Dispositives Recht: Zwecke, Strukturen und Methoden 9783161517594, 9783161508912

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JUS PRIVAT UM Beiträge zum Privatrecht Band 159

Florian Möslein

Dispositives Recht Zwecke, Strukturen und Methoden

Mohr Siebeck

Florian Möslein, geboren 1971. Nach einer Ausbildung zum Bankkaufmann Studium der Rechtswissenschaften in München (Staatsexamina 1999/2001), Paris (Licence en Droit, 1996) und London (LL.M., 1999); zugleich Studium der Betriebswirtschaftslehre (Dipl.-Kfm., 1997). Anschließend Dissertation am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg (Dr. iur., 2007), Habilitation an der Humboldt-Universität zu Berlin (2011); seit 2009 gefördert durch die Deutsche Forschungsgemeinschaft. Jean-MonnetFellow am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz (2007/2008); seit 2010 SchumpeterFellow der VolkswagenStiftung und Assistenzprofessor für Gesellschaftsrecht im Profi lbereich »Unternehmen – Recht, Innovation und Risiko« der Universität St. Gallen (HSG).

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin; gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Universität St. Gallen (HSG).

e-ISBN PDF 978-3-16-151759-4 ISBN 978-3-16-150891-2 ISSN 0940-9610 (Jus Privatum) Die deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2011 Mohr Siebeck Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde-Druck in Tübingen gesetzt und auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Für Anja und August

Vorwort Dispositives Recht ist eine Regelungstechnik, deren Eigenheiten weitaus mehr als rein technischer Natur sind. Nicht nur für den »Rechtsingenieur« (F. Werner, ÖJZ 1965, 179, 181) ist deshalb von Interesse, dispositives Recht unter die Lupe zu nehmen. Die Regelungstechnik berührt tiefgründige Fragen, die bis an die Fundamente unserer Privatrechtsgesellschaft reichen: Welche Regelungsinstrumente gehören zu den notwendigen Funktionsvoraussetzungen der Privatautonomie, wie weit reicht umgekehrt die Rechtssetzungsmacht des staatlichen Gesetzgebers? Bei näherem Hinsehen zeigt sich, dass sich dispositives Recht weder alleine als Steuerungsinstrument des Gesetzgebers noch als reine Dienstleistung an die Regeladressaten verstehen lässt. Vielmehr bietet es ein Instrument gegenseitiger Koordination, das hilft, jeweils spezifische, ansonsten unvermeidbare Wissenslücken von Regelgebern wie -adressaten zu überwinden. Dieser Koordinationsprozess kann neue, potentiell bessere Lösungen generieren, als Markt oder Staat aus erkenntnistheoretischen Gründen jeweils alleine würden aufstellen können. Dispositives Recht entpuppt sich als Auslöser eines echten Entdeckungsverfahrens, das verfügbares Regelungswissen beträchtlich erweitert und vertieft. Entdeckungsverfahren, die neues Wissen generieren, spielen nicht nur für den Inhalt der vorliegenden Monographie eine Rolle, sondern waren auch für ihre Erstellung unverzichtbar. Die Arbeit hat im Wintersemester 2010/2011 der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Habilitationsschrift vorgelegen; das Manuskript wurde im Wesentlichen Ende 2010 abgeschlossen. Das Habilitationsprojekt führte mich an verschiedene in- und ausländische Wissenschaftsinstitutionen und durch ganz unterschiedliche Wissenschaftsdisziplinen. Die Bearbeitung war deshalb eine echte Entdeckungsreise, bei der ich selbst viel zu staunen, aber auch ständig mit Wissenslücken zu kämpfen hatte (und habe). Ein einfaches Instrument, dieses Unwissen zu überwinden, stand indessen nicht zur Verfügung. Vielmehr war ich auf Unterstützung und Kritik zahlreicher Förderer, Freunde und Kollegen angewiesen, ohne die diese Arbeit nicht hätte entstehen können. An erster Stelle danke ich Herrn Prof. Dr. Dr. Stefan Grundmann, der diese Arbeit mit großem Weitblick betreute und mich über viele Jahre in jeder erdenklichen Hinsicht förderte und inspirierte. Sein nimmermüdes wissenschaftliches Interesse an neuen Fragestellungen und sein Entdeckerblick über Diszi-

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Vorwort

plinen- und Landesgrenzen hinaus haben mich stets beeindruckt und, so hoffe ich, auch in dieser Arbeit wirkkräftig Spuren hinterlassen. Sodann gilt Herrn Prof. Dr. Reinhard Singer mein herzlicher Dank für die zügige und gedankenreiche Erstellung des Zweitgutachtens. Dass das gesamte Habilitationsverfahren in so kurzer Zeit über die Bühne gehen konnte, verdanke ich überdies Frau Prof. Dr. Christine Windbichler sowie den weiteren Mitgliedern der Habilitationskommission. Von allen anderen Mitgliedern der Berliner Fakultät, die stets ein offenes Ohr hatten, möchte ich besonders Herrn Prof. Dr. Thomas Raiser erwähnen, dem ich für zahlreiche mündliche und schriftliche Anregungen danke. Reichlich Unterstützung erhielt ich zudem aus der grossen »akademischen Familie«, besonders von meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. Klaus J. Hopt, ebenso von Herrn Prof. Dr. Karl Riesenhuber, der das Thema der Arbeit anregte und zugleich bestätigte, und nicht zuletzt von meinem langjährigen Lehrstuhlkollegen und Zimmernachbarn, Herrn PD Dr. Christian Hofmann. Dem Europäischen Hochschulinstitut in Florenz und dort besonders dem Robert Schuman Centre for Advanced Studies danke ich für die einjährige Aufnahme als Jean-Monnet-Fellow, der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die Finanzierung einer eigenen Stelle sowie für einen Druckkostenzuschuss, der VolkswagenStiftung für die Gewährung eines Schumpeter-Fellowships. Die Drucklegung wurde weiterhin vom Profilbereich »Unternehmen – Recht, Innovation und Risiko« der Universität St. Gallen (HSG) finanziell unterstützt; meinen dortigen Kollegen, besonders Frau Prof. Dr. Isabelle Wildhaber, Herrn Prof. Dr. Florent Thouvenin und Herrn Prof. Dr. Peter Hettich, danke ich zudem für Zuspruch und Geduld während der Endphase dieser Arbeit. Als unerwartet glückliche Fügung erwies sich die Tatsache, dass parallel zu dieser Arbeit weitere Monographien mit ähnlicher Stoßrichtung entstanden (vgl. nur Nachw. § 3 Fn. 151). Statt erdrückender Konkurrenz entwickelte sich daraus ein fruchtbarer wissenschaftlicher Dialog, von dem ich viel profitiert habe. Entsprechender Dank gilt vor allem den Teilnehmern des Kolloquiums »Regelbildung, Regelungstechnik und Regelwirkung«, das Ende Juli 2009 am Bonner Max-Planck-Institut für Gemeinschaftsgüter stattfand, besonders meinen beiden Mitveranstaltern, Herrn Prof. Dr. Jens-Hinrich Binder und Herrn Dr. Emanuel Towfigh. Über diese Veranstaltung hinaus verdanke ich namentlich Herrn Prof. Dr. Lorenz Kähler zahlreiche Anregungen. Wertvolle Gedankenanstöße, für die ich mich gleichermaßen herzlich bedanke, erhielt ich zudem von den Mitstreitern im DFG-Netzwerk »Private Macht und privatrechtliche Gestaltungsfreiheit«, von den Teilnehmern der Nachwuchskonferenz des Exzellenzclusters »Normative Ordnungen« Ende Oktober 2009 an der Universität Frankfurt am Main, aus dem Kreis des Habilitandenworkshops im November 2008 an der Universität Heidelberg, und nicht zuletzt aus der Runde der Schüler von Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Ernst-Joachim Mestmäcker, vor denen ich

Vorwort

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im April 2008 in Florenz erste Forschungsergebnisse vortragen durfte. Bei aller fachlichen Unterstützung gehen verbleibende Ungereimtheiten gleichwohl stets zu meinen eigenen Lasten. Den größten Dank schulde ich zu guter Letzt meiner Familie und vor allem meiner Frau, ohne deren (Un-)Geduld, Verständnis und Unterstützung diese Habilitation niemals zu einem guten Ende gekommen wäre. Gewidmet ist die Arbeit ihr und unserem kleinen Sohn August, der sich glücklich schätzen kann, dass er erst ein paar Tage nach Ersteinreichung zur Welt kam: Dadurch blieb Dir so einiges erspart. München/St. Gallen, im Sommer 2011

Florian Möslein

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Untersuchungsperspektiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung . . . . . . . . . . . . . . § 1 Einordnung des Untersuchungsgegenstandes. I. Begriffliche Einordnung . . . . . . . . . II. Systematische Einordnung . . . . . . . . III. Funktionale Einordnung . . . . . . . . .

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§ 2 Dipolarität dispositiven Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Dispositives Recht als Spielraum privater Autonomie . . . . . . . II. Dispositives Recht als Ausdruck heteronomer Regelungsgewalt

43 45 69

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7 9 9 12 31

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§ 3 Governance durch dispositives Recht . . . . . . . . . . . I. Dynamik dispositiver Regelbildung . . . . . . . . . II. Dispositives Recht als Koordinationsmechanismus III. Governance und Regelsetzungslehre . . . . . . . .

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1

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120 120 129 147

§ 4 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151

2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . .

159

§ 5 Dispositionsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einordnung der Dispositionsgrenzen und -voraussetzungen II. Materielle Dispositionsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . III. Prozedurale Dispositionsvoraussetzungen . . . . . . . . . .

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161 162 186 217

§ 6 Dispositionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundmodelle menschlichen Dispositionsverhaltens II. Determinanten individuellen Dispositionsverhaltens III. Pluralität der Regeladressaten . . . . . . . . . . . . .

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265 267 301 321

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XII

Inhaltsübersicht

§ 7 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

327

3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

335

§ 8 Regelungsspielraum . . . I. Regelungsebene . . II. Regelungsbedarf . . III. Regelungszuschnitt IV. Regelerzeugung . . V. Rechtsanwendung .

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§ 9 Regelungsstrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungsstrategische Herausforderungen . . . . . . . . . . . . . II. Ein »Regelungs-Wiki« als Zukunftsperspektive? . . . . . . . . . .

