbst verknüpft, daß sie als Teil der Hauptpflicht anzusehen ist. Da sie – ebenso wie die Überlassung selbst – regelmäßig zeitlich begrenzt sowie unentgeltlich erfolgt, geht sie in der Zuordnung der Hauptpflichten des Geförderten zum Typus des Leihvertrags mit auf 456. (c) Nebenpflichten des Künstlers Der Künstler kann weiterhin verpflichtet sein, durch seine Mitwirkung (z.B. durch persönliche Anwesenheit bei der Vernissage) zum Gelingen der Ausstellung beizutragen; hierbei handelt es sich um eine leistungsbezogene Nebenpflicht i.S.d. §§ 280, 281, 323 BGB. Weiterhin kann im Einzelfall ein Wettbewerbsverbot vereinbart werden, wonach er nicht gleichzeitig Kunstwerke an anderer Stelle ausstellen darf 457; bei einer solchen Absprache ist allerdings § 1 GWB bzw. Art. 81 I EG im Blick zu behalten458. (2) Pflichten des Ausstellenden (a) Präsentation der Kunstwerke Eine Verpflichtung des Ausstellenden zur Präsentation der Kunstwerke bedarf regelmäßig gesonderter Absprache, da sie sich nicht ohne weiteres aus der Einräumung des Ausstellungsrechts ergibt459. Sofern allerdings ein »Ausstellungsvertrag« abgeschlossen wurde, dürfte eine derartige Vereinbarung auch ohne aus454

Dazu bereits oben § 8 III. 1. a (1). Vgl. insb. Ohly, Festgabe Schricker, 427, 431. 456 Zur Erfassung der zeitlich begrenzten, kostenlosen Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte durch die Regeln des Leihvertrags bereits oben § 8 III. 1. b. 457 Vgl. dazu Ohly, Festgabe Schricker, 427, 436. 458 Zur kartellrechtlichen Beurteilung von Wettbewerbsverboten schon oben § 7 V. 2. c (2) (a) (J). 459 Zur Ausübungspflicht allgemein bereits oben § 8 III. 1. a (3) (a). 455

612

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

drückliche Erwähnung regelmäßig aus dem Vertragszweck abzuleiten sein. Die Präsentationspflicht (mitunter verbunden mit Pflichten zur Katalogisierung460, zur Werbung für die Ausstellung o.ä.) geht über eine reine Erhaltungsmaßnahme hinaus. Sie kann daher als partielle Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung angesehen werden461, die ihr ein mietvertragliches Element verleiht, für das ein Entgelt in Form einer Dienst- oder Werkleistung geleistet wird. Meist wird der Inhalt der Präsentationsverpflichtung im Ausstellungsvertrag konkret festgelegt, so daß es auf die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag462 nicht entscheidend ankommt. Fehlt eine derartige Beschreibung, ist das Ausstellen der Kunstwerke regelmäßig als Werkleistung anzusehen, denn §§ 631 ff. BGB tragen dem Inhalt der Leistung besser Rechnung als §§ 611 ff. BGB: Es kommt nicht auf die Präsentation als bloße Aktivität, sondern auf eine Ausstellung in bestimmter Weise an, die als »Erfolg« i.S.d. § 631 BGB anzusehen ist. Zudem erscheinen bei Mängeln der Präsentation die Gewährleistungsregelungen der §§ 633 ff. BGB passender als diejenigen des Dienstvertragsrechts, insbesondere weil sie über §§ 634 Nr. 1, 635 BGB die Möglichkeit der Nachbesserung (z.B. durch Verbesserung des Schutzes der ausgestellten Kunstwerke vor äußeren Einflüssen oder eine den Kunstwerken besser angemessene Gestaltung der Umgebung für die Präsentation) eröffnen. (b) Versicherung der Kunstwerke Neben der Präsentation ist der Ausstellende häufig zur Versicherung der ausgestellten Kunstwerke verpflichtet463. Es fragt sich allerdings, ob diese Pflicht bereits aufgrund der Gebrauchsüberlassung entsteht, so daß die Versicherung zu den gewöhnlichen Erhaltungskosten i.S.d. § 601 BGB gerechnet werden464 und eine Versicherungspflicht dann auch ohne ausdrückliche Vereinbarung dem Vertrag im Wege der ergänzenden Auslegung entnommen werden könnte, oder ob es sich um ein partielles Entgelt für die Gebrauchsüberlassung handelt. Auch wenn eine Sachversicherung für die Kunstwerke dazu beiträgt, ihren Wert für den Verleiher zu erhalten, erscheint es problematisch, sie zu den gewöhnlichen Erhaltungskosten i.S.d. § 601 BGB zu rechnen: Zum einen hängt die Erhaltung der Kunstwerke selbst nicht vom Bestehen einer solchen Versicherung ab, zum anderen handelt es sich bei der Versicherung nicht um eine Maßnahme, die nur vom

460 Vgl. nur OLG Düsseldorf NJW 1990, 2000, 2001; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1001 sowie das Formular bei Locher, Das Recht der bildenden Kunst, S. 329, 330. 461 In der Entscheidung NJW 1990, 2000, 2001 nahm das OLG Düsseldorf zwar an, daß die Pflicht des Ausstellenden, die Kunstwerke aufzulisten und für die Ausstellung vorzubereiten, der Annahme eines Leihvertrags nicht entgegenstehe. Da es aber im konkreten Fall an hinreichend substantiiertem Vorbringen des Klägers zu diesem Punkt fehlte, erscheint diese Bewertung für die hier zugrundegelegten Konstellationen wenig ergiebig. 462 Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (2) (d). 463 Dazu auch Fischer/Reich-Reich, § 10 Rn. 52 (S. 213). 464 So Erman-von Westphalen, § 601 Rn. 1; Locher, Das Recht der bildenden Kunst, S. 277, beide jedoch ohne nähere Begründung.

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

613

Entleiher durchzuführen ist; insbesondere hängt sie nicht unmittelbar mit der Verfügungsgewalt über den Vertragsgegenstand und den Möglichkeiten seiner faktischen Nutzung zusammen. Zwar richtet sich der Umfang der Versicherung auch nach den konkreten Bedingungen, unter denen das Kunstwerk ausgestellt wird (so dürften die Versicherungsprämien bei der öffentlichen Ausstellung von Kunstwerken regelmäßig höher liegen als bei ihrer Verwahrung in Privatbesitz), und es kann durch die Ausstellung der Abschluß einer gesonderten Sachversicherung erforderlich werden. Denkbar ist es aber auch, daß ohnehin eine Versicherung für die Kunstwerke besteht, für deren Kosten der Eigentümer unabhängig von der Ausstellung aufkommen muß. Wenn der Entleiher in einem solchen Fall die Versicherungskosten übernimmt, liegt es näher, hierin ein Teilentgelt für die Gebrauchsüberlassung zu sehen als einen Teil der Erhaltungspflicht i.S.d. § 601 BGB. Wenn aber bereits diese Kosten nicht unter § 601 BGB fallen, muß das erst recht für solche Versicherungskosten gelten, die gerade aufgrund des Ausstellungsvertrags (neu oder zusätzlich zu einer bestehenden Versicherung) anfallen. Hier handelt es sich um zusätzliche Kosten, die der Entleiher durch seinen Gebrauch der Sache erst verursacht. Daher sind sie von ihm zu tragen; ihre Übernahme stellt eine gesondert zu vereinbarende Nebenpflicht des Entleihers dar. Für diese Lösung spricht auch § 390 II HGB, wonach selbst der Kommissionär nur bei Anweisung durch den Kommittenten zur Versicherung des Kommissionsguts verpflichtet ist. (c) Katalogerstellung Bei größeren Ausstellungen verpflichtet sich der Ausstellende mitunter auch zur Erstellung eines Katalogs der ausgestellten Werke. Die Vervielfältigung und Verbreitung der Kunstwerke auf diesem Weg ist regelmäßig durch die Katalogbildfreiheit (§ 58 UrhG) gedeckt, erfordert also keine gesonderte Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte. Bei der Katalogerstellung handelt es sich um eine selbständige leistungsbezogene Nebenpflicht des Förderers mit werkvertraglichem Charakter. (d) Restauration der Kunstwerke Wird im Vertrag eine Pflicht des Ausstellenden zur Restauration der Kunstwerke vereinbart, ist zu unterscheiden: Ist die Restauration zur Erhaltung der Werke erforderlich, handelt es sich um eine leihvertragliche Pflicht i.S.d. § 601 BGB. Sofern die Restauration jedoch lediglich eine Wertsteigerung bewirkt, handelt es sich um eine selbständige Pflicht des Ausstellenden mit werkvertraglichem Charakter, die als partielle Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung anzusehen ist. (e) Verkauf der Kunstwerke für den Künstler Bei Ausstellungen der Werke zeitgenössischer Künstler wird häufig eine Pflicht des Ausstellenden vereinbart, die ausgestellten Kunstwerke gegebenenfalls für

614

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

den Künstler auf dessen Rechnung zu verkaufen465. Der Galerist kann dabei entweder im eigenen Namen, aber für Rechnung des Künstlers466, oder im Namen des Künstlers467 tätig werden. Die Zuordnung des Verkaufs der Kunstwerke zu den Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts richtet sich nach der Ausgestaltung der Rechte und Pflichten des Galeristen. Sofern der Galerist für den Verkauf ausnahmsweise überhaupt kein Entgelt erhält und auch die Überlassung der Kunstwerke zu Ausstellungszwecken nicht als Teilentgelt für den Verkauf angesehen werden kann468, ist vom Vorliegen eines Auftrags i.S.d. §§ 662 ff. BGB auszugehen. Die Anwendung des Auftragsrechts auf diese – vom übrigen Ausstellungsvertrag klar zu trennende – Verkaufstätigkeit ist regelmäßig unproblematisch; insbesondere ergibt sich die Pflicht zur Herausgabe des Kaufpreises aus § 667 BGB. Erhält der Galerist hingegen – wie im Regelfall – vom Künstler ein Entgelt für den Verkauf der Kunstwerke, liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 I BGB vor, da es sich dann um eine selbständige entgeltliche Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen des Künstlers handelt. Sofern der Ausstellende gewerblicher Kommissionär ist – auch wenn er wegen Art und Umfang seines Geschäfts kein Kaufmann i.S.d. §§ 1 ff. HGB ist (vgl. § 383 II HGB) – oder wenn er nicht Kommissionär, wohl aber Kaufmann ist (§ 406 I 2 HGB), kommen bei Handeln im eigenen Namen, aber für Rechnung des Künstlers zusätzlich §§ 383 ff. HGB zur Anwendung. Hieraus ergeben sich jedoch für die hier interessierenden Fälle keine wesentlichen Abweichungen vom allgemeinen Geschäftsbesorgungsrecht, da viele der Normen über das Kommissionsgeschäft denjenigen der Geschäftsbesorgung entsprechen. Das gilt insbesondere für die Regelungen über die Wahrung des Interesses des Kommittenten und die Weisungsgebundenheit des Kommissionärs (§ 384 I HGB, mit Konkretisierungen in §§ 386 f. HGB), über Auskunfts-, Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Kommissionärs (§ 384 II HGB) sowie über den Schadensersatz bei Abweichungen von Weisungen des Kommittenten (§ 385 HGB, beim Geschäftsbesorgungsvertrag kann ein solcher Anspruch aus § 280 I 1 BGB hergeleitet werden469). Darüber hinaus ergeben sich allenfalls aus der besonderen, beruflich bedingten Stellung des Ausstellenden zusätzliche Pflichten für

465 Die Fälle, in denen der Galerist die ausgestellten Kunstwerke zwar für den Künstler verkaufen kann, aber dazu ausnahmsweise nicht verpflichtet ist, werden hier nicht weiter verfolgt, da sie praktisch selten sein dürften und das Absatzgeschäft zudem in der Regel als vom Ausstellungsvertrag abtrennbarer Teil einen Maklervertrag i.S.d. §§ 652 ff. BGB (dazu bereits oben § 7 III. 1. b [1]) darstellt, dessen rechtliche Behandlung keine gesonderten Probleme aufwirft. 466 So im Beispiel von Fischer/Reich-Reich, § 10 Rn. 53 (S. 213). 467 So im Beispiel von Locher, Das Recht der bildenden Kunst, S. 329, 330 (Kommissionsgeschäft i.S.d. §§ 383 ff. HGB). 468 Dazu bereits oben § 8 IV. 2., zu Beginn. 469 Vgl. z.B. Staudinger-Martinek, § 665 Rn. 27; MünchKomm-Seiler, § 665 Rn. 36; Bamberger/ Roth-Czub, § 665 Rn. 12, 14; BGB-Hk-Schulze, § 665 Rn. 5; Jauernig-Mansel, § 665 Rn. 8; sowie (zur Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung) Soergel-Beuthien, § 665 Rn. 17.

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

615

diesen, wie insbesondere Ausführung des Geschäfts mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 384 I HGB), Selbsthaftung des Kommissionärs für die Erfüllung des Geschäfts (§ 384 III HGB), Haftung des Kommissionärs für Verlust und Beschädigung des Kommissionsguts (§ 390 HGB). Schließlich stellt auch die Erfolgsabhängigkeit der Provision nach § 396 I HGB keine Besonderheit dar, die das Kommissionsgeschäft von sonstigen Verkaufsvereinbarungen abhebt, denn selbst wenn die besonderen Voraussetzungen der §§ 383 ff. HGB nicht vorliegen, wird häufig eine vom Verkaufserfolg abhängige Vergütung des Galeristen vereinbart. Sofern §§ 383 ff. HGB nicht eingreifen, ist zu fragen, ob die Höhe der Vergütung des Ausstellenden für den Verkauf der Kunstwerke von vornherein feststeht (dann ist regelmäßig ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit dienstvertraglichem Charakter, §§ 675 I, 611 ff. BGB, gegeben) oder – wie in der Regel – erfolgsbezogen ausgestaltet ist. Bei erfolgsbezogener Bezahlung ist danach zu differenzieren, ob diese an die Vermittlung bzw. den Nachweis einer Verkaufsmöglichkeit geknüpft ist (dann liegt regelmäßig ein Maklervertrag i.S.d. §§ 652 ff. BGB in der Sonderform des Alleinauftrags, also mit einzelnen dienstvertraglichen Elementen, vor470) oder auf einem andersartigen Erfolg aufbaut (dann ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertraglichem Charakter, §§ 675 I, 631 ff. BGB, anzunehmen). Da die Verkaufsverpflichtung des Ausstellenden regelmäßig separat vereinbart wird und nicht unmittelbar von den übrigen Pflichten der Parteien des Ausstellungsvertrags abhängt, ist sie als rechtlich unabhängig vom restlichen Vertrag anzusehen. Das hat zur Konsequenz, daß die Regeln des – je nach Art der Vergütung des Galeristen – einschlägigen Vertragstyps insoweit selbständig angewendet werden können; es handelt sich um einen abtrennbaren Teil des gemischten Vertrags. Die Heranziehung der Vorschriften über die in Betracht kommenden Vertragstypen dürfte weder aufgrund des Vertragsgegenstands (Kunstwerk) noch durch die mit dem Vertrag bezweckte, beim provisionspflichtigen Verkauf der Kunstwerke regelmäßig mittelbare Förderung überindividueller Zwecke zusätzliche juristische Probleme aufwerfen. b) Vertragsrechtliche Beurteilung und Normenkonflikte In bezug auf die übrigen Verpflichtungen der Beteiligten beim Ausstellungsvertrag ist hingegen eine separate Behandlung der einzelnen Vertragskomponenten nicht möglich. Bei einem solchen gemischten Vertrag können Normenkonflikte auf zwei Ebenen auftreten; zunächst – im Hinblick auf das gesamte Rechtsgeschäft – im Verhältnis zwischen Leih- und Mietvertragsrecht, weil die Gebrauchsüberlassung regelmäßig unteilbar ist, sodann – hinsichtlich des teilweisen Entgelts für die Überlassung – zwischen Miet- und Werkvertragsrecht.

470

Zur juristischen Beurteilung des Alleinauftrags bereits oben § 7 III. 1. b (1) (a).

616

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

(1) Haftung bei Pflichtverletzungen (a) Haftung bei Verletzung der Pflichten des Überlassenden Zuerst stellt sich die Frage, ob und wie der Ausstellende (Förderer) die Überlassung der Kunstwerke und die Einräumung des Ausstellungsrechts nach § 18 UrhG gegenüber dem Geförderten durchsetzen kann. Da der Ausstellende beim Ausstellungsvertrag regelmäßig zur Erhaltung der überlassenen Kunstwerke verpflichtet ist, liegt es nahe, auf die Überlassung insgesamt Leihvertragsrecht (§§ 598 ff. BGB) anzuwenden. Dann haftet der Geförderte bei Nichtüberlassung, nicht vollständiger oder verspäteter Überlassung oder fehlender Übertragung urheberrechtlicher Nutzungsrechte gegenüber dem Förderer nach § 599 BGB nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit471. Das ist letztlich eine Folge der regelmäßig überwiegenden Unentgeltlichkeit des Ausstellungsvertrags und erscheint daher interessengemäß. Bei Verletzung etwaiger leistungsbezogener Nebenpflichten des Künstlers (wie z.B. zur Teilnahme an der Vernissage oder auch zum Unterlassen von Wettbewerb) sind §§ 280, 281, 323 BGB anwendbar. (b) Haftung bei Verletzung der Pflicht des Ausstellenden zur Präsentation der Kunstwerke Bei einer Verletzung der Pflicht des Ausstellenden zur Präsentation der Kunstwerke liegt ein Normenkonflikt auf zwei Stufen vor: Zunächst ist zu entscheiden, ob die Präsentation im Verhältnis zur Überlassung der Sache nach Leih- oder Mietvertragsrecht zu beurteilen ist. Da die Ausstellung – wie bereits dargelegt472 – als Teilentgelt für die Überlassung anzusehen ist, handelt es sich um ein mietvertragliches Element im Rahmen des gemischten Ausstellungsvertrags. Daher kann der Eigentümer den Ausstellungsvertrag gemäß § 543 I, II 1 Nr. 3, III BGB nach Abmahnung kündigen, wenn der Vertragspartner seiner Ausstellungsverpflichtung für einen längeren Zeitraum nicht nachkommt. Da sich für die Präsentation – anders als bei gewöhnlichen Mietzinszahlungen – regelmäßig keine eindeutigen Zeitabschnitte feststellen lassen, sollte hier bei langfristigen Verträgen in Anlehnung an § 543 II 1 Nr. 3 b BGB eine Frist von zwei Monaten zugrundegelegt werden. Im übrigen gilt mangels einer speziellen mietrechtlichen Regelung § 323 V 1 BGB; für die Beurteilung des Interessefortfalls des Überlassenden ist zum einen die Tatsache, daß die Überlassung nur teilweise entgeltlich erfolgt, zum anderen das Verhältnis der verstrichenen Zeit zur Gesamtdauer der Ausstellung zu berücksichtigen. Problematisch erscheint bei Ausstellungsverträgen die Anwendung des § 537 BGB, weil die Präsentation der Kunstwerke, die an die Stelle des Mietzinses tritt, 471

Ein praktisches Beispiel für einen durch Nichtüberlassung von Kunstwerken entstandenen Schaden (entgangener Verkaufserlös) findet sich in der Entscheidung BGH WM 1995, 1856 ff. mit Folgeentscheidung OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1001. 472 Oben § 8 IV. 2. a. (1) (a).

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

617

bei Entfallen der Gebrauchsmöglichkeit des Ausstellenden nicht erfolgen kann. Wollte man die in § 537 BGB enthaltene mietvertragsspezifische Risikoverteilung, die von den allgemeinen Regeln der §§ 275, 280, 283 BGB abweicht, aufrechterhalten, müßte bei Vereinbarung eines »Mietzinses«, der entscheidend auf der Nutzung des überlassenen Gegenstands basiert, § 537 BGB letztlich so verstanden werden, daß sich bei Entfallen der Nutzungsmöglichkeit des Ausstellenden durch einen in seiner Person liegenden Grund die Pflicht zur Entrichtung des Mietzinses sogleich in eine Sekundärpflicht verwandelt. Allerdings erscheint es auch denkbar, daß die Beteiligten für derartige Fälle § 537 BGB zugunsten der allgemeinen Regeln abbedingen wollten. Dann würde der Ausstellende nach § 275 I BGB von seiner Pflicht zur Präsentation der Kunstwerke befreit, wenn diese aus einem in seiner Person liegenden Grund unmöglich wäre. Der Unterschied zu der beschriebenen modifizierten Anwendung des § 537 BGB besteht im Ergebnis darin, daß der Schadensersatz nach den allgemeinen Regeln (§§ 280, 283 BGB) verschuldensabhängig ist, während es nach § 537 BGB auf ein Vertretenmüssen des Ausstellenden nicht ankommt und er nach der hier erwogenen Interpretationsmöglichkeit sogleich zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet wäre. Da jedoch der Schaden des Überlassenden durch das zeitweilige Unterlassen der Präsentation seiner Kunstwerke allenfalls bei Ausstellungen zu Verkaufszwecken in Geld zu bemessen sein wird, dürfte der Unterschied beider Vorgehensweisen nur selten eine Rolle spielen. In erster Linie ist auch hier auf den Willen der Beteiligten abzustellen; bei Fehlen einer ausdrücklichen Absprache sowie von Anhaltspunkten für eine ergänzende Vertragsauslegung dürfte eine Ausdehnung der Gefahrtragungsregel des § 537 BGB im beschriebenen Sinne regelmäßig nicht dem Parteiwillen entsprechen, da sich die in solchen Fallkonstellationen erforderliche Modifikation sehr weit vom eigentlichen Anwendungsbereich und Zweck der Norm entfernt. Sinnvoller erscheint es daher, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Abbedingung dieser Regelung anzunehmen. Häufiger dürfte die Situation sein, daß die Ausstellung der überlassenen Werke nicht in der vereinbarten Weise bzw. nicht zur Zufriedenheit des Überlassenden erfolgt. Bei einer solchen »Schlechtleistung« des Ausstellenden stellt sich auf der zweiten Stufe der Konkurrenzbeurteilung die Frage, ob sich die Gewährleistung nach Miet- oder Werkvertragsrecht richtet, da die Ausstellung der Kunstwerke teilweise als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung in Form einer Werkleistung erbracht wird. Hier wird eine Anwendung der §§ 633 ff. BGB den Interessen der Beteiligten besser gerecht als eine Anwendung der am Modell des in einer Geldzahlung bestehenden Mietzinses ausgerichteten Vorschriften des Mietrechts, welche die Möglichkeit einer Schlechtleistung nicht berücksichtigen. Nach Werkvertragsrecht hat der Ausstellende in solchen Fällen ein Recht zur Nacherfüllung (§ 635 BGB), bevor weitergehende Rechte des Überlassenden wegen des Werkmangels eingreifen. Der Eigentümer der Kunstwerke kann also zunächst deren sach- und vertragsgerechte Ausstellung verlangen. Gelingt die Nacherfüllung nicht, stellt sich die Frage, ob der Eigentümer nach §§ 634 Nr. 3, 323 BGB vom gesamten Ausstellungsvertrag zurücktreten kann, obwohl

618

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

die Präsentation als teilweises Entgelt nur mit einem (wenn auch nicht real abzutrennenden, sondern ideellen) Teil der Überlassung der Kunstwerke im Gegenseitigkeitsverhältnis steht. Wegen der Unteilbarkeit der Überlassungspflicht und der Bedeutung der Ausstellung der Kunstwerke für die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks »Kunstförderung« sollte dem Überlassenden bei schwerwiegenden Verletzungen der Ausstellungsverpflichtung (§ 323 V 2 BGB) ein solches Rücktrittsrecht zugestanden werden. (c) Haftung bei Verletzung der Pflicht zur Versicherung der Kunstwerke Kommt der Ausstellende einer von ihm übernommenen Pflicht zur Versicherung der Kunstwerke nicht nach, ist danach zu unterscheiden, ob er lediglich die Kosten einer ohnehin bestehenden bzw. vom Eigentümer abzuschließenden Versicherung übernommen hat oder eine zusätzliche Versicherung abzuschließen hatte. Im ersten Fall stellt die Übernahme der Versicherungskosten ein Teilentgelt für die Gebrauchsüberlassung dar, das ebenso wie die Ausstellungsverpflichtung473 auf der ersten Stufe der denkbaren Normenkollisionen nicht nach Leih-, sondern nach Mietvertragsrecht zu beurteilen ist. Auch hier kommt daher ein Kündigungsrecht des Überlassenden nach § 543 II 1 Nr. 3 b BGB bzw. beim Ausstellungsvertrag mit kurzer Laufzeit ein Rücktrittsrecht nach § 323 V 1 BGB in Betracht, wenn der Ausstellende seiner Verpflichtung über einen bestimmten Zeitraum nicht nachkommt. Die Nebenpflicht zum Abschluß einer (neuen oder über eine bestehende hinausgehenden) Versicherung ist hingegen als leistungsbezogene Nebenpflicht im Rahmen des Gesamtvertrags anzusehen, da es sich hierbei nicht um ein teilweises Entgelt, sondern um die Übernahme einer zusätzlichen Verpflichtung im Zusammenhang mit der Gebrauchsüberlassung handelt. Bei ihrer Verletzung ist der Ausstellende dem Verleiher nach § 280 I 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Schadensersatz statt der Leistung oder ein Rücktritt vom Vertrag kann unter den Voraussetzungen des § 281 I 2 BGB bzw. des § 323 V 1 BGB in Betracht kommen. Insoweit spielt die Anwendbarkeit von Leih- oder Mietvertragsrecht keine Rolle. Nach Leihvertragsrecht könnte der Überlassende bei Verletzung dieser Pflicht zwar zusätzlich den Vertrag gemäß § 605 Nr. 2 BGB kündigen, weil das Unterlassen einer notwendigen Versicherung eine erhebliche Gefährdung des Leihgegenstands durch Vernachlässigung der dem Entleiher obliegenden Sorgfalt im Sinne dieser Vorschrift darstellen kann. Da dann aber regelmäßig auch die Voraussetzungen des § 323 V 1 BGB erfüllt sein dürften, ist die typologische Zuordnung der Gebrauchsüberlassung zum Miet- oder Leihvertragsrecht hier letztlich nicht entscheidend. (d) Haftung bei Verletzung einer Pflicht zur Restauration der Kunstwerke Bei Verletzung einer Pflicht zur Restauration der Kunstwerke ist danach zu unterscheiden, ob diese zur Erhaltung der Werke erforderlich ist oder zusätzlich übernommen wurde. Bei Verletzung einer zur Erhaltung der Kunstwerke erfor473

Dazu bereits oben § 8 IV. 2. a (2) (a).

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

619

derlichen und daher von § 601 BGB erfaßten Pflicht hat der Überlassende bei Anwendung der Regeln über die Leihe nach § 605 Nr. 2 BGB ein Recht zur Kündigung des Leihvertrags und daneben gegebenenfalls einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 I 1 BGB. Nach Mietvertragsrecht kommt ein Rücktritt vom Vertrag unter den Voraussetzungen des § 323 V 1 BGB in Betracht, die bei Nicht- oder Schlechtleistung im Hinblick auf eine zur Erhaltung des Kunstwerks erforderliche Restaurationspflicht ebenfalls regelmäßig erfüllt sein werden, so daß es hier im Ergebnis kaum zu Normenkollisionen kommen dürfte. Handelt es sich bei der Restaurationsverpflichtung um ein Teilentgelt für die Gebrauchsüberlassung, das in Form einer Werkleistung zu erbringen ist, sind die Folgen der Verletzung einer solchen Pflicht ebenso zu beurteilen wie bei einer Verletzung der Präsentationspflicht474. (e) Haftung bei Beschädigung oder Zerstörung der Kunstwerke Werden die Kunstwerke beim Ausstellenden beschädigt oder zerstört, ist er dem Überlassenden nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 280 ff. BGB, also insbesondere nur bei Verschulden des Ausstellenden) schadensersatzpflichtig475. Diese Vorschriften gelten auch dann, wenn die Beschädigung oder Zerstörung Folge eines vertragswidrigen Gebrauchs ist, weil das Miet- bzw. Leihvertragsrecht insofern keine spezielle Schadensersatzregelung enthält. Die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche beträgt sechs Monate ab Rückgabe der Kunstwerke (§ 548 I BGB bzw. § 606 BGB)476. Ist das Kunstwerk ausnahmsweise vollständig untergegangen und kann nicht einmal mehr ein Überrest zurückgegeben werden, gilt die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB477. (2) Vertragsdauer und Beendigungsmöglichkeiten Die Ausstellung von Kunstgegenständen erfolgt häufig längerfristig oder sogar mit unbestimmter Dauer. Bei einem aus Miet- und Leihvertragselementen gemischten teilweise entgeltlichen Vertrag kollidiert im Falle des Fehlens einer Vereinbarung über den Rückgabezeitpunkt das jederzeitige Rückforderungsrecht des Verleihers nach § 604 III BGB mit dem Kündigungsrecht des Vermieters 30 Jahre nach der Gebrauchsüberlassung gemäß § 544 BGB. Da § 604 III BGB, wie

474

Dazu oben § 8 IV. 2. a (2) (a). Die beispielsweise vom LG Aachen (NJW 1952, 426) vertretene Mindermeinung, wonach der Entleiher gemäß §§ 157, 242 BGB auch bei zufälligem Untergang oder Verschlechterung des Leihgegenstands schadensersatzpflichtig sei, wenn das Leihverhältnis allein für den Entleiher einen Vorteil darstelle und es auch im übrigen nach den Umständen des Einzelfalls der Billigkeit und der Verkehrssitte entspreche, wenn er für den durch Zufall oder höhere Gewalt verursachten Schaden einzustehen habe, ist hier schon deswegen nicht einschlägig, weil das Vertragsverhältnis beim Ausstellungsvertrag mit seinen beiderseitigen Leistungen immer für beide Seiten Vorteile bringt. 476 Vgl. auch Erman-Werner, § 606 Rn. 2. 477 Vgl. BGH NJW 1968, 694; OLG Köln VersR 1997, 497, 498; Staudinger-Reuter, § 606 Rn. 12; MünchKomm-Kollhosser, § 606 Rn. 2; Bamberger/Roth-Wagner, § 606 Rn. 1. 475

620

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

bereits dargelegt, auf der vollständigen Unentgeltlichkeit der Leihe beruht478, kommt hier nur eine Anwendung des § 544 BGB in Betracht479. Die möglicherweise sehr lange Vertragsdauer ändert jedoch nichts am überwiegend leihvertraglichen Charakter des Rechtsgeschäfts480: Der Überlassende bleibt in der Regel Eigentümer des Gegenstands; er kann zwar über diesen während der Fortdauer des Leihverhältnisses nicht selbst disponieren, aber ihm stehen insbesondere die Kündigungsrechte nach § 605 BGB zu481. Setzt der Ausstellende nach Ende der vereinbarten Vertragsdauer die Präsentation der Kunstwerke fort, kommt eine Anwendung des § 545 BGB in Betracht482 mit der Folge, daß für die Zeit, in der die Ausstellung fortgesetzt wird, ein angemessener Mietzins für die gesamte Überlassung zu entrichten ist. Auch wenn die Präsentation der Werke während der regulären Vertragsdauer eine teilweise Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung darstellte, ist sie nach Ablauf der Vertragszeit nicht auf den nach § 545 BGB zu entrichtenden Mietzins anzurechnen, sofern nicht der Überlassende nun seinerseits die Kunstwerke ausgestellt hätte. Will er dies nicht, kann die weitere Präsentation auch nicht als Entgelt an ihn angesehen werden, welches einen Ausgleich für das weitere Behalten der Werke durch den Ausstellenden darstellen würde. Wegen der insgesamt recht spärlichen gesetzlichen Regelungen empfiehlt sich eine genaue Festlegung von Vertragsdauer und konkreten Kündigungsgründen. In der Praxis wird mitunter ein Recht des Überlassenden zur kurzfristigen Rücknahme einzelner Werke vereinbart, also ein zusätzlicher einseitiger Kündigungsgrund. (3) Pflicht des Ausstellenden zur Herausgabe erzielter Einnahmen? Sofern der Ausstellende durch die Ausstellung Einnahmen erzielt hat483, ist fraglich, ob er diese als Gebrauchsvorteile i.S.d. § 100 Var. 2 BGB bei Beendigung des Ausstellungsvertrags an den Überlassenden herausgeben muß. Die h.M. geht davon aus, daß gezogene Früchte (Entsprechendes muß für Gebrauchsvorteile gelten) bei Beendigung der Leihe herauszugeben sind, wenn nichts anderes vereinbart ist484; nach der Gegenansicht soll es in erster Linie auf die Auslegung der 478

Oben § 8 I. 2. a. Vgl. dazu insb. OLG Celle NJW-RR 1994, 1473 f. (zu § 567 BGB a.F.). 480 Mitunter erfolgt allerdings zu einem späteren Zeitpunkt eine Umwandlung des Leihvertrags in eine Schenkung, vgl. Boochs/Ganteführer, Kunstbesitz, Kunsthandel, Kunstförderung im Zivilund Steuerrecht, S. 118. 481 Vgl. dazu auch OLG Celle NJW-RR 1994, 1473. 482 Zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf gemischte Verträge bereits oben § 8 I. 2. e. 483 Für Einnahmen aus einem – regelmäßig rechtlich separat zu beurteilenden (dazu oben § 8 IV. 2. a [2] [e]) – Verkauf der Kunstwerke ergibt sich die Herausgabepflicht – je nach Vertragstypus – aus § 384 II HGB, §§ 675 I, 667 BGB bzw. – beim Maklervertrag als Alleinauftrag – aus Bereicherungsrecht, weil der Verkauf hier im fremden Namen erfolgt. 484 Vgl. bereits Mot. II, 448 f.; weiterhin z.B. Staudinger-Reuter, § 604 Rn. 1; Soergel-Kummer, § 604 Rn. 2; Erman-von Westphalen, § 604 Rn. 1; Bamberger/Roth-Wagner, § 604 Rn. 1; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 160. 479

IV. Veranstaltungsorganisationsverträge

621

Fruchtziehungserlaubnis, in zweiter Linie auf § 101 BGB ankommen485. Für die hier untersuchten Fälle dürfte im Ergebnis kaum ein Unterschied zwischen diesen beiden Ansätzen bestehen, denn zuerst ist immer zu ermitteln, was sich aus dem Vertrag selbst im Hinblick auf Gebrauchsvorteile durch die Ausstellung der Kunstwerke ergibt. Häufig dürfte schon deshalb ein Recht des Ausstellenden zum Behalten der Gebrauchsvorteile vereinbart sein, weil dies für ihn einen zusätzlichen Anreiz darstellt, die Kunstwerke zu versichern und in angemessener Weise zu präsentieren, was für ihn mit erheblichen Kosten verbunden sein kann. Da die Gebrauchsvorteile auf zusätzlichen Aktivitäten des Ausstellenden beruhen, macht eine derartige Abrede allein das Rechtsgeschäft noch nicht zu einem (teilweise) entgeltlichen. Wurde allerdings überhaupt keine – sei es auch nur konkludente – Vereinbarung getroffen, sollte zugunsten des Eigentümers, der die Kunstgegenstände überwiegend unentgeltlich zur Nutzung überlassen hat, eine Pflicht des Ausstellenden zur Herausgabe der Gebrauchsvorteile angenommen werden. Darauf, ob man diese dann mit der h.M. aus der Natur des Leihvertrags oder mit der Gegenansicht aus § 101 BGB ableitet oder beide Rechtsgedanken kumuliert, dürfte es im Ergebnis kaum ankommen. c) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Die zahlreichen Normenkollisionen im Rahmen von Ausstellungsverträgen lassen sich mit Hilfe der Vorschriften des Leih-, Miet- und Werkvertragsrechts sowie der Regeln über gemischte Verträge weitgehend in den Griff bekommen. Wegen des genauen Verhältnisses zwischen den unterschiedlichen Leistungen, der Normenkollisionen bei Leistungsstörungen sowie des Normenmangels im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Vertragsdauer und Kündigungsmöglichkeiten empfiehlt sich jedoch eine sorgfältige Vertragsgestaltung. Insbesondere sollten Festlegungen über das Verhältnis der unterschiedlichen Pflichten zueinander (beispielsweise ob und inwieweit Ausstellungs-, Versicherungs- oder Restaurationsverpflichtungen ein Teilentgelt für die Gebrauchsüberlassung darstellen) sowie über die Folgen ihrer Verletzung (im Hinblick auf die einzelne Verpflichtung sowie auf das gesamte Rechtsgeschäft) getroffen werden. Weiterhin erscheint wegen der langen Frist des § 544 BGB eine genaue Regelung von Vertragsdauer und (vorzeitigen) Beendigungsmöglichkeiten ratsam. Sinnvoll ist schließlich eine Vereinbarung darüber, ob bei der Ausstellung möglicherweise zu erzielende Einnahmen an den Überlassenden herauszugeben sind oder dem Ausstellenden verbleiben sollen. Zusätzliche Festlegungen zur Absicherung des überindividuellen Zwecks (Kunst- und eventuell auch Künstlerförderung) sind dagegen regelmäßig nicht erforderlich, weil auch hier die Förderung dieser Zwecke bereits durch Erfüllung der vertraglichen Pflichten der Beteiligten (die ihrerseits im Rahmen des Ausstellungsvertrags rechtliche Verbindlichkeit erlangen) erreicht wird.

485

MünchKomm-Kollhosser, § 604 Rn. 5.

622

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

V. Sponsoring (Typ 2) Bei Sponsoringgeschäften mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit erbringt der Gesponserte eine Leistung, die derjenigen des Sponsors nicht äquivalent ist, sondern nach den Vorstellungen der Beteiligten einen geringeren Wert aufweist. Entscheidender vertragsrechtlicher Bezugspunkt ist wiederum die Kommunikationsleistung des Gesponserten, nicht das Sponsoringobjekt486. Es handelt sich also bei diesem zweiten Typus des Sponsorings um einen teilweise entgeltlichen Vertrag, in dem Elemente unterschiedlicher gesetzlicher Vertragstypen auf seiten beider Vertragspartner zu einem Typenverschmelzungsvertrag verbunden sind487. Diese aus Sicht des Sponsors stärker uneigennützige Form des Sponsorings findet sich häufig – aber nicht nur – beim Sozio- und Umweltsponsoring488.

1. Pflichten der Beteiligten a) Erbringen einer Förderleistung durch den Sponsor Hauptpflicht des Sponsors ist auch bei diesem Typus des Sponsoringvertrags das Erbringen einer Förderleistung in Form einer Geld- oder Sachleistung, einer Gebrauchsüberlassung, einer Werk- oder Dienstleistung oder einer Kombination solcher Leistungen. Bei nur teilweise entgeltlichen Sponsoringverträgen dürften sich häufiger Sach- und Geldleistungen des Förderers finden als bei voll entgeltlichen Verträgen; dies schließt jedoch das Vorkommen teilweise entgeltlicher Gebrauchsüberlassungen oder Tätigkeiten des Sponsors im Einzelfall keineswegs aus. (1) Vertragsrechtliche Beurteilung Derartige Leistungen des Sponsors sind als teilweise unentgeltlich anzusehen. Da sie regelmäßig nicht aufgeteilt werden können, sind Sponsoringverträge des zweiten Typus zunächst nach den oben entwickelten Regeln für eine Förderung durch verbilligte Leistungen zu beurteilen489. Ob wegen der im Vergleich zu den dort behandelten Verträgen andersartigen Leistung des Gesponserten Modifikationen dieser vertragsrechtlichen Einordnung erforderlich sind, ist erst nach Erörterung der bei Sponsoringverträgen des Typs 2 denkbaren Leistungen des Gesponserten zu untersuchen. An dieser Stelle werden also zunächst ausschließlich Normenkollisionen geklärt, die sich im Verhältnis der auf den entgeltlichen und den unentgeltlichen Teil der Sponsorenleistung anwendbaren Vorschriften ergeben können – auch wenn die dabei ermittelten Regeln später bei der Prüfung 486 487 488 489

Dazu bereits oben § 7 V. 1. c. Dazu schon oben § 7 V. 1. d. Siehe etwa zum Sportsponsoring OLG Frankfurt a.M. SpuRt 2004, 64. Oben § 8 I.

V. Sponsoring (Typ 2)

623

denkbarer Normenkollisionen im Verhältnis zur Kommunikationsleistung des Gesponserten möglicherweise den darauf anwendbaren Vorschriften weichen müssen. (a) Sachleistungen Auf verbilligte Sachleistungen des Sponsors, beispielsweise den Verkauf von Ausrüstungsgegenständen für eine Tätigkeit des Gesponserten zu besonders günstigen Konditionen490, sind bei Fehlen diesbezüglicher Parteivereinbarungen zunächst die Regeln über den verbilligten Verkauf 491 anzuwenden. Das bedeutet insbesondere, daß wegen der teilweisen Unentgeltlichkeit der Sponsorenleistung § 518 BGB eingreift492, Sponsoringverträge des zweiten Typus also grundsätzlich notariell zu beurkunden sind. Ist eine solche Beurkundung nicht erfolgt, ergeben sich insbesondere für längerfristig angelegte Sponsoringverträge mit wiederkehrenden Leistungen des Sponsors Probleme, weil der Gesponserte ohne Einhaltung des Formerfordernisses keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf den Erhalt vereinbarter, aber noch nicht erbrachter Sponsorenleistungen hat. Bei bereits erfolgten Leistungen werden Formmängel zwar nach § 518 II BGB geheilt, aber für den Gesponserten können sich Beweisprobleme ergeben, wenn die teilweise Unentgeltlichkeit der Sponsorenleistung von seinem Vertragspartner bestritten wird. Derartige Beweisschwierigkeiten lassen sich durch eine genaue schriftliche Fixierung von Leistung und Gegenleistung unter Kennzeichnung des unentgeltlichen Anteils der Sponsorenleistung in den Griff bekommen, was insbesondere bei Sponsoringverträgen des zweiten Typus mit einmaligem Leistungsaustausch ausreichend erscheint. Im übrigen, insbesondere bei allen längerfristigen Sponsoringverträgen, ist jedoch eine notarielle Beurkundung sinnvoll, um die Rechtsposition des Gesponserten – gerade im Hinblick auf die teilweise Unentgeltlichkeit der Sponsorenleistung – hinreichend abzusichern. Die Haftung des Sponsors für Sach- oder Rechtsmängel der an den Gesponserten übereigneten Gegenstände richtet sich nach Kaufrecht einschließlich der Regeln über den Verbrauchsgüterkauf493; die teilweise Unentgeltlichkeit seiner Leistung läßt sich bei der Durchführung der Mängelgewährleistung hinreichend berücksichtigen494.

490 Beispiel von Hauser, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, S. 257: Eine Firma der Bekleidungsindustrie verkauft einem Verein zu günstigen Konditionen T-Shirts, während die Vereinsmitglieder bereit sind, die Kleidungsstücke mit aufgenähtem Firmenlogo zu tragen. Nicht überzeugend erscheint allerdings die von Hauser (a.a.O.) vorgeschlagene analoge Anwendung des Kaufvertragsrechts auf diese Fallkonstellation, denn sie läßt den teilweise unentgeltlichen Charakter der Sponsorenleistung ohne nähere Begründung unberücksichtigt. 491 Oben § 8 I. 1. 492 Näher dazu oben § 8 I. 1. b. 493 Oben § 8 I. 1. c, d. 494 Dazu im einzelnen oben § 8 I. 1. c.

624

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Die Einrede des Notbedarfs nach § 519 BGB, das Rückforderungsrecht des Schenkenden nach §§ 528 f. BGB und das Widerrufsrecht des Schenkenden wegen groben Undanks nach §§ 530 ff. BGB können – mit geringfügigen Modifikationen – auf den unentgeltlichen Teil der Leistung des Sponsors angewandt werden495. Bei der Rückabwicklung des Vertrags in derartigen Fällen bereitet die Heranziehung der – de lege lata zum Zuge kommenden – Vorschriften des Bereicherungsrechts wegen der nur teilweisen Unentgeltlichkeit des Geschäfts Probleme, sodaß es hier ratsam erscheint, eine Anwendung der allgemeinen Rücktrittsregeln (§§ 346 ff. BGB) im Sponsoringvertrag zu vereinbaren496. (b) Überlassung von Gegenständen Überläßt der Sponsor dem Gesponserten Ausrüstungsgegenstände oder sonstige Sachen, die der Gesponserte zur Durchführung seiner überindividuellen Zwekken dienenden Tätigkeit benötigt, zum zeitweiligen Gebrauch gegen ein verbilligtes Entgelt, kommen im Hinblick auf die Sponsorenleistung bei Fehlen besonderer Parteivereinbarungen die oben herausgearbeiteten Regeln über verbilligte Gebrauchsüberlassungen zum Zuge497. Bei der Gebrauchsüberlassung von Grundstücken, Räumen oder Wohnraum ist nach § 550 S. 1 BGB Schriftform erforderlich, wenn der entgeltliche Anteil mindestens die Hälfte des gesamten Rechtsgeschäfts ausmacht; auch im übrigen empfiehlt sich jedoch bei der verbilligten Gebrauchsüberlassung von Immobilien die Einhaltung der Schriftform498. Der Sponsor ist regelmäßig zur Instandhaltung der überlassenen Gegenstände verpflichtet (§ 535 I 2 BGB)499. Seine Haftung bei Sach- und Rechtsmängeln richtet sich nach Mietvertragsrecht unter Berücksichtigung des unentgeltlichen Elements bei der Durchführung der Mängelgewährleistung und unter Ausschluß der Regeln über synallagmatische Verträge (§§ 320–322 BGB)500. Auch im Hinblick auf die Haftung des Gesponserten für den überlassenen Gegenstand, insbesondere bei vertragswidrigem Gebrauch, kommt regelmäßig Mietrecht zur Anwendung501. Schließlich sind Möglichkeiten und Modalitäten der Vertragsbeendigung grundsätzlich nach Mietrecht zu beurteilen502. (c) Tätigkeiten für den Gesponserten Bei teilweise unentgeltlichen Tätigkeiten des Sponsors für den Gesponserten (wie z.B. der Übernahme organisatorischer oder administrativer Aufgaben oder beratender Tätigkeit) können sich Normenkollisionen zwischen Auftragsrecht einerseits und – je nach Charakter der konkreten Tätigkeit des Sponsors – 495 496 497 498 499 500 501 502

Auch dazu bereits oben § 8 I. 1. e (1), (2). S.o. § 8 I. 1. e (3). § 8 I. 2. S.o. § 8 I. 2. a. Oben § 8 I. 2. b. S.o. § 8 I. 2. c. Oben § 8 I. 2. d. S.o. § 8 I. 2. e, f.

V. Sponsoring (Typ 2)

625

Dienst- oder Werkvertragsrecht, vereinzelt auch Geschäftsbesorgungsvertragsrecht andererseits ergeben. Daß der Sponsor seine vertraglich vereinbarte Leistung höchstpersönlich zu erbringen hat, dürfte sich regelmäßig bereits aus Art und Inhalt des Sponsoringvertrags ergeben; eine Anwendung der Haftungsprivilegierung des § 664 I 2 BGB im Falle einer ausnahmsweise zulässigen Substitution erscheint wegen der lediglich teilweisen Unentgeltlichkeit des Geschäfts nicht angebracht503. Bei der Verantwortlichkeit des Sponsors für Schlechterfüllung ist regelmäßig von den auf entgeltliche Verträge anzuwendenden Regeln, je nach Art der Sponsorenleistung also von Dienst- oder Werkvertragsrecht, auszugehen; der teilweisen Unentgeltlichkeit des Geschäfts ist bei der Durchführung der Mängelgewährleistung Rechnung zu tragen504. Normenkonflikte im Hinblick auf die Gefahrtragung lassen sich durch eine gedankliche Aufteilung des vom Gesponserten zu entrichtenden Teilentgelts (das er in Form einer Kommunikationsleistung erbringt) in Aufwendungsersatz und Vergütung für den Sponsor bewältigen505. Die Möglichkeiten der Vertragsbeendigung richten sich auch bei teilweise unentgeltlichen Tätigkeiten des Sponsors in erster Linie nach den Regeln des Dienst- bzw. Werkvertragsrechts, die im Rahmen ihrer Anwendung so modifiziert werden können, daß der unentgeltlichen Komponente des Geschäfts hinreichend Rechnung getragen wird506. (d) Geldleistungen Erbringt der Sponsor ausschließlich eine Geldleistung, ist danach zu differenzieren, ob die finanziellen Mittel dem Gesponserten lediglich für eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt oder dauerhaft überlassen werden. Im ersten Fall kommen bei Sponsoringverträgen des hier untersuchten zweiten Typus in bezug auf die Leistung des Sponsors die Regeln über das verbilligte Darlehen zum Zuge507. Der zweite Fall entspricht den oben im Zusammenhang mit Fundraising-Maßnahmen erörterten Konstellationen508; hier kommt es für die vertragsrechtliche Beurteilung der Leistung des Sponsors maßgeblich auf die vertragstypologische Zuordnung der Leistung des Gesponserten an. Es kann also insbesondere (Rechts-)Pacht- oder Werkvertragsrecht, in Einzelfällen auch Dienstvertragsrecht zur Anwendung kommen. Entgeltlicher und unentgeltlicher Vertragsteil lassen sich in derartigen Fällen regelmäßig voneinander trennen und sind rechtlich separat zu behandeln; die unentgeltliche Komponente ist nach Schenkungsrecht zu beurteilen. – Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten, die noch keine Unwirksamkeit des entgeltlichen Vertragsanteils nach sich ziehen, wirken sich regelmäßig nicht auf den unentgelt503 504 505 506 507 508

S.o. § 8 I. 4. b. Oben § 8 I. 4. d (1). Auch dazu näher oben § 8 I. 4. d (2). S.o. § 8 I. 4. e. Oben § 8 I. 3. § 8 II.

626

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

lichen Teil des Rechtsgeschäfts aus; insbesondere kann das Erbringen der Kommunikationsleistung nicht zur Auflage des Schenkungsanteils des Geschäfts gemacht werden, wenn es zugleich synallagmatisch mit der entgeltlichen Leistung des Sponsors verknüpft ist. Auf Einzelheiten der Beurteilung von Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten ist im Rahmen der Erörterung der nicht nur die Leistung des Sponsors, sondern den gesamten Vertrag betreffenden Normenkollisionen zurückzukommen509. (2) Einschränkungen der Privatautonomie Die Vereinbarung einer verbilligten Leistung des Sponsors ist nur zulässig, wenn sie nicht gegen zwingende Vorgaben des Kartell- oder Lauterkeitsrechts verstößt und keine Knebelung des Vertragspartners i.S.d § 138 BGB vorliegt. Da für ein Eingreifen des § 138 BGB stets zusätzliche Umstände, insbesondere ein subjektives Sittenwidrigkeitselement, vorliegen müssen, handelt es sich hier um eine Begrenzung der Privatautonomie, welche nur im Einzelfall eingreifen kann und dementsprechend bei der Vertragsgestaltung zu beachten ist, jedoch nicht bereits der Vereinbarung verbilligter Leistungen entgegensteht510. Daher werden Fragen im Zusammenhang mit § 138 BGB hier entsprechend der Eingrenzung der Untersuchung auf Beschränkungen, welche die Vereinbarung bestimmter Pflichten als solcher betreffen, nicht weiter verfolgt. Das Anbieten einer verbilligten Leistung durch den Sponsor an den Gesponserten stellt regelmäßig keine nach § 20 IV 2 GWB unzulässige Preisunterbietung dar, weil eine solche erst bei häufigerer Anwendung (»nicht nur gelegentlich«, § 20 IV 2 GWB, letzter Hs.) in Betracht kommt. Auch eine gezielte Preisunterbietung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen mit Verdrängungsabsicht i.S.d. Art. 82 EG511 dürfte regelmäßig nicht vorliegen. Allerdings kann eine Preisunterbietung bzw. die (hier in der Regel teilweise) unentgeltliche Abgabe von Waren oder Dienstleistungen auch lauterkeitsrechtlich bedenklich sein. Dagegen spricht nicht bereits, daß die spezielle Regelung des § 20 IV 2 GWB durch eine parallele Anwendung des UWG ihre Bedeutung weitgehend verlieren könnte512, denn es handelt sich um Normen mit unterschiedlichen Schutzzwecken. Früher wurde in solchen Fällen häufig auf die Regeln über die Mitbewerberbehinderung (jetzt § 4 Nr. 10 UWG) abgestellt. Allerdings wird eine Preisunterbietung nur bei Vorliegen besonderer Umstände, ins-

509

Unten § 8 V. 2. a (1) (b) (D), § 8 V. 2. a (2) (b) (D), § 8 V. 2. b (2) (a). Siehe auch Otten, Sponsoring, S. 65: »Die Gefahr, daß Sponsoringverträge abgeschlossen werden, die diese Vorschrift verletzen, ist gegeben, jedoch nicht wesentlich höher als bei anderen Vertragsgestaltungen.« 511 Dazu insb. Immenga/Mestmäcker-Möschel, Art. 82 EGV Rn. 166 ff.; Grabitz/Hilf-Deselaers, Art. 82 EGV Rn. 296 ff.; Schwarze-Brinkner, Art. 82 EG Rn. 25 f. m.w.N.; Calliess/RuffertWeiß, Art. 82 EG Rn. 31 m.w.N. 512 So insb. Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 6 IV. 1. (S. 98); vgl. auch Immenga/Mestmäkker-Markert, § 20 GWB Rn. 327 i.V.m. Rn. 244 a.E. m.w.N. 510

V. Sponsoring (Typ 2)

627

besondere wenn die Absicht gegeben ist, einen bestimmten Mitbewerber in seiner wirtschaftlichen Existenz zu vernichten oder wenn die Preisunterbietung mit unlauteren Mitteln erfolgt, von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG erfasst513. In der Regel dürften daher in erster Linie §§ 3, 4 Nr. 4 UWG zu beachten sein, wenn der Sponsor dem Gesponserten Ausrüstungsgegenstände für dessen überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit zu einem verbilligten Preis zur Verfügung stellt. Dann kommt es vor allem darauf an, ob die Bedingungen für die Inanspruchnahme des unentgeltlichen Leistungsteils klar und eindeutig angegeben sind514, was bei Sponsoringverträgen, in denen die Leistungen der Beteiligten umfassend festgelegt sind, regelmäßig der Fall sein dürfte. Auch ein psychologischer Kaufzwang i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 1 UWG in bezug auf weitere Gegenstände dürfte durch die teilweise unentgeltliche Überlassung von Ausrüstungsgegenständen in der Regel nicht ausgelöst werden: Zum einen ist die Gefahr einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung bei einer nur teilweise unentgeltlichen Überlassung geringer als bei vollständiger Unentgeltlichkeit. Zum anderen dient das Anbieten derartiger verbilligter Leistungen durch den Sponsor zugleich der Förderung eines überindividuellen Zwecks. Daher dürfte eine Unwirksamkeit derartiger Vereinbarungen wegen Verstoßes gegen lauterkeitsrechtliche Vorschriften hier in der Regel nicht in Betracht kommen. b) Kommunikationsleistung des Gesponserten Hauptpflicht des Gesponserten ist auch beim Sponsoringvertrag des zweiten Typus das Erbringen einer Kommunikationsleistung. Denkbar sind wiederum aktive Werbung für den Sponsor sowie das Verschaffen von Nutzungsmöglichkeiten für Werbemaßnahmen des Sponsors. (1) Vertragsrechtliche Beurteilung In bezug auf eine aktive Werbung des Gesponserten für den Sponsor ergeben sich gegenüber Sponsoringverträgen des ersten Typus keine Abweichungen. Es kommen dieselben Einzelleistungen des Gesponserten in Betracht, die daher auch vertragsrechtlich in gleicher Weise zu beurteilen sind515. Die Tatsache, daß die Leistung des Gesponserten nur ein teilweises Entgelt für die Sponsorenleistung darstellt, spielt für die rechtliche Bewertung der Kommunikationsleistung selbst

513 Siehe nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 10.189 ff., 10.194 ff.; Piper/ Ohly-Piper, § 4.10 UWG Rn. 93 f., jeweils m.w.N. 514 Darauf, ob die teilweise unentgeltliche Abgabe in erster Linie der Erprobung bzw. der Markteinführung des Gegenstands dient oder ob sie den Gesponserten dazu veranlaßt, in der Folge gleichartige Ausrüstungsgegenstände entgeltlich vom Sponsor zu beziehen und Alternativangebote nicht oder nicht hinreichend zu prüfen (dazu insb. BGHZ 43, 278, 285 ff. – Kleenex; BGH GRUR 1969, 295, 297 – Goldener Oktober; BGH GRUR 1975, 26, 28 f. – Colgate; Baumbach/ Hefermehl, 22. Aufl. 2001, § 1 UWG Rn. 124 f. m.w.N.), dürfte es nach der UWG-Reform nicht mehr ankommen. 515 Oben § 7 V. 2. b (1).

628

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

keine Rolle, sondern wird nur für die Beurteilung der vertraglichen Pflichten des Sponsors sowie bei den Fragen der Verknüpfung der Leistungen der Beteiligten miteinander relevant. Entsprechendes gilt für das Verschaffen von Nutzungsmöglichkeiten; auch insoweit ist auf die Erörterungen zum Sponsoring, Typ 1, zu verweisen516. (2) Einschränkungen der Privatautonomie Im Hinblick auf allgemeine wettbewerbs- und medienrechtliche Restriktionen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten gelten die bereits für Werbeverträge sowie für Sponsoringverträge des ersten Typus angestellten Erwägungen. Daher sind bei Kommunikationsleistungen unter Ausnutzung des Image des Gesponserten, bei der Verschaffung von durch die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit oder die Persönlichkeit des Gesponserten geprägten Rechtspositionen sowie bei einer möglichen »Tarnung« der Werbung §§ 3, 4 Nr. 1 und 3 sowie § 5 UWG im Blick zu behalten517, ferner die medienrechtlichen Werberegeln, insbesondere das Trennungsgebot und die Vorgaben für das Programmsponsoring518, und schließlich sonstige spezialgesetzliche Werbeverbote, welche sich über §§ 3, 4 Nr. 11 UWG bzw. § 134 BGB auf den Sponsoringvertrag auswirken können519. Die teilweise Unentgeltlichkeit der Leistung des Sponsors ist sowohl bei der Beurteilung des Vorliegens einer Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG (Eignung zur Absatzförderung bzw. nach Art. 2 lit. d der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken520 unmittelbarer Zusammenhang mit der Absatzförderung) als auch bei der Abwägung zwischen redaktionellen Interessen und Schutz des Medienkonsumenten (bei der medienrechtlichen Beurteilung der Zulässigkeit von Product Placement, redaktioneller Werbung etc.) zu berücksichtigen: Sowohl die Gefahr einer unzulässigen Beeinflussung des Medienpublikums als auch ein Handeln mit dem Ziel der Absatzförderung nehmen ab, je geringer das für die Kommunikationsleistung entrichtete Entgelt ist. So werden insbesondere Verstöße gegen das presserechtliche Trennungsgebot gerade auf die Entgelt516

Oben § 7 V. 2. b (2). Dazu bereits oben § 7 IV. 2. a (2) (a), § 7 V. 2. b (1) (d) (D), § 7 V. 2. b (2) (a) (G) und § 7 V. 2. b (2) (b) (]). §§ 3, 4 Nr. 4 UWG dürften aus den unter § 8 V. 1. a (2) angeführten Gründen auch hier in der Regel nicht eingreifen. 518 Dazu oben § 7 IV. 2. a (2) (b) und § 7 V. 2. b (1) (d) (E). Die Regelungen über das Programmsponsoring setzen regelmäßig keine vollständige Finanzierung der Sendung durch den Sponsor voraus (vgl. nur die Sponsoringdefinition in § 2 II Nr. 7 RStV: »jeder Beitrag […] zur direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung […]«) und kommen daher auch bei Sponsoringverträgen des zweiten Typus zur Anwendung. 519 Dazu insb. oben § 7 V. 2. b (1) (d) (G). 520 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/ EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EU Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22. 517

V. Sponsoring (Typ 2)

629

lichkeit der umstrittenen redaktionellen Beiträge gestützt521 oder argumentiert, daß ein unbezahlter und nicht verbindlich in Auftrag gegebener redaktioneller Hinweis ohne Kennzeichnung als Anzeige nur dann gegen das Trennungsgebot bzw. Vorschriften des UWG verstoße, wenn es sich um getarnte Werbung handele, bei der aufgrund ihrer redaktionellen Einkleidung der Werbecharakter dem Publikum verborgen bleibe522. Insgesamt kommen Verstöße gegen zwingende Regeln des Medien- und Wettbewerbsrechts daher bei diesem Typus des Sponsoringvertrags seltener in Betracht als bei voll entgeltlichen Verträgen; eine genaue Prüfung im Einzelfall ist bei der Vertragsgestaltung dennoch erforderlich. Ausschließlichkeitsbindungen des Gesponserten hinsichtlich des Bezugs von Ausrüstungsgegenständen sind auch beim Sponsoringvertrag vom Typ 2 an §§ 1 ff. GWB bzw. Art. 81 EG, gegebenenfalls auch an § 19 I, IV Nr. 1 GWB bzw. Art. 82 S. 2 lit. b EG zu messen523. Bei der Nutzung von Persönlichkeitsrechten des Gesponserten können §§ 1 ff. GWB bzw. Art. 81 EG sowie eventuell §§ 19 f. GWB bzw. Art. 82 EG zu beachten sein524. Hier sollte bei der Prüfung einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs, soweit dabei auf die Bindung des Gesponserten und nicht auf Interessen Dritter abgestellt wird, wiederum berücksichtigt werden, daß der Sponsor seine Leistung teilweise unentgeltlich erbringt. Dieses Argument spielt erst recht eine Rolle in bezug auf die Beurteilung einer Vereinbarung von Exklusivrechten des Sponsors bei einer marktbeherrschenden Stellung des Gesponserten (insbesondere bei sportlichen Großereignissen) im Hinblick auf §§ 19 f. GWB bzw. Art. 82 EG525. c) Nebenpflichten Auch beim hier untersuchten zweiten Typus des Sponsoringvertrags lassen sich die Nebenpflichten der Beteiligten in Pflichten des Gesponserten im Zusammenhang mit dem Sponsoringobjekt und sonstige Pflichten unterteilen. (1) Pflichten des Gesponserten im Zusammenhang mit dem Sponsoringobjekt Pflichten des Gesponserten im Zusammenhang mit dem Sponsoringobjekt, wie insbesondere Auskunfts- oder Rechenschaftspflichten, kommen auch beim hier 521 Vgl. nur die jeweils einschlägigen Vorschriften der Landespressegesetze sowie Löffler-Sedelmeier, § 10 LPG Rn. 17 ff. 522 OLG Saarbrücken WRP 1998, 507, 508. Ähnlich OLG Hamburg WRP 1990, 183, 185: »Auch ein redaktioneller Beitrag, für den kein Entgelt geleistet wird, kann sich allerdings als Werbung darstellen und ist dann nach den §§ 1 und 3 UWG [a.F., Anm. d. Verf.] unzulässig. Der entscheidende rechtliche Ansatzpunkt ist insoweit die Tarnung der Werbung, die zur Täuschung der Leser führt.«- Vgl. auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 208 (zum dort gebildeten, etwas anders als hier abgegrenzten Unterfall des »mäzenatischen Sponsorings«): Das Vorliegen von Wettbewerbsabsicht ist hier genau zu prüfen. Alle genannten Fundstellen beziehen sich noch auf die Fassung des UWG vor der Reform 2004. 523 Dazu im einzelnen oben § 7 V. 2. b (1) (d) (J). 524 S.o. § 7 V. 2. b (2) (b) (]). 525 Siehe auch dazu schon oben § 7 V. 2. b (2) (b) (]).

630

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

betrachteten zweiten Typus des Sponsoringvertrags in Betracht. Sie können jedoch erst abschließend beurteilt werden, wenn die rechtlichen Möglichkeiten einer Einbeziehung des Sponsoringobjekts in den Gesamtvertrag für diesen Vertragstypus geklärt sind; darauf ist später zurückzukommen526. (2) Sonstige Pflichten Die sonstigen Pflichten der Beteiligten beim Sponsoringvertrag des zweiten Grundtypus entsprechen weitgehend denjenigen bei Sponsoringverträgen vom Typ 1: Im Hinblick auf den auch beim hier untersuchten Typus des Sponsoringvertrags vorliegenden besonderen Vertragscharakter aufgrund des durch die Individualität der Beteiligten geprägten, spezifischen Vertragsgegenstands527 kommt wiederum die Vereinbarung von Loyalitäts- und Vertraulichkeitspflichten sowie von Wettbewerbsverboten in Betracht. Weiterhin können Pflichten des Gesponserten zur Auskunft und Rechnungslegung sowie im Einzelfall Verpflichtungen eines oder beider Vertragspartner zur Einräumung von Nutzungsrechten vereinbart werden. Da derartige Pflichten neben dem eigentlichen Leistungsaustausch stehen, ergeben sich für ihre rechtliche Beurteilung aus der teilweisen Unentgeltlichkeit der Sponsorenleistung keine Abweichungen gegenüber Sponsoringverträgen des ersten Typus, so daß auf das dort Ausgeführte verwiesen werden kann528. d) Vertragslaufzeit und Vertragsbeendigung Auch bei Sponsoringverträgen vom Typ 2 lassen sich den auf die einzelnen Leistungen der Beteiligten anwendbaren Normensystemen, insbesondere den für die vertragstypische Kommunikationsleistung des Sponsors einschlägigen Vorschriften, keine hinreichenden Regelungen für die Beendigung solcher Sponsoringverträge entnehmen, die sich nicht in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen. Auch ein Rekurs auf § 314 BGB erscheint nicht für sämtliche Konstellationen passend, so daß hier wiederum eine ausdrückliche vertragliche Regelung der Möglichkeiten einer außerordentlichen (bei Bedarf auch einer ordentlichen) Kündigung dringend zu empfehlen ist. Dadurch lassen sich auch Normenkollisionen zwischen den auf die Leistung des Sponsors und den auf die Leistung des Gesponserten anwendbaren Vertragsbeendigungsregeln vermeiden. Schließlich kann bei der Vereinbarung von Vertragsbeendigungsgründen und -modalitäten der teilweisen Unentgeltlichkeit der Sponsorenleistung Rechnung getragen werden, indem beispielsweise bei Bedarf an die – für teilweise unentgeltliche Verträge nach den oben entwickelten Regeln leicht modifizierten529 – §§ 519, 528 f., 530 ff. BGB angeknüpft, aber für die Rückabwicklung auf §§ 346 ff. BGB (und 526 527 528 529

Unten § 8 V. 3. h. Dazu oben § 7 V. 5. b. Oben § 7 V. 2. c (2). S.o. § 8 I. 1. e (1), (2).

V. Sponsoring (Typ 2)

631

nicht auf Bereicherungsrecht) verwiesen wird530. Im übrigen kommen die für unentgeltliche Verträge geltenden besonderen Regelungen der Vertragsbeendigung (wie insbesondere §§ 488 III 3, 604 III, 671 I BGB) jedoch schon deswegen nicht zur Anwendung, weil es sich bei Sponsoringverträgen auch des zweiten Typus regelmäßig um gemischte Verträge handelt, deren entgeltlicher (in bezug auf das Gesamtgeschäft wertmäßig meist überwiegender) Komponente bei einer Anwendung dieser Regeln nicht hinreichend Rechnung getragen werden könnte. e) Sonstige vertragliche Regelungen Sonstige vertragliche Regelungen, beispielsweise über Vertragsstrafen, die Bestellung von Sicherheiten oder Abtretungsverbote, können auch in Sponsoringverträgen des zweiten Typus getroffen werden; insoweit ist auf die Erörterungen beim Sponsoringvertrag, Typ 1, zu verweisen531. Entsprechendes gilt für nicht sponsoringspezifische allgemeine kautelarjuristische Vereinbarungen532.

2. Möglichkeiten einer Verknüpfung der Leistungen beider Seiten Auch bei Sponsoringverträgen des zweiten Typus ist für die vertragsrechtliche Beurteilung der Möglichkeiten einer Verknüpfung der Leistungen beider Seiten in erster Linie auf die Kommunikationsleistung des Gesponserten als vertragstypische Leistung abzustellen533. Dementsprechend ist wiederum zwischen Sponsoringverträgen mit aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor, solchen mit Einräumung von Werberechten an den Sponsor sowie Verträgen, welche beide Komponenten enthalten, zu differenzieren. a) Sponsoringverträge mit aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor Verpflichtet sich der Gesponserte zu aktiver Werbung für den Sponsor, erbringt er in der Regel eine Werkleistung i.S.d. §§ 631 ff. BGB. Besteht seine Kommunikationsleistung dagegen in der Mitwirkung an Werbemaßnahmen des Sponsors, kann – je nach Ausprägung dieser Mitwirkung im konkreten Vertrag – eine Werk- oder eine Dienstleistung des Gesponserten vorliegen. Sofern die Leistung des Sponsors nicht oder nicht ausschließlich in einer Geldzahlung besteht, können sich insbesondere im Hinblick auf Leistungsstörungen und Vertragsbeendigung, vereinzelt aber auch bei anderen Fragen, Kollisionen zwischen den auf die Leistung des Gesponserten anwendbaren Normen des Werk- oder Dienstvertragsrechts und den für die Sponsorenleistung einschlägigen Regelungen ergeben. Diese sind – ebenso wie bei Sponsoringverträgen des ersten Typus534 – regel-

530 531 532 533 534

Auch dazu oben § 8 I. 1. e (1), (2). Oben § 7 V. 2. e. Auch dazu oben § 7 V. 2. e. Dazu bereits oben § 7 V. 1. c und § 7 V. 3., zu Beginn. Oben § 7 V. 3. a.

632

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

mäßig im Sinne eines Vorrangs der für die jeweils betroffene Leistung geltenden Regeln sowie bei verbleibenden Konflikten durch Anwendung der für die vertragstypische Kommunikationsleistung des Gesponserten einschlägigen Vorschriften aufzulösen. Durch die teilweise Unentgeltlichkeit der Sponsorenleistung sowie die beim hier untersuchten zweiten Typus des Sponsoringvertrags häufiger denkbaren Dienstleistungen des Gesponserten können sich gegenüber Sponsoringverträgen vom Typ 1 Abweichungen ergeben, die im folgenden zu analysieren sind. Dabei ist zwischen Kommunikationsleistungen des Gesponserten, welche als Werkleistungen i.S.d. §§ 631 ff. BGB zu qualifizieren sind, und solchen, die Dienstleistungen i.S.d. §§ 611 ff. BGB darstellen, zu differenzieren. (1) Kommunikationsleistung des Gesponserten als Werkleistung (a) Anwendbarkeit der besonderen Regelungen des Schenkungsrechts Steht einer als Werkleistung zu qualifizierenden Kommunikationsleistung des Gesponserten eine verbilligte Sachleistung des Sponsors gegenüber, sind die auf die Sponsorenleistung anwendbaren Regelungen des Schenkungsrechts zu beachten. Insbesondere sollte die in § 518 BGB vorgeschriebene Form eingehalten werden, denn diese zwingende Regelung greift auch bei teilweise entgeltlichen Leistungen ein und gilt genauso, wenn die Gegenleistung nicht in einer Geldzahlung besteht. Die Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung der nach § 518 BGB erforderlichen Form sind allerdings – soweit praktisch möglich – auf den unentgeltlichen Teil des Rechtsgeschäfts zu beschränken. Eine Gesamtnichtigkeit des Vertrags nach § 139 BGB kann ohne besondere Anhaltspunkte kaum angenommen werden, weil sonst die – sowohl wertmäßig als auch vertragsrechtlich regelmäßig nicht unerhebliche – Kommunikationsleistung des Gesponserten nicht hinreichend berücksichtigt würde. Weiterhin ist zu fragen, ob die besonderen Rückforderungsrechte des Schenkenden (in der oben dargestellten, für teilentgeltliche Verträge modifizierten Form535) auch beim hier untersuchten teilweise entgeltlichen Sponsoringvertrag vom Typ 2 durchgreifen. Da sich diese Rechte des Schenkenden stets auf den unentgeltlichen Vertragsteil beschränken (was insbesondere bei den Modalitäten der Rückabwicklung zu berücksichtigen ist), besteht kein Grund, sie bei Sponsoringverträgen mit verbilligter Sachleistung des Sponsors nicht zur Anwendung zu bringen. Die Einrede des Notbedarfs (§ 519 BGB) sowie das Rückforderungsrecht nach §§ 528 f. BGB sind sachlich unabhängig von der Kommunikationsleistung des Gesponserten; weiterhin können Störungen dieser Leistung nicht als grober Undank des Gesponserten i.S.d. §§ 530 ff. BGB angesehen werden, da die Kommunikationsleistung nicht dem unentgeltlichen, sondern dem entgeltlichen Teil der Sponsorenleistung gegenübersteht und ein Widerruf nach §§ 530 ff. BGB nur im Hinblick auf die unentgeltliche Komponente der Sponsorenleistung in Betracht kommt. Daher steht einer (für teilentgeltliche Verträge modifizierten) 535

S.o. § 8 I. 1. e (1), (2).

V. Sponsoring (Typ 2)

633

Anwendung der besonderen Rückforderungsrechte des Schenkenden beim zweiten Typus des Sponsoringvertrags mit verbilligter Sachleistung des Sponsors nichts entgegen; zusätzliche Normenkollisionen ergeben sich daraus nicht. Die Rückforderung des Schenkungsanteils der Sponsorenleistung dürfte in den meisten Fällen keine Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts nach sich ziehen, da die besonderen Gründe für einen Widerruf des Schenkungsanteils nicht ohne weiteres auf den entgeltlichen Teil des Vertrags durchschlagen und insoweit die Auslegungsregel des § 139 BGB als widerlegt anzusehen sein dürfte536. (b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen

D Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten. Ist die Kommunikationsleistung des Gesponserten eine Werkleistung, gelten bei Leistungsstörungen in erster Linie die bereits im Zusammenhang mit Sponsoringverträgen des ersten Typus dargestellten Regeln zur Auflösung denkbarer Normenkollisionen, denn sowohl bei der teilweise unentgeltlichen Überlassung von Gegenständen als auch bei teilweise unentgeltlichen Tätigkeiten des Sponsors kommen regelmäßig die auf den entgeltlichen Leistungsteil anwendbaren Normen zum Zuge537, so daß beide Typen von Sponsoringverträgen insoweit rechtlich gleich zu beurteilen sind. Wertungswidersprüche können hier also – wie bei Sponsoringverträgen des ersten Typs – in erster Linie dann auftreten, wenn die Sponsorenleistung in der verbilligten Überlassung von Gegenständen zum Gebrauch durch den Gesponserten besteht. Dann könnte im Hinblick auf Mängel bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten neben §§ 633 ff. BGB auch § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB einschlägig sein, was zu Wertungswidersprüchen führen würde538. Auch hier ist von einem Vorrang der auf die Kommunikationsleistung als für den Sponsoringvertrag typische Leistung anwendbaren Regeln des Werkvertragsrechts auszugehen, zumal in deren Rahmen gegebenenfalls auch dem teilweise unentgeltlichen Charakter der Sponsorenleistung durch eine wertmäßige Aufteilung dieser Leistung (die insoweit als Gegenleistung anzusehen ist) in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil Rechnung getragen werden kann (z.B. bei der Berechnung der Minderung bzw. von Schadensersatz statt der Leistung).

E Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors. Wenn bei der Förderleistung des Sponsors Leistungsstörungen auftreten, ergeben sich in der Regel keine Normenkollisionen, da die auf die Kommunikationsleistung des Gesponserten anzuwendenden Werkvertragsregeln keine Vorschriften über Störungen der Gegenleistung enthalten539. Der unentgeltliche Anteil der Sponsorenleistung 536 Vgl. zur Notwendigkeit einer zurückhaltenden Anwendung des § 139 BGB bei Unwirksamkeit des unentgeltlichen Teils des Rechtsgeschäfts auch schon oben § 8 II. 1. a, a.E. 537 Oben § 8 V. 1. a (1) (b), (c). 538 Dazu näher bereits oben § 7 V. 3. a (1) (a). 539 Siehe dazu schon oben § 7 V. 3. a (1) (b).

634

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

führt zu keiner vom Sponsoringvertrag Typ 1 abweichenden Bewertung, weil Störungen bei diesem Vertragsteil gesondert nach Schenkungsrecht beurteilt werden können und sich meist nicht auf den Rest des Rechtsgeschäfts auswirken, da insoweit die Vermutung des § 139 BGB regelmäßig als widerlegt anzusehen ist. Die auf die jeweilige Förderleistung anwendbaren, oben herausgearbeiteten Regeln540 können somit meist herangezogen werden, ohne daß Normenkonflikte auftreten. Ergänzt man sie durch die allgemeinen Leistungsstörungsregelungen über Teilleistungen, dürfte auch der Verknüpfung unterschiedlicher Leistungen des Sponsors hinreichend Rechnung getragen werden können. (c) Vertragsbeendigung Im Hinblick auf die Vertragsbeendigung sind bei einer als Werkleistung anzusehenden Kommunikationsleistung des Gesponserten Normenkonflikte nur selten denkbar, weil §§ 631 ff. BGB am Grundtypus des Werkvertrags mit einmaligem Leistungsaustausch ausgerichtet sind und daher kaum Regelungen über die Vertragsbeendigung enthalten und § 649 BGB bei Sponsoringverträgen regelmäßig nicht anzuwenden ist541. – Trifft die Werkleistung des Gesponserten mit einer verbilligten Sachleistung des Sponsors zusammen, können schon mangels besonderer Regelungen über die Beendigung längerfristiger Verträge in beiden Regelungssystemen keine Normenkollisionen auftreten542; stellt sich der Sponsoringvertrag als Dauerschuldverhältnis dar, kommt nach Werk- wie Kaufvertragsrecht ein Rückgriff auf § 314 BGB in Betracht543. – Im Falle einer zeitlich begrenzten teilentgeltlichen Überlassung von Gegenständen durch den Sponsor an den Gesponserten sind – wie beim voll entgeltlichen Sponsoringvertrag544 – etwaige Normenkollisionen im Sinne eines Vorrangs der werkvertragsrechtlichen Regelungen (gegebenenfalls ergänzt durch § 314 BGB) aufzulösen, weil sich diese Vorschriften auf die vertragstypische Kommunikationsleistung des Gesponserten beziehen. – Erbringt der Sponsor eine verbilligte Werkleistung, ist die Vertragsbeendigung ebenfalls nach Werkvertragsrecht, gegebenenfalls i.V.m. § 314 BGB, zu beurteilen. – Bei teilentgeltlichen Dienstleistungen des Sponsors (z.B. wenn er dem Gesponserten Ratschläge oder Empfehlungen mit wirtschaftlichem Wert erteilt) sind §§ 620 II, 621, 624 BGB für die ordentliche Kündigung längerfristiger Sponsoringverträge ergänzend anzuwenden; Kollisionen mit dem Werkvertragsrecht ergeben sich hier nicht, weil dieses keine entsprechenden Regelungen enthält und sogar bei reinen Werkverträgen eine Heranziehung dieser Normen erwogen wird545. Sofern die Leistung des Sponsors als Dienstleistung höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegt, 540

S.o. § 8 V. 1. a (1). S.o. § 7 V. 2. b (1) (b). 542 Zu den besonderen Rückforderungsrechten des teilweise unentgeltlich leistenden Sponsors bereits oben § 8 V. 2. a (1) (a). 543 S.o. § 7 V. 3. a (2). 544 Oben § 7 V. 3. a (2). 545 S.o. § 7 III. 1. a (2) (c) (D), Fn. 55. 541

V. Sponsoring (Typ 2)

635

i.S.d. §§ 627 f. BGB anzusehen ist (was z.B. bei einer Beratung des Gesponserten durch den Sponsor in Betracht kommt)546, sind §§ 627 f. BGB innerhalb ihres Anwendungsbereichs als spezielle Regelungen der außerordentlichen Vertragsbeendigung, die eine problemspezifische Abwägung der Interessen der Beteiligten enthalten, gegenüber den im Rahmen des Werkvertragsrechts anwendbaren §§ 323 f., 314 BGB vorrangig547. (2) Kommunikationsleistung des Gesponserten als Dienstleistung (a) Anwendbarkeit der besonderen Regelungen des Schenkungsrechts Erbringt der Gesponserte als Kommunikationsleistung keine Werk-, sondern eine Dienstleistung, ergeben sich im Hinblick auf die oben erörterten allgemeinen Fragen der vertragsrechtlichen Beurteilung des Sponsoringvertrags keine Abweichungen. Auch hier ist daher § 518 BGB zu beachten, wenn die Sponsorenleistung einen Schenkungsanteil enthält; §§ 519, 528 f., 530 ff. BGB können wiederum im Hinblick auf den unentgeltlichen Teil der Leistung des Sponsors (mit Modifikationen für teilentgeltliche Verträge) zur Anwendung kommen. (b) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen

D Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten. Ist die Kommunikationsleistung des Gesponserten als Dienstleistung i.S.d. §§ 611 ff. BGB zu qualifizieren, haftet er bei Leistungsstörungen nach den insbesondere durch §§ 615 f. BGB modifizierten Regeln des Allgemeinen Schuldrechts. Normenkollisionen können daher hier nur auftreten, wenn das auf die Leistung des Sponsors in erster Linie anzuwendende Regelungssystem besondere Normen über Ausbleiben oder andere Mängel der Gegenleistung enthält, die mit den dienstvertragsrechtlich nur leicht modifizierten allgemeinen Leistungsstörungsregeln zusammentreffen. Ein derartiger Konflikt kommt wiederum nur bei der verbilligten, zeitlich begrenzten Überlassung von Gegenständen durch den Sponsor an den Gesponserten im Hinblick auf § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB in Betracht. Wie bei einer nach Werkvertragsrecht zu beurteilenden Kommunikationsleistung des Gesponserten548 ist auch hier von einem Vorrang des Dienstvertragsrechts auszugehen, weil es das auf die im konkreten Fall gestörte und zudem vertragstypische Leistung anwendbare Regelungssystem ist. Dafür spricht weiterhin, daß § 543 BGB nicht auf Gegenleistungen, die nicht in einer Geldleistung bestehen, zugeschnitten ist und daher für eine mangelhafte Kommunikationsleistung des Gesponserten nicht paßt. E Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors. Treten bei der Förderleistung des Sponsors Leistungsstörungen auf, sind regelmäßig die für die je546 547 548

S.o. § 7 V. 2. a (3) (b), a.E. Auch dazu bereits oben § 7 V. 3. a (2). S.o. § 8 V. 2. a (1) (b) (D).

636

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

weilige Sponsorenleistung einschlägigen Regeln (gegebenenfalls in Verbindung mit den Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts) anzuwenden. Da das für die Kommunikationsleistung des Gesponserten heranzuziehende Dienstvertragsrecht keine Vorschriften über eine Störung der Gegenleistung (hier also der Leistung des Sponsors) enthält, können sich insoweit auch keine Normenkollisionen ergeben. (c) Vertragsbeendigung Hingegen können bei Sponsoringverträgen mit einer Dienstleistung des Gesponserten als Kommunikationsleistung unterschiedliche Normen über die Vertragsbeendigung miteinander kollidieren, wenn sich das Rechtsgeschäft nicht auf einen einmaligen Leistungsaustausch beschränkt.

D Ordentliche Kündigung. In bezug auf die ordentliche Kündigung solcher Verträge dürften Normenkonflikte vor allem auftreten, wenn die Sponsorenleistung in der verbilligten Gebrauchsüberlassung von Wohnraum besteht, weil dann §§ 620 ff. BGB mit §§ 573 ff. BGB kollidieren. Nach den bisher entwickelten Regeln über Normenkollisionen käme hier den auf die vertragstypische Kommunikationsleistung des Gesponserten anwendbaren Dienstvertragsregelungen Vorrang zu. Allerdings würde dabei die besondere Interessenlage bei der Überlassung von Wohnraum zum längerfristigen Gebrauch, der §§ 573 ff. BGB Rechnung tragen, insbesondere das möglicherweise auf beiden Seiten bestehende Interesse an einer Nutzung des Wohnraums, nicht hinreichend berücksichtigt. Daher ist in solchen Konstellationen ausnahmsweise ein Vorrang der §§ 573 ff. BGB vor der insoweit nicht hinreichend spezifischen Regelung der §§ 620 ff. BGB anzunehmen. Bei verbilligten, auf Dauer an den Gesponserten erbrachten Sachleistungen oder Tätigkeiten des Sponsors ergeben sich im Hinblick auf die ordentliche Kündigung dagegen in der Regel keine Normenkonflikte, weil Kauf- und Werkvertragsrecht keine Vorschriften über die ordentliche Kündigung enthalten und bei verbilligten Dienstleistungen des Sponsors §§ 620 ff. BGB in bezug auf die Leistungen beider Vertragsteile zur Anwendung kommen. E Außerordentliche Kündigung. Bedeutsame Normenkollisionen können im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung von Sponsoringverträgen mit einer Dienstleistung als vertragscharakteristischer Kommunikationsleistung des Gesponserten auftreten. Im Verhältnis zu dauerhaft in das Vermögen des Gesponserten übergehenden verbilligten Sachleistungen des Sponsors kommen nur unechte Normenkollisionen in Betracht, weil das auf die Sponsorenleistung anwendbare Kaufrecht weder eine § 626 BGB noch eine §§ 627 f. BGB entsprechende Regelung enthält. Entnähme man daraus, daß eine außerordentliche Kündigung von Kaufverträgen mit längerfristigem Leistungsaustausch (wie z.B. Sukzessivlieferungsverträgen) ausschließlich unter den Voraussetzungen des § 314 BGB in Betracht käme, läge ein

V. Sponsoring (Typ 2)

637

Normenkonflikt vor, weil § 626 BGB auch unterhalb der für Dauerschuldverhältnisse nach § 314 BGB erforderlichen Schwelle (und innerhalb einer möglicherweise von derjenigen nach § 314 III BGB abweichenden Frist) eine außerordentliche Kündigung zuläßt und §§ 627 f. BGB bei Vorliegen von Diensten höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, dem Dienstberechtigten (hier also dem Sponsor) noch weitergehende Kündigungsrechte eröffnen. Im Hinblick auf das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund sollte vorrangig § 626 BGB herangezogen werden, weil es sich hier erstens um die auf die vertragstypische Leistung bezogene und zweitens um die gegenüber § 314 BGB speziellere Regelung handelt. Aber auch §§ 627 f. BGB sollten bei derartigen Verträgen angewandt werden, wenn die Kommunikationsleistung des Gesponserten als Leistung von Diensten höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, anzusehen ist. Eine Subsumtion von Aktivitäten des Gesponserten unter § 627 BGB erscheint insbesondere dann denkbar, wenn die Kommunikationstätigkeit besondere Fähigkeiten des Gesponserten sowie ein besonderes Vertrauen des Sponsors in den Gesponserten erfordert. Werden beispielsweise Leistungen eines Sportlers oder Künstlers bereits als Dienste höherer Art i.S.d. §§ 627 f. BGB angesehen, kann für auf der Sportlertätigkeit aufbauende, zumindest mittelbar darauf bezogene Dienstleistungen derselben Person kaum etwas anderes gelten. Zudem basieren §§ 627 f. BGB nicht darauf, daß die Gegenleistung für die »höheren Dienste« gerade in einer Geldzahlung besteht, so daß ihre Anwendbarkeit auch auf Sponsoringverträge, bei denen einer als Dienstleistung zu qualifizierenden Kommunikationsleistung des Gesponserten eine verbilligte Sachleistung des Sponsors gegenübersteht, zu bejahen ist. Besteht die Sponsorenleistung in einer verbilligten Gebrauchsüberlassung, kollidieren § 626 sowie §§ 627 f. BGB mit dem auch bei teilweise entgeltlichen Leistungen anwendbaren außerordentlichen Kündigungsrecht nach § 543 BGB. Im Verhältnis zwischen § 626 BGB und § 543 BGB liegt schon deshalb ein Normenkonflikt vor, weil sich beide Vorschriften gleichermaßen auf Pflichtverletzungen beider Vertragspartner, also nicht nur desjenigen, der die jeweils als vertragscharakteristisch angesehene Leistung erbringt, beziehen. Die Gründe für eine außerordentliche Kündigung nach beiden Vorschriften ließen sich wohl noch miteinander vereinbaren, weil die in § 543 BGB enthaltenen Konkretisierungen des wichtigen Grundes im Hinblick auf Gebrauchsüberlassungen auch im Rahmen des offener formulierten § 626 BGB berücksichtigt werden könnten. Im übrigen enthalten beide Vorschriften jedoch ganz unterschiedliche Regelungen, um sicherzustellen, daß tatsächlich ein hinreichend schwerwiegender Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegt: Nach § 543 III BGB ist bei einer Verletzung vertraglicher Pflichten grundsätzlich das Setzen einer Abhilfefrist bzw. eine Abmahnung erforderlich, so daß der Vertragspartner noch eine Chance erhält, den sonst zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grund auszuräumen549. Umgekehrt kann gemäß § 626 II BGB die Kündigung 549

Zum Zweck des § 543 III BGB vgl. nur Staudinger-Emmerich, § 543 Rn. 73.

638

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

nur innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungsgrund erfolgen; diese Regelung dient der Konkretisierung der für die außerordentliche Kündigung erforderlichen Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag für den Kündigungsberechtigten. Da nicht ersichtlich ist, daß § 543 III BGB allein mietvertragsspezifisch oder § 626 II BGB ausschließlich auf Dienstverträge zugeschnitten wäre, muß eine wertende Entscheidung darüber getroffen werden, welche formalen Anforderungen bei Sponsoringverträgen mit einer Dienstleistung als vertragstypischer Kommunikationsleistung des Gesponserten und einer verbilligten Gebrauchsüberlassung durch den Sponsor als Gegenleistung an die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu stellen sind. Theoretisch wären hier sowohl der Vorrang einer der beiden Regelungen (nach den bisher angewandten Grundsätzen dann wohl des auf die vertragstypische Leistung anwendbaren § 626 II BGB) als auch eine Kumulation sämtlicher Kündigungsvoraussetzungen oder ein völliger Verzicht darauf denkbar. Als sinnvoller – und auch im Hinblick auf andere Vertragsleistungen beim Sponsoringvertrag verallgemeinerungsfähiger – Kompromiß erscheint jedoch ein Rückgriff auf die in § 314 BGB enthaltenen Regeln über die Modalitäten der außerordentlichen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen. Hier wird in Absatz II für die Fälle der Verletzung einer vertraglichen Pflicht das Setzen einer Abhilfefrist verlangt, zusätzlich kann die Kündigung nach Absatz III nur innerhalb einer angemessenen Frist ab Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungsgrund erfolgen. Hier werden die Rechtsgedanken der §§ 543 III, 626 II BGB so weit verallgemeinert, daß sie auf eine Vielzahl von Vertragstypen angewandt werden können. Daher empfiehlt sich die Übertragung dieser Regelungen auf das nicht auf Dauerschuldverhältnisse beschränkte Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bei Sponsoringverträgen, innerhalb derer §§ 626, 543 BGB zusammentreffen. Noch sicherer erscheint selbstverständlich eine individualvertragliche Regelung von Voraussetzungen und Modalitäten der außerordentlichen Kündigung im gerade beschriebenen Sinne. – Für den Fall einer außerordentlichen Kündigung durch den Sponsor ist ferner zu fragen, ob §§ 627 f. BGB angewandt werden können, obwohl §§ 535 ff. BGB eine entsprechende Regelung nicht enthalten und daher von einem unechten Normenkonflikt ausgegangen werden könnte. Hier ist ebenso wie im Verhältnis zum Kaufvertragsrecht wegen der Besonderheiten der Leistung von Diensten höherer Art sowie der Tatsache, daß sich §§ 627 f. BGB auf die vertragstypische Kommunikationsleistung beziehen, von einer Anwendbarkeit dieses besonderen Kündigungsrechts auszugehen. – Wenn der Gesponserte seine Dienstleistung, welche mit dem entgeltlichen Teil der Gebrauchsüberlassung durch den Sponsor verknüpft und als solche höherer Art i.S.d. § 627 BGB anzusehen ist, nicht erbringt, können §§ 627 f. BGB zudem unmittelbar mit § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB kollidieren. Auch in diesem Fall kann der Sponsor den Vertrag nach § 627 I BGB kündigen; bei einem solchen Kündigungsgrund dürfte dann regelmäßig keine Kündigung zur Unzeit i.S.d. § 627 II BGB vorliegen. Ein Anspruch des Gesponserten gegen den Sponsor auf Zahlung einer Teilvergütung nach § 628 I 2 BGB kommt bei Nichterbringen der vertrag-

V. Sponsoring (Typ 2)

639

lichen Leistung des Gesponserten regelmäßig nicht in Betracht; vielmehr kann der Gesponserte nach § 628 II BGB gegenüber dem Sponsor zum Ersatz des durch die Vertragsaufhebung entstehenden Schadens verpflichtet sein. Nach § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB steht dem Sponsor ebenfalls ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, das allerdings im Regelfall nach § 543 III BGB eine vorherige Abmahnung voraussetzt. Eine solche ist bei der Kündigung nach § 627 I BGB nicht erforderlich, was auf die besondere Vertrauensstellung des Dienstleistenden zurückgeführt werden kann. Gerade hieran zeigt sich, daß die speziell auf Dienste höherer Art zugeschnittenen §§ 627 f. BGB hier besser passen und daher im Falle eines Zusammentreffens mit § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB zum Zuge kommen sollten. Auch insoweit erweisen sich §§ 627 f. BGB als vorrangige Spezialregelung, die bei Sponsoringverträgen, die häufig auf einer engen persönlichen Bindung der Beteiligten aufbauen, von nicht zu unterschätzender Bedeutung sein kann. Besteht die Sponsorenleistung schließlich in einer verbilligten Tätigkeit für den Gesponserten, ergeben sich hinsichtlich der Vertragsbeendigung keine nennenswerten Normenkonflikte. Bei verbilligten Dienstleistungen des Sponsors kommen ohnehin die regelmäßig für eine Vertragsbeendigung durch beide Vertragspartner geltenden Vorschriften des Dienstvertragsrechts zur Anwendung550. Bei teilentgeltlichen Werkleistungen des Sponsors stellen sich die bereits oben für das Zusammentreffen einer Werkleistung des Gesponserten mit einer Dienstleistung des Sponsors erörterten Fragen551 lediglich mit umgekehrter Rollenverteilung. Auch hier können daher §§ 620 II, 621, 624 BGB ergänzend angewandt werden und §§ 627 f. BGB haben innerhalb ihres Anwendungsbereichs Vorrang gegenüber § 314 BGB.

J Sonstige Fragen. Die grundsätzlich auch auf teilweise entgeltliche Gebrauchs-

überlassungen anwendbare Sonderregelung des § 545 BGB552, wonach sich ein Mietverhältnis bei Fortsetzung des Gebrauchs nach Ablauf der Mietzeit auf unbestimmte Zeit verlängert, ist auf Sponsoringverträge des hier untersuchten zweiten Typus ebensowenig anzuwenden wie auf solche des ersten Typus553, weil sie sich wiederum nicht bruchlos in das differenzierte auf dem Mischcharakter des Vertrags aufbauende Normengefüge der Vertragsbeendigungsregeln einfügen läßt. b) Sponsoringverträge mit Einräumung von Werberechten an den Sponsor Besteht die vertragstypische Kommunikationsleistung des Gesponserten in der Einräumung von Werberechten an den Sponsor, richtet sich ihre rechtliche Beur550 Zum Zurücktreten der für unentgeltliche Rechtsgeschäfte geltenden Vertragsbeendigungsregeln bei Tätigkeitsverträgen mit einer entgeltlichen und einer unentgeltlichen Komponente bereits oben § 8 V. 1. a (1) (c) und § 8 I. 4. e. 551 S.o. § 8 V. 2. a (1) (c). 552 S.o. § 8 I. 2. e. 553 Dazu oben § 7 V. 3. a (2).

640

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

teilung in erster Linie nach den Regeln der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB); die ebenfalls denkbaren Fälle eines Rechtskaufs, also der vollständigen und endgültigen Übertragung solcher Rechte, werden auch beim an dieser Stelle untersuchten zweiten Typus des Sponsoringvertrags als praktisch seltene Konstellationen im weiteren nicht berücksichtigt. Normenkollisionen sind bei dieser Variante des Sponsoringvertrags vereinzelt im Hinblick auf allgemeine Fragen, insbesondere aber wiederum bei den Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen sowie bei den Regeln über die Vertragsbeendigung denkbar. (1) Anwendbarkeit der besonderen Regelungen des Schenkungsrechts Sofern die Sponsorenleistung in der teilweise unentgeltlichen dauerhaften Überlassung einer Sache besteht, ist beim Vertragsschluß wieder § 518 BGB (der insoweit mit der für die übrigen Vertragsteile geltenden Formfreiheit kollidiert) zu berücksichtigen554. Die diversen Rückforderungsrechte des Schenkenden (§§ 519, 528 f., 530 ff. BGB) sind im Hinblick auf denjenigen Teil der Sponsorenleistung, dem keine Leistung des Gesponserten gegenübersteht, anzuwenden; die Rückabwicklung kann auf den unentgeltlichen Leistungssteil beschränkt werden555, so daß insoweit keine Normenkollisionen auftreten. (2) Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen (a) Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten Wegen des auch für diese Vertragskonstellation anzunehmenden grundsätzlichen Vorrangs des auf die Kommunikationsleistung des Gesponserten anzuwendenden Regelungssystems (§ 581 II i.V.m. §§ 536 ff. BGB, für Fälle einer Rechtsmängelhaftung in modifizierter Form556) sind Normenkonflikte wiederum nur denkbar, wo Vorschriften anderer Regelungssysteme auch die Leistung des anderen Teils (hier also des Gesponserten) erfassen. Besteht die Sponsorenleistung in einer nicht dauerhaften, teilweise entgeltlichen Überlassung von Gegenständen zum Gebrauch durch den Gesponserten, kann daher eine Kollision der Regeln über die Mängelhaftung des Gesponserten mit einem möglicherweise dem Sponsor zustehenden außerordentlichen Kündigungsrecht nach § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB auftreten. Ein derartiger Normenkonflikt ist auch hier im Sinne eines Vorrangs der für die vertragstypische Kommunikationsleistung des Gesponserten geltenden Vorschriften (§ 581 II i.V.m. den für derartige Leistungen teilweise modifizierten §§ 536 ff. BGB) zu lösen557.

554 555 556 557

S.o. § 8 I. 1. b. S.o. § 8 I. 1. e. S.o. § 7 V. 2. b (4) (b). Siehe dazu bereits oben § 7 V. 3. b (1) (a).

V. Sponsoring (Typ 2)

641

(b) Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors Im Hinblick auf Leistungsstörungen bei der Förderleistung des Sponsors gelten die gleichen Erwägungen wie bei Sponsoringverträgen des ersten Typus558, da sich auch insoweit die teilweise Unentgeltlichkeit bei der rechtlichen Beurteilung der Sponsorenleistung nicht auswirkt. Hier hat daher § 543 (insbesondere Abs. I, II 1 Nr. 3) BGB auf seiten des Gesponserten wiederum zugunsten der auf die Sponsorenleistung anwendbaren speziellen Mängelgewährleistungsregelungen zurückzutreten. Die Tatsache, daß es sich hier nicht um ein voll entgeltliches Rechtsgeschäft handelt, ändert an der bereits im Zusammenhang mit Sponsoringverträgen des ersten Typus ausgeführten Argumentation nichts: Der Kommunikationsleistung des Gesponserten steht mit dem entgeltlichen Teil der Sponsorenleistung eine als gleichwertig angesehene Leistung gegenüber, auf die in erster Linie die für sie geltenden spezifischen Regelungen, nicht dagegen Regelungsreflexe aus den auf die Leistung des Gesponserten anwendbaren Vorschriften, anzuwenden sind. (3) Vertragsbeendigung Im Hinblick auf die Vertragsbeendigung ergeben sich bei nur teilweise entgeltlichen Sponsoringverträgen mit Einräumung von Werberechten an den Sponsor ebenso keine nennenswerten Normenkollisionen wie bei voll entgeltlichen Sponsoringverträgen mit einer solchen Kommunikationsleistung des Gesponserten559, da hinsichtlich der Sponsorenleistung regelmäßig die Vertragsbeendigungsvorschriften, welche den entgeltlichen Leistungsanteil betreffen, durchgreifen560. Hier liegt also wiederum eher ein Normenmangel als eine Normenhäufung vor, so daß eine individualvertragliche Regelung geboten erscheint. c) Sponsoringverträge mit zusammengesetzter Kommunikationsleistung des Gesponserten Enthält die Kommunikationsleistung des Gesponserten sowohl dienst- oder werkvertragliche Elemente als auch solche der Rechtspacht, ergeben sich aus dieser Kombination unterschiedlicher Leistungsarten auf seiten des Gesponserten keine weiteren Normenkollisionen als die bereits im Zusammenhang mit den einzelnen Varianten der Kommunikationsleistung erörterten. Es bleibt auch hier dabei, daß die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen so weit wie möglich für jede einzelne Leistung zunächst separat zu beurteilen und Konsequenzen für den gesamten Sponsoringvertrag anschließend aus §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB abzuleiten sind561.

558 559 560 561

S.o. § 7 V. 3. b (1) (b). S.o. § 7 V. 3. b (2). S.o. § 8 V. 1. a (1) (a) – (c). Auch dazu schon oben § 7 V. 3. c.

642

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

3. Möglichkeiten einer rechtlichen Verbindung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt Da bei Sponsoringverträgen des hier untersuchten zweiten Typs eine »überschießende« Sponsorenleistung erbracht wird, der kein Entgelt in Form einer Kommunikationsleistung des Gesponserten gegenübersteht, weichen die Möglichkeiten einer rechtlichen Verbindung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt teilweise von denjenigen bei Sponsoringverträgen vom Typ 1 ab. An dieser Stelle sind die oben gewonnenen Erkenntnisse für verbilligte Leistungen des Förderers einerseits und Geschäfte im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen andererseits zu berücksichtigen562: Da charakteristische Leistung beim Sponsoringvertrag die Kommunikationsleistung des Gesponserten ist, entspricht die Grundbetrachtung im Hinblick auf die Verknüpfung der Leistungen beider Seiten eigentlich derjenigen beim Fundraising563. Allerdings läßt sich hier die Sponsorenleistung nur in seltenen Fällen (nämlich dann, wenn sie ausschließlich in einer Geldzahlung besteht) in gleicher Weise in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil zerlegen wie beim Fundraising, und eine lediglich ideelle Aufteilung dieser Leistung kann nicht in gleicher Weise zur Unabhängigkeit ihrer einzelnen Komponenten führen. Daher können die für das Fundraising entwickelten Regeln nicht ohne weiteres auf Sponsoringverträge vom Typ 2 übertragen werden; die Grundgedanken bleiben jedoch Ausgangspunkt der folgenden Erwägungen. a) Einbindung in das vertragliche Pflichtenprogramm (1) Rechtliche Konsequenzen einer faktischen Verknüpfung von Kommunikationsleistung und Sponsoringobjekt Im Hinblick auf denjenigen Teil der Sponsorenleistung, welcher der Kommunikationsleistung des Gesponserten entspricht und ihr damit im Rahmen eines (zumindest partiellen) Austauschverhältnisses gegenübersteht, können sich – ähnlich wie bei Sponsoringverträgen des ersten Typus – bereits aus der Einbindung des Sponsoringobjekts in das vertragliche Pflichtenprogramm vertragsrechtliche Konsequenzen für die Fälle einer ausbleibenden oder mangelhaften Durchführung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten ergeben. Die rechtliche Beurteilung derartiger Leistungsstörungen wurde bereits erörtert564. Kommunikationsleistungen, die auf überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeiten des Gesponserten oder auf seine Person bezogen sind, können 562

Oben § 8 I., II. Dem widerspricht es nicht, wenn oben im Hinblick auf die Leistung des Sponsors zunächst auf die Regeln über verbilligte Förderleistungen zurückgegriffen wurde, denn wenn der Sponsor keine reine Geldleistung erbringt, müssen sowohl wegen der Besonderheiten des jeweiligen Leistungsgegenstands als auch wegen der nicht ohne weiteres gegebenen Aufteilbarkeit einer solchen Leistung in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Anteil zusätzliche Regeln – beispielsweise im Hinblick auf Schlechtleistungen – entwickelt werden. 564 Oben § 8 V. 2. a (1) (b) (D), § 8 V. 2. a (2) (b) (D) und § 8 V. 2. b (2) (a). 563

V. Sponsoring (Typ 2)

643

– wie bei Sponsoringverträgen des ersten Typus565 – bereits bei Nichtverwirklichung des Sponsoringobjekts mangelhaft oder unmöglich (bzw. unzumutbar i.S.d. § 275 III BGB) werden. Dann erlangt die Nichtdurchführung oder Beeinträchtigung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten über die allgemeinen vertragsrechtlichen Regelungen rechtliche Relevanz und kann entweder Schadensersatzansprüche des Sponsors (je nach Art der Kommunikationsleistung des Gesponserten aus § 634 Nr. 4 BGB, §§ 581 II, 536a BGB oder unmittelbar aus §§ 280 ff. BGB) auslösen oder sogar zur Rückabwicklung des Sponsoringvertrags (nach § 634 Nr. 3 BGB, §§ 581 II, 543 BGB oder unmittelbar über §§ 326 V, 323 BGB) führen. Im Rahmen der Bemessung des Schadensersatzes sowie bei der Prüfung der Rücktrittsvoraussetzungen (bei der Frage der Zumutbarkeit eines Festhaltens am Vertrag für den Sponsor) ist zu berücksichtigen, daß – und wie weit – die Sponsorenleistung in ihrem Wert die Kommunikationsleistung des Gesponserten übersteigt. Zudem ist bei einer Beendigung des entgeltlichen Vertragsteils durch Rücktritt des Sponsors zu prüfen, ob sich diese über § 139 BGB auf das gesamte Rechtsgeschäft auswirkt – was allerdings nach den im Zusammenhang mit Fundraising-Maßnahmen dargelegten Grundsätzen zur Folge hätte, daß der Vertrag insgesamt als entgeltlich anzusehen wäre566. Für Sponsoringverträge des hier erörterten Typus kommt daher eine Anwendung des § 139 BGB nicht in Betracht. (2) Verwirklichung des überindividuellen Zwecks als vertragliche Pflicht des Gesponserten: Sponsoringvertrag Typ 2b Wird die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks von den Vertragspartnern ausdrücklich zur vertraglichen Pflicht des Gesponserten erhoben, ergeben sich wegen des den Wert der Kommunikationsleistung des Gesponserten übersteigenden Teils der Sponsorenleistung Gestaltungsmöglichkeiten, welche über die im Zusammenhang mit Sponsoringverträgen des ersten Typus erörterten hinausreichen. Hier könnte für diejenigen Fälle, in denen die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Gesponserten (zumindest auch) gegenüber dem Sponsor erbracht wird, angenommen werden, es liege insoweit eine zweite Hauptpflicht des Gesponserten vor, bei deren Verletzung insbesondere §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB heranzuziehen wären. Die Erfüllung einer solchen zusätzlichen Pflicht des Gesponserten wäre selbständig einklagbar und (innerhalb der allgemeinen Grenzen des Vollstreckungsrechts) rechtlich durchsetzbar, so daß eine relativ weitreichende juristische Absicherung des Sponsoringobjekts gegeben wäre. Allerdings handelte es sich dann nicht mehr um einen teilweise unentgeltlichen Vertrag, sondern um einen voll entgeltlichen Austauschvertrag, bei dem – im Unterschied zu den oben erörterten Sponsoringverträgen des ersten Typus – der Gesponserte nicht lediglich eine Kommunikationsleistung, sondern sowohl 565 566

Oben § 7 V. 4. a. Oben § 8 II. 1. a.

644

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

eine Kommunikationsleistung als auch eine Leistung zur Verwirklichung des mit dem Vertrag zugleich verfolgten überindividuellen Zwecks erbringt. Zur Kommunikationsleistung des Gesponserten tritt also eine weitere Leistung hinzu. Man kann dies als zweite Variante des Sponsoringvertrags des zweiten Typus mit partieller Interessengegenrichtung und partieller Interessengleichläufigkeit, also als Typ 2b ansehen; die bisher im Rahmen dieses Interessenstrukturtypus betrachteten Verträge werden im folgenden als Typ 2a bezeichnet. Da die weitere Leistung des Gesponserten beim Sponsoringvertrag vom Typ 2b in der Regel als Werk- oder Dienstleistung zu qualifizieren ist, ergeben sich hier keine zusätzlichen Rechtsanwendungsprobleme im Bereich des Besonderen Schuldrechts, weil jede Leistung in erster Linie nach den für sie geltenden Vorschriften zu beurteilen ist und die oben entwickelten Regeln für Kollisionen zwischen auf die Kommunikationsleistung des Gesponserten anwendbaren dienst- oder werkvertragsrechtlichen Vorschriften und andersartigen Regeln im Hinblick auf die Leistung des Sponsors567 auf diese erweiterte Konstellation übertragbar sind. Es treten also zu den bereits erörterten Normenkonflikten keine weiteren hinzu. Problematisch bleibt allerdings die wertmäßige Erfassung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten. Eine objektive Bemessung des Werts solcher Aktivitäten erscheint nahezu ausgeschlossen, und auch eine hinreichende Parteivorstellung darüber dürfte nicht immer vorhanden sein. Da jedoch kaum anzunehmen ist, daß der Gesponserte im Rahmen eines Sponsoringvertrags Leistungen erbringen will, welche den Wert der Sponsorenleistung insgesamt übersteigen, kann man sich hier mit der Annahme behelfen, daß die Beteiligten davon ausgehen, der in wirtschaftlichen Kategorien faßbare Wert der Tätigkeit des Gesponserten zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks entspreche demjenigen der Sponsorenleistung, soweit sie sich nicht auf die Kommunikationsleistung des Gesponserten bezieht. Dann liegt nach den Vorstellungen der Beteiligten ein Vertrag mit wirtschaftlich ausgewogenem Leistungs-Gegenleistungsverhältnis, also ein vollständig entgeltlicher Vertrag, vor. Rechtsgeschäfte, bei denen der Wert der Leistung des Gesponserten nach dem Willen der Beteiligten denjenigen der Sponsorenleistung übersteigt, dienen hingegen kaum noch der Förderung überindividueller Zwecke und werden daher im folgenden nicht weiter berücksichtigt. Da eine Ausgestaltung als voll entgeltlicher Vertrag mit zwei unterschiedlichen Leistungen des Gesponserten jedoch ohnehin nur in Betracht kommt, wenn die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Gesponserten vertragsrechtlich faßbar ist, d.h. insbesondere dem Sponsor gegenüber erbracht werden kann (was vor allem bei Annahme einer Dienstleistung des Gesponserten denkbar ist), sind im folgenden weitere Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung von Sponsoringverträgen vom Typ 2a mit dem Sponsoringobjekt zu erörtern.

567

Oben § 8 V. 2. a.

V. Sponsoring (Typ 2)

645

b) Vereinbarung eines Widerrufs-, Rücktritts- oder Kündigungsrechts des Sponsors Zu untersuchen ist, ob die Vertragspartner das Sponsoringobjekt durch Vereinbarung eines Widerrufs-, Rücktritts- oder Kündigungsrechts des Sponsors für den Fall einer Nichtdurchführung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten rechtlich absichern können. Ein Widerrufsrecht kann sich nur auf den unentgeltlichen Teil der Sponsorenleistung beziehen, würde allerdings wegen der Verknüpfung mit einer vom Gesponserten erwarteten Tätigkeit die Unentgeltlichkeit auch dieses Rechtsgeschäftsteils in Frage stellen568, so daß eine derartige Vertragsgestaltung rechtlich bedenklich und daher nicht empfehlenswert ist. Die Vereinbarung eines Rücktritts- bzw. Kündigungsrechts des Sponsors würde sich dagegen in erster Linie auf den entgeltlichen Teil des Sponsoringvertrags beziehen. Sie begegnet jedoch wie bei voll entgeltlichen Sponsoringverträgen des ersten Typus Bedenken, weil sich bei einer derartigen Gestaltung die Interessen des Gesponserten nicht hinreichend berücksichtigen lassen569. c) Auflage zur Verwirklichung des Sponsoringobjekts Denkbar erscheint es auch, den unentgeltlichen Teil der Sponsorenleistung mit einer Auflage an den Gesponserten zur Verwirklichung des Sponsoringobjekts zu versehen. Die Rechtsfolgen einer Nichtvollziehung der Auflage müssen sich dann aber ebenfalls auf den unentgeltlichen Teil des Rechtsgeschäfts beschränken, denn eine Erstreckung auf den restlichen Vertrag über § 139 BGB wäre bedenklich, sofern der Gesponserte seine Kommunikationsleistung ordnungsgemäß erbringt. Daher ergeben sich insbesondere bei nicht aufteilbaren Sponsorenleistungen Probleme bei der Rückabwicklung im Falle der Nichtvollziehung der Auflage: Der bereicherungsrechtliche Wertausgleich nach §§ 527 I, 818 II BGB wird weder den Interessen des Sponsors (insbesondere wegen § 818 III BGB) noch denjenigen des Gesponserten (der für einen solchen Ausgleich zusätzliche Mittel aufbringen müßte) hinreichend gerecht. Daher eignet sich auch das Instrument der Auflage kaum zur rechtlichen Absicherung des Sponsoringobjekts. d) Konditionale Verknüpfung Die Erhebung der Verwirklichung des mit dem Sponsoringvertrag verfolgten überindividuellen Zwecks zur auflösenden Bedingung des Rechtsgeschäfts begegnet bei den nicht voll entgeltlichen Sponsoringverträgen vom Typ 2a rechtlichen Bedenken. Eine solche Bedingung müßte entgegen § 139 BGB auf den entgeltlichen Teil des Vertrags beschränkt werden, was – wie bereits im Zusammenhang mit verbilligten Leistungen des Förderers dargelegt570 – praktisch nicht möglich erscheint, ohne dem Vertrag seinen partiell unentgeltlichen Charakter zu 568 569 570

Dazu bereits oben § 8 II. 1. a. S.o. § 7 V. 4. b. Oben § 8 I. 1. f (3).

646

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

nehmen. Daher kommt eine Bedingungskonstruktion bei einem teilweise entgeltlichen Sponsoringvertrag nicht in Betracht. e) Geschäftsgrundlage Gegen eine Interpretation des Sponsoringobjekts als Geschäftsgrundlage des Vertrags sprechen die bereits im Zusammenhang mit Sponsoringverträgen des ersten Typus dargelegten Bedenken571, so daß diese Verknüpfungsmöglichkeit hier ebenfalls ausscheidet. f) Zweckvereinbarung Auch bei nicht voll entgeltlichen Sponsoringverträgen steht jedenfalls im Hinblick auf den entgeltlichen Anteil die Sperrwirkung des Erfüllungszwecks der Annahme einer besonderen Zweckvereinbarung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB im Hinblick auf das Sponsoringobjekt entgegen, soweit nicht ausnahmsweise die Verwirklichung des mit dem Rechtsgeschäft zugleich verfolgten überindividuellen Zwecks einer vertraglichen Vereinbarung unzugänglich ist572. Eine Verknüpfung des unentgeltlichen Vertragsteils mit einer solchen Zweckvereinbarung kommt nicht in Betracht, da eine kausale Verknüpfung der Annahme von Unentgeltlichkeit entgegensteht573. Daher müßte eine Zweckvereinbarung, selbst wenn sie aufgrund der Natur des Sponsoringobjekts im Einzelfall denkbar wäre, in ihren Voraussetzungen und Wirkungen stets auf den entgeltlichen Teil des Rechtsgeschäfts beschränkt werden. Ansonsten würde die Konsequenz einer Unwirksamkeit auch des unentgeltlichen Leistungsteils nach § 139 BGB dessen Unentgeltlichkeit in Frage stellen, da mittelbar doch eine kausale Verknüpfung mit dem Sponsoringobjekt bestünde. Eine Beschränkung auf den entgeltlichen Teil des Rechtsgeschäfts erscheint aber schon wegen der häufig nicht gegebenen Teilbarkeit der Sponsorenleistung bedenklich. Zudem läßt sich die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zwar wertmäßig aufteilen, aber der Gesponserte muß dann – ähnlich wie bei Nichtvollziehung einer Auflage im Hinblick auf den unentgeltlichen Teil der Sponsorenleistung – für den Wertersatz im Rahmen des Bereicherungsausgleichs (hier für den entgeltlichen Teil der Leistung des Sponsors) zusätzliche eigene Mittel aufwenden, was wenig interessengerecht erscheint. Daher dürfte die Konstruktion einer Zweckvereinbarung beim zweiten Typus des Sponsoringvertrags wegen der Schwierigkeiten einer Beschränkung auf den entgeltlichen Teil des Rechtsgeschäfts regelmäßig nicht in Betracht kommen. g) Gesellschaft Dagegen erscheint beim nur teilweise entgeltlichen Sponsoringvertrag eine rechtliche Absicherung des überindividuellen Zwecks (Sponsoringobjekt) im Wege ei571 572 573

S.o. § 7 V. 4. d. Vgl. dazu schon oben § 7 V. 4. e. Dazu schon oben § 6 IV. 1.

V. Sponsoring (Typ 2)

647

ner gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung eher denkbar als beim Sponsoringvertrag des ersten, voll entgeltlichen Typus. Es wurde bereits aufgezeigt, daß die Beteiligten eines Sponsoringvertrags ihre Leistungen nicht ausschließlich erbringen, um die vertragliche Gegenleistung zu erhalten, sondern zugleich zur Förderung des mit dem Vertrag angestrebten überindividuellen Zwecks (Sponsoringobjekt)574. Beim Gesponserten ist die Förderung dieses Zwecks häufig sogar der bestimmende Grund für das Erbringen seiner Kommunikationsleistung, und beim Sponsor zeigt sich sein (zumindest zusätzliches) Interesse an der Förderung des Sponsoringobjekts bei Sponsoringverträgen des zweiten Typs darin, daß er eine Förderleistung erbringt, deren Wert denjenigen der Kommunikationsleistung des Gesponserten übersteigt. Daher könnte hier erwogen werden, den über das Entgelt für die Kommunikationsleistung des Gesponserten hinausgehenden Teil der Sponsorenleistung nicht – wie hier zunächst als Grundkonstellation angenommen – als unentgeltliche Leistung, sondern als Gesellschaftsbeitrag im Hinblick auf die Verwirklichung des mit dem Vertrag angestrebten überindividuellen Zwecks anzusehen. Gesellschaftsbeitrag des Gesponserten wäre die Durchführung einer diesem gemeinsamen Zweck dienenden Tätigkeit. Da die Parteien des Sponsoringvertrags regelmäßig nicht nach außen im Rechtsverkehr auftreten (die Außenwirkung der vertragsgegenständlichen Werbung kann nicht als Außenhandeln im Sinne des Gesellschaftsrechts angesehen werden) und auch kein Gesamthandsvermögen im Hinblick auf den mit dem Vertrag verfolgten überindividuellen Zweck gebildet wird, kommt nur die Annahme einer Innengesellschaft im engeren Sinne in Betracht575. Zwar ist der Sponsor im Hinblick auf das Sponsoringobjekt nicht unmittelbar an Gewinn und Verlust beteiligt (wenn auch möglicherweise mittelbar über darauf beruhende Veränderungen des Werts der Kommunikationsleistung des Gesponserten), aber eine Beteiligung jedes Gesellschafters am Ergebnis ist nach h.M. für das Eingreifen der §§ 705 ff. BGB nicht konstitutiv576. Die noch weitergehende Annahme einer bürgerlich-rechtlichen stillen Gesellschaft, auf die §§ 230 ff. HGB analog anwendbar sein können577, erscheint hingegen wegen der fehlenden Gewinn- und Verlustbeteiligung des Sponsors nicht passend; denkbar ist allenfalls eine auf das Sponsoringobjekt bezogene Innengesellschaft.

574

Oben § 7 V. 4. f. Zur Abgrenzung zwischen dem nach außen tätig werdenden Grundtypus der Gesellschaft Bürgerlichen Rechts, der Innengesellschaft im engeren Sinne ohne Auftreten nach außen und ohne Bildung von Gesamthandsvermögen und dem in der Einordnung umstrittenen »Zwischentypus« der Gesellschaft ohne Auftreten nach außen, aber mit Bildung von Gesamthandsvermögen insb. Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 57 ff.; MünchKomm-Ulmer, § 705 Rn. 277 ff.; Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 28; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 138; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 28. 576 Vgl. nur Erman-Westermann, § 705 Rn. 32; a.A. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, S. 17, 25. 577 Dazu allgemein MünchKomm-Ulmer, § 705 Rn. 287; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 60; Erman-Westermann, § 705 Rn. 68; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 34 ff. 575

648

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Durch eine solche Konstruktion könnte – im Gegensatz zu allen bisher untersuchten juristischen Möglichkeiten einer Verbindung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt – eine rechtlich durchsetzbare, selbständig einklagbare Pflicht des Gesponserten zur Durchführung seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit begründet werden. Es läge ein gemischter Vertrag mit austausch- und gesellschaftsvertraglichen Elementen vor578. Hierbei können sich im Verhältnis zwischen den auf die Innengesellschaft anwendbaren Vorschriften des Gesellschaftsrechts und den auf den Sponsoringvertrag im übrigen anwendbaren Regeln über gegenseitige Verträge eine Reihe von Normenkollisionen ergeben579. Insbesondere ist zu fragen, ob neben den oben erörterten Regeln über die Beendigung des Sponsoringvertrags580 bei Nichtdurchführung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten eine Anwendung des § 723 BGB in Betracht kommt und ob bei Unmöglichkeit der Durchführung dieser Tätigkeit § 726 BGB heranzuziehen ist. – Das jederzeitige Kündigungsrecht nach § 723 I 1 BGB für Gesellschaften, die nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen wurden, erscheint weder für den gesellschaftsvertraglichen Teil noch für den gesamten Sponsoringvertrag passend, weil ein einseitiger, jederzeit möglicher Abbruch der Förderung des überindividuellen Zwecks oder eine solche Beendigung des gesamten Vertrags den typischen Interessen der Beteiligten beim Sponsoring nicht entspricht. Da ein Ausschluß oder eine Beschränkung dieses Kündigungsrechts nach § 723 III BGB nicht in Betracht kommt, müßte jeder nicht auf einmaligen Leistungsaustausch beschränkte Sponsoringvertrag auf bestimmte Zeit – also auch nicht mit einer Mindestdauer581 – abgeschlossen werden, um das jederzeitige Kündigungsrecht nach § 723 I 1 BGB zu vermeiden. – Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund nach § 723 I 2, 3 BGB wäre insbesondere dann denkbar, wenn der Gesponserte seine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit nicht oder nicht vereinbarungsgemäß durchführt (vgl. § 723 I 3 Nr. 1 BGB). Die Schwelle für eine Kündigung erscheint hier etwas höher als in anderen gesetzlichen Regelungen außerordentlicher Kündigungsrechte. Berücksichtigt man jedoch zusätzlich § 726 BGB, wonach die Gesellschaft endigt, wenn die Erreichung des vereinbarten Zwecks (hier 578

Zur Möglichkeit einer Kombination gesellschafts- und austauschvertraglicher Elemente in einem gemischten Vertrag bereits oben § 3 III. 2. b (1). 579 Die Frage nach solchen Normenkollisionen deckt sich nicht mit der vieldiskutierten Problematik einer Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB auf die BGB-Gesellschaft (dazu z.B. Hüttemann, Leistungsstörungen bei Personengesellschaften; MünchKomm-Emmerich, Vor § 320 Rn. 7; MünchKomm-Ernst, § 323 Rn. 41; MünchKomm-Ulmer, § 705 Rn. 163 ff.; Erman-Westermann, § 705 Rn. 43 ff.; Soergel-Hadding, § 705 Rn. 44 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 III 5 [S. 578 ff.]; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 13 I 3 b [S. 311 f.]), denn es geht hier um Kollisionen innerhalb eines gemischten Vertrags, der Elemente von Gesellschafts- und Austauschvertrag enthält. 580 § 8 V. 2. a (1) (c), § 8 V. 2. a (2) (c), § 8 V. 2. b (3). 581 Vgl. dazu nur MünchKomm-Ulmer, Vor § 723 Rn. 14; Staudinger-Habermeier, Vorbem zu §§ 723 ff. Rn. 6; Erman-Westermann, § 723 Rn. 3; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 723 Rn. 11; Soergel-Hadding/Kießling, Vor § 723 Rn. 8.

V. Sponsoring (Typ 2)

649

also die Durchführung der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten) unmöglich wird, erweitern sich die Möglichkeiten einer Vertragsbeendigung – jedenfalls im Hinblick auf den möglicherweise als Innengesellschaft anzusehenden Teil des Sponsoringvertrags. Dadurch könnte eine wirksame Absicherung des Sponsoringobjekts erreicht werden, welche zugleich den Interessen des Gesponserten Rechnung tragen würde, weil eine Kündigung des zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks erbrachten »überschießenden« Teils der Förderleistung nur bei schuldhaftem Verhalten seinerseits oder bei Unmöglichkeit seiner diesem Zweck dienenden Tätigkeit in Betracht käme. Der Gesponserte hätte in diesen Fällen kein berechtigtes Interesse am weiteren Behalten der Sponsorenleistung, denn entweder hätte er sich die Vertragsbeendigung selbst zuzuschreiben oder er könnte (im Falle einer unverschuldeten Unmöglichkeit) die Förderleistung ohnehin nicht mehr für den vorgesehenen Zweck verwenden. Sofern die Sponsorenleistung vom Gesponserten bereits verbraucht wurde, wäre kein auf das Sponsoringobjekt bezogenes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden, so daß der Gesponserte selbst bei von ihm nicht zu verantwortender Unmöglichkeit der Zweckverwirklichung keinen Nachteil erlitte; der Sponsor hätte diesen Verlust aufgrund seiner Beteiligung als Gesellschafter mit zu tragen. Im Hinblick auf denjenigen Teil der Sponsorenleistung, der wertmäßig über die Kommunikationsleistung des Gesponserten hinausgeht, erscheint daher eine solche gesellschaftsrechtliche Ergänzung des Austauschvertrags zur rechtlichen Absicherung des Sponsoringobjekts geeignet und interessengerecht. Fraglich ist allerdings, ob sie sich mit dem anderen, austauschvertraglich geprägten Teil des Rechtsgeschäfts in Einklang bringen läßt. Sofern sich der auf die Zweckverwirklichung bezogene Teil von der übrigen Sponsorenleistung trennen läßt, erscheint eine solche Konstruktion denkbar. Kennzeichen eines »echten« gemischten Vertrags ist jedoch gerade die untrennbare Verbindung seiner unterschiedlichen Komponenten, wie sie auch hier im Regelfall vorliegen dürfte, wenn die Förderleistung nicht ausschließlich in einer Geldzahlung besteht. Daher bliebe eine Anwendung der §§ 723, 726 BGB auf einen Teil der Sponsorenleistung nicht ohne Auswirkungen auf den Vertrag im übrigen. Selbst wenn man § 139 BGB nicht durchgreifen ließe und annähme, daß derjenige Vertragsteil, der im Austausch des als entgeltlich anzusehenden Teils der Sponsorenleistung gegen die Kommunikationsleistung des Gesponserten besteht, nach dem Willen der Beteiligten auch dann fortbestehen soll, wenn der gesellschaftsrechtlich geprägte Teil des Rechtsgeschäfts wegfällt, ergäben sich bei faktisch nicht teilbaren Leistungen des Sponsors praktische Probleme. Beispielsweise könnten Gegenstände, die dem Gesponserten lediglich zum Gebrauch überlassen wurden, nach § 732 S. 1 BGB vom Sponsor zurückgefordert werden, soweit die Überlassung im Rahmen des gesellschaftsvertraglichen Teils erfolgte, während der Gesponserte aufgrund des Austauschverhältnisses im übrigen diese möglicherweise weiter benutzen dürfte, solange er die vereinbarten Kommunikationsleistungen erbringt. Ließe man die Kündigung (und damit im Beispiel auch die Rückgabepflicht) im Hinblick auf

650

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

das gesamte Rechtsgeschäft durchgreifen, würde das rechtliche Gefüge des Austauschverhältnisses zwischen dem entgeltlichen Teil der Förderleistung des Sponsors und der Kommunikationsleistung des Gesponserten erheblich beeinträchtigt und wäre nicht mehr stimmig. Im Beispiel der Gebrauchsüberlassung ergäbe sich ein zusätzlicher Rückforderungsgrund für den Sponsor, selbst wenn der Gesponserte seine Kommunikationsleistung vollständig erbracht hätte oder jedenfalls dazu bereit und in der Lage wäre. Noch komplizierter wird die Situation, wenn der Gesponserte auch seine Werbeleistung nur durch Benutzung dieser Gegenstände erbringen kann (z.B. bei Ausrüstungsgegenständen für Sportler, die mit Namen oder Logo des Sponsors versehen sind), denn dann würde diese Kommunikationsleistung im Falle einer sich aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Vertragselements ergebenden Rückgabepflicht unmöglich. Hier bestünde also eine besonders enge Verflechtung beider Vertragsteile: Die Rückforderung nach Gesellschaftsrecht würde zur Unmöglichkeit der Werbeleistung des Gesponserten führen. Die Frage, ob der Sponsor dann aufgrund der sich aus dem Austauschverhältnis an sich ergebenden Rechte zur Verweigerung bzw. Rückforderung seiner Austauschleistung berechtigt wäre (§ 326 I 1 BGB) oder ob dem § 326 II BGB entgegenstünde, weil er die Unmöglichkeit der Kommunikationsleistung gerade durch die gesellschaftsvertraglich begründete Rückforderung herbeigeführt hat, stellte sich nicht mehr. Wollte man das Rechtsgeschäft dagegen umgekehrt von der austauschvertraglichen Komponente her beurteilen, müßte der Sponsor seine Leistung wieder erbringen, soweit sie im Austausch gegen eine Kommunikationsleistung des Gesponserten erfolgte, wodurch die gesellschaftsrechtliche Lösung faktisch entwertet würde. Daher lassen sich gesellschafts- und austauschvertragliche Regelungen bei nicht teilbaren Sponsorenleistungen nicht miteinander in Einklang bringen; die entstehenden Normenkollisionen (die hier nur ansatzweise aufgezeigt wurden) sind nur zu lösen, wenn man einem der beiden Regelungssysteme Vorrang einräumt, wodurch jedoch die Wertungen des anderen Systems unterlaufen werden. Damit wird aber die Konstruktion eines gemischten Vertrags mit austausch- und gesellschaftsvertraglichen Elementen entwertet. Sie wäre allenfalls als Gestaltungsmittel bei teilbaren Förderleistungen geeignet, aber selbst hier erscheinen die Vorteile einer solchen Lösung gegenüber der Begründung austauschvertraglicher Pflichten, die ebenfalls selbständig einklagbar und (in den allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Grenzen) rechtlich durchsetzbar sind, letztlich nicht überzeugend. h) Folgerungen für die rechtliche Erfassung des Sponsoringobjekts Es hat sich gezeigt, daß bei Sponsoringverträgen vom Typ 2a deutlich weniger Möglichkeiten einer rechtlichen Erfassung des Sponsoringobjekts bestehen als bei Sponsoringverträgen vom Typ 1. Insbesondere scheiden zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten deshalb aus, weil sie sich mit der unentgeltlichen Komponente des Rechtsgeschäfts nicht in Einklang bringen lassen und eine klare Sepa-

V. Sponsoring (Typ 2)

651

rierung zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Teil des Vertrags nicht möglich ist. Die teilweise Unentgeltlichkeit steht also einer rechtlichen Absicherung der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks eher entgegen, obwohl hier gerade eine stärkere Förderwirkung angestrebt wird als bei voll entgeltlichen Geschäften. Sofern sich die einem solchen Zweck dienende Tätigkeit des Gesponserten in vertragsrechtlichen Kategorien als Leistung an den Sponsor erfassen läßt, erscheint es daher erwägenswert, denjenigen Teil der Sponsorenleistung, welcher die Kommunikationsleistung des Gesponserten wertmäßig übersteigt, als Entgelt für die überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit des Gesponserten anzusehen, wenn eine besondere rechtliche Absicherung des Sponsoringobjekts von den Beteiligten gewollt ist. Eine solche Gestaltungsmöglichkeit führt zur Annahme eines voll entgeltlichen Sponsoringvertrags (Typ 2b), der sich von den oben untersuchten, ebenfalls voll entgeltlichen Sponsoringverträgen des ersten Typus dadurch unterscheidet, daß der Gesponserte neben der (nach wie vor vertragstypischen) Kommunikationsleistung eine weitere Leistung erbringt, welche der Verwirklichung des mit dem Sponsoringvertrag zugleich verfolgten überindividuellen Zwecks dient. Bei solchen Verträgen stünden theoretisch auch die weiteren im Zusammenhang mit Sponsoringverträgen des ersten Typus erörterten Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung des Sponsoringobjekts, wie insbesondere die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, wieder zur Verfügung. Sie dürften jedoch gegenüber der unmittelbaren vertragsrechtlichen Absicherung des überindividuellen Zwecks kaum weiterreichende Möglichkeiten bieten. Wenn eine solche Vertragsgestaltung wegen der Eigenart des Sponsoringobjekts nicht möglich oder eine so weitgehende rechtliche Absicherung von den Beteiligten nicht gewollt ist, bleibt es beim Vorliegen eines teilweise unentgeltlichen Sponsoringvertrags (Typ 2a), bei dem eine juristische Absicherung des Sponsoringobjekts letztlich nur über eine faktische Verbindung mit der Kommunikationsleistung des Gesponserten erfolgen kann. Der stärkeren Uneigennützigkeit der Förderleistung entspricht daher eine Abnahme der juristisch faßbaren Einwirkungsmöglichkeiten des Sponsors. Für die oben angesprochene Frage der Beurteilung von auf das Sponsoringobjekt bezogenen Nebenpflichten der Beteiligten, insbesondere des Gesponserten582, bedeutet dies, daß solche zusätzlichen Pflichten stets separat zu vereinbaren sind, weil sie sich nicht unmittelbar aus der Vertragsstruktur ergeben und eine auf den spezifischen Vertragsgegenstand bezogene ergänzende Vertragsauslegung wegen der bei diesem Vertragstypus nicht besonders weitreichenden Einbindung des Sponsoringobjekts in den Gesamtvertrag nur selten in Betracht kommen dürfte.

582

Oben § 8 V. 1. c (1).

652

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

4. Folgerungen a) Besonderheiten der teilweise entgeltlichen Sponsoringverträge Die Untersuchung hat gezeigt, daß sich bei teilweise entgeltlichen Sponsoringverträgen, bei denen der Förderleistung des Sponsors nach den Vorstellungen der Beteiligten eine Kommunikationsleistung des Gesponserten von geringerem Wert gegenübersteht, zwar wegen der Teilentgeltlichkeit zusätzliche Normenkollisionen ergeben können, daß sich diese aber mit Hilfe allgemeiner Grundsätze ebenso auflösen lassen wie bei anderen gemischten Verträgen. Die teilweise Unentgeltlichkeit seiner Leistung wirkt sich für den Sponsor vor allem im Sinne einer Reduzierung seiner Möglichkeiten einer Einflußnahme auf die Verwirklichung des mit dem Vertrag zugleich angestrebten überindividuellen Zwecks durch den Gesponserten aus. Diese Schmälerung der Möglichkeiten einer Verknüpfung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt beruht vor allem auf der mangelnden Trennbarkeit von entgeltlichem und unentgeltlichem Teil der Sponsorenleistung im Hinblick auf eine mögliche Rückabwicklung bei Nichtverwirklichung des überindividuellen Zwecks. Bei voller Entgeltlichkeit wie bei voller Unentgeltlichkeit der Förderleistung besteht jeweils eine größere Auswahl an rechtsgestalterischen Möglichkeiten zur Verknüpfung des Vertrags mit dem überindividuellen Zweck. Insofern führt der Mischcharakter des Rechtsgeschäfts mit entgeltlichen und unentgeltlichen Elementen letztlich doch zu Schwierigkeiten der juristischen Erfassung. Daß die Unterscheidung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Geschäften (ohne Berücksichtigung von Mischformen) an vielen Stellen unserer Rechtsordnung vorausgesetzt wird, zeigt sich gerade beim Sponsoring auch noch in einem anderen Bereich, wo diese Differenzierung jedoch mittlerweile zugunsten anderer Kriterien aufgegeben wurde: Nach der früheren Fassung des Rundfunkstaatsvertrags von 1987583 war das Sponsoring einer Sendung im öffentlich-rechtlichen Rundfunk nur zulässig, wenn die Sendung nicht den wirtschaftlichen Interessen des Sponsors oder eines anderen diente (Art. 3 VII), während es im privaten Rundfunk erlaubt war, solange der Inhalt der Sendung nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Interessen des Sponsors oder eines anderen stand (Art. 7 VII 1). Im öffentlich-rechtlichen Rundfunk kam Sendungssponsoring daher letztlich nur in Betracht, wenn der Sponsor keine wirtschaftliche Gegenleistung erhielt, also im Grunde gar kein Sponsoringvertrag im Sinne der hier zugrundegelegten Definition584, sondern ein Fall von Mäzenatentum585 vorlag586. Wäre diese Regelung beibehalten worden, hätte sie in den hier untersuchten Fällen des nur teilweise entgeltlichen Sponsoringvertrags (Typ 2a) 583 Abgedruckt z.B. bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, 2. Aufl., S. 145 ff. 584 Oben § 7 V. 5. a. 585 Dazu unten § 9 V. 586 Vgl. auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 148.

V. Sponsoring (Typ 2)

653

zu erheblichen Problemen geführt: Insbesondere wäre zu fragen gewesen, ob ein Rundfunksender im Zusammenhang mit einer auf diese Weise (also gegen einen von den Beteiligten nicht als äquivalent angesehenen Gegenwert in Form von Werbung) geförderten Sendung für den Sponsor werben durfte. Dagegen sprach bereits, daß auch ein teilweises Entgelt für den Sponsor nach dem Zweck des Art. 3 VII RfStV a.F. als den wirtschaftlichen Interessen des Sponsors dienend angesehen werden mußte. Andererseits wäre so die Unentgeltlichkeit und damit die teilweise Uneigennützigkeit des Handelns des Sponsors gar nicht mehr zum Tragen gekommen, was auch angesichts der in Einzelfällen möglichen Teilbarkeit der Sponsorenleistung häufig nicht zu überzeugen vermocht hätte. Die aktuelle Regelung des Programmsponsorings in § 8 RStV baut hingegen nicht auf einer vollen Entgeltlichkeit der Sponsorenleistung auf; diese dürfte regelmäßig sogar die Ausnahme sein. Im übrigen ist die teilweise Unentgeltlichkeit der Leistung des Sponsors im Wege einer Lockerung des Maßstabs bei der Prüfung von Verstößen gegen medienrechtliche Vorschriften, insbesondere gegen das Trennungsgebot, zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt für die Feststellung des Vorliegens einer Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG. Diese Beispiele sowie einzelne bereits angesprochene Modifikationen schuldrechtlicher Vorschriften für teilentgeltliche Verträge (z.B. die Berücksichtigung der teilweisen Unentgeltlichkeit bei Minderung und Schadensersatz) zeigen, daß in vielen Bereichen eine angemessene Erfassung der Teilunentgeltlichkeit im Rahmen auslegungsfähiger Tatbestandsmerkmale möglich ist. Auf anderen Gebieten verbleiben jedoch im Bereich zwischen voll entgeltlichen und vollständig unentgeltlichen Rechtsgeschäften Brüche und Wertungswidersprüche, die sich bei Sponsoringverträgen vom Typ 2a vor allem auf die Möglichkeiten einer Verknüpfung des Vertrags mit dem überindividuellen Zweck auswirken. De lege lata sind hier keine wertungsmäßig völlig befriedigenden Lösungswege ersichtlich; de lege ferenda könnte bei der Ausgestaltung von Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts der zunehmenden praktischen Bedeutung gemischter Verträge mit entgeltlichen und unentgeltlichen Elementen möglicherweise durch Einbau weiterer flexibler Regelungsbestandteile, in denen das von den Parteien vorgesehene Wertverhältnis ihrer Leistungen zueinander berücksichtigt werden kann, Rechnung getragen werden. b) Folgerungen für die Rechtsgestaltung De lege lata muß bei der rechtlichen Gestaltung von Sponsoringverträgen vom Typ 2a die teilweise Unzulänglichkeit vertragsrechtlicher Regelungen im Hinblick auf nur partiell entgeltliche Rechtsgeschäfte berücksichtigt werden. Daher sollten hier nicht nur die oben dargestellten vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten der Beteiligten und ihr von den Vertragspartnern zugrundegelegtes Wertverhältnis möglichst genau geregelt werden, sondern es sind auch die sich aus der teilweisen Entgeltlichkeit des Vertrags ergebenden Problemkreise zu be-

654

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

rücksichtigen. So ist bei teilweise entgeltlichen Sachleistungen des Sponsors insbesondere § 518 BGB zu beachten; weiterhin sollte hier für die Rückabwicklung des Vertrags eine Anwendung der §§ 346 ff. BGB (anstelle der bei der Rückforderung unentgeltlicher Sachleistungen nach §§ 528 I 1, 531 II BGB anzuwendenden Vorschriften des Bereicherungsrechts) vereinbart werden. Bei der teilweise entgeltlichen Gebrauchsüberlassung von Grundstücken, Räumen oder Wohnraum sollte § 550 S. 1 BGB berücksichtigt werden. Sonstige Vereinbarungen über die Folgen von Leistungsstörungen sind hingegen angesichts der oben dargestellten Grundsätze, wonach jede Leistung in dieser Hinsicht nach dem für sie einschlägigen Regelungssystem zu beurteilen ist, nicht unerläßlich. Bei der Regelung der einzelnen Leistungen der Vertragspartner sind die geschilderten Einschränkungen der Privatautonomie, vor allem durch das Recht gegen unlauteren Wettbewerb (gegebenenfalls in Verbindung mit Vorschriften des Medienrechts) und deutsches wie europäisches Kartellrecht, zu berücksichtigen. Für die Beendigung von Sponsoringverträgen, die sich nicht in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen, ist wegen der wenigen Vertragsbeendigungsnormen, die im Hinblick auf die Leistungen der Vertragspartner möglicherweise einschlägig sind, eine ausdrückliche vertragliche Regelung der Möglichkeiten einer außerordentlichen (bei Bedarf gegebenenfalls auch einer ordentlichen) Kündigung dringend anzuraten. Sofern die Beteiligten die Verknüpfung der beiderseitigen Leistungen nicht besonders regeln, ist eine »einfache« Verknüpfung im Rahmen eines gegenseitigen, aber (wegen der teilweisen Unentgeltlichkeit) nicht synallagmatischen Vertrags anzunehmen. Gestalterische Möglichkeiten zur rechtlichen Absicherung des Sponsoringobjekts bestehen bei Sponsoringverträgen vom Typ 2a nur in sehr eingeschränktem Umfang. Letztlich kommt hier nur die Vereinbarung einer Kommunikationsleistung, welche faktisch auf der überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Gesponserten (beispielsweise auf der Durchführung bestimmter sportlicher oder künstlerischer Aktivitäten) aufbaut, in Betracht. Dann können sich Störungen bei der Verwirklichung des Sponsoringobjekts in Leistungsstörungen bei der Kommunikationsleistung des Gesponserten niederschlagen. Will der Sponsor weitergehenden Einfluß nehmen, empfiehlt es sich, den Gesponserten – soweit rechtlich möglich – über eine vertragliche Vereinbarung (im Sinne einer zweiten Hauptpflicht oder einer jedenfalls nicht unter § 241 II BGB fallenden Nebenpflicht) unmittelbar zur Durchführung bestimmter, überindividuellen Zwecken dienender Tätigkeiten zu verpflichten, also einen Sponsoringvertrag des Typs 2b zu kreieren. Die Sponsorenleistung bleibt dabei wirtschaftlich die gleiche wie bei einem Sponsoringvertrag vom Typ 2a, aber der Gesponserte geht hier weitergehende Verpflichtungen ein, welche zur vollständigen Entgeltlichkeit des Vertrags – mit allen sich daraus ergebenden zusätzlichen Gestaltungsmöglichkeiten zur Absicherung des Sponsoringobjekts – führen.

V. Sponsoring (Typ 2)

655

c) Steuerrechtliche Aspekte Sponsoringverträge vom Typ 2b stellen voll entgeltliche Verträge dar und sind daher in steuerrechtlicher Hinsicht nach den für Sponsoringverträge des ersten Typus dargestellten Regeln zu behandeln587. Gegenstand der folgenden Erörterungen sind daher ausschließlich Sponsoringverträge vom Typ 2a. (1) Steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Sponsors Im Hinblick auf die steuerrechtliche Beurteilung von Sponsoringverträgen des Typs 2a ist die teilweise Unentgeltlichkeit der Sponsorenleistung zu berücksichtigen. Nach Ansicht des Bundesministeriums der Finanzen kommt es zwar für den Betriebsausgabenabzug auf eine Gleichwertigkeit beider Leistungen nicht an588; er ist also auch bei Sponsoringverträgen dieses Typus grundsätzlich möglich. Allerdings kann hier eine (zumindest betragsmäßig nach den Vorstellungen der Beteiligten stets mögliche) Aufteilung der Leistung des Sponsors in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Anteil erwogen werden. Der entgeltliche Teil der Sponsorenleistung kann dann – wie bei Sponsoringverträgen des ersten Typus589 – als Betriebsausgabe abzugsfähig, der unentgeltliche Teil als Spende absetzbar sein, beides jedoch auch hier nur, wenn die Leistung nicht im Einzelfall den Kosten der privaten Lebensführung des Sponsors zuzurechnen ist590. Eine solche Aufteilung der Sponsorenleistung dürfte auch mit Blick auf § 4 V 1 Nr. 7 EStG in der Regel keine mißbräuchliche Gestaltung i.S.d. § 42 AO darstellen591, weil die teilweise Entgeltlichkeit von den Beteiligten gewollt ist, der Vertrag also tatsächlich zwei verschiedene Komponenten enthält. (2) Steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Gesponserten Für die steuerrechtliche Beurteilung auf seiten des Gesponserten kommt es bei diesem Vertragstypus wiederum darauf an, ob man die Frage der Entgeltlichkeit oder die Art der Kommunikationsleistung des Gesponserten bei der Beurteilung, ob ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorliegt, für maßgeblich hält592. Im ersten Fall kämen genau bis zur Höhe der von den Beteiligten gewollten Entgeltlichkeit Einnahmen aus wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb in Betracht; der Rest der Sponsoringeinnahmen wäre dem steuerfreien ideellen Bereich zuzurechnen. Im zweiten Fall könnte sich eine vom Willen der Vertragspartner bei der zivilrechtlichen Bestimmung des Verhältnisses zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Komponente des Sponsoringvertrags abweichende Beurteilung ergeben: 587

Oben § 7 V. 5. d. S.o. § 7 V. 5. d (1), bei Fn. 1122. 589 Oben § 7 V. 5. d (1). 590 Zur Möglichkeit einer Aufteilung auch Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 188; Boochs/ Ganteführer, DB 1998, 2095, 2096; Schauhoff, DB 1998, 494, 496. 591 Vgl. auch Boochs, Sponsoring in der Praxis, S. 188; a.A. aber Weiand/Poser, Sponsoringvertrag, S. 114. 592 Auch dazu bereits oben § 7 V. 5. d (2). 588

656

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

Die Einnahmen aus wirtschaftlichem Geschäftsbetrieb könnten geringer sein als der vertragsrechtlich vorgesehene Anteil der Kommunikationsleistung des Gesponserten am gesamten Rechtsgeschäft. Das wäre zwar im Hinblick auf die Gefahren eines Verlusts des Gemeinnützigkeitsstatus für den Gesponserten möglicherweise günstiger; wegen der bereits angesprochenen bei einer solchen Betrachtungsweise verbleibenden praktischen Probleme in Fällen mit mehreren unterschiedlichen Kommunikationsleistungen des Gesponserten erschiene es jedoch sinnvoller, die steuerrechtliche Beurteilung – wie in anderen Bereichen des Steuerrechts auch593 – an den zivilrechtlichen Grundlagen des Sponsoringvertrags auszurichten und die Ergebnisse – soweit rechtspolitisch gewollt – durch Änderungen oder sponsoringspezifische Ausnahmen bei der Freigrenze für die Einnahmen gemeinnütziger Organisationen zu korrigieren. Zusätzlich ist bei Sponsoringverträgen vom Typ 2a im Hinblick auf den unentgeltlichen Teil der Sponsorenleistung § 7 I Nr. 1 ErbStG i.V.m. den Befreiungstatbeständen in § 13 I Nr. 16b, 17 ErbStG zu beachten594. Das gilt insbesondere im Hinblick auf eine neue Entscheidung des BFH, in der Zuwendungen des Sponsors im Rahmen eines teilentgeltlichen Sponsoringvertrags teils als Betriebseinnahmen, teils als Schenkung besteuert wurden595. d) Grundeinteilung der Sponsoringverträge und Abrundung der Sponsoringdefinition Die vorstehenden Erörterungen haben verdeutlicht, daß neben der an der Interessenrichtung orientierten Grundaufteilung der Sponsoringverträge in zwei Typen bei Sponsoringverträgen mit partieller Interessengegenläufigkeit und partieller Interessengleichrichtung (Typ 2) eine weitere Differenzierung nach zwei Untertypen erforderlich ist. Diese sind danach zu unterscheiden, ob der Gesponserte ausschließlich eine Kommunikationsleistung (Typ 2a) oder daneben noch eine weitere Leistung erbringt, welche unmittelbar der Förderung des Sponsoringobjekts dient (Typ 2b). Der letzte Untertypus – sozusagen ein »doppelt gemischter Vertrag« mit Elementen von Sponsoringvertrag und einem anderen Austauschvertrag (z.B. zur Herstellung eines »Auftragskunstwerks«) – dürfte allerdings praktisch nicht allzu häufig vorkommen, weil sich nur bestimmte Arten der Förderung überindividueller Zwecke als Vertragsleistung an den Sponsor erfassen lassen. Solche Verträge können regelmäßig mit Hilfe der bereits behandelten Grundsätze rechtlich gewürdigt werden: Jede der beiden Leistungen des Gesponserten ist zunächst nach den bei separater Betrachtung auf sie anwendbaren Normen zu beurteilen. Für die Kommunikationsleistung kommen also in der Regel entweder die Vorschriften des Werkvertragsrechts oder die (leicht modifi593

Vgl. hier nur Tipke/Lang, Steuerrecht, § 1 Rn. 16 ff. m.w.N. Dazu insb. Thiel, DB 1993, 2452 ff. 595 BFH BB 2007, 1087, 1092 f. Kritisch z.B. Steiner, ErbStB 2007, 204, 206 f.; Mückl, BB 2007, 1095, 1096; ders., StuW 2007, 122, 128 ff.; Schauhoff, DStR 2004, 1465, 1467 (die beiden letzten zur Entscheidung der Vorinstanz, mit Relevanz aber auch für das Judikat des BFH). 594

V. Sponsoring (Typ 2)

657

zierten) Regeln über die Rechtspacht oder beide nebeneinander zur Anwendung. Die Leistung des Gesponserten zur Förderung des Sponsoringobjekts wird regelmäßig einer Vertragsleistung entsprechen, die er auch separat im Rahmen eines anderen Rechtsgeschäfts erbringen könnte, wie beispielsweise die Herstellung von Kunstwerken, ein künstlerischer Auftritt oder eine Forschungsleistung. Für die vertragsrechtliche Beurteilung solcher Einzelleistungen ist daher auf die Ausführungen im Zusammenhang mit diesen Vertragstypen zu verweisen596. Die Leistungen des Sponsors entsprechen bei einem solchen Vertrag den bereits im Zusammenhang mit Sponsoringverträgen vom Typ 1 erörterten597. Zusätzliche Normenkollisionen können sich also für Sponsoringverträge vom Typ 2b nur im Rahmen der Verknüpfung der Leistungen beider Seiten daraus ergeben, daß hier noch eine weitere Leistung des Gesponserten vorliegt. Allerdings handelt es sich bei dieser zweiten Leistung des Gesponserten neben der Kommunikationsleistung, welche dem gesamten Sponsoringvertrag auch bei diesem Untertypus sein Gepräge gibt, regelmäßig um eine zusätzliche Pflicht, die zwar als Hauptpflicht einzuordnen sein mag, aber die Beurteilung der anderen, für die vertragsrechtliche Beurteilung des Sponsorings spezifischen Pflichten der Beteiligten (Förderleistung, Kommunikationsleistung) anhand der für sie einschlägigen Regelungen des Besonderen Schuldrechts regelmäßig nicht in Frage stellt. Auswirkungen auf das Normengefüge des Gesamtvertrags können Verletzungen dieser Pflicht nur über die Vorschriften des Allgemeinen Schuldrechts über Teilleistungen (insbesondere §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) haben; auch insoweit kann auf die vorangegangenen Erörterungen verwiesen werden598. Alle drei Unterarten des Sponsoringvertrags lassen sich daher anhand der oben teilweise im Zusammenhang mit anderen Verträgen, die als Einzelelemente in Sponsoringverträge Eingang finden können, teilweise unmittelbar beim Sponsoringvertrag des Typs 1 und 2 erörterten Grundlagen rechtlich erfassen. Die für die jeweiligen Vertragsleistungen entwickelten Regeln (die häufig in einer leistungsspezifisch modifizierten Anwendung von Vorschriften bestimmter Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts bestehen) sowie die darauf aufbauenden Grundregeln für Normenkollisionen beim Zusammentreffen unterschiedlicher vertragsrechtlicher Normensysteme ermöglichen eine hinreichende juristische Erfassung derartiger Verträge. Gleichwohl hat sich gezeigt, daß ein gewisses Mindestmaß an Rechtsgestaltung nicht nur wegen bestimmter Intentionen der Vertragspartner und der Charakteristika des Sponsoringobjekts, sondern auch wegen des in manchen Bereichen bestehenden Normenmangels beim Sponsoringvertrag unerläßlich, aber auch im Rahmen des vorgegebenen vertragsrechtlichen Regelungsrahmens gut möglich ist. Abschließend ist die Sponsoringdefinition anhand der in diesem Abschnitt gewonnenen zusätzlichen Erkenntnisse erneut so zu verfeinern, daß auch die Un596 597 598

S.o. § 7 III. 2. a (1), b, c. S.o. § 7 V. 2. a. S.o. § 8 V. 3. a.

658

§ 8 Partielle Interessengleichrichtung, partielle Interessengegenläufigkeit

terteilung in unterschiedliche Typen von Sponsoringverträgen deutlich wird. Sponsoring bezeichnet folglich ein Rechtsgeschäft, bei dem der Gesponserte eine Kommunikationsleistung (durch aktive Werbung oder das Verschaffen tätigkeits- oder persönlichkeitsgeprägter Nutzungsmöglichkeiten) erbringt und dafür vom Sponsor eine Förderleistung in Form einer Geldzahlung, Sachzuwendung, Gebrauchsüberlassung, Werk- oder Dienstleistung (oder eine Kombination solcher Leistungen) erhält. Zugleich wird im Rahmen dieses Rechtsgeschäfts eine überindividuellen Zwecken dienende Aktivität des Gesponserten (Sponsoringobjekt) gefördert, deren Durchführung auch zur zusätzlichen Vertragspflicht des Gesponserten erhoben werden kann. Erbringt der Gesponserte ausschließlich eine Kommunikationsleistung und sehen die Beteiligten ihre beiderseitigen Leistungen als gleichwertig an, liegt ein Sponsoringvertrag vom Typ 1 (mit überwiegender Interessengegenrichtung) vor. Ist die Leistung des Sponsors nach den Vorstellungen der Vertragspartner nur teilweise entgeltlich, liegt ein Sponsoringvertrag vom Typ 2a (mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit) vor. Verpflichtet sich der Gesponserte ausnahmsweise zusätzlich zur Durchführung einer überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit, ist ein Sponsoringvertrag vom Typ 2b, also ein vollständig entgeltlicher Vertrag mit partieller Interessengegenrichtung und partieller Interessengleichläufigkeit, gegeben.

§ 9 Förderkonstellationen mit starker Interessengleichrichtung Die Förderkonstellationen mit starker Interessengleichrichtung umfassen die meisten Formen der unmittelbaren Förderung überindividueller Zwecke. Hier steht die Gleichrichtung der Interessen beider Beteiligten im Hinblick auf den geförderten überindividuellen Zweck im Vordergrund, allerdings noch nicht im Sinne einer gleichberechtigten Kooperation (mit überwiegender Interessengleichrichtung), sondern mit Elementen andersartiger, möglicherweise sogar entgegengesetzter Interessen, die jedoch regelmäßig dem gemeinsamen Interesse am Erreichen des Förderzwecks untergeordnet sind. Typisch sind einseitige Förderaktivitäten oder solche mit einem – aus wirtschaftlicher Sicht – starken Übergewicht der Förderleistung gegenüber etwaigen Leistungen des Geförderten. Daher kann nicht nur bei unentgeltlichen, sondern auch bei teilweise entgeltlichen Fördergeschäften eine starke Interessengleichrichtung vorliegen, wenn der unentgeltliche Anteil deutlich überwiegt. Da sich die rechtliche Beurteilung solcher Konstellationen nach den bereits dargestellten Regeln für verbilligte Leistungen des Förderers richtet1, werden im folgenden ausschließlich unentgeltliche Geschäfte als charakteristischste Ausprägung dieses Interessenstrukturtypus untersucht.

I. Schenkung Eine besonders häufige Ausprägung der Förderung überindividueller Zwecke mit starker Interessengleichrichtung ist die Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB.

1. Grundstruktur der Schenkung und Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke a) Unentgeltliche Zuwendung Bei der Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB wendet der Schenkende Sachen oder Rechte aus seinem Vermögen einem anderen auf Dauer unentgeltlich zu. Die Zuwendung besteht in einer Entreicherung des Zuwendenden (Schenker), der eine Bereicherung des Zuwendungsempfängers (Beschenkter) gegenübersteht2; beide 1

Oben § 8 I. Vgl. nur Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 17 ff.; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 2 ff.; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 6 ff.; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 4 ff.; Bamberger/ Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 3 ff. 2

660

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

müssen jedoch in ihrer Gestalt nicht deckungsgleich sein3. Schenkungsgegenstand ist eine Sache oder ein Recht4. Die Zuwendung erfolgt unentgeltlich, d.h. sie darf rechtlich nicht von einer – sei es auch nicht vermögensrechtlichen – Gegenleistung abhängen5. Die Grenze zur Entgeltlichkeit ist allerdings in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke mitunter schwer auszumachen, da hier im Zusammenhang mit Schenkungen häufig Aktivitäten des Beschenkten erfolgen, für die im Einzelfall zu überprüfen ist, ob sie nur moralisch oder auch juristisch mit der Schenkung verknüpft sind, und im zweiten Fall, ob dann noch eine Schenkung (beispielsweise eine Schenkung unter Auflage) oder bereits ein gemischter oder gar voll entgeltlicher Vertrag vorliegt. Die Frage möglicher »Gegenleistungen« des Beschenkten betrifft zugleich die denkbaren Einflußmöglichkeiten des Schenkers als Förderer auf den Beschenkten als Geförderten bzw. auf den geförderten überindividuellen Zweck6. Im Zusammenhang mit der Unentgeltlichkeit der Schenkung steht auch die gemilderte Haftung des Schenkers gegenüber dem Beschenkten nach §§ 521, 523, 524 BGB. Nach der Schuldrechtsmodernisierung ist noch immer zweifelhaft, wie weit der Anwendungsbereich des § 521 BGB reicht. Zu Recht wurde schon bisher mehrheitlich angenommen, daß die Haftungsmilderung nur für solche Schäden von Bedeutung sein kann, die durch den Schenkungsgegenstand verursacht werden, nicht aber bei Verletzung nicht leistungsbezogener Schutzpflichten7, denn es ist nicht ersichtlich, warum nur wegen der Unentgeltlichkeit der Leistung des Schenkenden auch für sein sonstiges Verhalten ein herabgesetzter Verschuldensmaßstab gelten sollte. Zur Absicherung der Haftungsprivilegierung des unentgeltlich Leistenden erscheint es zwar erforderlich, diese auf Deliktsansprüche zu erstrecken8; eine weitere

3 BGHZ 112, 40, 46; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 6; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 10; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 5; Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 22. 4 Zur rechtlichen Einordnung unentgeltlicher Gebrauchsüberlassungen und Dienstleistungen unten § 9 I. 1. d (1). 5 Dazu insb. Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 11; weiterhin MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 13; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 31; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 7; BGH NJW 1982, 436. 6 Dazu näher unten § 9 I. 1. d (2). 7 Vgl. nur BGHZ 93, 23; Soergel-Mühl/Teichmann, Vor § 521 Rn. 7; Erman-Seiler, 9. Aufl. 1993, § 521 Rn. 3; ähnlich Stoll, JZ 1985, 384, 386; teilweise modifizierend Staudinger-Cremer, 13. Bearb. 1995, § 521 Rn. 5 (Anwendung der §§ 521, 524 f. BGB bei Schäden am Vertragsgegenstand, keine Haftungsmilderung bei Schäden an anderen Rechtsgütern). Zur Rechtslage nach der Schuldrechtsmodernisierung insb. Bamberger/Roth-Gehrlein, § 521 Rn. 5; PWW-Hoppenz, § 521 Rn. 2; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 511; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 287. – A.A. MünchKomm-Kollhosser, § 521 Rn. 9 (bei Verletzung von Schutzpflichten stets Haftung nach § 276 BGB). 8 Vgl. auch BGHZ 93, 23, 29; Soergel-Mühl/Teichmann, Vor § 521 Rn. 9; Erman-Herrmann, § 521 Rn. 4; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 521 Rn. 2; MünchKomm-Kollhosser, § 521 Rn. 10 (»wenn und soweit die Haftungsprivilegierung eingreift«); PWW-Hoppenz, § 521 Rn. 2; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 511; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 290.

I. Schenkung

661

Ausdehnung auf (vertragliche oder gar deliktische) Ansprüche wegen Verletzung nicht leistungsbezogener Schutzpflichten ist aber nicht erforderlich. b) Form Ein Schenkungsversprechen bedarf nach § 518 I BGB der notariellen Beurkundung9; Formmängel können jedoch durch Bewirken der versprochenen Leistung geheilt werden, § 518 II BGB. Eine solche Heilung wird bei einmaligen fördernden Schenkungen häufig sein. Bei Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form hat der Beschenkte keinen Anspruch auf eine vom Förderer versprochene Zuwendung, was sowohl bei längerfristigen Förderbeziehungen mit wiederkehrenden Leistungen als auch bei Dispositionen des Schenkungsempfängers über den Zuwendungsgegenstand vor der Übereignung Probleme aufwerfen kann10. c) Einschränkungen der Leistungspflicht des Schenkenden Auch die Einschränkungen der Leistungspflicht des Schenkenden bei erheblicher Verschlechterung seiner finanziellen Verhältnisse (Einrede des Notbedarfs, § 519 BGB, Rückforderungsrecht wegen Verarmung des Schenkers, § 528 BGB) können im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke Schwierigkeiten bereiten: Der Geförderte kann sich unter Umständen nicht darauf verlassen, eine schenkweise erhaltene Zuwendung behalten und vor allem verbrauchen zu dürfen, wenn er ansonsten nicht über genügend Mittel verfügt, um etwaigen Rückforderungsansprüchen nachzukommen. Insbesondere wird sich der Beschenkte kaum auf § 529 II BGB berufen können, weil die Zuwendung regelmäßig gerade nicht der Sicherung seines standesmäßigen Unterhalts oder seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten dient, sondern eben der Förderung überindividueller Zwecke. Vor allem bei Schenkungen an natürliche Personen11 kann auch ein Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks nach §§ 530 ff. BGB in Betracht

9 Dies gilt auch, wenn ein Kaufmann schenkt (Umkehrschluß aus § 350 HGB, vgl. Wacke, MDR 1983, 4, 5). 10 Für derartige Fälle schlägt Lorenz, Festschrift Rheinstein, Bd. II, 547, 566 ff., vor, in Anknüpfung an den Gedanken des promissory estoppel im US-amerikanischen Recht statt der Formvorschrift stärker den Vertrauensgedanken heranzuziehen. Dieser mag in derartigen Situationen tatsächlich angemessener sein, bedürfte jedoch noch genauerer Konturierung, insbesondere wenn man ihn trotz Nichteinhaltung der de lege lata erforderlichen Form zur Grundlage von Schadensersatzansprüchen machen wollte. 11 Auf Schenkungen an juristische Personen ist § 530 BGB nach bisher h.L. nicht anwendbar, vgl. nur OLG Düsseldorf NJW 1966, 550 f.; Staudinger-Cremer, 13. Bearb. 1995, § 530 Rn. 12; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 530 Rn. 3; AK-Däubler, § 530 Rn. 1. Die Gegenmeinung gewinnt jedoch an Gewicht, siehe insb. MünchKomm-Kollhosser, § 530 Rn. 9; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 530 Rn. 30; Erman-Herrmann, § 530 Rn. 1; PWW-Hoppenz, § 530 Rn. 3; wohl auch OLG Düsseldorf SpuRt 1996, 205, 207. Die Streitfrage erscheint praktisch allerdings nicht übermäßig bedeutsam, da das subjektive Moment groben Undanks bei juristischen Personen kaum faßbar sein dürfte.

662

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

kommen, jedoch nur unter engen Voraussetzungen12. Denkbar erscheint ein solcher Widerruf möglicherweise bei Gründung eines Konkurrenzunternehmens durch den Beschenkten13. d) Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke Die Schenkung eignet sich schon wegen ihres Charakters als unentgeltliche Zuwendung für Förderzwecke14, auch wenn eine altruistische Motivation keine Voraussetzung einer Anwendung der §§ 516 ff. BGB ist15. Die Förderung eines überindividuellen Zwecks wird hier regelmäßig durch den Beschenkten, der diesen Zweck verwirklicht, vermittelt. Trotzdem handelt es sich um eine unmittelbare Förderung im hier zugrundegelegten Sinne16, da die Förderung nicht Nebeneffekt, sondern Hauptzweck der Tätigkeit des Förderers als Schenker ist. Im Verhältnis zwischen Förderer und Gefördertem herrscht regelmäßig starke Interessengleichrichtung. Wegen der Zielrichtung der Förderung sind insbesondere die Möglichkeiten einer Einflußnahme des Schenkers auf den Beschenkten bzw. auf die Verwendung des Schenkungsgegenstands von Bedeutung. Daher stellt sich bei der »reinen« Schenkung regelmäßig die Frage nach einer Absicherung der Verfolgung des Förderzwecks durch den Beschenkten, wie sie jedenfalls bei der »einfachen« Schenkung juristisch nicht vorgesehen ist. Weitere rechtliche Einzelfragen ergeben sich insbesondere im Hinblick auf den Zuwendungsgegenstand sowie die Person des Beschenkten. (1) Zuwendungsgegenstand Gegenstand der Zuwendung im Rahmen einer Schenkung können Geld oder Sachwerte sein; beides kommt im Zusammenhang mit einer Förderung überindividueller Zwecke in Betracht. Geldleistungen (die im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke häufig zweckgebunden sein werden17) können einmalig oder wiederholt erfolgen; sind mehrfache Zahlungen vorgesehen, kann Planungssicherheit für den Geförderten allerdings nur durch notarielle Beurkundung des Schenkungsversprechens (§ 518 I BGB) erreicht werden. Eine Förderung überindividueller Zwecke durch Schenkung beweglicher oder unbeweglicher Ge12 Vgl. dazu Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 530 Rn. 5; MünchKomm-Kollhosser, § 530 Rn. 1 f.; Soergel-Mühl/Teichmann, § 530 Rn. 6, 9; Erman-Herrmann, § 530 Rn. 2; Bamberger/ Roth-Gehrlein, § 530 Rn. 3 f. 13 Vgl. BGH NJW 2002, 1046, 1047 f. 14 Zur soziologischen Bewertung der Schenkung insb. Staudinger-Cremer, 13. Bearb. 1995, Vorbem. zu §§ 516 ff. Rn. 1: »In der Hauptsache herrschen ideelle Motive vor, emotionale Beziehungen (aus Zuneigung), Mildtätigkeit, Förderung von Kunst und Wissenschaft, die durch steuerliche Bestimmungen Anreize erhalten können«. 15 Vgl. insb. Prot. II, 25; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 41; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 12; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 7. 16 Oben § 4 I. 4. und III., zu Beginn. 17 Zu den rechtlichen Möglichkeiten der Durchsetzung einer solchen Zweckbindung unten § 9 I. 1. d (2).

I. Schenkung

663

genstände kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die geschenkten Sachen der Verwirklichung eines solchen Zwecks durch den Beschenkten dienen, wie beispielsweise Ausrüstungsgegenstände für einen Sportler oder ein Instrument für einen Musiker. Auch in der Übernahme von Kosten für eine bestimmte (geförderte) Leistung kann eine Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB liegen. Zu denken ist insbesondere an die Bezahlung von Transport- oder Versicherungskosten (z.B. für Kunstausstellungen) oder an die Gewährung von Publikationshilfen. Dabei handelt es sich regelmäßig um unbedingte Schenkungen des Förderers an den Geförderten, deren Fördereffekt dadurch sichergestellt wird, daß die Geldzahlung nicht an den Beschenkten, sondern unmittelbar an dessen Gläubiger erfolgt; der Vollzug der Schenkung erfolgt also nicht auf dem Umweg über die Person des Beschenkten, sondern unmittelbar im Verhältnis zwischen Schenkendem und Gläubiger des Beschenkten. Die Zulässigkeit einer derartigen Konstruktion ergibt sich bereits daraus, daß bei der Schenkung »Entreicherungsgegenstand« und »Bereicherungsgegenstand« nicht identisch sein müssen18; der Geförderte wird durch Freistellung von seiner Zahlungsverpflichtung bereichert19. Weniger eindeutig ist der Schenkungscharakter einer Übernahme von Sicherheiten für den Geförderten (insbesondere von Ausfallbürgschaften oder Garantien). Hier wird allgemein angenommen, daß eine Bereicherung des Schuldners nur dann in Betracht komme, wenn der Sicherungsgeber auf den Rückgriff verzichte20; andernfalls liege möglicherweise ein Auftragsverhältnis vor21. Das erscheint jedoch nicht völlig überzeugend: Die Stellung solcher Sicherheiten hat einen selbständigen Vermögenswert, denn sie ermöglicht es dem Geförderten, Leistungen Dritter zur Durchführung seiner Tätigkeit auf dem Markt zu erhalten, die ihm andernfalls nicht gewährt würden. Daher kann bei Bestellung einer Sicherheit – auch ohne Rückgriffsverzicht – eine Bereicherung des Schuldners angenommen werden, selbst wenn der Sicherungsfall später nicht eintritt und der Sicherungsgeber damit möglicherweise keine finanzielle Einbuße erleidet. Die

18

Dazu bereits oben § 9 I. 1. a, bei Fn. 3. Vgl. dazu auch Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden im bürgerlichen Recht und im Reichssteuerrecht, S. 97 ff., 101; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 27; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 5. 20 Vgl. nur BGH LM § 516 Nr. 2 (zur Hypothekenbestellung); MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 9; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 9; Larenz, Schuldrecht II/1, § 47 I (S. 198); Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 95; differenzierend Schömers, Wesen und Abgrenzung des Auftrags, S. 17 ff. (Schenkung erst, wenn sich der Gläubiger tatsächlich aus dem Sicherungsmittel befriedigt). Weitergehend Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 5 (Beurteilung wie Begleichung fremder Schulden). Noch restriktiver als die h.M. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 70: Eine Bereicherung des Schuldners komme auch bei einem Rückgriffsverzicht des Sicherungsgebers nur dann in Betracht, wenn der Sicherheitsleistende später tatsächlich den Gläubiger befriedige, da die bloße Sicherheitsbestellung noch keine Vermögensübertragung bewirke. – Anders der Ansatz bei Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen, S. 103: Zuwendung an den Gläubiger. 21 BGH LM § 516 Rn. 2. 19

664

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

Entreicherung des Sicherungsgebers ist bei Realsicherheiten bereits in der Übernahme derartiger Sicherheiten zu sehen, welche die Verfügungsmöglichkeit über bestimmte Vermögensanteile zumindest faktisch einschränkt22; bei Personalsicherheiten kann, wenn keine derartige Einschränkung gegeben ist, möglicherweise ein durch den Eintritt des Sicherungsfalls aufschiebend bedingtes zinsloses Darlehen vorliegen23. Fraglich und teilweise umstritten ist, ob über Geld- und Sachleistungen hinaus auch andere unentgeltliche Zuwendungen, wie beispielsweise Gebrauchsüberlassungen oder Dienstleistungen, als Schenkungen anzusehen sind. Als Dienstleistungen des Förderers kommen beispielsweise die Übernahme administrativer Aufgaben oder der Transfer von Know-how in Betracht; eine Gebrauchsüberlassung kann sich insbesondere auf Ausrüstungsgegenstände oder Räumlichkeiten beziehen. Entscheidend für die Eingrenzung des Anwendungsbereichs der §§ 516 ff. BGB ist hier das Tatbestandsmerkmal der Bereicherung aus dem Vermögen des Schenkers. Dieses erfordert einerseits, daß der Schenkungsgegenstand einen Vermögenswert haben muß, andererseits eine tatsächliche Vermögensminderung beim Zuwendenden. Aus dem ersten Aspekt folgt, daß immaterielle Vorteile (wie beispielsweise das Erlangen von Kenntnissen, denen kein gesonderter Vermögenswert zukommt) nicht Gegenstand einer schenkweisen Zuwendung i.S.d. § 516 BGB sein können24. Aus der zweiten Komponente ergibt sich, daß das schlichte Unterlassen eines möglichen Vermögenserwerbs durch den Zuwendenden ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich der §§ 516 ff. BGB fällt, weil sich dadurch sein Vermögen nicht vermindert, vgl. auch § 517 BGB25. Nur durch eine derartige Präzisierung des Anwendungsbereichs der Schenkungsvorschriften läßt sich eine praktikable Abgrenzung zu anderen gesetzlich geregelten unentgeltlichen Rechtsgeschäften treffen und damit ein Leerlauf der gesetzlichen Regelungen für unentgeltliche Verträge außerhalb des Schenkungsrechts vermeiden. Daher sind die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung von beweglichen oder un-

22 Eine generelle Einordnung der Sicherheitenübernahme als durch den Eintritt des Sicherungsfalls aufschiebend bedingte Schenkung an den Geförderten kommt dagegen nicht in Betracht, denn eine Zahlung des Sicherungsgebers bei Eintritt des Sicherungsfalls stellt keine Bereicherung des Beschenkten dar: Dieser wird zwar von der Verbindlichkeit gegenüber seinem Gläubiger frei, ist aber regelmäßig einem Rückgriff des Sicherungsgebers ausgesetzt, vgl. insb. § 774 I 1 BGB. 23 Dazu unten § 9 III. 24 Vgl. z.B. Prot. II, 3 f.; Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen, S. 57; Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 24; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 19; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 2; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 4; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 4; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 72 ff. 25 Vgl. z.B. Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen, S. 90; Staudinger-WimmerLeonhardt, § 517 Rn. 1; Soergel-Mühl/Teichmann, § 517 Rn. 2, 4; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 4; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 517 Rn. 1; Crezelius BB 1978, 621, 623 f.; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 122. A.A. wohl MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 2: Schenkungsgegenstand könne der Erlaß einer geschuldeten Vergütung für eine erbrachte ideelle Leistung sein; ebenso BGHZ 101, 229, 232 f.; BFH BStBl. 1979 II, 631 f.; FG Berlin EFG 1992, 285. Dagegen spricht jedoch bereits der Wortlaut des § 516 I BGB (»aus seinem Vermögen«).