438 441 466

§ 10 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Schlußbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

481

I. Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

485

Namenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

625 627

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII XI

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Untersuchungsperspektiven. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung . . . . . . . . . . . . . .

7

§ 1 Einordnung des Untersuchungsgegenstandes. . . . . . . . . . . . . .

9

I. Begriffliche Einordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

II. Systematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

1. Dispositives Recht in der Rechtsordnung 2. Dispositives Recht im Privatrecht . . . . . a) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . aa) Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . bb) Erb- und Familienrecht . . . . . . cc) Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . dd) Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . 3. Dispositives Recht in Markt und Verband

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12 16 17 19 20 21 22 24 29

III. Funktionale Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

1. Ordnungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kontrollfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Steuerungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 35 38

XIV

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Dipolarität dispositiven Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

I. Dispositives Recht als Spielraum privater Autonomie . . . . . . . 1. Selbstbestimmung. . . . . . . . . . . a) Wahlfreiheit . . . . . . . . . . . . b) Dispositionsfreiheit . . . . . . . . aa) Einordnung . . . . . . . . . . bb) Bewertung. . . . . . . . . . . 2. Selbstbindung . . . . . . . . . . . . . a) Geltungsgrund. . . . . . . . . . . b) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . aa) Reichweite. . . . . . . . . . . bb) Regelungswirkung . . . . . . cc) Norm- und Rechtswirkung?

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II. Dispositives Recht als Ausdruck heteronomer Regelungsgewalt 1. Anwendungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Heteronome Geltung . . . . . . . . . . . . . aa) Zwang (zumindest) zur Abbedingung . bb) Autonome Einwahl? . . . . . . . . . . . cc) Rechtsqualität. . . . . . . . . . . . . . . b) Subsidiäre Geltung . . . . . . . . . . . . . . aa) Konkurrenzregel . . . . . . . . . . . . .

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(1) Indifferenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Effizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Richtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

bb) Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Simulation spontaner Ordnung? . . . . . . . . . . . . . . . (2) Determinanten optimierter Simulation . . . . . . . . . .

b) Statuierung heteronomer Regelungsinhalte . . . . . . . . . aa) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Legitimation von Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vertrauen der Regeladressaten . . . . . . . . . . . . . . . .

bb) Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (a) (b) (2)

Leitlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemeinwohl und öffentliches Interesse Gerechtigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . Spannungsverhältnis . . . . . . . . . .

46 49 53 53 54 57 58 62 62 64 65 69

(1) Anforderungen an abweichende Vereinbarungen . . . . . (2) Bestandskraft dispositiven Rechts . . . . . . . . . . . . . .

bb) Kompetenzregel . . . . . . . . . . . 2. Inhaltsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Simulation des autonomen Privatwillens aa) Begründung . . . . . . . . . . . . . .

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XV

Inhaltsverzeichnis

§ 3 Governance durch dispositives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120

I. Dynamik dispositiver Regelbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Unschärfedilemma dispositiven Rechts . . . . 2. Komplexe Ordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückkoppelung als Untersuchungsgegenstand. b) Grenzen statischen Ordnungsdenkens . . . . . c) Ordnungsmuster in dynamischen Systemen . . 3. Evolution dispositiver Regeln . . . . . . . . . . . .

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II. Dispositives Recht als Koordinationsmechanismus . . . . . . . .

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1. Recht als Steuerungsinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . a) Steuerung im öffentlichen Recht. . . . . . . . . . . . . . b) Steuerung im Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Steuerung in wirtschaftsrechtlicher Perspektive . . . . . 2. Von interventionistischer Steuerung zu koordinierender Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dispositives Recht aus Governance-Perspektive . . . . . . a) Komplementarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Corporate Governance und Contract Governance . bb) Public Governance und Private Governance . . . .

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III. Governance und Regelsetzungslehre. . . . . . . . . . . . . . . . .

147

§ 4 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151

2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . .

159

§ 5 Dispositionsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161

I. Einordnung der Dispositionsgrenzen und -voraussetzungen . . . 1. Systematisierung . . . . . . . . . 2. Begründung . . . . . . . . . . . . a) Drittschutz . . . . . . . . . . . b) Beteiligtenschutz . . . . . . . c) Funktionsschutz. . . . . . . . 3. Qualifikation . . . . . . . . . . . a) Grammatikalische Auslegung b) Historische Auslegung . . . . c) Systematische Auslegung . .

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XVI

Inhaltsverzeichnis

d) Teleologische Auslegung . 4. Abgrenzung . . . . . . . . . . a) Kontrahierungszwang . . b) Gleichbehandlungspflicht c) Typenzwang . . . . . . . .

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II. Materielle Dispositionsgrenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Systematisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Absolute Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Durchsetzungsintensität . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mechanismus der Rechtsdurchsetzung . . cc) Disponibilität bereits entstandener Rechte b) Geltungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abweichung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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(1) Inhaltlich beschränkte Abweichung (»Halbzwingendes Recht«) . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Abweichung unter prozeduralen Kautelen . . . . . . . . .

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202 205 208 209 212 216

III. Prozedurale Dispositionsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . .

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3. Relative Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungsspezifische Kompensationsprüfung . . . . . b) Genereller Äquivalenzabgleich (Inhaltskontrolle) . . . 4. Dynamische Wandlungsfähigkeit inhaltlicher Schranken

1. Grundsatz- und Querschnittsfragen . . . . . . . . a) Wirkungsintensität . . . . . . . . . . . . . . . . b) Spezifität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Systematisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dispositionsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . a) Disposition durch Individualentscheidung . . . aa) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendungsfelder . . . . . . . . . . . . . . b) Disposition durch Konsens . . . . . . . . . . . aa) Konsens der Regeladressaten . . . . . . . . bb) Konsens in kollektiven Normenverträgen . c) Disposition durch Mehrheitsentscheid . . . . . aa) Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbreitete Übung . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfahrensförmiger Ablauf der Disposition . . . . a) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XVII

Inhaltsverzeichnis

b) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhandlungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Qualitative Anforderungen an die Disposition . . . . . . . . . § 6 Dispositionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265

I. Grundmodelle menschlichen Dispositionsverhaltens . . . . . . . 1. Konzeptionelle Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . a) Normativität rechtlicher Menschenbilder . . . . . . b) Erforderlichkeit realitätsnaher Analyseinstrumente c) Auswahl zweier Verhaltensmodelle . . . . . . . . . . 2. Zweckrationalität des homo oeconomicus . . . . . . . . a) Modellannahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Handlungsrestriktionen . . . . . . . . . . . . . . bb) Präferenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) (Erwartungs-)Nutzenmaximierung . . . . . . . b) Dispositionsneigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wertrationalität des homo sociologicus . . . . . . . . . a) Modellannahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Soziale Umgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einbettung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) (Erwartungsstabilisierende) Normorientierung b) Dispositionsscheu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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252 256 259

267

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267 267 269 270 272 272 273 274 276 278 282 283 285 288 290 293 298

II. Determinanten individuellen Dispositionsverhaltens . . . . . . .

301

1. Transaktionskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Such- und Informationskosten . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhandlungs- und Entscheidungskosten . . . . . . . . . . c) Überwachungs- und Durchsetzungskosten . . . . . . . . . 2. Unwissenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prinzipielle Unvorhersehbarkeit künftiger Ereignisse . . . b) Kognitive Beschränkung auf zentrale Entscheidungsparameter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Adaptives Dispositionsverhalten in »Default Hierarchies« 3. Präferenzautonomie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Präferenzbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Präferenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

302 303 305 307 308 309

III. Pluralität der Regeladressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

321

1. Besonderheiten kollektiven Dispositionsverhaltens . . . . . . . 2. Asymmetrien unter den Regeladressaten . . . . . . . . . . . . .

321 323

310 312 314 315 319

XVIII

Inhaltsverzeichnis

§ 7 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

327

3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

335

§ 8 Regelungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

337

I. Regelungsebene. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

339

1. Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes . . . . a) Kompetenztitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bürgerliches Recht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) . . . . . . bb) Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) . . . . cc) Arbeitsrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) . . . . . . . . . b) Rangverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorrang des Bundesgesetzgebers (Art. 72 Abs. 1 GG) . bb) Erforderlichkeitsklausel (Art. 72 Abs. 2 GG) . . . . . . 2. Geteilte Rechtsetzungszuständigkeit der Europäischen Union a) Allgemeine Grundsätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Privatrechtsrelevante Kompetenznormen . . . . . . . . . . aa) Bereichsspezifische Normen (Artt. 50 Abs. 2 lit. g), 169 Abs. 2 lit. b) AEUV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Binnenmarktfinale Normen (Artt. 114 f. AEUV) . . . . cc) Abrundungsklausel (Art. 352 AEUV) . . . . . . . . . . c) Finalstruktur und Zielverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . d) Zuständigkeitsabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 3 EUV) . . . . . . . . bb) Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 4 EUV) . . . 3. Rechtsetzungsbefugnis auf internationaler Ebene? . . . . . . .

340 340 341 342 344 344 344 347 349 351 353

II. Regelungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

372

1. Verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . 2. Einrichtungsgarantie der Privatautonomie . . . . . . . . . . . . 3. Staatliche Infrastrukturverantwortung für Ergänzungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

372 374

353 355 359 362 364 365 366 369

377

III. Regelungszuschnitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

382

1. Begrenzung durch Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . a) Grundrechtseingriff durch staatliche Gesetzgebung . b) Gebot des Schutzes vor (ausbleibender) Abbedingung c) Abstufung des Ermessensspielraums . . . . . . . . . . aa) Materielle Konsensfähigkeit. . . . . . . . . . . . .

382 383 385 387 390

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XIX

Inhaltsverzeichnis

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390 391 392 393 394 395 396 396 397 398 399 400 400 401 401 405 407

IV. Regelerzeugung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

409

(1) Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Eingriffsäquivalent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

bb) Dispositionswahrscheinlichkeit. . . . . . . . . . . . . . (1) Dispositionsspielraum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Dispositionsverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

cc) Intensitäten der Verhältnismäßigkeitskontrolle . . . . . (1) Übermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Untermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Begrenzung durch Grundfreiheiten. . a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . aa) Grenzüberschreitender Bezug bb) Marktbezug . . . . . . . . . . . b) Behinderungswirkung . . . . . . . aa) Wirkungsintensität . . . . . . . bb) Wirkungsrichtung . . . . . . . c) Verhältnismäßigkeitskontrolle . . .