I. Schenkung

665

beweglichen Sachen (beispielsweise von Ausrüstungsgegenständen oder Räumlichkeiten, die für die Durchführung der geförderten Tätigkeit benötigt werden) nach den Vorschriften über die Leihe (§§ 598 ff. BGB)26, die unentgeltliche Überlassung von Geldmitteln auf Zeit nach den Vorschriften über das unverzinsliche Gelddarlehen (§§ 488 ff. BGB27) und unentgeltliche Tätigkeiten des Förderers nach Auftragsrecht (§§ 662 ff. BGB28) zu beurteilen. Fehlen einschlägige Regelungen für Einzelfragen, kann eine entsprechende Heranziehung von Vorschriften des Schenkungsrechts zu prüfen sein. Beim unentgeltlichen Tätigwerden für einen anderen passen die Regeln über den Auftrag nicht in allen Fällen, insbesondere wenn es sich bei der Tätigkeit nicht um ein Geschäft des Geförderten handelt und keine Abhängigkeit von dessen Weisungen besteht. Teilweise wird bei derartigen Sachverhalten angenommen, daß eine Schenkung vorliege, wenn die Unentgeltlichkeit auf dem Erlaß einer Vergütungspflicht beruht29. Dann wäre Gegenstand der Schenkung allerdings nicht mehr die Dienstleistung, sondern die erlassene Vergütung30, sofern diese zuvor verbindlich vereinbart war. Fehlt von Anfang an eine Vergütungsabrede, liegt schon mangels Vermögensminderung beim Leistenden keine Schenkung vor31. Die Zuwendung immaterieller Güter, wie beispielsweise die unentgeltliche, dauerhafte Überlassung von Immaterialgüterrechten zur Nutzung oder die kostenlose Weitergabe von Know-how, wird weder von §§ 516 ff. BGB32 noch von anderen Regelungen über unentgeltliche Rechtsgeschäfte unmittelbar erfaßt. So26 Vgl. nur Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 7; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 3; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 6; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 10; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 4; Larenz, Schuldrecht II/1, § 47 I (S. 197); Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 973; Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 35 ff.; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 97 ff. sowie speziell zur Kontroverse um die juristische Behandlung des unentgeltlichen schuldrechtlichen Wohnrechts insb. Staudinger-Emmerich, Vorbem zu § 535 Rn. 33; Staudinger-Reuter, § 598 Rn. 7; MünchKomm-Schilling, Vor § 535 Rn. 15; Soergel-Kummer, Vor § 598 Rn. 20; Erman-Jendrek, Vor § 535 Rn. 15; Erman-von Westphalen, Vor § 598 Rn. 7; Bamberger/Roth-Ehlert, Vor § 535 Rn. 20; Bamberger/Roth-Wagner, § 598 Rn. 6; BGHZ 82, 354, 356 ff.; BGH NJW 1985, 313; BGH NJW 1985, 1553; OLG Köln ZMR 1994, 260; Slapnicar, Gratis habitare, S. 124 ff.; ders., JZ 1983, 325 ff.; Nehlsen-von-Stryk, AcP 187 (1987), 552 ff.; Schubert, JR 1982, 411 ff.; Reinicke, JA 1982, 326 ff.; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 148 ff. 27 Vgl. insb. Crezelius, BB 1978, 621, 624. Zwar ist nach § 488 I 2 BGB nunmehr das verzinsliche Gelddarlehen der gesetzliche Regelfall; die Parteien sind jedoch nicht daran gehindert, im Einzelfall dennoch ein unverzinsliches Darlehen zu vereinbaren (vgl. den Wortlaut des § 488 I 2 BGB: »einen geschuldeten Zins« sowie die Regierungsbegründung, BT-Drs. 14/6040, S. 253). 28 Zur Anwendbarkeit der §§ 662 ff. BGB auf alle unentgeltlichen Tätigkeitsverträge s.u. § 9 IV. 2. a. 29 Z.B. MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 2 f.; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 19. Vgl. auch BGHZ 101, 229, 232 f. A.A. Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden im bürgerlichen Recht und im Reichssteuerrecht, S. 80 ff., der jedoch bestimmte Vorschriften des Schenkungsrechts entsprechend anwenden will, sowie Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 6; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 4 (keine Schenkung). 30 Vgl. auch Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 19; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 3. 31 Vgl. auch Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 23. 32 Dazu bereits oben, bei Fn. 24.

666

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

bald ihre Zuwendung jedoch einen wirtschaftlichen Wert bedeutet, der einer Vermögensmehrung jedenfalls nahe kommt, ist eine entsprechende Anwendung der §§ 516 ff. BGB in Betracht zu ziehen, da die Interessenlage derjenigen bei der Zuwendung von Geld- oder Sachleistungen nahe kommt33. (2) Juristische Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks Als nächstes ist zu fragen, auf welche Weise die Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen einer Schenkung juristisch abgesichert werden kann. Das kann in erster Linie durch Verbindung der Schenkung mit einer Auflage geschehen. Die meisten weiterreichenden Möglichkeiten einer Verknüpfung der Schenkung mit einer Aktivität des Beschenkten (insbesondere eine synallagmatische, konditionale oder kausale Verknüpfung34) würden dazu führen, daß es sich nicht mehr um ein unentgeltliches Geschäft35 und damit nicht mehr um eine »reine« Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB handelte. (a) Auflage, §§ 525 ff. BGB Die Verfolgung eines überindividuellen Zwecks kann dem Beschenkten zur Auflage i.S.d. §§ 525 ff. BGB gemacht werden, so daß er sich durch Annahme der Schenkung zur Verfolgung des vereinbarten überindividuellen Zwecks auf der Grundlage und aus dem Wert der Schenkung verpflichtet. Hierdurch können vielfältige Aktivitäten des Geförderten erfaßt werden, da der durch die Auflage abgesicherte Schenkungszweck auch immaterieller Art sein kann36. Wegen der aus der Auflage folgenden Verpflichtung des Geförderten könnte man allerdings bereits an der Unentgeltlichkeit der Zuwendung zweifeln. Diese wird aber von der h.M. heute zu Recht mit dem Argument bejaht, daß zumindest eine subjektive Bereicherung des Zuwendungsempfängers vorliegt, für die auch ein immaterieller oder zeitlicher Vorteil ausreicht37. Teilweise wird auch angeführt, daß durch die Auflage lediglich ein Sekundärzweck der Zuwendung, nicht aber ein Austausch von Primärleistungen begründet werde38. Problematisch bleibt jedoch die Unterscheidung zwischen Schenkung unter Auflage und entgeltlichem Vertrag bzw. gemischter Schenkung. Sie richtet sich – wie die Abgrenzung zwischen Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit allgemein39 – in erster Linie nach dem Wil33

Vgl. dazu insb. Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung,

S. 83. 34

Dazu bereits oben § 6 III. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 33; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 13, 17 ff.; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 16 f.; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 8; Bamberger/RothGehrlein, § 516 Rn. 7. 36 Dazu bereits oben § 6 II. 2. 37 Z.B. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 2; MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 2; Erman-Herrmann, § 525 Rn. 3; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 525 Rn. 3; Probst, JR 1990, 193, 194. 38 Z.B. RGZ 60, 238, 240; OLG Bamberg NJW 1949, 788, 789; Lammfromm, Teilung, Darlehen, Auflage und Umsatzvertrag, S. 156 ff.; Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 74 ff. 39 Dazu oben § 6 IV. 1. 35

I. Schenkung

667

len der Beteiligten: Zu fragen ist, ob der Geförderte bereichert werden sollte und der Förderer daneben lediglich einen Sekundärzweck verfolgte oder ob der Geförderte eine (ganze oder teilweise) Gegenleistung erbringen sollte40. Ein wichtiges Indiz ist, ob die Leistung des Geförderten aus dem Wert der Förderleistung erbracht werden kann (das spricht für eine Schenkung unter Auflage) oder nicht (dann wird eher eine gemischte Schenkung oder sogar ein voll entgeltlicher Vertrag vorliegen)41. Die Rückforderung der Förderleistung bei Nichterfüllung der Auflage erfolgt in erster Linie nach § 527 i.V.m. §§ 818 ff. BGB. Eine verschärfte Haftung des Geförderten nach §§ 819 I, 818 IV, 292 I, 989 BGB sollte hier – wie bei § 531 II BGB42 – analog § 142 II BGB bereits von demjenigen Zeitpunkt an bejaht werden, in dem der Geförderte Kenntnis von seinem die Rückforderung begründenden Verhalten hatte43. Da die Nichterfüllung der Auflage regelmäßig durch Unterlassen geschieht, ist auf denjenigen Zeitpunkt abzustellen, in dem die Auflage spätestens zu erfüllen gewesen wäre. Ob neben §§ 527, 818 ff. BGB auch § 812 I 2 Var. 2 BGB oder § 313 BGB anwendbar sein kann, ist umstritten. Die h.M. geht davon aus, daß eine Heranziehung dieser Vorschriften nur jenseits des Regelungsbereichs des § 527 BGB in Betracht kommt44. Dafür spricht, daß nur auf 40 Vgl. z.B. RG Recht 1924 Nr. 1489 m.w.N. aus der älteren Rspr.; RGZ 60, 238, 241; RG WarnR 1941 Nr. 116 (S. 270 f.); BGHZ 107, 156, 159 f.; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 15; MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 2; Larenz, Schuldrecht II/1, § 47 III (S. 209); Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 76 f.; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 174 ff.; ähnlich OLG Bamberg NJW 1949, 788, 789; BayObLG NJW 1974, 1142 (Auflage als Einschränkung der zugewendeten Leistung); kritisch noch Haymann, Die Schenkung unter einer Auflage, S. 55 f. – Das Finanzgericht des Saarlandes (EFG 1985, 115, 116) hält hingegen die Einordnung der Schenkung unter Auflage als (zumindest teilweise) entgeltlichen Vertrag für möglich. Dagegen spricht jedoch schon die gesetzliche Einordnung als besondere Ausprägung der Schenkung (als unentgeltlichem Rechtsgeschäft) sowie die Tatsache, daß dem Beschenkten per definitionem auch nach Erfüllung der Auflage stets noch eine (und sei es auch nur immaterielle) Bereicherung verbleibt (vgl. nur oben bei Fn. 37); kritisch zu dieser Einordnung durch das Finanzgericht des Saarlandes auch Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 174 f. 41 Vgl. nur RGZ 112, 210, 211 f.; BGH FamRZ 1967, 214, 215; BGH FamRZ 1970, 185, 186; BGH DB 1974, 1606, 1607; BGH NJW 1982, 818, 819; BGHZ 107, 156, 160; Soergel-Mühl/Teichmann, § 525 Rn. 9; Erman-Herrmann, § 525 Rn. 6; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 7; Larenz, Schuldrecht II/1, § 47 III (S. 209); Esser/Weyers, Schuldrecht II/1, § 12 IV 1 (S. 125); Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 76; weiter hingegen Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 177 f. (kein innerer Zusammenhang zwischen dem Gegenstand der Zuwendung und dem der Auflage erforderlich). 42 Dazu oben § 8 I. 1. e (3). 43 A.A. (verschärfte Haftung erst ab Rückforderung) RGRK-Mezger, § 527 Rn. 3; StaudingerWimmer-Leonhardt, § 527 Rn. 12. 44 Z.B. RGZ 105, 305, 310; BGH NJW 1953, 1585; BGH FamRZ 1968, 247, 249; BGH FamRZ 1969, 28, 29 f.; BGH NJW 1972, 247, 248; BGH NJW-RR 1990, 386, 387; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 527 Rn. 17; MünchKomm-Kollhosser, § 527 Rn. 3; Soergel-Mühl/Teichmann, § 527 Rn. 6; Erman-Herrmann, § 527 Rn. 4; Probst, JR 1990, 283, 284; a.A. noch RG HRR 1939 Nr. 678; OLG Düsseldorf NJW 1966, 550, 551 (Rückforderung nur unter den Voraussetzungen der §§ 527, 528, 530 BGB); wohl auch Bamberger/Roth-Gehrlein, § 527 Rn. 1.

668

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

diese Weise der Charakter des § 527 BGB als abschließende Sonderregelung für den von ihm erfaßten Bereich gewahrt werden kann. Ein Beispiel für eine Förderung überindividueller Zwecke mittels Schenkung unter Auflage ist die Schenkung von Kunstwerken oder einer Kunstsammlung an ein Museum45, die typischerweise mit Auflagen für die Präsentation der Kunstwerke versehen ist. Weiterhin kann insbesondere die Verpflichtung zum Hinweis auf den Schenkenden (z.B. durch entsprechende Beschriftung der Ausstellungsstücke) oder ein Verbot der Weiterveräußerung der Kunstwerke Gegenstand einer Auflage sein. Ein weiteres Beispiel findet sich in einer Entscheidung des Reichsgerichts46. Hier hatte eine Witwe ihrem Sohn 1 750 000,– Reichsmark zugewandt. Das Kapital sollte der Fortführung der Forschung des verstorbenen Ehemanns der Zuwendenden dienen, die Mutter und Sohn im Rahmen einer »Forschungsanstalt X mbH« betrieben, deren Geschäftsführer der Sohn war. Das Reichsgericht hielt – im Gegensatz zur Vorinstanz, die wegen der Verpflichtung des Sohnes zur Weiterführung der Forschung vom Vorliegen eines Auftrags ausgegangen war47 – die Annahme einer Schenkung unter Auflage für naheliegend und führte aus: »Nach den Erfahrungen des Rechtslebens [sind] Schenkungen unter Auflage dergestalt, daß der Hauptzweck, den der zuwendende Teil verfolgt, in der Erreichung eines ihm am Herzen liegenden Ziels durch Verwendung des geschenkten Kapitals liegt, durchaus nicht selten.«48 (b) Widerrufsvorbehalt Fraglich ist, ob auch die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts für den Fall der »Nichterfüllung« des mit dem Rechtsgeschäft angestrebten überindividuellen Zwecks durch den Beschenkten in Betracht kommt, ohne den Schenkungscharakter des Geschäfts in Frage zu stellen. Überwiegend wird die Möglichkeit, einseitige Leistungspflichten mit einem Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs zu versehen gerade im Zusammenhang mit Schenkungen bejaht49 (und nur teilweise für die Schenkung von Gesellschaftsanteilen wegen gesellschaftsrechtsspezifischer Besonderheiten eingeschränkt50). Das ist auch überzeugend, denn wenn bei zweiseitigen Verträgen die Vereinbarung eines jederzeitigen Rücktrittsrechts auf-

45 Dazu insb. Boochs/Ganteführer, Kunstbesitz, Kunsthandel, Kunstförderung im Zivil- und Steuerrecht, S. 132; Locher, Das Recht der bildenden Kunst, S. 278. 46 RG WarnR 1941 Nr. 116. 47 Dazu näher unten § 9 IV. 2. b. 48 A.a.O., S. 271. 49 Vgl. nur Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 530 Rn. 41; MünchKomm-Kollhosser, § 517 Rn. 6 m.w.N.; K. Schmidt, BB 1990, 1992, 1997; Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 237 f.; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 136 ff. m.w.N.; jetzt auch BFH NJW 1990, 1750, 1751 (früher herrschte im Steuerrecht eine abweichende Betrachtung, vgl. nur BFH BB 1985, 1778). A.A. insb. Knobbe-Keuk, Festschrift Flume, Bd. II, 149, 160. 50 So insb. K. Schmidt, BB 1990, 1992, 1996 f.; Soergel-Mühl/Teichmann, § 530 Rn. 4. A.A. (keine Ausnahme für Schenkungen von Gesellschaftsanteilen) Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 242 f.; MünchKomm-Kollhosser, § 530 Rn. 12.

I. Schenkung

669

grund der Parteiautonomie (und in ihren Grenzen) zulässig ist51, muß dem sich einseitig Verpflichtenden eine derartige Möglichkeit – im Zusammenwirken mit dem Zuwendungsempfänger – erst recht eingeräumt werden. Sieht man bereits einen Vorbehalt jederzeitigen Widerrufs als zulässig an, erscheint ein sachlich begrenzter Widerrufsvorbehalt im Hinblick auf die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks durch den Geförderten auf den ersten Blick erst recht zulässig. Der entscheidende Unterschied besteht jedoch darin, daß ein solcher Vorbehalt die Zuwendung mit einem Verhalten des Zuwendungsempfängers (zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks) derart verknüpft, daß dadurch die Unentgeltlichkeit der Zuwendung und letztlich der Schenkungscharakter in Frage gestellt wird. Daher erscheint die Vereinbarung eines nicht an bestimmte Verhaltensweisen des Geförderten gebundenen Vorbehalts jederzeitigen Widerrufs der Schenkung hier sinnvoller. (c) Zweckschenkung Möglicherweise könnte die sogenannte Zweckschenkung einen weiteren Weg zur Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks durch den Zuwendungsempfänger bei der Schenkung eröffnen52. Darunter wird meist eine Schenkung verstanden, mit welcher der Zuwendende einen bestimmten Zweck verfolgt, ohne daß eine rechtliche Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zum Erreichen dieses Zwecks begründet wird. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen bei Nichterreichen des Zwecks wird jedoch die Prämisse der rechtlichen Unverbindlichkeit häufig modifiziert, und zwar auf so unterschiedliche Weise, daß ein einheitlicher Begriff der Zweckschenkung kaum noch auszumachen ist. Teilweise wird angenommen, daß die Vereitelung des gesetzten Zwecks der Schenkung den Rechtsgrund nehme mit der Folge, daß die Zuwendung nach § 812 I 2 Var. 2 BGB zurückgefordert werden könne53. Abgesehen davon, daß eine Zwecksetzung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB nur in den seltenen Fällen in Betracht kommt, in denen der Geförderte zum Erbringen einer rechtlich nicht erzwingbaren Leistung veranlaßt werden soll54, bestehen noch weitergehende Bedenken gegen eine derartige Sichtweise: Betrachtet man den Zweck als Behaltensgrund für die Zuwendung, wird letztlich eine kausale Verknüpfung zwischen der Förderleistung und einer Aktivität des Geförderten hergestellt mit der Folge, daß es sich nicht mehr um eine Schenkung, sondern um ein (zumindest teilweise) entgeltliches Geschäft handelt. Die so verstandene Zweckschenkung ist also genaugenommen keine Schenkung mehr. 51 Vgl. nur Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 530 Rn. 41; MünchKomm-Kollhosser, § 517 Rn. 6. 52 Generell ablehnend gegenüber der Zweckschenkung Welker, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung?, S. 93 f. 53 So z.B. Westermann, Festschrift Kellermann, 505, 514; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 525 Rn. 7; BGH NJW 1984, 233; BGH NJW-RR 1991, 1154; OLG Köln NJW 1994, 1540, 1541; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 517 f. 54 Dazu oben § 6 II. 7.

670

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

Ähnliche Bedenken bestehen gegen eine Interpretation des Zwecks als Geschäftsgrundlage der Schenkung55 – die überdies meist mit der Annahme eines Rückforderungsrechts des Zuwendenden nach § 812 I 2 Var. 2 BGB verbunden wird56. Zum einen erscheint eine solche Vermischung von Geschäftsgrundlage (mit ihren primär nach § 313 BGB zu bestimmenden Rechtsfolgen) und Zwecksetzung problematisch57, zum anderen liegt auch hier letztlich eine (im Verhältnis zur Lösung allein über § 812 I 2 Var. 2 BGB sogar noch weiterreichende) entgeltlichkeitsbegründende kausale Verknüpfung zwischen Zuwendung und Verwirklichung des überindividuellen Zwecks durch den Geförderten und damit keine Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB mehr vor. Wollte man wegen dieser Schwierigkeiten der Wahrung des Schenkungscharakters die Zwecksetzung gleich als Auflage i.S.d. §§ 525 ff. BGB qualifizieren, verlöre der Begriff der Zweckschenkung jegliche eigenständige Bedeutung. Daher kann als Zweckschenkung letztlich nur eine unentgeltliche Zuwendung in Verbindung mit einer juristisch nicht relevanten Zwecksetzung unterhalb der Ebene einer Zweckvereinbarung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB bzw. der Geschäftsgrundlage i.S.d. § 313 BGB in Betracht kommen58 (diese Variante wird mitunter auch – passender – als »Wunschschenkung« bezeichnet59). Wenn dem gesetzten Zweck aber letztlich keinerlei rechtliche Wirkung zukommt, eignet sich die Zweckschenkung auch nicht zur juristischen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks durch den Geförderten. (d) Festlegungen für die Verwaltung des Geschenkten Der Schenkende kann weiterhin Festlegungen für die Verwaltung des Geschenkten treffen, um auf diese Weise die Einhaltung des Förderzwecks zu sichern. Derartige Dispositionen – die vor allem bei größeren Schenkungen, über die der Beschenkte nicht sofort in ihrer Gesamtheit verfügen kann oder soll, vorkommen – werden entweder als Auflagen oder als rechtlich nicht relevante Zweckbestimmungen zu qualifizieren sein. Die Abgrenzung richtet sich danach, ob die Beteiligten den Festlegungen juristische Verbindlichkeit zumessen wollten (dann Auflage – dies dürfte der Regelfall sein) oder nicht (dann ausnahmsweise »Zweck«bzw. »Wunschschenkung«). (e) Mittelbare Schenkung Auch bei der sogenannten mittelbaren Schenkung ist eine Verknüpfung der Schenkung mit Maßgaben für die Verwendung des Schenkungsgegenstands mög55 So z.B. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 16; MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 4; Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 253; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 17. 56 Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 525 Rn. 16; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 17. 57 Gegen die Anwendung des § 812 I 2 Var. 2 BGB in diesen Fällen auch MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 4; Kollhosser, AcP 194 (1994), 231, 251 ff. 58 So auch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 278. 59 MünchKomm-Kollhosser, § 525 Rn. 4 a.E.; Erman-Herrmann, § 525 Rn. 6; Westermann, Festschrift Kellermann, 505, 514.

I. Schenkung

671

lich. Sie betrifft jedoch nur eine der zwei Grundkonstellationen, die regelmäßig mit dem Begriff der mittelbaren Schenkung in Verbindung gebracht werden, nämlich die Zuwendung von Geld, die von vornherein zum Zweck des Erwerbs eines bestimmten Gegenstands durch den Beschenkten erfolgt60. Dabei stellt sich regelmäßig die Frage, ob Gegenstand der Schenkung die zugewandte Geldsumme oder der damit zu erwerbende Gegenstand ist. Das ist in erster Linie durch Ermittlung des Parteiwillens zu entscheiden61. Als Indiz dient insbesondere, ob dem Empfänger ein Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Verwendung des Gelds zusteht oder nicht62. Im ersten Fall kann – je nach Stärke der Bindung des Empfängers – von einer Schenkung unter Auflage oder sogar von einem entgeltlichen Geschäft (Verpflichtung zur Übereignung unter Zwecksetzung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB oder zur bedingten Übereignung) ausgegangen werden; im zweiten Fall kommt eine Schenkung des mit dem Geld zu erwerbenden Gegenstands in Betracht. Daher handelt es sich bei der mittelbaren Schenkung letztlich um keine Sonderform der Schenkung oder der Verknüpfung der Schenkung mit einem bestimmten Zweck; sie ist mit Hilfe der allgemeinen Regeln zu bewältigen. (3) Zuwendungsempfänger Eine weitere, an die zuletzt erörterte Problematik unmittelbar anknüpfende Frage ist diejenige der Bestimmung des Zuwendungsempfängers: Wenn der Schenkungsgegenstand dem Empfänger zur Weitergabe an einen Dritten zugewendet wird, der »Beschenkte« also lediglich »Durchgangsstation« ist, kann es an der für den Zuwendungsbegriff konstitutiven Bereicherung des Zuwendungs60 Dazu insb. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 23; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 10; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 15; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 4; Bruse, BB 1985, 1659 ff.; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, S. 182 ff. (auch zu den rechtlichen Konstruktionsmöglichkeiten des Erwerbs des Zuwendungsgegenstands durch den Beschenkten). Vgl. weiterhin RGZ 167, 199, 202; BGH NJW 1952, 1171; BGH FamRZ 1970, 19, 21; BGH NJW 1972, 247, 248; BGH BB 1985, 1055; BGHZ 112, 40, 46; BFH BB 1974, 1335; BFH BB 1976, 1257, 1258; BFH NJW 1979, 568; BFH BB 1979, 1233, 1234; BFH BB 1985, 1778 f.; BFH DB 1985, 1622, 1623; BFH JZ 1989, 302 f.; BFH NJW 1991, 2592. Die andere Konstellation, bei welcher der Schenker durch einen Dritten (z.B. im Wege der Anweisung oder des Versprechens eines Dritten zugunsten des Beschenkten) dem Beschenkten etwas zuwendet (dazu z.B. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 25; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 7 [er bezeichnet nur diese Alternative als mittelbare Schenkung]; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 15), bietet dagegen keine zusätzlichen Möglichkeiten einer Verknüpfung der Schenkung mit Maßgaben für die Verwendung des Schenkungsgegenstands. 61 RGZ 167, 199, 203; BGH NJW 1952, 1171; BGH FamRZ 1970, 1921; BGH NJW 1972, 247, 248; BGHZ 112, 40, 46; BFH NJW 1979, 568; BFH JZ 1989, 302; Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht, Rn. 515; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 23; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 4; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 15 m.w.N. Vgl. aber auch BFH NJW 1991, 2592 (entscheidend sind der Wille der Beteiligten und die rechtliche und tatsächliche Verfügungsmöglichkeit des Beschenkten). 62 Staudinger-Wimmer-Leonhardt § 516 Rn. 23; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 6; ErmanHerrmann, § 516 Rn. 15 a.E.; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 4.

672

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

empfängers fehlen63. Diese Situation wird insbesondere im Zusammenhang mit Spenden relevant. Weitgehende Einigkeit besteht darüber, daß der Empfänger trotzdem als Beschenkter i.S.d. §§ 516 ff. BGB anzusehen ist, wenn es sich dabei um eine juristische Person handelt, die nach ihrer Satzung oder aufgrund Gesetzes zur Verfolgung gerade dieses Zwecks und damit zur Weitergabe verpflichtet ist64. Das wird damit begründet, daß sich die juristische Person insoweit nicht von ihrem Zweck trennen lasse65. Für die Förderung überindividueller Zwecke ist zunächst festzuhalten, daß bei der endgültigen Weggabe einer Geldsumme ohne Vorbehalt von Verfügungsmöglichkeiten seitens des Gebers vom Vertragstypus her allein eine Schenkung in Betracht kommt66, und nicht – wie kürzlich vom OLG Dresden67 im Anschluß an eine frühe Entscheidung des Reichsgerichts68 angenommen – ein (wohl nach Auftragsrecht zu beurteilendes) Treuhandverhältnis. Die Annahme eines Treuhandverhältnisses läßt sich mit den bei einer Spende typischerweise von den Beteiligten verfolgten Zwecken nicht in Einklang bringen, weil dann der Spendenempfänger in seinen Möglichkeiten der Verfügung über die Spende erheblich eingeschränkt wäre (was zugleich den Zweck, dem die Spende letztlich dient, schmälerte) und zudem die für den Spender regelmäßig wichtige steuerliche Absetzbarkeit der Spende, die eine dauerhafte Entäußerung der betreffenden Summe voraussetzt69, problematisch wäre. Auch der BGH hat als Revisionsinstanz im Fall des OLG Dresden das Vorliegen eines Treuhandverhältnisses abgelehnt und statt dessen eine Schenkung angenommen70. Im Rahmen des Schenkungsgeschäfts sollte weiterhin differenziert werden: Die Frage, wer bei Vorliegen einer unentgeltlichen Zuwendung »Beschenkter« 63 Dazu z.B. Prot. II, 4; RGZ 62, 386, 390 f.; RGZ 71, 140, 144; RGZ 105, 305, 308; BGH ZEV 2004, 115; OLG Kiel OLGE 38, 114, 115 f.; OLG Karlsruhe DStR 1993, 177; BFH NJW 1994, 2248; OLG Dresden NJW 2002, 3181 ff.; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 28; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 10; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 8; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 6; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 5; Knobbe-Keuk, Festschrift Flume, Bd. II, 149, 156 u. 167 f. 64 Z.B. RGZ 70, 15, 17; RGZ 71, 140, 142 f.; RGZ 105, 305, 308; RGZ 112, 210, 212; RG WarnR 1913 Nr. 283; BGH IV ZR 249/02; OLG Karlsruhe DStR 1993, 177; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 29; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 6; Bamberger/Roth-Gehrlein, § 516 Rn. 5; Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen, S. 63. Kritisch allerdings Soergel-Mühl/ Teichmann, § 516 Rn. 8. Anders noch RGZ 62, 386, 390 f. sowie im Anschluß an diese Entscheidung OLG Dresden NJW 2002, 3181 ff. 65 RGZ 71, 140, 143; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 29 m.w.N.; ähnlich Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen, S. 63 (die Auflagenanordnung wird durch die allgemeine Zweckbestimmung der juristischen Person aufgesogen). 66 Vgl. dazu auch Rawert, NJW 2002, 3151, 3152 f.; Muscheler, ZEV 2002, 417 f.; BGH NJW 2004, 1382, 1383. 67 NJW 2002, 3181 ff. 68 RGZ 62, 386. 69 Vgl. dazu – und zu weiteren steuerrechtlichen Aspekten – insb. Rawert, NJW 2002, 3151, 3152 f. 70 BGH NJW 2004, 1382, 1383; zustimmend z.B. Kollhosser, ZEV 2004, 117; Schiffer, NJW 2004, 1565 ff.

I. Schenkung

673

im Sinne der §§ 516 ff. BGB ist, kann nur dann relevant werden, wenn überhaupt zwei denkbare Empfänger der Schenkung existieren, also zwei – natürliche oder juristische – Personen. Sind dagegen lediglich eine (juristische) Person und ein Zweck, der nicht an eine weitere Person gebunden ist, vorhanden, kann allein die Person als Schenkungsempfänger angesehen werden (so z.B. bei einer Schenkung an einen Verein zur Kunstförderung, der mit den Fördermitteln eine Ausstellung veranstaltet, oder bei Spenden an einen Sportverein, der damit den Nachwuchs insgesamt, nicht aber eine bestimmte Einzelperson fördert), denn eine Schenkung setzt stets einen Adressaten der Zuwendung voraus. Kommen zwei oder mehr Schenkungsadressaten in Betracht, stellt sich die Frage, ob bei dem ersten, den Leistungsgegenstand weiterleitenden Empfänger tatsächlich eine – zumindest zeitweilige – Bereicherung eintritt (dann wäre eine Schenkung – gegebenenfalls unter Auflage der späteren Weiterleitung, §§ 525 ff. BGB – anzunehmen) oder ob ihm statt dessen ein Auftrag i.S.d. §§ 662 ff. BGB erteilt wurde71. Bei Spenden, die über eine juristische Person weitergeleitet werden, kann eine Bereicherung der juristischen Person (und damit eine Schenkung unter Auflage der Weiterleitung der Mittel) angenommen werden, wenn die Weiterverwendung der Mittel auch in ihrem Interesse liegt, also insbesondere wenn sie zur Erfüllung ihrer satzungsmäßigen Aufgaben dient. Mit diesem Argument läßt sich die oben angeführte h.M. zu Spenden an juristische Personen untermauern. Eine solche schenkungsrechtsspezifische Auslegung der Parteivereinbarung ist auch einer analogen Heranziehung des § 330 S. 2 BGB vorzuziehen. In diesen Fällen liegen also zwei Schenkungen vor, die juristische Person ist mehr als nur »Durchgangsstation«. Auch die sich daraus ergebende Konsequenz, daß Auflagen im Verhältnis zwischen Förderer und Letztempfänger nicht durchsetzbar sind, dürfte sich letztlich als nicht allzu gravierend erweisen, denn die juristische Person, die satzungsmäßig zur Verfolgung der entsprechenden Zwecke verpflichtet ist, wird regelmäßig bei der Weitergabe der Schenkung ihrerseits in angemessener Weise für eine Absicherung der Zweckverfolgung sorgen. Bei der Bildung von Vermögensmassen (z.B. der Schaffung von Anstaltsstiftungen, deren Kapital zur Errichtung von Anstalten, wie etwa Krankenhäusern, Forschungsinstituten oder Museen, verwendet wird) stellt sich die Frage, ob darin ebenfalls eine Schenkung gesehen werden kann – jedenfalls soweit Geld- bzw. Sachleistungen erbracht werden, für die kein Entgelt geleistet wird. Wollte man eine solche Aktivität als Schenkung ansehen, wäre jedoch unklar, wer deren Empfänger ist72. Die Träger derartiger Einrichtungen werden regelmäßig erst im Zuge ihrer Errichtung mitgeschaffen und kommen mithin nicht 71 Vgl. zu dieser Abgrenzung insb. Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 27 f.; Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen, S. 65 f. 72 So auch Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen, S. 87, der jedoch wegen der Deckung von Stiftung und Schenkung im objektiven Tatbestand Schenkungsrecht entsprechend anwenden will.

674

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

von vornherein als Schenkungsempfänger in Betracht. Damit bliebe nur die Allgemeinheit als möglicher, von der Errichtung profitierender Schenkungsempfänger. Das zeigt, daß bei der Schaffung solcher Einrichtungen eine Bereicherung einer oder mehrerer bestimmter Personen nicht faßbar ist mit der Folge, daß darin keine Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB, sondern ein Rechtsakt eigener Art zu sehen ist. (4) Einschränkungen der Privatautonomie Fraglich ist, ob bei der Förderung überindividueller Zwecke im Wege der Schenkung wegen ihrer Unentgeltlichkeit Einschränkungen der Privatautonomie durchgreifen. Hier ist jedoch, ähnlich wie bei der Förderung überindividueller Zwecke durch verbilligte Leistungen73, zu berücksichtigen, daß sowohl eine Knebelung des Vertragspartners nach § 138 BGB als auch eine unzulässige Preisunterbietung nach § 20 IV 2 GWB bzw. Art. 82 EG zusätzliche subjektive Elemente voraussetzen, die bei einer Förderung überindividueller Zwecke durch Schenkung allenfalls im Einzelfall, nicht aber regelmäßig vorliegen. Auch in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht ist die Förderung überindividueller Zwecke durch Schenkung in der Regel unbedenklich, solange die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Schenkung klar angegeben sind (§ 4 Nr. 4 UWG). Insbesondere stellt die Schenkung in der Regel keine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S.d. § 4 Nr. 1 UWG dar, denn an eine solche sind nach dem Wandel des Verbraucherleitbilds im UWG strenge Anforderungen zu stellen74, so daß zur Unentgeltlichkeit stets besondere Umstände hinzutreten müssen. Dann handelt es sich aber auch bei §§ 3, 4 Nr. 1 UWG um Vorschriften, welche nicht die Vereinbarung eines unentgeltlichen Geschäfts als solches betreffen, sondern nur im Einzelfall eingreifen können. Daher sind sie im folgenden nicht weiter zu berücksichtigen; Entsprechendes gilt für die anderen Rechtsgeschäfte mit unentgeltlichen Förderleistungen.

2. Besondere Ausprägungen der Schenkung bei der Förderung überindividueller Zwecke a) Spende Die Spende im hier zugrundegelegten weiten Sinne (unentgeltliche Zuwendung von Finanz- oder Sachmitteln zur Unterstützung bestimmter Zwecke oder Personen)75 stellt regelmäßig eine Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB dar, weil sie dauerhaft aus dem Vermögen des Spenders in dasjenige des Spendenempfängers

73

S.o. § 8 V. 1. a (2). Siehe nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, § 4 UWG Rn. 1.7; Piper/Ohly-Piper, § 4.1 UWG Rn. 8, beide m.w.N. 75 Oben § 4 II. 6. a. 74

I. Schenkung

675

übergehen soll76. Das Formerfordernis des § 518 BGB bereitet dabei keine größeren Probleme, sofern es sich bei einer Spende um eine einmalige Zuwendung handelt77. Der in der Praxis mitunter vorkommenden »Spende per Dauerauftrag«78 dürfte allerdings mangels notarieller Beurkundung regelmäßig keine rechtliche Verbindlichkeit zukommen, will man die Spende nicht als Rechtsgeschäft sui generis ansehen, auf das § 518 BGB möglicherweise nicht anzuwenden wäre79. Eine solche Beurteilung erscheint jedoch angesichts der ansonsten weitgehend problemlosen typologischen Zuordnung zum Schenkungsrecht sowie wegen der strengen Voraussetzungen der Annahme eines Vertrags sui generis zur Vermeidung der Anwendung zwingender Formvorschriften80 nicht angebracht. Daher kann sich der Spender von einer per Dauerauftrag oder Einzugsermächtigung erklärten Spendenbereitschaft jederzeit wieder lossagen81. Die Frage der rechtlichen Absicherung der Einhaltung des überindividuellen Zwecks, dem die Spende dienen soll, wirft keine besonderen Probleme auf: Sofern der Empfänger nicht ohnehin aufgrund seiner Satzung zu einer bestimmten Verwendung der Spende verpflichtet ist, kommen die bereits beschriebenen Möglichkeiten einer juristischen Absicherung der Zweckverfolgung82 zum Zuge (beispielsweise bei bestimmten Verwendungswünschen des Spenders). Bei längerfristigen Spenden in Teilbeträgen könnte sich der Förderer wiederum durch Absehen von einer notariellen Beurkundung seiner Schenkungsverpflichtung zusätzlichen Einfluß auf die Zweckverwirklichung durch den Geförderten verschaffen. Auch hier ist jedoch die Grenze zum Rechtsmißbrauch zu beachten, so daß die Nichteinhaltung der Form regelmäßig nicht als rechtliches Gestaltungsmittel taugt83. Zusätzliche Rechtsfragen stellen sich bei der Spende in bezug auf mögliche Tätigkeiten des Spendenempfängers infolge des Erhalts der Spende. Praktisch häufig sind die Erstellung von Spendenquittungen oder -bescheinigungen, die Veröf76

Dazu bereits oben § 9 I. 1. a sowie insb. Rawert, NJW 2002, 3151, 3152 f.; Muscheler, ZEV 2002, 417 f. (auf die dort erörterte Abgrenzung zwischen Zustiftung und Spende kommt es hier nicht an, da Muscheler überzeugend darlegt, daß beide rechtlich als Schenkungen zu qualifizieren sind). 77 A.A. Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 98 f., der deswegen (und wegen § 528 BGB) die Spende als vom BGB nicht erfaßten und daher auch formlos wirksamen Vertrag besonderer Art ansieht. Dabei ist allerdings zu beachten, daß eine Umgehung zwingender Formvorschriften durch Annahme eines Vertrags sui generis nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt (dazu unten § 9 VI. 1. b [2]). 78 Dazu bereits oben § 4 II. 6. a. 79 So Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998, 91, 98 f., der die Spende als vom BGB nicht erfaßten und daher auch formlos wirksamen Vertrag besonderer Art ansieht. 80 Dazu unten § 9 VI. 1. b (2). 81 Für die Spendenwerbung, die nicht Gegenstand dieser Darstellung ist, weil sie einer Förderung überindividueller Zwecke durch eine Spende vorausgeht, ist umstritten, ob sie nach lauterkeitsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist (dafür jetzt Voigt, GRUR 2006, 466 ff. m.w.N., auch zur Gegenansicht). 82 Dazu oben § 9 I. 1. d (2). 83 Siehe oben § 8 II. 2., a.E.

676

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

fentlichung von Spenderlisten oder andere Öffentlichkeitsarbeit des Spendenempfängers, seltener die Benennung eines Förderobjekts (oder seiner Einzelteile) nach dem Spender oder die Begünstigung von Spendern bei Veranstaltungen des Spendenempfängers bzw. bei der Nutzung von dessen Einrichtungen. Sofern die Vornahme derartiger Handlungen von den Beteiligten nicht als verbindlich gewollt ist, der Spendenempfänger sie vielmehr freiwillig erbringt, handelt es sich bei der Spende um eine »reine« Schenkung. Sofern der Spender eine solche Aktivität des Empfängers erstrebt, ohne zugleich Vorsorge für deren juristische Durchsetzung treffen zu wollen, handelt es sich um eine Zweckschenkung im hier zugrundegelegten engen Sinne (»Wunschschenkung«)84. Soll die Verpflichtung des Spendenempfängers rechtlich abgesichert werden, ist in erster Linie daran zu denken, die Spende mit einer entsprechenden Auflage zu versehen. Diese Gestaltung dürfte regelmäßig den Interessen der Beteiligten am besten gerecht werden: Erstens handelt es sich bei der angestrebten Aktivität des Geförderten regelmäßig um ein Verhalten (auch wenn es sich letztlich in einer Sache, beispielsweise einer Bescheinigung oder Urkunde, manifestiert), das Gegenstand einer Auflage sein kann. Daß das »Angebot« einer solchen Tätigkeit in der Regel vom Spendenempfänger ausgeht, muß der Annahme einer Auflage nicht entgegenstehen, denn beim Abschluß des Schenkungsvertrags ist diese Möglichkeit auch dem Spender bekannt und wird von beiden Beteiligten zum Gegenstand des Rechtsgeschäfts gemacht. Zudem kommt es dem Spender normalerweise in erster Linie auf seine Spende an und erst in zweiter Linie (nachrangig) auf den Erhalt einer Bescheinigung oder einer anderen Anerkennung. Selbst wenn dem Spender einmal besonders an einem durch eine Spende zu erlangenden Vorteil gelegen ist (wenn er z.B. nur deswegen für ein kulturell wertvolles Bauprojekt spendet, um die Benennung eines Gebäudeteils mit seinem Namen zu erreichen), erscheint die Auflage zur Durchsetzung eines solchen Ansinnens im Regelfall ausreichend und angemessen. – Denkbar wäre freilich auch eine Ausgestaltung als teilweise entgeltlicher Vertrag (mit der Aktivität des Empfängers als teilweiser Gegenleistung für die Zuwendung), wenn sich der Spender die Leistung des Spendenempfängers mit seiner Zahlung gewissermaßen »erkauft«. Dann läge allerdings kein unentgeltliches Rechtsgeschäft und damit keine reine Schenkung mehr vor, sondern eine Konstellation mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit. Die Leistung des Spenders wäre dann in einen nach Schenkungsrecht zu behandelnden unentgeltlichen und einen entgeltlichen Teil aufzuspalten. Welche Regeln für den entgeltlichen Vertragsteil gelten, würde sich nach der Art der Leistung des Spendenempfängers richten; häufig dürfte hier Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) einschlägig sein, das auch angemessene Möglichkeiten einer Mängelgewährleistung im Einzelfall eröffnet. – In solchen Ausnahmefällen wäre auch eine Interpretation der Vereinbarung als aufschiebende Bedingung, nach der die durch die Spende erfolgte Schenkung erst mit Vornahme der versprochenen Tätigkeit des Spendenempfängers endgültig wirksam wird, 84

Dazu oben § 9 I. 1. d (2) (c).

I. Schenkung

677

denkbar. Dann hätte der Empfänger es in der Hand, die endgültige Wirksamkeit der Schenkung herbeizuführen; wiederum läge ein entgeltliches Rechtsgeschäft vor. Im Vergleich zur Annahme einer Gegenleistung des Spendenempfängers bietet diese Lösung dem Spender noch weiterreichende Einflußmöglichkeiten; die als Kehrseite dazu beim Empfänger eintretende Rechtsunsicherheit (z.B. bliebe die Spende schwebend unwirksam und könnte damit nicht verwendet werden, solange Streit darüber besteht, ob der Spender durch die vereinbarten Tätigkeiten des Spendenempfängers hinreichend gewürdigt wurde) erscheint allerdings mit dem herkömmlichen Verständnis der Spende, bei dem die Zuwendung an den Spendenempfänger im Vordergrund steht85, kaum noch vereinbar. – Eine Interpretation als Rechtsgeschäft mit teilweiser Interessengegenläufigkeit im Sinne der beiden gerade erörterten Möglichkeiten dürfte daher bei der Spende die Ausnahme sein. Regelmäßig erscheint hier die Gestaltung als Schenkung unter Auflage als angemessene Lösung, wenn einer Tätigkeit des Spendenempfängers nach Erhalt der Spende rechtliche Verbindlichkeit zukommen soll. Für die juristische Beurteilung der Übernahme einer »Patenschaft« als Sonderform der Spende gilt Entsprechendes. Hier verpflichtet sich der Spendenempfänger im Vorhinein dazu, dem Spender einen bestimmten persönlichen Bezug zu dem von ihm finanzierten Förderobjekt zu vermitteln; seine Tätigkeit reicht also stets über den Rahmen des rechtlich Unverbindlichen hinaus. Allerdings wird es sich auch dabei regelmäßig nicht um eine Gegenleistung handeln, denn im Vordergrund steht für den Spender weiterhin die Zuwendung und für den Spendenempfänger ihr Erhalt und ihre möglichst ungeschmälerte Zuführung zu dem durch sie geförderten überindividuellen Zweck. Daher kommt hier wiederum regelmäßig eine Ausgestaltung als Schenkung unter Auflage in Betracht. b) Schenkung von Kunstgegenständen Eine weitere Form der Förderung überindividueller Zwecke ist die Schenkung von Kunstgegenständen an Museen oder andere Einrichtungen, denn zum einen werden dadurch kulturelle Werte der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und zum anderen werden Institutionen, deren Zweck gerade dies ist, durch die Schenkung gefördert. Sofern die Kunstwerke dauerhaft in das Eigentum der jeweiligen Einrichtung übergehen sollen, ist der Schenkungscharakter unproblematisch. Schenkungen durch Kunstsammler werden häufig mit bestimmten Verhaltensanordnungen verbunden wie etwa, daß das Kunstwerk (dauerhaft) ausgestellt wird, daß der Name des Schenkers angebracht wird oder daß mehrere geschenkte Kunstwerke als Einheit ausgestellt werden. Hier liegt eine Einordnung als Auflagen nahe, denn der Schenkende wird bei Weggabe derart wertvoller Vermögensgegenstände regelmäßig seine Verhaltensanordnungen juristisch möglichst weitgehend absichern wollen. Da sich diese Anordnungen regelmäßig auf den gesamten Schenkungsgegenstand beziehen, ist das Rückforderungsrecht 85

Vgl. dazu schon § 4 II. 6. a.

678

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

nach §§ 527, 818 ff. BGB hier ein wirksames und zugleich ausreichendes Mittel zur Durchsetzung solcher Auflagen. c) Fälle im Grenzbereich zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft Die Abgrenzung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft erweist sich praktisch vor allem in denjenigen Fällen als problematisch, in denen die Zuwendung einer Aktivität des Zuwendungsempfängers mit zeitlichem Abstand nachfolgt. Die Frage, ob in solchen Fällen beide Leistungen in rechtlichem Zusammenhang stehen, ist hier häufig zwischen den Beteiligten umstritten; meist sind allenfalls mündliche Vereinbarungen nachweisbar. Das zeitliche Nachfolgen der Zuwendung kann sowohl auf einem bewußten Abwarten des Zuwendenden als auch auf einem separat gefaßten nachträglichen Entschluß beruhen. In beiden Fällen ist das Vorliegen einer juristischen Verknüpfung beider Aktivitäten denkbar, aber nicht zwingend: Hier stellt sich die Frage der Abgrenzung zwischen belohnender (remuneratorischer) Schenkung und entgeltlicher Zuwendung. Entgeltlichkeit läßt sich bei bewußtem Abwarten des Förderers beispielsweise mit Hilfe einer aufschiebenden Bedingung, bei einem separaten Entschluß insbesondere durch nachträgliche Entgeltvereinbarung begründen. Ein praktisches Beispiel eines Schenkungsversprechens für den Fall des Eintritts eines bestimmten Ereignisses (bewußtes Abwarten des Zuwendenden) liefert eine Entscheidung des OLG München86: Ein Vereinsanhänger hatte einer Sportmannschaft eine Geldsumme für den Fall versprochen, daß sie den Klassenerhalt schafft. Nach Verbleiben der Mannschaft in der vereinbarten Spielklasse (Bundesliga) stritten die Parteien um die Erfüllung dieses Versprechens. Das OLG München ging davon aus, daß hier eine remuneratorische (belohnende) Schenkung vorlag, da die beiderseitigen Leistungen nicht rechtlich miteinander verknüpft waren87, und führte aus: »Der Spieleinsatz und der Spielerfolg der Mannschaft sind keine Leistungen, die als Ausgleich für die Geldzuwendung eines Mannschaftsanhängers erbracht werden und sollen auch nicht nur mit dieser zusammen endgültig sein.«88 Nach anderer Ansicht soll hier dagegen eine konditionale Verknüpfung in Form einer Auslobung vorliegen89; dies wurde vom OLG München mit dem Argument abgelehnt, daß das Versprechen an einen geschlossenen Personenkreis gerichtet war90. Für die Interpretation des OLG München spricht, daß sich Spielerfolg und Klassenerhalt kaum als juristisch durchsetzbare Leistungen vorstellen lassen. Der faktische Zusammenhang zwischen Zuwendung und Klassenerhalt ließe sich mit Hilfe des Rechtsinstituts der remuneratorischen Schenkung erklären. Zwar wurde die remuneratorische Schenkung als

86 87 88 89 90

OLG München NJW 1983, 759. A.a.O., S. 759 f. A.a.O., S. 760. MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 18. NJW 1983, 759.

I. Schenkung

679

Rechtsinstitut des gemeinen Rechts gerade nicht in das BGB übernommen91; auch unter Geltung des BGB ist aber eine Schenkung denkbar, die zur Belohnung (und nicht als Entgelt) für bereits erbrachte Leistungen erfolgt92. Es handelt sich dann um eine rechtlich nicht geschuldete Zuwendung an den Empfänger für eine von diesem erbrachte Leistung. Die Leistungen werden in der Regel unabhängig von der späteren Schenkung erbracht; ein Zusammenhang zwischen beiden wird erst durch den Entschluß des Schenkenden zur Belohnung hergestellt93. Weil diese rechtliche Verbindung erst erfolgt, nachdem die Tätigkeit bereits abgeschlossen ist, bleibt das Rechtsgeschäft Schenkung; die vorangegangene Tätigkeit (Klassenerhalt) ist aus rechtlicher Sicht lediglich Motiv, nicht aber Gegenleistung für die Zuwendung. – Eine stärkere juristische Verknüpfung kann erfolgen, wenn – ohne Rekurs auf die Auslobung – der Klassenerhalt als aufschiebende Bedingung der Zuwendung i.S.d. § 158 I BGB angesehen wird. Eine Bedingung erfordert nicht die separate rechtliche Erzwingbarkeit ihres Inhalts, sondern kann allein von Fakten abhängen. Daher wird hier die Bedingungskonstruktion den Interessen der Beteiligten am besten gerecht. Im konkreten Fall des OLG München hätte allerdings auch diese Auslegung an der fehlenden Durchsetzbarkeit des Schenkungsversprechens wegen Nichteinhaltung der nach § 518 I BGB erforderlichen Form nichts ändern können. Repräsentativ für die zweite Fallgruppe eines (im konkreten Fall allerdings nicht hinreichend nachweisbaren) nachträglichen Entschlusses des Zuwendenden ist ein Urteil des OLG Hamm94. Hier übernahm die Freundin der Eigentümerin eines Reitpferds den Beritt und das spätere Training des Tiers als Dressurpferd. Die Freundin nahm mit dem Pferd an zahlreichen Turnieren teil und erhielt die Preisgelder, die Eigentümerin die Ehrenpreise. Die Freundin trug die Teilnahmekosten für die Turniere sowie die Unterhaltskosten für das Tier und beide Beteiligte waren sich einig, daß die Ausbildung des Pferdes unentgeltlich erfolgte. Beim späteren Verkauf des Dressurpferds durch die Eigentümerin verlangte die Freundin (Klägerin) eine Beteiligung am Verkaufserlös in Höhe von 10% unter Berufung auf eine entsprechende Vereinbarung, die von der Eigentümerin bestritten wurde. Das OLG Hamm entschied, daß in dem behaupteten Versprechen der Beteiligung am Verkaufserlös ein belohnendes Schenkungsversprechen lag, das mangels notarieller Beurkundung formunwirksam war, so daß die Klägerin keinen Anspruch auf Auszahlung einer Beteiligung hatte. Das Gericht lehnte es ab, in einer solchen Beteiligung am Verkaufserlös ein Entgelt für 91

Vgl. nur Mot. II, 289; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 72; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 16; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 17. 92 Vgl. z.B. Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 72; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 16, 22; Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 19; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 17; JauernigMansel, § 516 Rn. 19 m.w.N.; BGH NJW 1982, 436; OLG Hamm NJW-RR 1995, 567, 568; Haase, JR 1982, 197. 93 Vgl. aber Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 73: Es muß nach wie vor eine Schenkung vorliegen, d.h. es darf sich um keine wirkliche Entlohnung handeln. 94 OLG Hamm NJW-RR 1995, 567.

680

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

das Trainieren des Pferds zu sehen – allerdings unter der Prämisse, daß eine nachträgliche Entgeltvereinbarung generell unzulässig sei. Auch wenn dieser Ausgangspunkt hier nicht geteilt wird95, ist der Entscheidung des Gerichts im Ergebnis zuzustimmen. Das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten bedarf jedoch zunächst genauerer Analyse. Die Überlassung des Pferds entspricht auf den ersten Blick dem Vertragstypus der Leihe (§§ 598 ff. BGB), denn die Klägerin trug die Kosten für den Unterhalt des Tiers, durfte dieses aber reiten (also in gewissem Sinne »nutzen«). Auch die Beteiligten selbst interpretierten das Rechtsverhältnis offenbar im Sinne einer unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung. Da das gezielte Trainieren des Pferds, das möglicherweise (auch dies war im konkreten Fall umstritten) dessen Wert erhöhte, also Geldwert besaß (was sich an den erzielten Preisen zeigt), ist jedoch zu fragen, ob diese Tätigkeit als entgeltliche Leistung Teil der Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten wurde. Zum einen könnte das Trainieren als teilweises Entgelt für die Gebrauchsüberlassung angesehen werden mit der Folge, daß es sich um einen gemischten Vertrag mit Leih- und Mietelementen handelte, bei dem der (teilweise) Mietzins in Form einer Dienst- oder Werkleistung erbracht wurde. Diese Einordnung als gemischter, teilweise entgeltlicher Vertrag erscheint näherliegend als eine Interpretation der Beteiligung am Verkaufserlös als teilweises Entgelt für das Training, da eine solche Entgeltvereinbarung insbesondere angesichts des ursprünglich wohl nicht fest eingeplanten Verkaufs des Tiers eher spekulativen Charakter gehabt hätte. Denkbar wäre es aber auch, die Preisgelder bei den Turnieren, an denen die Klägerin mit dem Pferd teilnahm, als – erfolgsbezogenes – Entgelt für das Dressieren des Pferds anzusehen. Die Annahme eines Pachtelements kommt insoweit allerdings nicht in Betracht, weil ein Teil der Preisgelder nach der Vereinbarung der Beteiligten der Eigentümerin des Pferds zugute kam und weil die Eignung des Tiers zum Erzielen solcher Preise nicht bereits bei der Gebrauchsüberlassung vorlag, sondern sich erst aufgrund der Dressur durch die Nutzerin entwickelte. Diese Indizien sprechen gegen die Annahme eines Vertrags mit Leih- und Pachtelementen96. Es könnte aber neben dem Leihvertrag ein später zusätzlich abgeschlossener Werkvertrag zwischen den Beteiligten angenommen werden, bei dem die Preisgelder, soweit sie nach der Parteivereinbarung der Klägerin (und nicht der Beklagten als Eigentümerin des Pferds) zustanden, als erfolgsbezogenes Entgelt für das Trainieren des Pferds anzusehen wären. Auch dann ließe sich jedoch kein weitergehender rechtlicher Zusammenhang mit dem späteren Verkauf des Tiers und dem dabei erzielten Erlös herstellen, denn die Beteiligung am Verkaufserlös könnte dann lediglich ein zusätzliches, über die Preisgelder hinausgehendes Entgelt darstellen. Dieses bedürfte gesonderter Vereinbarung, und wenn eine solche – im Gegensatz zu derjenigen über die Verteilung der Preisgelder – nicht nachweisbar ist, kommt ein Anspruch auf ein solches zusätzliches Entgelt nicht in Betracht. Im Ergebnis ist daher der Entscheidung des OLG Hamm zuzustim95 96

Dazu bereits oben § 6 IV. 1. Zur Abgrenzung zwischen Miete und Pacht bereits oben § 7 II. 1. a.

II. Leihe

681

men, daß die Klägerin keinen Anspruch auf Beteiligung am Erlös aus dem Verkauf des von ihr trainierten Pferds hat. Der Fall demonstriert jedoch deutlich die praktischen Probleme bei der Abgrenzung zwischen Schenkung und entgeltlichem Geschäft sowie die weitreichenden Wirkungen des Formerfordernisses des § 518 BGB.

II. Leihe Auch im Rahmen eines Leihvertrags i.S.d. §§ 598 ff. BGB kann eine Förderung überindividueller Zwecke mit starker Interessengleichrichtung erfolgen. Zum einen kommt eine Leihe von Gegenständen, die der Geförderte für die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks benötigt, in Betracht. Beispiele sind die kostenlose Überlassung von Räumlichkeiten für Veranstaltungen sowie die Leihe von Ausrüstungsgegenständen (z.B. Sportgeräte, Forschungsausrüstung, [Bühnen-]Requisiten oder Instrumente) oder Organisationsmitteln. Zum anderen ist eine Leihe von Kunstwerken durch Museen oder Galerien denkbar. Beide Konstellationen sind wegen der spiegelbildlichen Parteirollen getrennt zu betrachten. Ausgeklammert bleibt wegen der Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands auf Zweipersonenverhältnisse der – ebenfalls in nicht unwesentlicher Weise der Kunstförderung dienende – Kunstverleih an Dritte, wie er insbesondere von Artotheken vorgenommen wird.

1. Förderer als Verleiher a) Grundstruktur des Leihvertrags und Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke (1) Vertragsgegenstand Bei der kostenlosen Überlassung von Gegenständen, die der Geförderte für eine überindividuellen Zwecken dienende Tätigkeit benötigt, tritt der Förderer als Verleiher, der Geförderte als Entleiher auf. Gegenstand der Leihe i.S.d. §§ 598 ff. BGB ist die unentgeltliche Gestattung des Gebrauchs einer beweglichen oder unbeweglichen Sache97, eines Teils davon oder einer Sachgesamtheit zur Nutzung und Verwendung durch den Entleiher ohne Eingriff in die Sachsubstanz (aber unter Berücksichtigung der Abnutzung durch vertragsgemäßen Gebrauch, vgl. § 602 BGB)98. Sofern es dem Geförderten zusätzlich gestattet wird, aus dem überlassenen Gegenstand Früchte zu ziehen, ist fraglich, ob noch ein reiner Leih-

97

Zur unentgeltlichen Wohnungsüberlassung vgl. allerdings bereits oben § 9 I. 1. d (1). Zum Gegenstand der Leihe insb. Staudinger-Reuter, § 598 Rn. 6; MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 3; Soergel-Kummer, § 598 Rn. 4; Erman-von Westphalen, § 598 Rn. 1; Bamberger/RothWagner, § 598 Rn. 16; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 147. 98

682

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

vertrag99 oder ein Vertrag mit Elementen von Leihe und Schenkung100 vorliegt. Im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke kommt jedoch – ebenso wie bei der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung101 – allenfalls in Einzelfällen die Erzielung von Gebrauchsvorteilen i.S.d. § 100 Var. 2 BGB (und nicht von Früchten i.S.d. § 99 BGB) in Betracht und diese wird innerhalb des gesamten Rechtsgeschäfts meist so untergeordnete Bedeutung haben, daß der gesamte Vertrag als Leihe zu behandeln ist. Auch die unentgeltliche Überlassung von Sachen, die der Geförderte Dritten gegenüber als Pfand oder Kaution verwendet, kann im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke von Bedeutung sein, wenn eine derartige Sicherheitenbestellung dem Geförderten eine Erweiterung seines Aktionsradius bei der Durchführung einer überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit ermöglicht. Hier wird vereinzelt das Vorliegen einer Leihe angenommen, jedenfalls solange die Beteiligten von der Ablösung des Sicherungsrechts ausgehen, also nicht ernsthaft mit einer Verwertung des Sicherungsgegenstands rechnen102. Wegen des eigenständigen Werts der Sicherheitenbestellung erscheint jedoch bei Realsicherheiten die Annahme einer Schenkung103 oder allenfalls eines gemischten Vertrags mit Schenk- und Leihelementen näherliegend. (2) Vertragsschluß Eine Leihe kann sowohl durch tatsächliche Gebrauchsüberlassung (Handleihe) als auch durch Abschluß eines Leihvertrags (Versprechensleihe) zustandekommen104. Der Leihvertrag ist grundsätzlich formlos wirksam105; insbesondere ist bei der Versprechensleihe eine Analogie zu § 518 I BGB nicht geboten106, da der Verleiher sich im Gegensatz zum Schenker nicht seines Eigentums begibt und sein Interesse an der Erhaltung des entliehenen Gegenstands durch § 605 BGB hinreichend geschützt ist. (3) Unentgeltlichkeit Die für die Leihe charakteristische Unentgeltlichkeit der Gebrauchsgestattung ist nach allgemeinen Regeln zu bestimmen, richtet sich also bei gleichzeitiger Vereinbarung bestimmter Handlungen des Geförderten nach den Intentionen der 99

So z.B. MüchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 9; ähnlich Staudinger-Reuter, § 598 Rn. 12. So z.B. Erman-von Westphalen, § 598 Rn. 4, allerdings mit der Einschränkung, daß insofern auch Leihe vereinbart werden könne. 101 Oben § 7 II. 1. a. 102 Vgl. Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 147; Schömers, Wesen und Abgrenzung des Auftrags, S. 107 ff.; RG WarnR 1936 Nr. 190 (S. 376); RGZ 91, 155, 157 f. 103 Dazu bereits oben § 9 I. 1. d (1). 104 Vgl. nur MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 1; Soergel-Kummer, § 598 Rn. 1; Erman-von Westphalen, Vor § 598 Rn. 1; Bamberger/Roth-Wagner, § 598 Rn. 2; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 155 f. 105 Soergel-Kummer, § 598 Rn. 2; Bamberger/Roth-Wagner, § 598 Rn. 2; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 156. 106 So auch MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 6; BGHZ 82, 354, 359; Reinicke, JA 1982, 326, 328; Slapnicar, JZ 1983, 325, 329. 100

II. Leihe

683

Parteien, insbesondere nach deren Bewertung der Tätigkeit des Geförderten. Unentgeltlichkeit kann nach h.M. auch dann vorliegen, wenn eine Aktivität des Entleihers von den Beteiligten nur als symbolisches Zeichen der Dankbarkeit gegenüber dem Verleiher107 (und zugleich Förderer) bzw. als »Anerkennungsgebühr«108 angesehen wird. Nach anderer Ansicht kann dagegen bereits ein symbolisches Entgelt bedeuten, daß die Parteien die Gebrauchsüberlassung dem Recht der Miete unterstellen wollten109. Nach dem subjektiven Entgeltlichkeitsbegriff110 muß auch hier entscheidend sein, ob eine Tätigkeit des Geförderten lediglich aus Dankbarkeit oder zur (sei es auch nur teilweisen) Abgeltung der Leistung des Förderers erbracht wird. Nur im ersten Fall ist ein reiner Leihvertrag gegeben; im zweiten Fall (der regelmäßig auch die Konstellationen eines symbolischen Entgelts erfassen wird) liegt dagegen ein aus Leih- und Mietelementen gemischter Vertrag und damit eine Konstellation mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit vor111. (4) Pflichten der Vertragspartner Im Rahmen eines Leihvertrags verpflichtet sich der Verleiher, dem Entleiher den Gebrauch des Leihgegenstands unentgeltlich zu gestatten. Er hat jedoch nicht die Pflicht, dem Entleiher den (weiteren) Gebrauch der Sache zu gewährleisten, insbesondere durch Instandsetzung oder Instandhaltung des Leihgegenstands112, was den Wert der Förderleistung im Einzelfall durchaus schmälern kann. Mit der Unentgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung korrespondiert eine Milderung der Haftung des Verleihers nach §§ 599 f. BGB. Diese ist – entsprechend den Überlegungen bei der Schenkung113 – auf die Verletzung leistungsbezogener Pflichten des Verleihers zu beschränken114, insoweit aber auch auf Deliktsansprüche anzuwenden115. 107

MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 13. Staudinger-Reuter, § 598 Rn. 2; Erman-von Westphalen, § 598 Rn. 1; OLG Hamburg NJW 1949, 547, 548; kritisch Lewald, NJW 1949, 547. 109 Soergel-Kummer, Vor § 598 Rn. 21. 110 Dazu oben § 6 IV. 1. 111 Dazu bereits oben § 8 I. 2. 112 Staudinger-Reuter, § 598 Rn. 13; MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 12; Soergel-Kummer, § 598 Rn. 8; Bamberger/Roth-Wagner, § 598 Rn. 19. 113 Oben § 9 I. 1. a. 114 So insb. Staudinger-Reuter, § 599 Rn. 2; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 168; wohl auch Erman-von Westphalen, § 599 Rn. 1. A.A. MünchKomm-Kollhosser, § 599 Rn. 3: bei Verletzung von Schutzpflichten ausschließlich Anwendung des § 276 BGB. Differenzierend Soergel-Kummer, § 599 Rn. 5: Anwendung des § 276 BGB bei Verletzungen des mit der Leihe zusammenhängenden Schutzpflichtverhältnisses, aber Berücksichtigung der Wechselbeziehung zwischen Freigebigkeit der einen Seite und Vertragserwartungen der anderen Seite im Rahmen der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs. Für eine uneingeschränkte Anwendung des § 599 BGB auf sämtliche Haupt- und Nebenpflichten (einschließlich Schutz- und Verkehrssicherungspflichten) Bamberger/ Roth-Wagner, § 599 Rn. 2. 115 Vgl. insb. Staudinger-Reuter, § 599 Rn. 3; Erman-von Westphalen, § 599 Rn. 1; Bamberger/ Roth-Wagner, § 598 Rn. 3. Differenzierend Soergel-Kummer, § 599 Rn. 7: keine unmittelbare Berücksichtigung des § 599 BGB bei Deliktsansprüchen, aber genaue Prüfung, welche Sorgfalt erwartet werden durfte. 108

684

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

Der Entleiher ist nach § 601 I BGB zur Erhaltung des Leihgegenstands verpflichtet, haftet jedoch nach § 602 BGB nicht für Veränderungen oder Verschlechterungen durch vertragsmäßigen Gebrauch. Da aber § 601116 und § 602 BGB117 abdingbar sind, kann die Pflichtenstellung des Entleihers vertraglich sowohl (durch Abbedingung des § 602 BGB) verschärft als auch (durch Abweichung von § 601 BGB) erleichtert werden. Nach § 603 BGB ist der Entleiher auf den vertragsmäßigen Gebrauch der Leihsache beschränkt; dieser bestimmt sich nach der vertraglichen Vereinbarung und den Umständen des Einzelfalls. Bei darüber hinausgehendem Gebrauch hat der Verleiher nach ganz h.M. einen Unterlassungsanspruch entsprechend § 541 BGB118, da er insoweit noch stärker schutzbedürftig ist als der Vermieter119. Weiterhin kann er Schadensersatz nach § 280 I BGB verlangen und hat das Recht zur fristlosen Kündigung nach § 605 Nr. 2 BGB (verbunden mit einem Anspruch auf Rückforderung des Leihgegenstands nach § 604 I BGB). Bei vertragsmäßigem Gebrauch ist der Entleiher dagegen regelmäßig erst nach Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit (§ 604 I BGB) oder nachdem der vertraglich vereinbarte Gebrauch von der Leihsache gemacht wurde oder hätte gemacht werden können (§ 604 II BGB) zur Rückgabe verpflichtet. Denkbar ist, daß der Entleiher durch Verwendung des Leihgegenstands Einnahmen erzielt (z.B. bei Veranstaltungen auf einem ihm kostenlos zum Gebrauch überlassenen Grundstück). Das Ziehen solcher Nutzungen wird insbesondere in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke als vertragsgemäßer Gebrauch angesehen werden können, wenn der Leihgegenstand zur Verwirklichung solcher Zwecke überlassen wird und die Nutzung letztlich demselben Zweck dient. Fraglich ist, ob der Entleiher solche Nutzungen bei Beendigung des Leihverhältnisses an den Verleiher herauszugeben hat. Da es sich hier regelmäßig um eine vertraglich vorgesehene (mitunter sogar ausdrücklich bezweckte) Nutzung handelt, wird eine Herausgabepflicht, wie sie sonst bei Fehlen besonderer Vereinbarungen meist angenommen wird120, den Intentionen der Parteien nicht gerecht und ist daher in den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke abzulehnen.

116

Soergel-Kummer, § 601 Rn. 7; Erman-von Westphalen, § 601 Rn. 1. Soergel-Kummer, § 602 Rn. 5; MünchKomm-Kollhosser, § 603 Rn. 4; Erman-von Westphalen, § 602 Rn. 2; Bamberger/Roth-Wagner, § 602 Rn. 1. Vgl. auch LG Aachen NJW 1952, 426 (Abbedingung des § 602 BGB, wenn das Leihverhältnis allein für den Entleiher einen Vorteil darstellt) sowie LG Saarbrücken DJ 1937, 514 f. 118 Staudinger-Reuter, § 603 Rn. 1 (nach vorheriger Abmahnung); MünchKomm-Kollhosser, § 603 Rn. 2; PWW-Hoppenz, § 603 Rn. 1; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 160. 119 Vgl. auch schon oben § 8 I. 2. d. 120 Vgl. nur Mot. II, 448 f.; Staudinger-Reuter, § 604 Rn. 1; Soergel-Kummer, § 604 Rn. 2; Erman-von Westphalen, § 604 Rn. 1; Bamberger/Roth-Wagner, § 604 Rn. 1; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 160. 117

II. Leihe

685

(5) Einschränkungen der Privatautonomie Einschränkungen der Privatautonomie, welche die Vereinbarung der Leihe als unentgeltliche Verpflichtung des Förderers als solche betreffen, greifen aus den bereits im Zusammenhang mit der Schenkung erörterten Gründen121 nicht ein. (6) Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke Dem Verleihen von Gegenständen, die für die Verwirklichung überindividueller Zwecke benötigt werden, kann ein Fördereffekt innewohnen: Wie bei der Schenkung vermittelt der Geförderte durch seine Tätigkeit den überindividuellen Zweck, der primäres Ziel der Fördertätigkeit (also der kostenlosen Gebrauchsüberlassung eines Gegenstands zum Gebrauch durch den Geförderten) ist. Im Verhältnis zwischen Förderer und Gefördertem ist daher starke Interessengleichrichtung gegeben. Ein Beispiel für eine Förderung von Theaterkunst durch Überlassung von Räumlichkeiten findet sich in einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1992122. Eine Stadt hatte einem eingetragenen Verein, der freie Theaterarbeit betrieb, Theaterräume laut Vertrag »unentgeltlich« zur Benutzung überlassen, den Verein aber zugleich fest in ihr kulturelles Gesamtangebot eingebunden. Laut Vertrag hatten beide Vertragspartner das Recht zur jederzeitigen Kündigung aus wichtigem Grund. Im Rahmen des Rechtsstreits um die Wirksamkeit einer Kündigung der Stadt infolge einer Inszenierungspause sowie von Terminverschiebungen und Programmänderungen stellte sich die Frage, ob die Kündigung nach §§ 553, 554a BGB a.F. (vgl. jetzt § 543 I 1, II 1 Nr. 2 BGB n.F.) oder nach § 605 Nr. 2 BGB zu beurteilen war, was vor allem im Hinblick auf eine im konkreten Fall nicht erfolgte Abmahnung Bedeutung hatte. Im Gegensatz zum Berufungsgericht, das auf diesen »Vertrag eigener Art« Mietrecht angewandt hatte, betrachtete der BGH die Gebrauchsüberlassung trotz der Einbindung des Theatervereins in das kulturelle Angebot der Stadt als unentgeltlich, da die Beteiligten die Überlassung als unentgeltlich angesehen und die Einbindung nicht als »Nutzungsentgelt« aufgefaßt hätten123. Da die Einbindung in das kulturelle Gesamtprogramm jedoch offenbar Vertragsinhalt war und rechtlich verbindlich sein sollte, kann sie entweder als vertragliche Festlegung eines bestimmten Gebrauchs (die dann auf eine zur teilweisen Entgeltlichkeit führende Gebrauchsverpflichtung hinausliefe124) oder als Auflage zur Leihe (etwa in Form des Sich-Einfügens in das Kulturprogramm) angesehen werden. Beide Interpretationen erscheinen im konkreten Fall denkbar, wobei die erste Möglichkeit dem Überlassenden stärkere Mittel zur Durchsetzung seiner Intentionen zur Verfügung stellt (z.B. über §§ 280, 281, 323 BGB) als die Auflagenlösung. Der in der Entscheidung des BGH 121 122 123 124

S.o. § 9 I. 1. d (4). BGH WM 1992, 156. Zustimmend Soergel-Kummer, Vor § 598 Rn. 21. Dazu sogleich unter § 9 II. 1. b (1).

686

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

mitgeteilte Sachverhalt liefert insoweit nicht genügend Anhaltspunkte, allerdings könnte die Vereinbarung eines jederzeitigen fristlosen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund darauf hindeuten, daß die Gebrauchsüberlassung trotz ihrer Bezeichnung als unentgeltlich nicht nur zur Förderung der Theaterkunst, sondern auch in nicht unerheblichem Maße zur Verwirklichung von Interessen der Stadt selbst erfolgte und damit ein teilweise entgeltliches Geschäft mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenrichtung vorlag. b) Juristische Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks (1) Vereinbarung einer Gebrauchsverpflichtung Um sicherzustellen, daß der Geförderte den mit der Leihe angestrebten überindividuellen Zweck verwirklicht, könnte man zunächst die vertragliche Festlegung einer Gebrauchsverpflichtung des Entleihers in Betracht ziehen. Bei einer solchen Parteivereinbarung, die im Rahmen der Privatautonomie grundsätzlich möglich ist125, stellt sich allerdings die Frage, ob dann noch ein unentgeltliches Geschäft und damit ein reiner Leihvertrag vorliegt. Bei der Leihe von Gegenständen, bei denen sich bereits aus ihrer Natur die Notwendigkeit des Gebrauchs zur Erhaltung der Sache ergibt (wie z.B. bei einem Reitpferd, das geritten werden muß)126, ist davon auszugehen, daß die Vereinbarung einer Gebrauchsverpflichtung möglich ist, ohne eine Änderung der Rechtsnatur des Leihvertrags zu bewirken, auch wenn sie nicht zum gesetzlichen Vertragstypus der §§ 598 ff. BGB gehört. In den Fällen einer Förderung überindividueller Zwecke wird es dagegen selten um derartige Gegenstände gehen, sondern meist um solche, bei denen der Gebrauch nicht schon zur Erhaltung des Leihgegenstands erforderlich ist. Dann führt die Vereinbarung einer Gebrauchsverpflichtung des Geförderten zur teilweisen Entgeltlichkeit des Geschäfts; der Gebrauch stellt eine partielle Gegenleistung für die Sachüberlassung dar. Regelmäßig liegt in solchen Fällen ein aus Elementen der Leihe und Miete (mit atypischer Gegenleistung127) gemischter Vertrag vor, wie er bereits im Rahmen der Förderkonstellationen mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit erörtert wurde128. (2) Auflage Dagegen kann der Förderer im Rahmen eines Leihvertrags dem Geförderten bestimmte Auflagen für die Nutzung des Leihgegenstands machen, ohne daß der Vertrag dadurch zu einem entgeltlichen Geschäft würde. Voraussetzungen und 125 Vgl. nur MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 8; Soergel-Kummer, § 598 Rn. 10; Bamberger/ Roth-Wagner, § 598 Rn. 20. 126 Vgl. z.B. Erman-von Westphalen, § 598 Rn. 4; Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, S. 148, 157; ähnlich MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 8. 127 Dazu bereits oben § 7 II. 1. b. 128 Oben § 8 I. 2.

II. Leihe

687

Rechtsfolgen einer solchen Auflage sind in Analogie zu §§ 525 ff. BGB zu ermitteln129. Die Abgrenzung zur Vereinbarung einer Gegenleistung und damit zum entgeltlichen Vertrag ist – entsprechend dem bereits im Rahmen der Schenkung unter Auflage Erörterten130 – danach vorzunehmen, ob die Nutzung bereits allein aufgrund der Leihe möglich ist (dann Auflage) oder ob sie einen zusätzlichen Einsatz von Mitteln, Arbeitkraft o.ä. auf seiten des Geförderten voraussetzt (dann Vereinbarung einer Gegenleistung). (3) Kündigungsrecht? Fraglich ist, ob der Verleiher mit Hilfe seines allgemeinen Kündigungsrechts oder durch Vereinbarung eines Kündigungsrechts für den Fall der Nichtverwirklichung des mit dem Leihvertrag angestrebten überindividuellen Zwecks durch den Geförderten die Verfolgung des überindividuellen Zwecks juristisch absichern kann. Auf den ersten Blick könnte man versuchen, die Nichtverfolgung dieses Zwecks als vertragswidrigen Gebrauch i.S.d. § 605 Nr. 1 BGB zu interpretieren, der ein Kündigungsrecht des Verleihers auslöst. Ebenso erschiene die gesonderte vertragliche Vereinbarung eines Kündigungsrechts des Förderers für den Fall der Nichtverwirklichung des überindividuellen Zwecks durch den Geförderten denkbar. Beide Male würde ein solches Kündigungsrecht jedoch letztlich auf einer Gebrauchsverpflichtung des Entleihers aufbauen und damit läge ein gemischter, teilweise entgeltlicher Vertrag vor. Im Rahmen des reinen Leihvertrags kommt daher das Kündigungsrecht zur Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks durch den Geförderten nicht in Betracht. Der Förderer kann allenfalls bei einer Leihe auf unbestimmte Zeit von seinem jederzeitigen Rückforderungsrecht nach § 604 III BGB Gebrauch machen, wenn der Geförderte bestimmte Tätigkeiten zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks nicht durchführt. Allerdings ist die Rechtsposition des Entleihers bei der Leihe auf unbestimmte Zeit gerade wegen § 604 III BGB so schwach, daß auch der Fördereffekt gering ist.

2. Förderer als Entleiher Die Überlassung von Kunstwerken an Museen oder Galerien durch einen Künstler oder – häufiger – durch einen Sammler stellt eine Förderung überindividueller Zwecke (der Kunst als solcher) dar, wenn diese Kunstwerke der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Sofern es sich um Ausstellungen verkäuflicher Werke noch lebender Künstler handelt, liegt in der Präsentation zugleich eine Förderung der ausstellenden Künstler. In diesen Fällen kann zwischen Sammler bzw. Künstler und Ausstellendem ein Leihvertrag i.S.d. §§ 598 ff. BGB vorliegen, bei dem der Förderer als Entleiher agiert. Da bei derartigen Rechtsgeschäften 129 130

Allgemein zur Auflage als Verknüpfungsmöglichkeit oben § 6 II. 2. Dazu oben § 9 I. 1. d (2) (a).

688

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

eine Förderung überindividueller Zwecke regelmäßig erst dann erfolgt, wenn die Kunstwerke tatsächlich ausgestellt werden, kommt ein »reiner« Leihvertrag nicht in Betracht, sondern es ist stets eine zusätzliche rechtliche Absicherung der Verpflichtung des Förderers zur Präsentation der Kunstwerke erforderlich. Weil in der Regel weder die Ausstellung von Kunstwerken131 noch ihre Versicherung132 zur Erhaltung erforderlich ist (eine sachgemäße Aufbewahrung muß nicht mit einer öffentlichen Präsentation verbunden sein, wenn es sich nicht ausnahmsweise um ein interaktives Kunstwerk handelt), führt die Vereinbarung einer Ausstellungs- oder Versicherungspflicht des Entleihers zum Vorliegen eines Ausstellungsvertrags, also eines gemischten, teilweise entgeltlichen Vertrags mit Leihelementen und damit zu einer Förderkonstellation mit zumindest partieller Interessengegenläufigkeit133. Das wird häufig übersehen, wenn Ausstellungsverträge mit zum Teil sogar noch weitergehenden Pflichten des Ausstellenden (z.B. Restaurierung der Kunstwerke134) insbesondere in der Rechtsprechung pauschal als Leihverträge bezeichnet und behandelt werden135. Nur wenn die Ausstellungsverpflichtung analog §§ 525 ff. BGB als Auflage zu qualifizieren ist, sie also allein aufgrund der Überlassung des Leihgegenstands erfüllt werden kann, liegt kein gemischter Vertrag, sondern ein Leihvertrag vor, und nur diese Fälle gehören zu den hier erörterten Förderkonstellationen mit starker Interessengleichrichtung. Regelmäßig muß der Ausstellende jedoch zusätzliche Mittel zur Erfüllung dieser Verpflichtung einsetzen (z.B. wenn Räumlichkeiten für die Ausstellung nicht ohnehin zur Verfügung stehen), so daß das Rechtsgeschäft nicht mehr als Leihe unter Auflage, sondern als teilweise entgeltlicher Vertrag zu qualifizieren ist. Hier könnte allenfalls dann die Annahme einer Leihe unter Auflage erwogen werden, wenn diese Ausgaben durch mit Sicherheit zu erwartende Einnahmen des Förderers aus der Ausstellung der Kunstwerke, die dieser nach der Parteivereinbarung behalten darf, ausgeglichen werden. Insgesamt zeigt sich, daß die Überlassung von Kunstwerken zu Ausstellungszwecken praktisch selten als reiner Leihvertrag (unter Auflage) ausgestaltet sein wird. Meist liegt ein Ausstellungsvertrag als gemischter, teilweise entgeltlicher 131

Vgl. auch Erman-von Westphalen, § 598 Rn. 4. Dazu bereits oben § 8 IV. 2. a (2) (b). 133 Dazu oben § 8 IV. 2. 134 So im vom OLG Celle NJW-RR 1994, 1473 entschiedenen Fall. 135 Vgl. insb. OLG Celle NJW-RR 1994, 1473; OLG Köln VersR 1997, 497; Boochs/Ganteführer, Kunstbesitz, Kunsthandel, Kunstförderung im Zivil- und Steuerrecht, S. 115 ff.; Locher, Das Recht der bildenden Kunst, S. 277. Zutreffender dagegen BGH WM 1995, 1865, wo der »Leihvertrag« (der im konkreten Fall nicht zustandegekommen war) lediglich als Ausfüllung eines zu einem früheren Zeitpunkt abgeschlossenen Ausstellungsvertrags angesehen wurde, und die Folgeentscheidung OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1001, 1002. Vorsichtiger auch OLG Düsseldorf NJW 1990, 2000, 2001: Der Vertrag sei »im Kern« als Leihvertrag anzusehen; die Konsequenz einer teilweisen Entgeltlichkeit wird jedoch trotz mehrerer zusätzlicher Verpflichtungen des ausstellenden Museums (Auflistung der Werke, Vorbereitung für die Ausstellung) nicht gezogen. – Anders der Ansatz bei MünchKomm-Kollhosser, § 598 Rn. 18, wonach Leihe insbesondere dann anzunehmen sei, wenn die Ausstellung einem vom Museum zu befriedigenden Publikumsinteresse diene. 132

III. Zinsloses Darlehen

689

Vertrag vor. Die Konstellation starker Interessengleichrichtung ist also bei derartigen Rechtsgeschäften relativ selten; meist wird eine Mischung aus gleichgerichteten und gegenläufigen Interessen vorliegen.

III. Zinsloses Darlehen Auch die Gewährung eines zinslosen Gelddarlehens vom Förderer an den Geförderten für die Durchführung einer Tätigkeit, welche der Verwirklichung überindividueller Zwecke dient, kann den Förderkonstellationen mit starker Interessengleichrichtung zugerechnet werden. Zu denken ist insbesondere an zinslose Darlehen zur Vorfinanzierung von künstlerischen Tätigkeiten oder Forschungsaktivitäten oder an das Stellen einer Personalsicherheit mit Rückgriffsmöglichkeit gegenüber dem Schuldner als durch den Eintritt des Sicherungsfalls aufschiebend bedingtes zinsloses Darlehen136. Rechtlich ergeben sich gegenüber dem bereits erörterten verbilligten Darlehen137 keine Besonderheiten; lediglich eine Rückzahlung durch den Geförderten ist beim zinslosen Darlehen nach § 488 III 3 BGB ohne Kündigung138 jederzeit möglich. Für eine Absicherung der Verwendung der Darlehensvaluta zur Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks steht beim zinslosen Darlehen in erster Linie das Instrument der Auflage zur Verfügung139. Ob es sich bei einer Verpflichtung des Geförderten zur Durchführung einer bestimmten Tätigkeit unter Verwendung der Darlehensvaluta noch um eine Auflage oder aber um eine vertragliche Gegenleistung handelt, richtet sich auch hier nach dem Willen der Beteiligten: Sofern die Kosten für die Durchführung einer solchen Tätigkeit die Höhe des Darlehens übersteigen, liegt immer ein entgeltlicher Vertrag vor. Sind die Kosten niedriger als die Darlehensvaluta, kommt es darauf an, ob nach dem Willen der Beteiligten die zinslose Überlassung des Darlehens oder die dadurch ermöglichte Tätigkeit des Geförderten im Vordergrund des Rechtsgeschäfts stand. Im ersten Fall ist ein zinsloses Darlehen unter Auflage, im zweiten ein (zumindest teilweise) entgeltliches Darlehen gegeben. In Zweifelsfällen ist Verzinslichkeit des Darlehens (gesetzlicher Regelfall nach § 488 I 2 BGB) anzunehmen140. Entgeltlichkeit liegt auch dann vor, wenn die Tätigkeit des Geförderten zusätzliche Aktivitäten erfordert, die über die Verwendung der Darlehensvaluta hinausgehen. Insgesamt spielt das zinslose Darlehen als (vollständig) unentgeltliches Geschäft bei der Förderung überindividueller Zwecke daher im Vergleich zum verbilligten Darlehen eine eher untergeordnete Rolle.

136

Zur Abgrenzung zur Schenkung s.o. § 9 I. 1. d (1). Oben § 8 I. 3. 138 Dies gilt für unbefristete wie für befristete zinslose Darlehen, auch dazu bereits oben § 8 I. 3. 139 Zur Problematik der Vereinbarung eines Kündigungsrechts bei unentgeltlichen Geschäften bereits oben § 9 II. 1. b (3). 140 Dazu bereits oben § 8 I. 3., zu Beginn. 137

690

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

IV. Unentgeltliche Tätigkeiten Auch in einem unentgeltlichen Tätigwerden des Förderers oder – seltener – des Geförderten kann eine Förderung überindividueller Zwecke mit starker Interessengleichrichtung liegen, die regelmäßig in der Rechtsform des Auftrags i.S.d. §§ 662 ff. BGB verwirklicht wird.

1. Unentgeltliche Tätigkeiten des Förderers Unentgeltliche Tätigkeiten des Förderers für einen anderen können zur Förderung überindividueller Zwecke beitragen, wenn sie dem Geförderten die Durchführung einer Tätigkeit, welche der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks dient, ermöglichen oder erleichtern, insbesondere wenn der Geförderte eine solche Unterstützung sonst nur gegen Zahlung eines Entgelts erlangt hätte. Erfolgt die Leistung des Förderers erst nach Beendigung einer entsprechenden Aktivität, kann ein Fördereffekt in der Unterstützung weiterer solcher Tätigkeiten des Geförderten im Wege der Quersubventionierung liegen. In Betracht kommen beispielsweise eine unentgeltliche Beratung des Geförderten, die unentgeltliche Übernahme administrativer oder organisatorischer Aufgaben für ihn, eine rechtliche Absicherung des Geförderten (z.B. durch Anmeldung von Schutzrechten für seine Erfindungen141, eventuell unter zusätzlicher Übernahme der dabei anfallenden Gebühren, oder durch den Abschluß oder die Finanzierung von Versicherungen für Tätigkeiten oder Arbeitsergebnisse des Geförderten) oder die Vermittlung des Verkaufs von (Kunst-)Werken des Geförderten142. Die Förderung überindividueller Zwecke ergibt sich hier unmittelbar aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts, das sich auf eine überindividuellen Zwecken dienende Aktivität des Geförderten bezieht, und aus der Unentgeltlichkeit der Tätigkeit des Förderers. Eine zusätzliche rechtliche Absicherung der Verwirklichung des mit der Förderleistung unterstützten überindividuellen Zwecks dürfte allenfalls dann erforderlich sein, wenn eine Förderung allein im Wege der Quersubventionierung angestrebt ist. Im Hinblick auf die Unterstützung der Tätigkeit des Geförderten liegt eine starke Interessengleichrichtung vor. a) Vertragstypologische Zuordnung Eine unentgeltliche Tätigkeit des Förderers für den Geförderten ist regelmäßig als Auftrag i.S.d. §§ 662 ff. BGB anzusehen. Zwar geht hier – anders als beim ty141

Vgl. dazu das Beispiel RGZ 69, 26. Dagegen ist die Bestellung von Sicherheiten zugunsten des Geförderten mit Rückgriffsmöglichkeit des Sicherungsgebers in der Regel nicht als Auftrag i.S.d. §§ 662 ff. BGB anzusehen, sondern vielmehr – wie oben bereits dargelegt (§ 9 I. 1. d [1]) – als Schenkung oder evtl. Leihe. Aus dem Blickwinkel des Auftragsrechts fehlt es hier regelmäßig bereits an einer Tätigkeit des Förderers als Beauftragtem, und auch sonst erscheint die Anwendung der Auftragsregeln hier häufig unpassend, vgl. auch Schömers, Wesen und Abgrenzung des Auftrags, S. 36 ff. 142

IV. Unentgeltliche Tätigkeiten

691

pischen Auftrag – die Initiative zum Abschluß des Rechtsgeschäfts regelmäßig vom Förderer und damit vom Beauftragten aus; das ist jedoch für die Annahme eines Auftragsverhältnisses i.S.d. §§ 662 ff. BGB unschädlich143. Allerdings ist umstritten, ob alle unentgeltlichen Tätigkeiten, die einem anderen zugute kommen, als Auftragsverhältnisse i.S.d. §§ 662 ff. BGB anzusehen sind144 oder ob sich die Vorschriften über den Auftrag nur auf bestimmte Aktivitäten beziehen, etwa auf Tätigkeiten »höherer Art«, die ein gewisses Maß an Eigeninitiative und Selbständigkeit145 oder die Berührung eines Vermögensinteresses146 erfordern oder bei denen eine Überlagerung der Interessensphären von Auftraggeber und Beauftragtem im Sinne einer »Treuebindung« vorliegt147. Hintergrund dieser Kontroverse ist – wie beim Streit um den Geschäftsbesorgungsbegriff im Rahmen des § 675 I BGB148 – das Bemühen, zu einem einheitlichen Begriff der Geschäftsbesorgung für § 675 I BGB und § 662 BGB zu gelangen, hier jedoch auf dem Weg über eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Regelungen über den Auftrag. Jede derart einschränkende Interpretation würde aber bedeuten, daß für die übrigen unentgeltlichen Tätigkeitsverträge eine Regelungslücke verbliebe, die sich angesichts der Regelungen in §§ 612, 632 BGB149 kaum durch eine entsprechende Anwendung von Dienst- oder Werkvertragsrecht schließen ließe. Die Entscheidung der §§ 611 ff., 631 ff. BGB für die Entgeltlichkeit als typusprägendes Merkmal von Dienst- und Werkverträgen150 darf nicht leichtfertig beiseite geschoben werden, insbesondere nicht zum Zweck einer Harmonisierung des Ver-

143

Soergel-Beuthien, § 662 Rn. 2; Bamberger/Roth-Czub, § 662 Rn. 1. So z.B. Staudinger-Martinek, § 662 Rn. 4 ff.; Soergel-Beuthien, Vor § 662 Rn. 6; Isele, Geschäftsbesorgung, S. 92 (allerdings auf der Grundlage eines einheitlichen Geschäftsbesorgungsbegriffs); Schömers, Wesen und Abgrenzung des Auftrags, S. 6, 76 ff. – A.A. für das Verhältnis zu Dienst- und Werkvertrag MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 10, 25; Erman-Ehmann, § 662 Rn. 2 (beide jedoch auf der Grundlage eines einheitlichen Geschäftsbesorgungsbegriffs). – Differenzierend Bamberger/Roth-Czub, § 662 Rn. 8: Wenn keine Geschäftsbesorgung vorliegt, analoge Anwendung von Auftragsrecht. 145 So z.B. Lent, Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, S. 3 f.; Esser/Weyers, Schuldrecht II, § 35 I 1 c (S. 310 f.); Larenz, Schuldrecht II/1, § 56 I (S. 410); Musielak, Gutachten, 1209, 1222 m.w.N. Fn. 61. 146 Lenel, AcP 129 (1928), 1, 8 ff. 147 So z.B. Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 594; Larenz, Schuldrecht II/ 1, § 56 II (S. 414). 148 Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (1) (a); weiterhin insb. Lenel, AcP 129 (1928), 1, 8. 149 Für diese Regelungen ist umstritten, ob sie als Auslegungsregeln (vgl. nur Mot. II, 459; Staudinger-Richardi, § 612 Rn. 5 ff.; Soergel-Raab, § 612 Rn. 3; Soergel-Teichmann, § 632 Rn. 2) oder als Fiktionen (so z.B. Staudinger-Peters, § 632 Rn. 35; MünchKomm-Busche, § 632 Rn. 4; ErmanEdenfeld, § 612 Rn. 1; Erman-Schwenker, § 632 Rn. 1; Bamberger/Roth-Voit, § 632 Rn. 1) anzusehen sind (offengelassen von Bamberger/Roth-Fuchs, § 612 Rn. 1). Sie enthalten jedoch unabhängig von diesem Streit um ihre dogmatische Einordnung einen deutlichen Hinweis darauf, daß Dienstund Werkleistungen regelmäßig nicht unentgeltlich erbracht werden. 150 Mot. II, 459; Staudinger-Richardi, Vorbem zu §§ 611 ff Rn. 66, § 611 Rn. 3, 629; StaudingerPeters, Vorbem zu §§ 631 ff Rn. 35 ff., § 631 Rn. 58; MünchKomm-Müller-Glöge, § 611 Rn. 34; MünchKomm-Busche, § 631 Rn. 14; Soergel-Kraft, Vor § 611 Rn. 29, 47; Soergel-Teichmann, Vor § 631 Rn. 19; Erman-Edenfeld, § 611 Rn. 18; Bamberger/Roth-Voit, § 631 Rn. 72. 144

692

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

hältnisses zwischen der ausführlichen Regelung des Auftrags in §§ 662 ff. BGB und der fragmentarischen Erfassung der praktisch ungleich bedeutsameren Geschäftsbesorgung in § 675 I BGB. Die Diskrepanzen zwischen Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht sind auf Friktionen in der Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften zurückzuführen151, welche eine dogmatisch stimmige Lösung in diesem Bereich erschweren. Daher erscheint es sinnvoller, solche Unstimmigkeiten nicht in den Bereich des Dienst- und Werkvertragsrechts zu verlagern, sondern unter Aufgabe des Postulats eines einheitlichen Geschäftsbesorgungsbegriffs mit Hilfe des Vertragstypus »Auftrag« i.S.d. §§ 662 ff. BGB alle unentgeltlichen Tätigkeiten für einen anderen zu erfassen152. Der Auftrag ist daher als unentgeltliches Gegenstück nicht nur zum Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch zu Dienst-, Werk- und Maklervertrag anzusehen. §§ 662 ff. BGB erfassen dann alle unentgeltlichen Tätigkeiten für einen anderen, unabhängig davon, ob sie einen Bezug zum Vermögen des Auftraggebers aufweisen, erfolgs- oder tätigkeitsbezogen sind; es kann sich auch um ideelle Tätigkeiten ohne meßbaren wirtschaftlichen Wert handeln153. b) Grundstruktur des Auftrags (1) Vertragsschluß und Vertragsinhalt Beim Auftrag i.S.d. §§ 662 ff. BGB handelt es sich um einen unvollkommen verpflichtenden zweiseitigen Vertrag154. Der Vertragsschluß ist formlos möglich; häufig dürfte er in den hier zugrundegelegten Fällen konkludent durch Ausführung einer geldwerten Tätigkeit ohne Verlangen einer Vergütung erfolgen. Gegenstand des Auftrags ist eine Tätigkeit im fremden Interesse155; ein zusätzliches Eigeninteresse des Beauftragten steht der Annahme eines Auftragsverhältnisses jedoch nicht entgegen156. Eine solche Fremdnützigkeit des Auftrags liegt in den 151

Dazu insb. Musielak, Gutachten, 1209, 1218 ff.; Staudinger-Martinek, Vorbem zu §§ 662 ff Rn. 10; Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht mit besonderer Berücksichtigung der gemischten Verträge, S. 251 ff. sowie ausführlich Amann, Abgrenzung und Anwendungsbereich von Dienstvertrag, Werkvertrag und Auftrag in der Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches, insb. S. 156 ff. 152 Eine Schenkung liegt auch dann nicht vor, wenn der Förderer eine Tätigkeit unentgeltlich durchführt, mit der er sonst einen Verdienst hätte erwirtschaften können, denn das Unterlassen eines möglichen Vermögenserwerbs stellt keine Bereicherung des Geförderten »aus dem Vermögen« des Förderers i.S.d. §§ 516 ff. BGB dar (s.o. § 9 I. 1. d [1] sowie Staudinger-Martinek, § 662 Rn. 4; MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 32; Soergel-Beuthien, Vor § 662 Rn. 16; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 596). 153 MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 16. 154 MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 5; Soergel-Beuthien, Vor § 662 Rn. 5; Erman-Ehmann, § 662 Rn. 14; Esser/Weyers, Schuldrecht II, § 35 I 3a (S. 312). 155 Mot. II, 527; Staudinger-Martinek, § 662 Rn. 25 ff.; MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 22; Soergel-Beuthien, Vor § 662 Rn. 7; Erman-Ehmann, Vor § 662 Rn. 51; Bamberger/Roth-Czub, § 662 Rn. 8. 156 Staudinger-Martinek, § 662 Rn. 27; MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 23; Bamberger/RothCzub, § 662 Rn. 8.

IV. Unentgeltliche Tätigkeiten

693

hier untersuchten Fällen regelmäßig vor, da bei ausschließlichem Eigeninteresse des Beauftragten auch keine Förderung überindividueller Zwecke mehr angenommen werden könnte. Weiterhin wird regelmäßig zu Recht betont, daß dem Auftrag ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem zugrundeliegt157, das seine Ausprägung im Rahmen einzelner Rechte und Pflichten der Beteiligten erfährt. Dieses ist von einem Treuhandelement, das ein Teil der Literatur im Rahmen des § 662 BGB als konstitutiv ansieht (was bereits oben abgelehnt wurde158), zu unterscheiden. (2) Unentgeltlichkeit Die Unentgeltlichkeit ist beim Auftrag genauso zu bestimmen wie bei der Schenkung; sie liegt vor, wenn die Tätigkeit des Förderers nicht mit einer Leistung des Geförderten synallagmatisch, konditional oder kausal verknüpft ist159. Problematisch kann die Abgrenzung zwischen einem Entgelt für die Leistung des Förderers und einem die Unentgeltlichkeit des Auftrags nicht berührenden Aufwendungsersatz (§ 670 BGB) oder Vorschuß (§ 669 BGB) sein. Bei den Ansprüchen auf Vorschuß bzw. Aufwendungsersatz handelt es sich zwar um Gegenrechte des Beauftragten160; derartige Zahlungen des Auftraggebers stellen aber keine Gegenleistungen für die Tätigkeit des Beauftragten dar, denn sie sollen in erster Linie Vermögensminderungen verhindern bzw. ausgleichen, die beim Beauftragten aufgrund der Durchführung des Auftrags entstehen können161. Diese scheinbar klare Grenze verschwimmt vor allem dann, wenn es um Tätigkeiten des Beauftragten geht, die er mit Hilfe seiner eigenen Arbeitskraft erbracht hat, die er andernfalls gewinnbringend hätte einsetzen können, beispielsweise bei rechtlicher Beratung oder dem Ergreifen rechtlicher Maßnahmen durch einen Anwalt oder bei der Übernahme von Buchführungs- oder Steuerberatungstätigkeiten durch eine dafür beruflich qualifizierte Person. Eine analoge Anwendung des § 1835 III BGB im Rahmen des auftragsrechtlichen Aufwendungsersatzes wird von der h.M. abgelehnt162; überzeugend erscheint dabei insbesondere das Argument, daß diese Vorschrift eine im Rahmen des allgemeinen Aufwendungsbegriffs nicht verallgemeinerungsfähige Fiktion speziell für das Vormundschaftsrecht enthält163. Daher ist immer dann, wenn dem »Beauftragten« nach dem zwi157 Dazu insb. MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 55; Soergel-Beuthien, Vor § 662 Rn. 8; Oetker/ Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 602; Staudinger-Martinek, § 662 Rn. 33. 158 § 9 IV. 1. a. 159 Fischer, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, S. 95. 160 Staudinger-Martinek, § 669 Rn. 5; Soergel-Beuthien, § 669 Rn. 8; Erman-Ehmann, § 670 Rn. 1; a.A. (Vorschußanspruch ist selbständig einklagbar) MünchKomm-Seiler, § 669 Rn. 2; Bamberger/Roth-Czub, § 669 Rn. 3. 161 Staudinger-Martinek, § 670 Rn. 1; Soergel-Beuthien, § 669 Rn. 1. 162 Staudinger-Martinek, § 670 Rn. 10; MünchKomm-Seiler, § 670 Rn. 7, 19 ff.; SoergelBeuthien, § 670 Rn. 4; Bamberger/Roth-Czub, § 670 Rn. 7; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 610. 163 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 610.

694

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

schen den Beteiligten geschlossenen Vertrag ein Anspruch auf Vergütung für derartige Dienstleistungen zusteht, kein Auftrag, sondern ein entgeltlicher Vertrag (Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsvertrag) anzunehmen. Führt er dagegen eine solche Tätigkeit unentgeltlich aus, liegt wegen des Schwerpunkts des Rechtsgeschäfts auf der Tätigkeit des Förderers ein Auftrag und keine Schenkung vor, wofür auch § 517 BGB spricht164. Bei nachträglicher Zahlung einer Geldsumme an den Beauftragten bleibt zu prüfen, ob eine remuneratorische Schenkung165 gegeben ist, welche den unentgeltlichen Charakter des zeitlich vorangegangenen Auftrags nicht in Frage stellt166. Problematisch bleibt die rechtliche Beurteilung zusätzlicher Geldleistungen des Förderers im Rahmen des Auftragsverhältnisses, beispielsweise bei Übernahme der Gebühren für die Anmeldung eines Schutzrechts oder bei Zahlung der Prämie für eine zugunsten des Geförderten abgeschlossene Versicherung. Hierin könnte sowohl ein zu dem Auftragsverhältnis hinzutretendes Schenkungselement als auch ein Verzicht auf Aufwendungsersatz i.S.d. § 670 BGB gesehen werden. Die im Rahmen der Anmeldung eines Schutzrechts (z.B. eines Patents) anfallenden Gebühren stellen Aufwendungen i.S.d. § 670 BGB dar, weil die Anmeldung ohne ihre Zahlung gar nicht erfolgen kann. Da der Anspruch auf Aufwendungsersatz grundsätzlich dispositiv ist167, liegt es näher, hier einen Verzicht des Förderers auf Aufwendungsersatz als eine neben dem Auftrag vorliegende Schenkung anzunehmen. Dagegen kann die Übernahme von Versicherungsbeiträgen wohl nicht in gleicher Weise als erforderlich für den Abschluß eines Versicherungsvertrags zugunsten des Geförderten (im Rahmen eines Auftragsverhältnisses) angesehen werden mit der Folge, daß es sich bei der Übernahme solcher Kosten durch den Förderer nicht mehr um Aufwendungen i.S.d. § 670 BGB handelt, sondern eine zusätzliche Schenkung in Betracht kommt, deren rechtliche Erfassung durch §§ 516 ff. BGB jedoch keine besonderen Schwierigkeiten bereiten dürfte168. (3) Vertragsdurchführung Mit Hilfe des Rechts- und Pflichtenprogramms der §§ 662 ff. BGB lassen sich die Konstellationen einer Förderung überindividueller Zwecke durch unentgeltliche Tätigkeiten des Förderers für den Geförderten hinreichend erfassen. Der Beauftragte ist bei der Durchführung des Auftrags grundsätzlich an Weisungen des Auftraggebers gebunden169, kann aber im Einzelfall unter den Voraussetzungen 164

Vgl. auch schon oben § 9 I. 1. d (1). Dazu bereits oben § 9 I. 2. c. 166 Dazu insb. Staudinger-Martinek, § 662 Rn. 5. 167 Staudinger-Martinek, § 670 Rn. 5; MünchKomm-Seiler, § 670 Rn. 4; Soergel-Beuthien, § 670 Rn. 12; Erman-Ehmann, § 670 Rn. 2. 168 Dazu bereits oben § 9 I. 1. d (1). 169 Dazu insb. Staudinger-Martinek, § 665 Rn. 1; MünchKomm-Seiler, § 665 Rn. 1; Erman-Ehmann, § 665 Rn. 12; Bamberger/Roth-Czub, § 665 Rn. 1; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 603; Larenz, Schuldrecht II/1, § 56 II (S. 415). 165

IV. Unentgeltliche Tätigkeiten

695

des § 665 BGB von Weisungen abweichen. Die Abweichungsbefugnis ist Ausdruck der Eigenverantwortung des Beauftragten mit Blick auf die Interessen des Auftraggebers; er ist bei Ausführung des Auftrags zum »Mitdenken« verpflichtet170. Das Risiko schuldlosen Irrtums über die Abweichungsbefugnis trägt jedoch der Auftraggeber171, was angesichts der Unentgeltlichkeit des Tätigwerdens des Beauftragten auch angemessen erscheint. Das Weisungsrecht des Geförderten kann insbesondere dann Bedeutung erlangen, wenn zur Verwirklichung des mit der Tätigkeit des Beauftragten geförderten überindividuellen Zwecks Kenntnisse erforderlich sind, die der Förderer nicht besitzt (beispielsweise Fachwissen über den Umgang mit zu veräußernden Kunstwerken oder Einblick in die internen Verhältnisse des Geförderten bei der unentgeltlichen Übernahme organisatorischer oder administrativer Tätigkeiten). In ähnlicher Weise dient die Auskunftsund Rechenschaftspflicht des Beauftragten gemäß § 666 BGB mittelbar einer Absicherung der Verwirklichung des im Rahmen des Auftragsverhältnisses geförderten überindividuellen Zwecks172. Bei der Durchführung des Auftrags haftet der Beauftragte dem Auftraggeber bei Verletzung von Haupt- oder Nebenpflichten nach allgemeinen Grundsätzen. Eine Haftungserleichterung analog §§ 521, 599 oder § 690 BGB, wie sie teilweise postuliert wird173, ist abzulehnen174, da für die unentgeltliche Tätigkeit beim Auftrag regelmäßig nicht in gleicher Weise eigene Mittel eingesetzt werden wie bei der Schenkung, Leihe oder Verwahrung und der Beauftragte daher weniger schutzbedürftig erscheint. Eine Vorschußpflicht des Geförderten als Auftraggeber nach § 669 BGB wird in den hier zugrundegelegten Fällen selten in Betracht kommen, da er regelmäßig durch die Ausführung des Auftrags gefördert werden soll. Allenfalls in Einzelfällen ist ein Anspruch des Förderers auf Ersatz von Aufwendungen nach § 670 BGB denkbar, wenn die Förderleistung lediglich in der Tätigkeit des Förderers, nicht aber in zusätzlichen Geldaufwendungen seinerseits bestehen soll. Als problematisch kann sich bei der Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen eines Auftragsverhältnisses erweisen, daß – als Konsequenz der Unentgeltlichkeit des Auftrags – bei Fehlen anderweitiger Vereinbarungen der Geförderte das Ri-

170 Staudinger-Martinek, § 665 Rn. 1; MünchKomm-Seiler, § 665 Rn. 2; Soergel-Beuthien, § 665 Rn. 1; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 603; Esser/Weyers, Schuldrecht II, § 35 II 3 (S. 316 f.); kritisch Bamberger/Roth-Czub, § 665 Rn. 1. 171 Staudinger-Martinek, § 665 Rn. 19; einschränkend Bamberger/Roth-Czub, § 665 Rn. 1, 16. 172 Vgl. dazu auch das Beispiel RGZ 69, 29. 173 Z.B. von Isele, Geschäftsbesorgung, S. 34; Erman-Ehmann, § 662 Rn. 21; differenzierend MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 55 f. und Soergel-Beuthien § 662 Rn. 16 (im Einzelfall eventuell Haftungsbegrenzung durch ergänzende Vertragsauslegung); ähnlich Esser/Weyers, Schuldrecht BT 1, § 35 II 4 (S. 317). 174 So auch BGHZ 21, 102, 110; BGHZ 30, 40, 47; Staudinger-Martinek, § 662 Rn. 41 f.; Bamberger/Roth-Czub, § 662 Rn. 14; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 596, 607; vgl. auch Mot. II, 530 f. (Vertrauen, das der Auftraggeber dem Beauftragten entgegenbringt, als Haftungsgrund).

696

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

siko unverschuldet erfolgloser Aufwendungen des Förderers trägt175. Insoweit kann eine vertragliche Abbedingung sinnvoll sein. Zu beachten sind schließlich Nebenpflichten des Beauftragten, die aus dem besonderen Vertrauensverhältnis, das dem Auftrag regelmäßig zugrunde liegt, abzuleiten sind und ebenfalls zur Absicherung der Verwirklichung des im Rahmen des Auftrags geförderten überindividuellen Zwecks beitragen können. Im Einzelfall sind Verschwiegenheitspflichten, Prüfungs- und Beratungspflichten, Warn- und Hinweispflichten sowie Obhuts- und Sicherungspflichten des Förderers als Beauftragtem denkbar176; die Rechtsfolgen ihrer Verletzung richten sich nach den allgemeinen Regeln über die Verletzung von Nebenpflichten (§§ 280 ff., 323 f. BGB). (4) Vertragsbeendigung Die Möglichkeiten einer Beendigung des Auftrags stellen sich als Konsequenz der Unentgeltlichkeit dieses Rechtsverhältnisses sowie seines Charakters als besonderes Vertrauensverhältnis dar. Auf das besondere Vertrauensverhältnis ist insbesondere das jederzeitige Widerrufsrecht des Auftraggebers (Geförderten) nach § 671 I BGB zurückzuführen177. Hierin kann ein gewisses »Druckmittel« im Hinblick auf die Verwirklichung des mit dem Auftrag verfolgten überindividuellen Zwecks durch den Beauftragten gesehen werden. Die »Absicherung« der Förderung eines solchen Zwecks erfolgt hier im Vergleich zu den zuvor erörterten unentgeltlichen Rechtsgeschäften in umgekehrter Richtung, weil für die Zweckverwirklichung die Tätigkeit des Förderers entscheidend ist. Wichtig erscheint daher, daß der Geförderte auf sein Widerrufsrecht nicht verzichtet, was jedenfalls dann zulässig sein könnte, wenn man die Förderung des überindividuellen Zwecks (auch) als eigenes Interesse des Beauftragten ansähe, so daß das Rechtsgeschäft nicht ausschließlich den Interessen des Auftraggebers diente178 (sonst wäre das Widerrufsrecht ohnehin unverzichtbar). Der Förderer als Beauftragter kann den Auftrag nach § 671 I BGB jederzeit kündigen, jedoch grundsätzlich nicht zur Unzeit, § 671 II BGB. Diese Regelung beruht vor allem auf der Unentgeltlichkeit des Auftrags179. Ein prinzipiell zulässiger Verzicht auf das 175

Staudinger-Martinek, § 670 Rn. 3; Soergel-Beuthien, § 670 Rn. 1; Bamberger/Roth-Czub, § 670 Rn. 11. 176 Staudinger-Martinek, § 662 Rn. 35 f.; MünchKomm-Seiler, § 662 Rn. 5; Soergel-Beuthien, § 662 Rn. 14. 177 Vgl. nur Staudinger-Martinek, § 671 Rn. 8; MünchKomm-Seiler, § 671 Rn. 1; SoergelBeuthien, § 671 Rn. 1; Erman-Ehmann, § 671 Rn. 1; Bamberger/Roth-Czub, § 671 Rn. 1; ähnlich Schömers, Wesen und Abgrenzung des Auftrags, S. 57 f. 178 Zur Verzichtbarkeit des Widerrufsrechts in solchen Fällen Staudinger-Martinek, § 671 Rn. 8; MünchKomm-Seiler, § 671 Rn. 7; Soergel-Beuthien, § 671 Rn. 3; Erman-Ehmann, § 671 Rn. 5, 7; Bamberger/Roth-Czub, § 671 Rn. 5; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 614. 179 Vgl. nur Staudinger-Martinek, § 671 Rn. 1; MünchKomm-Seiler, § 671 Rn. 1; SoergelBeuthien, § 671 Rn. 1; Erman-Ehmann, § 671 Rn. 1; Bamberger/Roth-Czub, § 671 Rn. 1; differenzierend Schömers, Wesen und Abgrenzung des Auftrags, S. 59 ff.

IV. Unentgeltliche Tätigkeiten

697

Kündigungsrecht180 könnte die Verwirklichung des mit dem Rechtsgeschäft angestrebten überindividuellen Zwecks unterstützen; unverzichtbar ist hingegen das Recht des Beauftragten zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 671 III BGB. c) Juristische Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks Es hat sich bereits gezeigt, daß die Förderung überindividueller Zwecke durch Tätigkeiten des Förderers für den Geförderten im Rahmen eines Auftrags wenig rechtliche Probleme aufwirft. Eine zusätzliche Absicherung der Verwirklichung eines solchen Zwecks ist kaum möglich, aber meist auch nicht erforderlich, weil der maßgebliche Fördereffekt bereits durch den Entschluß des Förderers zum unentgeltlichen Tätigwerden für den Geförderten in Rahmen von dessen förderungswürdiger Aktivität bewirkt wird. Wegen des Weisungsrechts des Geförderten (§ 665 BGB) sind regelmäßig keine zusätzlichen Auflagen erforderlich und ein besonderes Recht des Geförderten zur Vertragsbeendigung bei Nichtverwirklichung des angestrebten Zwecks muß wegen seines jederzeitigen Widerrufsrechts (§ 671 I BGB) nicht vereinbart werden. Es sollte lediglich ein Verzicht des Geförderten auf die Ausübung dieses Widerrufsrechts vermieden werden; zusätzlich kann die Kündigungsmöglichkeit des Förderers nach § 671 I BGB eingeschränkt oder ausgeschlossen werden.

2. Unentgeltliche Tätigkeiten des Geförderten Auch durch unentgeltliche Tätigkeiten des Geförderten im Auftrag des Förderers können überindividuelle Zwecke verwirklicht werden, wenn der Geförderte diese Aktivitäten ohne die Beauftragung durch den Förderer nicht hätte durchführen können. Die Förderleistung besteht dann regelmäßig darin, dem Geförderten die erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen, meist in Form eines Vorschusses. Auf diese Weise kann insbesondere die Anfertigung von Kunstwerken oder Forschungsarbeiten gefördert werden. Die Interessen beider Beteiligter sind in bezug auf das Arbeitsergebnis des Geförderten, welches der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks dient, gleichgerichtet. a) Vertragstypologische Zuordnung In derartigen Fällen liegt ein Auftrag in der typischen Konstellation, bei der die Initiative für die Durchführung des Auftrags vom Förderer als Auftraggeber ausgeht, vor. Die Anwendung der §§ 662 ff. BGB auf solche Rechtsgeschäfte dürfte regelmäßig keine größeren Probleme bereiten. Allerdings wird das Weisungsrecht des Auftraggebers aufgrund der Art der Tätigkeit des Beauftragten, die des180 Dazu insb. MünchKomm-Seiler, § 671 Rn. 6; Soergel-Beuthien, § 671 Rn. 7; Erman-Ehmann, § 671 Rn. 6; Bamberger/Roth-Czub, § 671 Rn. 9; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, S. 614.

698

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

sen besondere Sachkunde und möglicherweise auch eine gewisse »Experimentierfreiheit« erfordert, meist eingeschränkt sein. Nur auf diese Weise kann die künstlerische Freiheit bzw. die für den Forschenden häufig wichtige Möglichkeit, innerhalb gewisser Grenzen auch einmal unkonventionelle Wege einzuschlagen, gewährleistet werden. Das Weisungsrecht des Auftraggebers dürfte sich daher in der Regel auf die Festlegung des Auftragsinhalts (und dessen äußerster Grenzen) beschränken. Nur so kann der Geförderte ohne die Restriktionen des § 665 BGB seine Tätigkeit sinnvoll durchführen. Seine Auskunfts- und Rechenschaftspflicht nach § 666 BGB bleibt jedoch bestehen. Diese Pflicht bietet sogar einen – bei gänzlich freier Betätigung eines Künstlers oder Forschers ohne Auftrag von anderer Seite nicht in gleicher Weise vorhandenen – sinnvollen »Kontrollmechanismus« dafür, daß der Geförderte tatsächlich zur Verwirklichung überindividueller Zwecke tätig wird. Insofern kann die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht den – in erster Linie auf dem Ersatz von Aufwendungen, regelmäßig in Form eines Vorschusses, beruhenden – Fördereffekt verstärken. Weiterhin erscheint es in derartigen Fällen sinnvoll, das jederzeitige Widerrufsrecht des Auftraggebers nach § 671 I Var. 1 BGB abzubedingen, was auch zulässig ist, weil das Geschäft nicht ausschließlich seinen eigenen Interessen dient181. Eine Begrenzung des Kündigungsrechts des Beauftragten auf die Fälle des Vorliegens eines wichtigen Grunds erscheint zur Intensivierung der Förderwirkung sinnvoll. Als wichtiger Grund sollten dann aber auch inhaltliche Aspekte der Tätigkeit des Beauftragten, wie beispielsweise die Unzumutbarkeit der Anwendung bestimmter Forschungsmethoden oder künstlerischer Ausdrucksformen für den Geförderten, Berücksichtigung finden. Fraglich ist, ob die Pflicht des Beauftragten zur Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten nach § 667 Var. 2 BGB auch die Ergebnisse seiner forschenden bzw. künstlerischen Tätigkeit umfaßt, ob die im Rahmen der Ausführung des Auftrags entstandenen Forschungsergebnisse bzw. Eigentum und Nutzungsrechte an einem Kunstwerk also dem Auftraggeber oder dem Beauftragten zustehen. § 667 Var. 2 BGB soll sicherstellen, daß der Beauftragte aufgrund der Durchführung des Auftrags keine Vorteile erlangt, die eigentlich dem Auftraggeber zustünden182. Die Vorschrift geht jedoch vom Grundmodell einer Tätigkeit des Beauftragen im fremden Interesse bzw. im überwiegend fremden Interesse aus. In Fallkonstellationen wie den hier untersuchten dient die Tätigkeit des Geförderten dagegen nicht – und häufig nicht einmal in erster Linie – den persönlichen Interessen des Förderers als Auftraggeber, sondern in erheblichem Maße dem durch sie verwirklichten überindividuellen Zweck. Berücksichtigt man weiterhin, daß derartige Arbeitsergebnisse zwar durch die Vorschußzahlung des Auftraggebers wirtschaftlich ermöglicht werden, aber zugleich auf besonderen Fähigkeiten des Beauftragten beruhen, erscheint es nicht angemessen, diese 181

Dazu bereits oben § 9 IV. 1. b (4). Vgl. insb. Staudinger-Martinek, § 667 Rn. 1; MünchKomm-Seiler, § 667 Rn. 9; SoergelBeuthien, § 667 Rn. 1; differenzierend Erman-Ehmann, § 667 Rn. 12. 182

IV. Unentgeltliche Tätigkeiten

699

Vorteile über § 667 Var. 2 BGB ohne weiteres dem Auftraggeber zukommen zu lassen. Es ist denkbar, daß der Geförderte mit relativ geringen Aufwendungen, die der Förderer beisteuert, eine qualitativ hochwertige wissenschaftliche oder künstlerische Leistung erbringt, umgekehrt kann aber einem hohen finanziellen Aufwand des Förderers auch eine relativ geringfügige Eigenleistung des Geförderten gegenüberstehen. Sofern die Beteiligten keine ausdrückliche Absprache über Eigentum bzw. Nutzungsrechte an den Arbeitsergebnissen des Geförderten getroffen haben, ist daher in Abweichung von § 667 Var. 2 BGB183 das konkrete Verhältnis zwischen den wirtschaftlichen und sonstigen Anteilen von Auftraggeber und Beauftragtem zu ermitteln, und aufgrund dieses Verhältnisses sollte entschieden werden, wem welche Rechte an den Arbeitsergebnissen zustehen. Weiterhin wird zu untersuchen sein, ob der Förderer gegebenenfalls Eigentum oder Nutzungsrechte an diesen Arbeitsergebnissen erlangt und wie weit solche Nutzungsrechte reichen. Auch hier ist von der Zweckübertragungsregel184 ausgehend anhand des Auftragsinhalts zu ermitteln, welche Nutzungsrechte der Auftraggeber zum Erreichen des Vertragszwecks benötigt. Da sich in diesem Bereich erhebliche Auslegungsprobleme ergeben können, empfiehlt sich in bezug auf die Arbeitsergebnisse des Beauftragten dringend eine präzise Regelung durch die Beteiligten. b) Abgrenzungen Abgrenzungsschwierigkeiten können sich bei Konstellationen wie den geschilderten im Verhältnis zur Schenkung einerseits und zu entgeltlichen Verträgen andererseits ergeben. Beides läßt sich exemplarisch an dem bereits beschriebenen Fall185 darstellen, in dem eine Witwe ihrem Sohn einen Geldbetrag zuwandte, damit dieser die von seinem verstorbenen Vater begonnene Forschung fortführte, und die Mutter die Summe später zurückforderte, nachdem es zum Bruch zwischen den Beteiligten gekommen war. Das OLG München als Berufungsinstanz186 hatte hier ein Auftragsverhältnis angenommen, während das Reichsgericht das Vorliegen einer Schenkung unter Auflage für möglich hielt, den Fall jedoch zur näheren Sachverhaltsprüfung an die Vorinstanz zurückverwies187. Für die Abgrenzung ist in derartigen Fällen zunächst zu klären, ob die gesamte Zuwendung für die vereinbarte Tätigkeit zu verwenden war. Nur dann kann ein Auftrag vorliegen. Andernfalls ist entweder ein zumindest teilweise entgeltlicher Vertrag (mit dem überschießenden Betrag als Entgelt für die Tätigkeit des Geförderten) oder eine Schenkung anzunehmen. Auch die Bindung desjenigen, der die vereinbarte Tätigkeit ausführt, an Weisungen des Geldgebers stellt ein wichtiges 183 Zur Disposivität der Vorschrift siehe insb. Staudinger-Martinek, § 667 Rn. 3; MünchKomm-Seiler, § 667 Rn. 2; Soergel-Beuthien, § 667 Rn. 3; Bamberger/Roth-Czub, § 667 Rn. 5 184 Dazu insbesondere oben § 8 III. 1. a (1). 185 Oben § 9 I. 1. d (2) (a). 186 OLG München HRR 1941, 228. 187 RG WarnR 1941, 264.

700

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

Indiz für das Vorliegen eines Auftrags dar, obwohl die Weisungsgebundenheit bei künstlerischer Gestaltung oder bei Forschungsarbeiten stark eingeschränkt ist. Eine vollständige inhaltliche Unabhängigkeit des Geförderten deutet jedoch eher auf eine Schenkung unter Auflage hin. Aus beiden Kriterien ergibt sich für den geschilderten Fall, daß die Einordnung als Schenkung unter Auflage durch das Reichsgericht passender und interessengerechter war als die Beurteilung in der Berufungsinstanz, denn es war weder ersichtlich, daß die gesamte zugewendete Summe für die Forschungstätigkeit zu verbrauchen war noch unterlag der Sohn hinsichtlich der Inhalte seiner Arbeit Weisungen seiner Mutter. Auch dem Rückforderungsgrund im konkreten Fall läßt sich durch die Vorschriften über die Schenkung unter Auflage besser Rechnung tragen als durch Anwendung der Auftragsregeln, weil hier auch Gründe jenseits der Inhalte der erbrachten Tätigkeit für die Rückforderung Bedeutung erlangen können, wenn sie bereits bei Abschluß des Rechtsgeschäfts dem Beschenkten zur Auflage gemacht wurden.

3. Einschränkungen der Privatautonomie Auch bei unentgeltlichen Tätigkeiten des Förderers oder Geförderten sind keine Einschränkungen der Privatautonomie ersichtlich, welche die Vereinbarung einer unentgeltlichen Tätigkeit als solche betreffen188.

V. Mäzenatentum Schenkungen sind häufig auch ein wesentliches Element von Mäzenatentum189: Wenn ein Mäzen andere Personen durch Geld- oder Sachleistungen fördert, die ohne Gegenleistung dauerhaft in das Vermögen dieser Personen übergehen sollen, handelt es sich um Schenkungen i.S.d. §§ 516 ff. BGB. Da der Mäzen im Gegenzug keine Aktivitäten des Geförderten verlangt, wird regelmäßig eine »einfache« Schenkung ohne Auflage oder Widerrufsvorbehalt vorliegen. Zwar ist die Schenkung dazu bestimmt, daß der Beschenkte mit ihrer Hilfe einen überindividuellen Zweck verwirklicht, aber Kennzeichen »echten« Mäzenatentums ist gerade, daß es sich in der Schenkung des Mäzens erschöpft und die Zweckverwirklichung lediglich ein – juristisch nicht durchsetzbares – Motiv der Schenkung darstellt190. Allerdings lassen sich nicht alle Erscheinungsformen des Mäzenatentums durch das Schenkungsrecht erfassen; insbesondere fallen unentgeltliche Tätigkeiten oder Gebrauchsüberlassungen, die häufig Teil einer mäzenatischen Tätigkeit sind, nicht unter §§ 516 ff. BGB191. Hier liegt Auftrag bzw. Leihe vor, wiederum 188 189 190 191

Es gilt das bereits im Zusammenhang mit der Schenkung (oben § 9 I. 1. d [4]) Erläuterte. Dazu bereits oben § 4 II. 1. a. Vgl. auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 54. Dazu bereits oben § 9 I. 1. d (1).

VI. Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen

701

jeweils ohne Auflage. Beim Auftrag läßt sich aus dem mäzenatischen Charakter des Geschäfts möglicherweise ein Ausschluß des jederzeitigen Kündigungsrechts (§ 671 I Var. 2 BGB) des Förderers ableiten. Entsprechendes gilt für die rechtliche Beurteilung von Gönnerschaft und Patronage, da sich deren graduelle tatsächliche Unterschiede zum Mäzenatentum (stärkere persönliche Prägung bei der Patronage, meist längerfristige Anlage bei der Gönnerschaft192) juristisch nicht auswirken. Wegen der Vielfalt der denkbaren Leistungen des Mäzens kann das Mäzenatentum gewissermaßen als logische Fortsetzung der in den vorangegangenen Interessengruppen untersuchten Sponsoringverträge193 angesehen werden, die eine Vielzahl unterschiedlicher Sponsorenleistungen – jedoch jeweils in Verbindung mit einer ganzen oder teilweisen Gegenleistung des Gesponserten – abdecken. Es erscheint allerdings nicht sinnvoll, das Mäzenatentum als selbständigen Vertragstypus zu betrachten, weil es unterschiedliche Arten von Förderleistungen umfaßt, die allesamt gesetzlich geregelten Rechtsgeschäftstypen zugeordnet werden können. Daher sorgt hier eine typologische Zuordnung jedes einzelnen Falls für mehr Rechtsklarheit als die Annahme eines übergreifenden Vertragstypus mit wenigen gemeinsamen Charakteristika der einzelnen Ausprägungen.

VI. Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen Auch in der Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen kann eine Förderung überindividueller Zwecke mit starker Interessengleichrichtung liegen. In Betracht kommt insbesondere die Gewährung von Stipendien oder Förderpreisen, also die Zuwendung von Geld-, mitunter auch Sachmitteln zur Förderung bestimmter Personen bzw. ihrer Projekte. Sie kann einmalig oder über längere Zeit hinweg erfolgen. Vereinzelt werden derartige Zuwendungen durch besondere Tätigkeiten des Förderers ergänzt. Die Verwirklichung des vom Förderer angestrebten überindividuellen Zwecks wird maßgeblich durch die Auswahl des Leistungsempfängers (der bestimmte Vorgaben erfüllen und über besondere Fähigkeiten verfügen muß) abgesichert. Dazu treten insbesondere bei Stipendien häufig Rechenschaftspflichten des Geförderten, von deren Erfüllung die (Fort-) Gewährung der Mittel abhängt. Bei der Vergabe von Preisen wird mitunter ebenfalls eine – meist geringfügige – Tätigkeit des Preisträgers erwartet, beispielsweise die Übereignung einer bestimmten Anzahl von Exemplaren einer preisgekrönten Schrift oder von Reproduktionen eines Kunstwerks. Sofern vom Geförderten weitergehende Aktivitäten in rechtlich verbindlicher Weise verlangt werden, ist regelmäßig die Grenze zum teilweise entgeltlichen Geschäft mit nur noch partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenrichtung erreicht; diese Fälle dürften jedoch praktisch selten sein, so daß insoweit auf eine geson192 193

Dazu oben § 4 II. 1. b. Oben § 7 V., § 8 V.

702

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

derte Erörterung verzichtet und auf die exemplarische Darstellung teilweise entgeltlicher Tätigkeiten des Geförderten (wozu z.B. auch Forschung zu rechnen ist)194 verwiesen werden kann.

1. Stipendium a) Grundstruktur Die Gewährung eines Stipendiums erfolgt durch Zuwendung einmaliger oder wiederkehrender Geldleistungen, die mitunter durch Sachleistungen oder Tätigkeiten des Förderers (z.B. eine gezielte Betreuung und Weiterbildung des Geförderten) ergänzt werden. Der Stipendienempfänger ist regelmäßig zur Rechenschaft verpflichtet, allerdings nicht über die unmittelbare Verwendung der erhaltenen Mittel, sondern über seine Tätigkeit, um derentwillen die Förderung erfolgt, also den mit der Vergabe des Stipendiums verfolgten überindividuellen Zweck (wie z.B. Durchführung und Abschluß eines Studiums oder Anfertigung einer wissenschaftlichen Arbeit). Mitunter treten weitere Verpflichtungen des Stipendiaten, wie beispielsweise die Einhaltung der »Regeln guter wissenschaftlicher Praxis« oder die Teilnahme an weiterführenden Veranstaltungen des Stipendiengebers, hinzu. Sofern die Stipendienvergabe gegenüber Dritten bzw. in der Öffentlichkeit bekannt gemacht wird, geschieht dies meist durch den Stipendiengeber. Den Stipendiaten treffen insoweit keine besonderen Pflichten; allenfalls muß er sein Einverständnis mit der Weitergabe bzw. Veröffentlichung personenbezogener Daten erklären. Derartige Rechtsgeschäfte, welche die Rechtsprechung bisher kaum beschäftigt haben195, werden von der unentgeltlichen Zuwendung eines Geldbetrags geprägt. Sofern der Förderer weitere unentgeltliche Leistungen (insbesondere Dienstleistungen) erbringt, haben diese daneben regelmäßig untergeordnete Bedeutung. Sie stellen selbständige Nebenleistungen dar, die meist nicht unmittelbar mit Pflichten des Geförderten verbunden sind196. b) Vertragstypologische Zuordnung (1) Ausgangspunkt: Schenkungsrecht In bezug auf die Hauptleistung des Förderers (Geld- oder vereinzelt auch Sachleistung), die in der hier untersuchten Interessenkonstellation so stark im Vordergrund steht, daß sie das gesamte Rechtsgeschäft prägt, stellt sich die Frage, ob das Rechtsgeschäft dem Typus der Schenkung i.S.d. §§ 516 ff. BGB zuzuordnen ist. 194

Oben § 8 II. 3. Die Entscheidung BGH NJW 1981, 1733 betraf eine im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierende Frage des Datenschutzes, ohne sich mit weiteren juristischen Implikationen der Stipendiengewährung auseinandersetzen zu müssen. 196 Dazu (in bezug auf »Forschungsförderungsverträge«, welche eine Untergruppe der hier zugrundegelegten Fälle darstellen) Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 222. 195

VI. Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen

703

Beim Stipendium werden meist in regelmäßigen Zeitabständen bestimmte Geldbeträge zugewandt; der Stipendiengeber wird dadurch dauerhaft entreichert, der Stipendienempfänger bereichert. Die Zuwendung erfolgt unentgeltlich, weil etwaige Verpflichtungen des Stipendiaten zur Durchführung bestimmter Tätigkeiten (sofern diese überhaupt rechtlich bindend sein sollen) von den Beteiligten regelmäßig nicht als Entgelt für die Stipendiengewährung197, sondern als untergeordnete Nebenpflichten angesehen werden. Daher entspricht das Rechtsgeschäft auf den ersten Blick dem gesetzlichen Typus der Schenkung. Zwar werden einzelne Vorschriften des Schenkungsrechts beim Stipendium regelmäßig keine Rolle spielen (insbesondere §§ 528 f., 530 ff. BGB); das steht aber einer solchen typologischen Zuordnung nicht entgegen, weil hierfür in erster Linie die für den jeweiligen Rechtsgeschäftstypus charakteristischen Verpflichtungen der Parteien zu berücksichtigen und auch sonst nicht bei jeder Schenkung im Sinne der §§ 516 ff. BGB sämtliche dispositiven Vorschriften des Regelungskomplexes einschlägig sind198. (2) Problem: Formbedürftigkeit Allerdings erweist sich bei einer typologischen Zuordnung zum Schenkungsrecht das Formerfordernis des § 518 BGB als problematisch: Die Stipendienvergabe wird regelmäßig nicht notariell beurkundet; der Empfänger hätte daher de lege lata keinen durchsetzbaren Anspruch auf Auszahlung des Stipendienbetrags bzw. der jeweils nächsten Rate, da eine Heilung des Formmangels nach § 518 II BGB immer nur in bezug auf bereits ausgezahlte Beträge in Betracht käme. Gerade bei längerfristigen Förderverhältnissen besteht jedoch auf seiten des Stipendiaten ein gesteigertes Bedürfnis nach Rechts- und damit Planungssicherheit, zumal ein Stipendium häufig zugleich Versorgungscharakter hat, der Stipendiat sich also für die vereinbarte Stipendiendauer darauf einstellt, keine andere Tätigkeit zur Sicherung seines Lebensunterhalts aufzunehmen. Nicht selten wird es vom Stipendiengeber sogar zur Voraussetzung für die Gewährung eines Stipendiums gemacht, daß sich der Stipendiat in vollem Umfang seiner geförderten Tätigkeit widmet und während der Laufzeit des Stipendiums keine nennenswerte anderweitige Erwerbstätigkeit ausübt. Damit läßt sich eine derartige Rechtsunsicherheit für den Stipendiaten, wie sie sich bei Anwendung des § 518 BGB ergäbe, kaum in Einklang bringen. Eine Ausnahme von §§ 518, 125 S. 1 BGB kommt allenfalls unter den engen – und im einzelnen sehr umstrittenen – Voraussetzungen einer Durchbrechung des Formzwangs aus Billigkeitsgründen in Betracht. Es hilft auch kaum weiter, das Rechtsgeschäft wegen dieser Schwierigkeiten als Rechtsgeschäft sui generis zu qualifizieren, denn wegen des zwingenden Charak-

197

Vgl. auch Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 222. Beispielsweise kommt bei Schenkungen an juristische Personen auch niemals ein Widerruf wegen groben Undanks in Betracht, trotzdem handelt es sich hier um Schenkungen (dazu bereits oben § 9 I. 1. d [3]). 198

704

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

ters des § 518 BGB muß dann eine Abwägung zwischen der Freiheit der Beteiligten zur Wahl einer solchen (die Anwendung des § 518 BGB ausschließenden) Rechtsform als Teilaspekt der Privatautonomie einerseits und dem Geltungsanspruch des § 518 BGB andererseits erfolgen199. Bei einer Qualifikation des Stipendiums als Vertrag sui generis aufgrund privatautonomer Rechtsformwahl200 kann § 518 BGB nur außer acht gelassen werden, wenn so gewichtige Gründe gegeben sind, daß sie denjenigen für eine Durchbrechung des Formzwangs aus Billigkeitsgründen bei der Schenkung weitgehend entsprechen. Dies ist im folgenden zu untersuchen. (a) Voraussetzungen einer Derogation des Formzwangs Derogationen des Formzwangs sind sowohl in bezug auf den rechtsdogmatischen Ansatzpunkt als auch hinsichtlich der Wertungen im Einzelfall äußerst umstritten. Eine uneingeschränkte Anwendung des § 125 S. 1 BGB, wie sie der Gesetzgeber des BGB ursprünglich vorsah201, wird heute kaum noch vertreten202, da immer wieder tatsächliche Konstellationen auftreten, in denen die Anwendung des § 125 S. 1 BGB zu als untragbar empfundenen Ergebnissen führt und bei denen mit Hilfe des allgemeinen rechtlichen Instrumentariums, insbesondere der Regeln über die Verschuldenshaftung (culpa in contrahendo, § 826 BGB), keine hinreichende Abhilfe geschaffen werden kann. In der Rechtsprechung des Reichsgerichts wurden Voraussetzungen für eine Durchbrechung des Formzwangs unter Rekurs auf das Prinzip von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entwickelt und ausgebaut203. Der BGH hielt an der grundsätzlichen Möglichkeit einer Durchbrechung des Formzwangs aus Billigkeitsgründen fest, begrenzte sie jedoch auf wenige Ausnahmefälle, in denen es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das

199

Zu derartigen Problemen bei der Rechtsformwahl bereits oben § 3 III. 2. b (1). Die Rechtslage ist hier eine andere als beim Garantievertrag, für den die h.M. eine Ausnahme von § 766 BGB anerkennt, denn der Garantievertrag wurde von den Gesetzesverfassern erörtert, aber die Aufnahme von Bestimmungen über diesen Vertragstypus (auch von etwaigen Formvorschriften) letztlich für entbehrlich erachtet (vgl. Mot. II, 658; weiterhin insb. BGH NJW 1967, 1020, 1021; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1553; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 620; sowie zur Gegenansicht, die § 766 BGB analog anwenden will, Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 64 III 3 b [S. 77]; Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rn. 97 ff.). Trotzdem erscheint die selbstverständliche Zulassung einer privatautonomen Derogation des § 766 BGB durch Wahl einer anderen Rechtsform auch beim Garantievertrag nicht ganz unbedenklich. 200 So z.B. Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223 (jedoch mit ergänzender Heranziehung des Schenkungsrechts) 201 Mot. I, 183; vgl. auch RGZ 52, 1, 5; RGZ 58, 214, 218; RGZ 72, 342, 343; RGZ 73, 205, 209 f.; ähnlich RGZ 82, 299, 304 f. 202 Vgl. aber Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 294 ff.; dens., JuS 1980, 1, 8. 203 Vgl. insb. RGZ 96, 313, 315; RGZ 107, 353, 360 ff., insb. 363; RGZ 153, 59, 61; RGZ 157, 207, 209; RGZ 169, 65, 73 ff.; RGZ 170, 203, 205; RG JW 1936, 97; RG JW 1938, 2426. Zur Entwicklung insgesamt Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 36 ff.

VI. Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen

705

Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen204: Wenn das Ergebnis für die betroffene Partei nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar wäre, sei das Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln; insoweit werde § 125 BGB durch § 242 BGB eingeschränkt. In der Literatur wird diese Rechtsprechung vielfach kritisiert205. Als alternative Lösungswege werden insbesondere Ansprüche aus § 826 BGB206, aus culpa in contrahendo207, Ansprüche aufgrund Vertrauenshaftung208, die Heranziehung des Grundsatzes des venire contra factum proprium gegenüber dem Einwand der Formnichtigkeit209 und – de lege ferenda – die Schaffung eines gesetzlichen Anspruchs für bestimmte Fallkonstellationen210 diskutiert. Unabhängig vom dogmatischen Ansatz im einzelnen besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß der Schutzzweck der verletzten Formvorschrift zu berücksichtigen ist211. Hier liegt der wesentliche Ansatzpunkt zur Lösung des Formproblems auch für die vorliegend zu untersuchenden Konstellationen: Da sämtliche bisher vorgeschlagenen dogmatischen Konstruktionen in bestimmten Fallgruppen an ihre Grenzen stoßen (so beispielsweise die Lösung der Rechtsprechung, wenn es um die Begründung von Ansprüchen geht, und die Ansprüche aus § 826, culpa in contrahendo und eventuell auch aufgrund Vertrauenshaftung bei schuldloser Unkenntnis des Leistenden von Formzwang und damit Formmangel sowie mitunter hinsichtlich der Rechtsfolgen) und die Diskussion regelmäßig auf die Bildung von Fallgruppen hinausläuft, erscheint es als die »ehrlichere« Lösung, gleich von den Zwecken der einzelnen Formvorschriften ausgehend Untergruppen zu bilden und für diese jeweils zu entscheiden, ob eine Durchbrechung des 204 Z.B. BGHZ 12, 286, 304; BGHZ 16, 334, 337 f.; BGHZ 20, 172, 173; BGHZ 20, 338, 344 f.; BGHZ 23, 249, 255 ff.; BGHZ 26, 142, 151; BGHZ 29, 6, 10; BGHZ 45, 179, 183 ff.; BGHZ 48, 396, 398 ff.; BGHZ 85, 315, 318 f.; BGHZ 92, 164, 171 ff.; BGHZ 121, 224, 233 f.; BGHZ 138, 339, 348; BGH WM 1964, 828, 830; BGH WM 1965, 480, 481; BGH NJW 1965, 812, 813; BGH NJW 1972, 1189, 1190 f.; BGH NJW 1973, 1455, 1456; BGH NJW 1978, 102; BGH NJW 1984, 606, 607; BGH NJW 1989, 166, 167; BGH NJW 1996, 2503, 2504; BGH NJW 1997, 3169, 3170 f.; BGH NJW 1999, 2664, 2667; BGH NJW 2004, 3330, 3331 sowie bereits OGH BrZ NJW 1949, 62, 63. 205 Vgl. z.B. Soergel-Hefermehl, § 125 Rn. 41; Bamberger/Roth-Wendtland, § 125 Rn. 26; Gernhuber, Festschrift Schmidt-Rimpler, 151 ff.; Lorenz, AcP 156 (1957), 381, 385; Hagen, Festschrift Schippel, 173, 178; Medicus, Allgemeiner Teil, Rn. 630 ff.; Larenz, Schuldrecht I, § 10 III (S. 123 ff.); Flume, Rechtsgeschäft, § 15 III 4 c (S. 276 ff.). 206 So insbesondere die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts, vgl. nur RG WarnR 1908 Nr. 38; RGZ 107, 357, 364 f.; RGZ 117, 121, 126; für bestimmte Fallkonstellationen auch Heldrich/ Hueck, AcP 147 (1941), 89, 113 f. 207 Vgl. insb. Soergel-Hefermehl, § 125 Rn. 41; Lorenz, AcP 156 (1957), 381, 401; dens., JuS 1966, 429, 435; Gernhuber, Festschrift Schmidt-Rimpler, 151, 165 ff. (für bestimmte Fälle); Heldrich/Hueck, AcP 147 (1941), 89, 114 ff. (für bestimmte Fälle); zur Situation nach der Schuldrechtsmodernisierung Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn. 380. 208 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 276 ff., 289 ff.; ähnlich Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, S. 396 ff. 209 Lorenz, JuS 1966, 429, 436; Soergel-Hefermehl, § 125 Rn. 41. 210 Gernhuber, Festschrift Schmidt-Rimpler, 151, 177 f. 211 MünchKomm-Einsele, § 125 Rn. 67; Palandt-Heinrichs, § 125 Rn. 27; Gernhuber, Festschrift Schmidt-Rimpler, 151, 173; Lorenz, AcP 156 (1957), 381, 401 f., 413 u. passim; zurückhaltend Hagen, Festschrift Schippel, 173, 177 f.

706

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

Formzwangs in Betracht kommt oder nicht. Die vorliegende Untersuchung kann sich daher auf die für das Stipendium typische Konstellation wiederkehrender Leistungen unter dem Gesichtspunkt des § 518 BGB beschränken; die Erörterungen gelten dann aber unabhängig davon, ob es um eine Ausnahme von § 518 i.V.m. § 125 S. 1 BGB geht (Stipendium als Schenkung) oder ob die Grenzen privatautonomer Rechtsgestaltung in bezug auf § 518 BGB zu bestimmen sind (Stipendium als Vertrag sui generis). In der Rechtsprechung (und weitgehend entsprechend in der Literatur) ist eine Durchbrechung des Formzwangs bislang freilich kaum in bezug auf § 518 BGB212, sondern regelmäßig für andere Formvorschriften (insbesondere § 313 BGB a.F.) erörtert worden. (b) Konsequenzen für die Vergabe von Stipendien Das in § 518 BGB festgelegte Erfordernis der notariellen Beurkundung dient in erster Linie dazu, den Schenker vor übereilten Vermögensdispositionen zu schützen213, deren Tragweite er möglicherweise im Zeitpunkt des bloßen Schenkungsversprechens noch nicht in gleicher Weise abschätzen kann wie bei tatsächlicher Weggabe des Schenkungsgegenstands (vgl. § 518 II BGB). Weiterhin hat die Einhaltung der Form des § 518 I BGB Beweisfunktion214, die insbesondere bei angeblichen Schenkungsversprechen Verstorbener von Bedeutung ist. Da jedoch die Beweisfunktion nicht zwingend eine notarielle Beurkundung des Schenkungsversprechens als besonders strenge Form erfordert, ist zu Recht betont worden, daß der Übereilungsschutz als Hauptzweck des § 518 BGB anzusehen ist215. Ein Stipendiengeber, der von vornherein Mittel unentgeltlich zu Förderzwekken vergeben will (mitunter sogar als Organisationseinheit eigens zu diesem Zweck geschaffen wurde) und hierfür eine – häufig aufwendige – Auswahl von Stipendiaten aus einer Vielzahl ähnlich qualifizierter Personen trifft, ist aber in der Regel nicht in gleicher Weise schutzbedürftig wie der typische Schenker als Einzelperson, der einen Teil seines Vermögens ohne Gegenleistung weggibt. Daher sind Übereilungsschutz- und Warnfunktion des § 518 BGB hier gegenüber der typischen Schenkung von geringer Bedeutung. Für die Beweisfunktion wäre eine Einhaltung der Schriftform – die bei Vereinbarungen zwischen Stipendiengeber und Stipendiaten regelmäßig vorliegt – ausreichend. Hinzu kommt, daß der Übereilungsschutz bereits durch die in § 518 II BGB vorgesehene Heilungsmöglichkeit in bestimmten Fällen gegenüber dem Vertrauensschutz des unentgeltlich Erwerbenden zurücktritt (so z.B. bei der Übereignung von Gegenständen aufgrund einer vom Zuwendenden irrig angenommenen Verpflichtung216). 212

Eine Ausnahme bildet die Entscheidung RG JW 1936, 97. Zur Warn- bzw. Übereilungsschutzfunktion des § 518 BGB siehe bereits oben § 8 I. 1. b, bei Fn. 15. 214 Dazu s.o. § 8 I. 1. b, Fn. 16. 215 MünchKomm-Kollhosser, § 518 Rn. 1; Erman-Herrmann, § 518 Rn. 1; Bamberger/RothGehrlein, § 518 Rn. 1. 216 Dazu insb. Lorenz, AcP 156 (1957), 381, 396; ders., JuS 1966, 429, 434. 213

VI. Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen

707

Der gesetzgeberische Zweck des § 518 BGB läßt also seine Anwendung bei der Stipendienvergabe nicht zwingend erscheinen. Eine Derogation der zwingenden Regelung des § 518 BGB i.V.m. § 125 S. 1 BGB sollte jedoch nur dann in Betracht gezogen werden, wenn weitere Umstände hinzutreten, die eine Ausnahme von diesen zwingenden Regelungen dringend erforderlich bzw. die Anwendung der Formvorschriften grob unbillig erscheinen lassen. Die Schwelle für die Zulassung einer Ausnahme dürfte ähnlich hoch anzusetzen sein wie in anderen Fällen einer Durchbrechung zwingender gesetzlicher Regelungen mit Hilfe des Prinzips von Treu und Glauben. Insofern trifft der Ansatzpunkt der Rechtsprechung – bei allen dogmatischen Problemen ihrer Einredelösung im Einzelfall – zu; § 242 BGB bildet nach dem hier vorgeschlagenen Ansatz aber nicht die Grundlage für eine Durchbrechung des Formzwangs, sondern dient als Maßstab für eine teleologische Reduktion der einschlägigen Formvorschriften. Das schließt es aber nicht aus, bei der Bestimmung der Grenze, ab der eine Durchbrechung des Formzwangs in Betracht kommt, Grundgedanken der bisherigen Rechtsprechung heranzuziehen. Von den Fallgruppen, in welche die Rechtsprechung zur Durchbrechung des Formzwangs unter Berufung auf das Prinzip von Treu und Glauben meist unterteilt wird, könnte für Stipendienfälle insbesondere diejenige einer besonderen Fürsorge- oder Betreuungspflicht einschlägig sein217, wenn man davon ausgeht, daß Stipendiengeber meist Personenmehrheiten sind, welche Stipendien in großer Zahl vergeben und über entsprechende Erfahrung verfügen bzw. verfügen sollten und daß Stipendienempfänger auf die Auszahlung eines versprochenen Stipendiums häufig existentiell angewiesen sind, weil sie im Vertrauen darauf disponiert haben (z.B. durch Verzicht auf andere Einnahmen). Unter diesem Gesichtspunkt könnte eine Durchbrechung des Formzwangs parallel zu den in der Rechtsprechung entschiedenen »Siedler«-Fällen erwogen werden. Hinzu tritt ein weiterer Gesichtspunkt: Die Geltendmachung eines Formmangels wurde von den Gerichten vielfach dann als treuwidrig angesehen, wenn ein Rechtsgeschäft bereits teilweise erfüllt bzw. über längere Zeit hinweg als gültig behandelt worden war und derjenige, der sich später auf den Formmangel berief, bereits Vorteile aus dem Vertrag gezogen hatte218. Der daraus – unter anderem – zu entnehmende Gedanke der Teilerfüllung219 spielt auch beim Stipendium eine entschei-

217 Vgl. insb. BGHZ 16, 334, 337 f.; BGHZ 20, 172, 173; BGH NJW 1972, 1189; BGHZ 92, 164, 172 f. – Die Fallgruppe der »Existenzgefährdung«, die auf den ersten Blick auch in Betracht kommen könnte, betraf dagegen regelmäßig Hofübergabeverträge und damit Sonderkonstellationen, die maßgeblich durch das – vorliegend nicht relevante – Zusammenspiel mit erbrechtlichen Regelungen geprägt waren (vgl. zum Sondercharakter dieser Fallgruppe auch Lorenz, JuS 1966, 429, 433). 218 Vgl. insb. RGZ 153, 59, 61; BGHZ 26, 142, 151 f.; BGHZ 29, 6, 12; BGHZ 92, 164, 172 f.; BGHZ 121, 224, 233 f.; BGH NJW 1996, 2503, 2504; BGH NJW 1997, 3169, 3170 f.; BGH NJW 1999, 2664, 2667; anders aber BGH NJW 1973, 1455, 1456. 219 Dazu insb. Lorenz, AcP 156 (1957), 381, 391 f., 410 f.; Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, S. 293 ff. (jeweils rechtsvergleichend).

708

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

dende Rolle, da dieses regelmäßig in Teilbeträgen über einen längeren Zeitraum ausgezahlt wird. Wer nach Vertragserfüllung über einige Zeit hinweg die Auszahlung späterer Raten wegen des Formmangels verweigert, erscheint allenfalls dann noch schutzbedürftig, wenn er zuvor in Unkenntnis des Formmangels und ohne tatsächlichen Überblick über die Reichweite seiner Verpflichtung geleistet hat. Das dürfte aber bei Stipendiengebern selten zutreffen, so daß für die überwiegende Zahl der Fälle auch der Gedanke der Teilerfüllung nach Auszahlung der ersten Stipendienraten eine Durchbrechung des Formzwangs nahelegt. Zusammenfassend läßt sich daher festhalten, daß jedenfalls bei Stipendien, die durch institutionelle Stipendiengeber gewährt werden, aufgrund der eingeschränkten Bedeutung der Zwecke des § 518 BGB bei solchen Stipendiengebern, des Versorgungscharakters für die Stipendiaten sowie aufgrund des Gedankens der Teilerfüllung eine teleologische Reduktion des § 518 i.V.m. § 125 S. 1 BGB jedenfalls dann in Betracht zu ziehen ist, wenn das Stipendium bereits »angelaufen« ist. In diesen Fällen sollte dem Stipendiaten daher auch bei Fehlen einer notariellen Beurkundung ein Anspruch auf die Auszahlung der weiteren vereinbarten Raten zustehen, sofern er die Auszahlungsvoraussetzungen weiterhin erfüllt. Erscheint eine solche teleologische Reduktion des § 518 i.V.m. § 125 S. 1 BGB möglich, muß erst recht die privatautonome Abweichung von diesen Vorschriften durch Wahl einer von §§ 516 ff. BGB abweichenden Rechtsform (Stipendium als Vertrag sui generis) zulässig sein. Wegen des eigenständigen Charakters des Stipendiums, insbesondere wegen der besonderen Stellung des Stipendiengebers, des Versorgungscharakters für den Stipendienempfänger und der regelmäßig längeren Dauer erscheint eine Qualifikation des Stipendiums in bezug auf die Hauptleistung des Stipendiengebers als schenkungsähnlicher unentgeltlicher Vertrag sui generis, auf den das Formerfordernis des § 518 BGB keine Anwendung findet, als beste Lösung. c) Nebenpflichten Etwaige Nebenpflichten des Förderers (wie z.B. Beratung des Stipendiaten) sind wegen ihrer Selbständigkeit als unentgeltlich anzusehen und daher regelmäßig nach Auftragsrecht gesondert zu beurteilen. Eine – öffentliche oder auf einen bestimmten Adressatenkreis beschränkte – Bekanntmachung der Stipendienvergabe erfolgt regelmäßig durch den Stipendiengeber. Sie findet allenfalls insoweit Eingang in das Fördergeschäft, als der Stipendiat sich mit der Bekanntgabe einverstanden erklären muß. Ein Anspruch des Stipendiengebers hierauf kann nur angenommen werden, wenn die Publikation Bestandteil der vertraglichen Vereinbarung ist. Die Gestattung der Bekanntgabe wird dann regelmäßig zur zusätzlichen Pflicht des Stipendiaten, bei deren Verletzung die allgemeinen Regeln über nicht leistungsbezogene Nebenpflichten gelten. Eine unzumutbarkeitsbegründende wesentliche Bedeutung einer derartigen Einwilligungspflicht für den gesamten Vertrag, welche die Rechtsfolgen der

VI. Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen

709

§§ 282, 324 BGB auslösen könnte, dürfte aber allenfalls in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen. d) Juristische Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks Sofern der Stipendiengeber die Verfolgung des von ihm angestrebten Förderzwecks nicht bereits durch die sorgfältige Auswahl des Stipendiaten hinreichend gewährleistet sieht, ist nach zusätzlichen Möglichkeiten der juristischen Absicherung des mit dem Stipendium verfolgten überindividuellen Zwecks zu fragen. (1) Auflage In erster Linie ist an eine Auflage analog §§ 525 ff. BGB220 zu denken. Dann ist der Leistungsempfänger dem Stipendiengeber gegenüber verpflichtet, die mit dem Stipendium geförderte Tätigkeit durchzuführen und – falls zusätzlich vereinbart – darüber Rechenschaft abzulegen; der Förderer kann die ausgezahlten Beträge zurückfordern, wenn die Auflage nicht erfüllt wird. Der Weg über die Auflage erscheint sinnvoller als die Annahme eines auflösend bedingten Rechtsgeschäfts oder einer Zuwendung unter Widerrufsvorbehalt: Es läßt sich immer erst einige Zeit nach der Zuwendung feststellen, ob die Auflage erfüllt wird (so daß zunächst eine längere Periode der Rechtsunsicherheit besteht), und ihre Erfüllung liegt – anders als die typischen Widerrufsgründe, die regelmäßig aus der Sphäre des Widerrufenden (hier also des Förderers) stammen – im Verantwortungsbereich des Geförderten. Zudem wird beim Stipendium den als rechtlich verbindlich gewollten Pflichten des Empfängers nach den Vorstellungen der Beteiligten regelmäßig untergeordnete Bedeutung zukommen, so daß ihre Erfüllung nicht – wie bei Annahme einer Bedingung oder eines Widerrufsvorbehalts erforderlich – als teilweises Entgelt für die Zuwendung angesehen werden kann. Daher erscheint die Auflage als passendstes Mittel zur juristischen Absicherung der Verfolgung eines überindividuellen Zwecks. Zu beachten ist allerdings, daß eine solche Auflage bei zusätzlichen Rechenschaftspflichten des Stipendienempfängers aus einem übergeordneten Teil (Durchführung der mit dem Stipendium geförderten Tätigkeit) und einem untergeordneten Teil (Rechenschaft) besteht und eine Nichterfüllung allein der Rechenschaftspflicht regelmäßig noch nicht zur Rückforderung des gesamten auf den Rechenschaftszeitraum entfallenden Stipendienbetrags, sondern allenfalls eines Teils davon berechtigt. Problematisch ist bei Annahme einer Auflage die Bestimmung des Zeitpunkts für die Rückforderung des Geschenkten. Selbst wenn für die Erreichung von Zwischenzielen bestimmte Fristen gesetzt sein sollten, erscheint die sofortige Rückforderung eines dem Anteil des Zeitabschnitts an der Gesamtdauer des Stipendiums entsprechenden Teils der Zuwendung nach Verstreichen einer solchen Frist häufig nicht angemessen. Aufgrund der langen Dauer der Rechtsbeziehung, 220 Wegen der Qualifizierung als unentgeltlicher Vertrag sui generis kommt eine unmittelbare Anwendung der §§ 525 ff. BGB nicht in Betracht.

710

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

des von beiden Seiten angestrebten überindividuellen Zwecks sowie des Versorgungscharakters des Stipendiums besteht hier regelmäßig eine gesteigerte Pflichtenbindung für beide Seiten, die – in Anlehnung an die allgemein anerkannten Grundsätze für Dauerschuldverhältnisse221 – dazu führen sollte, daß eine Rückforderung des Stipendiums erst nach erfolgloser Abmahnung des Empfängers erfolgt. Sofern bei der Stipendiengewährung keine ausdrückliche Vereinbarung über die rechtlichen Konsequenzen einer nicht rechtzeitigen Erfüllung der Auflage durch den Geförderten getroffen wurde, kann das Erfordernis einer Abmahnung aus dem in §§ 314 II 1, 543 III 1 BGB enthaltenen Rechtsgedanken abgeleitet werden. Was in den genannten Vorschriften für die Beendigung von Rechtsgeschäften mit Wirkung ex nunc festgelegt ist, sollte erst recht für die auf die Vergangenheit bezogene Rückforderung des Geleisteten wegen fehlender Vollziehung der Auflage gelten. Kommt es schließlich doch zur Rückzahlung des Stipendiums oder eines Teils davon, ist sowohl wegen des Versorgungscharakters als auch wegen der langen Frist, die regelmäßig bis zur Feststellung einer Pflichtverletzung vergehen wird, die Gefahr eines Verbrauchs des Geschenkten (§ 818 III BGB) besonders groß. Allerdings haftet der Schenkungsempfänger wegen seiner Kenntnis von der Auflage nach dem Zeitpunkt, in dem die Auflage spätestens zu erfüllen gewesen wäre, verschärft nach §§ 819 I, 818 IV, 292 I, 989 BGB222. (2) Weitere Absicherungsmöglichkeiten? Ist die Förderung auf längere Dauer angelegt (z.B. bei einem monatlich zu zahlenden Stipendium), stellt sich die Frage, ob hier zusätzliche rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bestehen, um bei Nichtdurchführung der mit dem Stipendium geförderten Tätigkeit die Auszahlung von Folgeleistungen zu verweigern. Will man dem Stipendiengeber nicht bereits wegen eines Mangels der nach § 518 BGB erforderlichen Form das Recht zugestehen, die Auszahlung weiterer Leistungen zu verweigern223, könnte § 314 BGB als Grundlage für die Beendigung eines solchen, länger andauernden Schuldverhältnisses herangezogen werden. Auch wenn der Begriff des Dauerschuldverhältnisses i.S.d. § 314 BGB als Schuldverhältnis, bei dem ein dauerndes Verhalten oder wiederkehrende Leistungen geschuldet werden und bei dem der Gesamtumfang der Leistung von der Dauer der Rechtsbeziehung abhängt224, in erster Linie mit gegenseitigen Verträgen in Verbindung gebracht wird225, erscheint eine entsprechende Anwendung 221

Dazu jetzt insb. § 314 II 1 BGB, vgl. auch MünchKomm-Gaier, § 314 Rn. 15; Bamberger/ Roth-Unberath, § 314 Rn. 16. 222 Dazu bereits oben § 9 I. 1. d (2) (a). 223 Zur Problematik der Anwendung des § 518 BGB beim Stipendium s.o. § 9 VI. 1. b, zur Bedenklichkeit einer Berufung auf einen Formmangel als Mittel zur Absicherung der Förderwirkung bei längerfristigen Förderverhältnissen s.o. § 8 II. 2. 224 Dazu bereits oben § 7 III. 1. a (2) (c) (E). 225 Vgl. nur die Beispiele bei AnwKomm-Krebs, § 314 Rn. 4; Bamberger/Roth-Unberath, § 314 Rn. 4 f.

VI. Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen

711

auf einseitige Rechtsgeschäfte und dabei insbesondere solche unter einer Auflage, bei denen auch den Leistungsempfänger gewisse Pflichten treffen, nicht von vornherein ausgeschlossen226. Auch hier kann sich aus der längeren Dauer des Schuldverhältnisses eine gesteigerte Pflichtenbindung der Beteiligten, insbesondere des Empfängers der wiederkehrenden Leistung, ergeben, und der unentgeltlich Leistende ist im Vergleich zu den Parteien eines entgeltlichen Vertrags nicht minder schutzbedürftig. Von den weiteren Voraussetzungen des § 314 BGB ist allerdings die Verknüpfung des Leistungsumfangs mit der (noch nicht von Anfang an feststehenden) Dauer der Rechtsbeziehung problematisch: Ein Stipendium wird regelmäßig nicht auf unbestimmte Zeit gewährt, sondern für einen bestimmten Zeitraum, gegebenenfalls mit Verlängerungsmöglichkeit. Daher handelt es sich nicht um ein Dauerschuldverhältnis i.S.d. § 314 BGB, sondern um eine einheitliche, auf längere Zeit verteilte Leistung227. Bei einer derartigen, von vornherein begrenzten Vertragspflicht erscheint eine Anwendung des § 314 BGB weder notwendig noch interessengerecht: Der Schuldner einer klar eingrenzbaren Leistung bedarf nicht des Schutzes durch ein zusätzliches Kündigungsrecht, und eine Kündigung mit Wirkung ex nunc könnte der Situation in den hier häufig denkbaren Fällen, in denen das gesamte Schuldverhältnis von einer Pflichtverletzung des Stipendienempfängers betroffen ist, nicht hinreichend gerecht werden. Daher steht dem Stipendiengeber bei Nichtverwirklichung des mit der Stipendiengewährung angestrebten überindividuellen Zwecks kein Kündigungsrecht nach § 314 BGB zu. Dem Förderer bleibt jedoch die Möglichkeit, die Stipendiengewährung in mehrere Zeitabschnitte aufzuteilen und für jeden Abschnitt einen separaten Vertrag zu schließen. Dabei können die einzelnen Verträge unabhängig voneinander sein oder – um mehr Rechtssicherheit für die Stipendiaten zu gewährleisten – der Abschluß des jeweiligen Folgevertrags kann unter die aufschiebende Bedingung der Erfüllung der Verpflichtungen des Stipendiaten aus dem vorangegangenen Vertrag gestellt werden. Nicht sinnvoll erschiene es hingegen, den gesamten Vertrag mit einer inhaltlich entsprechenden auflösenden Bedingung zu versehen, da die mit der dabei entstehenden Schwebelage verbundene Rechtsunsicherheit angesichts der im Verhältnis zur Leistung des Stipendiengebers relativ geringen Bedeutung der Verpflichtung des Stipendiaten für den Regelfall nicht angemessen erscheint. e) Folgerungen für die Rechtsgestaltung Bei der Gewährung eines Stipendiums empfiehlt sich zu Beweiszwecken und aus Gründen der Rechtssicherheit stets eine schriftliche Vereinbarung. Sofern Privat226 Vgl. auch Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 147 f. (Leihe), 160 ff. (Auftrag), 165 (Schenkung, i.E. aber ablehnend). 227 Insofern ist die Rechtslage derjenigen beim Ratenlieferungsvertrag vergleichbar, bei dem die h.M. eine Anwendung des § 314 BGB ablehnt, vgl. nur AnwKomm-Krebs, § 314 Rn. 6; Bamberger/Roth-Unberath, § 314 Rn. 6; zur Schenkung allgemein Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 165. A.A. insb. Musielak, JuS 1979, 96, 97 f.

712

§ 9 Starke Interessengleichrichtung

personen untereinander die Gewährung eines einzelnen Stipendiums vereinbaren, also wegen der stärkeren Schutzbedürftigkeit des Stipendiengebers die Argumente für eine Durchbrechung des Formzwangs weniger stark sind, sollte eine notarielle Beurkundung erfolgen, um Unsicherheiten bei der Bestimmung der Reichweite des § 518 BGB zu vermeiden. Weiterhin sind Festlegungen über die Verpflichtung des Geförderten zur Verwirklichung des Stipendienzwecks, gegebenenfalls über eine Überprüfung der Einhaltung dieser Verpflichtung sowie über die Modalitäten einer Rückforderung geleisteter Zahlungen bei Nichteinhaltung empfehlenswert. Insbesondere bei langfristigen Stipendien erscheint es sinnvoll zu vereinbaren, daß vor einer Rückforderung eine Abmahnung zu erfolgen hat, so daß der Stipendienempfänger die Möglichkeit zum Nachholen des Versäumten hat. Eine Aufteilung des Stipendiums in mehrere, eventuell durch eine aufschiebende Bedingung miteinander verbundene Einzelverträge muß ebenfalls ausdrücklich vertraglich geregelt werden. Weiterhin erscheint eine Vereinbarung über eine geplante Bekanntgabe der Stipendiengewährung, die deren Inhalt und Reichweite festlegt und zugleich die Einwilligung des Stipendiaten in die Weitergabe bzw. Veröffentlichung der personenbezogenen Daten enthält, aus Gründen der Rechtssicherheit angebracht.

2. Förderpreis Zu untersuchen ist weiterhin die rechtliche Beurteilung von Förderpreisen als Mittelvergabe, die infolge eines vorangegangenen Anreizes, bestimmte Leistungen zu erbringen, erfolgt. Hier könnte eine Förderung überindividueller Zwecke in der Anregung zu solchen Leistungen und ihrer nachträglichen Unterstützung durch die Geldzahlung liegen. Der Fördereffekt ist dabei allerdings nicht allzu groß, denn die honorierte Leistung wurde bereits vorher und regelmäßig ohne Aussicht auf irgendeine nachträgliche Unterstützung erbracht und Festlegungen in bezug auf die Verwendung des zugewendeten Gegenstands (z.B. zur weiteren Verfolgung überindividueller Zwecke) erfolgen in derartigen Fällen regelmäßig nicht228. Allein bei der Vergabe zweckgebundener Förderpreise ist daher eine Förderwirkung im hier zugrundegelegten Sinne greifbar, denn dabei erfolgt die Geld- oder Sachzuwendung zwar auf der Grundlage vorangegangener Leistungen des Preisträgers, sie ist aber zur Förderung seiner zukünftigen Leistungen bestimmt. Im Hinblick auf diese künftig vom Geförderten verfolgten überindividuellen Zwecke liegt eine Interessengleichrichtung der Beteiligten vor. Sofern es sich bei einem Preis nicht lediglich um die Entlohnung einer vorangegangenen Leistung229 – und damit letztlich nicht mehr um einen Förderpreis – handelt, kommen zwei rechtliche Konstruktionsmöglichkeiten in Betracht: Entweder liegt ein aufschiebend bedingtes einseitiges Leistungsversprechen des För228

Dazu bereits oben § 4 II. 8. b. Dazu z.B. RGZ 94, 322, 323 f.; BGHZ 116, 167, 171 f.; Staudinger-Wimmer-Leonhardt, § 516 Rn. 72; MünchKomm-Kollhosser, § 516 Rn. 22; Erman-Herrmann, § 516 Rn. 17. 229

VI. Vergabe von Mitteln für bestimmte Leistungen

713

derers (bei öffentlicher Ausschreibung wird es sich regelmäßig um ein Preisausschreiben i.S.d. § 661 BGB handeln) vor oder eine remuneratorische Schenkung230, bei welcher der Geförderte aufgrund vorangegangener Leistungen ausgewählt wird und die Belohnung lediglich ein rechtlich unbeachtliches Motiv darstellt231. In beiden Fällen besteht kein Anspruch auf Auszahlung des Geldbetrags, da die Auswahlentscheidung bei der Zuerkennung eines Förderpreises für die Beteiligten verbindlich und damit regelmäßig – abgesehen von möglichen Verfahrensfehlern – nicht justiziabel ist232 (vgl. § 661 II 2 BGB, der bei nicht unter diese Vorschrift fallenden Preisbewerbungen entsprechend anzuwenden ist) und die remuneratorische Schenkung aufgrund eines zwar durch vorangegangene Leistungen des Beschenkten motivierten, aber dennoch freien (d.h. zuvor ungebundenen) Entschlusses des Förderers erfolgt. Beim Förderpreis werden regelmäßig keine rechtlich verbindlichen Festlegungen für die Verwendung der zugewendeten Summe getroffen, die Verfolgung überindividueller Zwecke mit den zugewendeten Mitteln wird also juristisch nicht abgesichert. Der Förderer wird vor allem durch sorgfältige Auswahl des Preisträgers sicherzustellen versuchen, daß die Zuwendung wiederum für die Verwirklichung überindividueller Zwecke verwendet wird.