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1. Tableau der Erzeugungsmodi . . . . . . a) Staatliche Regelgeber . . . . . . . . . b) Private Regelgeber. . . . . . . . . . . 2. Konstitutionelle Rahmenbedingungen . a) Subsidiaritätsprinzip . . . . . . . . . b) Demokratieprinzip . . . . . . . . . . aa) Legitimationserfordernis . . . . bb) Wesentlichkeitsvorbehalt . . . . c) Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . aa) Bindung an Recht und Gesetz. . bb) Bestimmtheit und Normklarheit

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V. Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

426

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410 410 412 415 415 417 418 420 422 422 423

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1. Bestimmung der Regelungsintensität (Qualifikation). 2. Bestimmung des Regelungsinhalts . . . . . . . . . . . a) Auslegung dispositiven Rechts. . . . . . . . . . . . b) Fortbildung dispositiven Rechts . . . . . . . . . . .

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§ 9 Regelungsstrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427 430 430 433 438

I. Regelungsstrategische Herausforderungen . . . . . . . . . . . . .

441

1. Innovation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Phänomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

441 441 443

XX

Inhaltsverzeichnis

c) Anpassungsbedarf. . 2. Globalisierung. . . . . . a) Phänomen . . . . . . b) Auswirkungen . . . . c) Aufbereitungsbedarf 3. Entstaatlichung . . . . . a) Phänomen . . . . . . b) Auswirkungen . . . . c) Einbindungsbedarf .

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447 450 450 451 454 458 458 460 463

II. Ein »Regelungs-Wiki« als Zukunftsperspektive? . . . . . . . . . .

466

1. Entwicklungsoffenheit von Regelungswissen . . . . . . . . . . 2. Wertungs- und Gestaltungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fortentwicklung der Kodifikationsidee im Informationszeitalter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

467 469 471

§ 10 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

473

Schlußbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

482

III. Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

483

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

485

Namensregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

625 627

Einleitung Dispositives Recht bildet ein unterschätztes Herzstück des geltenden Privatrechts. Statt bestimmtes Verhalten hoheitlich zu erzwingen, eröffnet es Privaten die Möglichkeit, abweichende Vereinbarungen zu treffen‘ ’. Es beansprucht mithin nur dann Geltung, wenn privatautonom nichts anderes vereinbart ist. Dass die Erzeugung der für privatrechtliche Beziehungen maßgeblichen, rechtlich verbindlichen Regeln auf diese Weise zwischen Staat und Privaten aufgeteilt ist, dass sich dispositives Recht deshalb aus zwei ganz unterschiedlichen Quellen speist, zählt man zu Recht zu den »genialen Eigenschaften« unserer Privatrechtsordnung.1 Dispositives Recht lässt Privatautonomie und Vertragsfreiheit nicht nur zu, sondern fördert und ermöglicht sie. Die Regelungstechnik bildet deshalb einen tragenden Pfeiler der Privatrechtsgesellschaft, zu deren Markenzeichen nicht hierarchisch-hoheitliche Strukturen, sondern ein hohes Maß an Gleichordnung, private Gestaltungsfreiheit und Selbstverantwortung gehören.2

I. Ausgangspunkt Das Privatrecht befindet sich derzeit in einer Phase des Umbruchs. Europäische und supranationale Regelwerke treten in Konkurrenz zu den nationalen Kodizes, die auch untereinander immer stärker im Wettbewerb stehen. In Zeiten der Kodifikation wächst das Interesse an Regelungstechniken, Regelungsinstrumenten und Regelungsstrategien; entsprechend entstanden die wenigen übergreifenden Arbeiten, die es bislang zum dispositiven Recht gibt, in jeweils engem zeitlichen Zusammenhang zu den großen vertrags- und gesellschaftsrechtlichen Kodifikationsvorhaben.3 Ähnlich tief greifende Reformprojekte

1 Zöllner, NZA 2006, 99, 99; vgl. ferner, allerdings breiter: K. Schmidt, in: Murakami/Marutschke u. a. (Hrsg.), Globalisierung und Recht, 2007, 153, 168 f. (»Alles Recht – jedenfalls alles Privatrecht – speist sich aus zwei Quellen: aus dem rechtspolitischen Willen des mit Normsetzungsbefugnis ausgestatten Gesetzgebers und aus dem Rechtsgeltungswillen der Rechtsgemeinschaft«). 2 Dazu umfassend die Beiträge in Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007. 3 Nachw. unten, § 3 Fn. 156 f.

2

Einleitung

stehen auch heute wieder auf der rechtspolitischen, nunmehr vor allem europäischen Agenda. Während durch neue Regelwerke und Regelungswettbewerb die Wahlfreiheit der Regeladressaten wächst, gewinnt umgekehrt auch die Frage nach Steuerungsfähigkeit und -funktionen des Privatrechts an Bedeutung. Besonders die globale Finanzkrise führte die Gefahren ungeregelter Märkte deutlich vor Augen.4 Ordnung und Steuerung lassen sich jedoch nur begrenzt durch zwingendes Privatrecht erreichen, weil der Gesetzgeber ansonsten die Privatrechtsgesellschaft in Frage stellen und zugleich die eigene Rechtsordnung im internationalen Vergleich unattraktiv machen würde. Umso mehr gilt es, die Wirkungsweise und Wirkkraft eines Regelungsinstruments mit denkbar geringer Eingriffsintensität zu erkennen und auszuloten: Dispositives Recht ist abdingbar, gilt aber kraft hoheitlicher Anordnung subsidiär; es lässt Raum für privatautonome Gestaltung, entspricht aber nicht notwendig dem Willen der Regeladressaten. In diesem Spannungsfeld zwischen privatautonomer und hoheitlicher Gestaltungsmacht liegt der Ausgangspunkt der vorliegenden Untersuchung.

II. Untersuchungsperspektiven Der Blick richtet sich zunächst auf den »Zweck im dispositiven Recht«: 5 Welchen Aufgaben vermag dieses Regelungsinstrument zu dienen? Beabsichtigt es lediglich die Ergänzung privater Abreden oder zielt es auch auf die Steuerung privaten Verhaltens? Der Begriff des Zwecks wird traditionell nicht auf Regeln, Instrumente oder Systeme bezogen, sondern auf menschliches Handeln. 6 Hinter jedem Regelungsinstrument stecken in der Tat menschliche Akteure, so dass die Frage nach deren Zweck in Wahrheit menschlichem Handeln gilt: Welche der genannten Zwecke kann der Gesetzgeber mit dispositiven Regeln erreichen; welche Zwecke verfolgen umgekehrt die privaten Regeladressaten, wenn sie dispositive Regeln abbedingen oder beibehalten? Beide Fragen hängen eng miteinander zusammen. Sie lassen sich nur beantworten, wenn man die Handlungsrationalitäten aller beteiligten Akteure bedenkt, jene der Regelgeber, aber eben auch jene der Regeladressaten. Eine zweckorientierte Untersuchung des dispositiven Rechts muss somit vor allem die Handlungsrationalitäten der beteiligten Akteure in den Blick nehmen; sie muss sich insoweit auf Verhaltensmodelle stützen, wie sie vor allem von den ökonomischen und soziologischen Nachbarwissenschaften angeboten werden. 4 Vgl. statt aller Grundmann/Chr. Hofmann/F. Möslein, in: diess. (Hrsg.), Finanzkrise und Wirtschaftsordnung, 2009, 1. 5 In Anlehnung an v. Jhering, Der Zweck im Recht, 1877. 6 Vgl. jedoch Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalität, 1968.

Einleitung

3

Handlungsrationalitäten hängen ihrerseits von den Strukturen ab, innerhalb derer die fraglichen Akteure entscheiden. Dass Handlungsrationalitäten und Regelungsstrukturen in engem Zusammenhang stehen, wird heute vor allem in der Governance-Literatur betont: 7 Private Verhandlungen erfolgen im »Schatten des Rechts«; sie werden von den Regelungsstrukturen beeinflusst, die der Gesetzgeber als rechtliche Infrastruktur auch in Form dispositiver Regeln bereit stellt. Umgekehrt können dispositive Regeln nur im »Schatten der Abbedingung« erlassen werden. 8 Ist ihr materieller Gehalt für die Regeladressaten zu unattraktiv, werden diese Regeln nämlich abbedungen und sie verlieren ihre Bedeutung. Zugleich agiert der Normgeber innerhalb höherrangiger Strukturen; er kann dispositives Recht nur in dem Rahmen erlassen, den ihm insbesondere das Verfassungsrecht vorgibt. Wenn sich Handlungsrationalitäten nur mit Blick auf Regelungsstrukturen untersuchen lassen, sind deshalb neben den privatrechtlichen Regelungsstrukturen auch jene des höherrangigen Verfassungsrechts sowie der Europarechts zu bedenken. Das Bindeglied zwischen Zwecken und Strukturen bilden die Methoden. Methodenfragen rechtsdogmatischer Art stellen sich naturgemäß bei der Anwendung dispositiven Rechts, bei dessen Auslegung und Fortbildung. Daneben geht es jedoch auch bei der Abbedingung selbst um Methoden, wenn etwa gefragt wird, auf welche Art und Weise eine bestimmte dispositive Regel von den Regeladressaten abbedungen werden kann. Die Methoden der Abbedingung erweisen sich bei näherem Hinsehen als ausgesprochen vielfältig und vielschichtig. Umgekehrt geht es auch bei der Normgebung um methodische Überlegungen, beispielsweise um die Fragen, ob dispositives Recht gesetzlich kodifiziert oder durch die Rechtsprechung entwickelt werden soll, in welcher inhaltlichen Detailgenauigkeit es zu formulieren ist und welchen formellen und prozeduralen Anforderungen es genügen muss. Methoden gewinnen zusätzlich an Bedeutung, weil sich das Umfeld des dispositiven Rechts als zunehmend dynamisch erweist: Innovation, Globalisierung und Entstaatlichung stellen das Regelungsinstrument vor neue und große Herausforderungen; geeignete Regelungsstrategien lassen sich jedoch nur mit Hilfe geeigneter Methoden der Normsetzung und –anwendung entwickeln. Bei der Entwicklung, Abbedingung und Anwendung dispositiven Rechts stellen sich folglich auch Methodenfragen; sie betreffen neben der Rechtdogmatik auch die Rechtstheorie, -soziologie und -ökonomik.