230

Dazu bereits oben § 9 I. 2. c. Vgl. dazu auch Soergel-Mühl/Teichmann, § 516 Rn. 19. 232 Vgl. RGZ 143, 259, 262; BGH LM § 661 Nr. 2; BGH MDR 1984, 28, 29; Staudinger-Bergmann, § 661 Rn. 33; MünchKomm-Seiler, § 661 Rn. 14; Soergel-Lorentz, § 661 Rn. 3; Erman-Ehmann, § 661 Rn. 3; Bamberger/Roth-Kotzian-Marggraf, § 661 Rn. 7. 231

§ 10 Ausblick: Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung Bei den Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung (bis hin zur vollständigen Verbindung von Interessen) handelt es sich meist um Kooperationen mehrerer Personen, bei denen die Interessen der Beteiligten ganz überwiegend in die gleiche Richtung, nämlich auf Verwirklichung des überindividuellen Zwecks, dem die Kooperation dient, gerichtet sind. Etwaige Unterschiede in der Interessenrichtung in bezug auf Einzelfragen sind regelmäßig von untergeordneter Bedeutung; häufig dienen sie sogar der Absicherung des angestrebten überindividuellen Zwecks. Solche Kooperationen sind beispielsweise gegeben bei Fördergesellschaften1, Verträgen über gemeinsame Projekte2, bei der Gründung von Gesellschaften zu Zwecken des Fundraising (im weitesten Sinne)3 sowie bei bestimmten Ausprägungen von Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen4, Sponsoringverträgen5, Lizenzverträgen über gewerbliche Schutzrechte6, Know-how-Verträgen7 sowie Veranstaltungsorganisationsverträgen8. Das nächstliegende rechtliche Mittel zur Ausgestaltung solcher Kooperationen ist der Gesellschaftsvertrag; gemeinsamer Zweck der Gesellschafter i.S.d. § 705 BGB ist der mit dem Vertrag angestrebte überindividuelle Zweck. Die Einzelheiten der juristischen Beurteilung solcher Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung, insbesondere die rechtsgestalterischen Möglichkeiten, die sich innerhalb des Gesellschaftsrechts ergeben, sind nicht Gegenstand dieser Arbeit. Daher werden an dieser Stelle nur Kriterien aufgezeigt, anhand derer sich die zuvor untersuchten Förderkonstellationen, insbesondere diejenigen mit weitgehender Interessengegenläufigkeit sowie mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit9, von denjenigen mit 1

Oben § 4 II. 4. a. Oben § 4 III. 3. 3 Oben § 4 IV. 2. a. 4 Oben § 4 III. 2. b (2), § 7 III. 2. c. 5 Oben § 4 II. 1., § 7 V., § 8 V. 6 Oben § 8 III. 2. b. 7 Oben § 8 III. 3. 8 Oben § 4 III. 2. b. (1), § 8 IV. 9 Bei den Förderkonstellationen mit starker Interessengleichrichtung stellt sich die Frage der Abgrenzung zum Gesellschaftsvertrag hingegen in der Regel nicht. Das dürfte insbesondere daran liegen, daß in solchen Fällen regelmäßig andere rechtliche Mechanismen zur Absicherung des überindividuellen Zwecks in Betracht kommen (vor allem solche, die sich aus der Unentgeltlichkeit des Geschäfts ergeben). 2

§ 10 Ausblick: Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung

715

überwiegender Interessengleichrichtung abgrenzen lassen. Aus zivilrechtlicher Sicht geht es dabei um die Gegenüberstellung von Austauschverträgen (mit möglicherweise einzelnen partiarischen Elementen) einerseits und gemischten Verträgen, bei denen das gesellschaftsrechtliche Element im Vordergrund steht, andererseits, denn es hat sich bei den bereits erörterten Förderkonstellationen gezeigt, daß in den hier untersuchten Sachverhalten die Annahme gemischter Verträge mit einem gesellschaftsvertraglichen Element regelmäßig nicht in Betracht kommt10. Zu bestimmen ist also die Grenze, an welcher der mit einem Rechtsgeschäft verfolgte überindividuelle Zweck so stark wird, daß der Austauschvertrag in einen Gesellschaftsvertrag umschlägt, der an der Verfolgung dieses Zwecks ausgerichtet ist. Die Frage einer solchen Grenzziehung stellt sich im Rahmen der hier untersuchten Konstellationen insbesondere bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen11, bei Sponsoringverträgen12, bei Lizenzverträgen über gewerbliche Schutzrechte13, bei Know-how-Verträgen14 sowie bei Veranstaltungsorganisationsverträgen15. Als maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen Austausch- und Gesellschaftsvertrag wird regelmäßig das Merkmal des gemeinsamen Zwecks i.S.d. § 705 BGB herangezogen16. Das kann nahezu jeder beliebige, rechtlich zulässige Zweck sein, der von den Beteiligten gemeinsam verfolgt wird17 und Gegenstand des Vertrags geworden ist, also nicht lediglich ein außervertragliches Motiv, einen Beweggrund für den Abschluß des Rechtsgeschäfts, darstellt18. Allerdings verfolgen auch bei nahezu jedem Austauschvertrag die Vertragspartner einen in gewisser Hinsicht gemeinsamen Zweck, sonst würden sie nicht gerade diesen bestimmten Vertrag miteinander schließen; in den hier untersuchten Konstellationen geht es ihnen sogar regelmäßig um die Verfolgung eines überindividuellen Zwecks (möglicherweise neben weiteren gemeinsamen Zwecken). Daher muß 10

Dazu insb. oben § 7 V. 4. f, § 8 V. 3. g. Oben § 7 III. 2. c. 12 Oben § 7 V., § 8 V. 13 Oben § 8 III. 2. b. 14 Oben § 8 III. 3. 15 Oben § 8 IV. 16 Z.B. BGH NJW 1951, 308; MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 104; Erman-Westermann, § 705 Rn. 29; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 28; Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, S. 39 f.; Ballerstedt, JuS 1963, 253; Böhmer, JZ 1994, 982; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 I 2 (S. 59 f.) und § 59 I 3 b (S. 1735 f.); kritisch Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 157. 17 Vgl. nur MünchKomm-Ulmer, § 705 Rn. 144; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 18; ErmanWestermann, § 705 Rn. 30; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 63; Soergel-Hadding, § 705 Rn. 35 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 I 3 a (S. 1733 f.); Ballerstedt, JuS 1963, 253, 254; Böhmer, JZ 1994, 982, 983. 18 Zur Abgrenzung zwischen Gesellschaftszweck und bloßen Motiven der Gesellschafter insb. MünchKomm-Ulmer, § 705 Rn. 147; Erman-Westermann, § 705 Rn. 30 f.; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 254 f.; Böhmer, JZ 1994, 982, 983; Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, S. 49; Fikentscher, Festschrift Westermann, 87, 105 f.; kritisch Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 102 f. 11

716

§ 10 Ausblick: Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung

für die Abgrenzung ergänzend auf weitere Kriterien zurückgegriffen werden, insbesondere auf den Typus des Gesellschaftsvertrags als solchem. Dieser ist nicht ausschließlich durch den gemeinsamen Zweck, die hierauf bezogene Förderpflicht der Gesellschafter19 sowie eine Gewinn- und Verlustbeteiligung20 gekennzeichnet, sondern weiterhin insbesondere durch eine vertragliche Dauerbeziehung zwischen den Gesellschaftern21, die Treubindung der Gesellschafter22, den personalen (durch die Persönlichkeiten der einzelnen Gesellschafter geprägten) Charakter der Gesellschaft23 sowie durch gewisse organisationsrechtliche Strukturmerkmale wie vor allem das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen24 sowie von Gesellschaftsorganen25. Für die hier maßgebliche Abgrenzung zwischen Austauschverträgen und Gesellschaftsverträgen geht es um Zweipersonenverhältnisse, in deren Rahmen eine bestimmte, einem überindividuellen Zweck dienende Tätigkeit ausgeübt wird, so daß regelmäßig weder die Bildung eines Gesamthandsvermögens noch die Konstituierung von Gesellschaftsorganen in Betracht kommt. Zudem könnten die Bildung eines Gesellschaftsvermögens sowie das Vorhandensein einer gewissen Organisationsstruktur (insbesondere von Gesellschaftsorganen) für sich genommen noch nicht als konstitutiv für das Vorliegen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts angesehen werden, was insbesondere an der Anerkennung der Innengesellschaft26 deutlich wird27. Alle anderen typusprägenden Merkmale können dagegen sowohl bei Gesellschaftsverträgen als auch bei Austauschverträgen zu Förderzwecken vorliegen: Daß Austauschverträgen auch ein gemeinsamer Zweck (der allerdings mit dem in § 705 BGB angesprochenen Zweck nicht deckungsgleich sein kann) zugrundeliegen kann, wurde bereits gezeigt. Ebenso kann eine vertragliche Dauerbeziehung bei

19 Dazu insb. MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 6; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 19; Erman-Westermann, § 705 Rn. 33; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 9, 65; Soergel-Hadding, § 705 Rn. 37. 20 So insb. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, S. 21 ff.; einschränkend MünchKomm-Ulmer, § 705 Rn. 150 (kein Wesensmerkmal der Gesellschaft); Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, S. 159 ff. 21 MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 5; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 18; Bamberger/ Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 8; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 23; einschränkend Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 26. 22 MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 7; Staudinger-Habermeier, § 705 Rn. 50 ff.; SoergelHadding, Vor § 705 Rn. 23. 23 Dazu insb. MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 7; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 10; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 14; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 257 ff. 24 Vgl. z.B. MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 8 (typisches, aber nicht unverzichtbares Wesensmerkmal der Gesellschaft bürgerlichen Rechts); Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 12 (gesamthänderische Bindung kann nicht zu den Kernelementen des GbR-Begriffs gezählt werden). 25 Siehe z.B. Erman-Westermann, Vor § 705 Rn. 22; Soergel-Hadding, Vor § 705 Rn. 24; MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 8 (typisches, aber nicht unverzichtbares Wesensmerkmal der Gesellschaft bürgerlichen Rechts). 26 Dazu bereits oben § 7 V. 3. d (3), § 7 V. 4. f; § 8 V. 3. g. 27 So i.E. auch MünchKomm-Ulmer, Vor § 705 Rn. 8.

§ 10 Ausblick: Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung

717

zahlreichen der oben untersuchten Austauschverträge vorliegen28. Schließlich sind personaler Charakter und Treubindung der Gesellschafter als typusprägende Merkmale der BGB-Gesellschaft nicht auf diesen Rechtsgeschäftstypus beschränkt. So ist etwa bei Verträgen über die Schaffung künstlerischer »Auftragsarbeiten«, bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen oder bei Sponsoringverträgen die Person des Vertragspartners regelmäßig für beide Seiten ein entscheidender Faktor beim Vertragsschluß und die Leistungspflichten sind dementsprechend (abgesehen von Delegationsmöglichkeiten bei Einzelheiten der Vertragsdurchführung) an die Person des Vertragspartners gebunden29. Eine solche personale Prägung ist von einer gesellschaftsrechtlichen Treubindung nicht mehr weit entfernt, was insbesondere beim Sponsoringvertrag deutlich geworden ist, wo aufgrund der besonderen Verbindung der Vertragspartner vereinzelt sogar eine typologische Zuordnung zum Gesellschaftsrecht vorgenommen wird30. Auch das Merkmal einer Erfolgsbeteiligung aller Gesellschafter31 erscheint insbesondere für die Unterscheidung zwischen Gesellschaftsverträgen und Austauschverträgen mit partiarischen Elementen wenig geeignet32. Daher ist für die Abgrenzung zwischen Austauschverträgen (die eventuell partiarische Elemente enthalten) und Gesellschaftsverträgen (häufig wird es sich um Innengesellschaften handeln) in Zweipersonenverhältnissen im weiteren danach zu fragen, ob und inwieweit eine Heranziehung gesellschaftsrechtlicher Normen eher den Interessen der Beteiligten entspricht als die Anwendung der für den jeweiligen Austauschvertrag einschlägigen Regeln. Grundsätzlich lassen sich Leistungen der Beteiligten, wie sie im Rahmen eines Austauschvertrags erbracht werden, auch im Rahmen eines Gesellschaftsvertrags zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks erbringen; die Struktur des Gesellschaftsvertrags läßt also eine Integration vielfältiger, im Rahmen der Privatautonomie begründbarer Pflichten zu. Weiterhin kommen Leistungen, die nicht Gegenstand eines Austauschvertrags sein können (wie z.B. die Durchführung eines Umweltschutzprojekts), als Beiträge der Gesellschafter zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks in Betracht. Bei Vereinbarung solcher Tätigkeiten wird häufig vom Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags auszugehen sein, da sie nicht Gegenstand von Leistungspflichten im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags sein

28 Siehe nur oben § 7 III. 1. a (2) (c) (D), § 7 III. 2. d, § 7 IV. 2. a (1) (c), § 7 V. 2. d, § 8 I. 3. b, § 8 III. 1. c, § 8 III. 2. b (3), § 8 III. 3. c, § 8 V. 1. d, § 9 VI. 1. d (2). 29 Dazu z.B. oben § 7 V. 2. b (3), § 7 V. 5. b. 30 S.o. § 7 V. 1. d. 31 Dazu insb. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, S. 21 ff. (Gewinn- und Verlustbeteiligung); Böhmer, JZ 1994, 982, 984 ff. 32 So muß auch Böhmer (JZ 1994, 982, 989) für die Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischen Rechtsverhältnissen zusätzliche Indizien heranziehen, in denen sich seine Grundthese von der Erfolgsbeteiligung als maßgeblichem Abgrenzungskriterium nicht mehr widerspiegelt, und Schulze-Osterloh (Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, S. 29 ff.) geht letztlich von fließenden Übergängen zwischen Gesellschaft, partiarischem Vertrag und reinem Austauschgeschäft aus.

718

§ 10 Ausblick: Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung

können. Bei Verpflichtungen, welche ebenso Gegenstand eines Austauschvertrags wie eines Gesellschaftsvertrags sein können, ist hingegen zu untersuchen, ob und inwieweit eine Heranziehung der §§ 705 ff. BGB interessengerecht ist. Die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen, insbesondere der §§ 708, 713, 723 ff. BGB (zahlreiche andere dispositive Vorschriften über die BGB-Gesellschaft passen für die Innengesellschaft von vornherein nicht), erscheint nur dann sinnvoll, wenn für die Beteiligten der mit dem Vertrag verfolgte überindividuelle Zweck so weit im Vordergrund steht, daß nach ihrem Willen der Fortbestand des Schuldverhältnisses davon abhängt und der Leistungsaustausch demgegenüber in den Hintergrund tritt. Prüfstein kann hier insbesondere § 726 BGB sein: Wenn nach dem Willen der Beteiligten der Fortbestand des Vertrags von der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks abhängen soll, spricht dies für überwiegend gleichgerichtete Interessen im Hinblick auf diesen Zweck und damit für das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags. Wenn hingegen der Leistungsaustausch und der wechselseitige Zusammenhang der Vertragsleistungen im Vordergrund stehen und die Förderung des überindividuellen Zwecks Folge und nicht Grund des Vertrags ist, wird regelmäßig ein Austauschvertrag anzunehmen sein. Der gleichwohl vorhandene, von beiden Vertragspartnern angestrebte überindividuelle Zweck allein führt noch nicht zur Annahme eines Gesellschaftsvertrags, denn mögen auch einzelne typische Merkmale der BGB-Gesellschaft vorhanden sein, sind diese doch nicht stark genug ausgeprägt, um eine typologische Zuordnung zu §§ 705 ff. BGB zu rechtfertigen. Gerade wenn die organisationsrechtlichen Strukturmerkmale der BGB-Gesellschaft gar nicht vorhanden sind, müssen andere typusprägende Merkmale umso eindeutiger für eine typologische Zuordnung zum Gesellschaftsvertrag sprechen, was nicht der Fall ist, wenn sie bei Austauschverträgen im Einzelfall genauso vorliegen können. Nur wenn nach dem Willen der Beteiligten das Rechtsgeschäft mit der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks (und nicht – wie beim Austauschvertrag – mit dem Erbringen der Leistungen33) stehen und fallen soll und die Einzelleistungen diesem gemeinsamen Zweck untergeordnet werden, kommt daher die Annahme eines Gesellschaftsvertrags in Betracht34. Im übrigen dürfte – wie bereits verdeutlicht – das Hauptanwendungsfeld des Gesellschaftsrechts dort liegen, wo es um Tätigkeiten geht, welche sich nicht als Leistungen im Rahmen eines Austauschvertrags juristisch erfassen lassen, insbesondere weil sie nicht an einen Vertragspartner als Leistungsadressaten gerichtet sind. Für derartige, überindividuellen Zwecken dienende Projekte erweist sich der Gesellschaftsvertrag als nächstliegende organisatorische Grundform. Die

33

Vgl. dazu BGH NJW 1951, 308. Vgl. auch MünchKomm-Ulmer, § 705 Rn. 148 (vertragliche »Verschmelzung der Interessen« zum gemeinsamen Zweck der Gesellschaft bürgerlichen Rechts); Bamberger/Roth-Timm/Schöne, § 705 Rn. 64 (»Der gemeinsame Zweck muss also für den Einzelnen Hauptzweck sein.«); SoergelHadding, Vor § 705 Rn. 8 (die Leistungen der Gesellschafter werden vereint, um die Erreichung des gemeinsamen Zwecks zu fördern). 34

§ 10 Ausblick: Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung

719

sich daraus ergebenden Implikationen sind jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung, die sich auf die juristisch zunächst weniger auf der Hand liegenden vertragsrechtlichen Möglichkeiten einer Förderung überindividueller Zwecke beschränkt35. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen den hier näher untersuchten Rechtsgeschäften und den Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung, mit denen die begonnene Typenreihe fortzusetzen wäre, sind daher Richtung (im Sinne einer überwiegenden Ausrichtung auf den überindividuellen Zweck) und Stärke der Interessen der Beteiligten36. Dies bestätigt zugleich die hier gewählte Grundeinteilung der Förderkonstellationen nach Interessenstrukturtypen.

35 36

S.o. § 1 II. Zum Erfordernis der Interessengleichrichtung auch Böhmer, JZ 1994, 982, 983 f.

4. Teil

Ergebnisse und Folgerungen

§ 11 Zivilrechtliche Beurteilung des Sponsorings Die Untersuchung des Sponsoringvertrags im Kontext der Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke hat zu einer Präzisierung und Eingrenzung des Sponsoringbegriffs sowie zur Unterteilung in mehrere Typen von Sponsoringverträgen geführt. Diese Differenzierungen erleichtern die zivilrechtliche Erfassung des Sponsorings und schaffen damit zugleich eine verläßliche Basis für die Beurteilung von Sponsoringverträgen in anderen Rechtsgebieten, die auf zivilrechtlichen Prämissen aufbauen, wie insbesondere Medien-, Wettbewerbs- und Steuerrecht.

I. Definition und Grundeinteilung der Sponsoringverträge Nach den gewonnenen Erkenntnissen ist Sponsoring aus zivilrechtlicher Perspektive zu definieren als Rechtsgeschäft, bei dem der Gesponserte eine Kommunikationsleistung (durch aktive Werbung oder das Verschaffen tätigkeits- oder persönlichkeitsgeprägter Nutzungsmöglichkeiten) erbringt und dafür vom Sponsor eine Förderleistung in Form einer Geldzahlung, Sachzuwendung, Gebrauchsüberlassung, Werk- oder Dienstleistung (oder eine Kombination solcher Leistungen) erhält. Zugleich wird im Rahmen dieses Rechtsgeschäfts eine überindividuellen Zwecken dienende Aktivität des Gesponserten (Sponsoringobjekt) gefördert, deren Durchführung auch zur zusätzlichen Vertragspflicht des Gesponserten erhoben werden kann. Der »klassische« Fall eines Sponsoringvertrags ist der Typ 1 (Regelfall). Hier werden Förder- und Kommunikationsleistungen erbracht, die von den Beteiligten als gleichwertig angesehen werden; die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks ist nicht vertragliche Pflicht des Gesponserten1. Verpflichtet sich der Gesponserte hingegen neben dem Erbringen der Kommunikationsleistung zusätzlich zur Durchführung einer Tätigkeit im Hinblick auf das Sponsoringobjekt und betrachten die Vertragspartner diese beiden Leistungen des Gesponserten als äquivalenten Gegenwert für die Förderleistungen des Sponsors, liegt ein Sponsoringvertrag vom Typ 2b vor2. Erbringt der Sponsor nach den Vorstellungen der Beteiligten eine nur teilweise entgeltliche Leistung, handelt es sich um einen Sponsoringvertrag vom Typ 2a3. Bei Sponsoringverträ1 2 3

S.o. § 7 V., insb. 5. a. S.o. § 8 V. 3. a (2). S.o. § 8 V. 3. a (2) und § 8 V. 3. h.

724

§ 11 Zivilrechtliche Beurteilung des Sponsorings

gen des ersten Typus liegt überwiegende Interessengegenrichtung vor, bei solchen des zweiten Typus partielle Interessengleichrichtung und partielle Interessengegenläufigkeit. Diese Grundeinteilung der Sponsoringverträge hat Bedeutung für die allgemeine vertragsrechtliche Erfassung, für die Möglichkeiten einer Verknüpfung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt, für die wettbewerbs- und medienrechtliche Beurteilung der Kommunikationsleistung des Gesponserten sowie für die steuerrechtlichen Konsequenzen bei Sponsor und Gesponsertem. Bei voll entgeltlichen Sponsoringverträgen (Typ 1, 2b) bestehen weitreichende Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung des mit dem Vertrag verfolgten überindividuellen Zwecks4. Gleichzeitig gelten strenge Maßstäbe für die Zulässigkeit bestimmter Kommunikationsleistungen des Gesponserten nach Wettbewerbs- und Medienrecht5. Der Sponsor kann seine Förderleistungen bei solchen Verträgen regelmäßig als Betriebsausgaben oder Werbungskosten steuerlich geltend machen6; dem Gesponserten droht hingegen bei diesen Konstellationen besonders häufig ein Verlust der mit dem Gemeinnützigkeitsstatus verbundenen Steuervorteile7. Bei Sponsoringverträgen vom Typ 2a sind weniger Wege zur juristischen Erfassung des Sponsoringobjekts eröffnet8. Andererseits steht den Beteiligten ein breiteres Spektrum wettbewerbs- und medienrechtlich zulässiger Ausgestaltungen der Werbeleistung des Gesponserten zur Verfügung9. Für die steuerrechtliche Beurteilung kann die Sponsorenleistung bei diesem Vertragstypus wertmäßig in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufgespalten werden; die unentgeltliche Leistung ist regelmäßig als Spende anzusehen10. Wegen der geringeren Gegenleistung des Gesponserten ist die steuerrechtliche Situation für ihn bei diesem Vertragstypus in der Regel günstiger11.

II. Vertragsrechtliche Beurteilung Die vertragsrechtliche Beurteilung des Sponsorings wird durch die Eingrenzung des Sponsoringbegriffs und die Bildung verschiedener Untertypen erleichtert. Gemeinsame Charakteristika aller Sponsoringverträge sind das Vorliegen einer Kommunikationsleistung des Gesponserten als vertragstypische Leistung, einer dieser gegenüberstehenden (möglicherweise wertmäßig sogar über sie hinausgehenden) Förderleistung des Sponsors sowie – in Abgrenzung zu bloßen Werbeverträgen – die Förderung eines überindividuellen Zwecks (Sponsoringobjekt). 4 5 6 7 8 9 10 11

S.o. § 7 V. 4. g; § 8 V. 3. a (2). S.o. § 7 V. 2. b (1) (d) (D), (E); § 7 V. 2. b (2) (b) (]). S.o. § 7 V. 5. d (1). S.o. § 7 V. 5. d (2). S.o. § 8 V. 3. h. S.o. § 8 V. 1. b (2). S.o. § 8 V. 4. c (1). S.o. § 8 V. 4. c (2).

II. Vertragsrechtliche Beurteilung

725

Bei der zivilrechtlichen Erfassung des Sponsoringvertrags hat sich eine Rückbesinnung auf gängige vertragsrechtliche Mittel als sinnvoll erwiesen, denn wenn man – wie bisher meist geschehen – zunächst vom Vorliegen eines gesetzlich nicht geregelten, atypischen Vertrags ausgeht, kann das den Blick für naheliegende vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten verstellen. Das zeigt sich deutlich an dem »Sponsoring«-Fall des BGH von 199212: Abgesehen davon, daß dort mangels Kommunikationsleistung überhaupt kein Sponsoringvertrag im Sinne der hier herausgearbeiteten Definition, sondern ein Dienstvertrag zur Förderung eines überindividuellen Zwecks vorlag, hätte der Fall bereits mit Hilfe allgemeiner Grundsätze (Vertrag zugunsten Dritter) gelöst werden können. Auch für »echte« Sponsoringverträge ist festzuhalten, daß sich die meisten Rechtsfragen, die im Zusammenhang mit solchen Rechtsgeschäften auftreten, bei Fehlen ausdrücklicher Parteivereinbarungen durch Rückgriff auf die Regeln des Allgemeinen und Besonderen Schuldrechts in Kombination mit den hier entwickelten Grundsätzen über Normenkollisionen bei gemischten Verträgen lösen lassen.

1. Beurteilung der einzelnen vertraglichen Verpflichtungen der Beteiligten Die einzelnen vertraglichen Verpflichtungen der Beteiligten sind zunächst jeweils für sich genommen nach denjenigen Regeln des Besonderen Schuldrechts zu beurteilen, die auch dann heranzuziehen wären, wenn es sich bei der fraglichen Leistung um die Hauptpflicht eines Vertragspartners in einem separaten Vertrag handelte. Insbesondere für die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen sind in erster Linie diejenigen Vorschriften anzuwenden, welche den spezifischen Charakter der betroffenen Leistung erfassen. Bei der rechtlichen Würdigung der Einzelleistungen sind die im Zusammenhang mit anderen Förderformen entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen, da die denkbaren Leistungen der Beteiligten eines Sponsoringvertrags regelmäßig solche sind, die auch separat im Rahmen eines anderen Vertrags zur Förderung überindividueller Zwecke erbracht werden können. Die Kommunikationsleistung des Gesponserten als Ausgangspunkt der vertragsrechtlichen Beurteilung führt zunächst zu einer Unterteilung der Sponsoringverträge jedes einzelnen Typus in solche mit aktiver Werbung für den Sponsor, solche mit Einräumung von Werberechten an den Sponsor und schließlich Verträge mit einer zusammengesetzten Kommunikationsleistung des Gesponserten, die beide Elemente enthält. Aktive Werbung des Gesponserten für den Sponsor ist bei Sponsoringverträgen des ersten Typus regelmäßig nach Werkvertragsrecht, bei Sponsoringverträgen des zweiten Typus nach Werk- oder Dienstvertragsrecht zu beurteilen. Die Einräumung von Werberechten kann zum einen darin bestehen, daß der Gesponserte dem Sponsor tätigkeitsgeprägte Rechtspositionen verschafft. Dann kommen meist die Regeln über die Rechtspacht 12

BGH NJW 1992, 2690.

726

§ 11 Zivilrechtliche Beurteilung des Sponsorings

(§§ 581 ff. BGB) zur Anwendung, vereinzelt kann aber auch eine nach §§ 535 ff. oder §§ 631 ff. BGB zu beurteilende Leistung des Gesponserten vorliegen. Zum anderen können Werberechte dadurch eingeräumt werden, daß der Gesponserte dem Sponsor persönlichkeitsgeprägte Rechtspositionen verschafft. Die rechtliche Beurteilung dieser praktisch häufigen Konstellationen wurde bislang im Zusammenhang mit Sponsoringverträgen noch kaum problematisiert und auch in anderem Kontext (wie er hier im Zusammenhang mit Werbeverträgen dargestellt wurde13) in Literatur und Rechtsprechung bisher erst ansatzweise erfaßt. Handelt es sich um ein eigenständiges Immaterialgüterrecht (z.B. um eine Marke, ein Unternehmenskennzeichen, einen Werktitel oder ein Leistungsschutzrecht eines ausübenden Künstlers), kommt eine Verwertung durch Übertragung oder Lizenzerteilung nach den für das jeweilige Immaterialgüterrecht geltenden Regeln in Betracht. Alle anderen Rechtspositionen des Gesponserten sind daraufhin zu untersuchen, ob sie trotz ihrer persönlichkeitsrechtlichen Prägung von der Person des Gesponserten getrennt (separiert) werden können. Ist das der Fall, muß weiter gefragt werden, inwieweit diese Positionen rechtlich geschützt sind, denn nur insoweit kommt eine Verwertung in Betracht. Diese schutzumfangsbezogene Sichtweise trägt dem Spannungsverhältnis zwischen Personengebundenheit und Allgemeininteressen, das bei persönlichkeitsgeprägten Rechten häufig festzustellen ist, Rechnung. Für Sponsoringverträge, in deren Rahmen auf die Persönlichkeit des Gesponserten bezogene Werbung betrieben wird, ergibt sich daraus regelmäßig eine Verwertbarkeit der fraglichen Rechtspositionen des Gesponserten, denn sie sind meist gerade im Hinblick auf die werbliche Nutzung geschützt. Welche rechtlichen Möglichkeiten zur Verwertung einzelner Komponenten des Persönlichkeitsrechts des Gesponserten zur Verfügung stehen (insbesondere ob einer Einräumung von Rechten lediglich obligatorische oder darüber hinausgehende Wirkung zukommt), ist für jede Rechtsposition aufgrund ihres spezifischen Charakters gesondert zu ermitteln. Für die juristische Würdigung des Sponsoringvertrags ist vor allem von Bedeutung, daß auf das zugrundeliegende schuldrechtliche Rechtsgeschäft regelmäßig die Regeln des Rechtskaufs (§§ 453, 433 ff. BGB) oder der Rechtspacht (§§ 581 ff. BGB) – mit immaterialgüterrechtsspezifischen Modifikationen, insbesondere bei der Rechtsmängelhaftung – anzuwenden sind. Die rechtliche Beurteilung der vertraglichen Pflichten des Sponsors richtet sich ebenfalls nach der Art der von ihm erbrachten Leistungen. Hier kann insbesondere Kauf-, Miet-, Dienst- oder Werkvertragsrecht zur Anwendung kommen14. Bei Sponsoringverträgen vom Typ 2 sind die Regeln über Normenkollisionen bei teilweise entgeltlichen Leistungen, die im Zusammenhang mit verbilligten Leistungen des Förderers entwickelt wurden15, zu berücksichtigen. 13

Oben § 7 IV. 2. b. Zur Förderung durch derartige Leistungen im Rahmen separater Verträge bereits oben § 7 I., II. 1., III. 1. 15 § 8 I. 14

II. Vertragsrechtliche Beurteilung

727

Bei Sponsoringverträgen vom Typ 2b ist weiterhin die vertragliche Verpflichtung des Gesponserten zur Verwirklichung des Sponsoringobjekts juristisch zu würdigen. Hier handelt es sich regelmäßig um eine erfolgsbezogene Tätigkeit, die nach den Regeln des Werkvertragsrechts, vereinzelt (etwa bei der Herstellung von »Auftragskunstwerken«) über § 651 S. 3 BGB auch nach Kaufvertragsrecht zu beurteilen ist und häufig mit Nebenpflichten des Gesponserten zur Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte oder zur Anmeldung oder Übertragung gewerblicher Schutzrechte bzw. zur Lizenzerteilung verbunden ist16. Aufgrund des spezifischen Gegenstands des Sponsoringvertrags werden häufig etliche Nebenpflichten vereinbart; viele davon dürften sich auch bei Fehlen einer solchen Absprache im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ergeben. Diese Pflichten sind in leistungsbezogene Nebenpflichten, bei deren Verletzung §§ 280 f., 323 BGB (insbesondere die Regeln über Teilleistungen, §§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) eingreifen, und Schutzpflichten, für die §§ 241 II, 282, 324 BGB gelten, zu unterteilen. Bei den leistungsbezogenen Pflichten, welche den größten Teil der Nebenpflichten beim Sponsoring ausmachen, ist im Hinblick auf die separate rechtliche Durchsetzbarkeit zwischen selbständigen und unselbständigen Nebenpflichten zu unterscheiden. Insoweit gelten gegenüber anderen Vertragstypen keine Besonderheiten.

2. Untersuchung von Normenkollisionen Nach dem Herausarbeiten der für die jeweilige Leistung einschlägigen Regeln ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob deren Anwendung zu Kollisionen mit Vorschriften, die im Hinblick auf eine andere vertragliche Leistung heranzuziehen sind, führen kann. Auf diese Weise kann der vertraglichen Verknüpfung der beiderseitigen Leistungen Rechnung getragen werden. Bei der Untersuchung der denkbaren Normenkollisionen für die unterschiedlichen Typen von Sponsoringverträgen hat sich abgezeichnet, daß bei der Beurteilung der Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen den für die verletzte Pflicht selbst geltenden Vorschriften regelmäßig Vorrang zukommt. Konflikte treten vor allem dann auf, wenn bei einem Vertragstyp besondere Regeln über Störungen der Gegenleistung bestehen. Bei Sponsoringverträgen stellen sich solche Probleme immer dann, wenn § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB (unmittelbar oder über die Verweisung in § 581 II BGB) einschlägig ist. Hier ist bei der Auflösung von Normenkollisionen einerseits zu berücksichtigen, daß diese Vorschrift auf den typischen Fall eines Mietvertrags, bei dem der Mietzins in Geld entrichtet wird (so daß insoweit nur Ausbleiben oder Verzögerung der Leistung, nicht aber eine Schlechtleistung in Betracht kommt), abzielt, also nicht ohne weiteres auf gemischte Verträge mit einem mietvertraglichen Element anwendbar ist. Andererseits ist danach zu differenzieren, für welche Leistung diese Vorschrift 16

S.o. § 8 V. 3. a (2).

728

§ 11 Zivilrechtliche Beurteilung des Sponsorings

heranzuziehen ist: Sofern sie im Hinblick auf die Kommunikationsleistung des Gesponserten als vertragstypische Leistung eingreift, erscheint eine Anwendung auch beim Sponsoringvertrag als gemischtem Vertrag denkbar; betrifft § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB hingegen eine Leistung des Sponsors (also die Gegenleistung), hat die Vorschrift gegenüber kollidierenden Vorschriften, welche für die Kommunikationsleistung des Gesponserten einschlägig sind, regelmäßig zurückzutreten. Komplizierter ist die Lage bei Normenkollisionen im Hinblick auf die Beendigung längerfristiger Verträge aus Gründen, die nicht auf Leistungsstörungen beruhen. Hier kann nur aufgrund einer umfassenden Abwägung entschieden werden, welche Regelungen der ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung zur Anwendung kommen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Grundgedanken der jeweiligen Vorschriften auch bei Sponsoringverträgen Geltung beanspruchen (dies kann z.B. bei §§ 573 ff. oder §§ 627 f. BGB der Fall sein, dagegen regelmäßig nicht bei § 543 I, II 1 Nr. 3 BGB) oder ob statt dessen auf allgemeine Grundsätze (wie z.B. auf § 314 BGB) zurückgegriffen werden kann. Vielfach wird hinsichtlich der Vertragsbeendigung allerdings ein Normenmangel vorliegen, so daß bei allen längerfristig angelegten Sponsoringverträgen eine auf den spezifischen Vertragsgegenstand bezogene ausdrückliche Regelung angebracht erscheint.

3. Möglichkeiten einer rechtlichen Verknüpfung des Vertrags mit dem Sponsoringobjekt Abschließend kann weiter zu untersuchen sein, ob und gegebenenfalls wie die Beteiligten den Vertrag rechtlich mit dem Sponsoringobjekt verknüpft haben. Haben sie bestimmte Aktivitäten zur Verwirklichung des mit dem Sponsoringvertrag zugleich verfolgten überindividuellen Zwecks als zusätzliche vertragliche Pflicht des Gesponserten vereinbart, liegt ein Sponsoringvertrag vom Typ 2b vor. Ansonsten ist zu prüfen, ob die Verfolgung dieses Zwecks mittelbar von den auf die Kommunikationsleistung anwendbaren Regeln erfaßt wird, weil diese vertragliche Leistung des Gesponserten auf der erfolgreichen Durchführung bestimmter Tätigkeiten zur Zweckverwirklichung beruht. Auf diesem Wege kann sich eine mangelhafte oder gänzlich fehlende Verwirklichung des Sponsoringobjekts auf den Leistungsaustausch insgesamt, möglicherweise sogar auf den Fortbestand des ganzen Sponsoringvertrags, auswirken. Besteht eine solche faktische Verbindung von Sponsoringobjekt und Kommunikationsleistung nicht, können Sponsoringverträge vom Typ 1 unter die auflösende Bedingung der Durchführung bestimmter Tätigkeiten zur Verwirklichung des überindividuellen Zwecks gestellt werden; hierfür ist regelmäßig eine ausdrückliche Vereinbarung erforderlich. Bei Sponsoringverträgen vom Typ 2a kommt eine derartige juristische Absicherung des Sponsoringobjekts nicht in Betracht. Sofern die Verwirklichung des angestrebten überindividuellen Zwecks nicht Gegenstand einer vertraglichen Verpflichtung sein kann, ist bei allen Typen des Sponsoringvertrags die Annahme einer Zweckvereinbarung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB denkbar, die sich im Einzel-

II. Vertragsrechtliche Beurteilung

729

fall auch aufgrund ergänzender Vertragsauslegung ergeben kann. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung oder eines zu den vertraglichen Pflichten hinzutretenden Zwecks ist vor allem dann von Bedeutung, wenn auf das Sponsoringobjekt bezogene Tätigkeiten nicht zum Gegenstand einer Leistungspflicht innerhalb des Sponsoringvertrags gemacht werden können, wie etwa, wenn es um die Durchführung von Umweltschutzmaßnahmen oder anderen nicht an den Sponsor gerichteten Aktivitäten geht. Diese Möglichkeiten der rechtlichen Absicherung spielen daher häufig beim Sozio- und Umweltsponsoring eine Rolle, während die Vereinbarung einer vertraglichen Pflicht des Gesponserten zur Verwirklichung des Sponsoringobjekts vor allem im Rahmen des Kunstsponsorings in Betracht kommt.

4. Der Typus des Sponsoringvertrags Mit Hilfe der geschilderten drei Schritte lassen sich Sponsoringverträge innerhalb des bestehenden Vertragsrechts angemessen juristisch erfassen. Trotz der heterogenen Struktur solcher Rechtsgeschäfte, die häufig eine Vielzahl unterschiedlicher Leistungen enthalten, zeichnet sich ein Grundtypus des Sponsoringvertrags – mit den geschilderten drei Untertypen – ab, der durch die Kommunikationsleistung des Gesponserten, die Förderleistung des Sponsors und die mit dem Vertrag angestrebte Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks gekennzeichnet ist17. Zu diesen konstitutiven Merkmalen des Sponsoringvertrags treten weitere Komponenten hinzu, die bei solchen Verträgen häufig vorliegen und damit den Typus mitbestimmen, ohne jedoch ausschlaggebend für das Vorliegen eines solchen Vertrags zu sein. Dazu gehören insbesondere die enge Bindung der Vertragspartner aneinander, die sich im höchstpersönlichen Charakter der Leistungspflichten sowie in Loyalitäts- und Vertraulichkeitspflichten ausdrücken kann, weiterhin die auf den spezifischen Vertragsgegenstand bezogenen Nebenpflichten einschließlich Wettbewerbsverboten sowie die häufig längerfristig angelegte Vertragslaufzeit, welche stets zur Vereinbarung von auf den konkreten Leistungsgegenstand abgestimmten Möglichkeiten der Vertragsbeendigung führen sollte. Der Sponsoringvertrag hebt sich von den im Besonderen Schuldrecht geregelten Vertragstypen in mehrfacher Hinsicht ab: Zum einen kann die Kommunikationsleistung als vertragstypische Leistung unterschiedliche Formen annehmen und daher nicht durch ein einziges Regelungssystem erfaßt werden. Zum anderen ist zwischen vollständig und teilweise entgeltlichen Sponsoringverträgen zu differenzieren und innerhalb der voll entgeltlichen Verträge noch ein Untertypus mit zwei verschiedenen vertraglichen Hauptpflichten des Gesponserten abzuspalten. Schließlich scheint die mit dem Vertrag angestrebte Verwirklichung des 17 Den vielfältigen Erscheinungsformen des Sponsorings, in denen Röhrborn (Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, S. 45) noch ein Hindernis für eine einheitliche Typizität sieht, läßt sich durch die hier vorgenommene Einteilung in Untertypen begegnen.

730

§ 11 Zivilrechtliche Beurteilung des Sponsorings

Sponsoringobjekts auf den ersten Blick zumindest teilweise außerhalb gängiger vertragsrechtlicher Kategorien zu stehen. Die unterschiedlichen Ausprägungen der Kommunikationsleistung lassen sich – wie gezeigt – durch die Differenzierung zwischen aktiver Werbung für den Sponsor, Einräumung von Werberechten an den Sponsor und Kombination beider Elemente hinreichend in den Griff bekommen. Auch die Einteilung der Sponsoringverträge in Untertypen führt zu einer leichteren Erfassung innerhalb des bestehenden vertragsrechtlichen Systems, das unter anderem auf der Unterscheidung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Rechtsgeschäften aufbaut. Im Hinblick auf die Verwirklichung des mit einem Sponsoringvertrag angestrebten überindividuellen Zwecks hat sich schließlich gezeigt, daß dieser nicht zu einer grundsätzlich neuartigen Vertragsstruktur (etwa durch Einbeziehung gesellschaftsrechtlicher Elemente) führt, sondern sich entweder im Rahmen gängiger vertragsrechtlicher Kategorien (über die Kommunikationsleistung oder als zusätzliche Pflicht des Gesponserten) in den Vertrag einbeziehen läßt oder mit Hilfe zusätzlicher, auch bei anderen Rechtsgeschäftstypen in Betracht kommender Verknüpfungsmöglichkeiten zu erfassen ist. Der Sponsoringvertrag ist damit durch die hier getroffenen Differenzierungen hinlänglich juristisch aufbereitet, um innerhalb des bestehenden vertragsrechtlichen Systems erfaßt werden zu können. Mit Blick auf die oben herausgearbeiteten Entwicklungsstadien der Realtypen einer Förderung überindividueller Zwecke18 läßt sich festhalten, daß der Sponsoringvertrag in seinen hier herausgearbeiteten Ausprägungen sich von einem noch in Entwicklung befindlichen Vertrag zum verkehrstypischen Vertrag hin bewegt. Er hat sich zwar noch nicht zu einem einheitlichen Typus verfestigt, aber die hier gebildeten Untertypen lassen sich bereits hinreichend konkretisieren, um von drei Spielarten eines übergeordneten Verkehrstypus des Sponsoringvertrags zu sprechen. Das Ausgehen von einem solchen Verkehrstypus erleichtert die vertragsrechtliche Erfassung des Sponsoringvertrags sowie die darauf aufbauende Beurteilung in anderen Rechtsgebieten und begegnet der eingangs geschilderten Begriffsverwirrung, die dem Sponsoringbegriff eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsgeschäfte zuordnete19. Eine gesetzliche Regelung des Sponsoringvertrags erscheint nach den gewonnenen Erkenntnissen zur Zeit weder erforderlich noch sinnvoll20: Die hier vorgenommene zivilrechtliche Aufarbeitung dieses Rechtsgeschäfts hat zu einer so weitgehenden Einpassung in das bestehende vertragsrechtliche System geführt, daß eine zivilrechtliche Normierung nicht notwendig ist, sofern sich die Beteiligten der rechtlichen Grundwertungen sowie der bestehenden Regelungslücken und -defizite (insbesondere im Hinblick auf die Einräumung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen und die Beendigung längerfristiger Verträge) bei der Vertragsgestaltung hinlänglich bewußt sind. Vielmehr bietet das Absehen von ei18 19 20

§ 6 I. Oben § 1 I. So auch Bruhn/Mehlinger, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. 1, S. 225.

III. Perspektiven

731

ner gesetzlichen Normierung zum jetzigen Zeitpunkt die Chance, den Sponsoringvertrag mit seinen hier herausgearbeiteten Untertypen kautelarjuristisch weiter zu verfeinern, gegebenenfalls internationale Entwicklungstendenzen einzubeziehen und damit letztlich die Entwicklung zum Verkehrstypus fortzuführen und zu verfestigen. Leitlinien für die rechtliche Gestaltung solcher Verträge, welche bei der weiteren Entwicklung des Sponsorings zu berücksichtigen sind, wurden bereits im Rahmen der vertragsrechtlichen Erörterungen entwickelt21.

III. Perspektiven 1. Beurteilung des Sponsoringvertrags außerhalb des Zivilrechts Die Eigendynamik, welche das Sponsoring in Einzelbereichen (vor allem im Medien- und Steuerrecht) entwickelt hat, bringt die Gefahr einer Abkopplung von den zivilrechtlichen Grundlagen und einer Herausbildung bereichsspezifischer Teilregelungen, die nicht verallgemeinerungsfähig sind, mit sich. Das hat sich im Medienrecht bei der früheren Regelung des Sponsorings im Rundfunkstaatsvertrag 1987 gezeigt, wo die starre Unterscheidung zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Sponsoring im öffentlich-rechtlichen Rundfunk (ohne die Möglichkeit von »Mittelwegen«) nicht durchgehalten werden konnte und deshalb zu Recht 1991 zugunsten einer flexibleren Lösung aufgegeben wurde. Problematisch bleibt allerdings auch bei der aktuellen Fassung, daß sich § 8 RStV ausschließlich auf das Programmsponsoring, also lediglich auf einen Teilbereich des Sponsorings, bezieht und daß dies aus der sprachlichen Fassung der Vorschrift nicht hinreichend deutlich wird, was die Diskussion um die Anwendbarkeit auf das Ereignissponsoring anschaulich belegt. Auch in anderen Teilbereichen wird der Begriff Sponsoring ohne ausreichende Klarstellung lediglich für einzelne Untertypen des Sponsoringvertrags verwendet, so etwa in der EU-Richtlinie über Tabakwerbung für Sponsoringverträge, mit denen der Verkauf eines Tabakerzeugnisses gefördert werden soll. Noch unklarer ist die Bedeutung des Terminus Sponsoring in der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Am deutlichsten wird die Eigendynamik des Sponsorings im Steuerrecht, das – wohl auch wegen des Fehlens zivilrechtlicher Grundlagen des Sponsoringvertrags – eigenständige Regelungen für die Besteuerung von Sponsoringleistungen entwickelt hat. Die Differenzierung zwischen aktiver Werbung des Gesponserten für den Sponsor und bloßer Duldung von Werbung des Sponsors, die entscheidend für die steuerliche Beurteilung auf seiten des Gesponserten ist, läßt sich mit den zivilrechtlichen Grundlagen des Sponsoringvertrags nicht in Einklang bringen, ist aber auch aus sich selbst heraus nicht eindeutig, sondern führt immer wieder zu Abgrenzungsproblemen. Daher erscheint die Abkopplung von 21

Insb. oben § 7 V. 5. c und § 8 V. 4. b.

732

§ 11 Zivilrechtliche Beurteilung des Sponsorings

zivilrechtlichen Kategorien hier nicht gerechtfertigt. Statt dessen wäre entweder die Einführung einer auf der privatrechtlichen Unterscheidung zwischen aktiver Werbung für den Sponsor und dem Verschaffen bloßer Nutzungsmöglichkeiten aufbauenden Differenzierung oder eine steuerrechtliche Neubewertung (etwa durch Erhöhung der Freigrenze zur Erhaltung des Gemeinnützigkeitsstatus), welche nicht zu Widersprüchen mit den vertragsrechtlichen Grundlagen des Sponsorings führt, denkbar. Eine Bezugnahme auf die zivilrechtliche Eingrenzung und Erfassung des Sponsoringvertrags scheint daher auch außerhalb des Zivilrechts erforderlich, insbesondere dort, wo öffentlich-rechtliche Regelungen auf zivilrechtlichen Prämissen aufbauen (wie z.B. häufig im Steuer- oder Medienrecht).

2. Internationale Perspektiven Bereits die Regelungen über Sponsoring in mehreren Richtlinien der Europäischen Union haben verdeutlicht, daß sich die rechtliche Erfassung dieses Vertragstyps künftig nicht auf den nationalen Bereich beschränken kann. Insbesondere im Sportbereich, aber auch bei kulturellen Ereignissen von grenzüberschreitender Bedeutung (die durch die heutigen Möglichkeiten medialer Verbreitung verstärkt wird) bekommt Sponsoring eine internationale Dimension, welcher in Zukunft verstärkte Aufmerksamkeit zu widmen sein dürfte. Auch hierfür ist es – mangels übergreifender Ansätze im internationalen Recht – zunächst erforderlich, durch rechtliche Aufarbeitung innerhalb der einzelstaatlichen Rechtsordnungen (anstelle einer »nachlaufenden« Anpassung an Fakten, die in verschiedenen Einzelbereichen ohne hinreichende Koordinierung geschaffen werden) eine solide Basis zu entwickeln, an die bei der Weiterentwicklung im internationalen Recht zumindest angeknüpft, möglichst darauf aufgebaut werden kann. Einen Beitrag zu einer solchen Grundlegung aus Sicht des deutschen Rechts soll diese Arbeit liefern.

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke I. Förderung überindividueller Zwecke im Vertragsrecht Die juristische Erfassung der Realtypen einer Förderung überindividueller Zwecke hat gezeigt, daß das Vertragsrecht trotz seiner Orientierung am ökonomisch motivierten Leistungsaustausch zahlreiche Möglichkeiten zur Verwirklichung von Förderzwecken im Wege privatautonomer Vereinbarung bereithält. Die Förderung überindividueller Zwecke braucht also nicht rechtlich unverbindliches Motiv zu bleiben, sondern kann auf unterschiedliche Weise auch juristisch abgesichert werden. Die zusammenfassende Darstellung der hierfür zur Verfügung stehenden vertragsrechtlichen Optionen orientiert sich zunächst an den herkömmlichen Kategorien entgeltlicher, unentgeltlicher und beide Elemente enthaltender Rechtsgeschäfte, um die dogmatische Verankerung im System des Schuldrechts zu verdeutlichen und zugleich die Grenzen der Erfassung innerhalb dieser Ordnung aufzuzeigen.

1. Unentgeltliche Rechtsgeschäfte Innerhalb der hier untersuchten vertragsrechtlichen Strukturen läßt sich die stärkste Förderwirkung im Rahmen unentgeltlicher Rechtsgeschäfte erreichen. Alle Konstellationen mit starker Interessengleichrichtung zwischen Förderer und Gefördertem, die bereits an die (regelmäßig nach Gesellschaftsrecht zu beurteilenden) Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung angrenzen, stellen unentgeltliche Geschäfte im Sinne des Vertragsrechts dar. Der teilweise in diesem Zusammenhang verwendete Terminus Mäzenatentum umfaßt als Sammelbegriff sämtliche unentgeltlichen Förderleistungen. Eigenständige juristische Bedeutung kommt ihm nicht zu; vielmehr ist auf die Regeln des jeweils einschlägigen Vertragstyps zu rekurrieren. Anders als beim Sponsoring, wo die mangelnde Erfaßbarkeit im Rahmen herkömmlicher vertragsrechtlicher Kategorien eine eigenständige Benennung rechtfertigt, ist die Einführung des Begriffs des Mäzenatentums in den juristischen Sprachgebrauch nicht erforderlich. Vielmehr ist es ausreichend, diesen Begriff auf unentgeltliche Geschäfte zu beschränken und sodann den konkret vorliegenden Rechtsgeschäftstyp zu benennen. Bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften kommt dem überindividuellen Element der größte Raum zu; allerdings ist die Entscheidung des Förderers zum Abschluß eines solchen uneigennützigen Rechtsgeschäfts gegenüber dem Geförderten juri-

734

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

stisch weniger abgesichert als bei entgeltlichen Verträgen. Das zeigt sich besonders am schenkungsrechtlichen Formerfordernis (§ 518 BGB), das vor allem bei längerfristigen Förderverhältnissen eine Rolle spielt. Der Zuwendende soll sich nicht ohne reifliche Überlegung dazu verpflichten, über längere Zeit hinweg unentgeltliche Leistungen zu erbringen. Sofern er sich dabei nicht fachkundig beraten und seine Verpflichtung notariell beurkunden läßt, ist er nicht auf Dauer, sondern nur von Fall zu Fall (mit dem Bewirken seiner Leistung i.S.d. § 518 II BGB) an seine Entscheidung, unentgeltliche Geld- oder Sachleistungen an den Geförderten zu erbringen, gebunden. Sofern die Förderleistung nicht in der endgültigen Überlassung von Geld oder Sachen besteht, gilt kein entsprechendes Formerfordernis. Das mag man einerseits darauf zurückführen, daß sowohl bei der zeitlich begrenzten Überlassung von Sachen oder Geld (Leihe, zinsloses Darlehen) als auch bei unentgeltlichen Tätigkeiten der Verlust in der Regel nicht so deutlich spürbar ist wie bei der Schenkung von Gegenständen oder Geldmitteln. Andererseits werden auch bei den anderen unentgeltlichen Rechtsgeschäften Vermögenswerte im Sinne konkreter Verdienstmöglichkeiten aufgegeben, und die Tatsache, daß der Verlust hier auf den ersten Blick weniger auffällt, könnte erst recht für eine zusätzliche Absicherung sprechen. Diese erfolgt hier jedoch rechtsgeschäftsspezifisch auf anderen Wegen als bei der Schenkung: Bei der Leihe stehen dem Verleiher nach §§ 604, 605 BGB weitreichende Rückforderungs- und Kündigungsrechte zu, insbesondere bei einer Leihe auf unbestimmte Dauer (§ 604 III BGB). Entsprechendes gilt nach § 608 BGB beim Sachdarlehen, und auch der Beauftragte hat – unter Berücksichtigung der Interessen des Auftraggebers (§ 671 II BGB) – ein jederzeitiges Kündigungsrecht nach § 671 I Var. 2 BGB. Beim Gelddarlehen ist im Zweifel nach § 488 I 2 BGB Verzinslichkeit anzunehmen, so daß die Vereinbarung von Unentgeltlichkeit stets ausdrücklich erfolgen und damit dem Darlehensgeber hinreichend bewußt sein muß. Bei diesen unentgeltlichen Rechtsgeschäften mag der Leistende daher zwar nicht ganz so stark geschützt sein wie bei der Schenkung durch § 518 BGB, er ist jedoch gegen weitreichende Vermögenseinbußen auch hier hinreichend rechtlich abgesichert. Das strenge Formerfordernis des Schenkungsrechts kann sich in manchen Fällen auch als unnötig hohe Hürde für Freigebigkeit erweisen. Das wurde insbesondere bei der Vergabe von Stipendien deutlich, wo zusätzliche rechtliche Konstruktionen erforderlich sind, um diese Art von Rechtsgeschäften praktikabel zu halten1; es gilt aber auch beispielsweise für fortlaufende Spenden, mit deren regelmäßigem Eingang der Spendenempfänger rechnet und entsprechend disponiert. Sofern eine längerfristige Spendenbereitschaft nicht notariell beurkundet ist, bleibt die Rechtsposition des Spendenempfängers für die Zukunft ungesichert, denn der Spender kann von Fall zu Fall neu entscheiden, ob er seine Zuwendungen fortsetzt. Da hier – anders als möglicherweise bei Stipendien – regelmäßig keine Derogation des zwingenden Formerfordernisses des § 518 BGB in Betracht kommt,

1

S.o. § 9 VI. 1. b.

I. Förderung überindividueller Zwecke im Vertragsrecht

735

bleibt de lege lata nur die Möglichkeit der Einschaltung eines Notars. Man könnte daher fragen, ob dem Schutzzweck des § 518 BGB zumindest für die Fälle längerfristiger Zuwendungen, mit deren regelmäßigem Eingang der Empfänger nach einer Erstzusage für einen bestimmten Zeitraum disponiert, de lege ferenda nicht auch durch eine Lockerung in Richtung eines bloßen Schriftformerfordernisses Genüge getan werden könnte, wenn die Zuwendung durch eine Personenmehrheit erfolgt. Da der Zuwendende hier regelmäßig schon aufgrund der organisatorisch abgesicherten internen Entscheidungsfindung die Konsequenzen seines Handelns besser überblicken kann und daher weniger schutzbedürftig ist als eine Einzelperson in der Position des Schenkenden und andererseits der Zuwendungsempfänger auf den regelmäßigen Eingang der Fördermittel angewiesen ist, um damit disponieren zu können, ließe sich auf diese Weise bei Zuwendungen mit Liberalitätszweck ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen der Beteiligten erreichen. Sowohl Stipendienfälle als auch fortlaufende Spenden könnten so angemessener bewältigt werden als nach der gegenwärtigen Rechtslage. Bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften kann der Förderer die Verfolgung des von ihm mit der Zuwendung verfolgten überindividuellen Zwecks insbesondere dadurch rechtlich absichern, daß er das Rechtsgeschäft mit einer Auflage versieht. Mit Hilfe einer solchen Auflage, die bei allen unentgeltlichen Verträgen in Betracht kommt (wenn sie auch beim Auftrag wegen des Weisungsrechts des Auftraggebers kaum praktisch relevant werden dürfte), können Festlegungen für die Verwendung der Förderleistung getroffen werden. Sie ist allerdings kein geeignetes Mittel, um sonstige Tätigkeiten des Geförderten rechtlich durchzusetzen, denn zusätzliche Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers stellen die Unentgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts in Frage. Im Hinblick auf mit einem solchen Geschäft angestrebte Aktivitäten des Geförderten, welche über die Verwendung der Förderleistung hinausgehen, bleibt dem Förderer daher allenfalls die Möglichkeit einer Vertragsbeendigung, wenn der Geförderte die entsprechende Tätigkeit nicht durchführt. Bei der Schenkung ist dies möglich, wenn ein jederzeitiger Widerrufsvorbehalt vereinbart wurde2, bei Leihe und zinslosem Sachdarlehen besteht ein jederzeitiges Kündigungsrecht, wenn diese Verträge auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurden (§§ 604 III, 608 II BGB), beim Auftrag steht dem Auftraggeber nach § 671 I Var. 2 i.V.m. II BGB ein jederzeitiges Kündigungsrecht zu. Lediglich beim zinslosen Gelddarlehen sieht das Gesetz keine Möglichkeit für den Darlehensgeber vor, sich ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (vgl. § 488 III 2 BGB) vom Vertrag zu lösen. Das dürfte darauf zurückzuführen sein, daß in §§ 488 ff. BGB entgeltliche Verträge als Grundtypus des Gelddarlehens angesehen werden und der Regelung zugrundeliegen. Beim unentgeltlichen Gelddarlehen wäre zu erwägen, ob nicht zumindest bei Überlassung eines Geldbetrags auf unbestimmte Zeit die Vereinbarung eines jederzeiti-

2

S.o. § 9 I. 1. d (2) (b).

736

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

gen Kündigungsrechts des Darlehensgebers in Analogie zu §§ 604 III, 608 II BGB als zulässig angesehen werden sollte. Als Kehrseite dieser relativ starken juristischen Absicherung bei uneigennützigem Handeln stehen dem Förderer bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften lediglich begrenzte rechtliche Einflußmöglichkeiten im Hinblick auf die Verwirklichung überindividueller Zwecke zur Verfügung, weil bei den meisten Festlegungen, die über die Verwendung der Förderleistung hinausreichen, die Grenze zum – jedenfalls teilweise – entgeltlichen Geschäft überschritten wird. Andererseits sind gerade bei unentgeltlichen Zuwendungen die Möglichkeiten des Förderers im Rahmen der Auswahl von Vertragspartner und Zuwendungszweck nicht zu unterschätzen, eben weil er hier nicht auf den Erhalt einer Gegenleistung setzt. Solche faktischen Elemente sind für unentgeltliche Rechtsgeschäfte zur Verwirklichung überindividueller Zwecke von wesentlicher Bedeutung.

2. Entgeltliche Rechtsgeschäfte Am anderen Ende des Spektrums untersuchter Fallkonstellationen stehen die vollständig entgeltlichen Rechtsgeschäfte. Hier finden sich trotz der vom Geförderten zu erbringenden Gegenleistung, die nach den Vorstellungen der Beteiligten der Förderleistung gleichwertig ist, zahlreiche Konstellationen, die sich zur Förderung überindividueller Zwecke eignen – sei es wegen des konkreten Vertragsgegenstands oder aufgrund zusätzlicher, teils faktischer, teils vertragsrechtlicher Mechanismen zur Absicherung eines solchen Zwecks. a) Förderwirkung aufgrund des konkreten Vertragsgegenstands Unmittelbar aus dem Vertragsgegenstand läßt sich eine Förderwirkung bei künstlerischen »Auftragsarbeiten«, Auftrittsverträgen, Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen, Aufführungs- oder Ausstellungsverträgen herleiten. Bei »Auftragsarbeiten«, Auftrittsverträgen sowie Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen ist die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks (z.B. die Anfertigung eines Kunstwerks oder die Durchführung einer Forschungsarbeit) vertragliche Hauptpflicht des Geförderten und dadurch im Rahmen der allgemeinen vertragsrechtlichen Möglichkeiten juristisch abgesichert. Die Besonderheit des Vertragsgegenstands führt dazu, daß die Beteiligten regelmäßig zur persönlichen Leistung verpflichtet sind, daß Modifikationen bei der Mängelhaftung des Geförderten in Betracht kommen und daß bei solchen Rechtsgeschäften häufiger als anderswo die Regeln über Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Leistung eingreifen. Mitunter ist auch die Vereinbarung von Leistungen in Teilschritten (z.B. mehrere Abschnitte eines Forschungsprojekts oder die gesonderte Anfertigung eines Entwurfs für ein Kunstwerk vor Abschluß eines Folgevertrags) sinnvoll. Bei Aufführungs- oder Ausstellungsverträgen spiegelt sich die Förderung überindividueller Zwecke in den Vertragspflichten von Förderer und Gefördertem insoweit wider, als diese letztlich auf den Veranstaltungserfolg ausgerichtet sind (aus dieser

I. Förderung überindividueller Zwecke im Vertragsrecht

737

Zielrichtung ergibt sich auch die partielle Interessengleichrichtung, die bei diesen Rechtsgeschäften neben den für Austauschverträge charakteristischen gegenläufigen Interessen festzustellen ist). Der Förderzweck ist wiederum bereits in den vertraglichen Hauptpflichten der Beteiligten verankert und dadurch mit weitreichender Wirkung rechtlich abgesichert. b) Verwertung von Tätigkeitsergebnissen oder Elementen des Persönlichkeitsrechts des Geförderten Schwächer ausgeprägt ist die Förderwirkung bei Rechtsgeschäften, die nicht in erster Linie auf die Durchführung einer überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Geförderten, sondern auf deren anschließende Verwertung (die allerdings die Grundlage für weitere derartige Aktivitäten des Geförderten schaffen kann) abzielen. Dazu gehören der Ankauf von Kunstwerken, die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte sowie die Veräußerung gewerblicher Schutzrechte bzw. die Erteilung von Lizenzen an solchen Rechten durch den Geförderten, die entgeltliche Weitergabe von Ideen oder Know-how durch den Geförderten, entgeltliche Tätigkeiten des Geförderten für den Förderer sowie Werbe- und Sponsoringverträge, bei denen der Werbewert des Geförderten bzw. seiner überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit kommerzialisiert wird. Bei solchen Rechtsgeschäften bestehen mitunter partiell gleichgerichtete Interessen von Förderer und Gefördertem im Hinblick auf die Verwertung von Tätigkeitsergebnissen des Geförderten, welche der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks dienen. Dagegen tritt beim Ankauf bereits geschaffener Kunstwerke des Geförderten durch den Förderer, bei Tätigkeiten des Geförderten für den Förderer, welche nicht unmittelbar überindividuelle Zwecke betreffen3, bei Werbeverträgen sowie bei voll entgeltlichen Sponsoringverträgen, bei denen der Gesponserte ausschließlich zum Erbringen einer Kommunikationsleistung verpflichtet ist (Typ 1), das übergeordnete Förderinteresse gegenüber dem Interesse am Leistungsaustausch so sehr in den Hintergrund, daß diese Fälle dem Interessenstrukturtypus der Förderkonstellationen mit überwiegend gegenläufigen Interessen zuzuordnen sind. Bei den Rechtsgeschäften mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenläufigkeit ergibt sich eine Förderwirkung bereits aus den vertraglichen Pflichten der Beteiligten selbst. Am deutlichsten wird dies bei voll entgeltlichen Sponsoringverträgen, bei denen ein Teil der Leistung des Gesponserten in der Durchführung einer überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit besteht (Typ 2b). Die Pflichten der Vertragsparteien betreffen aber auch bei den anderen genannten Verträgen dieses Interessenstrukturtypus unmittelbar oder mittelbar den vom Geförderten verfolgten überindividuellen Zweck, weil es um die (wenn auch regelmäßig wirtschaftlich motivierte) Verwertung seiner Arbeitsergebnisse geht und damit letztlich auch darum, diese einem größeren Personenkreis zu3

Sonst sind sie bereits oben unter § 12 I. 2. a erfaßt.

738

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

gänglich zu machen. Zu denken ist etwa an die Herstellung eines Medikaments mit Hilfe einer patentierten Erfindung des Geförderten bzw. unter Nutzung seines Know-how oder an die Vervielfältigung bzw. Verbreitung urheberrechtlich geschützter Kunstwerke. Bei den Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengegenläufigkeit ist der Bezug zu den vom Geförderten verfolgten überindividuellen Zwecken regelmäßig schwächer. Ihre Verwirklichung kann aber von den Beteiligten mitunter durch zusätzliche Absprachen rechtlich abgesichert werden, beispielsweise durch Vereinbarung einer auflösenden Bedingung beim Sponsoringvertrag. Dadurch kann die Interessenlage in Richtung partieller Interessengegenrichtung und partieller Interessengleichrichtung verschoben werden. c) Förderwirkung aufgrund faktischer Gegebenheiten Bei manchen entgeltlichen Verträgen ergibt sich der Fördereffekt in erster Linie aus faktischen Gegebenheiten, so beispielsweise bei entgeltlichen Gebrauchsüberlassungen durch den Förderer oder entgeltlichen Tätigkeiten des Förderers für den Geförderten durch die Auswahl des konkret Geförderten als Vertragspartner, oder durch den Vertragsgegenstand, wenn die vertragliche Leistung des Förderers dem vom Geförderten verfolgten überindividuellen Zweck dient (etwa als Hilfestellung bei der Durchführung einer überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit des Geförderten). Hier können die Möglichkeiten einer weitergehenden rechtlichen Absicherung des überindividuellen Zwecks eine wichtige Rolle spielen. Insbesondere kann die Durchführung einer überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit als zusätzliche vertragliche Pflicht des Geförderten vereinbart oder (vor allem wenn eine Erfassung im Rahmen vertraglicher Leistungspflichten nicht möglich ist) zur auflösenden Bedingung des Vertrags erhoben werden. Geht es um ein rechtsgeschäftlich nicht erzwingbares Tun des Geförderten, kommt auch eine Zweckvereinbarung i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB in Betracht.

3. Teilweise entgeltliche, teilweise unentgeltliche Rechtsgeschäfte Bei teilweise entgeltlichen, teilweise unentgeltlichen Rechtsgeschäften ergibt sich ein Fördereffekt bereits aus der unentgeltlichen Komponente, mitunter zusätzlich aus Besonderheiten der konkreten Vertragleistungen. So können Elemente von Verträgen, bei denen sich eine Förderwirkung bereits aus dem Vertragsgegenstand ergibt, mit einer unentgeltlichen Teilleistung verknüpft werden, wenn der Förderer für eine Vertragsleistung des Geförderten mehr zahlt als nach den Vorstellungen der Beteiligten ihrem Wert entspricht. Diese Rechtsgeschäfte lassen sich innerhalb gängiger vertragsrechtlicher Kategorien am schwersten erfassen. Das folgt zum einen daraus, daß sie im Rahmen der gesetzlich geregelten Vertragstypen nicht vorgesehen sind. Zum anderen ergibt es sich dadurch, daß das Verhältnis von entgeltlichem und unentgeltlichem

I. Förderung überindividueller Zwecke im Vertragsrecht

739

Anteil variabel ist und deswegen ein Bedürfnis für flexible Lösungen bestehen kann, die sich schwer in einheitliche Regeln fassen lassen. Sofern sich ein Rechtsgeschäft in einen entgeltlichen und einen unentgeltlichen Teil aufspalten läßt, so daß die rechtliche Beurteilung für beide unabhängig voneinander erfolgen kann (wie regelmäßig bei Geschäften im Rahmen von Fundraising-Maßnahmen), bedürfen vor allem die Verknüpfung von entgeltlichem und unentgeltlichem Vertragselement sowie die Anwendbarkeit des § 139 BGB genauer Überprüfung. Bei gemischten Verträgen mit entgeltlichen und unentgeltlichen Komponenten treten dagegen häufig Normenkollisionen im Hinblick auf die Mängelhaftung (vor allem beim Haftungsmaßstab, aber auch bei den Rechtsfolgen) und die Vertragsbeendigung auf. Zudem stellt sich hier vielfach die Frage nach der Anwendbarkeit von für einzelne Vertragselemente geltenden Formvorschriften (insbesondere im Hinblick auf § 518 BGB). Bei einer nicht ohne weiteres trennbaren Verbindung entgeltlicher und unentgeltlicher Vertragskomponenten ergeben sich aber nicht nur Schwierigkeiten bei der juristischen Würdigung solcher Rechtsgeschäfte, sondern auch bei der Absicherung der Verwirklichung überindividueller Zwecke im Wege der Rechtsgestaltung. Hier besteht häufig die Gefahr, daß durch Vereinbarung einer entsprechenden vertraglichen Pflicht oder Bedingung (oder ausnahmsweise eines Zwecks i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB) der teilweise unentgeltliche Charakter des Rechtsgeschäfts in Frage gestellt wird. Vergleichsweise unproblematisch ist die Vereinbarung einer vertraglichen Pflicht des Geförderten zur Durchführung einer überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit dann, wenn diese seine einzige vertragliche Verpflichtung ist und ihr Wert nach den Vorstellungen der Beteiligten hinter dem Wert der Förderleistung zurückbleibt. Hier ist die Zweckverwirklichung über die Leistungspflicht des Geförderten hinreichend rechtlich abgesichert; die Beurteilung des Rechtsgeschäfts im übrigen richtet sich nach den Regeln über Normenkollisionen bei gemischten Verträgen mit entgeltlichen und unentgeltlichen Elementen. Bestehen hingegen noch weitere vertragliche Pflichten des Geförderten, kommt die Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks über eine Leistungspflicht des Geförderten nur dann in Betracht, wenn seinen unterschiedlichen Pflichten entweder mehrere trennbare Förderleistungen oder zumindest ideell verschiedene Teile einer einheitlichen Förderleistung gegenüberstehen und noch ein separater unentgeltlicher Teil der Förderleistung verbleibt. Entsprechendes gilt für die Erhebung des Förderzwecks zur auflösenden Bedingung des Rechtsgeschäfts. Die Bedingung darf nicht neben einer anderen Leistung des Geförderten einer einheitlichen, insoweit als entgeltlich anzusehenden Förderleistung gegenüberstehen, wenn der Förderer dadurch im Hinblick auf ein- und dieselbe Leistung (nämlich seinen entgeltlichen Leistungsanteil) doppelt rechtlich abgesichert würde. Entsprechendes gilt für die Aufnahme eines auf die Verwirklichung des überindividuellen Zwecks bezogenen Rücktrittsrechts in den Vertrag sowie für Zweckvereinbarungen i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB. – Umgekehrt steht die Auflage – als vorrangiges Gestaltungsmittel zur juristischen Absicherung überindividueller Zwecke bei unent-

740

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

geltlichen Geschäften – bei gemischten Verträgen wegen der teilweisen Entgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts regelmäßig nicht zur Verfügung, sofern sie nicht ausnahmsweise auf den unentgeltlichen Teil beschränkt werden kann und insofern auch eine getrennte Rückforderung praktisch möglich ist (was aber wiederum nur bei teilbaren Förderleistungen in Betracht kommt, und nicht bei einer untrennbaren Verbindung von entgeltlichen und unentgeltlichen Elementen innerhalb eines einheitlichen Rechtsgeschäfts). – Daher stellt sich die rechtliche Absicherung einer Verwirklichung überindividueller Zwecke im Rahmen von Verträgen, in denen entgeltliche und unentgeltliche Elemente untrennbar miteinander verbunden sind, de lege lata als äußerst schwierig dar. Auch mit der teilweisen Uneigennützigkeit, die bei solchen Rechtsgeschäften auf seiten des Förderers festzustellen ist, läßt sich dieses Defizit nicht erklären, denn sowohl bei voll entgeltlichen als auch bei gänzlich unentgeltlichen Verträgen bestehen weiterreichende Gestaltungsmöglichkeiten. Zusätzliche Diskrepanzen und Unstimmigkeiten ergeben sich bei der Erfassung derartiger gemischter Verträge mit unteilbaren Leistungen in anderen Rechtsgebieten, sofern dort auf der Unterscheidung zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Geschäften ohne Berücksichtigung von Zwischenstufen aufgebaut wird. Deutlich wird dies vor allem im Steuerrecht, was anhand der steuerrechtlichen Beurteilung teilweise entgeltlicher Sponsoringverträge aufgezeigt wurde4; die Problematik kann aber auch in anderen Rechtsgebieten eine Rolle spielen, wie etwa in der früheren Regelung des Programmsponsorings im Rundfunkstaatsvertrag 19875. An anderer Stelle läßt sich die teilweise Unentgeltlichkeit des Rechtsgeschäfts im Rahmen flexibler Abwägungskriterien berücksichtigen, so beispielsweise bei der Beurteilung des Vorliegens einer Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 I Nr. 1 UWG6 oder bei der Prüfung einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach § 1 GWB bzw. Art. 81 I EG. Hier deutet sich an, daß eine juristische Erfassung gemischter Verträge mit entgeltlichen und unentgeltlichen Elementen durch Verwendung flexibler Regelungsbestandteile in vielen Bereichen rechtstechnisch möglich wäre.

4. Verbleibende Defizite des Vertragsrechts bei der Erfassung einer Förderung überindividueller Zwecke Mit den Problemen der juristischen Erfassung von teilweise entgeltlichen, teilweise unentgeltlichen Rechtsgeschäften sowie den darauf beruhenden Schwierigkeiten der rechtlichen Verknüpfung solcher Verträge mit einem überindividuellen Zweck wurde bereits auf ein wesentliches Defizit des Vertragsrechts im Hinblick auf den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung hingewiesen. Insoweit sollte de lege ferenda die verstärkte Einführung flexibler Kriterien im Rahmen 4 5 6

Oben § 8 V. 4. c. Auch dazu oben § 8 V. 4. a. Oben § 8 V. 1. b (2).

I. Förderung überindividueller Zwecke im Vertragsrecht

741

der Regelungen einzelner Vertragstypen bzw. der Ausbau bereits bestehender Ansätze in diese Richtung (z.B. bei der Berechnung der Minderung, die eine Berücksichtigung des konkreten Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung voraussetzt, oder bei Verträgen, die nur im Regelfall als voll entgeltlich angesehen werden, wie insbesondere das Gelddarlehen, aber auch Dienst- und Werkverträge) in Erwägung gezogen werden. Weiterhin hat sich die strenge Formvorschrift des § 518 BGB vor allem in Fällen längerfristig angelegter unentgeltlicher Zuwendungen von Geldmitteln als praktisch nicht immer sinnvoll erwiesen. Hier wäre zu erwägen, das Erfordernis der notariellen Beurkundung für auf längere Dauer ausgerichtete Zuwendungen durch Personenmehrheiten, mit deren regelmäßigem Eingang der Empfänger nach einer Erstzusage für einen bestimmten Zeitraum disponiert, durch ein einfaches Schriftformerfordernis zu ersetzen. Insbesondere im Bereich von Stipendien, aber auch bei regelmäßigen Spenden hat sich die Praxis bereits so weit von den gesetzlichen Erfordernissen entfernt, daß eine entsprechende Änderung gegenüber der de lege lata im Hinblick auf Ausnahmen vom zwingenden Formerfordernis des § 518 BGB äußerst unsicheren Rechtslage vorzuziehen wäre. Im übrigen läßt sich eine Förderung überindividueller Zwecke weitgehend im Rahmen des geltenden Vertragsrechts erfassen. Die juristische Würdigung gemischter Verträge und die Beurteilung der Möglichkeiten der rechtlichen Verknüpfung von Rechtsgeschäften mit einem überindividuellen Zweck mag zwar im Einzelfall wegen der großen Zahl rechtsgestalterischer Optionen kompliziert sein; andererseits zeigt sich in dieser Vielfalt auch die Flexibilität des Vertragsrechts im Hinblick auf neuartige oder erst allmählich in den Blick von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis gelangende tatsächliche Konstellationen und damit ein wesentlicher Vorzug des bestehenden Systems. Die meisten Leistungen im Rahmen neuartiger Rechtsgeschäfte lassen sich letztlich auf die gesetzlich geregelten Grundtypen von Schuldverträgen zurückführen. Modifikationen im Hinblick auf Besonderheiten der jeweiligen Vertragsleistungen (wie z.B. der Rechtsmängelgewährleistung bei der rechtlichen Verwertung von Persönlichkeitsrechten des Geförderten) können zwar im Einzelfall erforderlich werden, stellen aber nicht die gesamte vertragstypologische Zuordnung in Frage. Die Kombination der für gesetzlich geregelte Vertragstypen einschlägigen Normen mit allgemeinen schuldrechtlichen Regeln, insbesondere mit den hier herausgearbeiteten Differenzierungen zwischen unterschiedlichen Arten von Pflichten, den Möglichkeiten ihrer Verknüpfung und der Behandlung von Normenkollisionen, ermöglicht in den meisten Fällen eine hinreichende Erfassung auch solcher Rechtsgeschäfte, in denen Elemente unterschiedlicher Vertragstypen untrennbar miteinander verbunden sind. Dennoch verbleiben einige Schwierigkeiten bei der juristischen Erfassung gemischter Verträge, die nicht charakteristisch für eine Förderung überindividueller Zwecke sind. So erweist sich das Fehlen von Regelungen über eine Beendigung längerfristiger Verträge unterhalb der Schwelle des Dauerschuldverhältnisses bei vielen Vertragstypen als problematisch. Weiterhin führen einzelne

742

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

Vorschriften regelmäßig zu Normenkollisionen zwischen unterschiedlichen Regelungssystemen für einander gegenüberstehende Leistungen, wenn sie spezifische Rechtsfolgen für Störungen beim Erbringen der Gegenleistung festlegen, wie insbesondere § 543 I i.V.m. II 1 Nr. 3 BGB. Schließlich ist nochmals auf die Diskrepanzen hinzuweisen, die sich aufgrund einer nicht bis ins letzte konsequenten Umsetzung der Schuldrechtsmodernisierung ergeben, beispielsweise bei gemischten Verträgen mit einem Schenkungselement durch die mit den allgemeinen Grundsätzen nicht vollständig in Einklang stehende Regelung der Mängelhaftung in §§ 523, 524 BGB und die Verweisungen auf das Bereicherungsrecht für die Rückabwicklung von Schenkungsverträgen in §§ 528 I 1, 531 II BGB. In allen diesen Bereichen werden allgemeine Schwächen der gesetzlichen Regelung deutlich, denen de lege lata durch sorgsame Rechtsgestaltung begegnet werden kann, die jedoch sowohl bei Reformen des Vertragstypenrechts als auch bei der erstmaligen Regelung neu entwickelter Vertragstypen im Blick behalten werden sollten. Für den hier untersuchten Bereich ist zudem deutlich geworden, daß bei Fragen, die das Persönlichkeitsrecht bzw. Immaterialgüterrechte betreffen, häufig nicht hinreichend an die bestehenden Strukturen des Vertragsrechts angeknüpft wird. Zwar erfordern die spezifischen Eigenschaften dieser Rechte in einigen Bereichen eine von allgemeinen Grundsätzen abweichende rechtliche Beurteilung. Jedoch sollte Ausgangspunkt hierfür das allgemeine zivilrechtliche System (insbesondere des Schuld- und Sachenrechts) sein; es sollten nicht – wie es heute vielfach geschieht – zunächst selbständige Sonderregelungen entwickelt werden, die sich im Nachhinein, wenn sie bereits eine gewisse Eigendynamik entwickelt haben, mitunter nur schwer mit zivilrechtlichen Grundstrukturen in Einklang bringen lassen (hier sei als Beispiel nur die Diskussion um die Gewinnherausgabe bei unbefugter Verwertung von Persönlichkeitsrechten genannt). Gerade bei den in dieser Arbeit analysierten gemischten Verträgen mit vertrags- und immaterialgüterrechtlichen Elementen hat sich gezeigt, daß eine Verbindung der einzelnen Bestandteile solcher Rechtgeschäfte mit Hilfe allgemeiner schuldrechtlicher Grundsätze regelmäßig möglich ist und dabei auch immaterialgüterrechtsspezifische Besonderheiten (wie z.B. die Zweckübertragungsregel bei der Auslegung solcher Verträge, das Schriftformerfordernis des § 40 I 1 UrhG oder Modifikationen der Rechtsmängelhaftung) hinreichend berücksichtigt werden können. Zum Abschluß dieses Abschnitts sei noch auf ein Erklärungsdefizit des bestehenden Vertragsrechts hingewiesen, das sich insbesondere bei Sponsoringverträgen gezeigt hat, aber auch bei zahlreichen anderen Verträgen zur Förderung überindividueller Zwecke zutage treten kann: Die bei solchen Rechtsgeschäften häufigen Loyalitätspflichten im weitesten Sinne, wie z.B. Vertraulichkeitspflichten, Geheimhaltungspflichten, Wettbewerbsverbote, Informations- oder Rechenschaftspflichten, versucht man mitunter mit einem gesellschaftsrechtlichen Charakter oder einer solchen Rechtsgeschäften zugrundeliegenden Treuhandstruktur zu erklären. Daß eine Treuhandstruktur bei den hier untersuchten Ver-

I. Förderung überindividueller Zwecke im Vertragsrecht

743

trägen regelmäßig nicht gegeben ist, wurde bereits oben dargelegt7, und auch die gesellschaftsrechtliche Erklärung kommt nur bei »echten« Gesellschaftsverträgen in Betracht, nicht hingegen bei den hier untersuchten Interessenkonstellationen, bei denen noch keine überwiegende Interessengleichrichtung im Hinblick auf einen überindividuellen Zweck als gemeinsamen Zweck i.S.d. §§ 705 ff. BGB vorliegt. Das hat sich bei der Erörterung der Sponsoringverträge, für die immer wieder gesellschaftsrechtliche Erfassungs- oder Erklärungsversuche unternommen werden, gezeigt8. Statt dessen lassen sich derartige Loyalitätspflichten regelmäßig auf besondere Charakteristika der vereinbarten Vertragsleistungen, die zu einer engeren Verbindung der Vertragspartner führen als sie bei gewöhnlichen Austauschverträgen besteht, sowie mitunter zusätzlich auf die längere Dauer solcher Rechtsgeschäfte (die jedoch nicht stets die Schwelle des Dauerschuldverhältnisses erreicht) zurückführen.

5. Rechtliche Erfassung gesetzlich nicht geregelter Vertragstypen Zum Abschluß der vertragsrechtlichen Erörterungen ist ein Blick auf die Diskussion um neue Methoden des Umgangs mit gesetzlich nicht geregelten Vertragstypen erforderlich. Daß die herkömmlichen methodischen Ansätze für die Beurteilung atypischer Verträge allenfalls Ausgangspunkt ihrer juristischen Erfassung sein können, wurde bereits oben dargelegt9 und es wurden praktische Wege für die rechtliche Würdigung solcher Rechtsgeschäfte aufgezeigt. An dieser Stelle geht es daher ausschließlich um moderne Ansätze der Vertragsrechtstheorie, die sich nicht unmittelbar auf die Rechtsanwendung beziehen. Die neueren vertragsrechtstheoretischen Ansätze wurden vor allem im Hinblick auf komplexe Vertragsgefüge entwickelt, deren juristische Würdigung mit Hilfe herkömmlicher Regeln und Erklärungsversuche häufig an praktische Grenzen stößt. Diese Theorien lassen sich in zwei Grundrichtungen unterteilen. Die erste zeigt Wege zur Ermittlung zusätzlicher Kriterien der Rechtsanwendung bei modernen Vertragstypen auf und legt hierfür einen organisatorischen Rahmen fest, die andere stellt Modelle zur Erfassung umfassender rechtsgeschäftlicher Beziehungen zwischen zwei oder (häufiger) mehr Beteiligten auf und entwickelt Organisationsstrukturen hierfür. Beiden geht es also letztlich darum, neue Strukturen für die rechtliche Behandlung solcher Verträge zu entwickeln. Die Strukturbildung erfolgt jedoch beim ersten Ansatz vom konkreten Vertrag her, während der zweite Ansatz von einem Planungsstadium ausgeht, in dem der Wille der Beteiligten noch nicht konkret ausgeprägt ist und daher zunächst ein lockerer Rahmen für eine auf größeren Umfang angelegte Rechtsbeziehung geschaffen werden muß, in dem sich der Parteiwille im Hinblick auf Einzelfragen später konkretisieren kann.

7 8 9

§ 5 III. 3. Siehe insb. § 7 V. 5. b. § 3 III. 2. b.

744

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

a) Wege der Rechtsfindung bei gesetzlich nicht geregelten Verträgen Der ersten Richtung der modernen Vertragsrechtstheorien sind die vor allem in der Schweiz (mit Blick auf Art. 1 II, III ZGB) entwickelte Kreationstheorie10 sowie Martineks Diskurstheorie11 zuzurechnen. Beide zeigen Wege auf, um innerhalb des bestehenden vertragsrechtlichen Rahmens zu einer angemessenen Lösung von Rechtsproblemen, die im Zusammenhang mit gesetzlich nicht geregelten Verträgen auftreten, zu gelangen. Nach der Kreationstheorie ist die Schaffung entsprechender Regeln Aufgabe des Richters, der hierbei »modo legislatoris« zu handeln hat, während sich nach der Diskurstheorie die Entwicklung moderner Verträge zu normativen Rechtsstrukturtypen in einem pluralistischen diskursiven Kommunikationsprozeß zwischen Kautelarjurisprudenz, Rechts- und Wirtschaftswissenschaften und Rechtsprechung vollzieht. Bei beiden Ansätzen geht es um Wege der Rechtsfindung; sie enthalten dagegen keine inhaltlichen Leitlinien zur rechtlichen Erfassung solcher Verträge und führen daher für die vertragsrechtliche Beurteilung von Rechtsgeschäften zur Förderung überindividueller Zwecke letztlich nicht weiter. Das wird gerade am Beispiel des Sponsoringvertrags deutlich, der seine konkrete Ausprägung als Realtypus vor allem in Kautelarjurisprudenz und Wirtschaftswissenschaften, teilweise auch in Rechtsprechung und juristischer Literatur zu einzelnen Aspekten des Sponsorings erhalten hat (also in einem zumindest in Teilen diskursiven Kommunikationsprozeß), aber allein dadurch innerhalb des bestehenden Vertragsrechtssystems doch noch nicht hinreichend operationabel ist. Die genannten Theorien bedürfen daher stets noch methodischer Konkretisierung und zeigen lediglich Wege hierfür auf. Sie können im vorliegenden Zusammenhang zwar zur Erklärung vorhandener Entwicklungen beitragen, bieten aber für sich genommen keine hinreichende Grundlage zur Fortentwicklung bestehender Tendenzen und auch nicht für die Rechtsgestaltung. Das läßt sich an den in dieser Untersuchung herausgearbeiteten Entwicklungsstadien der Realtypen einer Förderung überindividueller Zwecke12 exemplifizieren: Im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung im Sinne der Kreationstheorie bzw. eines pluralistischen Diskurses im Sinne der Diskurstheorie können sich einzelne tatsächliche Strukturen zu verkehrstypischen Verträgen verdichten (der Sponsoringvertrag befindet sich, wie gezeigt, jedenfalls auf dem Weg dorthin13), aber die Rechtsanwendung bei solchen Verträgen bedarf trotzdem noch weiterer Maßgaben. Solange sich eine Rechtsgeschäftsart noch in einem früheren Entwicklungsstadium befindet, kann mit Hilfe beider Theorien zwar eine Fortentwicklung durch Richterrecht bzw. pluralistischen Diskurs erfolgen, aber auch hier ergeben sich aus diesen Ansätzen selbst keine methodischen oder gar inhaltlichen Leitlinien, an denen sich die Rechtsgestaltung als maßgeblicher Faktor der Weiterentwicklung in diesem frühen Stadium orientie10 11 12 13

Insb. Schluep, Innominatverträge, S. 763, 795 ff. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 29 ff., Bd. III, S. 386 ff. S.o. § 6 I. § 11 II. 4.

I. Förderung überindividueller Zwecke im Vertragsrecht

745

ren könnte. Die juristische Erfassung gesetzlich nicht geregelter Vertragstypen erfordert eine methodisch hinreichend abgesicherte Orientierung an Parteiwillen und -interessen, wie sie in dieser Arbeit insbesondere am Beispiel des Sponsorings als eines noch in Entwicklung befindlichen, aber bereits in der Nähe von Verkehrstypizität angelangten Vertrags aufgezeigt wurde. b) Erfassung und Organisation umfangreicher rechtsgeschäftlicher Beziehungsgeflechte Die zweite Richtung der modernen vertragstheoretischen Ansätze liefert Modelle zur Erfassung und Organisation umfangreicher rechtsgeschäftlicher Beziehungsgeflechte, bei denen häufig noch nicht sämtliche Einzelbestandteile des Geschäfts von vornherein feststehen. So bezieht sich die aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis stammende Theorie der Relationalverträge (relational contracts)14 auf Vereinbarungen, bei denen noch nicht alle Details eines Vertrags geregelt werden, sondern lediglich ein rechtlicher Rahmen für eine Reihe künftiger Transaktionen zwischen den Beteiligten festgelegt und eine Organisationsstruktur hierfür geschaffen wird. Damit betrifft dieser Ansatz etwas anderes als die im Vordergrund der vorliegenden Untersuchung stehende Gestaltung konkreter Rechtsgeschäfte nach Willen und Interessenlage der Parteien, nämlich eine frühere, einerseits weniger konkrete, andererseits weiter ausgreifende Stufe der Vertragsplanung, die sich auf komplexere rechtsgeschäftliche Gebilde, aber noch nicht auf deren konkrete Umsetzung im Einzelfall bezieht. Schon deswegen kann diese Theorie für den Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit nicht unmittelbar fruchtbar gemacht werden. Hinzu kommt, daß bei weitem nicht alle Rechtsgeschäfte zur Förderung überindividueller Zwecke so langfristig und umfassend angelegt sind, daß sie als Relationalverträge angesehen werden könnten, und daß zudem der Gedanke ökonomischer Effizienz, der für die Vertreter dieses Ansatzes von zentraler Bedeutung ist, bei Verträgen zur Förderung überindividueller Zwecke gerade nicht als entscheidender übergeordneter Gesichtspunkt in Betracht kommt. Von Bedeutung ist jedoch, daß versucht wird, mit Hilfe dieses Ansatzes bestimmte Phänomene zu erklären bzw. rechtlich zu strukturieren, von denen einige auch im Rahmen einer Förderung überindividueller Zwecke eine Rolle spielen. So sind Relationalverträge regelmäßig durch eine längere Vertragsdauer gekennzeichnet, dienen der Durchführung eines konkreten Projekts als Vertragsziel und stellen hierfür einen Organisationsrahmen her, in dem die Beteiligten miteinander verbunden werden, sei es in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung oder mit prinzipieller Gleichrangigkeit. Diejenigen Ansätze, mit denen die Theorie der Relationalkontrakte in Deutschland aufgenommen und weiterentwickelt wurde, greifen regelmäßig einige oder

14 Vgl. dazu hier nur Oechsler, RabelsZ 60 (1996), 91 ff. m.w.N.; Macneil, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, 31 ff.; Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, S. 52 ff.; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. III, S. 365 ff.

746

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

alle dieser Aspekte auf. – So geht es beim Modell der komplexen Langzeitverträge15 um die rechtliche Erfassung der Besonderheiten längerfristiger Beziehungen, die zwischen Austauschverträgen und Dauerschuldverhältnissen angesiedelt sind und regelmäßig auf die Durchführung eines auf längere Zeit angelegten, meist auf technische Systeme bezogenen Projekts ausgerichtet sind16. Hier konnte aber bisher allenfalls ein rechtlicher Rahmen für die Erfassung solcher Rechtsgeschäfte geschaffen werden; zahlreiche Fragen der juristischen Beurteilung im Einzelfall bleiben noch offen17. – Ähnliches gilt für den Versuch, komplexe rechtsgeschäftliche Langzeitbeziehungen eher im Sinne einer Statusregelung als eines auf Leistungsaustausch angelegten Vertrags zu betrachten (Status und Kontrakt)18. Hier handelt es sich bislang eher um einen Erklärungsansatz als um ein praktisch anwendbares Modell. Zudem trägt diese Theorie gerade für den hier untersuchten Bereich den privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten der Beteiligten nicht hinreichend Rechnung. – Die Denkfigur der Vertragsnetzwerke19 bezieht sich auf die Erfassung komplexerer Beziehungsgeflechte, vor allem unter organisations- und haftungsrechtlichen Gesichtspunkten, und erscheint schon deswegen für die vorliegende Untersuchung, deren Schwerpunkt auf der Erfassung von Zweipersonenbeziehungen als Grundkonstellationen einer Förderung überindividueller Zwecke lag, nicht passend. – Noch weiter vom Thema dieser Arbeit entfernt liegen schließlich diejenigen Ansätze moderner Vertragsrechtstheorien, die sich auf ein Verhältnis von Über- und Unterordnung zwischen den Beteiligten eines Vertrags oder vertragsähnlichen Gebildes beziehen, also die Theorie der symbiotischen Verträge20 sowie das im Rahmen der Relationalverträge vielfach herangezogene »Principal-Agent-Paradigma«21. Hier wird eine Ungleichheit der Beteiligten des Rechtsgeschäfts vorausgesetzt, die für die Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke gerade nicht charakteristisch ist, wie im Rahmen der Erörterung der zugrundeliegenden Interessenstruktur verdeutlicht wurde22. Daher führen sämtliche geschilderten Versuche einer Erfassung und Organisation umfangreicher rechtsgeschäftlicher Beziehungsgeflechte für das hier untersuchte Thema letztlich nicht weiter, weil sie sich allenfalls auf einzelne Ausschnitte des Untersuchungsgegenstands beziehen und zudem nicht die rechtliche Erfassung einzelner privatautonomer Willensakte, sondern regelmäßig losere, 15 Dazu insb. die einzelnen Beiträge in Nicklisch (Hrsg.), Der komplexe Langzeitvertrag; Nicklisch, JZ 1984, 757 ff.; ders., NJW 1985, 2361, 2362 ff.; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. III, S. 375 f. 16 Siehe insb. Nicklisch, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, 17 ff. 17 Vgl. dazu auch Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. III, S. 376, 381. 18 Vgl. insb. Joerges, AG 1991, 325, 328 ff.; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. III, S. 378 ff. 19 Dazu insb. Möschel, AcP 186 (1986), 187, 211 ff.; Teubner, ZHR 154 (1990), 295, 305 ff.; Rohe, Netzverträge; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. III, S. 377 f. 20 Dazu insb. Schanze, in: Joerges, Franchising and the Law, 67 ff.; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. III, S. 376 f. 21 Vgl. dazu nur Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. III, S. 371 ff. m.N. 22 Oben § 5 III. 3.

II. Gemeinsame Strukturmerkmale

747

noch weniger konkretisierte rechtsgeschäftliche Gefüge betreffen. Dringlicher erscheint – aus Perspektive der vorliegenden Untersuchung, aber auch über deren Themenstellung hinaus – eine genauere rechtliche Aufarbeitung der Besonderheiten längerfristiger Verträge, und zwar auch unterhalb der Schwelle des Dauerschuldverhältnisses im engeren Sinne23.

II. Gemeinsame Strukturmerkmale der Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke 1. Charakteristika der Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke Im Rahmen der vertragsrechtlichen Erfassung der unterschiedlichen Interessenstrukturtypen haben sich einige häufig auftretende, zahlreichen Rechtsgeschäften gemeinsame Merkmale abgezeichnet, die als Charakteristika der Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke angesehen werden können. Das einzige allen untersuchten Konstellationen gemeinsame Merkmal ist das Vorliegen einer Förderleistung. Sie kann vielfältige Formen annehmen; neben Geldleistungen kommen die charakteristischen Leistungen nahezu aller gesetzlich geregelten Vertragstypen, aber auch atypische Leistungen als Förderleistungen in Betracht. Daher stellt die Förderleistung zwar ein konstitutives Merkmal der hier erörterten Fälle dar, trägt aber für sich genommen noch nicht zur Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands bei. Weitere Eigenheiten vieler der untersuchten Sachverhaltskonstellationen sind eine Personengebundenheit der rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen (und häufig darauf beruhende besondere Loyalitätspflichten der Beteiligten), Besonderheiten bei der rechtlichen Beurteilung der »Qualität« von Leistungen des Gesponserten, die der Verwirklichung überindividueller Zwecke dienen, eine Vorleistungspflicht des Förderers, eine zumindest teilweise Unentgeltlichkeit der Förderleistung sowie etwaige zusätzliche rechtliche Bindungen der Beteiligten im Hinblick auf den mit dem Rechtsgeschäft angestrebten überindividuellen Zweck. Nicht bei jedem untersuchten Rechtsgeschäft liegen alle diese Merkmale vor, aber wenn sie in einem Fall gegeben sind, spricht vieles für das Vorliegen einer Förderung überindividueller Zwecke. Es handelt sich also – abgesehen von der Förderleistung, die stets gegeben sein muß – nicht um konstitutive Merkmale etwa eines Typus »Rechtsgeschäft zur Förderung überindividueller Zwecke«, aber um Indizien für das Vorliegen eines derartigen Förderzwecks. Eine stärkere Typenbildung im Hinblick auf die Förderung überindividueller Zwecke kommt nicht in Betracht, weil eine solche Förderung – wie gezeigt24 – auf unterschiedliche, nicht immer rechtlich faßbare Weise bewirkt werden kann. Dar-

23

Siehe dazu insb. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 16 (S. 377 ff.); Jickeli, Der langfristige Vertrag, S. 141 ff.; ausschließlich zu Dauerschuldverhältnissen im engeren Sinne Oetker, Dauerschuldverhältnis. 24 Oben § 12 I. 1. – 3.

748

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

aus folgt zugleich, daß eine detailliertere Systematisierung oder gar Normierung der Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke im gegenwärtigen Entwicklungsstadium nicht in Betracht kommt; der untersuchte Bereich wird derzeit noch entscheidend von der privatautonomen Gestaltung durch die Beteiligten im Einzelfall geprägt.

2. Bedeutung der Interessenstrukturtypen für die zivilrechtliche Würdigung Nach dem Blick aus vertragsrechtlicher Perspektive stellt sich die Frage nach der Bedeutung der in dieser Arbeit entwickelten Interessenstrukturtypen für die zivilrechtliche Würdigung der Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke. Die Zuordnung der untersuchten Sachverhalte zu den Interessenstrukturtypen deckt sich nur teilweise mit herkömmlichen vertragsrechtlichen Grundeinteilungen. So sind die Förderkonstellationen mit starker Interessengleichrichtung regelmäßig unentgeltliche Rechtsgeschäfte und dem Interessenstrukturtypus mit partieller Interessengleichrichtung und partieller Interessengegenrichtung sind alle Verträge, die sowohl entgeltliche als auch unentgeltliche Elemente enthalten, zuzuordnen. Vollständig entgeltliche Rechtsgeschäfte entziehen sich dagegen einer einheitlichen Zuordnung zu einem der Interessenstrukturtypen. Viele dieser Verträge finden sich bei den Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengegenrichtung, manche aber auch bei denjenigen mit partieller Interessengegenrichtung und partieller Interessengleichrichtung, insbesondere wenn die beiderseitigen Pflichten am Erreichen eines überindividuellen Zwecken dienenden Ziels ausgerichtet sind. Hier führt die Betrachtung der Rechtsgeschäfte unter dem Blickwinkel der Förderung überindividueller Zwecke zu einer Abweichung von herkömmlichen vertragsrechtlichen Zuordnungsgesichtspunkten. Zudem sind die Übergänge zwischen den einzelnen Interessenstrukturtypen fließend. Manche Verträge können je nach konkreter Ausgestaltung unterschiedlichen Typen zugeordnet werden, beispielsweise kann bei Forschungs- bzw. Entwicklungsverträgen sowohl eine überwiegende Interessengegenrichtung als auch eine überwiegende Interessengleichrichtung gegeben sein, und Mischkonstellationen, welche den dazwischen liegenden Interessenstrukturtypen zuzuordnen wären, sind ebenfalls vorstellbar. Solche Rechtsgeschäfte wurden hier bei denjenigen Interessenstrukturtypen erörtert, denen ihre praktische Ausgestaltung schwerpunktmäßig zuzuordnen sein dürfte. Weiterhin können Verträge sich auch durch die Verknüpfung des Rechtsgeschäfts mit dem verfolgten überindividuellen Zweck von einem Interessenstrukturtypus zum anderen hin verschieben: Je stärker ein solcher Zweck rechtlich abgesichert wird, desto mehr nimmt die Interessengleichrichtung zu. Die Bedeutung der aufgestellten Typenreihe besteht also weniger in einer Erklärung vertragsrechtlicher Strukturen als vielmehr darin, die Möglichkeiten einer Förderung überindividueller Zwecke nach der Förderintensität aufzuzeigen. Daraus ergibt sich ein weiterreichender Blickwinkel für die rechtliche Gestaltung solcher Fördergeschäfte als bei einer Aufteilung in die her-

II. Gemeinsame Strukturmerkmale

749

kömmlichen vertragsrechtlichen Kategorien von Entgeltlichkeit, Unentgeltlichkeit und Teilentgeltlichkeit. Die Möglichkeiten einer Kombination einzelner Vertragselemente mit unterschiedlicher Förderwirkung und -intensität sowie der Verknüpfung des Rechtsgeschäfts mit dem angestrebten überindividuellen Zweck werden deutlicher; in Verbindung mit den oben entwickelten Regeln über die rechtliche Beurteilung gesetzlich nicht geregelter Verträge eröffnet sich ein weites Spektrum rechtsgestalterischer Optionen. Schließlich spielen die beschriebenen Interessenstrukturtypen auch bei der juristischen Erfassung solcher Rechtsgeschäfte eine wichtige Rolle, weil sie im Rahmen der Vertragsauslegung eine differenziertere Erfassung der von den Beteiligten verfolgten Interessen ermöglichen. Die von traditionellen zivilrechtlichen Strukturen abweichende Ordnung nach Interessenstrukturtypen hat bei der Betrachtung der Fälle einer Förderung überindividueller Zwecke die Perspektive erweitert und zugleich Strukturen innerhalb des bestehenden Vertragsrechts offengelegt, die teilweise auch auf andere Bereiche übertragen werden können, wie beispielsweise die unterschiedlichen Varianten einer rechtlichen Verbindung der Leistungen zweier Vertragspartner bei entgeltlichen, unentgeltlichen und teilweise entgeltlichen Geschäften25.

3. Möglichkeiten einer Verknüpfung von Rechtsgeschäften mit überindividuellen Zwecken Abschließend sind die Möglichkeiten einer Verknüpfung von Rechtsgeschäften mit überindividuellen Zwecken, die für die untersuchten Fördergeschäfte von entscheidender Bedeutung sind, zusammenzufassen. Hier läßt sich nach der Intensität der rechtlichen Absicherung der Zweckverfolgung eine Stufenfolge bilden, die bei der Einbeziehung einer überindividuellen Zwecken dienenden Tätigkeit als vertragliche Hauptpflicht des Geförderten beginnt und bei einer rein faktischen, juristisch nicht faßbaren Absicherung endet. Gesellschaftsrechtliche Verknüpfungsmöglichkeiten werden nicht berücksichtigt, da sie die hier nicht näher untersuchten Förderkonstellationen mit überwiegender Interessengleichrichtung betreffen. Eine Tätigkeit zur Verwirklichung überindividueller Zwecke kann Hauptpflicht des Geförderten sein, wenn sie als Gegenstand einer Verpflichtung im Rahmen eines schuldrechtlichen Vertrags in Betracht kommt (wie z.B. die Herstellung eines Kunstwerks, ein Musik- oder Theaterauftritt oder eine Forschungsleistung). Am stärksten ist die Zweckverwirklichung rechtlich abgesichert, wenn sie eine synallagmatische Pflicht im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags darstellt; etwas schwächer ist die Absicherung, wenn es sich zwar um eine Hauptleistungspflicht handelt, diese aber nicht im Synallagma steht. Je geringer der Anteil der vom Förderer zu erbringenden Leistung ist, der nach den Vorstel-

25

Oben § 6 II.

750

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

lungen der Beteiligten dem Wert der auf die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks gerichteten Leistung des Geförderten entspricht, desto mehr nimmt die rechtliche Absicherung der Förderwirkung ab. Nicht entscheidend ist hingegen, ob die Verpflichtung des Geförderten eine Haupt- oder Nebenpflicht darstellt, da es sich in jedem Fall nicht um eine Schutzpflicht i.S.d. § 241 II BGB handelt und somit stets die Regelungen über Teilleistungen (§§ 281 I 2, 323 V 1 BGB) zur Anwendung kommen. Eine vergleichbar starke rechtliche Absicherung des überindividuellen Zwecks liegt vor, wenn sich die Förderwirkung mittelbar aus vertraglichen Pflichten ergibt, etwa wenn die Leistungen der Vertragspartner zu ihrem Erreichen beitragen (wie beim Ausstellungs- oder Aufführungsvertrag) oder faktisch auf der Zweckverwirklichung beruhen (wie in manchen Fällen die Kommunikationspflicht des Geförderten beim Sponsoring). Schließlich kann die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks im Einzelfall auch auf andere Weise vertraglich abgesichert werden; erinnert sei hier nur an die im Zusammenhang mit der vertragsrechtlichen Entscheidung des BGH zum »Sponsoring«26 aufgezeigte Möglichkeit des Abschlusses eines Vertrags mit Förderwirkung zugunsten eines Dritten27. Bei entgeltlichen Verträgen kann die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks zur auflösenden Bedingung des Rechtsgeschäfts gemacht werden. Durch eine solche Konstruktion lassen sich auch Aktivitäten des Geförderten erfassen, die nicht Gegenstand einer vertraglichen Leistungspflicht sein können. Die rechtliche Wirkung einer solchen Absicherung der Zweckverwirklichung ist relativ stark. Anders als bei Vertragspflichten bestehen jedoch keine selbständigen Erzwingungsmöglichkeiten, sondern Anreiz für den Geförderten zur Zweckverwirklichung ist ausschließlich die für den Fall des Eintritts der Bedingung drohende Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Die Vereinbarung eines Rücktritts-, Kündigungs- oder Widerrufsrechts des Förderers für den Fall, daß der Geförderte einen mit dem Vertrag angestrebten überindividuellen Zweck nicht verwirklicht, stellt die nächst schwächere Stufe einer Absicherung solcher Zwecke dar, weil hier die Rechtsfolgen nicht gleichsam »automatisch« eintreten, sondern von einer zusätzlichen Entscheidung des Förderers über die Ausübung des vereinbarten Rechts abhängen. Eine solche Abrede ist vor allem dann sinnvoll, wenn keine vertragliche Pflicht des Geförderten zur Verfolgung eines überindividuellen Zwecks besteht. Sie kann weiterhin erforderlich sein, wenn zwar eine Pflicht des Geförderten zur Zweckverfolgung vereinbart wurde, diese aber innerhalb des gesamten rechtsgeschäftlichen Pflichtenprogramms eine so untergeordnete Rolle spielt, daß ihre Verletzung den Förderer noch nicht zum Rücktritt berechtigen würde. Bei teilweise unentgeltlichen Geschäften ist zu berücksichtigen, daß die Vereinbarung eines Rücktritts-, Kündigungs- oder Widerrufsrechts des Förderers, das sich auf ein Verhalten des Geförderten bezieht, den teilweise unentgeltlichen Charakter des Vertrags in Frage 26 27

BGH NJW 1992, 2690. Oben § 7 V. 4. e.

III. Ausblick

751

stellt, sofern sie sich nicht von ihren Voraussetzungen und Wirkungen her auf den entgeltlichen Geschäftsteil begrenzen läßt. Bei solchen Rechtsgeschäften kommt daher vor allem die Vereinbarung eines freien Widerrufsrechts im Hinblick auf den unentgeltlichen Teil in Betracht, das auch bei Nichtverwirklichung des vom Förderer angestrebten überindividuellen Zwecks ausgeübt werden kann. Die Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks kann dem Geförderten weiterhin zur Auflage gemacht werden, die mit Hilfe einer Zuwendung zu verwirklichen ist. Diese Möglichkeit kommt auch für solche Aktivitäten des Geförderten in Betracht, die nicht Gegenstand einer vertraglichen Leistungspflicht sein könnten. Sie ist vor allem bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften von Bedeutung. Bei nur teilweise unentgeltlichen Förderleistungen müßte sie auch in ihren Wirkungen auf den unentgeltlichen Anteil beschränkt werden, um das Leistungsgefüge des Vertrags im übrigen nicht zu stören, so daß ihr praktischer Nutzen bei solchen Geschäften gering ist. Die in ihren Wirkungen nächst schwächere Möglichkeit zur rechtlichen Absicherung der Verwirklichung eines überindividuellen Zwecks stellt – allerdings nur im Hinblick auf entgeltliche Komponenten eines Rechtsgeschäfts – die Vereinbarung eines über die Erfüllung der Vertragspflichten hinausgehenden Zwecks i.S.d. § 812 I 2 Var. 2 BGB dar. Abgesehen von dem geringen praktischen Anwendungsbereich, der für eine solche Vereinbarung im hier untersuchten Zusammenhang wegen des Vorrangs vertraglicher Absprachen verbleibt, sind auch die Rechtsfolgen bei Nichtverwirklichung eines solchen Zwecks (Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts nach Bereicherungsrecht) schwächer ausgestaltet als beim Rücktritt oder beim Eintritt einer auflösenden Bedingung; die »Sanktionswirkung« ist also aus der Perspektive des Förderers geringer. Eine mittelbare Absicherung der Verfolgung überindividueller Zwecke durch den Geförderten kann sich auch daraus ergeben, daß ihm insoweit Auskunftsbzw. Rechenschaftspflichten gegenüber dem Förderer auferlegt werden und er dadurch zur Zweckverwirklichung angehalten wird. Zu den Möglichkeiten der faktischen Absicherung der Verfolgung überindividueller Zwecke ohne Rechtswirkungen zählen insbesondere die Auswahl des Geförderten und des Zuwendungszwecks (der häufig von der Person des Zuwendungsempfängers abhängt). Trotz der mangelnden juristischen Faßbarkeit sollten diese Optionen des Förderers praktisch nicht unterschätzt werden.

III. Ausblick Insgesamt hat sich gezeigt, daß innerhalb der bestehenden Strukturen des Privatrechts auf vielfältige Weise eine Förderung überindividueller Zwecke bewirkt werden kann. Der zivilrechtliche Rahmen eignet sich also durchaus für die privatautonome Gestaltung von Rechtsgeschäften, die nicht allein egoistischen Interessen dienen. Bereits das Vertragsrecht im engeren Sinne (ohne Berücksichti-

752

§ 12 Privatrechtsfragen der Förderung überindividueller Zwecke

gung von Gesellschaftsverträgen) bietet hierfür vielfältige Möglichkeiten, deren Zusammenspiel und Wechselwirkungen dargestellt wurden. In einem nächsten Schritt könnte die vertragsrechtliche Analyse auf Mehrpersonenbeziehungen erweitert werden. Von Bedeutung sind dabei sowohl die Beteiligung Dritter an Förderverhältnissen als auch die Besonderheiten von Personenmehrheiten als Förderer oder Geförderter. Besonders dringend bedarf in diesem Zusammenhang das Verhältnis der Förderbeziehungen von Vereinen und Verbänden (insbesondere im Sportbereich) zu denjenigen ihrer einzelnen Mitglieder rechtlicher Klärung. Im Rahmen der rechtstatsächlichen Erörterungen wurde das weite Anwendungsfeld der Förderung überindividueller Zwecke aufgezeigt, welches einige Bereiche einschließt, die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht juristisch aufgearbeitet werden konnten, jedoch künftig genauerer Betrachtung bedürften. So konnten beispielsweise die gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten nicht ausgelotet werden. Gesellschaftsrechtliche Formen spielen schon wegen ihrer auf einem gemeinsamen Zweck beruhenden Grundstruktur eine wichtige Rolle bei der Förderung überindividueller Zwecke, weil eine solche Förderung unmittelbar zum Gesellschaftszweck gemacht werden kann. Hier stellen sich weniger grundsätzliche Fragen der Anwendbarkeit des Gesellschaftsrechts als solche nach der optimalen Ausgestaltung der Förderung im Einzelfall, beispielsweise bei der Durchführung gemeinsamer Projekte. Zudem spielen die Gestaltungsmöglichkeiten des Gesellschaftsrechts als Formen der Selbstorganisation des Geförderten (unter anderem) zum Erlangen von Förderleistungen eine wichtige Rolle. Ein weiterer Bereich, der näherer Aufarbeitung bedarf, ist derjenige einer »Vergegenständlichung« von Förderinteressen durch Bildung von Vermögensmassen zur Förderung überindividueller Zwecke. Hier wären neben der am nächsten liegenden Möglichkeit der Gründung einer Stiftung insbesondere die Bildung von Fonds oder Sammelvermögen sowie Treuhandkonstruktionen zu berücksichtigen. Auszuloten bleiben schließlich die Gestaltungsmöglichkeiten in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im Rahmen des Vereinsrechts (Fördervereine), des Arbeitsrechts (Förderung überindividueller Zwecke im Rahmen von Arbeitsverhältnissen) sowie bei Verfügungen von Todes wegen. Im Zuge einer weiteren Aufarbeitung der Rechtsfragen einer Förderung überindividueller Zwecke wären schließlich die Rahmenbedingungen, welche die Rechtsordnung einer solchen Förderung setzt (insbesondere die Grenzen privatautonomer Gestaltung), sowie die internationalen Bezüge der Problematik umfassend zu würdigen. Insgesamt zeichnet sich hier ein weiter Forschungsbereich ab, für den mit der rechtstatsächlichen Erfassung sowie der Untersuchung von Sponsoring und anderen zweiseitigen Verträgen zur Förderung überindividueller Zwecke in dieser Arbeit ein Ausgangspunkt geschaffen wurde.

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert/Püttner, Günter, Besonderes Verwaltungsrecht, Ein Lehrbuch Band I Wirtschafts-, Bau-, Kultus-, Dienstrecht, 2. Aufl. Heidelberg 2000 Band II Kommunal-, Haushalts-, Abgaben-, Ordnungs-, Sozialrecht, 2. Aufl. Heidelberg 2000 zitiert: Achterberg/Püttner-Bearbeiter Ackermann, Brunhilde, Anmerkung zu BGH 1. Zivilsenat, Urteil vom 22.9.2005 – I ZR 55/02, jurisPR-BGHZivilR 49/2005 Anm. 5 Adamovich, Ludwig, Probleme einer modernen Gesetzestechnik, in: Winkler/Schilcher, Gesetzgebung, S. 204–210 zitiert: Adamovich, in: Winkler/Schilcher Ahrens, Claus, Die Verwertung persönlichkeitsrechtlicher Positionen. Ansatz einer Systembildung, Würzburg 2002 ders., Die Notwendigkeit eines Geschäftsbetriebserfordernisses für Geschäftsbezeichnungen nach dem neuen Markengesetz, GRUR 1995, 635–640 Ahrens, Hans-Jürgen, Redaktionelle Werbung – Korruption im Journalismus, GRUR 1995, 307–318 ders., Anwaltssponsoring vor dem BVerfG, NJW 2000, 3188–3189 Ahrens, Hans-Jürgen/von Bar, Christian/Fischer, Gerfried/Spickhoff, Andreas/Taupitz, Jochen (Hrsg.), Festschrift für Erwin Deutsch zum 70. Geburtstag, Köln/Berlin/Bonn/ München 1999 Ahrens, Hans-Jürgen/Bornkamm, Joachim/Kunz-Hallstein, Hans Peter (Hrsg.), Festschrift für Eike Ullmann zum 65. Geburtstag, Saarbrücken 2006 Albrecht, Andreas (Hrsg.), Wurm/Wagner/Zartmann, Das Rechtsformularbuch. Praktische Erläuterungen und Muster für das Bürgerliche Recht, Arbeits-, Handels-, Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht mit steuer- und kostenrechtlichen Hinweisen, 14. Aufl. Köln 1998 zitiert: Wurm/Wagner/Zartmann-Bearbeiter Alexander, Christian, Vertrag und unlauterer Wettbewerb. Eine Untersuchung der wechselseitigen Beziehungen von Vertragsrecht und Wettbewerbsrecht zueinander, Berlin 2002 zitiert: Alexander, Vertrag und unlauterer Wettbwerb Alexy, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, 3. Aufl. Frankfurt a.M. 1996 Reihe Alternativkommentare: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3 Besonderes Schuldrecht, Neuwied/Darmstadt 1979 zitiert: AK-Bearbeiter Alvermann, Jörg, Sponsoring und Umsatzsteuer, UStB 2004, 85–89 Andryk, Ulrich, Nur Schall und/oder Rauch? – Zum Recht des Künstlernamens, AfP 2007, 187–192 Ann, Christoph/Barona, Alfredo, Schuldrechtsmodernisierung und gewerblicher Rechtsschutz, Köln/Berlin/Bonn/München 2002

754

Literaturverzeichnis

Ansorge, Werner, Die steuerliche Behandlung des Sozio-Sponsoring im gemeinnützigen Verein, BB 1995, 2505–2510 Anwaltkommentar Schuldrecht, Bonn 2005 zitiert: AnwK-Bearbeiter Arens, Wolfgang, Der Fall Bosman – Bewertung und Folgerungen aus der Sicht des nationalen Rechts, SpuRt 1996, 39–43 Babin, Jens-Uwe, Perspektiven des Sportsponsoring, Frankfurt a.M./Berlin/New York/ Paris/Wien 1995 Badura, Peter/Scholz, Rupert (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, München 1993 Ballerstedt, Kurt, Der gemeinsame Zweck als Grundbegriff des Rechts der Personengesellschaften, JuS 1963, 253–263 Balthasar, Stephan, Eingriffskondiktion bei unerlaubter Nutzung von Persönlichkeitsmerkmalen – Lafontaine in Werbeannonce, NJW 2007, 664–666 Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert (Hrsg.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Band 1 Gesamtsachverzeichnis, §§ 1–610, 2. Aufl. München 2007 – Band 2 §§ 611–1296, ErbbauVO, WEG, 2. Aufl. München 2007 zitiert: Bamberger/Roth-Bearbeiter Barfuß, Werner/Dutoit, Bernard/Forkel, Hans/Immenga, Ulrich/Majoros, Ferenc (Hrsg.), Festschrift für Karl H. Neumayer zum 65. Geburtstag, Baden-Baden 1985 Barnert, Thomas, Die formelle Vertragsethik des BGB im Spannungsverhältnis zum Sonderprivatrecht und zur judikativen Kompensation der Vertragsdisparität. Zugleich ein Befund judikativer Entwicklungsphasen materieller Vertragsethik im Interzessionsrecht, Heidelberg 1999 zitiert: Barnert, Formelle Vertragsethik Bartenbach, Kurt, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, 6. Aufl. Köln 2007 Bartholomeyczik, Horst, Äquivalenzprinzip, Waffengleichheit und Gegengewichtsprinzip in der modernen Rechtsentwicklung, AcP 166 (1966), 30–75 Bartsch, Michael, Das BGB und die modernen Vertragstypen, CR 2000, 3–11 Baston-Vogt, Marion, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Tübingen 1997 Batsch, Karlludwig, Zum Bereicherungsanspruch wegen Zweckverfehlung, NJW 1973, 1639–1640 Baumbach, Adolf/Hefermehl, Wolfgang, Wettbewerbsrecht. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Nebengesetze, 17. Aufl. München 1993, 22. Aufl. München 2001 zitiert: Baumbach/Hefermehl Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J., Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co, Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 32. Aufl. München 2006 zitiert: Baumbach/Hopt Baumgärtel, Gottfried, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1: Allgemeiner Teil und Schuldrecht BGB mit VOB, HOAI, KSchG und ProdhaftG, 2. Aufl. Köln/Berlin/ Bonn/München 1991 zitiert: Baumgärtel-Bearbeiter Baur, Jürgen F., Haftungsvoraussetzungen und Haftungsfolgen bei Tauglichkeitsmängeln der Erfindung, ZHR 129 (1967), 1–20

Literaturverzeichnis

755

Baur, Fritz/Esser, Josef/Kübler, Friedrich/Steindorff, Ernst (Hrsg.), Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen, Festschrift für Ludwig Raiser zum 70. Geburtstag, Tübingen 1974 Baur, Fritz/Hopt, Klaus J./Mailänder, K. Peter (Hrsg.), Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag am 13. März 1990, Berlin/New York 1990 Baur, Jürgen F./Jacobs, Rainer/Lieb, Manfred/Müller-Graff, Peter-Christian (Hrsg.), Festschrift für Ralf Vieregge zum 70. Geburtstag am 6. November 1995, Berlin/New York 1995 Bayreuther, Frank, Gewerblicher und bürgerlicher Rechtsschutz des Vereinssymbols – zugleich eine Urteilsanmerkung zu OGH Urteil vom 17.9.1996 und OLG München Urteil vom 8.8.1996, WRP 1997, 820–825 Beater, Axel, Unlauterer Wettbewerb, München 2002 Bechtold, Rainer, GWB. Kartellgesetz. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 3. Aufl. München 2002, 4. Aufl. München 2006 zitiert: Bechtold (soweit ohne zusätzliche Angabe: 4. Aufl. 2006) ders., Das neue Kartellgesetz, NJW 1998, 2769–2774 Bechtold, Rainer/Brinker, Ingo/Bosch, Wolfgang/Hirsbrunner, Simon, EG-Kartellrecht. Kommentar, München 2005 zitiert: Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner Beck’sches Formularbuch, Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 9. Aufl. München 2006, hrsg. von Michael Hoffmann-Becking, Peter Rawert zitiert: Beck’sches Formularbuch-Bearbeiter Becker, Bettina M., Unternehmen zwischen Sponsoring und Mäzenatentum. Motive, Chancen und Grenzen unternehmerischen Kunstengagements, Diss. Gesamthochschule-Universität Kassel 1993 Beier, Friedrich-Karl/Deutsch, Erwin/Fikentscher, Wolfgang (Hrsg.), Die Warenzeichenlizenz. Rechtsvergleichende Untersuchungen über die gemeinschaftliche Benutzung von Warenzeichen, Prof. Dr. Eugen Ulmer zum 60. Geburtstag gewidmet von Schülern und Assistenten, München/Köln/Berlin/Bonn 1963 Beier, Friedrich-Karl/Götting, Horst-Peter/Lehmann, Michael/Moufang, Rainer, Urhebervertragsrecht. Festgabe für Gerhard Schricker zum 60. Geburtstag, München 1995 Beier, Friedrich-Karl/Kraft, Alfons/Schricker, Gerhard/Wadle, Elmar (Hrsg.), Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht und ihrer Zeitschrift, Weinheim 1991 Beining, Anke, Der Schutz ausübender Künstler im internationalen und supranationalen Recht, Baden-Baden 2000 Bender, Rolf, Die Zielverwirklichungstechnik in der Gesetzgebungslehre. Vorüberlegungen zu einem Allgemeinen Teil, in: Rödig (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 475–493 zitiert: Bender, in: Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung Bendixen, Peter/Heinze, Thomas, Kultur und Wirtschaft: Perspektiven gemeinsamer Innovation, in: Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung, S. 15–44 zitiert: Bendixen/Heinze, in: Heinze, Kulturfinanzierung Benkard, Georg, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz, bearbeitet von Bruchhausen, Rogge, Schäfers, Ullmann, 10. Aufl. München 2006 zitiert: Benkard-Bearbeiter Bente, Klaus, Product Placement. Entscheidungsrelevante Aspekte in der Werbepolitik, Wiesbaden 1990

756

Literaturverzeichnis

Benz, Claudia, Werbung vor Kindern unter Lauterkeitsgesichtspunkten. Zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 Nr. 2, WRP 2003, 1160–1174 Berberich, Matthias, Werktitelschutz für Veranstaltungen und Geschäftskonzepte, WRP 2006, 1431–1442 Berger, Christian, Das neue Urhebervertragsrecht, Baden-Baden 2003 ders., Grundfragen der »weiteren Beteiligung« des Urhebers nach § 32a UrhG, GRUR 2003, 675–681 Berger, Daniel, Der Anspruch auf angemessene Vergütung gemäß § 32 UrhG: Konsequenzen für die Vertragsgestaltung, ZUM 2003, 521–530 Berger, Gabriele, Rechtsfragen beim Sponsoring für Bibliotheken, in: Busch (Hrsg.), Sponsoring für Bibliotheken, Berlin 1997, S. 57–62 zitiert: Becker, in: Sponsoring für Bibliotheken Berger, Klaus Peter/Ebke, Werner F./Elsing, Siegfried/Großfeld, Bernhard/Kühne, Gunther (Hrsg.), Festschrift für Otto Sandrock zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2000 Berlit, Wolfgang, Anmerkung zu BGH, 27.4.2006, I ZB 96/05 – FUSSBALL WM 2006, GRUR 2006, 858–859 Berrisch, Georg M., Europäische Union und Sport-Sponsoring, SpuRt 1997, 153–158 Betti, Emilio, Der Typenzwang bei den römischen Rechtsgeschäften und die sogenannte Typenfreiheit des heutigen Rechts, in: Festschrift für Leopold Wenger, zu seinem 70. Geburtstag dargebracht von Freunden, Fachgenossen und Schülern, Bd. I, München 1944, S. 249–283 Beucher, Klaus/Leyendecker, Ludwig/Rosenberg, Oliver von, Mediengesetze. Rundfunk, Mediendienste, Teledienste. Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, MediendiensteStaatsvertrag, Teledienstegesetz und Teledienstedatenschutzgesetz, München 1999 zitiert: Beucher/Leyendecker/von Rosenberg, Mediengesetze Beulke, Stefan, Vertragsrechtliche Besonderheiten im Sportsponsoring – Vorbeugendes Risikomanagement durch Vertragsgestaltung, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, D 9.2, S. 1–13 zitiert: Beulke, in: Brockes Beuthien, Volker, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, Tübingen 1969 ders. (Hrsg.), Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, Baden-Baden 2002 ders., Einführung, in: Beuthien (Hrsg.), Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, S. 9–15 zitiert: Beuthien, Einführung, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode ders., Schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch kommerzielle Interessen der Person? – Kritik an den Marlene-Dietrich-Entscheidungen des BGH –, in: Beuthien (Hrsg.), Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, S. 75–81 zitiert: Beuthien, Schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch kommerzielle Interessen der Person?, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode ders., Was ist vermögenswert, die Persönlichkeit oder ihr Image? Begriffliche Unstimmigkeiten in den Marlene-Dietrich-Urteilen, NJW 2003, 1220–1222 Beuthien, Volker/Hieke, Mario, Unerlaubte Werbung mit dem Abbild prominenter Personen. Dogmatische Grundlagen und Rechtsfolgen, AfP 2001, 353–363 Beuthien, Volker/Schmölz, Anton S., Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte. Erlösherausgabe statt nur billige Entschädigung in Geld, München 1999 Beuthien, Volker/Wasmann, Dirk, Zur Herausgabe des Verletzergewinns bei Verstößen gegen das Markengesetz – Zugleich Kritik an der sogenannten dreifachen Schadensberechnung, GRUR 1997, 255 -261

Literaturverzeichnis

757

Beyerle, Franz, Die Treuhand im Grundriß des deutschen Privatrechts, Weimar 1932 BGB. Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar, hrsg. von Rainer Schulze, 5. Aufl. Baden-Baden 2007 zitiert: BGB-Hk-Bearbeiter Biedenkopf, Kurt H., Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung. Die Ausschließlichkeitsbindung als Beispiel, Heidelberg 1958 ders., Die Wiederentdeckung des Privatrechts, in: Horn/Luig/Söllner (Hrsg.), Festschrift für Helmut Coing, München 1982, Bd. II, S. 21–31 ders., Über das Verhältnis wirtschaftlicher Macht zum Privatrecht, in: Coing/Kronstein/ Mestmäcker (Hrsg.), Festschrift für Franz Böhm, Karlsruhe 1965, S. 113–135 Blanke, Christine, Ein Literaturhaus für Stuttgart. Regionales Fundraising für ein Millionenprojekt, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, C 2.8, S. 1– 18 zitiert: Blanke, in: Brockes Blomeyer, Arwed, Anmerkung zu BGH JZ 1958, 309, JZ 1958, 310–311 Blomeyer, Wolfgang, Der gerechte Preis im geltenden Recht, in: Der »Gerechte Preis«. Beiträge zur Diskussion um das »pretium iustum«, Erlangen 1982, S. 39–52 ders., Der gerechte Preis im Privatrecht, in: Kössler (Hrsg.), Gerechtigkeit, S. 77–95 zitiert: Blomeyer, in: Kössler, Gerechtigkeit Bock, Gesine, Edel sei der Anwalt … Von der Bonität zur »Bonitat«, Anwalt 2000, 14–18 Bockelmann, Paul/Kaufmann, Arthur/Klug, Ulrich (Hrsg.), Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt 1969 Böckmann, Detlef, BASF – Kulturförderung durch Veranstaltungen für Mitarbeiter und Öffentlichkeit, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 317–321 zitiert: Böckmann, in: Strachwitz/Toepler Böhmer, Martin, Die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, JZ 1994, 982–990 Boochs, Wolfgang, Sponsoring in der Praxis. Zivilrecht Steuerrecht Musterfälle, Neuwied/ Kriftel (Ts.) 2000 Boochs, Wolfgang/Ganteführer, Felix, Mäzenatentum und Sponsoring aus der Sicht des Steuerrechts, DB 1989, 2095–2098 dies., Kunstbesitz, Kunsthandel, Kunstförderung im Zivil- und Steuerrecht, Neuwied/ Kriftel/Berlin 1992 Bopp, Thomas/Tilmann, Winfried (Hrsg.), Festschrift für Horst Helm zum 65. Geburtstag, München 2002 Borck, Hans-Günther, Abschied von den ZAW-Richtlinien?, AfP 1986, 115–116 Bork, Reinhard, Werbung im Programm. Zur wettbewerbsrechtlichen Haftung der Fernsehanbieter für unzulässige Werbung im Fernsehprogramm, München 1988 ders., Product Placement und Wettbewerbsrecht – Zu den Grenzen »medialer« Fernsehwerbung, GRUR 1988, 264–272 ders., Der Sponsorenhinweis beim Ereignissponsoring – Eine wettbewerbsrechtliche Zwischenbilanz, ZUM 1988, 322–327 ders., »Totgesagte leben länger«. Zum Thema »Schleichwerbung« – Erwiderung auf Gottschalk/Scheele (MA 11/87, S. 532 ff.), MA 1988, 176–177, 180 ders., Möglichkeiten und Schranken des Medienverbundes vor dem Hintergrund medienund wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen sowie des BGH-Urteils im Fall »Wer erschoß Boro?«, ZUM 1991, 51–55 ders., Anmerkung zu BGH 19.3.1992, I ZR 64/90, JZ 1992, 876

758

Literaturverzeichnis

Bosman, Wieland, Rundfunkrechtliche Aspekte der Trennung von Werbung und Programm, ZUM 1990, 545–556 Bottenschein, Florian, »Regenwald Projekt« und der Kaufzwang bei der akzessorischen Werbung, WRP 2002, 1107–1111 Bourgon, Gabriele, Sponsoring in der Kreditwirtschaft, Wiesbaden 1992 Brandi-Dohrn, Matthias, Das Risiko im Entwicklungsvertrag, CR 1998, 645–651 Brandl, Norbert, Anmerkung zu OLG München, Urt. v. 20.12.1979, 6 U 3430/79 – Vera Brühne, AfP 1981, 349–351 Brandner, Hans Erich, Beiträge des Wettbewerbsrechts zum Schutz der Umwelt, in: Erdmann/Mees/Piper/Teplitzky/Hefermehl/Ulmer (Hrsg.), Festschrift von Gamm, S. 27–38 zitiert: Brandner, Festschrift von Gamm Brandner, Hans Erich/Hagen, Horst/Stürner, Rolf (Hrsg.), Festschrift für Karlmann Geiß zum 65. Geburtstag, Köln/Berlin/Bonn/München 2000 Braun, Günter/Braun, Waldtraut (Hrsg.), Mäzenatentum in Berlin. Bürgersinn und kulturelle Kompetenz unter sich verändernden Bedingungen, Berlin 1993 zitiert: Braun/Braun, Mäzenatentum in Berlin Braun, Günther/Gallus, Thomas/Scheytt, Oliver, Kultur-Sponsoring für die kommunale Kulturarbeit. Grundlagen, Praxisbeispiele, Handlungsempfehlungen für Kulturmanagement und -verwaltung, Köln 1996 Braun, Kurt, Redaktionelle Hinweise in Zeitungen und Zeitschriften, WRP 1983, 600–605 Breuninger, Gottfried E./Prinz, Ulrich, Neues zum Sozio-Sponsoring aus steuerlicher Sicht, DStR 1994, 1401–1408 Breuninger, Gottfried E./Rückert, Susanne, Gegenstand und Besteuerung des SozioSponsoring, DB 1993, 503–507 Brinkmann, Thomas, Urheberschutz und wirtschaftliche Verwertung, Neuwied/Frankfurt 1989 Brockes, Hans-Willy (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing für Unternehmen, Sponsoring-Nehmer & Agenturen, Stuttgart/Düsseldorf 1995 ff. (Loseblattsammlung), Stand: 2/2001 zitiert: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing Broggi, Mauro, Design, Corporate Identity, Kultur = Olivetti?, in: Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, S. 154–156 zitiert: Broggi, in: Lippert Bruchhausen, Karl/Hefermehl, Wolfgang/Hommelhoff, Peter/Messer, Herbert (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Nirk zum 70. Geburtstag, München 1992 Bruhn, Manfred, Sponsoring. Systematische Planung und integrativer Einsatz, 4. Aufl. Wiesbaden 2003 ders., Sozio- und Umweltsponsoring, München 1990 ders., Marketing. Grundlage für Studium und Praxis, 8. Aufl. 2007 ders., Kommunikationspolitik, 3. Aufl. München 2005 ders., Kulturförderung und Kultursponsoring – neue Instrumente der Unternehmenskommunikation?, in: Bruhn/Dahlhoff (Hrsg.), Kulturförderung, Kultursponsoring, S. 36–84 zitiert: Bruhn, in: Bruhn/Dahlhoff ders., Sponsoring als Instrument der Markenartikelwerbung, MA 1987, 190–198 Bruhn, Manfred/Dahlhoff, H. Dieter (Hrsg.), Kulturförderung, Kultursponsoring. Zukunftsperspektiven der Unternehmenskommunikation, Frankfurt a.M. 1989 zitiert: Bruhn/Dahlhoff (Hrsg.), Kulturförderung, Kultursponsoring

Literaturverzeichnis

759

Bruhn, Manfred/Mehlinger, Rudolf, Rechtliche Gestaltung des Sponsoring. Vertragsrecht, Steuerrecht, Medienrecht, Wettbewerbsrecht – Band I: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. München 1995 – Band II: Spezieller Teil, 2. Aufl. München 1999 Brunn, Johann Heinrich von, Der GEMA-Fall. Einige Bemerkungen zur ersten Entscheidung der EG-Kommission zu Artikel 86, WuW 1971, 770–779 Bruse, Matthias, Schenkungsteuerliche Vorteile bei Schenkung von Grundstücken und Schuldenabzug. Zugleich eine Anmerkung zum BFH-Urteil vom 6. März 1985 II R 19/ 84, BB 1985, 1659–1662 Buben, Elfriede, Kunstförderung bei Philip Morris, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 351–353 zitiert: Buben, in: Strachwitz/Toepler Bubner, Rüdiger/Cramer, Konrad/Wiehl, Reiner (Hrsg.), Hermeneutik und Dialektik, Aufsätze II. Sprache und Logik, Theorie der Auslegung und Probleme der Einzelwissenschaften, Tübingen 1970 Buch, Michael, Kartellrechtliche Aspekte von Ausrüsterverträgen für den Wettkampfsport zwischen Herstellern und Sportverbänden, WuW 2005, 266–275 Buchroithner, Hellmut/Rungg, Ivo/Donath, Guido, Der Markenschutz von Sportgroßveranstaltungen im Abseits?, WRP 2006, 1443–1453 Budde, Rolf, Das Rückrufsrecht des Urhebers wegen Nichtausübung in der Musik, Berlin 1997 Buderath, Bernhard, Vom Mäzenatentum zum Sponsoring, in: Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, S. 164–167 zitiert: Buderath, in: Lippert Bühling, Jochen, Die Markenlizenz im Rechtsverkehr, GRUR 1998, 196–200 Bülow, Lorenz, Themen Sponsoring im Fernsehen. Möglichkeiten eines neuen Kommunikationsinstruments neben Spotwerbung und Product Placement aus rundfunk- und wettbewerbsrechtlicher Sicht, München 1998 ders., Themen-Sponsoring im Fernsehen. Zulässigkeit einer innovativen Werbeform neben Spotwerbung und Product Placement, CR 1999, 105–112 Bülow, Peter, Recht der Kreditsicherheiten, 7. Aufl. Heidelberg 2007 ders., Vertragshaftung der Werbeagentur für wettbewerbswidrige Werbung, GRUR 1978, 676–681 ders., Product-Placement und Freiheit der Kunst, WRP 1991, 9–11 Bünte, Rudolf, Die künstlerische Darbietung als persönliches und immaterielles Rechtsgut, Baden-Baden 2000 Bürger, Bernd, Sponsoring (Social-Sponsoring). Ein neues Finanzierungsinstrument auch für steuerbegünstigte Dienstleistungsunternehmen im sozialen Bereich, BB 1993, 1850– 1853 Buka, Hans, Zu Rosenmeyer: Das Recht des Bühnenkünstlers auf Beschäftigung und Nebenbeschäftigung, UFITA 1 (1928), 672–676, mit Entgegnung Rosenmeyer S. 676–679 Bund, Elmar, Juristische Logik und Argumentation, Freiburg 1983 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band 1, Köln 1981 Bundesnotarkammer (Hrsg.), Festschrift für Helmut Schippel zum 65. Geburtstag, München 1996 Bunte, Hermann-Josef (Hrsg.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht – Band 1: Deutsches Kartellrecht, 10. Aufl. München 2006

760

Literaturverzeichnis

– Band 2: Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. München 2006 zitiert: Bunte-Bearbeiter ders., Abschied vom »gemeinsamen Zweck« und den »gleichgerichteten Interessen«?, WuW 1997, 857–865 ders., Die 6. GWB-Novelle – Das neue Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, DB 1998, 1748–1754 Burens, Peter-Claus, Stifter als Anstifter. Vom Nutzen privater Initiativen, Zürich 1987 ders., Vom Sportmäzen zum Ideensponsor, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, B 2.7, S. 1–18 zitiert: Burens, in: Brockes Busch, Ralf, Kostenloser Computer für eine Schulfotoaktion – Erlaubtes »Schulsponsoring« oder strafbare Korruption?, NJW 2006, 1100–1103 Busch, Rolf (Hrsg.), Sponsoring für Bibliotheken, Berlin 1997 Busche, Jan, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, Tübingen 1999 Busse, Rudolf, Patentgesetz, unter Berücksichtigung des Europäischen Patentübereinkommens, des Gemeinschaftspatentübereinkommens und des Patentzusammenarbeitsvertrags, 6. Aufl. Berlin/New York 2003 zitiert: Busse Bydlinski, Franz, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, Wien/New York 1967 ders., Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. Wien/New York 1991 ders., Über prinzipiell-systematische Rechtsfindung im Privatrecht, Berlin/New York 1995 ders., System und Prinzipien des Privatrechts, Wien/New York 1996 ders., Bewegliches System und juristische Methodenlehre, in: Bydlinski/Krejci/Schilcher/ Steininger (Hrsg.), Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht, S. 21–42 zitiert: Bydlinski, in: Das Bewegliche System Bydlinski, Franz/Krejci, Heinz/Schilcher, Bernd/Steininger, Viktor (Gesamtredaktion), Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht, Wien/New York 1986 Bydlinski, Franz/Mayer-Maly, Theo (Hrsg.), Die ethischen Grundlagen des Privatrechts, Wien/New York 1994 Caemmerer, Ernst von, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: Dölle/Rheinstein/ Zweigert (Hrsg.), Festschrift für Ernst Rabel, Bd. I, S. 333–401 Caemmerer, Ernst von/Friesenhahn, Ernst/Lange, Richard (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentags 1860–1960, Karlsruhe 1960 Caemmerer, Ernst von/Mentschikoff, Soia/Zweigert, Konrad (Hrsg.), Festschrift für Max Rheinstein zum 70. Geburtstag am 5. Juli 1969, Tübingen 1969 Calliess, Christian/Ruffert, Matthias (Hrsg.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 3. Aufl. Neuwied/Kriftel 2007 zitiert: Calliess/Ruffert-Bearbeiter Canaris, Claus-Wilhelm, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, 2. Aufl. Berlin 1983 zitiert: Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz ders., Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971 ders., Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, München 1997 ders., Handelsrecht. Ein Studienbuch, 24. Aufl. München 2006 ders. (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung 2002, München 2002 ders., Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), 201–246

Literaturverzeichnis

761

ders., Verfassungs- und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, in: Badura/Scholz (Hrsg.), Festschrift Lerche, S. 873–891 ders., Gewinnabschöpfung bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, in: Ahrens/von Bar/Fischer/Spickhoff/Taupitz (Hrsg.), Festschrift Deutsch, S. 85–109 ders., Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner »Materialisierung«, AcP 200 (2000), 273–364 ders., Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 499–524 Carbonnier, Jean, Rechtssoziologie, Berlin 1974 (deutsche Übersetzung von Ekkehard Rohrer) Castendyk, Oliver, Werbeintegration im TV-Programm – wann sind Themen Placements Schleichwerbung oder Sponsoring?, ZUM 2005, 857–865 Cavegn, Andreas, Öko-Sponsoring. Grundlagen und Probleme glaubwürdiger Umweltengagements ökologiebewusster Unternehmen, Diss. Zürich 1993 Cebulla, Mario, Die Pacht nichtsächlicher Gegenstände. Rechtspacht und Pacht besonderer Gegenstände im Wirtschaftsleben, Berlin/New York 1999 Charmatz, Hans, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht, mit besonderer Berücksichtigung der gemischten Verträge, Brünn/Prag/Leipzig/Wien 1937 Chiotellis, Aristide, Rechtsfolgenbestimmung bei Geschäftsgrundlagenstörungen in Schuldverträgen, München 1981 Chiotellis, Aristide/Fikentscher, Wolfgang (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung. Methodische Probleme und Beispiele aus dem Schuld- und Wirtschaftsrecht, Köln 1985 Classen, Dirk, Die wettbewerbs- und verfassungsrechtliche Beurteilung produktunabhängiger Wirtschaftswerbung. Darstellung am Beispiel der Benetton-Rechtsprechung des BGH und BVerfG, München 2006 Coester-Waltjen, Dagmar, Die Inhaltskontrolle von Verträgen außerhalb des AGBG, AcP 190 (1990), 1–33 Coing, Helmut, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5. Aufl. Berlin/New York 1993 Cordes, Christoph Reinhard, Umweltwerbung. Wettbewerbsrechtliche Grenzen der Werbung mit Umweltschutzargumenten, Köln/Berlin/Bonn/München 1994 Cotting, Patrick, Der produktorientierte Sponsoring-Ansatz: Das Affinity-Card-Konzept, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, B 9.3, S. 1–10 zitiert: Cotting, in: Brockes Creifelds, Carl, Rechtswörterbuch, hrsg. von Klaus Weber, 19. Aufl. München 2007 (12. Aufl. München 1994 hrsg. von Hans Kauffmann) Cremer, Stephan M., Social Sponsoring – Markt und Möglichkeiten, in: Leif/Galle (Hrsg.), Social Sponsoring und Social Marketing, S. 36–45 zitiert: Cremer, in: Leif/Galle Crezelius, Georg, Unverzinsliches Darlehen und Schenkungsteuerrecht, BB 1978, 621– 625 Crome, Carl, Die partiarischen Rechtsgeschäfte nach römischem und heutigem Reichsrecht nebst Beiträgen zur Lehre der verschiedenen Arbeitsverträge, Freiburg i.B./Leipzig/Tübingen 1897 zitiert: Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte ders., System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. I: Einleitung und Allgemeiner Theil, Tübingen/Leipzig 1900 zitiert: Crome, Bürgerliches Recht Daele, Wolfgang van den, Probleme des gegenseitigen Vertrages. Untersuchungen zur Äquivalenz gegenseitiger Leistungspflichten, Hamburg 1968

762

Literaturverzeichnis

Däubler-Gmelin, Herta, Urheberrechtspolitik in der 14. Legislaturperiode – Ausgangspunkt und Zielsetzung, ZUM 1999, 265–273 Dahlhoff, H. Dieter, Unternehmenskommunikation und Kulturförderung, in: Bruhn/ Dahlhoff (Hrsg.), Kulturförderung, Kultursponsoring, S. 14–33 zitiert: Dahlhoff, in: Bruhn/Dahlhoff Dasser, Felix, Vertragstypenrecht im Wandel. Konsequenzen mangelnder Abgrenzbarkeit der Typen, Zürich/Baden-Baden 2000 Dauner-Lieb, Barbara, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher. Systemkonforme Weiterentwicklung oder Schrittmacher der Systemveränderung?, Berlin 1993 Delahaye, Hans, Die Bereicherungshaftung bei Schutzrechtsverletzungen, GRUR 1985, 856–860 Dellios, Georgios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei »gemischten« Verträgen, Diss. Regensburg 1981 Depenheuer, Frank, Gegen den Urheberschutz des Theaterregisseurs – Kurze Replik auf Hieber, ZUM 1997, 17, ZUM 1997, 734–736 Deselaers, Wolfgang, Sportverbände und Europäisches Kartellrecht, WuW 1998, 946–954 Deutsch, Volker, Der Werktitel als Gegenstand des Rechtsverkehrs, WRP 1998, 14–17 ders., Anspruchskonkurrenz im Marken- und Kennzeichenrecht, WRP 2000, 854–858 ders., Allgemeiner Kennzeichenschutz für geistige Produkte – eine Erwiderung –, GRUR 2000, 126–132 Deutsche Richterakademie (Hrsg), Justiz und Recht, Bd. 2: Kunst und Recht, Heidelberg 1985 Deutsches Rechtslexikon, hrsg. von Horst Tilch,/Frank Arloth, 3. Aufl. München 1999, Band 3 Q–Z Diederichsen, Uwe, Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, NJW 1966, 697–705 ders., Die Rangverhältnisse zwischen den Grundrechten und dem Privatrecht, in: Starck (Hrsg.), Rangordnung der Gesetze, S. 39–97 zitiert: Diederichsen, in: Rangordnung der Gesetze Diemel, Sylvia, Social Sponsoring – die bessere Alternative? Erfahrungen eines Unternehmens mit der Unterstützung einer AIDS-Selbsthilfegruppe, in: Leif/Galle (Hrsg.), Social Sponsoring und Social Marketing, S. 81–90 zitiert: Diemel, in: Leif/Galle Dietz, Adolf, Das Urhebervertragsrecht in seiner rechtspolitischen Bedeutung, in: Beier/ Götting/Lehmann/Moufang (Hrsg.), Festgabe Schricker, S. 1–50 ders., Der Entwurf zur Neuregelung des Urhebervertragsrechts, AfP 2001, 261–265 Dietz, Rolf/Hübner, Heinz (Hrsg.), Festschrift für Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag, 21. Januar 1965, München/Berlin 1965 Dietz, Rolf/Nipperdey, Hans Carl/Ulmer, Eugen (Hrsg.), Festschrift für Alfred Hueck zum 70. Geburtstag, München/Berlin 1959 Dilcher, Hermann, Typenfreiheit und inhaltliche Gestaltungsfreiheit bei Verträgen, NJW 1960, 1040 -1043 Dimmy, Manfred, Sport-Sponsoring-Verträge. Merkmale, Besonderheiten und Probleme (unter besonderer Berücksichtigung der Rechtspraxis in Österreich und international), in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, D 9.1, S. 1–19 zitiert: Dimmy, in: Brockes Dittrich, Robert (Hrsg.), Die Notwendigkeit des Urheberrechtsschutzes im Lichte seiner Geschichte, Wien 1991

Literaturverzeichnis

763

Dölemeyer, Barbara/Klippel, Diethelm, Der Beitrag der deutschen Rechtswissenschaft zur Theorie des gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechts, in: Beier/Kraft/Schrikker/Wadle (Hrsg.), Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, Bd. I, S. 185–237 Dölle, Hans/Rheinstein, Max/Zweigert, Konrad (Hrsg.), Festschrift für Ernst Rabel, Tübingen 1954 Drees, Norbert, Sportsponsoring, 3. Aufl. Wiesbaden 1992 ders., Charakteristika des Sportsponsoring, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 49–61 zitiert: Drees, in: Hermanns Dreier, Thomas/Schulze, Gernot, Urheberrechtsgesetz, Urheberrechtswahrnehmungsgesetz, Kunsturhebergesetz, Kommentar, 2. Aufl. München 2006 zitiert: Dreier/Schulze-Bearbeiter Dreiss, Uwe, Die Anwendbarkeit von § 20 GWB auf Lizenzverträge über nicht geschütztes »know-how«, in: Gewerblicher Rechtsschutz. Urheberrecht. Wirtschaftsrecht, Mitarbeiterfestschrift zum 70. Geburtstag von Eugen Ulmer, 1973, S. 399–411 zitiert: Dreiss, Mitarbeiter-Festschrift Eugen Ulmer Dube, Wolf-Dieter, Kunstpolitik, Sammler und Mäzene im 20. Jahrhundert. Mäzenatentum als Ziel der Kunstpolitik? Eine kritische Analyse, in: Braun/Braun (Hrsg.), Mäzenatentum in Berlin, S. 127–155 zitiert: Dube, in: Braun/Braun Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2007 Dünnwald, Rolf, Namensrecht und Massenmedien, UFITA 49 (1967), 129–146 Duhme, Michaela, Die Förderung Bildender Kunst durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Univ. Stuttgart 1986 Eberle, Carl-Eugen, Praxis des Medienverbundes. Konsequenzen aus dem BGH-Urteil zum Fall »Boro«, ZUM 1991, 56–61 Ebling, Klaus/Schulze, Marcel, Kunstrecht, München 2007 zitiert: Ebling-Schulze-Bearbeiter Ebnet, Peter, Der Informationsvertrag, Baden-Baden 1995 Eckel, Andreas, Erfolg durch Konzertpatenschaften. Event-Sponsoring beim Rheingau Musik Festival, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, E 4.5, S. 1–14 zitiert: Eckel, in: Brockes Eckstein, Wilfried, Das Goethe-Institut e.V.: Sponsoring im internationalen Kulturdialog, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, E 7.4, S. 1–26 zitiert: Eckstein, in: Brockes Ehlgen, Heinz-Werner, Merchandising, ZUM 1996, 1008–1015 Ehmann, Horst, Die Gesamtschuld. Versuch einer begrifflichen Erfassung in drei Typen, Berlin 1972 ders., Anmerkung zu BGH, 19.1.1973, V ZR 24/71 (NJW 1973, 612), NJW 1973, 1035– 1036 ders., Zur causa-Lehre, JZ 2003, 702–714 ders., Die Nutzung des kommerziellen Wertes von Politikern zu Werbezwecken. Eine Besprechung der Lafontaine-Entscheidung des OLG Hamburg, AfP 2005, 237–246 ders., Zum kommerziellen Interesse an Politikerpersönlichkeiten, AfP 2007, 81–85 Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 4. Aufl. (durchgesehen und herausgegeben von Manfred Rehbinder), Berlin 1989 Eick, Wolfgang, Das Problem der gemischten Verträge, Diss. Würzburg 1984

764

Literaturverzeichnis

Einfeld, Harry, Die Vergütung von Vorarbeiten im Werkvertragsrecht, BB 1967, 147–149 Ekey, Friedrich L./Klippel, Diethelm/Kotthoff, Jost/Meckel, Astrid/Plaß, Gunda (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Heidelberg 2005 zitiert: Heidelberger Kommentar UWG-Bearbeiter Emmerich, Volker, Unlauterer Wettbewerb, 6. Aufl. München 2002, 7. Aufl. München 2004 (Zitate ohne nähere Angabe: 7. Aufl.) ders., Kartellrecht, 10. Aufl. München 2006 Enderlein, Wolfgang, Diskursethik und Privatrecht, in: Bydlinski/Mayer-Maly (Hrsg.), Die ethischen Grundlagen des Privatrechts, S. 53–80 Engels, Stefan, Der Trennungsgrundsatz in der dualen Rundfunkordnung. Rechtlicher Gehalt und tatsächliche Durchsetzung durch die Landesmedienanstalten, RuF 1997, 214–230 ders., Geldentschädigung, Erlösherausgabe, Lizenz – Gefahren für die Medienfreiheit, in: Beuthien (Hrsg.), Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, S. 31–37 zitiert: Engels, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode Engels, Stefan/Giebel, Torsten, Das neue Fernsehwerberecht, ZUM 2000, 265–284 Engisch, Karl, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg 1935 ders., Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. Heidelberg 1963 ders., Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2. Aufl. Heidelberg 1968 zitiert: Engisch, Die Idee der Konkretisierung Enneccerus, Ludwig/Lehmann, Heinrich, Recht der Schuldverhältnisse. Ein Lehrbuch, 15. Bearb. Tübingen 1958 Erdmann, Willi, Schutz der Kunst im Urheberrecht, in: Erdmann/Mees/Piper/Teplitzky/ Hefermehl/Ulmer (Hrsg.), Festschrift von Gamm, S. 389–404 ders.,Werktreue des Bühnenregisseurs aus urheberrechtlicher Sicht, in: Bruchhausen/Hefermehl/Hommelhoff/Messer (Hrsg.), Festschrift Nirk, S. 209–231 ders., Urhebervertragsrecht im Meinungsstreit, GRUR 2002, 923–931 Erdmann, Willi/Gloy, Wolfgang/Herber, Rolf (Hrsg.), Festschrift für Henning Piper, München 1996 Erdmann, Willi/Mees, Hans-Kurt/Piper, Henning/Teplitzky, Otto/Hefermehl, Wolfgang/ Ulmer, Peter (Hrsg.), Festschrift für Otto-Friedrich Freiherr von Gamm, Köln/Berlin/ Bonn/München 1990 Erdtmann, Stefan L., Sponsoring und emotionale Erlebniswerte. Wirkungen auf den Konsumenten, Wiesbaden 1989 (Diss. Wuppertal 1989) Erman, Walter, Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (hrsg. von Harm Peter Westermann) – 10. Aufl. Münster/Köln 2000: Band 1: §§ 1–853, MHG, ProdHaftG, VerbrKrG, HausTWG, AGBG – 11. Aufl. Münster/Köln 2004: Band 1: §§ 1–811; Band 2: §§ 812–2385 zitiert: Erman-Bearbeiter (Zitate ohne nähere Angabe: 11. Aufl.) Ernst, Wolfgang/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, Tübingen 2001 Ernst-Moll, Jürgen, Das Recht am eigenen Bildnis – vor und vor allem nach dem Tode, GRUR 1996, 558–566 Esser, Josef, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2. Aufl. Frankfurt a.M. 1972

Literaturverzeichnis

765

Esser, Josef/Schmidt, Eike, Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil, Teilband 1 Entstehung und Beendigung von Schuldverhältnissen, 8. Aufl. Heidelberg 1995 zitiert: Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1 Esser, Josef/Weyers, Hans-Leo, Schuldrecht, Band II, Besonderer Teil, 7. Aufl. Heidelberg 1991 zitiert: Esser/Weyers, Schuldrecht II Esser, Josef/Weyers, Hans-Leo, Schuldrecht, Band II, Besonderer Teil, Teilband 2 Gesetzliche Schuldverhältnisse, 8. Aufl. Heidelberg 2000 zitiert: Esser/Weyers, Schuldrecht II/2 von Falckenstein, Roland, Rechtstatsachenforschung – Geschichte, Begriff, Arbeitsweisen, in: Chiotellis/Fikentscher (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung, S. 77–88 zitiert: von Falckenstein, in: Chiotellis/Fikentscher Fastrich, Lorenz, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, München 1992 Fath, Manfred, Die Ausstellungs-GmbH der Mannheimer Kunsthalle, in: Hill/Magdowski (Hrsg.), Neue Wege für Kultureinrichtungen, S. 47–53 Fechner, Thorsten/Hiestermann, Hartmut, Virtuelle Werbung – Sponsoring ohne Grenzen?, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, B 5.6, S. 1–14 zitiert: Fechner/Hiestermann, in: Brockes Federhoff-Rink, Gerlind, Umweltschutz und Wettbewerbsrecht im europäischen Binnenmarkt. Wettbewerbsrechtliche Prinzipien umweltbezogener Unternehmenskommunikation im europäischen Binnenmarkt, Heidelberg 1994 (Diss. Konstanz 1994) zitiert: Federhoff-Rink, Umweltschutz und Wettbewerbsrecht dies., Social Sponsoring in der Werbung – Zur rechtlichen Akzessorietät der Werbung mit Umweltsponsoring, GRUR 1992, 643–652 Federle, Markus Alexander, Der Schutz der Werkintegrität gegenüber dem vertraglich Nutzungsberechtigten im deutschen und US-amerikanischen Recht, Baden-Baden 1998 Fenger, Hermann/Göben, Jens, Sponsoring im Gesundheitswesen. Zulässige Formen der Kooperation zwischen medizinischen Einrichtungen und der Industrie, München 2004 Fessmann, Ingo, Theaterbesuchsvertrag oder wann krieg ich als Zuschauer mein Geld zurück?, NJW 1983, 1164–1171 Fey, Hans, Kulturförderung der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG München, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 323–330 zitiert: Fey, in: Strachwitz/Toepler Fezer, Karl-Heinz, Markenrecht. Kommentar zum Markengesetz, zur Pariser Verbandsübereinkunft und zum Madrider Markenabkommen. Dokumentation des nationalen, europäischen und internationalen Kennzeichenrechts, 3. Aufl. München 2001 zitiert: Fezer, Markenrecht ders., Lauterkeitsrecht. Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), München 2005 (zwei Bände) zitiert: Fezer, UWG ders., Umweltwerbung mit unternehmerischen Investitionen in den Nahverkehr – Zugleich eine Besprechung der Entscheidung »Biowerbung mit Fahrpreiserstattung« des BGH v. 18.10.1990 – I ZR 113/89, JZ 1992, 443–448 ders., Die Nichtakzessorietät der Marke und ihre rechtliche Konnexität zu einem Unternehmen, in: Baur/Jacobs/Lieb/Müller-Graff (Hrsg.), Festschrift Vieregge, S. 229–239 ders., Liberalisierung und Europäisierung des Firmenrechts. Vom handelsrechtlichen Firmenregisterschutz zum kennzeichenrechtlichen Immaterialgüterrechtsschutz, ZHR 161 (1997), 52–66 ders., Zum Anwendungsbereich des Werktitelrechts, GRUR 2001, 369–373

766

Literaturverzeichnis

ders., Imagewerbung mit gesellschaftskritischen Themen im Schutzbereich der Meinungsund Pressefreiheit. BVerfG hebt Urteile zur Benetton-Werbung auf, NJW 2001, 580– 581 ders., Die Eventmarke. Markenschutz für Sponsoring und Merchandising, in: Keller/ Plassmann/von Falck (Hrsg.), Festschrift Tilmann, S. 321–334 ders., Kennzeichenschutz des Sponsoring – Der Weg nach WM 2006. Zur Eintragungsfähigkeit von Veranstaltungsdienstleistungsmarken und Veranstaltungswarenmarken, Mitt. 2007, 193–199 Ficker, Hans Claudius/König, Detlef/Kreuzer, Karl F./Leser, Hans G./Marschall von Bieberstein, Wolfgang Frhr./Schlechtriem, Peter (Hrsg.), Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, Tübingen 1978 Fikentscher, Adrian, Kartellrecht im Sport – Ökonomische und rechtsvergleichende Betrachtungen, SpuRt 1995, 149–152 Fikentscher, Wolfgang, Wirtschaftsrecht, Band II Deutsches Wirtschaftsrecht, München 1983 ders., Schuldrecht, 10. Aufl. Berlin/New York 2006 ders., Zu Begriff und Funktion des »Gemeinsamen Zwecks« im Gesellschafts- und Kartellrecht, in: Hefermehl/Gmür/Brox (Hrsg.), Festschrift Westermann, S. 87–117 Finger, Peter, Die Nichtangriffspflicht bei Know-how-Verträgen, WRP 1969, 398–402 ders., Die Offenkundigkeit des mitgeteilten Fachwissens bei Know-how-Verträgen, GRUR 1970, 3–9 ders., Die ausschließliche Lizenz, WRP 1971, 207–210 Fingerhuth, Michael, Nath/Schilling/Fingerhuth, Formularbuch für Verträge. Die wichtigsten Rechtsgeschäfte des täglichen Lebens, insbesondere aus dem kaufmännischen Bereich, 7. Aufl. Köln/Berlin/Bonn/München 1988 zitiert: Fingerhuth Fink, Florika, Die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen im Urheberrecht unter besonderer Berücksichtigung des Kündigungsrechts, Diss. Berlin 1988 Fischer, Ernst, Zahlungsverpflichtung für Lizenzgebühren in Know-how-Verträgen, wenn der Vertragsgegenstand offenkundig geworden ist, GRUR 1985, 638–640 Fischer, Heinz H., Kulturförderung durch Unternehmen in der Bundesrepublik Deutschland – Empirische Bestandsaufnahme und Überblick, Diss. Köln 1989 Fischer, Hermann J./Jünger, Barbara/Reich, Steven A., Wann spielt die Musik? Erläuterungen und Muster zur Vertragsgestaltung, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, E 9.2, S. 1–22 zitiert: Fischer/Jünger/Reich, in: Brockes Fischer, Hermann Josef/Reich, Steven A., Der Künstler und sein Recht. Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl. München 2007 zitiert: Fischer/Reich-Bearbeiter dies., Urhebervertragsrecht, München 1993 Fischer, Michael, Die Unentgeltlichkeit im Zivilrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 2002 Fischer, Robert/Gessler, Ernst/Schilling, Wolfgang/Serick, Rolf/Ulmer, Peter (Hrsg.), Strukturen und Entwicklungen im Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Wolfgang Hefermehl zum 70. Geburtstag am 18. September 1976, München 1976 Fitzner, Uwe, Schutzrechtskauf nach neuem Schuldrecht, in: Keller/Plassmann/von Falck (Hrsg.), Festschrift Tilmann, S. 779–792 Flechsig, Norbert P., Der Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertragsrechtlichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern – Eine kritische Stellungnahme zu

Literaturverzeichnis

767

Chancen und Risiken des nunmehr in ein konkretes Stadium tretenden Vorhabens zur Schaffung eines Urhebervertragsrechts, ZUM 2000, 484–499 ders., Darbietungsschutz in der Informationsgesellschaft. Das neue Leistungsschutzrecht des ausübenden Künstlers nach der Umsetzung der Informationsrichtlinie, NJW 2004, 575–579 Fleischer, Holger, Absprachen im Profisport und Art. 85 EGV – eine kartellrechtliche Nachlese des Bosman-Urteils des Europäischen Gerichtshofs, WuW 1996, 473–485 Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. Berlin/Heidelberg/New York 1979 zitiert: Flume, Rechtsgeschäft ders., Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: von Caemmerer/Friesenhahn/Lange (Hrsg.), Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentags 1860–1960, Bd. I, S. 135–238 zitiert: Flume, Festschrift Deutscher Juristentag ders., Der Kauf von Kunstgegenständen und die Urheberschaft des Kunstwerks, JZ 1991, 633–638 Foerster, Peter von, Das Urheberrecht des Theaterregisseurs, Berlin 1973 Fohrbeck, Karla, Renaissance der Mäzene? Interessenvielfalt in der privaten Kulturfinanzierung, Köln 1989 Forkel, Hans, Gebundene Rechtsübertragungen. Erster Band: Patent, Musterrechte, Urheberrecht, Köln/Berlin/Bonn/München 1977 ders., Die Übertragbarkeit der Firma, in: Kruse (Hrsg.), Festschrift Paulick, S. 101–117 ders., Zur Übertragbarkeit geheimer Kenntnisse, in: Hubmann/Hübner (Hrsg.), Festschrift Schnorr von Carolsfeld, S. 105–123 ders., Zur dinglichen Wirkung einfacher Lizenzen, NJW 1983, 1764–1768 ders., Allgemeines Persönlichkeitsrecht und »wirtschaftliches Persönlichkeitsrecht«, in: Barfuß/Dutoit/Forkel/Immenga/Majoros (Hrsg.), Festschrift Neumayer, S. 229–247 ders., Lizenzen an Persönlichkeitsrechten durch gebundene Rechtsübertragung, GRUR 1988, 491–501 ders., Zur Zulässigkeit beschränkter Übertragungen des Namensrechtes, NJW 1993, 3181–3183 ders., Anmerkung zu BGH 1.12.1999 – I ZR 226/97 »Der blaue Engel«, LM § 823 (Ah) BGB Nr. 132 Forkel, Hans/Kraft, Alfons (Hrsg.), Beiträge zum Schutz der Persönlichkeit und ihrer schöpferischen Leistungen, Festschrift für Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag, Frankfurt a.M. 1985 Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht. Mit Kommentierung des GWB, des EG-Kartellrechts und einer Darstellung ausländischer Kartellrechtsordnungen, Köln 2001/2006 zitiert: Frankfurter Kommentar-Bearbeiter Freischmidt, Dieter, Aspekte des Lückenproblems in der Gesetzgebungstheorie, in: Rödig (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 421–431 Freitag, Andreas, Die Kommerzialisierung von Darbietung und Persönlichkeit des ausübenden Künstlers, Baden-Baden 1993 Friccius, Enno, Sponsoring, ZUM 1996, 1019–1025 Fricke, Michael, Personenbildnisse in der Werbung für Medienprodukte, GRUR 2003, 406–409 Fritzsche, Jörg, »Notwendige« Wettbewerbsbeschränkungen im Spannungsfeld von Verbot und Freistellung nach Art. 85 EGV, ZHR 160 (1996), 31–58

768

Literaturverzeichnis

Fritzweiler, Jochen (Hrsg.), Sport-Marketing und Recht. Vermarktungsrechte · Verträge · Konflikte, Basel 2003 Fritzweiler, Jochen/Pfister, Bernhard/Summerer, Thomas, Praxishandbuch Sportrecht, 1. Aufl. München 1998, 2. Aufl. München 2007 zitiert: Fritzweiler/Pfister/Summerer-Bearbeiter (Zitate ohne nähere Angabe: 2. Aufl.) Fritzweiler, Jochen/Schneider, Moritz, Grenzen der Vermarktung und Kollisionen von Rechten, in: Fritzweiler (Hrsg.), Sport-Marketing und Recht, S. 149–192 zitiert: Fritzweiler/Schneider, in: Fritzweiler Frömming, Jens/Peters, Butz, Die Einwilligung im Medienrecht, NJW 1996, 958–962 Fromm, Friedrich Karl, Das Recht des Regisseurs und der Schutz seiner künstlerischen Leistung, GRUR 1962, 561–566 Fromm, Friedrich Karl/Nordemann, Wilhelm (Hrsg.), Urheberrecht. Kommentar zum Urheberrechtsgesetz und zum Urheberrechtswahrnehmungsgesetz; mit den Texten der Urheberrechtsgesetze der früheren DDR, Österreichs und der Schweiz (fortgeführt von Wilhelm Nordemann, Kai Vinck, Paul W. Hertin), 9. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln 1998 zitiert: Fromm/Nordemann-Bearbeiter Fuchs, Andreas, Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung redaktioneller Werbung in Presseerzeugnissen unter besonderer Berücksichtigung der Kopplung von entgeltlicher Anzeige und redaktioneller Berichterstattung, GRUR 1988, 736–744 ders., Allgemeiner Kennzeichenschutz für geistige Produkte – zugleich ein Beitrag zum Verhältnis von Werktitel und Marke –, GRUR 1999, 460–467 Fuchs-Wissemann, Georg, Eventmarke – Eintragungsvoraussetzungen und sonstiger Kennzeichenschutz, MarkenR 2007, 372–375 Füger, Rolf, Umweltbezogene Werbung, Frankfurt a.M./Berlin/Bern/New York/Paris/ Wien 1993 Fuhr, Ernst W., Exklusivberichterstattung des Rundfunks im Spannungsverhältnis zwischen Privatautonomie, Kartellrecht und Recht auf freie Berichterstattung, ZUM 1988, 327–332 Gabler, Wirtschaftslexikon, 16. Aufl. Wiesbaden 2005, Bände L – SO, SP – Z Gaedertz, Johann-Christoph, Die Eventmarke in der neueren Rechtsprechung, WRP 2006, 526–534 Gaethgens, Thomas W., Die großen Anreger und Vermittler. Ihr prägender Einfluß auf Kunstsinn, Kunstkritik und Kunstförderung, in: Braun/Braun (Hrsg.), Mäzenatentum in Berlin, S. 99–126 zitiert: Gaethgens, in: Braun/Braun Gaertner, Reinhard/Raab, Thomas/Gierschmann, Sibylle/Freytag, Stefan, Rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Fußball-Weltmeisterschaft 2006, K & R 2006, 1–9 Galle, Ullrich, Social Sponsoring und Social Marketing aus sozialpolitischer Perspektive, in: Leif/Galle (Hrsg.), Social Sponsoring und Social Marketing, S. 15–20 (Vorwort) zitiert: Galle, in: Leif/Galle Gamm, Otto-Friedrich Freiherr von, Die Urheberbenennung in Rechtsprechung und Praxis, NJW 1959, 318–320 ders., Zur Warenzeichenrechtsreform, WRP 1993, 793–798 ders., Schwerpunkte des neuen Markenrechts – Referat anläßlich der GRUR-Jahrestagung am 3.6.1994, GRUR 1994, 775–781 Gaßner, Otto, Rechtsanwendung beim doppeltypischen Vertrag am Beispiel der Werkdienstwohnung, AcP 186 (1986), 325–355 Gast, Wolfgang, Juristische Rhetorik. Auslegung, Begründung, Subsumtion, 4. Aufl. Heidelberg 2005

Literaturverzeichnis

769

Gaul, Dieter, Die Durchsetzung des Schutzes eines betriebsgeheimen Know-how, WRP 1988, 215–225 Geissinger, Birgit, »Vorteil Agentur«. Verwertung von Rechten an Sportveranstaltungen aus der Sicht grosser Rechtevermarkter, in: Fritzweiler (Hrsg.), Sport-Marketing und Recht, S. 101–126 zitiert: Geissinger, in: Fritzweiler Gemeinschaftskommentar, siehe o Hootz Gemoll, Wilhelm, Griechisch-deutsches Schul- und Handwörterbuch, 10. Aufl. München/Wien 2006 Georges, Karl Ernst, Ausführliches lateinisch-deutsches Handwörterbuch, 14. Aufl. Hannover 1976, Band 2, 2 praeloco – Z zitiert: Georges, Lateinisch-deutsches Handwörterbuch Gernhuber, Joachim, Das Schuldverhältnis. Begründung und Änderung, Pflichten und Strukturen, Drittwirkungen, Tübingen 1989 ders., Formnichtigkeit und Treu und Glauben, in: Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn (Hrsg.), Festschrift Schmidt-Rimpler, S. 151–179 Gerth, Joachim, Das Vertragsverhältnis des Spitzenkünstlers bei Bühne und Rundfunk, München 1993 Gieseke, Ludwig, Zur Bereicherungshaftung bei Urheberrechtsverletzungen, GRUR 1958, 17–21 Gitter, Wolfgang, Gebrauchsüberlassungsverträge, Tübingen 1988 Gloy, Wolfgang, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 22.9.2005 – I ZR 55/02 (BVerfG), EWiR 2006, 59–60 ders. (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, 1. Aufl. München 1986, 3. Aufl. München 2005 zitiert: Hdb. WettbewerbsR-Bearbeiter (Zitate ohne nähere Angabe: 3. Aufl.) Goerdeler, Reinhard/Hommelhoff, Peter/Lutter, Marcus/Odersky,Walter/Wiedemann, Herbert (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag am 29. November 1990, Berlin/New York 1991 Götte, Heinrich, Probleme eines kleinen Theaters, in: Deutsche Richterakademie (Hrsg.), Justiz und Recht, Bd. 2, S. 113–117 Götting, Horst-Peter, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, Tübingen 1995 ders., Gewerblicher Rechtsschutz (Patent-, Gebrauchsmuster-, Geschmacksmuster-, Marken- und Wettbewerbsrecht), 8. Aufl. München 2007 ders., Urheberrechtliche und vertragsrechtliche Grundlagen, in: Beier/Götting/Lehmann/ Moufang (Hrsg.), Festgabe Schricker, S. 53–75 zitiert: Götting, Festgabe Schricker ders., Die Entwicklung des Markenrechts vom Persönlichkeits- zum Immaterialgüterrecht, in: Straus (Hrsg.), Festgabe Beier, S. 233–242 ders., Die Vererblichkeit der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts – ein Meilenstein in der Rechtsprechung des BGH, NJW 2001, 585–587 ders., Sanktionen bei Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts, GRUR 2004, 801–808 ders., Die bereicherungsrechtliche Lizenzanalogie bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, in: Ahrens/Bornkamm/Kunz-Hallstein (Hrsg.), Festschrift Ullmann, S. 65–78 ders., Anmerkung zu BGH, 26.10.2006, I ZR 182/04, BGHR 2007, 71–72 Gottschalk, Christoph/Scheele, Michael, Schluß mit der Schleichwerbung – Es lebe Product Placement, MA 1987, 532–536