7

Anschaulich vor allem Franzius, VerwArch 97 (2006), 186. Zum Bild des Schattens näher Riesenhuber, FS Hopt 2010, 1225; vgl. außerdem Nachw. § 1 Fn. 37 (»Schatten der Hierarchie«), § 1 Fn. 133 (»Schatten der Anarchie«) und § 3 Fn. 101 (»Schatten der default rule«). 8

4

Einleitung

III. Gang der Untersuchung Die Wirkkraft dispositiven Rechts hängt maßgeblich vom Wechselspiel zwischen Regelgeber und Regeladressaten ab. An diesem Zweiklang orientiert sich der Aufbau der vorliegenden Arbeit. Die Gliederung weist entsprechend zwei Hauptteile auf, denen ein einführender Abschnitt vorangestellt ist. Dieser grundlegende Einführungsteil erläutert und beschreibt vor allem den hybriden Charakter dispositiver Regeln, die von den Regeladressaten abbedungen werden können, aber gleichwohl hoheitlich gesetztes Recht verkörpern. Nach einer begrifflichen, systematischen und funktionalen Einordnung des Regelungsinstruments (§ 1) wird aus rechtstheoretischer Perspektive analysiert, dass dispositive Regeln Spielräume privater Autonomie eröffnen, zugleich aber auch Ausdruck heteronomer Regelungsgewalt sind: Die Abbedingung lässt sich zurückführen auf Selbstbestimmung und Selbstbindung. Auf Ebene der dispositiven Regelung selbst ist hingegen zwischen deren Geltungsanspruch und dem Regelungsinhalt zu unterscheiden (§ 2). Der Geltungsanspruch lässt sich als heteronom und subsidiär beschreiben, der Regelungsinhalt kann dem hypothetischen Parteiwillen entsprechen oder aber heteronome Regelungsziele statuieren. Um das Wechselspiel zwischen Regelgeber und Regeladressaten zu untersuchen, das sich aus den beiden Polen privater Disposition und hoheitlicher Regelung ergibt, bietet sich die Governance-Perspektive an. Was sich hinter dieser Perspektive verbirgt, wird am Ende des Einführungsteils erläutert (§ 3). Der zweite Teil gilt dann der Perspektive der Regeladressaten, und damit der Disposition über dispositives Recht; während der dritte Teil der Perspektive der Regelgeber gewidmet ist, also der Regelung durch dispositives Recht. Beide Teile sind wiederum in zwei Unterabschnitte untergliedert. Der erste Unterabschnitt misst jeweils die Spielräume aus, die einerseits für die privatautonome Disposition, andererseits für die dispositive Regelsetzung offen stehen. Hier gilt das Augenmerk jeweils den Regelungsstrukturen, innerhalb derer abbedungen bzw. dispositives Recht erlassen werden darf: Einerseits geht es um Dispositionsvoraussetzungen und -grenzen (§ 5); andererseits um Regelungsebene, -bedarf und -zuschnitt, aber auch um Fragen der Erzeugung und Anwendung dispositiver Regeln (§ 8). In den zweiten Unterabschnitten der beiden Hauptteile geht es dann jeweils um Handlungsrationalitäten, nämlich um das Verhalten der Regeladressaten und Regelgeber innerhalb der maßgeblichen Regelungsstrukturen. Zum einen hängt die Wirkkraft dispositiver Regeln von der Frage ab, wie der Dispositionsspielraum von den Regeladressaten ausgenutzt wird. Die Erklärung dieses Dispositionsverhaltens erfordert den Rückgriff auf Verhaltensmodelle, wie sie vor allem in der ökonomischen und soziologischen Theorie entwickelt wurden (§ 6). Auf Ebene der Normsetzung hingegen geht es nicht primär um Verhaltenserklärung, sondern um praktische Verhaltensvorschläge (§ 9): Wie sollte der Regelgeber auf die großen strategischen Herausfor-

Einleitung

5

derungen reagieren, vor denen das dispositive Recht heute steht? Aus Perspektive der Regelsetzungslehre interessiert vor allem, wie dispositive Regeln zweckmäßigerweise zu formulieren und zu gestalten sind, um jenen exogen vorgegebenen Herausforderungen zu genügen. Am Ende der Arbeit stehen deshalb die Erwägung, auf welche Art und Weise sich dispositives Recht künftig fortentwickeln ließe.

1. Teil

Rechtstheoretische Grundlegung Um den dispositiven oder zwingenden Charakter einzelner Regelungsmaterien wird rechtspolitisch immer wieder heftig gerungen, sei es bei Reformvorhaben zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zur Europäisierung des Vertragsrechts oder zu börsennotierten Gesellschaften.1 Gleichwohl steht die dispositive Regelungstechnik selbst als Forschungsgegenstand in der deutschen Privatrechtsdiskussion eher im Hintergrund; sie wurde jedenfalls bis in die gegenwärtigen Jahre hinein nicht monographisch behandelt. 2 Im US-amerikanischen Schrifttum gilt die Auseinandersetzung um dispositives Recht hingegen als »most provocative debate in contemporary contract law scholarship«.3 Man ist sich dort allerdings durchaus auch der Herausforderungen bewusst, vor die das Thema die rechtswissenschaftliche Forschung stellt: »Choices between mandatory and default rules, and between tailored and untailored default rules push us to the limits of current theorizing on the law of contracts […]. For the moment, ›muddling through‹ may define our aspirational limits«.4 Um nicht in schlammigen Untiefen zu versinken, sondern das Terrain für die Untersuchung dispositiven Rechts zu befestigen, soll in diesem grundlegenden Teil der Arbeit zunächst versucht werden, den Untersuchungsgegenstand begrifflich, systematisch und funktional einzuordnen (unter § 1) und im Span1 Vgl. nur aus den Gutachten zum (Deutschen bzw. Europäischen) Juristentag: Kötz, Welche gesetzgeberischen Maßnahmen empfehlen sich zum Schutze des Endverbrauchers gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen?, Gutachten zum 50. DJT, 1974, A 68 f.; Lurger, The Coherence of European Contract Law and the Common Frame of Reference Project, Gutachten zum 4. Europäischer Juristentag, 2008, 175, 178 f. und Bayer, Empfehlen sich besondere Regelungen für börsennotierte und für geschlossene Gesellschaften?, Gutachten zum 67. DJT, 2008, E27 – E 38. 2 Ähnlich zur ökonomischen Diskussion dieser Regelungsstrategie: Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 39 f. (»wenig erörtert«). Aus dem älteren Schrifttum vgl. vor allem: Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900; Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970); Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922; für das Gesellschaftsrecht, kaum jüngeren Datums Laufke, Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, 1931; vgl. außerdem aus der Aufsatzliteratur: Bülow, AcP 64 (1881), 1; v. Thudichum, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 23 (1885), 148. Erst neuerdings erschien wieder eine einzelne Dissertation, die sich jedoch auf das Vertragsrecht konzentriert: Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010. 3 Cunningham, Cardozo L. Rev. 16 (1995), 2225, 2225. 4 Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993, 126.

8

1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

nungsfeld von privater Autonomie und hoheitlicher Regelungsgewalt zu verorten (§ 2). Dabei wird sich zeigen, dass sich dispositives Recht als geradezu typisches Governance-Instrument begreifen lässt (§ 3).

§ 1 Einordnung des Untersuchungsgegenstandes »Ius publicum privatorum pactis mutari non podest.« Aemilius Papinianus1

I. Begriffliche Einordnung Als Ausgangspunkt der begrifflichen Annäherung eignet sich die klassische Definition von Windscheid. Er verstand unter dispositivem Recht Rechtssätze, die es sich »gefallen [lassen], dass das betreffende Verhältnis durch Privatwillkür anders geordnet werde, und […] nur dann zur Anwendung [kommen], wenn eine Ordnung des Verhältnisses durch Privatwillkür nicht vorliegt«. 2 Es geht demnach um hoheitliche, nicht unbedingt gesetzliche Regelungen, die privatautonom abbedungen werden können und deshalb nur subsidiär zur Anwendung kommen, soweit eben nichts Abweichendes vereinbart wurde.3 Dispositives Recht unterliegt, wie seine Bezeichnung schon sagt, rechtsgeschäftlicher Disposition.4 Zugleich deutet die Umschreibung eine wichtige, aufgrund ihrer etatistischen Verwurzelung jedoch nicht unproblematische und in Randbereichen teils unscharfe Abgrenzung bereits an: Bei dispositivem Recht erfolgt die Regelsetzung hoheitlich, die (potentielle) Abbedingung hingegen privatautonom.5 Der Begriff umfasst deshalb einerseits keine ausschließlich privat gesetzten Regeln. Diesen fehlt nämlich der subsidiäre Geltungsbefehl, der hoheitlich gesetztes dispositives Recht auszeichnet. Auch wenn rechtsgeschäftliche Vereinbarungen, etwa Verträge mit Anpassungsklauseln, spätere Abweichungen vom eigenen Regelungsgehalt erlauben, unterfallen sie deshalb nicht der obigen Definition dispositiven Rechts. 6 Umgekehrt gehören nicht alle modifizierbaren 1

D. 2,14,38 (Papinian). Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl. 1887, 77 (§ 30); vgl. auch, teils kritisch: Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 9; Bülow, AcP 64 (1881), 1, 75 (mit zahlreichen Nachw. und Diskussion in Fn. 46) sowie bereits v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 57 f. 3 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 34 Rn. 48. 4 So etwa die Umschreibung von Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 58. 5 Zu dem Spannungsfeld, das sich hieraus ergibt, noch ausführlich unter § 2 . 6 Ausführlich zum Formenreichtum solcher Gestaltungen: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 393–412. Für eine umfassendere Definition dispositiven Rechts vgl. jedoch Kähler, 2

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hoheitlichen Regeln zum dispositiven Recht, sondern nur diejenigen, von denen privatautonom abgewichen werden darf.7 Richtlinien, aber auch viele Generalklauseln oder Sollvorschriften dürfen zwar in bestimmten Punkten von anderen Hoheitsträgern (Mitgliedsstaaten, Gerichten und Verwaltungsbehörden) im Rahmen deren Ermessens konkretisiert und teils auch abbedungen werden, aber nicht kraft privatautonomer Selbstbestimmung, sondern auf der Grundlage staatlicher, demokratischer Legitimation. 8 Anders als bei dispositiven Regeln erfolgt die Anpassung hier nicht nach eigenen Präferenzen, sondern unter wertender Abwägung fremder, meist schon auf höherer Ebene definierter Interessen. Auch solche Regeln gehören deshalb nicht zum Untersuchungsgegenstand. Die auf den ersten Blick triviale Umschreibung steht in augenfälligem Gegensatz zu einer reichhaltigen Begriffsvielfalt. Neben dem Begriff »dispositives Recht« finden sich zahlreiche andere Bezeichnungen. Bereits Windscheid unterschied fünf verschiedene Begriffe (nachgiebiges, vermittelndes, ergänzendes, suppletorisches und dispositives Recht) und wies auf jeweils unterschiedliche Begriffsgehalte hin.9 Eine andere Monographie aus der damaligen Zeit zählte mehr als ein halbes Dutzend Bezeichnungen für zwingendes Recht, um anschließend desillusioniert zu konstatieren: »Noch böser steht es bei dem nichtzwingenden Recht, wo verschiedene Arten zu unterscheiden sind, für die dann die verschiedenen Bezeichnungen durcheinandergeworfen werden. Es gibt nicht

Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 27–29 (= 1. Kap., A.2.) (Manuskript). 7 Die Gegenansicht von Bülow, AcP 64 (1881), 1, 11 f., 15–23 (zu richterlichem Ermessen) stieß namentlich im zivilprozeßrechtlichen Schrifttum auf nahezu einhellige Ablehnung, vgl. nur Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage, 1925, 303 f.; Wagner, Prozeßverträge, 1998, 54 (m.w.H.); im Ergebnis wohl auch Stickelbrock, Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002, 315 f. Ähnlich aus verwaltungsrechtlicher Perspektive: Mußgnug, Der Dispens von gesetzlichen Vorschriften, 1964, 61–64; vgl. auch Huber, Der Vergleich im Verwaltungsprozess zwischen Staat und Bürger, 57 f.; Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, 1958, 116 f. Zumindest mißverständlich hingegen: Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl. 2003, 32 (= § 1, Rn. 66); auch: Elhauge, Statutory default rules, 2008 (zu richterlichen Auslegungsspielräumen); Graser, Der Staat 40 (2001), 603 (zur Dispositionsbefugnis des Gesetzgebers über Verfassungsrechtsprechung). 8 Exemplarisch für das Kapitalmarktrecht: Halfpap, BKR 2009, 65 (mit Hinweis auf den breiteren, aber ebenfalls begrenzten Normsetzungsspielraum der Aufsichtsbehörden in Großbritannien und den USA). 9 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl. 1887, 77 (§ 30, Fn. 1); vgl. außerdem Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 9–11; Dernburg, Pandekten, 1884, 70 sowie vor allem Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 44–65 (vier Arten von Dispositivnormen: Auslegungsregeln und ergänzende Rechtssätze, außerdem fürsorgende Rechtssätze und Verkehrssitte) und Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 3–6 (Ermächtigung zur Abweichung und Ergänzung). Vgl. außerdem Text und Nachw. unten bei § 2 Fn. 7–21.

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zwei Autoren, die hier übereinstimmen«.10 Seither ist die terminologische Vielfalt eher noch gewachsen, weil neben moderneren Begriffen mit zumindest ähnlicher Bedeutung (etwa: »optionale Regeln«) 11 auch internationale Pendants zu berücksichtigen sind. Im neueren US-amerikanischen Schrifttum ist beispielsweise in Anknüpfung an den Sprachgebrauch der Informatik12 von »default rules« die Rede; 13 in England spricht man, mit wiederum etwas anderem Bedeutungsgehalt, von »implied terms«.14 Beide Begriffe bezeichnen aus Perspektive des common law naturgemäß Rechtsprechungsregeln und lenken den Blick auf deren funktionale Vergleichbarkeit mit dispositivem Gesetzesrecht. In kodifizierten Rechtsordnungen ist deshalb beispielsweise auch das Verhältnis zur sog. ergänzenden Vertragsauslegung zu klären, die gleichermaßen dazu dient, Lücken in unvollständigen Verträgen zu füllen, aber eben durch Gerichte, nicht durch den Gesetzgeber, erfolgt.15 Als Gegenstück des dispositiven Rechts gilt das zwingende Recht, weil es nicht abbedungen werden kann und deshalb ungeachtet privater Disposition eingreift. Zwingende Regeln finden sich durchaus auch im Privatrecht; sie determinieren entweder den materiellen Inhalt privater Vereinbarungen oder regeln schlicht das prozedurale Verfahren der Vertragsverhandlung.16 Der scheinbar trennscharfe Kontrast zwischen dispositivem und zwingendem Recht verwischt bei näherem Hinsehen allerdings, weil die Bindungswirkung von Rechtssätzen maßgeblich von den Voraussetzungen und Grenzen der privaten Dispositionsmöglichkeit abhängt. Diese lassen sich nicht immer kategorisch unterscheiden, sondern können in verschiedener Hinsicht abgestuft sein. Sowohl im innerstaatlichen Recht als auch im Kollisionsrecht finden sich zahlreiche materielle und prozedurale Abstufungen: Normen können beispielsweise nur in eine bestimmte Richtung, zwischen bestimmten Parteien oder unter Wahrung spezifischer Formvorschriften abdingbar sein, etwa nur durch Individualvereinbarung und nicht durch vorformulierte Vertragsbedingungen. Der 10

Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 68. Bachmann, JZ 2008, 11; mit anderem Bedeutungsgehalt allerdings: Ayres, Optional law, 2005; Bar-Gill, Review of Law and Economics 1 (2005), 203 (rechtliche Optionen als Wahlrechte). 12 Kesan/Shah, Notre Dame L.R. 82 (2007), 583; vgl. auch Barnett, Va. L. Rev. 78 (1992), 821, 824; Rakoff, in: Beatson/Friedmann (Hrsg.), Good faith and fault in contract law, 1995, 191, 191 f. 13 Etwa: Schwartz, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 389 (»default rule paradigm«). Teils ist auch von »gap-fi lling rules« die Rede, vgl. Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87; Ben-Shahar, Wis. L. Rev. 2004, 389. 14 Zu Begriff und Bedeutung etwa: Collins, The law of contract, 4. Aufl. 2003, 245 f.; Smith, Contract Theory, 2004, 280–314; monographisch: Stölting, Vertragsergänzung und implied terms, 2009. Vgl. auch: Goetz/Scott, Cal. L. Rev. 73 (1985), 261; Rakoff, in: Beatson/Friedmann (Hrsg.), Good faith and fault in contract law, 1995, 191. 15 Dazu noch Nachw. § 1 Fn. 127. Eine breitere Perspektive bereits anmahnend: v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 59. 16 S. sogleich unter § 1.II.2. 11

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Übergang vom dispositivem zum zwingenden Recht ist insofern gradueller Natur: Er hängt ab von eigenständigen Subsidiaritätsregeln, die das Rangverhältnis zwischen gesetzlicher Norm und privater Abrede bestimmen.17

II. Systematische Einordnung 1. Dispositives Recht in der Rechtsordnung Dispositives Recht gilt teils als Synonym, jedenfalls aber als charakteristisch für das gesamte Privatrecht.18 Soweit sich Privatpersonen selbstbestimmt und gleichrangig gegenüberstehen, braucht der Inhalt ihrer Rechtsbeziehungen in einer Privatrechtsgesellschaft nicht zwingend geregelt zu werden.19 Rechtsbeziehungen unter Privaten können (und müssen, soweit dies zur Wahrung individueller Selbstbestimmung erforderlich ist) stattdessen grundsätzlich privatautonomer Gestaltung überlassen bleiben. Für die Regelung dieser Rechtsbeziehungen gilt insofern grundsätzlich ein Vorrang, unter Umständen sogar ein Vorbehalt privater Disposition vor dem Gesetz. 20 Entsprechend beschränkt sich das Privatrecht seit jeher weitgehend auf die Bereitstellung einer Reserveordnung, gilt also nur, soweit die Beteiligten nichts anderes vereinbaren.21 Die weitgehend dispositive Natur unterscheidet das Privatrecht grundlegend vom Strafrecht und (sonstigen) öffentlichen Recht. Für diese Rechtsgebiete gilt 17 Zu diesen sog. altering rules noch eingehend unter § 2.II.1.b (Funktion) und § 5.III. (Ausgestaltung). 18 In diesem Sinne etwa Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 305 (»natürliche Regelungsform des Bürgerlichen Rechts«); Enneccerus/Kipp/Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, 303 (»vorwiegend«); Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, 113 (»weite Bereiche«); Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 68 (»grundsätzlich«); Coing/Honsell, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts: Einl. zum BGB, 2008, Rn. 22 (»alles ius cogens öffentliches Recht«); vgl. andererseits: Droste, Der Begriff der »zwingenden Bestimmung« in den Art. 27 ff. EGBGB, 1992, 142 (öffentliches Recht »immer zwingend«); Martensen, Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 6 f. (Verfassungs- und sonstiges öffentliches Recht entzieht »sich jeder Willkür der Gesetzesunterworfenen«). Ähnlich kategorisch wird die Trennlinie in ausländischen Rechtsordnungen gezogen, vgl. für die Schweiz Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 2. Aufl. 1944, 27–35 (selbst kritisch); für die Vereinigten Staaten Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 849. 19 Näher vor allem: Bydlinski, FS Raisch 1995, 7; ders., AcP 194 (1994), 319, 326–329; Canaris, FS Lerche 1993, 873, 874–881; Grundmann, ERCL 4 (2008), 553, 557 f.; Zöllner, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, 1996, bes. 19 f. Zum Konzept selbst vgl. die Beiträge in Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007 und, grundlegend: Böhm, ORDO 17 (1966), 75. 20 Näher noch unter § 2.II.1.b (Rangverhältnis) bzw. unter § 8.III (Verfassungsvorgaben). 21 Zum Begriff der Reserve(vertrags-)ordnung vgl. Grundmann, ZHR 163 (1999), 635, 650 und Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 190. Ähnlich, speziell für das Schuldrecht: Esser/E. Schmidt, Schuldrecht, Bd. I/1, 8. Aufl. 1995, 28 (»Standardisierungen«), für das Gesellschaftsrecht: Procaccia, ZGR 1990, 169, 171 f (»standard form contract«).