770

Literaturverzeichnis

Gounalakis, Georgios, Urhebervertragsrecht und Verfassung. Verfassungsrechtliche und rechtsvergleichende Bewertung des Gesetzentwurfs zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern vom 30. Mai 2001, in: Gounalakis/ Heinze/Dörr, Urhebervertragsrecht, S. 11–191 zitiert: Gounalakis, in: Urhebervertragsrecht ders., Persönlichkeitsschutz und Geldersatz, AfP 1998, 10–25 ders., Werbung im Rundfunkprogramm – Zwischen Trennungsgrundsatz und Schleichwerbungsverbot, WRP 2005, 1476–1484 Gounalakis, Georgios/Heinze, Meinhard/Dörr, Dieter, Urhebervertragsrecht. Verfassungs- und europarechtliche Bewertung des Entwurfs der Bundesregierung vom 30. Mai 2001, Berlin 2001 Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, München Band I: EUV/EGV (Stand: Oktober 2007) Band II: EUV/EGV (Stand: Oktober 2007) zitiert: Grabitz/Hilf-Bearbeiter Grabrucker, Marianne/Fink, Elisabeth, Aus der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts im Jahre 2006 – Teil I: Markenrecht, GRUR 2007, 267–283 Greffenius, Gunter/Borcherdt, Winfrid, Vertragsrechtliche Praxis der Werbung durch Spitzensportler, in: Grunsky (Hrsg.), Werbetätigkeit und Sportvermarktung, S. 1–11 zitiert: Greffenius/Borcherdt, in: Grunsky Greffenius, Gunter/Fikentscher, Adrian, Werbeformen bei Sportübertragungen im Fernsehen und ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit, ZUM 1992, 526–539 Greiffenhagen, Gottfried, Die Gastverträge im Bühnenrecht, UFITA 88 (1980), 1–88 Groeben, Carl-Christoph Graf von der, Darbietung und Einwilligung des ausübenden Künstlers, in: Scheuermann/Strittmatter (Hrsg.), Festschrift Reichardt, 39–50 Gröning, Jochem, Hintertüren für redaktionelle Werbung? – Aufdeckung und Bekämpfung redaktioneller Werbung nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WRP 1993, 685–694 Grohmann, Hans, Das Recht des Urhebers, Entstellungen und Änderungen seines Werkes zu verhindern, Diss. Erlangen-Nürnberg 1971 Groß, Michael, Forschungs- und Entwicklungsvertrag, Heidelberg 1993 Groß, Rolf (unter Mitarbeit von Karin Groß), Presserecht, 3. Aufl. Heidelberg 1999 Großfeld, Bernhard/Sack, Rolf/Möllers, Thomas M.J./Drexl, Josef/Heinemann, Andreas (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Fikentscher zum 70. Geburtstag, Tübingen 1998 Grüßer, Birgit, Kultursponsoring. Die gegenseitigen Abhängigkeiten von Kultur, Wirtschaft und Politik, Diss. Tübingen 1991 Grunsky, Wolfgang, Vertragsfreiheit und Kräftegleichgewicht, Berlin/New York 1995 ders. (Hrsg.), Werbetätigkeit und Sportvermarktung. Verbands-, vertrags- und arbeitsrechtliche Probleme, Heidelberg 1985 ders., Die Befugnis der Sportverbände zur Regelung der Werbetätigkeit durch die Mitgliedsvereine, in: Grunsky (Hrsg.), Werbetätigkeit und Sportvermarktung, S. 13–24 zitiert: Grunsky, in: Grunsky Grzeszick, Bernd, Der Anspruch des Urhebers auf angemessene Vergütung: Zulässiger Schutz jenseits der Schutzpflicht, AfP 2000, 383–390 Gsell, Beate, Der Schadensersatz statt der Leistung nach dem neuen Schuldrecht, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, 105–131 Gursky, Karl-Heinz, Zur Kondiktion kausaler Forderungen, JR 2000, 45–51 Haas, Lothar, Das neue Urhebervertragsrecht, München 2002 Haase, R., Anmerkung zu BGH JR 1982, 196, JR 1982, 197

Literaturverzeichnis

771

Habersack, Mathias, Vertragsfreiheit und Drittinteressen. Eine Untersuchung zu den Schranken der Privatautonomie unter besonderer Berücksichtigung der Fälle typischerweise gestörter Vertragsparität, Berlin 1992 Habersack, Mathias/Hommelhoff, Peter/Hüffer, Uwe/Schmidt, Karsten (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag, Berlin 2003 Hackbarth, Christina, Titelsponsoring im Fernsehen, ZUM 1998, 974–984 Haedicke, Maximilian, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung. Forderungen, Immaterialgüterrechte und sonstige Gegenstände als Kaufobjekte und das reformierte Schuldrecht, Tübingen 2003 ders., Die Gewährleistungshaftung bei Patentveräußerungs- und Patentlizenzverträgen und das neue Schuldrecht, GRUR 2004, 123–127 Häsemeyer, Ludwig, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte – Objektive Ordnung und privatautonome Selbstbestimmung im formgebundenen Rechtsgeschäft, Frankfurt a.M. 1971 ders., Die Bedeutung der Form im Privatrecht, JuS 1980, 1–9 Hagen, Horst, Formzwang, Formzweck, Formmangel und Rechtssicherheit, in: Bundesnotarkammer (Hrsg.), Festschrift Schippel, S. 173–186 Hager, Johannes, Grundrechte im Privatrecht, JZ 1994, 373–383 Hahn, Bernhard, Das Recht am eigenen Bild – anders betrachtet, NJW 1997, 1348–1350 Hahn, Werner/Vesting, Thomas (Hrsg.), Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht. Rundfunkstaatsvertrag, Rundfunkgebührenstaatsvertrag, Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag, Jugendmedienschutzstaatsvertrag, München 2003 zitiert: Hahn/Vesting-Bearbeiter Haibach, Marita, Handbuch Fundraising. Ein Wegweiser für Vereine, Initiativen und andere Nonprofit-Organisationen, 3. Aufl. Frankfurt/New York 2006 dies., Professionelles Spendensammeln. Fundraising in USA und Deutschland, in: Leif/ Galle (Hrsg.), Social Sponsoring und Social Marketing, S. 177–189 zitiert: Haibach, in: Leif/Galle Handbuch der Gemeinnützigkeit, siehe o Schauhoff Handbuch des Wettbewerbsrechts, siehe o Gloy Hansen, Peter, Mittelständische Kulturförderung beim Bau- und Wohnungsunternehmen Gundlach, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 341–349 zitiert: Hansen, in: Strachwitz/Toepler Hardtwig, Wolfgang, Drei Berliner Porträts: Wilhelm von Bode, Eduard Arnhold, Harry Graf Kessler. Museumsmann, Mäzen und Kunstvermittler – drei herausragende Beispiele, in: Braun/Braun (Hrsg.), Mäzenatentum in Berlin, S. 39–71 zitiert: Hardtwig, in: Braun/Braun Hart, Dieter, Zur konzeptionellen Entwicklung des Vertragsrechts, AG 1984, 66–80 Harte-Bavendamm, Henning/Henning-Bodewig, Frauke, UWG. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Kommentar, München 2004 zitiert: Harte/Henning-Bearbeiter Hartel, Ulrich, Werbung im Kinofilm, ZUM 1993, 592–599 Hartmann, Christian, Die Gegenleistungspflicht des Werkunternehmers bei unterlassener Mitwirkung des Bestellers, BB 1997, 326–329 Hartstein, Reinhard/Ring, Wolf-Dieter/Kreile, Johannes/Dörr, Dieter/Stettner, Rupert, Rundfunkstaatsvertrag. Kommentar (Loseblattsammlung), München, Stand: September 2007 zitiert: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner

772

Literaturverzeichnis

dies., Rundfunkstaatsvertrag. Kommentar zum Staatsvertrag der Länder zur Neuordnung des Rundfunkwesens, 2. Aufl. München 1995 zitiert: Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, 2. Aufl. Hartwieg, Oskar, Rechtstatsachenforschung im Übergang. Bestandsaufnahme zur empirischen Rechtssoziologie in der Bundesrepublik Deutschland, Göttingen 1975 Hartwig, Henning, Zur Zulässigkeit produktbezogener Sponsoring-Werbung. Zugleich Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urteil vom 18. September 1998 – 2 U 25/98, WRP 1999, 744–755 ders., Meinungsfreiheit und lauterer Wettbewerb, GRUR 2003, 924–931 ders., Der BGH und das Ende des Verbots »gefühlsbetonter Werbung«, NJW 2006, 1326– 1329 Hassemer, Winfried, Tatbestand und Typus, Köln/Berlin/Bonn/München 1968 Hauschka, Christoph E., Product Placement und Wettbewerbsrecht – Ein Lösungsversuch, DB 1988, 165–169 Hauser, Thomas, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht. Unter besonderer Berücksichtigung kommunikativer Aspekte des Sport-, Kultur- und Soziosponsoring, Zürich 1991 Hausmann, Friedrich Ludwig, Der Deutsche Fußball Bund (DFB) – Ein Kartell für »Fernsehrechte«?, BB 1994, 1089–1095 Haxthausen, Charles W., Der amerikanische Weg der Kunstförderung und Museumsfinanzierung. Ein Bekenntnis zur Privatinitiative, in: Braun/Braun (Hrsg.), Mäzenatentum in Berlin, S. 175–197 zitiert: Haxthausen, in: Braun/Braun Haymann, Franz, Die Schenkung unter einer Auflage nach römischem und deutschem bürgerlichem Recht, Berlin 1905 zitiert: Haymann, Die Schenkung unter einer Auflage Hebig, Michael/Kaiser, Karin/Koschmieder, Kurt-Dieter/Oblau, Markus (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungsaspekte der Unternehmensbesteuerung. Festschrift für Wilhelm H. Wacker zum 75. Geburtstag, Berlin 2006 Heck, Philipp, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tübingen 1932 Heermann, Peter W., Der Deutsche Fußballbund (DFB) im Spannungsfeld von Kartellund Konzernrecht, ZHR 161 (1997), 665–714 ders., Anmerkung zu BGH, 11.12.1997, KVR 7/96, WuB V.A § 1 GWB 1.98, S. 475 f. ders., Kann der Ligasport die Fesseln des Kartellrechts sprengen? Der »Europapokalheimspiele«-Beschluß: Anmerkungen, Auswirkungen, Ausweichstrategien, SpuRt 1999, 11–15 ders., Prämien, Preise, Provisionen. Zur lauterkeitsrechtlichen Beurteilung von Absatzförderungsmaßnahmen im Handel gegenüber Nichtverbrauchern, WRP 2006, 8–20 ders., Anmerkung zu BGH, 22.9.2005 – I ZR 55/02, JZ 2006, 318–320 ders., Ambush-Marketing anlässlich Sportgroßveranstaltungen – Erscheinungsformen, wettbewerbsrechtliche Bewertung, Gegenmaßnahmen, GRUR 2006, 359–367 ders., Anmerkung zu BGH, 26.10.2006 – I ZR 33/04 und I ZR 97/04, LMK 2007, 212520 ders., Kennzeichenschutz von sportlichen Großveranstaltungen im deutschen und europäischen Recht, ZEuP 2007, 535–585 Hefermehl, Wolfgang, Der namensrechtliche Schutz geschäftlicher Kennzeichen, in: Dietz/Nipperdey/Ulmer (Hrsg.), Festschrift Hueck, S. 519–542 Hefermehl, Wolfgang/Gmür, Rudolf/Brox, Hans (Hrsg.), Festschrift für Harry Westermann zum 65. Geburtstag, Karlsruhe 1974

Literaturverzeichnis

773

Hefermehl, Wolfgang/Köhler, Helmut/Bornkamm, Joachim, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. München 2007 zitiert: Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Bearbeiter Heidelberger Kommentar zum Markenrecht – MarkenG, GMV und Markenrecht ausgewählter ausländischer Staaten, hrsg. von Friedrich L. Ekey, Diethelm Klippel, Heidelberg 2003 zitiert: Heidelberger Kommentar-Bearbeiter Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht o siehe Ekey Heigl, Norbert, Ist Image machbar? Betrachtungen zum Wert des Personensponsoring, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, B 4.2, S. 1–11 zitiert: Heigl, in: Brockes Heinbuch, Holger, Kunsthandel und Kundenschutz, NJW 1984, 15–22 Heinemann, Andreas, Sportübertragungsrechte im europäischen Kartellrecht am Beispiel der Olympischen Spiele, ZEuP 2006, 337–370 Heinrichs, Werner, Kulturpolitik und Kulturfinanzierung. Strategien und Modelle für eine politische Neuorientierung der Kulturfinanzierung, München 1997 ders., Privatisierung öffentlicher Kulturbetriebe aus kulturpolitischer Sicht, in: Heinze (Hrsg.), Kultur und Wirtschaft, S. 296–308 zitiert: Heinrichs, in: Heinze, Kultur und Wirtschaft Heinz, Wolfgang (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung heute, Konstanz 1986 Heinze, Meinhard, Die rechtliche Stellung des Sportlers bei der Vermarktung, in: Württembergischer Fußballverband e.V. (Hrsg.), Referate Sponsoring im Sport, S. 56–66 zitiert: Heinze, in: Sponsoring im Sport Heinze, Thomas (Hrsg.), Kulturfinanzierung. Sponsoring – Fundraising – Public-PrivatePartnership, Münster/Hamburg/London 1999 (Hagener Studien zum Kulturmanagement, 1) zitiert: Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung ders. (Hrsg.), Kultur und Wirtschaft. Perspektiven gemeinsamer Innovation, Opladen 1995 zitiert: Heinze, Kultur und Wirtschaft Heinze, Thomas/Krahn, Simone, Kultur und Wirtschaft am Niederrhein: Innovative Praxisbeispiele, in: Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung, S. 247–288 zitiert: Heinze/Krahn, in: Heinze, Kulturfinanzierung Heiss, Helmut, Formmängel und ihre Sanktionen. Eine privatrechtsvergleichende Untersuchung, Tübingen 1999 Heldrich, Andreas, Die Bedeutung der Rechtssoziologie für das Zivilrecht, AcP 186 (1986), 74–114 ders. (Hrsg.), Medien zwischen Spruch und Informationsinteresse. Festschrift für Robert Schweizer zum 60. Geburtstag, Baden-Baden 1999 Heldrich, Karl, Die Form des Vertrages. Vorschläge zur Neugestaltung des Rechts, AcP 147 (1941), 89–129 Helle, Jürgen, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht. Das Recht am eigenen Bild, das Recht am gesprochenen Wort und der Schutz des geschriebenen Wortes, Tübingen 1991 ders., Die Einwilligung beim Recht am eigenen Bild, AfP 1985, 93–101 ders., Wirtschaftliche Aspekte zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, RabelsZ 60 (1996), 448–474 ders., Privatautonomie und kommerzielles Persönlichkeitsrecht. Abschied von der »Herrenreiter-Doktrin« des BGH?, JZ 2007, 444–453

774

Literaturverzeichnis

Henke, Horst-Eberhard, Die Leistung: Grundvorgang des sozialen Lebens und Grundbegriff des Schuldrechts, Berlin 1991 Henkel, Heinrich, Einführung in die Rechtsphilosophie. Grundlagen des Rechts, 2. Aufl. München 1977 Henn, Günter, Patent- und Know-how-Lizenzvertrag. Handbuch für die Praxis, 5. Aufl. Heidelberg 2003 Henning-Bodewig, Frauke, Fernsehwerbung und unlauterer Wettbewerb, UFITA 94 (1982), 197–226 dies., Wettbewerbsrechtliche Probleme der Werbung mit Prominenten, BB 1983, 605–610 dies., Product Placement und andere Arten der »absatzfördernden Kommunikation«: Die neuen Formen der Schleichwerbung?, BB 1986, Beil. 18 zu Heft 33, 1–12 dies., Die Trennung von Werbung und Programm im deutschen und europäischen Rundfunk- und Wettbewerbsrecht, GRUR Int. 1987, 538–550 dies., Product Placement und Sponsoring, GRUR 1988, 867–873 dies., Sponsoring, AfP 1991, 487–493 dies., Die Tarnung von Werbung, GRUR Int. 1991, 858–870 dies., Werbung im Kinospielfilm – Die Situation nach »Feuer, Eis und Dynamit«, GRUR 1996, 321–330 dies., Neuere Entwicklungen im Sponsoring, ZUM 1997, 633–642 dies., Neuorientierung von § 4 Nr. 1 und 2 UWG?, WRP 2006, 621–628 Henssler, Eberhard, Urheberschutz in der angewandten Kunst und Architektur nach deutschem, schweizerischem, französischem, englischem und amerikanischem Recht, Stuttgart/Köln 1950 Herkströter, Dirk, Werbebestimmungen für den privaten Rundfunk nach dem Rundfunkstaatsvertrag vom 31.8.1991, ZUM 1992, 395–407 ders., Neue elektronische Werbeformen: Glaubwürdigkeit des Programms gefährdet?, MP 1998, 106–112 Hermanns, Arnold (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, München 1989 zitiert: Hermanns ders., Sponsoring. Grundlagen Wirkungen Management Perspektiven, 2. Aufl. München 1997 zitiert: Hermanns, Sponsoring ders., Sponsoring – Zukunftsorientiertes Instrument der Marktkommunikation, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 1–14 zitiert: Hermanns, in: Hermanns Hermanns, Arnold/Drees, Norbert, Charakteristika des Kultursponsoring, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 151–166 zitiert: Hermanns/Drees, in: Hermanns Hermanns, Arnold/Glogger, Anton, Management des Hochschulsponsoring. Orientierungshilfen für die Gestaltung und Umsetzung von Sponsoringkonzepten an Hochschulen, Brühl 1998 Hermanns, Arnold/Martens, Christian, Kunstsponsoring durch Kreditinstitute, ZKredW 1992, 683–686 Hermanns, Arnold/Püttmann, Michael, Internationales Musiksponsoring – Bedeutung, theoretische Grundlagen und Fallbeispiele, in: Bruhn/Dahlhoff (Hrsg.), Kulturförderung und Kultursponsoring, S. 256–277 zitiert: Hermanns/Püttmann, in: Bruhn/Dahlhoff

Literaturverzeichnis

775

Hermanns, Arnold/Suckrow, Carsten, Wissenschafts-Sponsoring. Grundlagen, Verbreitung, Akzeptanz, Perspektiven und Management aus Sicht der Hochschulen und der Unternehmen, Berlin/Bonn/Budapest/Düsseldorf/Heidelberg/Stuttgart/Wien 1995 Hermsen, Thomas, Kunstförderung zwischen Passion und Kommerz. Vom bürgerlichen Mäzen zum Sponsor der Moderne, Frankfurt a.M./New York 1997 Hesse, Hans Gerd, Die kartellrechtliche Behandlung von Verträgen über nicht geheimes technisches Know-how, GRUR 1985, 661–668 Hesse, Konrad, Verfassungsrecht und Privatrecht, Heidelberg 1988 Heuer, Carl-Heinz, Kulturfinanzierung durch Sponsoring – steuerliche Konsequenzen beim Sponsor und Gesponserten, DStR 1996, 1789–1794 ders., Der neue BMF-Erlaß zur ertragsteuerlichen Behandlung des Sponsorings. Die steuerlichen Konsequenzen beim Sponsor und Gesponserten, DStR 1998, 18–20 Hey, Johanna, Parteiensponsoring im Steuerrecht – Lassen sich die Abzugsgrenzen zu § 10b Abs. 2 EStG umgehen?, DB 2005, 1403–1407 Heymann, Handelsgesetzbuch Kommentar, hrsg. von Norbert Horn, Band 1 Erstes Buch Einleitung; §§ 1–104, 2. Aufl. Berlin/New York 1995 zitiert: Heymann-Bearbeiter Hieber, Thomas, Für den Urheberschutz des Theaterregisseurs – die Inszenierung als persönliche geistige Schöpfung, ZUM 1997, 17–26 Hill, Hermann, Einführung in die Gesetzgebungslehre, Jura 1986, 57–67 ders., Neue Wege für Kultureinrichtungen. Geld und Geist – ein ungleiches Paar?, in: Hill/ Magdowski (Hrsg.), Neue Wege für Kultureinrichtungen, S. 23–35 Hill, Hermann/Magdowski, Iris Jana (Hrsg.), Neue Wege für Kultureinrichtungen. Ein Handbuch für Fach- und Führungskräfte, Düsseldorf 1997 Hillermeier, Karl, Freiheit und soziale Verantwortung im Vertragsrecht, BB 1976, 725–727 Hilty, Reto M., Lizenzvertragsrecht. Systematisierung und Typisierung aus schutz- und schuldrechtlicher Sicht, Bern 2001 Hippel, Fritz von, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie. Beiträge zu einem Natürlichen System des privaten Verkehrsrechts und zur Erforschung der Rechtstheorie des 19. Jahrhunderts, Tübingen 1936 Hirsch, Ernst E, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge. Beiträge zur Rechtssoziologie, Berlin 1966 ders., Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, in: Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, S. 25–37 ders., Probleme der Kodifikation im Lichte der heutigen Erfahrungen und Bedingungen, in: Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, S. 139–160 ders., Der gesetzlich fixierte »Typ« als Gefahrenquelle der Rechtsanwendung (erläutert am Beispiel des Handelsvertreters), in: Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, S. 161–192 ders., Aufriß einer Vorlesung »Rechtssoziologie«, in: Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, S. 315–345 ders., Zum sogenannten Gesetzesgehorsam, JZ 1983, 1–6 Hirschfeld, Peter, Mäzene. Die Rolle des Auftraggebers in der Kunst, München/Berlin 1968 Hirthe, Heinz, Berichte der deutschen Landesgruppe für den Kongreß der Internationalen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz AIPPI vom 23. – 27. Mai 1983 in Paris. Frage 53: Einfluß der Gesetzgebung gegen Wettbewerbsbeschränkungen und über Technologietransfer auf Know-how-Vereinbarungen, GRUR 1983, 98–100

776

Literaturverzeichnis

Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, hrsg. von Mathias Schmoeckel/Joachim Rückert/Reinhard Zimmermann, Band I Allgemeiner Teil, §§ 1–240, Tübingen 2003 zitiert: HKK-Bearbeiter Hochstein, Reiner, Neue Werbeformen im Rundfunk. Ordnungspolitische und aufsichtsrechtliche Aspekte, AfP 1991, 696–703 Höfling, Wolfram, Vertragsfreiheit. Eine grundrechtsdogmatische Studie, Heidelberg 1991 Hoeniger, Heinrich, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, Freiburg 1906 ders., Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge. Erster Band: Die gemischten Verträge in ihren Grundformen, Mannheim/Leipzig 1910 zitiert: Hoeniger, Die gemischten Verträge in ihren Grundformen ders., Das Problem der gemischten Verträge, DJZ 1913, 263–268 Hönn, Günther, Kompensation gestörter Vertragsparität. Ein Beitrag zum inneren System des Vertragsrechts, München 1982 Hoeren, Thomas, Auf der Suche nach dem »iustum pretium«: Der gesetzliche Vergütungsanspruch im Urhebervertragsrecht, MMR 2000, 449–450 Hörle, Ulrich, Werbung in redaktioneller Form aus rechtlicher Sicht, AfP 1973, 361–364 Hoffmann, Jürgen, Sponsoring zwischen Verbandsrecht und Berufsfreiheit, SpuRt 1996, 73–76 Hohmann, Harald, Zentrale TV-Vermarktung von Automobilsport und das EG-Kartellrecht. Zum ersten FIA-Urteil des LG Frankfurt/Main, WRP 1997, 1108, WRP 1997, 1011–1015 Holleben, Kevin von, Geldersatz bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Medien, Baden-Baden 1999 Hollerbach, Tobias/Kapp, Thomas, Fehlentwicklungen der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung zum Social Sponsoring, DB 1998, 1501–1505 Honig, Gerhart, Probleme um die Vergütung beim Werkvertrag, BB 1975, 447–449 Hootz, Christian (Hrsg.), Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht. Gemeinschaftskommentar, Köln/Berlin/Bonn/München § 1 GWB Kartellverbot, 5. Aufl. 1. Lieferung 1999 zitiert: Gemeinschaftskommentar-Bearbeiter Hoppe, Tilmann, Persönlichkeitsschutz durch Haftungsrecht, Berlin 2001 Horn, Norbert, Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs für eine einheitliche Theorie des juristischen Denkens, NJW 1967, 601–608 ders., Vertragsdauer. Die Vertragsdauer als schuldrechtliches Regelungsproblem. Empfiehlt sich eine zusammenfassende Regelung der Sonderprobleme von Dauerschuldverhältnissen und langfristigen Verträgen?, in: Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 1, S. 551–645 zitiert: Horn, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Horn, Norbert/Tietz, Reinhard (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, Bd. I, Zivil- und Wirtschaftsrecht, München 1977 Hoyer, Hans, Urhebervertragsrecht als Beispiel für den Schutz des Schwächeren im Privatrecht, in: Dittrich (Hrsg.), Die Notwendigkeit des Urheberrechtsschutzes im Lichte seiner Geschichte, S. 124–134 zitiert: Hoyer, in: Die Notwendigkeit des Urheberrechtsschutzes im Lichte seiner Geschichte Huber, Peter/Faust, Florian, Schuldrechtsmodernisierung. Einführung in das neue Recht, München 2002 zitiert: Huber/Faust-Bearbeiter

Literaturverzeichnis

777

Huber, Ulrich, Typenzwang, Vertragsfreiheit und Gesetzesumgehung, Juristische Analysen I (1970), 784–812 Hubmann, Heinrich, Das Persönlichkeitsrecht, 2. Aufl. Köln/Graz 1967 Hubmann, Heinrich/Hübner, Heinz (Hrsg.), Festschrift für Ludwig Schnorr von Carolsfeld zum 70. Geburtstag am 26. Januar 1973, Köln/Berlin/Bonn/München 1972 Hübner, Ulrich, »Der gerechte Preis.« – Preisfreiheit und rechtliche Instrumente der Preiskontrolle in der sozialen Marktwirtschaft, in: Baur/Hopt/Mailänder (Hrsg.), Festschrift für Ernst Steindorff, S. 589–610 Hübner, Ulrich/Ebke, Werner F. (Hrsg.), Festschrift für Bernhard Großfeld zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1999 Hüffer, Uwe, Leistungsstörungen durch Gläubigerhandeln. Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Mitwirkung des Gläubigers bei der Vertragserfüllung unter besonderer Berücksichtigung der gegenseitigen Verträge, Berlin 1976 Hüttemann, Rainer, Leistungsstörungen bei Personengesellschaften, Köln 1998 Huffer, Henning, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus. Zugleich eine Studie über die Grundlagen der Typuslehre, Diss. München 1970 Humberg, Andreas, Sportstättensponsoring – Die Namensrechte bei Sportstätten (sog. Namingrights), JR 2005, 89–91 ders., Die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung eines Sportsponsoringvertrages aufgrund Dopings, JR 2005, 271–274 Hummel, Marlies, SPONSORING – eine Finanzierungsalternative für Bibliotheken?, in: Busch (Hrsg.), Sponsoring für Bibliotheken, S. 32–41 zitiert: Hummel, in: Busch, Sponsoring für Bibliotheken dies., Gründe/Motive für die Förderung und Nicht-Förderung von Kunst und Kultur – Ergebnisse einer Umfrage des ifo Instituts, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, E 1.1, S. 1–8 zitiert: Hummel, in: Brockes Hundt-Eßwein, Hans, Umsatzsteuerliche Behandlung von Sponsoring-Leistungen, UStB 2004, 316–322 Iglhaut, Stefan, Austausch und Förderung – Programmatische Kulturarbeit bei Siemens, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 355–363 zitiert: Iglhaut, in: Strachwitz/Toepler Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.), Wettbewerbsrecht. Kommentar – Band 1 EG/Teil 1, 4. Aufl. München 2007 – Band 1 EG/Teil 2, 4. Aufl. München 2007 – Band 2 GWB, 4. Aufl. München 2007 zitiert: Immenga/Mestmäcker-Bearbeiter Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.), GWB. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Kommentar, 3. Aufl. München 2001 zitiert: Immenga/Mestmäcker-Bearbeiter, 3. Aufl. 2001 Ingerl, Reinhard/Rohnke, Christian, Markengesetz. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen, 2. Aufl. München 2003 zitiert: Ingerl/Rohnke dies., Die Umsetzung der Markenrechts-Richtlinie durch das deutsche Markengesetz, NJW 1994, 1247–1255 Isele, Hellmut Georg, Geschäftsbesorgung. Umrisse eines Systems, Marburg 1935 Isensee, Josef, Vertragsfreiheit im Griff der Grundrechte: Inhaltskontrolle von Verträgen am Maßstab der Verfassung, in: Hübner/Ebke (Hrsg.), Festschrift Großfeld, S. 485–514

778

Literaturverzeichnis

Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, 3. Aufl. Heidelberg 2005 zitiert: Bearbeiter, in: Handbuch des Staatsrechts Isensee, Josef/Lecheler, Helmut (Hrsg.), Festschrift für Walter Leisner zum 70. Geburtstag, Berlin 1999 Jacobi, Herbert H., Zwei Banken – Zwei Kulturkonzepte?, in: Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, S. 130–137 zitiert: Jacobi, in: Lippert Jacobs, Rainer, Das neue Urhebervertragsrecht, NJW 2002, 1905–1909 Jaeger, Till, Der ausübende Künstler und der Schutz seiner Persönlichkeitsrechte im Urheberrecht Deutschlands, Frankreichs und der Europäischen Union, Baden-Baden 2002 Jänich, Volker M., Fußballübertragungsrechte und Kartellrecht – Anmerkungen zu BGH, Beschl. v. 11.12.1997 – KVR 7/96 – Europapokalheimspiele, GRUR 1998, 438–443 Jakobs, Horst Heinrich/Knobbe-Keuk, Brigitte/Picker, Eduard/Wilhelm, Jan (Hrsg.), Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Köln 1978 Jauernig, Othmar (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 12. Aufl. München 2007 zitiert: Jauernig-Bearbeiter Jensen, Klaus, Social Sponsoring – Geschäft mit der Not?, in: Leif/Galle (Hrsg.), Social Sponsoring und Social Marketing, S. 142–150 zitiert: Jensen, in: Leif/Galle Jhering, Rudolf von, Der Zweck im Recht, 1. Band: 4. Aufl. Leipzig 1904 Jickeli, Joachim, Der langfristige Vertrag. Eine rechtswissenschaftliche Untersuchung auf institutionen-ökonomischer Grundlage, Baden-Baden 1996 Joachim, Willi E., Der Managementvertrag. Ein Betriebsführungsvertrag mit Anwendungsbeispielen aus der Hotellerie und Gastronomie, DZWiR 1992, 397–405, 455–459 Joerges, Christian (Hrsg.), Franchising and the Law. Theoretical and Comparative Approaches in Europe and the United States, Baden-Baden 1991 ders., Status und Kontrakt im Franchise-Recht, AG 1991, 325–351 (englische Fassung: Status and Contract in Franchising Law, in: Joerges, Franchising and the Law, S. 11–66) Jonas, Kay-Uwe, Rechtsprobleme der Vermarktung. Bericht für die deutsche Landesgruppe der Internationalen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz (AIPPI) für den Kongreß in Montreal vom 25. bis 30. Juni 1995, GRUR Int. 1995, 232–238 Junker, Abbo/Kamanabrou, Sudabeh, Vertragsgestaltung. Ein Studienbuch, 2. Aufl. München 2007 Karlsruher Forum 1996, Schutz der Persönlichkeit, mit Vorträgen von Dieter Grimm und Peter Schwerdtner, hrsg. von Egon Lorenz, Karlsruhe 1997 Karpen, Ulrich, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre. Beiträge zur Entwicklung einer Regelungstheorie, Baden-Baden 1989 Kaser, Max, Das altrömische ius. Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer, Göttingen 1949 ders., Das römische Privatrecht, Erster Abschnitt: Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, 2. Aufl. München 1971 Kasper, Andreas, Sozialsponsoring, Frankfurt a.M. 2004 ders., Sponsoring und Vergaberecht, DÖV 2005, 11–18 ders., Sponsoring im Steuerrecht, DStZ 2005, 397–403 Kaufmann, Arthur, Analogie und »Natur der Sache«. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 2. Aufl. Heidelberg 1982

Literaturverzeichnis

779

ders., Das Verfahren der Rechtsgewinnung. Eine rationale Analyse. Deduktion Induktion Abduktion Analogie Erkenntnis Dezision Macht, München 1999 Keller, Erhard/Plassmann, Clemens/Falck, Andreas von (Hrsg.), Festschrift für Winfried Tilmann zum 65. Geburtstag, Köln/Berlin/Bonn/München 2003 Kellermann, Wilfried, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Diss. Kiel 1988 Kerle, Heinz, Kulturförderung als Selbstverpflichtung?, in: Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, S. 157–159 zitiert: Kerle, in: Lippert Keßler, Jürgen, Wettbewerbsrechtliche Grenzen sozial orientierter Absatzsysteme, WRP 1999, 146–158 Kiethe, Kurt/Groeschke, Peer, Vertragsdisparität und strukturelle Unterlegenheit als Wirksamkeits- und Haftungsfälle. Zugleich Besprechung des Bürgschaftsbeschlusses des BVerfG vom 5.8.1994, BB 1994, 2291–2295 Kininger, Ewald, Die Realität der Rechtsnorm. Eine empirische Studie, Berlin 1971 Kiourtsoglou, Konstantinos, Der Know-how-Vertrag im deutschen und europäischen Kartellrecht, München 1990 Kirsch, Andreas, Schuldrechtsreform und Unternehmen – Umstellungen bei Langzeitverträgen, NJW 2002, 2520–2523 Kisseler, Marcel, Wettbewerbsrecht und Umweltschutz, WRP 1994, 149–156 Kläver, Magdalene, Vermögensrechtliche Aspekte des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, ZUM 2002, 205–210 Kleinheyer, Gerd, Rechtsgutsverwendung und Bereicherungsausgleich, JZ 1970, 471–477 Klinke, Ulrich, Causa und genetisches Synallagma. Zur Struktur der Zuwendungsgeschäfte, Berlin 1983 Klippel, Diethelm, Der zivilrechtliche Schutz des Namens. Eine historische und systematische Untersuchung, Paderborn/München/Wien/Zürich 1985 ders., Anmerkung zu BGH 23.9.1992, I ZR 251/90, JR 1994, 239–241 Klooz, Thomas, Sportsponsoring – ein etabliertes Instrument der Unternehmenskommunikation, in: Vieweg (Hrsg.), Sponsoring im Sport, 1996, 17–30 zitiert: Klooz, in: Sponsoring im Sport Kloss, Ingomar, Werbung. Lehr-, Studien- und Nachschlagewerk, 4. Aufl. München 2007 Kloth, Matthias, Der Schutz der ausübenden Künstler nach TRIPS und WPPT, Baden-Baden 2000 Klüber, Rüdiger, Persönlichkeitsschutz und Kommerzialisierung. Die juristisch-ökonomischen Grundlagen des Schutzes der vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Tübingen 2007 Klug, Ulrich, Juristische Logik, 4. Aufl. Berlin/Heidelberg/New York 1982 Knaak, Roland, Der Schutz von Name, Firma und Geschäftsbezeichnungen, in: Beier/ Kraft/Schricker/Wadle (Hrsg.), Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht in Deutschland, Bd. II, S. 971–1006 Knap, Karel, Der Lizenzvertrag als ein besonderer Vertragstypus, GRUR Int. 1973, 225– 229 Knickenberg, Daniel, Programmfreiheit contra Sponsoring, Lohmar/Köln 1999 Knobbe-Keuk, Brigitte, »Verunglückte« Schenkungen, in: Jakobs/Knobbe-Keuk/Picker/ Wilhelm (Hrsg.), Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Bd. II, S. 149–172 zitiert: Knobbe-Keuk, Festschrift Flume, Bd. II Knobel, Ulrike, Wandlungen im Verständnis der Vertragsfreiheit, Berlin 2000

780

Literaturverzeichnis

Knothe, Hans-Georg, »Umfunktionierte« Klassiker-Aufführungen ohne Hinweis – vertragsgemäße Theaterleistung?, NJW 1984, 1074–1078 Koch, Hans-Joachim (Hrsg.), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, Kronberg, Ts. 1976 Koch, Hans-Joachim/Rüßmann, Helmut, Juristische Begründungslehre. Eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, München 1982 Koch, Norbert, Die Bindungswirkung der Exklusivlizenz, BB 1972, 97–104 Koebel, Ulrich, Namensnennung in Massenmedien, JZ 1966, 389–393 Köbler, Gerhard, Juristisches Wörterbuch, Für Studium und Ausbildung, 13. Aufl. München 2005 Köckritz, Sieghardt von, Das Verhältnis von staatlicher zu privater Kunstförderung aus der Sicht des Staates. Der Staat ist auf private Initiative angewiesen, in: Braun/Braun (Hrsg.), Mäzenatentum in Berlin, S. 199–230 zitiert: von Köckritz, in: Braun/Braun Köhler, Helmut, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, München 1971 ders., Der gerupfte Umweltengel oder Die wettbewerbsrechtlichen Grenzen der umweltbezogenen Produktwerbung, UTR 1990, 343–363 ders., Die kommerzielle Verwertung der Firma durch Verkauf und Lizenzvergabe, DStR 1996, 510–515 ders., Redaktionelle Werbung, WRP 1998, 349–362 ders., Namensrecht und Firmenrecht, in: Großfeld/Sack/Möllers/Drexl/Heinemann (Hrsg.), Festschrift Fikentscher, S. 494–515 Köhler, Helmut/Piper, Henning, Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung. Kommentar, 3. Aufl. München 2002 zitiert: Köhler/Piper-Bearbeiter Körner, Eberhard, Ausübungspflichten und Wettbewerbsverbote des Lizenznehmers aus kartellrechtlicher Sicht, BB 1980, 1662–1667 ders., Der Bestand bzw. Fortbestand von Schutzrechten und Know-how als Voraussetzung der Lizenzgebühren- bzw. Schadensersatzpflicht, GRUR 1982, 341–348 Kössler, Henning (Hrsg.), Gerechtigkeit. Fünf Vorträge von Gunther Wanke, Hans Ineichen, Jürgen Gebhardt, Hermann Scherl, Wolfgang Blomeyer, Erlangen 1999 Kohlenberg, Markus, Musiksponsoring. Grundlagen – Strategien – Beispiele, Wiesbaden 1994 Kohler, Josef, Annahme und Annahmeverzug. Eine civilistische Abhandlung, JherJb 17 (1879), 261–424 ders., Das Autorrecht. Eine zivilistische Abhandlung, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Eigenthum, vom Miteigenthum, vom Rechtsgeschäft und vom Individualrecht, JherJb 18 (1880), 129–478 ders., Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, Stuttgart 1907 Kohte, Wolfhard/Micklitz, Hans-W./Rott, Peter/Tonner, Klaus/Willingman, Armin (Hrsg.), Das neue Schuldrecht. Kompaktkommentar, Neuwied/München 2003 zitiert: Kohte/Micklitz/Rott/Tonner/Willingmann-Bearbeiter Kokert, Josef, Der Begriff des Typus bei Karl Larenz, Berlin 1995 Koller, Arnold, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, Freiburg (Schweiz) 1967 Koller, Ingo, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen. Eine Untersuchung zur Rechtsfortbildung auf dem Gebiet der materiellen Leistungser-

Literaturverzeichnis

781

schwerung, Zweckstörung sowie Schadensersatzhaftung bei Sach- und Dienstleistungen, München 1979 Koller, Ingo/Hager, Johannes/Junker, Michael/Singer, Reinhard/Neuner, Jörg (Hrsg.), Einheit und Folgerichtigkeit im juristischen Denken. Symposion zu Ehren von Herrn Professor Dr. Dr. h.c. mult. Claus-Wilhelm Canaris, München 1998 Koller, Ingo/Roth, Wulf-Henning/Morck, Winfried, Handelsgesetzbuch Kommentar, 6. Aufl. München 2007 zitiert: Koller/Roth/Morck-Bearbeiter Kollhosser, Helmut, Aktuelle Fragen der vorweggenommenen Erbfolge, AcP 194 (1994), 231–264 ders., Anmerkung zu BGH IV ZR 249/02 (ZEV 2004, 115), ZEV 2004, 117–118 Kolvenbach, Dirk W., Zivilrechtliche Ausgestaltung von Sponsoringverträgen – »Was man unbedingt beachten sollte« –, AnwBl 1998, 289–304 Koos, Stefan, Der Name als Immaterialgut, GRUR 2004, 808–815 Koppensteiner, Hans-Georg/Kramer, Ernst A., Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. Berlin/New York 1988 Kostenbader, Uli, Die Förderung junger Künstler durch Daimler-Benz, in: Strachwitz/ Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 331–336 zitiert: Kostenbader, in: Strachwitz/Toepler Koster, Severin, C. Cilnius Maecenas: Vom Namen zum Begriff, in: Neuhaus (Hrsg.), Atzelsberger Gespräche 1998, S. 55–79 zitiert: Koster, in: Atzelsberger Gespräche 1998 Kowner, Ariana, Kulturförderung in der Schweiz, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 111–119 zitiert: Kowner, in: Strachwitz/Toepler Kramer, Ernst A., Die »Krise« des liberalen Vertragsdenkens. Eine Standortbestimmung, München/Salzburg 1974 ders., (Hrsg.), Neue Vertragstypen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 2. Aufl. Bern/Stuttgart/Wien 1993 ders., Funktion, rechtliche Problematik und Zukunftsperspektiven der Innominatverträge, in: Kramer, (Hrsg.), Neue Vertragstypen der Wirtschaft, S. 23–45 zitiert: Kramer, in: Neue Vertragstypen der Wirtschaft Kraßer, Rudolf, Patentrecht – Ein Lehr- und Handbuch zum deutschen Patent- und Gebrauchsmusterrecht, Europäischen und Internationalen Patentrecht –, 5. Aufl. München 2004 ders., Der Schutz des Know-how nach deutschem Recht, GRUR 1970, 587–597 ders., Verpflichtung und Verfügung im Immaterialgüterrecht, GRUR Int. 1973, 230–238 ders., Grundlagen des zivilrechtlichen Schutzes von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sowie von Know-how, GRUR 1977, 177–196 ders., Die Wirkung der einfachen Patentlizenz, GRUR Int. 1983, 537–547 ders., Urheberrecht in Arbeits-, Dienst- und Auftragsverhältnissen, in: Beier/Götting/ Lehmann/Moufang (Hrsg.), Festgabe Schricker, S. 77–115 Kraßer, Rudolf/Schmid, Hans Dieter, Der Lizenzvertrag über technische Schutzrechte aus der Sicht des deutschen Zivilrechts, GRUR Int. 1982, 324–341 Krebs, Peter, Die große Schuldrechtsreform, DB 2000, Beilage 14 Kreß, Hugo, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, München 1929 Kriele, Martin, Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Berlin 1967 zitiert: Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung

782

Literaturverzeichnis

Krings, E. Ph., Haben §§ 14 Abs. 2 Nr. 3 und 15 Abs. 3 MarkenG den Schutz der berühmten Marke sowie des berühmten Unternehmenskennzeichens aus §§ 12, 823 Abs. 1, 1004 BGB ersetzt?, GRUR 1996, 624–626 Krneta, Slavica, Kommerzielle Aspekte des Rechts am eigenen Bild, GRUR Int. 1996, 298–306 Krüger, Christof, Persönlichkeitsschutz und Werbung – Zugleich eine Besprechung der beiden BGH-Entscheidungen »White Christmas« und »Fußballtor« –, GRUR 1980, 628–638 ders., Kritische Bemerkungen zum Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft aus der Sicht eines Praktikers, ZUM 2003, 122–127 Krüger-Nieland, Gerda, Die Rechtsstellung des Bühnenregisseurs aus urheberrechtlicher Sicht, UFITA 64 (1972), 129–144 dies., Anwendungsbereich und Rechtsnatur des Namensrechts, in: Lutter/Stimpel/Wiedemann (Hrsg.), Festschrift Robert Fischer, S. 339–350 Kruse, Heinrich Wilhelm (Hrsg.), Festschrift für Heinz Paulick zum 65. Geburtstag, Köln 1973 Kuczera, Markus, Die Vermarktung von Übertragungsrechten im Fußball nach deutschem Recht und nach europäischem Kartellrecht, München 2004 Kübler, Friedrich/Kübler, Johanna, Werbefreiheit nach »Benetton«, in: Habersack/Hommelhoff/Hüffer/Schmidt (Hrsg.), Festschrift Ulmer, S. 907–928 Kühl, Jochen, Rechtstatsächliche Konstruktionen der Werbung durch Vereine und Verbände, in: Grunsky (Hrsg.), Werbetätigkeit und Sportvermarktung, S. 25–39 zitiert: Kühl, in: Grunsky Kuhlen, Lothar, Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie, Berlin 1977 ders., Die Denkform des Typus und die juristische Methodenlehre, in: Koch (Hrsg.), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, S. 53–69 Kur, Annette, Verwertung von Design, in: Beier/Götting/Lehmann/Moufang (Hrsg.), Festgabe Schricker, S. 503–539 Kurz, Hanns, Praxishandbuch Theaterrecht, München 1999 Ladeur, Karl-Heinz, »Duale Rundfunkordnung« und Werbung in Programmen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, ZUM 1987, 491–501 ders., Neue Werbeformen und der Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm. Virtuelle Werbung, Split Screen und Vernetzung von Medien als Herausforderung der Rundfunkregulierung, ZUM 1999, 672–682 ders., Virtuelle Werbung in Sportübertragungen. Zur Rechtslage in Deutschland und Europa nach dem neuen Rundfunkstaatsvertrag, SpuRt 2000, 46–49, 101–105 ders., Schutz von Prominenz als Eigentum, ZUM 2000, 879–890 Laier, Matthias, Die Berichterstattung über Sportereignisse. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Existenz und Vermarktung von medialen Verwertungsrechten für den Hörfunk und die Neuen Medien, Tübingen 2007 Lammfromm, Hermann, Teilung, Darlehen, Auflage und Umsatzvertrag. Untersuchungen aus dem Privatrecht, Leipzig 1897 Lang, Reinhard, Wege zum Geld: Fundraising für Bibliotheken, in: Busch (Hrsg.), Sponsoring für Bibliotheken, S. 24–31 zitiert: Lang, in: Sponsoring für Bibliotheken Lang, Reinhard/Haunert, Friedrich, Handbuch Sozial-Sponsoring. Grundlagen, Praxisbeispiele, Handlungsempfehlungen, Weinheim/Basel 1995 Lange, Knut Werner, Sponsoring und Europarecht, EWS 1998, 189–196

Literaturverzeichnis

783

ders., Verhindern die Zivilgerichte das soziale Engagement von Unternehmen?, WRP 1999, 893–901 ders., Werbung mit gesellschaftskritischen Themen als Bestandteil der Meinungs- und Pressefreiheit, AfP 2002, 185–190 Langenfeld, Gerrit, Vertragsgestaltung. Methode – Verfahren – Vertragstypen, 3. Aufl. München 2004 ders., Einführung in die Vertragsgestaltung, JuS 1998, 33–37; 131–135; 224–227; 321–325; 417–420; 521–523; 621–624 ders., Von der Klausel zur Vertragsgestaltung. Wandlungen der Kautelarjurisprudenz, in: Rheinische Notarkammer, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, S. 3–13 zitiert: Langenfeld, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats ders., unter Mitarbeit von Günter, Karl-Heinz, Grundstückszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht. Schenkung · Vorweggenommene Erbfolge · Ehebedingte Zuwendung · Systematischer Formularteil, 5. Aufl. Köln 2005 Lansnicker, Frank/Schwirtzek, Thomas, Die Künstleragentur als Arbeitsvermittler und Manager. Der Agenturvertrag, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring und EventMarketing, E 9.5, S. 1–32 zitiert: Lansnicker/Schwirtzek, in: Brockes Larenz, Karl, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung. Die Bedeutung veränderter Umstände im Zivilrecht, 3. Aufl. München/Berlin 1963 ders., Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik, München 1979 ders., Lehrbuch des Schuldrechts, Band I Allgemeiner Teil, 14. Aufl. München 1987 zitiert: Larenz, Schuldrecht I ders., Lehrbuch des Schuldrechts, Band II Halbband 1 Besonderer Teil, 13. Aufl. München 1986 zitiert: Larenz, Schuldrecht II/1 Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. Berlin/Heidelberg/New York 1995 dies., Lehrbuch des Schuldrechts, Band II Besonderer Teil, 2. Halbband, 13. Aufl. München 1994 zitiert: Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2 Larenz, Karl/Wolf, Manfred, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 9. Aufl. München 2004 zitiert: Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil Laufs, Adolf, Anmerkung zu OLG Karlsruhe, ZS Freiburg, 4 U 31/64, NJW 1965, 1232– 1233 Lausen, Matthias, Der Schauspieler und sein Replikant, ZUM 1997, 86–93 Leenen, Detlef, Typus und Rechtsfindung – Bedeutung der typologischen Methode für die Rechtsfindung dargestellt am Vertragsrecht des BGB, Berlin 1971 Lehmann, Michael, Das wirtschaftliche Persönlichkeitsrecht von Anbieter und Nachfrager, in: Forkel/Kraft (Hrsg.), Festschrift Hubmann, S. 255–269 ders., Der Schutz der geschäftlichen Bezeichnungen im neuen Markengesetz, in: Straus (Hrsg.), Festgabe Beier, S. 279–288 Leif, Thomas/Galle, Ullrich (Hrsg.), Social Sponsoring und Social Marketing. Praxisberichte über das »neue Produkt Mitgefühl«, Köln 1993 zitiert: Leif/Galle, Social Sponsoring und Social Marketing Leinberger, Verena, Sponsoring in Bibliotheken, Köln 1998 (Kölner Arbeitspapiere zur Bibliotheks- und Informationswissenschaft, 10) Leinveber, Gerhard, Urheberrechtsschutz des Regisseurs, GRUR 1971, 149–150

784

Literaturverzeichnis

Leisner, Walter, Grundrechte und Privatrecht, München/Berlin 1960 Lenel, Otto, Unentgeltliche und entgeltliche Geschäftsbesorgung, AcP 129 (1928), 1–15 Lent, Friedrich, Die Gesetzeskonkurrenz im bürgerlichen Recht und Zivilprozeß, I. Bd., Leipzig 1912 zitiert: Lent, Gesetzeskonkurrenz ders., Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, Leipzig 1938 Leuze, Dieter, Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts im 19. Jahrhundert. Zugleich ein Beitrag zum Verhältnis allgemeines Persönlichkeitsrecht – Rechtsfähigkeit, Bielefeld 1962 Lieb, Manfred, Sonderprivatrecht für Ungleichgewichtslagen? Überlegungen zum Anwendungsbereich der sogenannten Inhaltskontrolle privatrechtlicher Verträge, AcP 178 (1978), 196–226 Liebisch, Arnold, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden im bürgerlichen Recht und im Reichssteuerrecht, Leipzig 1927 zitiert: Liebisch, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendungen Liebs, Detlef, Bereicherungsanspruch wegen Mißerfolgs und Wegfall der Geschäftsgrundlage, JZ 1978, 697–703 Lilja, Astrid, Wissenschaftssponsoring – ein neuer Dialog zwischen Wissenschaft und Wirtschaft, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, F 7.2, S. 1– 16 zitiert: Lilja, in: Brockes Limbach, Jutta, Forum: Das Rechtsverständnis in der Vertragslehre, JuS 1985, 10–15 dies., Die Kompensation von Ungleichgewichtslagen. Eine Rezensionsabhandlung, KritV 1986, 165–188 Lindacher, Walter, Gefühlsbetonte Werbung nach BVerfG GRUR 2002, 455 – Tier- und Artenschutz. Geklärte und offene Fragen, in: Keller/Plassmann/v. Falck (Hrsg.), Festschrift Tilmann, S. 195–206 Lippert, Werner (Hrsg.), Corporate Collecting. Manager – die neuen Medici? Düsseldorf/ Wien/New York 1990 zitiert: Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting ders., Corporate Collecting – res publica?, in Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, S. 11– 26 zitiert: Lippert, in: Lippert Lissek-Schütz, Ellen, Kulturfinanzierung in privater Hand – das Beispiel USA, in: Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung, S. 217–246 zitiert: Lissek/Schütz, in: Heinze, Kulturfinanzierung dies., Von Amerika lernen? Kultur in der Eigenverantwortung der Bürger: Möglichkeiten und Grenzen in den USA, in: Hill/Magdowski (Hrsg.), Neue Wege für Kultureinrichtungen, S. 133–145 zitiert: Lissek/Schütz, in: Hill/Magdowski, Neue Wege für Kultureinrichtungen Lober, Andreas/Weber, Olaf, Entgeltliche und freie Nutzung von Persönlichkeitsrechten zu kommerziellen Zwecken im deutschen und englischen Recht. Zugleich Anmerkung zu LG Hamburg vom 25.4.2003 – Oliver Kahn/Electronic Arts, ZUM 2003, 658–675 Locher, Horst, Das Recht der bildenden Kunst, München 1970 Lochmann, René, Die Einräumung von Fernsehübertragungsrechten an Sportveranstaltungen. Zugleich ein Beitrag zur Einräumung von Nutzungs- und Verwertungsrechten im System des Privatrechts, Tübingen 2005

Literaturverzeichnis

785

Loeffelholz von Colberg, Bernhard Freiherr, Kunst und Kultur in der Dresdner Bank, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 337–340 zitiert: Loeffelholz von Colberg, in: Strachwitz/Toepler Löffler, Martin (fortgeführt von Karl Egbert Wenzel und Klaus Sedelmeier), Presserecht. Kommentar zu den Landespressegesetzen der Bundesrepublik Deutschland mit einem Besonderen Teil und einem Textanhang, 5. Aufl. München 2006 zitiert: Löffler-Bearbeiter ders., Kollision zwischen werblicher und publizistischer Aussage bei Presse und Rundfunk, BB 1978, 921–924 Loewenheim, Ulrich, Urheberrecht und Kartellrecht. Überlegungen zur Anwendung des GWB bei der Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, UFITA 79 (1979), 175–211 ders. (Hrsg.), Handbuch des Urheberrechts, München 2003 zitiert: Loewenheim-Bearbeiter ders. (Hrsg.), Urheberrecht in der Informationsgesellschaft. Festschrift für Wilhelm Nordemann zum 70. Geburtstag am 8. Januar 2004, München 2004 Loewenheim, Ulrich/Meessen, Karl/Riesenkampff, Alexander (Hrsg.), Kartellrecht. Kommentar – Band 1: Europäisches Recht, München 2005 – Band 2: GWB, München 2006 zitiert: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Bearbeiter Loewenheim, Ulrich/Raiser, Thomas (Hrsg.), Festschrift für Fritz Traub zum 65. Geburtstag, Frankfurt a.M. 1994 Look, Friedrich, Kunstsponsoring, Ein Spannungsfeld zwischen Unternehmen, Künstlern und Gesellschaft, Wiesbaden 1990 (Diss. Berlin [FU] 1988) Looschelders, Dirk/Roth, Wolfgang, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung. Zugleich ein Beitrag zu den verfassungsrechtlchen Grundlagen von Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung, Berlin 1996 Lorenz, Stephan/Riehm, Thomas, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, München 2002 Lorenz, Werner, Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldverträge, AcP 156 (1957), 381–413 ders., Rechtsfolgen formnichtiger Schuldverträge – BGH, NJW 1965, 812, JuS 1966, 429– 436 ders., Entgeltliche und Unentgeltliche Geschäfte. Eine vergleichende Betrachtung des deutschen und des anglo-amerikanischen Rechts, in: von Caemmerer/Mentschikoff/ Zweigert (Hrsg.), Festschrift Rheinstein, Bd. II, S. 547–568 Lotmar, Philipp, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl, durchgesehen und hrsg. von Manfred Rehbinder, Berlin 2001 Lou, Michael A., Der Lizenzmarkt – Möglichkeiten für Sponsorships und Event-Marketing, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, G 1.1., S. 1–21 zitiert: Lou, in: Brockes Luck, Oliver/Kriwat, Thomas, Moderne Tendenzen im Sportsponsoring in den USA, in: Vieweg (Hrsg.), Sponsoring im Sport, S. 9–15 zitiert: Luck/Kriwat, in: Sponsoring im Sport Lüdecke, Wolfgang, Die Ausübungspflicht des Lizenznehmers, GRUR 1952, 211–220 Lüdecke, Wolfgang/Fischer, Ernst, Lizenzverträge, Weinheim/Bergstraße 1957 Lutter, Marcus/Stimpel, Walter/Wiedemann, Herbert, Festschrift für Robert Fischer, Berlin/New York 1979

786

Literaturverzeichnis

Macneil, Ian R., Barriers to the Idea of Relational Contracts, in: Nicklisch, der komplexe Langzeitvertrag, S. 31–49 Mävers, Bettina, Schöne neue Welt. Werbung der anwaltlichen Zu(ku)nft, Anwalt 2001, 10–12 Magdowski, Iris Jana, Die rechtliche Verselbständigung von Kultureinrichtungen als Herausforderung für das politische Mandat und ein effektives Management, in: Hill/ Magdowski (Hrsg.), Neue Wege für Kultureinrichtungen, S. 81–88 Maihofer, Werner, Rechtstatsachenforschung und Gesetzgebungswissenschaft, in: Heinze (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung heute, S. 157–174 zitiert: Maihofer, in: Rechtstatsachenforschung heute ders., Gesetzgebungswissenschaft, in: Winkler/Schilcher, Gesetzgebung, S. 3–34 zitiert: Maihofer, in: Winkler/Schilcher Mailänder, K. Peter, Sport als Wirtschaftsgut – Grenzen seiner Vermarktung im Fernsehen –, in: Brandner/Hagen/Stürner (Hrsg.), Festschrift Geiß, S. 605–624 Malzer, Erich, Haftung für Rechtsmängel bei der Übertragung des Rechtes aus dem Patent, GRUR 1964, 349–354 ders., Zur Haftung für die Ausführbarkeit der technischen Lehre bei der Übertragung von Rechten aus dem Patentgesetz, GRUR 1970, 107–114 Manz, Friederike/Ventroni, Stefan/Schneider, Inge, Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf das Urheber(vertrags)recht, ZUM 2002, 409–422 Marshall, Hans, Grenzen der Aufspaltbarkeit von Nutzungsrechten unter dem Gesichtspunkt der fortschreitenden wirtschaftlichen, technischen und politischen Entwicklung, in: Scheuermann/Strittmatter (Hrsg.), Festschrift Reichardt, S. 125–140 Martinek, Michael, Franchising. Grundlagen der zivil- und wettbewerbsrechtlichen Behandlung der vertikalen Gruppenkooperation beim Absatz von Waren und Dienstleistungen, Heidelberg 1987 ders., Moderne Vertragstypen – Band I: Leasing und Factoring, München 1991 – Band II: Franchising, Know-how-Verträge, Management- und Consultingverträge, München 1992 – Band III: Computerverträge, Kreditkartenverträge sowie sonstige moderne Vertragstypen, München 1993 Mayer-Maly, Theo, Privatautonomie und Selbstverantwortung, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie XIV (1989), 268–283 Mazza, Francesca, Kausale Schuldverträge: Rechtsgrund und Kondizierbarkeit, Tübingen 2002 Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. Ein Lehrbuch, 9. Aufl. Heidelberg 2006 zitiert: Medicus, Allgemeiner Teil ders., Schuldrecht, Besonderer Teil, 14. Aufl. München 2007 zitiert: Medicus, Schuldrecht BT ders., Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht? Erscheinungsformen, Gefahren, Abhilfen, Köln 1994 Mees, Hans-Kurt, Einheitliche Beurteilung der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG bei Verstößen gegen wertbezogene und wertneutrale Normen, GRUR 1996, 644–646 ders., Zum Erfordernis der Spürbarkeit bei Wettbewerbsverletzungen durch Normverstöße, in: Baur/Jacobs/Lieb/Müller-Graff (Hrsg.), Festschrift Vieregge, 1995, S. 617– 627

Literaturverzeichnis

787

Meffert, Heribert, Marketing, Grundlagen marktorientierter Unternehmensführung, Konzepte – Instrumente – Praxisbeispiele, 9. Aufl. Wiesbaden 2000 Mehlinger, Rudolf, Sportsponsoring – einführende rechtliche Aspekte, SpuRt 1996, 54–55 ders., Sportsponsoring – Erscheinungsformen und Grenzen, SpuRt 1996, 164–165, 197– 198 Meininger, Frank, Möglichkeiten, Grenzen und Praxis des Sponsoring der Öffentlichen Verwaltung – Die Öffentliche Verwaltung in ihrer Eigenschaft als Sponsor und Gesponserte –, Diss. Speyer 2000 Merkel, Jörg D., Möglichkeiten und Grenzen einer Anwendung der Zweckübertragungstheorie im Erfinder-, Patent- und Gebrauchsmusterrecht, Bern/Frankfurt a.M. 1974 Merten, Detlef, Gesetzgebungslehre in der Juristenausbildung, in: Schreckenberger/König/Zeh (Hrsg.), Gesetzgebungslehre, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1986, S. 178–184 zitiert: Merten, in: Gesetzgebungslehre Mertens, Hans-Joachim, Die Einmann-GmbH & Co. KG und das Problem der gesellschaftsrechtlichen Grundtypenvermischung, NJW 1966, 1049–1055 Merz, Hans, Privatautonomie heute – Grundsatz und Rechtswirklichkeit, Karlsruhe 1970 zitiert: Merz, Privatautonomie heute Mestmäcker, Ernst-Joachim, Eingriffserwerb und Rechtsverletzung in der ungerechtfertigten Bereicherung, JZ 1958, 521–526 ders., Über die normative Kraft privatrechtlicher Verträge, JZ 1964, 441–446 ders., Über das Verhältnis des Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen zum Privatrecht, AcP 168 (1968), 235–262 ders., Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht aus Sicht der Verwertungsgesellschaften, in: Schwarze/Becker (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, 1998, S. 53–74 zitiert: Mestmäcker, in: Schwarze/Becker Mestmäcker, Ernst-Joachim/Schulze, Erich (Hrsg.), Kommentar zum deutschen Urheberrecht unter Berücksichtigung des internationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten der EU, Neuwied/Kriftel 1999 (Loseblattausgabe; Stand: Mai 2007) zitiert: Mestmäcker/Schulze-Bearbeiter Michael, Lothar, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme. Methodenrechtliche Analyse und Fortentwicklung der Theorie der »beweglichen Systeme« (Wilburg), Berlin 1997 Michalski, Lutz/Riemenschneider, Markus, Irreführende Werbung mit der Umweltfreundlichkeit von Produkten. Eine Rechtsprechungsanalyse, BB 1994, 1157–1162 Michow, Jens, Vertragsstrukturen im Konzertgeschäft, in: Rolf Moser/Andreas Scheuermann (Hrsg.), Handbuch der Musikwirtschaft, Starnberg/München 1992, S. 868–895 zitiert: Michow, in: Moser/Scheuermann Möffert, Franz Josef, Der Forschungsvertrag, München 1995 Möhring, Philipp, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in wettbewerbs- und kartellrechtlicher Sicht, in: Dietz/Hübner (Hrsg.), Festschrift Nipperdey, Bd. II, S. 415–433 ders., Die Nutzungspflicht [Verlagslizenz] und das Wettbewerbsverbot bei ausschließlichen Patentlizenzen in kartellrechtlicher Sicht, in: Ule/Schwab/Nipperdey/Ulmer/ Seidl-Hohenveldern (Hrsg.), Recht im Wandel. Beiträge zu Strömungen und Fragen im heutigen Recht, Hundertfünfzig Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 413–425 zitiert: Möhring, Festschrift Heymanns Verlag

788

Literaturverzeichnis

Möhring, Philipp/Lieberknecht, Otfried, Kartellrecht und Urheberrecht, UFITA 29 (1959), 269–314 Möhring/Nicolini, Urheberrechtsgesetz Kommentar, hrsg. von Hartwig Ahlberg, Käte Nicolini, 2. Aufl. München 2000 zitiert: Möhring/Nicolini-Bearbeiter Möhring, Philipp/Ulmer, Peter/Wilde, Günther (Hrsg.), Neue Entwicklungen im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht. Festschrift für Wolfgang Hefermehl zum 65. Geburtstag am 18. September 1971, Heidelberg 1971 Möschel, Wernhard, Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz. Marktbeherrschung, unlauterer Wettbewerb und Sanierungsfusionen im Pressebereich, Tübingen 1978 ders., Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Köln/Berlin/Bonn/München 1983 ders., Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 186 (1986), 187– 236 Mückl, Norbert, Sponsoring und Schenkungsteuer, StuW 2007, 122–133 ders., BB-Kommentar zum Urteil des BFH vom 15.3.2007, BB 2007, 1095–1096 Müller, Friedrich, Strukturierende Rechtslehre, 2. Aufl. Berlin 1994 Müller, Gerda, Möglichkeiten und Grenzen des Persönlichkeitsrechts, VersR 2000, 797– 806 Müller, Jens, Kultursponsoring – ein theoretisches Konzept, in: Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung, S. 45–65 zitiert: J. Müller, in: Heinze, Kulturfinanzierung Müller, Paola, Die Markenschutz-Strategie der FIFA – Ein Bericht aus der Praxis am Beispiel der FIFA Fußball-Weltmeisterschaft Deutschland 2006, ZEuP 2007, 586–592 Müller, Thomas G., Verträge der Filmproduktion, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, E 9.3, S. 1–22 zitiert: T. Müller, in: Brockes Müller-Foell, Christoph, Die Mitwirkung des Bestellers beim Werkvertrag, Berlin 1982 Müller-Katzenburg, Astrid, Erste Erfahrungen des Kunsthandels mit der Schuldrechtsreform, NJW 2006, 553–557 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (hrsg. von Kurt Rebmann, Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker) – Band 1, §§ 1–240, AGB-Gesetz, 5. Aufl. München 2006 – Band 2a, §§ 241–432, 5. Aufl. München 2007, 2. Aufl. München 1994 (Zitate ohne nähere Angabe: 5. Aufl.) – Band 3, §§ 433–610, VerbrKrG, HausTWG, MHG, 4. Aufl. München 2004 – Band 4, Schuldrecht Besonderer Teil II §§ 611–704, 4. Aufl. München 2005, 3. Aufl. München 1997 (Zitate ohne nähere Angabe: 4. Aufl.) – Band 5, Schuldrecht Besonderer Teil III §§ 705–853, PartGG, ProdHaftG, 4. Aufl. München 2004 zitiert: MünchKomm-Bearbeiter Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch (hrsg. von Karsten Schmidt), Band 1, Erstes Buch. Handelsstand §§ 1–104, 2. Aufl. München 2005 zitiert: MünchKommHGB-Bearbeiter Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht (hrsg. von Peter W. Heermann, Günter Hirsch) – Band 1, Grundlagen des Wettbewerbsrechts, Internationales Wettbewerbs- und Wettbewerbsverfahrensrecht, Europäisches Gemeinschaftsrecht – Grundlagen und sekundärrechtliche Maßnahmen, §§ 1–4 UWG, München 2006

Literaturverzeichnis

789

– Band 2, 5–22 UWG, München 2006 zitiert: MünchKommUWG-Bearbeiter Münchener Kommentar zum Deutschen und Europäischen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht) (hrsg. von Günter Hirsch, Frank Montag, Franz Jürgen Säcker), Band 1: Europäisches Wettbewerbsrecht, München 2007 zitiert: MünchKommWettbR-Bearbeiter Münchener Vertragshandbuch – Band 1, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. München 2005, hrsg. von Martin Heidenhain, Burkhardt W. Meister – Band 2, Wirtschaftsrecht I, 5. Aufl. München 2004, hrsg. von Rolf A. Schütze, Lutz Weipert – Band 3, Wirtschaftsrecht II, 5. Aufl. München 2004, hrsg. von Rolf A. Schütze, Lutz Weipert – Band 6, Bürgerliches Recht II, 5. Aufl. München 2003, hrsg. von Gerrit Langenfeld zitiert: Münchener Vertragshandbuch-Bearbeiter Mundorf-Unkrig, Dorothee, Deutsche Unternehmen und ihre Kulturstiftungen zwischen Ökonomie und kulturellem Anspruch, in: Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung, S. 168– 186 zitiert: Mundorf-Unkrig, in: Heinze, Kulturfinanzierung Muscheler, Karlheinz, Anmerkung zu OLG Dresden, 2.5.2002, 7 U 2905/01, ZEV 2002, 417–418 Musielak, Hans-Joachim, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. II, Köln 1981, S. 1209–1316 zitiert: Musielak, Gutachten ders., Leistungsstörungen beim Sukzessivlieferungsvertrag – BGH WM 1977, 220, JuS 1979, 96–102 Nahme, Hans-Dieter, Veränderungen an urheberrechtlich geschützten Werken der Baukunst und Gebrauchskunst, GRUR 1966, 474–479 Nasse, Roland F., Das Recht des Sportlers am eigenen Bild, SpuRt 1995, 145–148 ders., Der Sportler und (s)ein Manager, SpuRt 1996, 113–118 Nauen, Bernd, Leistungserschwerung und Zweckvereitelung im Schuldverhältnis. Zur Funktion und Gestalt der Lehre von der Geschäftsgrundlage im BGB und im System des Reformentwurfs der Schuldrechtskommission, Berlin 2001 Nauß, Sarah, Die Social-Sponsoringwerbung von Unternehmen im System des neuen Lauterkeitsrechts: Liberalisierung und wettbewerbsrechtliche Grenzen, Baden-Baden 2006 Nehlsen-von-Stryk, Karin, Unentgeltliches schuldrechtliches Wohnrecht – Zur Abgrenzungsproblematik von Leihe und Schenkung –, AcP 187 (1987), 552–602 Nesemann, Tim, Vertragsstrafen in Sponsoringverträgen im Zusammenhang mit Doping, NJW 2007, 2083–2086 Netzle, Stephan, Sponsoring von Sportverbänden. Vertrags-, persönlichkeits- und vereinsrechtliche Aspekte des Sport-Sponsorings, Zürich 1988 (Diss. Zürich 1987) ders., Ambush Marketing, die neue unfaire Marketing-Maßnahme im Sport, SpuRt 1996, 86–87 Neuhaus, Helmut (Hrsg.), Mäzenatentum – Stiftungswesen – Sponsoring. Atzelsberger Gespräche 1998, Erlangen 1999 zitiert: Neuhaus, Atzelsberger Gespräche 1998

790

Literaturverzeichnis

Neuhoff, Klaus, Community Foundations in den USA – ein Vorbild?, in: Strachwitz/ Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 185–198 zitiert: Neuhoff, in: Strachwitz/Toepler Neumann, Ulfried, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986 Neumann-Duesberg, Horst, Persönlichkeitsrecht und Namensanonymität. Namensnennung des Verteidigers im Pressebericht, JZ 1970, 564–568 ders., Fernsehsendung »Aktenzeichen XY – ungelöst« und Persönlichkeitsrecht, JZ 1971, 305–311 Nicklisch, Fritz (Hrsg.), Der komplexe Langzeitvertrag. Strukturen und Internationale Schiedsgerichtsbarkeit, Heidelberg 1987 ders., Vorteile einer Dogmatik für komplexe Langzeitverträge, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag, S. 17–28 ders., Mitwirkungspflichten des Bestellers beim Werksvertrag, insbesondere beim Bauund Industrieanlagenvertrag, BB 1979, 533–545 ders., Empfiehlt sich eine Neukonzeption des Werkvertragsrechts? – unter besonderer Berücksichtigung komplexer Langzeitverträge –, JZ 1984, 757–771 ders., Rechtsfragen des Subunternehmervertrags bei Bau- und Anlagenprojekten im Inund Auslandsgeschäft, NJW 1985, 2361–2370 Niebel, Rembert, Das Kartellrecht der Markenlizenz unter besonderer Berücksichtigung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, WRP 2003, 482–490 Nieschlag, Robert/Dichtl, Erwin/Hörschgen, Hans, Marketing, 19. Aufl. Berlin 2002 Niese, Lars Holger, Fortschreitende Kommerzialisierung des Sports – wo bleibt der Athlet?, SpuRt 1996, 126–127 Nipperdey, Hans Carl, Grundrechte und Privatrecht, Krefeld 1961 Nirk, Rudolf, Die Einordnung der Gewährleistungsansprüche und Leistungsstörungen bei Verträgen über Patente in das Bürgerliche Gesetzbuch, GRUR 1970, 329–340 Noll, Peter, Gesetzgebungslehre, Reinbek bei Hamburg 1973 ders., Von der Rechtsprechungswissenschaft zur Gesetzgebungswissenschaft, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Bd. II (1972), 524–541 Nordemann, Jan Bernd, Urhebervertragsrecht und neues Kartellrecht gem. Art. 81 EG und § 1 GWB, GRUR 2007, 203–215 Nordemann, Wilhelm, Das neue Urhebervertragsrecht. Ein Grundriss, München 2002 ders., Vorschlag für ein Urhebervertragsgesetz, GRUR 1991, 1–10 Nordemann, Wilhelm/Dustmann, Andreas, Gefühlsbetonte Werbung – Quo Vadis? Neue Leitlinien für die Werbung mit dem sozialen Engagement, in: Keller/Plassmann/v. Falck (Hrsg.), Festschrift Tilmann, S. 207–219 Nußbaum, Arthur, Die Rechtstatsachenforschung. Ihre Bedeutung für Wissenschaft und Unterricht, Tübingen 1914 zitiert: Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung ders., Ziele der Rechtstatsachenforschung, Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht XIV (1920), Sp. 873–878 und 912–916 ders., Die Rechtstatsachenforschung, AcP 154 (1955), 453–484 Oblau, Markus, Sponsoring und seine steuerliche Behandlung im Rahmen der Kommunikationspolitik eines Unternehmens, in: Hebig/Kaiser/Koschmieder/Oblau (Hrsg.), Festschrift Wacker, S. 557–566 Oechsler, Jürgen, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag. Die theoretischen Grundlagen der Vertragsgerechtigkeit und ihr praktischer Einfluß auf Auslegung, Ergänzung und Inhaltskontrolle des Vertrages, Tübingen 1997

Literaturverzeichnis

791

ders., Schuldrecht Besonderer Teil – Vertragsrecht. Ein Lehrbuch, München 2003 zitiert: Oechsler, Schuldrecht BT, Vertragsrecht ders., Wille und Vertrauen im privaten Austauschvertrag. Die Rezeption der Theorie des Relational Contract im deutschen Vertragsrecht in rechtsvergleichender Kritik, RabelsZ 60 (1996), 91–124 Øerstavik, Inger B., Technology Transfer Agreements: Grant-Backs and No-Challenge Clauses in the New EC Technology Transfer Regulation, IIC 2005, 83–112 Oertmann, Paul, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch und seinen Nebengesetzen. Zweites Buch Recht der Schuldverhältnisse, Erste Abteilung §§ 241 bis 432, 5. Aufl. Berlin 1928 ders., Entgeltliche Geschäfte, München 1912 Oetker, Hartmut, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. Bestandsaufnahme und kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik, Tübingen 1994 zitiert: Oetker, Dauerschuldverhältnis ders., Anmerkung zu BGH, 26.10.2006, I ZR 182/04, LMK 2007, 212015 Oetker, Hartmut/Maultzsch, Felix, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl. Berlin/Heidelberg 2004 Ohly, Ansgar, Verwertungsverträge im Bereich der bildenden Kunst, in: Beier/Götting/ Lehmann/Moufang (Hrsg.), Festgabe Schricker, S. 427–458 Olenhusen, Albrecht Götz von, Der Gesetzesentwurf für ein Urhebervertragsrecht. Ein Diskussionsbeitrag, ZUM 2000, 736–739 Opet, Otto, Der Bühnenengagementsvertrag, AcP 86 (1986), 155–222 Orth, Mark-E., Vereinbarkeit der Zentralvermarktung der Fernsehrechte mit europäischem Kartellrecht und dem Kartellrecht der Mitgliedstaaten. Was hat freier Wettbewerb mit Sport zu tun?, in: Fritzweiler (Hrsg.), Sport-Marketing und Recht, S. 127–148 zitiert: Orth, in: Fritzweiler Oswald, Wilhelm, Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, in: Rechts-, Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg Schweiz (Hrsg.), Festschrift Schönenberger, S. 3–22 Ott, Sieghart, Die Vereinssatzung, 2. Aufl. München 1996 ders., Der Bestellvertrag im Recht der bildenden Künste, ZUM 1988, 452–454 Ott, Walter, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht. Dargestellt am Beispiel des schweizerischen Aktienrechts, Bern 1972 Otte, Gerhard, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion: Ertrag und Aufgaben, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie I (1970), 183–197 ders., Komparative Sätze im Recht. Zur Logik eines beweglichen Systems, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie II (1972), 301–320 ders., Zur Anwendung komparativer Sätze im Recht, in: Bydlinski/Krejci/Schilcher/ Steininger(Hrsg.), Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht, S. 271–285 zitiert: Otte, in: Das Bewegliche System Otten, Ralf Gerhard, Sponsoring: Erscheinungsformen, Rechtsgrundlagen und Bedeutung für die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, München 2000 (Diss. Köln 1999) zitiert: Otten, Sponsoring The Oxford English Dictionary, hrsg. v. J.A. Simpson und E.S.C. Weiner, 2. Aufl. Oxford 1989 – Band VI Follow – Haswed – Band XVI Soot – Styx

792

Literaturverzeichnis

Pagenberg, Jochen/Geissler, Bernhard, Lizenzverträge. Patent, Gebrauchsmuster, Knowhow, Computer Software. Kommentierte Vertragsmuster nach deutschem und europäischem Recht, 5. Aufl. Köln/Berlin/Bonn/München 2003 Pahlow, Louis, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentums, Tübingen 2006 Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Aufl. München 2007 zitiert: Palandt-Bearbeiter Pallmann, Hans-Dietrich, Rechtsfolgen aus Gefälligkeitsverhältnissen, Diss. Regensburg 1971 Pape, W., Griechisch-deutsches Handwörterbuch, bearbeitet von M. Sengebusch, 3. Aufl. Graz 1954, Zweiter Band /–: Partikel, Andrea M., Formularbuch für Sportverträge. Vereine und Gesellschaften, Dienst- und Arbeitsverhältnisse, Sportanlagen, Sportdienstleistungen, Veranstaltungen, Werbung und Sponsoring, 2. Aufl. München 2006 zitiert: Partikel, Sportverträge Paul, Willy, Vorrechte der Preisbinder?, NJW 1964, 129–133 Pawlowski, Hans-Martin, Einführung in die juristische Methodenlehre. Ein Studienbuch zu den Grundlagenfächern Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 2. Aufl. Heidelberg 2000 Peifer, Karl-Nikolaus, Individualität im Zivilrecht. Der Schutz persönlicher, gegenständlicher und wettbewerblicher Individualität im Persönlichkeitsrecht, Immaterialgüterrecht und Recht der Unternehmen, Tübingen 2000 ders., Eigenheit oder Eigentum – Was schützt das Persönlichkeitsrecht?, GRUR 2002, 495–500 Pepels, Werner, Marketing. Lehr- und Handbuch mit Praxisbeispielen, 4. Aufl. München/ Wien 2004 Peters, Frank, Das geplante Werkvertragsrecht II, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, Tübingen 2001, S. 277–302 Petersen, Jens, Fußball im Rundfunk- und Medienrecht, München 2001 ders., Medienrecht, 3. Aufl. München 2006 Peukert, Alexander, Leistungsschutz des ausübenden Künstlers de lege lata und de lege ferenda unter besonderer Berücksichtigung der postmortalen Rechtslage, UFITA 138 (1999), 63–84 ders., Persönlichkeitsbezogene Immaterialgüterrechte, ZUM 2000, 710–721 ders., § 326 Abs. 1 S. 2 BGB und die Minderung als allgemeiner Rechtsbehelf, AcP 205 (2005), 430–486 Pfaff, Dieter, Der Know how-Vertrag im bürgerlichen Recht. Dogmatische Einordnung, Haftungsvoraussetzungen und Haftungsfolgen, BB 1974, 565–570 Pfeifer, Manfred, Ausschließlichkeitsbindungen des Lizenzgebers oder Eigentümers und Kartellrecht, GRUR 1969, 400–405 Pfeiffer, Thomas, Der gesetzliche Inhalt des allgemeinen Freigabeanspruchs. Eine neue Phase im Streit um die Sicherheitenfreigabe, ZIP 1997, 49–59 Philipp, Peter, Die Interessen der Sponsoren. Entwicklung des »Social-Sponsoring«, in: Busch (Hrsg.), Sponsoring für Bibliotheken, S. 42–50 zitiert: Philipp, in: Sponsoring für Bibliotheken Pieger, Wolfram, Rechtstatsachenforschung – Ziele, Gegenstand, bisherige Erscheinungsformen, in: Chiotellis/Fikentscher (Hrsg.), Rechtstatsachenforschung, S. 127–138 zitiert: Pieger, in: Chiotellis/Fikentscher

Literaturverzeichnis

793

Pietzcker, Rolf, Abgrenzung von Werbung und Presse ohne subjektives Kriterium?, GRUR 1972, 532–534 Pietzner, Rainer, Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatz bei wettbewerbswidrigen Eingriffen in fremde Firmenrechte, GRUR 1972, 151–161 Pilny, Karl H., Mißbräuchliche Marktbeherrschung gem. Art. 86 EWGV durch Immaterialgüterrechte. Die Magill-Entscheidung des EuGH als Schnittstelle zwischen europäischem Wettbewerbs- und nationalem Urheberrecht, GRUR Int. 1995, 954–962 Piper, Henning, Zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Werbeanzeigen und redaktionellen Beiträgen werbenden Inhalts insbesondere in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: Baur/Jacobs/Lieb/Müller-Graff (Hrsg.), Festschrift Vieregge, S. 715– 732 ders., Der Schutz der bekannten Marken, GRUR 1996, 429–439 Piper, Henning/Ohly, Ansgar, UWG. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 4. Aufl. München 2006 zitiert: Piper/Ohly-Bearbeiter Plander, Harro/Schliek, Dagmar, Forschung als Gegenstand von Werkverträgen, RdA 1990, 219–230 Plaß, Gunda, Die Rechtsstellung des Markenlizenznehmers nach § 30 III und IV MarkenG, GRUR 2002, 1029–1036 Platho, Rolf, Werbung, nichts als Werbung – und wo bleibt der Trennungsgrundsatz?, ZUM 2000, 46–55 Preis, Ulrich, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, Neuwied/Kriftel/Berlin 1993 Preiß, Jürgen, Anforderungen an das Kultursponsoring aus Unternehmenssicht, in: Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung, S. 146–167 zitiert: Preiß, in: Heinze, Kulturfinanzierung Probst, M., Anmerkung zu BGH JR 1990, 192, JR 1990, 193–195 Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd, BGB Kommentar, 2. Aufl. Neuwied 2007 zitiert: PWW-Bearbeiter Pruskowski, Wolfgang, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung, Diss. Köln 1987 Pudell, Heinz/Ernst, Bettina, Betriebsaufspaltung bei Sportvereinen durch Werbung, SpuRt 1999, 143–145 Püttmann, Michael, Musik-Sponsoring, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 219–230 zitiert: Püttmann, in: Hermanns Pufendorf, Lutz von, Politischer Gestaltungswille und institutionelle Individualinteressen am Beispiel der Berliner Theater-, Museums- und Musiklandschaft, in: Hill/Magdowski, Neue Wege für Kultureinrichtungen, S. 89–97 Querl, Thomas, Verkaufsunterstützendes Sponsoring im Vermittlervertrieb, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring und Event-Marketing, B 2.5, S. 1–9 zitiert: Querl, in: Brockes Raape, Leo, Die Wollensbedingung. Zugleich ein Beitrag zum Stempelrecht, Halle 1912 Raisch, Peter, Zur Rechtsnatur des Automatenaufstellvertrages, BB 1968, 526–532 Raisch, Peter, Juristische Methoden. Vom antiken Rom bis zur Gegenwart, Heidelberg 1995 Raiser, Ludwig, Die Zukunft des Privatrechts, Berlin/New York 1971 ders., Vertragsfreiheit heute, JZ 1958, 1–8

794

Literaturverzeichnis

ders., Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im Deutschen Zivilrecht, JZ 1961, 465– 473 ders., Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, in: von Caemmerer/Friesenhahn/Lange (Hrsg.), Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentags 1860– 1960, Bd. I, S. 101–134 zitiert: Raiser, Festschrift Deutscher Juristentag Raiser, Thomas, Das lebende Recht. Rechtssoziologie in Deutschland, 3. Aufl. Baden-Baden 1999 Raschèr, Andrea Francesco Giovanni, Für ein Urheberrecht des Bühnenregisseurs. Eine rechtsvergleichende Studie mit spezieller Berücksichtigung der Theatersemiotik und der Folgen für die Bühnenpraxis, Baden-Baden 1989 Rauhe, Hermann/Demmer, Christine (Hrsg.), Kulturmanagement. Theorie und Praxis einer professionellen Kunst, Berlin/New York 1994 zitiert: Rauhe/Demmer, Kulturmanagement Raupp, Hartmut, Vom Pilotprojekt zur Veranstaltungs- und Sponsoringkonzeption – die Karlsruher Festivalkonzerte, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Management, E 4.2, S. 1–14 zitiert: Raupp, in: Brockes Rauste, Olli, Werbebeschränkungen bei Sportveranstaltungen und europäisches Kartellrecht, SpuRt 1998, 7–11 Rawert, Peter, Charitable Correctness – Das OLG Dresden zu Spenden und Pflichtteilsergänzung, NJW 2002, 3151–3153 Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn (Hrsg.), Festschrift zum 70. Geburtstag von Walter Schmidt-Rimpler, Karlsruhe 1957 Rechts-, Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg Schweiz (Hrsg.), Festschrift für Wilhelm Schönenberger, Freiburg (Schweiz) 1968 Rehbinder, Eckart, Vertragsgestaltung, 5. Aufl. Neuwied/Kriftel/Berlin 2003 ders., Die Rolle der Vertragsgestaltung im zivilrechtlichen Lehrsystem, AcP 174 (1974), 265–312 Rehbinder, Manfred, Rechtssoziologie, 4. Aufl. Berlin/New York 2000 ders., Urheberrecht, 14. Aufl. München 2006 ders., Die Rechtstatsachenforschung im Schnittpunkt von Rechtssoziologie und soziologischer Jurisprudenz, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie I (1970), 333– 359 Rehbock, Klaus, Topik und Recht. Eine Standortanalyse unter besonderer Berücksichtigung der aristotelischen Topik, München 1988 Reichert, Bernhard, Sponsoring und nationales Sportverbandsrecht, in: Vieweg (Hrsg.), Sponsoring im Sport, S. 31–51 zitiert: Reichert, in: Sponsoring im Sport Reichold, Hermann, Von der »Sozialautonomie« zurück zur Privatautonomie, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1992, 63–87 Reichsgerichtsräte-Kommentar: Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, hrsg. von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs, 12. Aufl. Berlin/New York – Band I, §§ 1–240, 1982 – Band II Teil 1, §§ 241–413, 1976 – Band II Teil 2, §§ 414–610, 1978 – Band II Teil 4, §§ 631–811, 1978 zitiert: RGRK-Bearbeiter