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von Verfassung wegen der Grundsatz nicht nur des Vorrangs, sondern weitgehend sogar des Vorbehaltes des Gesetzes: Eingriffe, zumal mit Mitteln des Strafrechts, 22 aber auch die wesentlichen Fragen der Leistungsverwaltung müssen nach der Rechtsprechung des BVerfG vom Gesetzgeber selbst geregelt werden. 23 Zumal im Subordinationsverhältnis zwischen Bürger und Staat erscheint hoheitliches Handeln nur dann als gerechtfertigt, wenn es nicht im freien Belieben der Verwaltung – zu deren Disposition – steht, sondern vorhersehbar und auf gesetzlicher, demokratisch legitimierter Grundlage entschieden wird. Der Vorbehalt des Gesetzes schließt deshalb einen breiten Dispositionsspielraum der Exekutive grundsätzlich aus. 24 Bereits in der Antike galt Abdingbarkeit deshalb als zentrales Unterscheidungsmerkmal zwischen privatem und öffentlichem Recht: »Ius publicum privatorum pactis mutari non podest«. 25 Gleichwohl bildet die Abdingbarkeit kein trennscharfes Abgrenzungskriterium zwischen diesen Rechtsgebieten. Stattdessen kann es durchaus auch dispositives öffentliches Recht geben: Das Begriffspaar öffentliches Recht – zwingendes Recht ist »entkoppelt«.26 Beispiele für straf- und öffentlich-rechtliche Regeln, die Gestaltungsspielräume eröffnen, diskutiert man intensiv nicht nur 22 Vgl. Art. 103 Abs. 2 GG (»nullum crimen, nulla poena sine lege«) und dazu beispielsweise: Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996, 141–143; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977; ders., FS Günter Blau 1985, 123. 23 So z. B. BVerfGE 95, 267, 307 f.; näher zu Gesetzesvorbehalt und der (in ihren Einzelheiten umstrittenen) Wesentlichkeitstheorie etwa: Erichsen, Jura 1995, 550; Hoffmann-Riem, AöR 130 (2005), 5; Kloepfer, JZ 1984, 685; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 6 Rn. 3–32. 24 In diesem Sinne: Blankenagel, VerwArch 76 (1985), 276, 278–280; Jaschkowitz, AöR 56 (1929), 321, 345 und 350; Löwer, VerwArch 56 (1965), 142–157 und 236–277, 154 f. und 238 f.; Renck, NJW 1970, 737, 740; Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit, 1982, 183–185; überblicksweise: Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, 83–85. Vgl. außerdem: Hillgruber, Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 54 (2006), 57 (für das Verfassungsrecht). 25 Nachw. oben, § 1 Fn. 1; ganz ähnlich D. 50, 17, 45, 1 (Ulpian): »Privatorum conventio iuri publico non derogat«. Die römischen Juristen verstanden unter »ius publicum« freilich nicht unbedingt das öffentliche Recht im heutigen Sinne, sondern die im öffentlichen Interesse erlassenen Rechtssätze, vgl. bereits v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 60 f. sowie Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, 13–16; Reichel, FS Georg Cohn 1915, 203, 212; Renner, Zwingendes transnationales Recht, 2010, 25 f.; Wagner, Prozeßverträge, 1998, 59. 26 Wagner, Prozeßverträge, 1998, 59; ähnlich Gygi, Verwaltungsrecht und Privatrecht, 1956, 5; Kähler, JJZ 2002, 181, 198 f.; Stern, VerwArch 49 (1958), 106, 137 f. und bereits Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, 15 bes. Fn. 1 (»Daß dispositives Recht auch auf anderen Gebieten des öffentlichen Rechts, so im Staatsrecht, Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kirchenrecht in größerem oder geringerem Umfange anzutreffen ist, soll hier nur im Vorübergehen erwähnt werden.«); vgl. außerdem Nachw. § 1 Fn. 18 (jeweils mit Einschränkungen). Vorherrschend sind in der Tat andere, stärker am Norminhalt orientierte Abgrenzungstheorien, insbesondere die sog. modifizierte Subjektstheorie; überblicksweise und m.w.N. zum Streitstand etwa: Bydlinski, AcP 194 (1994), 319, 333–340; Erichsen, Jura 1982, 537; J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2007, Nr. § 1 Rn. 13–33; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 3 Rn. 14–21; Zuleeg, VerwArch 73 (1982), 384.

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im Völkerrecht, das ohnehin vor allem nicht-hierarchische (Vertrags-)Beziehungen zwischen grundsätzlich gleichrangigen Staaten zum Gegenstand hat,27 sondern auch bei steuerlichen Wahlrechten, 28 bei strafrechtlicher Einwilligung und strafprozessualen Absprachen, 29 beim Grundrechtsverzicht 30 und ganz allgemein bei komplexen Verteilungs-, Lenkungs- und Planungsprozessen der öffentlichen Verwaltung.31 Teils beschränkt sich der Verhandlungs- und Dispositionsspielraum zwar auf die tatbestandliche Einordnung und Klärung bereits abgeschlossener Sachverhalte,32 teils haben die Absprachen jedoch durchaus auch zukunftsbezogenen Regelungscharakter und ordnen bestimmten, teils noch ungewissen Tatbeständen abstrakt bestimmte Verhaltenspflichten zu. Soweit dadurch gesetzlich vorgesehene Verhaltensnormen verdrängt werden, sind diese Normen durchaus als dispositives Recht qualifizieren, das subsidiär hinter die Vereinbarung mit Privaten zurücktritt.33 Trotz der Beteiligung der hohen Hand fußen solche Abweichungen von der gesetzlichen Vorgabe nämlich

27 Vgl. Hillgruber, Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 54 (2006), 57, 80–83 und 86 f. (»Völkerrecht als Konsensrecht«): zur ausnahmsweise zwingenden Geltung einzelner Völkerrechtsnormen: Kadelbach, Zwingendes Völkerrecht, 1992; Martensen, Ius cogens im Völkerrecht, 1971. 28 Birk, NJW 1984, 1325; Weber-Grellet, DStR 1992, 1417; monographisch Belser, Verfassungsrechtliche Zulässigkeit steuerlicher Wahlrechte, 1986. Vgl. außerdem, unter Berücksichtigung internationaler Wahlfreiheit: Di Fabio, JZ 2007, 749; Schön, StuW 2004, 62. Die Jahrestagung 2009 der Deutschen Steuerjuristischen Gesellschaft widmete sich mit zahlreichen Referaten dem Generalthema steuerlicher Gestaltungsfreiheit: Hüttemann (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit und Gestaltungsmissbrauch im Steuerrecht, 2010. 29 Zur materiell-rechtlichen Disposition etwa Rönnau, Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, 2001; Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997; zu prozessualen Gestaltungsmöglichkeiten: Rönnau, Die Absprache im Strafprozeß, 1990; Schöch, Urteilsabsprachen in der Strafrechtspraxis, 2007; Weßlau, Das Konsensprinzip im Strafverfahren – Leitidee für eine Gesamtreform?, 2002; kritisch besonders: Erb, GS W. Blomeyer 2004, 743; Gössel, GS W. Blomeyer 2004, 759, jeweils m.w.N. 30 Hillgruber, Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 54 (2006), 57, 72–75; monographisch: Amelung, Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes, 1981; Spieß, Der Grundrechtsverzicht, 1997; vgl. auch Farber, Florida State University Law Review 33 (2006), 913; Gey, Florida State University Law Review 33 (2006), 953; Ferejohn/ Friedman, Florida State University Law Review 33 (2006), 825. Zur Verzahnung mit dem Privatrecht vor allem Singer, GS Jean d’Honneur 1999, 171; ders., JZ 1995, 1133. 31 Statt aller: Bullinger, FS Maurer 2001, 565; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, bes. 460–470; Schmidt-Aßmann, FS Winfried Brohm 2002, 547, 551 f.; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, 76–79 sowie bereits v. Zezschwitz, JA 1978, 497. 32 Vgl. etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 14, Rn. 3b (insbes. für Steuer- und Abgabenrecht); Hillgruber, Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 54 (2006), 57, 72–75 (für Grundrechte). 33 Bloße Ermächtigungen zum eigenverantwortlichen Handeln, die keine subsidiär geltende Verhaltensnorm vorsehen, gehören nicht zu den dispositiven Regeln, vgl. Wagner, Prozeßverträge, 1998, 55 f.; Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, 1958, 114–116 sowie noch unter § 2.II.2.

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auf Verhandlungen und gegenseitigem Nachgeben – und zumindest auf einer Seite auf einer privatautonomen Entscheidung.34 Mit dem Ziel, Flexibilität zu erhöhen und Innovationsfähigkeit zu sichern, macht der Staat insbesondere im Bereich der Wirtschaftsverwaltung, der Daseinsvorsorge und der sozialen Sicherung immer stärker von solchen konsensualen, »sanften« Steuerungsmitteln Gebrauch. Der kooperierende, paktierende Verhandlungsstaat, der nicht mehr (nur) auf hoheitlichen Befehl und zwingende Regeln setzt, entwickelte sich in den letzten Jahren zum neuen Leitbild.35 Im Gegensatz zu öffentlicher Sicherheit und Ordnung können wirtschaftliches Wachstum, Innovation und bürgerschaftlich-soziales Engagement nicht schlicht erzwungen, sondern oft nur angeregt oder als Zielvorgabe vereinbart werden. 36 Teils ist allein der prozedurale Rahmen solcher Verhandlungsprozesse hoheitlich vorgegeben. Selbst dadurch werden inhaltliche Ergebnisse ein Stück weit determiniert, denn Verhandlungen erfolgen »im Schatten der Hierarchie«.37 Ein Regelungsziel kann beispielsweise sein, die Funktionsfähigkeit privater Verhandlungs- und Marktprozesse zu steigern, beispielsweise im Recht der Wirtschafts- und Marktaufsicht. Hier verschwimmen dann freilich die Grenzen zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht.38 Aufgrund der Grundsätze von Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes werden dispositive Regeln aber jedenfalls im »klassischen« öffentlichen Recht, beson34 Vgl. beispielsweise im Baurecht §§ 129 Abs. 1 S. 3 i.V.m. 124 Abs. 2 S. 3 BauGB (Pfl icht zur Eigenbeteiligung an Erschließungskosten vertraglich abdingbar); für weitere Beispiele s. Schneider, Gesetzgebung, 3. Aufl. 2002, 353 ( = Rn. 624) und, aus dem US-amerikanischen Umweltrecht, Ruhl, Florida State University Law Review 33 (2006), 903; Karkkainen, Florida State University Law Review 33 (2006), 861. Allgemeiner zur Steuerung durch »ordnungsrechtliche Primärpflicht mit Abwendungsbefugnis«: Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), 160, 185 f. 35 Baer, »Der Bürger« im Verwaltungsrecht, 2006, 130–150; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, Nr. § 5 Rn. 482; Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), 160, 162 und bereits Ritter, AöR 104 (1979), 389; allgemein für die Normsetzung: Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, bes. 55–64; Michael, Rechtsetzende Gewalt im kooperierenden Verfassungsstaat, 2002. 36 Grimm, in: Ellwein/Hesse (Hrsg.), Staatswissenschaften, 1990, 13, 23. 37 So die verbreitete politikwissenschaftliche Formulierung, vgl. etwa Börzel, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 118; Töller, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 282, Héritier/Eckert, Journal of Public Policy 28 (2008), 113; bereits klassisch: Scharpf, in: ders. (Hrsg.), Games in hierarchies and networks, 1993, 125, 145–147. Aus dem rechtswissenschaftlichen Schrifttum: Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 521–525; Schulze-Fielitz, in: Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1995, 225, 229. 38 Umfassend Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, 91–131; vgl. außerdem: Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 3. Aufl. 2008, 6 f.; BuckHeeb/Dieckmann, Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, 25–31; Hübner, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln 1988, 235, bes. 235 (»Überlagerung des Gesellschafts- und Konzernrechts«); Kahl, Die Staatsaufsicht, 2000, 373–382; Säcker, AöR 130 (2005), 180, 183–185 (zum Regulierungsrecht); Schulev-Steindl, Wirtschaftslenkung und Verfassung, 1996, 3, 10.

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ders im Sicherheits- und Ordnungsrecht, nur unter engen Voraussetzungen für zulässig gehalten.39 Auch besteht hier typischerweise ein öffentliches Interesse nicht nur an der Bereitstellung, sondern auch an der Anwendung und Geltendmachung der Normen, die in aller Regel nur durch einen zwingenden Normanwendungsbefehl gewährleistet werden kann.40 Soweit gleichwohl viele dispositive Regeln dem Inhalt nach öffentlich-rechtlicher Natur sind, qualifiziert man jedenfalls die Regelungstechnik gemeinhin als »privatrechtlich«.41 Staatliches Handeln stützt sich nämlich in diesen Fällen nicht ausschließlich auf einen pauschalen, teils hypothetischen Gesellschaftsvertrag, sondern auf spezifische Vereinbarungen und Verträge, regelmäßig zwischen staatlichen und privaten Institutionen: »Government by Contract« fußt auf dem Mechanismus privatautonomer Zustimmung, der charakteristisch für das Privatrecht ist.42 Dispositives Recht lässt sich insofern als typisch privatrechtrechtliches Regelungsmodell begreifen, das jedoch wirkmächtig auch auf das öffentliche Recht ausstrahlt.

2. Dispositives Recht im Privatrecht Dispositives Recht ist typisch für das Privatrecht. Das Privatrecht besteht allerdings seinerseits keineswegs ausschließlich aus dispositiven Regeln: Das Begriffspaar Privatrecht – dispositives Recht ist ebenfalls entkoppelt; 43 auch innerhalb des Privatrechts versagt schematischer Bereichsformalismus, wenn es um die Abgrenzung dispositiver und zwingender Regeln geht. 44 Dieses Phänomen zeigt sich bereits im Zivilprozess- und Kollisionsrecht, deren Zuordnung zu Privat- oder öffentlichem Recht nicht zuletzt deshalb bis heute umstritten 39 Abdingbarkeit öffentlich-rechtlicher Normen erfordert eine zumindest implizite Anordnung des Gesetzgebers, außerdem darf die fragliche Norm nicht den Schutz von Allgemeininteressen bezwecken: Amelung, Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes, 1981, 71–78; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, 84; Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit, 1982, 183–185; vgl. ferner: Adomeit, FS Kelsen 1971, 9, 13 f.; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 268 f.; Friauf, AöR 88 (1963), 257, 282– 284. 40 Sinngemäß bereits Reichel, FS Georg Cohn 1915, 203, 212; vgl. auch Wagner, Prozeßverträge, 1998, 59. 41 In diesem Sinne beispielsweise Balz, Eigentumsordnung und Technologiepolitik, 1980, 372, Fn. 21; Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann u. a. (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2006, 241, § 5 Rn. 5; allgemeiner: de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, 1999; vgl. ferner Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, 24 f. Zur inhaltlichen Abgrenzung der Rechtsmaterien vgl. Nachw. § 1 Fn. 26. 42 So titeln Freeman/Minow, Government by contract, 2009; ähnlich Freeman, Florida State University Law Review 28 (2000), 155 (»The Contracting State«); Zumbansen, Indiana Journal of Global Legal Studies 14 (2007), 191 (»Governance through Contract«); vgl. außerdem Abegg, Ancilla Juris 2008, 1. 43 Wagner, Prozeßverträge, 1998, 59 sowie die übrigen Nachw. § 1 Fn. 26. 44 Kähler, JJZ 2002, 181, 197–199.

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blieb,45 weil beide Rechtsgebiete weder durchgehend zwingender noch durchgehend dispositiver Natur sind. Im materiellen Privatrecht selbst spielen dispositive Regeln weithin eine zentralere Rolle, wirken jedoch ebenfalls mit zwingenden Regeln zusammen, wenngleich je nach Rechtsgebiet in unterschiedlicher Rollenverteilung. Dieser Befund hängt mit der Bedeutung zusammen, die dispositive Regeln im materiellen Privatrecht haben (können). Er bestätigt sich bei einer überblicksweisen Bestandsaufnahme dispositiver Regelungsmaterien in den wichtigsten privatrechtlichen Teilgebieten. a) Bedeutung Das Privatrecht gehört zu den Grundvoraussetzungen privatautonomer Freiheitsbetätigung und wird deshalb treffend als »Gesellschaftsverfassung« bezeichnet.46 Gesellschaftliches wie wirtschaftliches Handeln Privater ist schlicht undenkbar, ohne dass die dafür erforderlichen Handlungsinstrumente zur Verfügung stehen. Marktteilnehmer müssen beispielsweise als Rechtssubjekte anerkannt werden; verkehrsfähige Güter und Rechtsprodukte bedürfen einer Zuordnung zu diesen Rechtssubjekten; Verträgen muss notfalls mit staatlichen Sanktionen zur Durchsetzung verholfen werden.47 In diesem Ordnungsrahmen spielt die Reserveordnung dispositiven Rechts schon allein deshalb eine zentrale Rolle, weil private Rechtsgeschäfte nicht jede nur denkbare künftige Entwicklung berücksichtigen können, deshalb notwendig unvollständig sind und einer Ergänzung durch die Privatrechtsordnung, d.h. durch den Gesetzgeber oder die Gerichte, bedürfen.48 Dispositive Regeln bilden insofern einen notwendigen Bestandteil der rechtlichen Infrastruktur, ohne den Austausch- und Ko-

45 Für das Prozessrecht vor allem: Bülow, AcP 64 (1881), 1; Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage, 1925, 301–305; Stickelbrock, Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002, 315–328; Wagner, Prozeßverträge, 1998, bes. 57–59; für das Internationale Privatrecht: Lesage-Mathieu, Dispositives Kollisionsrecht im prozessualen Kontext, 2005, 67–124; Reichert-Facilides, Fakultatives und zwingendes Kollisionsrecht, 1995, bes. 1–8; Schinkels, Normsatzstruktur des IPR, 2007, 33–54; Spickhoff, Jura 2007, 407, 407 f. und allgemeiner zu zwingendem Kollisionsrecht (»Eingriffsnormen«): Knüppel, Zwingendes materielles Recht und internationale Schuldverträge, 1988; Lehmann, Zwingendes Recht dritter Staaten im internationalen Vertragsrecht, 1986; Mann, FS Beitzke 1979, 607; Schnyder, in: Baur/ Mansel (Hrsg.), Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht, 2002, 89, bes. 90–92. 46 Maunz/Dürig/Herzog, Art. 20 GG, Rn. I 46. 47 Vgl. etwa Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 41–46; Rupp, Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, in: HStR II, § 31, Rn. 26; Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, 60. Etwas skeptischer die US-amerikanische Sicht (»private law […] separate from the state«), die Teilbereiche des Privatrechts gleichwohl ebenfalls als »enabling law« begreift; vgl. einerseits Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 855 f.; andererseits Eisenberg, Colum. L. Rev. 99 (1999), 1253, 1253; Macey, J. Corp. L. 18 (1992), 185, 186 f. (beide für das Gesellschaftsrecht). 48 Näher zu dieser Bereitstellungsfunktion unter § 1.III.1.