Literaturverzeichnis

795

Reidt, Olaf, Art. 7 Abs. 4 des Rundfunkstaatsvertrages – Das Verhältnis von Werbung und Programm in Hörfunk und Fernsehen, AfP 1990, 101–107 Reinhardt, Rudolf, Die Vereinigung subjektiver und objektiver Gestaltungskräfte im Vertrage, in: Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn (Hrsg.), Festschrift Schmidt-Rimpler, S. 115–138 Reinholz, Fabian, Marketing mit der FIFA WM 2006 – Werbung, Marken, Tickets, Public Viewing, WRP 2005, 1485 -1492 Reinicke, Dietrich/Tiedtke, Klaus, Kreditsicherung, 5. Aufl. Neuwied 2006 Reinicke, Michael, Bedarf die Vereinbarung eines unentgeltlichen schuldrechtlichen Wohnrechts auf Lebenszeit der Form des § 518 Abs. 1?, JA 1982, 326–329 Reinkenhof, Michaela, Das neue Werkvertragsrecht, Jura 2002, 433–438 Repenn, Wolfgang/Spitz, Volker, Die Marke als selbständiges Wirtschaftsgut, WM 1994, 1653–1659 Reuter, Dieter, Die ethischen Grundlagen des Privatrechts – formale Freiheitsethik oder materiale Verantwortungsethik?, AcP 189 (1989), 199–222 Reuter, Dieter/Martinek, Michael, Ungerechtfertigte Bereicherung, Tübingen 1983 Rheinische Notarkammer, Verein für das Rheinische Notariat e.V. (Hrsg.), Notar und Rechtsgestaltung. Tradition und Zukunft, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, Köln 1998 Rhinow, René A., Rechtsetzung und Methodik. Rechtstheoretische Untersuchungen zum gegenseitigen Verhältnis von Rechtsetzung und Rechtsanwendung, Basel/Stuttgart 1979 Rieger, Jacqueline, Sponsoring als Instrument der Imagepolitik im Investitionsgüterbereich, Diss. Berlin (FU) 1994 Rieken, Christoph, Die Eventmarke. Eine neue Markenform zur rechtlichen Absicherung des Sponsoring und Merchandising?, MarkenR 2006, 439–445 Riesenfeld, Stefan, Festvortrag zum Generalthema – Privatautonomie und Ungleichgewichtslagen, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1995, 9–16 Rimmelspacher, Bruno, Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl. München 1987 Ring, Gerhard, Anmerkung zu BGH, 27.4.2006, I ZB 96/05 (BPatG), EWiR 1996, 695– 696 Ring, Wolf-Dieter, Medienrecht, Loseblatt-Sammlung, Heidelberg/München/Landsberg/ Berlin, 97. Ergänzungslieferung, Stand: März 2007 Ritter, Michael, Corporate Collecting eines international tätigen Transportunternehmens – Deutsche Lufthansa, in: Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, S. 112–129 zitiert: Ritter, in: Lippert Rittershaus, Gerald/Teichmann, Christoph, Anwaltliche Vertragsgestaltung. Methodische Anleitung zur Fallbearbeitung im Studium, 2. Aufl. Heidelberg 2003 Rittner, Fritz, Die Ausschließlichkeitsbindungen in dogmatischer und rechtspolitischer Betrachtung, Düsseldorf 1957 ders., Über das Verhältnis von Vertrag und Wettbewerb, AcP 188 (1988), 101–139 Rodekamp, H., Wettbewerbsrechtliche Beurteilung redaktionell gestalteter Anzeigen, GRUR 1978, 681–686 Rödig, Jürgen (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, Heidelberg/New York 1976 Röhl, Klaus F., Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, Tübingen 1974 ders., Rechtssoziologie. Ein Lehrbuch, Köln/Berlin/Bonn/München 1987 Röhrborn, Stefan, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft. Abschluß, Vollzug und Leistungsstörungen, Frankfurt a.M./Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1997

796

Literaturverzeichnis

Römermann, Volker, Anmerkung (zu OLG Rostock 17.3.1999 2 U 81/98 MDR 1999, 834), MDR 1999, 835 Rogger, Michael, Urheberrechtliche Fragen bei der Inszenierung von Bühnenwerken, Diss. München 1976 Rohe, Mathias, Netzverträge. Rechtsprobleme komplexer Vertragsverbindungen, Tübingen 1998 Rom, Katharina von, Die Leistungsschutzrechte im Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft. Diskussionsbericht der gleich lautenden Arbeitssitzung des Instituts für Urheber- und Medienrecht am 29. November 2002, ZUM 2003, 128–134 Roscher, Falk, Vertragsfreiheit als Verfassungsproblem. Dargestellt am Beispiel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Berlin 1974 ders., Vertragstheorie mit Herrschaftsfunktion? Zur Lehre von der Richtigkeitsgewähr des Vertrages, ZRP 1972, 111–114 Rosenmeyer, Arthur, Das Recht des Bühnenkünstlers auf Beschäftigung und Nebenbeschäftigung, UFITA 1 (1928), 580–588 Rossbach, Claudia/Joos, Ulrich, Vertragsbeziehungen im Bereich der Musikverwertung unter besonderer Berücksichtigung des Musikverlags und der Tonträgerherstellung, in: Fromme/Götting/Lehmann/Moufang (Hrsg.), Festgabe Schricker, S. 333–387 Roth, Herbert, Die Reform des Werkvertragsrechts, JZ 2001, 543–551 ders., Anmerkung zu BGH X ZR 27/01 (JZ 2003, 369), JZ 2003, 371–372 Roth, Wulf-Henning, Der Vergütungsanspruch bei schlechter Leistung im Recht der freien Berufe, VersR 1979, 494–504, 600–603 ders., Rechtsfragen der Rundfunkübertragung öffentlicher Veranstaltungen – Kartellrechtliche Aspekte –, AfP 1989, 515–524 ders., Unzulässiger firmenmäßiger Gebrauch einer zulässig geführten Geschäftsbezeichnung – Besprechung der Entscheidung BGH NJW 1991, 2023 –, ZGR 21 (1992), 632– 638 Rottleuthner, Hubert, Hermeneutik und Jurisprudenz, in: Koch (Hrsg.), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, S. 7–30 zitiert: Rottleuthner, in: Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie Rousseau, Manuela, Kultursponsoring in Deutschland, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Management, E 2.5, S. 1–6 zitiert: Rousseau, in: Brockes Rückert, Susanne, Die ertragsteuerliche Behandlung des Sponsoring, Diss. Köln 1999 dies., Ertragsteuerliche Behandlung des Sponsoring. Anwendungs- und Zweifelsfragen zum BMF-Schreiben vom 9. Juli 1997 – IV B 2 – S 2144–118/97, SpuRt 1998, 182–186 Rüfner, Thomas, Amtliche Überschriften für das BGB, ZRP 2001, 12–13 Rüggeberg, Jörg, Product Placement und Sponsorship – Neue Formen der Werbung im Rundfunk? –, GRUR 1988, 873–880 Rüll, Axel, Allgemeiner und urheberrechtlicher Persönlichkeitsrechtsschutz des ausübenden Künstlers, Baden-Baden 1998 Rümelin, Max, Dienstvertrag und Werkvertrag, Tübingen 1905 Rüthers, Bernd, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, München 1994 Ruf, Eva-Maria, Banken und Kultur – Mesalliance oder Liebesheirat? Das Sponsoringund Förderkonzept der Landeskreditbank Baden-Württemberg, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, B 9.2, S. 1–16 zitiert: Ruf, in: Brockes

Literaturverzeichnis

797

Ruijsenaars, Heijo E., Merchandising-Verträge, in: Beier/Götting/Lehmann/Moufang (Hrsg.), Urhebervertragsrecht. Festgabe für Gerhard Schricker zum 60. Geburtstag, S. 597–640 zitiert: Ruijsenaars, Festgabe Schricker ders., Merchandising und Sponsoring bei Sportveranstaltungen, SpuRt 1998, 133–138 Rumpf, Max, Wirtschaftsrechtliche Vertrauensgeschäfte, AcP 119 (1921), 1–156 Sack, Rolf, Die eigenmächtige Werbung mit fremden Namen als Delikt, WRP 1984, 521– 535 ders., Zur wettbewerbsrechtlichen Problematik des Product Placement im Fernsehen, ZUM 1987, 103–128 ders., Wer erschoß Boro? Anmerkungen zu der gleichnamigen Entscheidung des BGH v. 22.2.1990, Az.: I ZR 78/88, WRP 1990, 791–807 ders., Neue Werbeformen im Fernsehen – rundfunk- und wettbewerbsrechtliche Grenzen, AfP 1991, 704–715 ders., Der »spezifische Gegenstand« von Immaterialgüterrechten als immanente Schranke des Art. 85 Abs. 1 EG-Vertrag bei Wettbewerbsbeschränkungen in Lizenzverträgen, RIW 1997, 449–455 ders., Zur Vereinbarkeit von vertraglichen und gesetzlichen Nichtangriffspflichten im gewerblichen Rechtsschutz mit Art. 85 und Art. 30, 36 EG-Vertrag, in: Großfeld/Sack/ Möllers/Drexl/Heinemann (Hrsg.), Festschrift Fikentscher, S. 740–773 ders., Zur Vereinbarkeit wettbewerbsbeschränkender Abreden in Lizenz- und Knowhow-Verträgen mit europäischem und deutschem Kartellrecht, WRP 1999, 592–616 Samson, Benvenuto, Urheberrecht und Leistungsschutzrecht des Bühnenregisseurs? Bemerkungen zu dem Urteil des OLG Frankfurt vom 4. Dezember 1975 in GRUR 1976, 199, GRUR 1976, 191–192 Sattlecker, Franz, Fund-Raising und Sponsoring als Finanzierungsinstrumente, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 199–207 zitiert: Sattlecker, in: Strachwitz/Toepler Satzger, Helmut, Bestechungsdelikte und Sponsoring, ZStW 115 (2003), 469–500 Schabenberger, Andreas, Sind Werktitel isoliert übertragbar?, in: Bopp/Tilmann (Hrsg.), Festschrift Helm, S. 219–236 Schack, Haimo, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 3. Aufl. Tübingen 2005 ders., Kunst und Recht. Bildende Kunst, Architektur, Design und Fotografie im deutschen und internationalen Recht, Köln 2004 ders., Anmerkung zu BGH 1.12.1999, I ZR 49/97, JZ 2000, 1060–1062 ders., Neuregelung des Urhebervertragsrechts. Kritische Anmerkungen zum Professorenentwurf, ZUM 2001, 453–466 ders., Urhebervertragsrecht im Meinungsstreit, GRUR 2002, 853–859 Schade, Peter, Die Ausübungspflicht bei Lizenzen, dargestellt an Verträgen über Patent-, Gebrauchsmuster- und Know-How-Lizenzen, Köln/Berlin/Bonn/München 1967 Schäfer, Herbert, Der Maklerwerkvertrag – ein ungeeigneter Vertragstyp, NJW 1989, 209– 210 Schanze, Erich, Symbiotic Contracts: Exploring Long-Term Agency Structures Between Contract and Corporation, in: Joerges, Franchising and the Law, S. 67–103 Schapp, Jan, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, Tübingen 1986 ders., Methodenlehre des Zivilrechts, Tübingen 1998 ders., Die Leitbildfunktion des dispositiven Rechts für die Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen nach § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, DB 1978, 621–625

798

Literaturverzeichnis

Schardt, Andreas, Medienverbund aus der Sicht eines privaten Rundfunkunternehmens, ZUM 1991, 61–66 Schaub, Renate, Der »Fairnessausgleich« nach § 32a UrhG im System des Zivilrechts, ZUM 2005, 212–220 Schaub, Stefan, Zur EG-kartellrechtlichen Zulässigkeit von Nichtangriffsabreden über gewerbliche Schutzrechte, RIW 1987, 95–100 Schauhoff, Stephan (Hrsg.), Handbuch der Gemeinnützigkeit. Verein – Stiftung – GmbH. Recht Steuern Personal, 2. Aufl. München 2005 zitiert: Handbuch der Gemeinnützigkeit-Bearbeiter ders., Große Aufregung um das Sponsoring, DB 1998, 494–496 ders., Schenkungsteuer auf Sponsorenzahlungen an die Profimannschaft? Zur Abgrenzung von Ertragsteuern, Umsatzsteuer und Schenkungsteuer bei Sponsorenzahlungen an gemeinnützige Körperschaften, DStR 2004, 1465–1469 Scheele, Michael/Gottschalk, Christoph, Replik auf eine Erwiderung: (Die) Product Placement (-Diskussion) lebt, MA 1988, 400–401 Scherer, Beate, »Product Placement« im Fernsehprogramm. Die werbewirksame Einblendung von Markenartikeln als wettbewerbswidriges Handeln der Rundfunkanstalten, Baden-Baden 1990 Schertz, Christian, Merchandising. Rechtsgrundlagen und Rechtspraxis, München 1997 ders., Die wirtschaftliche Nutzung von Bildnissen und Namen Prominenter. Eine Fallgruppenbildung zur Frage des Einwilligungserfordernisses bei den verschiedenen Erscheinungsformen der Nutzung von Abbildungen und Namen bekannter Persönlichkeiten, AfP 2000, 495–505 ders., Die wirtschaftliche Nutzung von Bildnissen und Namen bekannter Persönlichkeiten. Eine Fallgruppenbildung zur Frage des Einwilligungserfordernisses bei den verschiedenen Erscheinungsfomen der Nutzung von Abbildungen und Namen Prominenter, in: Schertz/Omsels (Hrsg.), Festschrift Hertin, S. 709–741 ders., Der Merchandisingvertrag. Zum Gegenstand des Vertrages, den Lizenzbedingungen und Vertragsinhalt, ZUM 2003, 631–643 Schertz, Christian/Omsels, Hermann-Josef (Hrsg.), Festschrift für Paul W. Hertin zum 60. Geburtstag, München 2000 Scheuch, Silke, Eigenproduktionen der Filmwirtschaft und Product placement – Schranken wettbewerbsrechtlicher Kontrolle. Anmerkung zu BGH I ZR 58/93 und I ZR 2/94 »Feuer, Eis & Dynamit I und II«, in: Erdman/Gloy/Herber (Hrsg.), Festschrift Piper, 1996, S. 439–459 dies., Zulässigkeit von Werbemaßnahmen eines Fotostudios im Schulbereich (»Schulfotoaktion«), Anmerkung zu BGH, 20.10.2005 – I ZR 112/03, jurisPR-BGHZivilR 15/2006 Anm. 3 Scheuermann, Andreas/Strittmatter, Angelika (Hrsg.), Urheberrechtliche Probleme der Gegenwart, Festschrift für Ernst Reichardt zum 70. Geburtstag, Baden-Baden 1990 Schiemann, Gottfried, Der freie Dienstvertrag, JuS 1983, 649–659 ders., Privatrechtliche Formen der Förderung überpersönlicher Zwecke, in: Neuhaus (Hrsg.), Atzelsberger Gespräche 1998, S. 91–109 zitiert: Schiemann, in: Atzelsberger Gespräche 1998 Schießl, Harald, Die Ausgliederung von Abteilungen aus Idealvereinen auf Kapitalgesellschaften – Umwandlungssteuerrechtliche und gemeinnützigkeitsrechtliche Fragen, DStZ 2007, 494–503 Schiffer, K. Jan, Die Dresdner Frauenkirche, die Stiftung und der Pflichtteil, NJW 2004, 1565–1567

Literaturverzeichnis

799

Schilcher, Bernd, Gesetzgebungstheorie und Privatrecht, in: Winkler/Schilcher, Gesetzgebung, S. 35–83 zitiert: Schilcher, in: Winkler/Schilcher ders., Gesetzgebung und Bewegliches System, in: Bydlinski/Krejci/Schilcher/Steininger (Hrsg.), Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht, S. 287–323 zitiert: Schilcher, in: Das Bewegliche System Schilcher, Theresia, Der Schutz des Urhebers gegen Werkänderungen, München 1990 Schimke, Martin, Vorvertragliche Fragen beim Sponsoring, SpuRt 1997, 160–161 Schippel, Helmut, Gedanken zur Typenlehre als Methode zur Gestaltung von Rechtsgeschäften, in: Rheinische Notarkammer, Verband für das Rheinische Notariat e.V. (Hrsg.), Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats, S. 49–56 zitiert: Schippel, Jubiläums-Festschrift des Rheinischen Notariats Schlechtriem, Peter, Inhalt und systematischer Standort des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, DRiZ 1975, 65–70 ders., Bereicherung aus fremdem Persönlichkeitsrecht, in: Fischer/Gessler/Schilling/Serick/Ulmer (Hrsg.), Festschrift Hefermehl, S. 445–465 ders., Anmerkung zu BGH 15.11.1994, VI ZR 56/94, JZ 1995, 362–364 Schlichting, Ralf, Marketing-Maßnahmen: Bibliotheksausweis der Fachhochschule Hamburg, in: Busch (Hrsg.), Sponsoring für Bibliotheken, S. 116–118 Schluep, Walter R., Innominatverträge, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2: Obligationenrecht – Besondere Vertragsverhältnisse, Basel/Stuttgart 1979, S. 763–958 zitiert: Schluep, Innominatverträge Schlüter, Andreas, Management- und Consulting-Verträge. Die Vertragstechnik des internationalen Transfers von Betriebsführungs- und Beratungsleistungen, Berlin/New York 1987 Schmalzing, Walter, Steuerliche Aspekte des Sponsoring, in: Hermanns (Hrsg.), Sportund Kultursponsoring, München 1989, S. 259–269 Schmidt, Burkhardt, Zur unberechtigten Kündigung aus wichtigem Grunde beim Werkvertrag, NJW 1995, 1313–1316 Schmidt, Eike, Von der Unbrauchbarkeit des an sich Brauchbaren oder zu den Auswirkungen des Radikalenerlasses im Zivilrecht, DuR 1997, 55–62 Schmidt, Jürgen, Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform. Überlegungen zur Rechtfertigung der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bei Schuldverträgen, Berlin 1985 Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. Köln/Berlin/Bonn/München 2002 ders., Handelsrecht, 6. Aufl. Köln/Berlin/Bonn/München 2006 ders., Die Schenkung von Personengesellschaftsanteilen durch Einbuchung. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2.7.1990 als Prüfstein der Zivilrechtsdogmatik und als Grundlage der Gestaltungspraxis, BB 1990, 1992–1997 ders., »Altes« und »neues« Kartellverbot. Kontinuität statt Umbruch durch die Neufassung des § 1 GWB, AG 1998, 551–561 ders., Ausschließlichkeitsbindung, Kartellverbot und Immanenztheorie – Zum Verhältnis zwischen § 16 GWB und § 1 GWB, in: Berger/Ebke/Elsing/Großfeld/Kühne (Hrsg.), Festschrift Sandrock, S. 833–847 Schmidt, Reimer, Die Obliegenheiten. Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherungsrechts, Karlsruhe 1953 Schmidt, Ronald, Anmerkung zu EuG, 6.2.2007, Rs. T-477/04, jurisPR-WettbR 1/2008 Anm. 3 Schmidt, Stephan, Urheberrechtsprobleme in der Werbung, Diss. Berlin 1981

800

Literaturverzeichnis

Schmidt, Uwe, Der Vergütungsanspruch des Urhebers nach der Reform des Urhebervertragsrechts, ZUM 2002, 781–791 Schmidt-Rimpler, Walter, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP 147 (1941), 130–197 ders., Zum Vertragsproblem, in: Baur/Esser/Kübler/Steindorff (Hrsg.), Festschrift für Ludwig Raiser zum 70. Geburtstag, S. 3–26 ders., Stichwort »Wirtschaftsrecht« in: Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. 12, Stuttgart/Tübingen/Göttingen 1965, S. 686–731 Schmieder, Hans-Heinrich, zur Rechtsstellung des Bühnenregisseurs, UFITA 63 (1972), 133–149 ders., Werkintegrität und Freiheit der Interpretation, NJW 1990, 1945–1951 Schmitt-Kammler, Arnulf, Die Schaffensfreiheit des Künstlers in Verträgen über künftige Geisteswerke, Köln/Berlin/Bonn/München 1978 Schmitz, Tobias, Die Mitmachaktion »Unsere Region anders erleben …« Ein Umweltprojekt des Naturschutzbundes Deutschland und der Ruppaner Brauerei, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, F 3.3, S. 1–23 zitiert: Schmitz, in: Brockes Schneider, Egon, Logik für Juristen. Die Grundlagen der Denklehre und der Rechtsanwendung, 6. Aufl. München 2006 Schneider, Markus, Sport und Recht: Sponsoring von Hochleistungssportlern unter rechtshistorischen und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten, Frankfurt a.M. 1998 (Diss. Mainz 1997) Schömers, Claus, Wesen und Abgrenzung des Auftrags am Beispiel des Verhältnisses zwischen Schuldner und Grundpfandrechtsgeber, Frankfurt a.M./Bern/New York/Nancy 1984 Schön, Wolfgang, Gibt es das partiarische Darlehen?, ZGR 22 (1993), 210–244 Scholz, Rolf, Was ist Sponsoring?, in: Württembergischer Fußballverband e.V. (Hrsg.), Sponsoring im Sport, S. 6–21 zitiert: Scholz, in: Sponsoring im Sport Schreckenberger, Waldemar/König, Klaus/Zeh, Wolfgang (Hrsg.), Gesetzgebungslehre. Grundlagen – Zugänge – Anwendung, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1986 Schreiber, Otto, Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht, JherJB 60 (1912), 106–228 Schreiber, Rupert, Logik des Rechts, Berlin/Göttingen/Heidelberg 1962 Schricker, Gerhard (Hrsg.), Urheberrecht. Kommentar, 3. Aufl. München 2006 zitiert: Schricker-Bearbeiter ders., Gesetzesverletzung und Sittenverstoß. Rechtsvergleichende Untersuchung zur wettbewerbsrechtlichen Haftung bei Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen, München 1970 ders., Die Einwilligung des Urhebers in entstellende Änderungen des Werkes, in: Forkel/ Kraft (Hrsg.), Festschrift Hubmann, S. 409–419 ders., Rechtsfragen der Firmenlizenz, in: Erdmann/Mees/Piper/Teplitzky/Hefermehl/Ulmer (Hrsg.), Festschrift von Gamm, S. 289–301 ders., Der Schutz des Werktitels im neuen Kennzeichenrecht, in: Baur/Jacobs/Lieb/Müller-Graff (Hrsg.), Festschrift Vieregge, S. 775–791 ders., Zum Begriff der angemessenen Vergütung im Urheberrecht – 10% vom Umsatz als Maßstab?, GRUR 2002, 737–743 Schröder, Hans-Peter, Der sichere Weg bei der Vertragsgestaltung, Frankfurt a.M./Bern/ New York/Paris 1990 Schröder, Michael, Sponsoring in der Bundesverwaltung, NJW 2004, 1353–1356

Literaturverzeichnis

801

Schubert, Friederike, Der Wert des Individuums im deutschen und französischen Privatrecht, Frankfurt a.M. 2006 dies., Von Kopf bis Fuß auf Verwertung eingestellt? Die Dogmatik der Vermögensrechte der Persönlichkeit im Licht der neuesten Rechtsprechung von BGH und BVerfG. Eine Anmerkung zu den Entscheidungen des BGH vom 5.10.2006 – kinski-klaus.de und vom 26.10.2006 – Oskar Lafontaine sowie des BVerfG vom 22.8.2006 – Der blaue Engel, AfP 2007, 20–25 Schubert, Werner, Anmerkung (zu BGH, 11.12.1981, V ZR 247/80), JR 1982, 411–413 Schürnbrand, Jan, Die Anwendung des Kartellrechts im Bereich des Sports, ZWeR 2005, 396–415 Schulte, Hans, Lernen aus dem amerikanischen Profi-Sport, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, D 3.3, S. 1–8 zitiert: Schulte, in: Brockes Schulte, Rainer, Patentgesetz mit Europäischem Patentübereinkommen. Kommentar auf der Grundlage der deutschen und europäischen Rechtsprechung, 7. Aufl. Köln/Berlin/ Bonn/München 2005 zitiert: Schulte-Bearbeiter Schultz, Michael, Leistungsstörungsrecht, in: Westermann (Hrsg.), Das Schuldrecht 2002, S. 17–104 Schulze-Osterloh, Joachim, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaft, Berlin/ New York 1973 Schwabe, Jürgen, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte. Zur Einwirkung der Grundrechte auf den Privatrechtsverkehr, München 1971 Schwammberger, Frank, Die vertragsrechtliche Behandlung des Kunstsponsorings in der Schweiz, Zürich 1992 (Diss. Zürich 1993) Schwark, Eberhard, Zum Verhältnis von schuldrechtlichen Vertragstypen und Vertragswirklichkeit, insbesondere beim Werklieferungsvertrag, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie V (1978), 73–106 Schwarz, Mathias, Entgeltliches Produkt Placement in Kinofilmen: Umfang der Hinweispflicht für Produzenten, Verleiher und Kinotheaterbesitzer – Roma locuta causa est finita? –, AfP 1996, 31–34 ders. (unter Mitarbeit von Doris Eichler), Der Werbebegriff im Rundfunkstaatsvertrag, AfP 1996, 228–232 Schwarze, Jürgen (Hrsg.), EU-Kommentar, Baden-Baden 2000 zitiert: Schwarze-Bearbeiter Schwarze, Jürgen/Becker, Jürgen (Hrsg.), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Baden-Baden 1998 Schwarze, Jürgen/Hetzel, Philipp, Der Sport im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, EuR 2005, 581–604 Schweiger, Günter/Schrattenecker, Gertraud, Werbung. Eine Einführung, 4. Aufl. Stuttgart/Jena/New York 1999 Schwerdtner, Peter, Das Persönlichkeitsrecht in der deutschen Zivilrechtsordnung, Berlin 1977 ders., Maklerrecht, 4. Aufl. München 1999 ders., Persönlichkeitsschutz im Zivilrecht, in: Karlsruher Forum 1996, S. 27–51 Seemann, Bruno, Prominenz als Eigentum. Parallele Rechtsentwicklungen einer Vermarktung der Persönlichkeit im amerikanischen, deutschen und schweizerischen Persönlichkeitsschutz, Baden-Baden 1996

802

Literaturverzeichnis

ders., Prominenz als Rechtsgut, UFITA 131 (1996), 5–48 Sefrin, Benno, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages. Strategie und Methode der schuldrechtlichen Bewältigung der modernen Vertragstypen, Kehl/Straßburg/Arlington 1993 Seichter, Dirk, Das Regenwaldprojekt – Zum Abschied von der Fallgruppe der gefühlsbetonten Werbung, WRP 2007, 230–237 Seifart, Werner/Campenhausen, Axel von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, 2. Aufl. München 1999 zitiert: Seifart/von Campenhausen-Bearbeiter Seiler, Hans Hermann, Das geplante Werkvertragsrecht I, in: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 263–275 Shieh, Ming-Yan, Kündigung aus wichtigem Grund und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Patentlizenz- und Urheberrechtsverträgen, München 1990 Siemes, Christiane, Gewinnabschöpfung bei Zwangskommerzialisierung der Persönlichkeit durch die Presse, AcP 201 (2001), 202–231 Sienz, Christian, Die Neuregelungen im Werkvertragsrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BauR 2002, 181–196 Sigulla, Stefan, Vertragstypologie und Gesetzesleitbilder im modernen Dienstleistungsrecht. Probleme der Rechtsfolgenbestimmung am Beispiel von Partnerschaftsserviceverträgen, Frankfurt a.M./Bern/New York 1987 Simon, Jürgen, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und seine gewerblichen Erscheinungsformen. Ein Entwicklungsprozeß, Berlin 1981 Singer, Reinhard, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, München 1995 ders., Vertragsfreiheit, Grundrechte und der Schutz des Menschen vor sich selbst, JZ 1995, 1133–1141 Skaupy, Walther, Know-how-Vereinbarungen und Kartellrecht, GRUR 1964, 539–546 Slapnicar, Klaus, Gratis habitare. Unentgeltliches Wohnen nach römischem und geltendem Recht, Berlin 1981 ders., Unentgeltliches Wohnen nach geltendem Recht ist Leihe, nicht Schenkung – Dogmengeschichtliches zu BGHZ 82, 354, JZ 1983, 325–331 Soehring, Jörg (unter Mitwirkung von Thomas Hoeren), Presserecht. Recherche, Darstellung und Haftung im Recht der Presse, des Rundfunks und der Neuen Medien, Stuttgart 2000 Söllner, Alfred, Die causa im Kondiktionen- und Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten, ZSS, rom. Abt., Bd. 77 (1960), 183–269 ders., Der Bereicherungsanspruch wegen Nichteintritts des mit einer Leistung bezweckten Erfolges (§ 812 Abs. 1 S. 2, 2. Halbsatz BGB), AcP 163 (1964), 20–45 Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, hrsg. von W. Siebert – Band 1 Allgemeiner Teil 1 (§§ 1–103), 13. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 2000 – Band 2 Allgemeiner Teil 2 (§§ 104–240), 13. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1999 – Band 2, Schuldrecht I (§§ 241–432), 12. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1990 – Band 3 Schuldrecht II (§§ 433–515), 12. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1991 – Band 4/1, Schuldrecht III/1 (§§ 516–651), Gesetz zur Regelung der Miethöhe, Verbraucherkreditgesetz, 12. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1997 – Band 4/2 Schuldrecht III/2 (§§ 651a – 704), 12. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 2000 – Band 4 Schuldrecht III (§§ 705–853), 11. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1985 – Band 5/1 Schuldrecht (§§ 705–822), 12. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 2007

Literaturverzeichnis

803

– Band 12, Schuldrecht (§§ 823–853), 13. Aufl. Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 2005 zitiert: Soergel-Bearbeiter Sosnitza, Olaf, Anmerkung zu BGH, 26.10.2006, I ZR 33/04, jurisPR-WettbR 3/2007 Anm. 1 ders., Anmerkung zu BGH, 26.10.2006, I ZR 97/04, jurisPR-WettbR 3/2007 Anm. 2 Spätgens, Klaus, Umwelt und Wettbewerb. Stand der Dinge, in: Baur/Jacobs/Lieb/MüllerGraff (Hrsg.), Festschrift Vieregge, 1995, S. 813–834 Spengler, Albrecht, Gibt es ein generelles Verbot, Wirtschaftswerbung im Gewande von Unterhaltung oder Information zu betreiben? Überlegungen zum Problem der Werbeeinblendung in Film, Funk und Fernsehen, UFITA 27 (1959), 169–188 Springer, Ulrich, Die zentrale Vermarktung von Fernsehrechten im Ligasport nach deutschem und europäischem Kartellrecht unter besonderer Berücksichtigung des amerikanischen Antitrust-Rechts, WRP 1998, 477–486 Starck, Christian (Hrsg.), Rangordnung der Gesetze. 7. Symposion der Kommission »Die Funktion des Gesetzes in Geschichte und Gegenwart« am 22. und 23. April 1994, Göttingen 1995 Starck, Joachim, Marken und sonstige Kennzeichenrechte als verkehrsfähige Wirtschaftsgüter – Anmerkungen zum neuen Markenrecht, WRP 1994, 698–703 Staub, Hermann, Handelsgesetzbuch Großkommentar, hrsg. von Claus-Wilhelm Canaris, Wolfgang Schilling, Peter Ulmer, Erster Band, Einleitung, §§ 1–104, 4. Aufl. Berlin/ New York 1995 zitiert: Staub-Bearbeiter Staudinger, Julius von, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin – §§ 1–14, Neubearbeitung 2004 – §§ 21–79, Neubearbeitung 2005 – §§ 21–103, 13. Bearbeitung 1995 – §§ 90–240, Neubearbeitung 2004 – §§ 134–163, Neubearbeitung 2003 – §§ 241–243, Neubearbeitung 2005 – §§ 249–254, Neubearbeitung 2005 – §§ 255–304, Neubearbeitung 2004 – §§ 305–310, Neubearbeitung 2006 – §§ 315–327, Neubearbeitung 2004 – §§ 433–534, 13. Bearbeitung 1995 – §§ 433–487, Neubearbeitung 2004 – §§ 516–534, Neubearbeitung 2005 – §§ 535–562d, HeizkostenV, Neubearbeitung 2006 – §§ 563–580a, Neubearbeitung 2006 – §§ 581–606, Neubearbeitung 2005 – §§ 611–615, Neubearbeitung 2005 – §§ 616–619, Neubearbeitung 2002 – §§ 620–630, Neubearbeitung 2002 – §§ 631–651, Neubearbeitung 2003 – §§ 652–656, Neubearbeitung 2003 – §§ 657–704, Neubearbeitung 2006 – §§ 705–740, Neubearbeitung 2003 – §§ 812–822, Neubearbeitung 1999 – §§ 823–825, 13. Bearbeitung 1999 zitiert: Staudinger-Bearbeiter

804

Literaturverzeichnis

Stegmaier, Bernd, Rechtsprobleme zwischen Athleten und Sportverbänden beim Sportsponsoring, Diss. Bonn 1999 Stein, Ekkehart, Die rechtswissenschaftliche Arbeit. Methodische Grundlegung und praktische Tipps, Tübingen 2000 Steinbeck, Anja, Werbung von Rechtsanwälten im Internet, NJW 2003, 1481–1487 dies., Übertriebenes Anlocken, psychischer Kaufzwang etc. … gibt es sie noch?, GRUR 2005, 540–547 Steindorff, Ernst, Teilnichtigkeit kartellrechtswidriger Vereinbarungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: Möhring/Ulmer/Wilde (Hrsg.), Festschrift Hefermehl, 1971, S. 177–188 Steiner, Anton, Der Sponsor in der Schenkungsteuerfalle? Praktische Folgerungen aus dem Urteil des BFH vom 15.3.2007, ErbStB 2007, 204–207 Stickelbrock, Barbara, Ausgleich gestörter Vertragsparität durch das neue Urhebervertragsrecht?, GRUR 2001, 1087–1095 Stobbe, Ludwig, Spende oder Sponsoring – Merkmale für die steuerliche Einordnung –, DStZ 1994, 583–588 Stockmann, Kurt, Sportübertragungsrechte und Kartellrecht am Beispiel der EuropacupSpiele, ZIP 1996, 411–418 Stoffels, Markus, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge. Rechtsfindung und Inhaltskontrolle, Tübingen 2001 Stoffmehl, Thomas, Technologietransfer im europäischen Kartellrecht durch Gruppenfreistellung. Patent- und Know-how-Lizenzverträge, Berlin 1997 Stoll, Hans, Anmerkung zu BGH JZ 1985, 383, JZ 1985, 384–386 Stopper, Martin, Ligasport und Kartellrecht, Berlin 1997 Strache, Karl-Heinz, Das Denken in Standards. Zugleich ein Beitrag zur Typologie, Berlin 1968 Strachwitz, Rupert Graf, Stiftungen – nutzen, führen und errichten: ein Handbuch, Frankfurt a.M./New York 1994 ders., Unternehmen als Sponsoren, Förderer, Spender und Stifter, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.) Kulturförderung, S. 251–263 zitiert: Strachwitz, in: Strachwitz/Toepler ders., Coporate Community Investment: Spendenwesen, Sponsoring und andere Formen im Überblick, in: Brockes (Hrsg.), Leitfaden Sponsoring & Event-Marketing, B 2.3, S. 1–20 zitiert: Strachwitz, in: Brockes Strachwitz, Rupert Graf/Toepler, Stefan (Hrsg.), Kulturförderung. Mehr als Sponsoring, Wiesbaden 1993 zitiert: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung Strauch, Robert G., Zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von sog. »Bio-Werbung« gem. § 3 UWG, WRP 1992, 540–542 Straus, Joseph (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen des geistigen Eigentums. Festgabe von Freunden und Mitarbeitern für Friedrich-Karl Beier zum 70. Geburtstag, Köln/ Berlin/Bonn/München 1996 Streinz, Rudolf, Die Auswirkungen des EG-Rechts auf den Sport, SpuRt 1998, 1–7, 45–50, 89–97 Strempel, Dieter, Rechtstatsachenforschung und Rechtspolitik, ZRP 1984, 195–198 Ströbele, Paul/Hacker, Franz/Kirschneck, Irmgard (Hrsg.), Markengesetz, 8. Aufl. Köln/ Berlin/Bonn/München 2006 zitiert: Ströbele/Hacker-Bearbeiter

Literaturverzeichnis

805

Strohm, Gottfried, Wettbewerbsbeschränkungen in Patentlizenzverträgen nach amerikanischem und deutschem Recht, Köln/Berlin/Bonn/München 1971 Strothmann, York, Werbung mit bekannten Persönlichkeiten – Zugleich Anmerkungen zur neueren Rechtsprechung des BGH, GRUR 1996, 693–696 Struck, Gerhard, Topische Jurisprudenz, Frankfurt a.M. 1971 Stumpf, Herbert, Der Know-How-Vertrag, 3. Aufl. Heidelberg 1977 ders., Ungeklärte Probleme bei Know-How- und Patentlizenzverträgen, BB 1970, 195– 197 Stumpf, Herbert/Groß, Michael, Der Lizenzvertrag, 8. Aufl. Heidelberg 2005 Sturhan, Rüdiger Peter, Vergütung von Projektierungsarbeiten nach Werkvertragsrecht, BB 1974, 1552–1553 Szalata, Manfred, Der zivilrechtliche Schutz des Familiennamens im Rahmen von Werbemaßnahmen, Diss. Bielefeld 1991 Taeger, Jürgen, Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, Baden-Baden 1988 Teichmann, Arndt/van Krüchten, Ulrich, Kriterien gefühlsbetonter Werbung, WRP 1994, 704–709 Teubner, Gunther, »Verbund«, »Verband« oder »Verkehr«? Zur Außenhaftung von Franchising-Systemen, ZHR 154 (1999), 295–324 (englische Fassung: Beyond Contract and Organisation? The External Liability of Franchising Systems in German Law, in: Joerges, Franchising and the Law, S. 105–132) Thiel, Jochen, Die Zuwendung von Sponsoren und Mäzenen aus schenkungsteuerlicher und ertragsteuerlicher Sicht, DB 1993, 2452–2456 ders., Sponsoring im Steuerrecht, DB 1998, 842–848 Thieme, Werner, Zum Namensschutz von Hochschulen und Universitäten, DÖV 1977, 484–489 Thom, Norbert, Sponsoring aus betriebswirtschaftlicher Sicht. Grundlagen und das Universitätssponsoring als Anwendungsbeispiel, in: Neuhaus (Hrsg.), Atzelsberger Gespräche 1998, S. 111–139 zitiert: Thom, in: Atzelsberger Gespräche 1998 Thomsen, Birgit, Käuferschutz bei Kunstauktionen. Vergleich der Rechte Deutschlands, Frankreichs, der Schweiz und Perspektiven spezialgesetzlicher Regelungen in den U.S.A., Bielefeld 1989 Tietz, Reinhard, Der Vertrag aus volkswirtschaftlicher Sicht, in: Horn/Tietz (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, Bd. I, S. 22–30 Tipke, Klaus/Lang, Joachim, Steuerrecht, 18. Aufl. Köln 2005 Tölke, Günter, Das Urheberpersönlichkeitsrecht an Werken der bildenden Künste, Diss. München 1967 Toepler, Stefan, Kulturförderung in den USA, in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 71–79 zitiert: Toepler, in: Strachwitz/Toepler Tosch, Norbert, Entwicklung und Auflösung der Lehre vom Vertrag, Marburg 1980 Traub, Fritz, Die Bindung von Marke und Firma an den Geschäftsbetrieb. Diskrepanzen zwischen der unterschiedlichen Behandlung von Marke und Firma, in: von Westphalen/ Sandrock (Hrsg.), Festschrift Trinkner, S. 431–440 Troller, Alois, Immaterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl. Basel/Frankfurt a.M. 1983 ders., Das technische Geheimnis im System des Immaterialgüterrechts, GRUR Int. 1958, 385–394

806

Literaturverzeichnis

Tuhr, Andreas von, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts – Band II, Erste Hälfte: Die rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschäft, Berlin 1957 (unveränderter Nachdruck der 1914 erschienenen ersten Auflage) – Band II, Zweite Hälfte, Berlin 1957 (unveränderter Nachdruck der 1918 erschienenen ersten Auflage) zitiert: von Tuhr Tumbrägel, Kai, Die Zentralvermarktung von Sportübertragungsrechten am Beispiel von Fußball und Formel 1, Göttingen 2001 Ule, Carl Hermann/Schwab, Karl Heinz/Nipperdey, Hans Carl/Ulmer, Eugen/Seidl-Hohenveldern, Ignaz (Hrsg.), Recht im Wandel. Beiträge zu Strömungen und Fragen im heutigen Recht. Festschrift Hundertfünfzig Jahre Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/ Bonn/München 1966 Ullmann, Eike, Die Verschuldenshaftung und die Bereicherungshaftung des Verletzers im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, GRUR 1978, 615–623 ders., Spenden – Sponsern – Werben, in: Loewenheim/Raiser (Hrsg.), Festschrift für Fritz Traub zum 65. Geburtstag, S. 411–422 ders., Persönlichkeitsrechte in Lizenz?, AfP 1999, 209–214 ders., Persönlichkeitsrechte in Lizenz?, in: Beuthien (Hrsg.), Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode, S. 17–29 zitiert: Ullmann, in: Persönlichkeitsgüterschutz vor und nach dem Tode Ullrich, Hanns, Privatrechtsfragen der Forschungsförderung in der Bundesrepublik Deutschland, Weinheim 1984 ders., Lohngewähr oder Mängelgewährleistung. Zum Lohnanspruch bei unsorgfältiger Dienstleistung, NJW 1984, 585–589 ders., Zum Werkerfolgsrisiko beim Forschungs- und Entwicklungsvertrag, in: Großfeld/ Sack/Möllers/Drexl/Heinemann (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Fikentscher zum 70. Geburtstag, S. 298–328 Ulmer, Eugen, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. Heidelberg/New York 1980 Ulmer, Peter, Der Vertragshändler, München 1969 ders., Offene Fragen zu § 139 BGB. Vorteilsregel und »Politik des Gesetzes«, in: Baur/ Hopt/Mailänder (Hrsg.), Festschrift Steindorff, 1990, S. 799–816 Ungern-Sternberg, Marie-Christine Freiin von, Fotografie-Sponsoring als Einflussgrösse zeitgenössischer Kunstgeschichte. Firmenkonzepte zur Förderung der Fotografie, Diss. Köln 2000 zitiert: von Ungern-Sternberg, Fotografie-Sponsoring Vahlens Großes Wirtschaftslexikon, hrsg. von Erwin Dichtl/Otmar Issing, 2.Aufl. München 1993 – Bd. 1 A–K – Bd. 2 L–Z Vékás, Lajos, Erneuern und Bewahren in der Privatrechtsdogmatik – am Beispiel der römisch-rechtlichen Vertragstypisierung –, Saarbrücken 1987 Viehweg, Theodor, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, 5. Aufl. München 1974 Vieweg, Klaus (Hrsg.), Sponsoring im Sport, Stuttgart/München/Hannover/Berlin/Weimar/Dresden 1996 ders., Sponsoring und Sportrecht, SpuRt 1994, 6–10, 73–77 ders., Sponsoring und internationale Sportverbände, in: Vieweg (Hrsg.), Sponsoring im Sport, S. 53–90 zitiert: Vieweg, in: ders., Sponsoring im Sport

Literaturverzeichnis

807

ders., Innehabung und Durchsetzung sponsoringrelevanter Rechte – Das Dilemma der Athleten im kommerzialisierten Sport, in: Württembergischer Fußballverband e.V. (Hrsg.), Sponsoring im Sport, S. 22–55 zitiert: Vieweg, in: Württembergischer Fußballverband, Sponsoring im Sport Völkel, Rüdiger, Product Placement aus der Sicht der Werbebranche und seine rechtliche Einordnung, ZUM 1992, 55–72 Völp, Fromut, Vermarktung bekannter Marken durch Lizenzen, GRUR 1985, 843–850 Voelskow, Rudi, Zur Abgrenzung von Miete und Pacht, NJW 1983, 910–912 Vogel, Joachim, Juristische Methodik, Berlin/New York 1998 Vogel, Martin, Zur Neuregelung des Rechts des ausübenden Künstlers, in: Loewenheim (Hrsg.), Festschrift Nordemann, S. 349–355 Voigt, Daniel, Spendenwerbung – ein Fall für das Lauterkeitsrecht?, GRUR 2006, 466– 470 Voit, Wolfgang, Die Änderungen des allgemeinen Teils des Schuldrechts durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und ihre Auswirkungen auf das Werkvertragsrecht, BauR 2002, 145–164 Vollkommer, Max, Zum Schutz der Persönlichkeit vor unbefugter Vermarktung durch die Medien, in: Isensee/Lecheler (Hrsg.), Festschrift Leisner, S. 599–614 Volpers, Helmut/Herkströter, Dirk/Schnier, Detlef, Die Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen. Programmliche und werbliche Entwicklungen im digitalen Zeitalter und ihre Rechtsfolgen, Opladen 1998 Wach, Karl J.T., Methodologische Probleme der Rechtstatsachenforschung – Operationalisierung, empirische Arbeit, Rechtstatsachenforschung und Rechtssoziologie, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung, S. 89–106 zitiert: Wach, in: Chiotellis/Fikentscher Wagner, Gerhard, Geldersatz für Persönlichkeitsverletzungen, ZEuP 2000, 200–228 ders., Prominente und Normalbürger im Recht der Persönlichkeitsverletzungen, VersR 2000, 1305–1310 Waldhauser, Hermann, Anmerkung zum Beschluß des BGH vom 11. Dezember 1997 (KVR 7/96) zur Zentralvermarktung der Europacupspiele durch den DFB, ZUM 1998, 129–132 Walliser, Björn, Sponsoring. Bedeutung, Wirkung und Kontrollmöglichkeiten, Wiesbaden 1995 Wallraf, Georg, Zum Sponsoring redaktioneller Seiten in der Zeitungs- und Zeitschriftenpresse, in: Heldrich (Hrsg.), Festschrift Schweizer, 1999, S. 271–282 Walter, Wolfgang, Die geschäftliche Verwertung von Werbesymbolen durch Lizenzvergabe. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Köln/Berlin/Bonn/München 1979 Wandtke, Artur, Doppelte Lizenzgebühr im Urheberrecht als Modell für den Vermögensschaden von Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet?, GRUR 2000, 942–950 Wandtke, Artur-Axel/Bullinger, Winfried, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2. Aufl. München 2006 zitiert: Wandtke/Bullinger-Bearbeiter Wank, Rolf, Die juristische Begriffsbildung, München 1985 Weber, Martin, Bereicherungsansprüche wegen enttäuschter Erwartung? – Die condictio ob rem –, JZ 1989, 25–30 Weiand, Neil George, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht, unter besonderer Berücksichtigung urheber-, medien- und wettbewerbsrechtlicher Aspekte, Berlin 1993 zitiert: Weiand, Kultur- und Sportsponsoring im deutschen Recht

808

Literaturverzeichnis

ders., Anmerkung zum Urteil des Bundesgrichtshofs vom 19. März 1992 – I ZR 64/90, ZUM 1993, 81–83 ders., Rechtliche Aspekte des Sponsoring, NJW 1994, 227–233 ders., Wirtschaftliche und rechtliche Grundlagen des Kommunikationsinstruments Sponsoring, DStR 1996, 1897–1902 ders., Form, Inhalt und Abschluß von Sportsponsoringverträgen, SpuRt 1997, 90–93 ders., Das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 9.7.1997 zur ertragsteuerlichen Behandlung des Sponsoring, BB 1997, 1570, BB 1998, 344–349 ders., Der Sponsoringvertrag, 1. Aufl. München 1995 ders., Der Sponsoringvertrag, 2. Aufl. München 1999 Weiand, Neil George/Poser, Ulrich, Sponsoringvertrag, 3. Aufl. München 2005 Weick, Günter, Die Idee des Leitbildes und die Typisierung im gegenwärtigen Vertragsrecht, NJW 1978, 11–15 Weimar, Wilhelm, Die Vermietung von Hauswand- und Dachflächen, MDR 1960, 195– 196 Weinberger, Ota, Zur Theorie der Gesetzgebung, in: Mokre/Weinberger (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Gesetzgebung, S. 173–198 zitiert: Weinberger, in: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung Weinhold, Heinz, Marketingwissenschaftliche Grundlagen. Integration des Sponsoring in das System der Marketingkommunikation, in: Schoch/Zollinger (Hrsg.), Sponsoring – Modetrend oder Wissenschaft?, S. 31–49 zitiert: Weinhold, in: Schoch/Zollinger Weitnauer, Hermann, Der Schutz des Schwächeren im Zivilrecht, Heidelberg 1975 ders., Die Leistung, in: Ficker/König/Kreuzer/Leser/Marschall von Bieberstein/Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift von Caemmerer, S. 255–293 ders., Nochmals: Zum causa-Problem im Zivilrecht, JZ 1985, 555–558 Welker, Gerhard, Bereicherungsausgleich wegen Zweckverfehlung? Kritisches zu § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB. Zugleich ein Beitrag zur Struktur der Leistungskondiktion, Berlin 1974 Wellenhofer-Klein, Marina, Strukturell ungleiche Verhandlungsmacht und Inhaltskontrolle von Verträgen, ZIP 1997, 774–781 dies., Das neue Kartellverbot und seine Abgrenzung zu den Vertikalvereinbarungen, WuW 1999, 557–567 Wenzel, Karl Egbert (Hrsg.), Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung. Handbuch des Äußerungsrechts, 5. Aufl. Köln 2003 zitiert: Wenzel-Bearbeiter Wertenbruch, Johannes, Die zentrale Vermarktung von Fußball-Fernsehrechten als Kartell nach § 1 GWB und Art. 85 EGV, ZIP 1996, 1417–1425 ders., Gewährleistung beim Kauf von Kunstgegenständen nach neuem Schuldrecht, NJW 2004, 1977–1982 Westebbe, Achim/Logan, David, Corporate Citizenship. Unternehmen im gesellschaftlichen Dialog, Wiesbaden 1995 Westebbe, Achim/Winter, Ekkehard/Trost, Oliver, Hochschul-Sponsoring, Ein Leitfaden für die Sponsoring-Praxis an Hochschulen, Stuttgart 1997 zitiert: Westebbe/Winter/Trost Westerholt, Margot Gräfin von, Übertragung von Sportveranstaltungen im Fernsehen, ZIP 1996, 264–270 Westerholt, Margot Gräfin von/Graupner, Rudolf, Zur Haftung für die Echtheit von Kunstgegenständen, NJW 1978, 794–796

Literaturverzeichnis

809

Westermann, Harm Peter, Die causa im französischen und deutschen Zivilrecht, Berlin 1967 ders., Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, Berlin 1970 zitiert: Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit ders., Störungen bei vorweggenommener Erbfolge, in: Goerdeler/Hommelhoff/Lutter/ Odersky/Wiedemann (Hrsg.), Festschrift Kellermann, S. 505–527 ders., Geldentschädigung bei Persönlichkeitsverletzung – Aufweichung der Dogmatik des Schadensrechts?, in: Koller/Hager/Junker/Singer/Neuner (Hrsg.), Symposion Canaris, S. 125 -149 ders. (Hrsg.), Das Schuldrecht 2002. Systematische Darstellung der Schuldrechtsreform, Stuttgart/München/Hannover/Berlin/Weimar/Dresden 2002 Westermann, Ingo, Handbuch Know-how-Schutz, München 2007 Westphalen, Friedrich Graf von/Sandrock, Otto (Hrsg.), Festschrift für Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag 1995, Heidelberg 1995 Wetcke, Hans Hermann, Das Unternehmen als Auftraggeber – Bayerische Rück, in: Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, S. 104–111 zitiert: Wetcke, in: Lippert Weyers, Hans-Leo, Typendifferenzierung im Werkvertragsrecht, AcP 182 (1982), 60–79 Wieacker, Franz, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, Karlsruhe 1953 ders., Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, in: Bubner/Cramer/Wiehl (Hrsg.), Hermeneutik und Dialektik, S. 311–336 zitiert: Wieacker, in: Hermeneutik und Dialektik ders., Willenserklärung und sozialtypisches Verhalten, in: Göttinger Festschrift für das OLG Celle, Göttingen 1961, S. 262–286 zitiert: Wieacker, Festschrift OLG Celle Wiebe, Andreas, Zur »ökologischen Relevanz« des Wettbewerbsrechts – Lauterkeitsrechtliche Grenzen der Umweltwerbung, WRP 1993, 798–812 ders., »Super-Spar-Fahrkarten« für Versicherungskunden im Dienste des Umweltschutzes aus wettbewerbsrechtlicher Sicht (Zugleich Anmerkung zu BGH vom 9.2.1995, Az. I ZR 35/93, WRP 1995, 485, in diesem Heft – Super-Spar-Fahrkarten für den Nahverkehr), WRP 1995, 445–447 Wiedemann, Gerhard (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, München 1999 zitiert: Wiedemann-Bearbeiter Wiese und Kaiserwaldau, Leopold von, Die Funktion des Mäzens im gesellschaftlichen Leben. Fest-Rede gehalten bei der Gründungsfeier der Universität Köln am 4. Mai 1929, Köln 1929 (Kölner Universitäts-Reden 22) zitiert: von Wiese, Die Funktion des Mäzens im gesellschaftlichen Leben Wilburg, Walter, Die Elemente des Schadensrechts, Marburg 1941 ders., Entwicklung eines beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht. Rede, gehalten bei der Inauguration als Rector magnificus der Karl-Franzens-Universität in Graz am 22. November 1950, Graz 1951 ders., Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts, AcP 163 (1964), 346–379 Willnauer, Franz, Der Kulturkreis der deutschen Wirtschaft im Bundesverband der deutschen Industrie e.V., in: Strachwitz/Toepler (Hrsg.), Kulturförderung, S. 235–249 zitiert: Willnauer, in: Strachwitz/Toepler ders., Kulturförderung in: Rauhe/Demmer (Hrsg.), Kulturmanagement, S. 101–117 zitiert: Willnauer, in: Rauhe/Demmer

810

Literaturverzeichnis

Willoweit, Dietmar, Abgrenzung und rechtliche Relevanz nicht rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen, Berlin 1969 Winckler-Neubrand, Annemarie, Urheber- und Leistungsschutzrecht bei der Theater-Inszenierung, Diss. Frankfurt a.M. 1987 Windbichler, Christine, Betriebsführungsverträge zur Bindung kleiner Unternehmen an große Ketten – Zugleich zu BGH, Urt. v. 5.10.1981–II ZR 203/80 und OLG München, Urt. v. 7.3.1986 – 23 U 1936/82, ZIP 1987, 825–829 Winkler, Günther/Schilcher, Bernd (Gesamtredaktion), Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik, Wien/New York 1981 Winzer, Wolfgang, Forschungs- und Entwicklungsverträge. Ein Vertragshandbuch, München 2006 Wirtz, Karl-Ernst, Rechtliche Probleme des Sponsoring, in: Hermanns (Hrsg.), Sport- und Kultursponsoring, S. 250–258 zitiert: Wirtz, in: Hermanns Wittneben, Mirko, Kennzeichenschutz von Sportgroßveranstaltungen und Spielräume für zulässige lizenzfreie Werbung durch Nichtsponsoren, ZEuP 2007, 593–598 Wittneben, Mirko/Soldner, André, Der Schutz von Veranstaltern und Sponsoren vor Ambush Marketing bei Sportgroßveranstaltungen, WRP 2006, 1175–1185 Wöllert, Anja, Kulturconsulting, in: Rauhe/Demmer (Hrsg.), Kulturmanagement, S. 391– 402 Wölwer, Thomas, Zur Zulässigkeit der Werbung mit Umweltslogans und Umweltzeichen im deutschen und amerikanischen Recht, Frankfurt a.M. 1999 Wolf, Manfred, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, Tübingen 1970 Wolf, Udo/Breidbach, Ferdi, Ergänzt Kultursponsoring staatliche Kulturförderung?, in: Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, S. 160–163 zitiert: Wolf/Breidbach, in: Lippert Wolff, Eckart, Aufträge der öffentlichen Hand über Entwicklungsprojekte in der Raumfahrt, in: Nicklisch (Hrsg.), Der komplexe Langzeitvertrag, S. 241–261 zitiert: Wolff, in: Nicklisch, Der komplexe Langzeitvertrag Wolff, Hans Julius, Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, Studium Generale, Bd. 5 (1952), 195–205 Wollemann, Horst, Redaktionell gestaltete Anzeigen, WRP 1979, 679–689 Würdinger, Hans, Gesellschaften, 1. Teil: Recht der Personalgesellschaften, Hamburg 1937 Würtenberger, Thomas, Der Beitrag der Topik zur Rechtsfindung, MDR 1969, 626–631 Württembergischer Fußballverband e.V. (Hrsg.), Referate »Sponsoring im Sport«, Schriftenreihe Nr. 39, Gerlingen 1997 Wurm/Wagner/Zartmann: siehe o Albrecht Zagouras, Georgios, Satirische Politikerwerbung – Zum Verhältnis von Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz, WRP 2007, 115–119 Zapp, Herbert, Muß eine deutsche Bank deutsche Kunst sammeln?, in: Lippert (Hrsg.), Corporate Collecting, S. 145–147 zitiert: Zapp, in: Lippert Zawar, Rolf Dieter, Neuere Entwicklungen zu einer Methodenlehre der Vertragsgestaltung, JuS 1992, 134–139 Zech, Susanne, Der Schutz von Werken der angewandten Kunst im Urheberrecht Frankreichs und Deutschlands. Rechtsvergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung des europäischen Rechts, München 1999

Literaturverzeichnis

811

Zeilner, Frank, Sport und Recht, Frankfurt a.M. 2003 Zentai, Susanna, Das Recht auf eine originalgetreue Darstellung des eigenen Bildnisses?, ZUM 2003, 363–375 Zentgraf, Christiane, BMW KulturKommunikation, in: Heinze (Hrsg.), Kulturfinanzierung, S. 317–335 zitiert: Zentgraf, in: Heinze, Kulturfinanzierung Zillessen, Renate/Rahmel, Dieter (Hrsg.), Umweltsponsoring. Erfahrungsbericht von Unternehmen und Verbänden, Frankfurt a.M./Wiesbaden 1991 Zimmermann, Horst, Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung, in: Koch (Hrsg.), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, 1976, S. 70–95 zitiert: Zimmermann, in: Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie Zippelius, Reinhold, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. München 2006 ders., Problemjurisprudenz und Topik, NJW 1967, 2229–2234 ders., Die Verwendung von Typen in Normen und Prognosen, in: Bockelmann/Kaufmann/Klug (Hrsg.), Festschrift Engisch, S. 224–242 zitiert: Zippelius, Festschrift Engisch ders., Rechtsnorm und richterliche Entscheidungsfreiheit, JZ 1970, 241–245 ders., Der Typenvergleich als Instrument der Gesetzesauslegung, Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie II (1972), 482–490 Zitelmann, Ernst, Irrtum und Rechtsgeschäft. Eine psychologisch-juristische Untersuchung, Leipzig 1879 Zöllner, Wolfgang, Privatautonomie und Arbeitsverhältnis. Bemerkungen zu Parität und Richtigkeitsgewähr beim Arbeitsvertrag, AcP 176 (1976), 221–246 ders., Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht. Bemerkungen zur Grundrechtsanwendung im Privatrecht und zu den sogenannten Ungleichgewichtslagen, AcP 196 (1996), 1–36 ders., Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, Köln 1996 Zweigert, Konrad, »Rechtsgeschäft« und »Vertrag« heute, in: von Caemmerer/Mentschikoff/Zweigert (Hrsg.), Festschrift Rheinstein, Bd. II, S. 493–504 Zweigert, Konrad/Kötz, Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. Tübingen 1996 ohne Verfasser: Der »Gerechte Preis«. Beiträge zur Diskussion um das »pretium iustum«. Vier Vorträge von Johannes Herrmann, Werner Goez, Helmut Winterstein und Wolfgang Blomeyer, Erlangen 1982 (Erlanger Forschungen Reihe A Bd. 29)

Stichwortverzeichnis

Abstimmungspflicht 438 f. Affinity Card Concept 127 f. Agenturvertrag 99, 317 Aktiengesellschaft (AG) 151 ff. Arbeitsergebnisse, Verwertung von 536 ff. – Einräumung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten 537 ff. – Kartellrecht 538 ff. – Lizenzerteilung 565 ff. – Pflichtverletzungen 550 ff. – Rechtsgestaltung 553 f. – Veräußerung von gewerblichen Schutzrechten 555 ff. – Weitergabe von Ideen/Know-how 586 ff. Aufführungsvertrag 597 ff. – Haftung 601 f. – Pflichten des Künstlers 598 f. – Pflichten des Veranstalters 600 f. – Rechtsgestaltung 606 f. – Vertragsrechtliche Beurteilung 601 ff. Auftragsarbeiten, künstlerische 266 ff. – Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte 269, 276, 282 ff. – Mängelhaftung des Künstlers 271 ff. – Pflichten der Beteiligten 268 ff. – Rechtsgestaltung 275, 286 – vertragstypologische Zuordnung 267 ff., 278 Auftrittsvertrag 287 ff. – Pflichten der Beteiligten 288 ff. – vertragstypologische Zuordnung 287 f. Auslobung 123 Ausrüstungsvertrag 156 Ausstellungsvertrag 607 ff. – Haftung 616 ff. – Pflichten des Ausstellenden 611 ff., 620 – Pflichten des Überlassenden 610 f. – Rechtsgestaltung 621 – vertragsrechtliche Beurteilung 615 ff. Ausübungspflicht 548 ff., 561 f., 575 f.

Beauftragung, Bestellung/»Auftragsarbeiten« 132 ff. – Begriff und Bedeutung 132 ff. – Formularanalyse 134 ff. Bedingung, aufschiebende 215 ff. – Sponsoring, Typ 1 464 ff. Bedingung, auflösende 215 ff. – verbilligter Verkauf 504 f. Beratung 237 ff. – Beratungsvertrag 238 ff., 311 f. – Dienst- oder Werkvertrag 240 ff. – Einschränkungen der Privatautonomie 254 ff. – Geschäftsbesorgung 237 ff. – Mitwirkung 244 ff. – Rechtsgestaltung 256 f. – Risikotragung und Mängelgewährleistung 241 ff. – Vertragsbeendigung 247 ff. – vertragstypologische Zuordnung 238 ff. Co-Sponsoring 93, 186 Darlehen, verbilligtes 516 ff. – Absicherung der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks 520 ff. – Pflichten der Beteiligten 517 f. – Rechtsgestaltung 521 Darlehen, zinsloses 689 Darlehensvertrag 516 ff. Dienst- und Werkverträge 134 ff. – Formularanalyse 134 ff., 138 f. EG-Vertrag – Art. 81, 82 EG 262 f., 385 f., 420 ff., 442, 556 ff. Entgeltliche/unentgeltliche Rechtsgeschäfte 224 ff., 733 ff., 736 ff. – Abgrenzung 225 f. – Wertverhältnis der Leistungen 226 ff. – subjektive/ objektive Äquivalenz 226 ff.

814

Stichwortverzeichnis

Event-/Ereignissponsoring 93, 415 f. Firma 357 ff. – Übertragung 358 f. Förderbereiche 178 Förderer 161, 184 ff. – Einflussnahme 165 f., 183 – Motivation 162 ff. Förderleistung, Sponsoring Typ 1 399 ff. – Geldleistung 399 f. – Leistungsstörungen 457, 462 – Sachleistung 400 ff. – Tätigkeit 402 ff. – vertragstypologische Zuordnung 403 f. Förderleistung, Sponsoring Typ 2 622 ff. – Geldleistung 625 f. – Einschränkungen der Privatautonomie 626 f. – Leistungsstörungen 633 f., 635 f. – Sachleistung 623 f. – Tätigkeit 624 f. – Überlassung von Gegenständen 624 Förderpraxis, USA 171 ff. Förderpreis 122, 712 f. Fördertätigkeiten 177 f. Förderung 83 ff. – Begriff 83 ff. – Beteiligung Dritter 168 ff. – Formen (Einteilung) 88 – mittelbare 130 ff. – öffentlich-rechtliche/staatliche 159 f., 170 f. – private 170 f. – unmittelbare 89 ff. – von Bedürftigen 119 f., 129 Förderung überindividueller Zwecke – Definition 6 f. – Strukturmerkmale, gemeinsame 747 ff. – Vertragsrecht 733 Förderverein, -gesellschaft 110 ff. – Begriff und Bedeutung 110 ff. – Formularanalyse 112 ff. Förderverhältnis 177 ff. – Beteiligte 184 ff. – Beteiligung Dritter 188 – Verhältnis der Beteiligten 188 ff. – Verknüpfungsmöglichkeiten 182 f. – Wertverhältnis der Leistungen 181 f. – Zeitdauer 191 Fonds 105 ff. Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag 136 ff., 293 ff.

– Einschränkungen der Privatautonomie 309 Formularanalyse 136 ff. – Leistungsstörungen 300 ff. – Pflichten der Beteiligten 296 ff. – Rechtsgestaltung 310 f. – Vertragsbeendigung 307 ff. – vertragsrechtliche Beurteilung 309 – vertragstypologische Zuordnungsmöglichkeiten 294 ff. Fundraising 146 ff., 530 ff. – Inanspruchnahme von Tätigkeiten 535 f. – Kauf von Produkten 530 ff. – Miete von Räumlichkeiten 534 f. Gebrauchsüberlassung, entgeltliche 233 ff. – Anwendbarkeit von Mietrecht 234 ff. – Überlassung durch den Förderer 233 ff. – Überlassung durch den Geförderten 236 – vertragstypologische Zuordnung 233 f. Gebrauchsüberlassung, verbilligte 507 ff. – Absicherung der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks 514 f. – Anwendbarkeit von Mietrecht 513 – Haftung 510 ff. – Rechtsgestaltung 515 f. Geförderter 179 ff., 186 ff. – Aktivitäten 179 ff. Gesellschaftsvertrag 149 ff. Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) 149 f. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 150 f. Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) – Irreführung, § 5 UWG 323 ff., 434 f., 441 – unangemessener unsachlicher Einfluss, § 4 Nr. 1 UWG 321 ff., 411, 430 ff. – Verschleierung des Werbecharakters, § 4 Nr. 3 UWG 322 ff. – Wettbewerbshandlung 319 ff. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) – Ausschließlichkeitsbindungen beim Sponsoring 422 f., 629 – Benutzungs-/Bezugspflichten beim Sponsoring 421, 423

Stichwortverzeichnis

– Beratungsvertrag 254 f. – Know-how-Vertrag 589 ff. – §§ 1 ff. GWB 254 f., 260 ff., 446 ff., 556 ff. – § 19 GWB 254 f., 385, 422 f., 442 – § 20 GWB 422, 442 Gestaltungsfreiheit 42 ff. gewerbliche Schutzrechte 554 ff. – Ausübungspflicht 561 f., 575 f. – Kartellrecht 556 ff. – Lizenzerteilung 565 ff. – Pflichtverletzungen 562 ff., 578 ff. – Rechtsgestaltung 564 f., 585 f. – Übertragung 559 – Veräußerung 555 ff. – Vergütung 572 f. Gönnerschaft 90 f. Gratifikation 158 f. Gratislizenz 573 Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfervereinbarungen 539, 557 f., 572, 574 ff. Honorierung, nachträgliche 159 Ideen 586 ff. Inhaltsfreiheit 42 ff. Innengesellschaft 465 ff., 475 Know-how 254, 586 ff. – Verwertung von Arbeitsergebnissen 586 ff. Know-how-Vertrag 586 ff. – Pflichten der Beteiligten 590 ff. – Rechtsgestaltung 595 f. Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) 151 ff. Kommunikationsleistung, Sponsoring Typ 1 405 ff. – aktive Werbung 406 ff. – Einschränkungen der Privatautonomie 410 ff., 429 ff., 440 ff. – Leistungsstörungen 456, 461 – Medienrecht 412 ff. – Persönlichkeitsrechte der Beteiligten 425 – Kartellrecht 420 ff., 442 – Wettbewerbsrecht 410 ff., 430 ff. – Verschaffen persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen 436 ff. – Verschaffen von Nutzungsmöglichkeiten 426 ff.

815

– vertragstypologische Zuordnung 407 ff., 428 f., 436 ff. Kommunikationsleistung, Sponsoring Typ 2 627 ff. – Einschränkungen der Privatautonomie 628 f. – Leistungsstörungen 633, 635 – Vertragsrechtliche Beurteilung 627 f. Kooperation 139 ff. Kulturprozent 126 ff. Kunstförderung 130 ff., 607 ff. Kunsturheberrecht 347, 368 ff. Kunstwerke 230 ff. – Ankauf 230 ff. – Ausstellung von Kunstwerken 607 ff. – Herstellung 267 ff. – Herstellung anderer künstlerischer Auftragswerke 275 ff. – Herstellung zur kommerziellen Weiterverwertung 277 ff. Leihe 681 ff. – Absicherung der Verfolgung des überindividuellen Zwecks 686 ff. – Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke 685 f. – Förderer als Entleiher 687 ff. – Förderer als Verleiher 681 ff. – Grundstruktur 681 ff. – Pflichten der Vertragspartner 683 ff. Leistungen, verbilligte 488 ff. – Kartellrecht 489 f. – verbilligte Gebrauchsüberlassung 507 ff. – verbilligte Tätigkeiten 521 ff. – verbilligter Verkauf 491 ff. – verbilligtes Darlehen 516 ff. – Wettbewerbsrecht 489 Leistungsschutzrechte ausübender Künstler 374 ff. Lizenz 361 ff., 565 ff. – gewerbliche Schutzrechte 565 ff. – Markenlizenz 361 ff. – Recht am eigenen Bild 372 ff. – Patente 565 ff. Lizenz, ausschließliche 361 ff., 570 Lizenz, dingliche 361 ff. Lizenz, einfache 570 f. Lizenz, semi-ausschließliche 570 Lizenzvertrag 362 ff. – Lizenzerteilung 361 ff., 565 ff. – Markenlizenzvertrag 362 ff.

816

Stichwortverzeichnis

– Patentlizenzvertrag 565 ff. – Pflichten der Beteiligten 363 f., 569 ff. Lizenzvertrag, obligatorischer 362 f. Loyalitätspflichten 100, 156 f., 445, 180, 445 f. Mäzenatentum 17, 89 ff., 700 f. – Begriff und Bedeutung 89 – rechtliche Beurteilung 700 f. – verwandte Formen 90 Maklervertrag 258 f. Managementleistungen 257 ff. – Managementvertrag 264 ff. – Managervertrag 257 ff. Managervertrag 257 ff. – Einschränkungen der Privatautonomie 260 ff. – vertragstypologische Zuordnung 258 ff. Marke 359 ff. – Verwertung 360 ff. Markenlizenzvertrag 362 ff. Matching Fund 128 Medienrecht 327 ff., 412 ff. – Trennungsgebot 329 f., 419 – Verhältnis zum UWG 327 ff. Merchandising 147 f., 340, 388 Namensrecht 350 ff. – Verwechslungsgefahr 353 f. Normenhäufung 65 ff. Normenmangel 65 f., 71 ff. Nutzungsrechte 451 ff. – o urheberrechtliche Organisationen 114, 149 ff. partiarischer Vertrag 465 ff. Patenschaft 117 Patente 555 ff. Patentlizenzvertrag 565 ff. Patronage 90 Persönlichkeitsgeprägte Rechtspositionen 341 ff., 350 ff. – Firma 357 ff. – Kunsturheberrecht 369 ff. – Leistungsschutzrechte ausübender Künstler 374 ff. – Marke 359 ff. – Namensrecht 350 ff. – Recht am eigenen Bild 368 ff. – Übertragbarkeit 343 ff.

– Unternehmenskennzeichen 365 ff. – vermögensrechtlicher Gehalt 341 ff. – Verwertungsmöglichkeiten 348 ff., 350 ff. – Werktitel 367 ff. Persönlichkeitsrecht, Allgemeines 377 ff. – geschützte Teilaspekte 378 ff. – Übertragung 381 ff. Personalmarketing 145 Prädikate 439 f. Preisausschreiben 123 Presserecht 336 ff. – Trennungsgrundsatz 337 ff. – Redaktionelle Werbung 337 Privatautonomie 42 ff. – Grenzen 44 ff. Product Design 277 ff. – Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte 282 ff. – Rechtsgestaltung 286 – Vergütung von Vorarbeiten 279 ff. – vertragstypologische Zuordnung 278 f. Product Placement 25 f., 334, 406 f., 412 Programmsponsoring 15, 93, 413 ff. Projektförderung 139 ff. – Begriff und Bedeutung 139 ff. – Formularanalyse 143 ff. – Projektinitiierung 139 ff. Projektsponsoring 93 Public-Private-Partnership 170 f. Rabatt/Preisnachlaß 158 Recht am eigenen Bild 368 ff. – Verwertung 371 ff. Rechtsgeschäfte, entgeltliche 733 ff. Rechtsgeschäfte, unentgeltliche 736 ff. Rechtsgeschäfte, typische/atypische 56 ff. – Bewegliches System 62 f. – gemischte Verträge 65, 67 ff. – juristische Erfassung 63 ff. – Normanwendung 57 ff. – Normenhäufung 66 ff. – Normenmangel 71 ff. – Pflichtenstruktur 73 ff. – Syllogismus 57 ff. – Typologische Methode 39 ff. Rechtstatsachen 31 ff., 83 ff. – Arten 35 ff. – Förderformen 89 ff. – Ordnung 39 ff. – Stellenwert 31 ff.

Stichwortverzeichnis

Rechtstatsachenforschung 32 ff., 83 ff. – Begriffsanalyse 83 ff. – Formularanalyse 87 f. Relevanz des Sponsorings 19 ff. – im Zivilrecht 19 ff. – wirtschaftliche 21 ff. Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 321 f., 325, 411 f. Rundfunkstaatsvertrag 13 ff., 332 ff., 413 ff. Rundfunkrecht 13 ff., 332 ff., 413 ff. – Trennungsgebot 334 f. Sammlungen 130 ff. Sammelvermögen 118 Schenkung 118 f., 659 ff. – Absicherung der Verfolgung des überindividuellen Zwecks 666 ff. – Bedeutung für die Förderung überindividueller Zwecke 662 ff. – Begriff und Bedeutung 118 ff. – Formularanalyse 120 – gemischte Schenkung 491 – Einschränkungen der Privatautonomie 674 – Grundstruktur 659 ff. – mittelbare 670 f. – Rechtstatsachen 118 f. – Spende als Schenkung 674 – verwandte Formen 120 – von Kunstgegenständen 677 f. – Zuwendungsempfänger 671 ff. – Zuwendungsgegenstand 662 ff. – Zweckschenkung 669 f. Schenkung unter Auflage 666 ff. Secondments 92, 97, 100 Selbstorganisation 146, 149 ff. – Formen 149 ff. Sozialsponsoring 91, 95 f. Spende, Spenden 115 ff. – Begriff und Bedeutung 115 ff. – Verwandte Formen 117 f. Sponsoring – Bedeutung 19 ff., 91 ff. – Co-Sponsorship 93, 186 – Definition 13 ff., 18, 476, 723 – Einzelsponsoring 93 – Eventsponsoring/Ereignissponsoring 93, 415 f. – Formularanalyse 96 ff. – Gruppensponsoring/institutionelles Sponsoring 93

– – – – – – – – – – –

817

Kunstsponsoring 91 Personensponsoring 93 Perspektiven 731 ff. Produktsponsoring 93 f. Programmsponsoring 15, 93, 413 ff. Projektsponsoring 93 Rechtsgestaltung 480 ff. Secondments 92, 97, 100 Sozialsponsoring 91, 95 f. Sportsponsoring 21 ff. Themensponsoring/ Themen Placement 417 – Titelsponsoring 417 f. – Umweltsponsoring 95, 430 f. – vertragsrechtliche Beurteilung 724 ff. – wirtschaftliche Relevanz 21 ff. – zivilrechtliche Erfassung 78 – zivilrechtliche Relevanz 19 ff. Sponsoring, Typ 1 390 ff. – aktive Werbung 406 ff. – Definition 390 – Einräumung von Nutzungsrechten 451 ff. – Förderleistung 399 ff., o Förderleistung, Sponsoring Typ 1 – Einschränkungen der Privatautonomie 410 ff., 430 ff., 440 ff. – Grundstruktur 393 ff. – Kartellrecht 420 ff., 446 ff. – Kommunikationsleistung des Geförderten 405 ff., o Kommunikationsleistung, Sponsoring Typ 1 – Medienrecht 412 ff. – Nebenpflichten 444 ff. – Rechtsgestaltung 480 ff. – Sponsoringobjekt 393 ff., 467 ff., o Sponsoringobjekt (Typ 1) – steuerrechtliche Beurteilung 482 ff. – Verknüpfungsmöglichkeiten der Leistungen 455 ff., o Verknüpfung der Leistungen, Sponsoring Typ 1 – Verschaffen von Nutzungsmöglichkeiten 426 ff. – Vertragsbeendigung 452 ff. – vertragsrechtliche Beurteilung 396 ff. – Wettbewerbsrecht 410 ff., 430 ff. – Wettbewerbsverbote 446 ff. Sponsoring, Typ 2 622 ff. – Einschränkungen der Privatautonomie 626 f., 628 f. – Förderleistung 622 ff., o Förderleistung, Sponsoring Typ 2

818

Stichwortverzeichnis

– Kommunikationsleistung 627 ff., o Kommunikationsleistung, Sponsoring Typ 2 – Nebenpflichten 629 ff. – Pflichten der Beteiligten 622 ff. – Rechtsgestaltung 653 ff. – Sponsoringobjekt 642 ff., o Sponsoringobjekt (Typ 2) – steuerrechtliche Beurteilung 655 f. – Verknüpfungsmöglichkeiten beider Leistungen 631 ff., o Verknüpfung der Leistungen, Sponsoring Typ 2 – vertragsrechtliche Beurteilung 622 ff., 627 f. Sponsoringagenturen 95, 99, 188 Sponsoringobjekt (Typ 1) – Einbindung in das Pflichtenprogramm 468 ff. – Geschäftsgrundlage 472 f. – Gesellschaft 475 – konditionale Verknüpfung 472 – rechtliche Erfassung 475 f. – rechtliche Verknüpfung mit dem Sponsoringvertrag 467 ff. – Vereinbarung eines Widerrufs-, Kündigungs-, Rücktrittsrechts 470 ff. – Zweckvereinbarung 473 ff. Sponsoringobjekt (Typ 2) 642 ff. – Auflage 645 – Einbindung in das Pflichtenprogramm 642 ff. – Geschäftsgrundlage 646 – Gesellschaft 646 ff. – konditionale Verknüpfung 645 f. – rechtliche Erfassung 650 ff. – rechtliche Verbindung mit dem Sponsoringvertrag 642 ff. – Vereinbarung eines Widerrufs-, Kündigungs-, Rücktrittsrechts 645 – Zweckvereinbarung 646 Sponsoringtätigkeit 402 ff., 624 Sponsoringverträge, Einteilung 723 f. Sportsponsoring 21 ff. Steuerrechtliche Aspekte – Sponsoring Typ 1 482 ff. – Sponsoring Typ 2 655 Stiften, Stiftung 100 ff. – Begriff und Bedeutung 100 ff. – Bürgerstiftung 102 ff. – Formularanalyse 107 ff., 173 – unternehmensverbundene Stiftung 102 f.

– verwandte Formen 105 ff. Stipendium 121, 702 ff. – Absicherung der Verfolgung des überindividuellen Zwecks 709 ff. – Formbedürftigkeit 703 ff. – Grundstruktur 702 – Nebenpflichten 708 f. – Rechtsgestaltung 711 f. – Rechtstatsachen 121 – vertragstypologische Zuordnung 702 ff. Syllogismus 57 ff. Tätigkeiten 237 ff. – des Förderers 237 ff. – des Geförderten 266 ff. Tätigkeiten, unentgeltliche 690 ff. – Absicherung der Verfolgung des überindividuellen Zwecks 697 – des Förderers 690 ff. – des Geförderten 697 ff. – Einschränkungen der Privatautonomie 700 – Grundstruktur des Auftrags 692 ff. – Vertragsbeendigung – vertragstypologische Zuordnung 690 ff., 697 ff. Tätigkeiten, verbilligte 521 ff. – Anwendbarkeit von Auftragsrecht 522 ff. – Haftung 525 ff. – Rechtsgestaltung 529 Tätigkeitsverträge 237 ff. – Auftrittsvertrag 287 ff. – Beratung 237 ff. – Beratungsvertrag 311 – Forschungs- bzw. Entwicklungsvertrag 293 ff. – künstlerische Auftragsarbeiten 266 ff. – Managementleistungen, entgeltliche 257 ff. Topik 38 f. Topoi 38 ff., 175 ff. – Ermittlung 38 ff. – Ordnung 39 ff., 177 ff. Trennungsgrundsatz – Medienrecht 329 f. – Presserecht 337 ff. – Rundfunkrecht 334 f. Typen 197 ff.

Stichwortverzeichnis

– partielle Interessengleichrichtung/ -gegenläufigkeit 198 f. – starke Interessengleichrichtung 198 – überwiegende Interessengleichrichtung 197 f. – weitgehende Interessengegenläufigkeit 199 Typenbildung 192 ff. Typenfreiheit 42 ff. typologische Methode 39 ff. – Bedeutung 40 ff. – Idealtypen 40, 56 ff. – Kritik 60 ff. – Realtypen 39 f., 206 ff. – Typenbildung 39 ff., 192 ff. – Typenreihen 39 ff., 197 ff. – Typenvergleich 57 ff. – typische Rechtsgeschäfte/atypische Rechtsgeschäfte 56 ff., 63 ff., 207 Typus 67 ff. – Typenkombination 67 ff. – Typenverschmelzung 67 ff. Umweltsponsoring 95, 430 f. Unternehmenskennzeichen 365 ff. Unternehmenskommunikation 22 ff. – Direktmarketing 25 – Event-Marketing 27 – Formen 24 ff. – integrierte 24 f. – Product Placement 25 f. – Product Publicity 26 – Produktausstattung 26 – Programm-Merchandising 27 – Public Relations (Öffentlichkeitsarbeit) 28 – Verkaufsförderung 26 – Werbung 25 Urheberrecht 269 ff., 282 ff., 539 ff. – Zweckübertragungsregel 269 f. – Leistungsschutzrechte 374 ff. urheberrechtliche Nutzungsrechte 269 ff., 282 ff., 537 ff. – Ausübungspflicht 548 ff. – Einräumung 269 ff., 282 ff., 537 ff., 610 – Pflichtverletzungen 550 ff. – Rechtsgestaltung 553 f. – Vergütung 542 ff. Veranstaltungsorganisationsverträge 134 ff., 596 ff. – Aufführungsvertrag 597 ff.

819

– Ausstellungsvertrag 607 ff. – Formularanalyse 134 ff. Vereinsrecht 112 ff. Vergabe von Mitteln 701 ff. – Förderpreis 712 ff. – Stipendium 702 ff. Vergünstigung 158 Verkauf, verbilligter 491 ff. – Absicherung der Verwirklichung des überindividuellen Zwecks 503 ff. – Mängelgewährleistung 494 ff. – Rechtsgestaltung 506 f. – Rückabwicklung 498 ff. – Verbrauchsgüterkauf 497 f. Verknüpfung der Leistungen, Sponsoring Typ 1 455 ff. – besondere Mechanismen 463 ff. – Leistungsstörungen 456 ff., 461 ff. – Verträge mit aktiver Werbung 456 ff. – Verträge mit Einräumung von Werberechten 461 ff. – Verträge mit zusammengesetzter Kommunikationsleistung 463 Verknüpfung der Leistungen, Sponsoring Typ 2 631 ff. – Verträge mit aktiver Werbung 631 ff. – Verträge mit Einräumung von Werberechten 639 ff. – Verträge mit zusammengesetzter Kommunikationsleistung 641 Verknüpfungsmöglichkeiten im Förderverhältnis 208 ff. – Auflage 212 f. – Gegenseitiger Vertrag 209 ff. – Geschäftsgrundlage 217 f. – Gesellschaft 213 f. – Konditionale Verknüpfung 215 ff. – Zweckvereinbarung 218 ff. Vermächtnis (Legat) 120 Vertragsgerechtigkeit 46 ff. – bei der Förderung überindividueller Zwecke 55 f. – formale 47 ff., 49 ff. – materiale 47 ff., 53 ff. – Richtigkeitsgewähr des Vertragsschlußmechanismus 49 ff. Vertragsfreiheit 42 ff. – Verhältnis zum Wettbewerb 52 f. Vertragsrechtstheorien 743 ff. – Diskurstheorie 744 – komplexe Langzeitverträge 746

820

Stichwortverzeichnis

– Kreationstheorie 744 – Principal Agent Paradigma 746 – Relationalverträge 745 – symbiotische Verträge 746 – Vertragsnetzwerke 746 Vertraulichkeit 100, 180, 446 Werbemaßnahmen des Förderers 339 ff. – Mitwirkung des Geförderten 339 ff. – Kartellrecht 385 – Rechtsgestaltung 389 – vertragsrechtliche Beurteilung 386 ff. – Verwertung persönlichkeitsgeprägter Rechtspositionen 341 ff. – Wettbewerbsrecht 384 Werbemaßnahmen des Geförderten 316 ff. – aktive Werbung 316 ff. – Medienrecht 327 ff. – Presserecht 336 ff. – Rundfunkrecht 332 ff. – vertragsrechtliche Beurteilung 316 ff. – Werbemaßnahmen, einzelne 321 ff. – Wettbewerbsrecht 319 ff. Werbemöglichkeiten für den Förderer 313 ff. – Einschränkungen der Privatautonomie 315

– vertragstypologische Zuordnung 314 Werbung 155 ff., 312 ff. Werbeverträge 312 ff. – Bereitstellen von Werbemöglichkeiten für den Förderer 313 ff. – Einschränkungen der Privatautonomie 315 f., 319 ff., 384 ff. – Kartellrecht 385 f. – Medienrecht 327 ff. – Presserecht 336 ff. – Rundfunkrecht 332 ff. – vertragstypologische Zuordnung 314 f. 316 f. – Werbemaßnahmen des Förderers 339 ff., o Werbemaßnahmen des Förderers – Werbemaßnahmen des Geförderten 316 ff., o Werbemaßnahmen des Geförderten – Wettbewerbsrecht 319 ff., 384 Werktitel 367 f. Wettbewerb 123 ff. Wettbewerbsverbote 446 ff. Wohltätigkeit 129 f. Zweckschenkung 669 f. Zweck, überindividueller 6 f.