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operationsbeziehungen zwischen Privatpersonen undenkbar wären. 49 Weil dispositives Recht der Privatautonomie, insbesondere der privaten Gestaltungsfreiheit, viel Spielraum lässt, gehört die Regelungstechnik zu den zentralen Funktionsvoraussetzungen einer liberalen Wirtschaftsverfassung und Gesellschaftsordnung. Dispositives Recht ist deshalb nicht nur das typische Regelungsmodell des materiellen Privatrechts, sondern auch Ausdruck freiheitlicher Rechtskultur.50 Die Bereitstellung dispositiven Rechts liegt überdies keineswegs nur im privaten, sondern durchaus auch im öffentlichen Interesse: »Eine Ordnung muß bestehen unter Ehegatten, Erben und Nachbarn. Das verlangt das öffentliche Interesse und das ist zwingend; aber es braucht nicht die gesetzliche Ordnung zu sein«.51 Dass eine Ordnung besteht, ist mithin von den staatlichen Institutionen zu gewährleisten.52 Anders als bei (zwingenden) öffentlich-rechtlichen Normen besteht jedoch typischerweise kein öffentliches Interesse an der Anwendung und Geltendmachung einer bestimmten inhaltlichen Vorgabe im konkreten Einzelfall.53 Der Regelungsinhalt richtet sich deshalb stattdessen in der Regel nach Individualinteressen, die privatautonom zum Ausgleich gebracht und durchgesetzt werden können.54 Ein öffentliches Interesse besteht insofern zwar an der Bereitstellung dispositiver Regeln, aber nicht notwendig an deren Durchsetzung in jedem Einzelfall. Umgekehrt kann das Privatrecht durchaus auch eine Regelungs- oder Regulierungsfunktion erfüllen.55 Es grenzt die Freiheit der Bürger untereinander ab 49 Zum Bild des Privatrechts als »Infrastruktur«: Windbichler, AcP 198 (1998), 261, 271; in engerem Sinne: Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771, 783. 50 Ähnlich: Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 474; vgl. auch: Cziupka, JuS 2009, 103, 103. 51 Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, 173 (Hervorh. i. Orig.); vgl. weiterhin Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, 7, 14; Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, 70; ähnlich Bachmann, Private Ordnung, 2006, 52; anders noch Dernburg, Pandekten, 1884, 70 (»Denn da es sich hier vorzugsweise um Privatinteressen handelt […] ist es natürlich, daß dem Parteibelieben ein weiter Spielraum bleibt.«). 52 Hoffmann-Riem, DÖV 50 (1997), 433, 441. Allgemein zur Bereitstellungsfunktion von Recht, für das Privatrecht insgesamt: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 75 f.; Bachmann, JJZ 2003, 1, 20 f.; speziell für das Vertragsrecht: Grundmann, ERCL 3 (2007), 121, 143; Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 22; für das Gesellschaftsrecht: Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 707; ähnlich schließlich für Teilbereiche des öffentlichen Rechts: Franzius, Die Verwaltung 39 (2006), 335, 353–356; Ritter, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 69, bes. 82–84; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, 148 f. und 510 f. 53 Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, 70 f.; ähnlich für verbraucherschützende Widerrufsrechte: Thiere, Die Wahrung überindividueller Interessen im Zivilprozeß, 1980, 106 f. Vgl. außerdem Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht, 2006, 202–209. 54 Vgl. dazu nur Rittner, FS Müller-Freienfels 1986, 509, 514 f. 55 Näher und m.w.H. beispielsweise Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.),

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und bringt deren widerstreitende Interessen zum Ausgleich.56 Der Gesetzgeber kann auch in privaten Rechtsbeziehungen für erforderlich halten, öffentliche Interessen zu schützen oder Individualinteressen (zusätzlich) abzusichern, weil die Betroffenen ausnahmsweise nicht in der Lage sind, überhaupt selbst zu disponieren oder bei Verhandlungen zumindest ein Mindestmaß eigener Interessen zu verfolgen.57 Die drei Schutzrichtungen, die idealtypisch zu unterscheiden sind, kann man generalisierend als Funktions-, Dritt- und Beteiligtenschutz bezeichnen.58 Sie greifen vielfach und auf oft komplexe Weise ineinander und erfordern wohldosierte, aber wirksame Schutzinstrumente.59 Dispositive Regeln können durchaus entsprechende Schutzwirkung entfalten, reichen aber nicht immer aus. Aus diesem Grund ist das Privatrecht nicht flächendeckend dispositiv, sondern basiert seit jeher auch auf zwingenden Regeln. 60 b) Bestandsaufnahme Dispositives und zwingendes Recht lassen sich auch innerhalb des materiellen Privatrechts nicht eindeutig, sondern allenfalls schwerpunktmäßig einzelnen Teilbereichen zuordnen: 61 Während einerseits das grundsätzlich zwingende Sachenrecht und andererseits das grundsätzlich dispositive Schuldvertragsrecht an den beiden äußeren Rändern des Spektrums stehen, finden sich die übrigen

Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 28–30; ausführlich noch unter § 1.III.3. 56 Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 46. 57 Ähnlich Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 309 f. (soweit »kein ausreichender Schutz gegen das Abhandeln nachteiliger Vertragsbestimmungen«); mit Fallgruppenbildung: Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 253– 265; vgl. außerdem etwa: Hönn, Jura 1984, 57, 71 f.; Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 48 f.; Wolf, JZ 1976, 41, 42. 58 Ausführlich zu diesen Schutzrichtungen unter § 5.I.2. 59 Grundlegend zum Ganzen: L. Raiser, in: Juristische Fakultät der Universität Tübingen (Hrsg.), Summum ius, summa iniuria, 1963, 145, bes. 146–149; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, bes. 333–337; aus jüngerer Zeit, jeweils ausführlich und m.w.N.: Grundmann, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 105, 123; Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, 82 und 97 f.; Merkt, Unternehmenspublizität, 2001, 298–306. 60 Tendenziell bereits Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 62 (»Jede Privatrechtsnorm ist darnach entweder zwingend oder nichtzwingend, je nachdem, ob sie die Möglichkeit privater Normierung ausschliesst oder zulässt«); vgl. auch Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 47–49. Für einen ersten Überblick über zwingende Privatrechtsnormen: Abegg, Die zwingenden Inhaltsnormen des Schuldvertragsrechts, 2004; Deinert, Zwingendes Recht, 2002 (beide zu Inhaltsregeln) sowie Grundmann, CMLR 39 (2002), 269; Schön, FS Canaris 2007, 1191, bes. 1193–1198 (zu prozeduralen Regeln); mit Blick auf das Europäische Privatrecht außerdem: Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003; Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, 2001, 17 f. 61 Vgl. Nachw. § 1 Fn. 44.

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Teilgebiete, insbesondere Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht, mit unterschiedlicher Tendenz dazwischen. aa) Sachenrecht Als weitgehend zwingend gilt vor allem das Sachenrecht. Inhalts- und Gestaltungsfreiheit sind hier besonders auf Grund des Typenzwangs stark eingeschränkt, der Gestaltungen außerhalb des gesetzlich vorgesehenen Katalogs zulässiger Sachenrechtstypen grundsätzlich ausschließt und damit zugleich der Abbedingung einzelner Regeln enge Grenzen setzt (Typenfi xierung). 62 Selbst im Sachenrecht finden sich aber durchaus auch dispositive Regeln und Erweiterungen des gesetzlichen Typenkatalogs. 63 Dass Abweichungen vom gesetzlichen Regime aufgrund der absoluten Wirkung dinglicher Rechte Drittinteressen betreffen (Drittschutz) und die Sicherheit, Klarheit und Einfachheit des Rechtsverkehrs beeinträchtigen können (Funktionsschutz), 64 vermag offenbar keinen flächendeckenden Ausschluss privatautonomer Dispositionsmöglichkeit zu begründen. Sobald abweichende Gestaltungen wie das besitzlose Sicherungseigentum zu gängiger kreditsicherungsrechtlicher Praxis werden, kann deren Ausschluss nämlich jedenfalls nicht mehr glaubwürdig mit Verkehrsschutzgesichtspunkten begründet werden. 65 Gestaltungs- und Dispositionsfreiheit wird deshalb auch im Sachenrecht punktuell erlaubt, Typenzwang bzw. -fixierung umgekehrt in spiegelbildlichem Umfang durchbrochen. Teils pflegt man den zwingenden Charakter des Sachenrechts – etwas vage – sogar 62 Pointiert BayObLG, NJW 1967, 1373: »Im BGB gilt auf dem Gebiet des Sachenrechts der Grundsatz der Geschlossenheit der dinglichen Rechte. Er besagt, dass ihre Zahl und Art im Gesetz erschöpfend bestimmt, ihr Inhalt zwingend vorgeschrieben und jedes dingliche Recht in seinen Merkmalen von jedem anderen dinglichen Recht scharf abgegrenzt ist.« Näher und m.w.H. etwa: Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, 371–373; Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2001, 53–70; Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, 241 f.; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, 1996, 110–112; Wiegand, FS Kroeschell 1987, 623; für das US-amerikanische Sachenrecht vgl. Frankel, Boston University L.R. 73 (1993), 389. 63 Als Beispiele für abdingbare sachenrechtliche Normen werden vor allem nachbar-, nießbrauchs- und pfandrechtliche Vorschriften angeführt, die primär das jeweilige Innenverhältnis betreffen (insbesondere §§ 912 und 917; 1045 und 1051 sowie 1216 und 1218): Staudinger/ Seiler, vor §§ 854 ff. BGB: Einl. zum Sachenrecht, Rn. 41; vgl. auch Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. 2010, 19–21 ( = Rn. 39–42). Zu einzelnen Erweiterungen des Typenkatalogs (beispielsweise Anwartschaftsrecht, Dispositionsnießbrauch oder Sicherungseigentum) vgl. etwa L. Raiser, Dingliche Anwartschaften, 1961, 45–68; Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, 289–296; Seif, Der Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englischen Recht, 1997, 63–67. 64 Vgl. nur: Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, § 1 Rn. 7; Brehm/Berger, Sachenrecht, 2. Aufl. 2006, Rn. 1.37 f.; Staudinger/Seiler, vor §§ 854 ff. BGB: Einl. zum Sachenrecht, Rn. 38; Westermann, Sachenrecht, 11. Aufl. 2005, § 1 I 3. 65 Zur Zulässigkeit der Rechtsfortbildung: Canaris, FS Flume 1978, 371, 376 f.; Liebs, AcP 175 (1975), 1, 26; L. Raiser, Dingliche Anwartschaften, 1961, 54–56; Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, 252–255; Wiegand, FS Kroeschell 1987, 623, 641 f.

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pauschal auf Normen zu beschränken, die den »Wesenskern« der dinglichen Berechtigungen betreffen. 66 bb) Erb- und Familienrecht Zahlreiche weitere Gebiete des Privatrechts kennen vergleichbare, wenngleich weniger umfassende Einschränkungen der Dispositionsfreiheit. So gibt es auch im Erbrecht einen Grundsatz des Typenzwangs, der ähnlich wie im Sachenrecht vor allem mit dem Argument begründet wird, dass erbrechtliche Gestaltungen unmittelbare Wirkung gegen Dritte entfalten können (Drittschutz). Die Reichweite dieses erbrechtlichen Typenzwangs ist jedoch beschränkt. Namentlich in vermögensrechtlichen Fragen besteht Spielraum für Abweichungen: Es gilt Testierfreiheit. 67 Auch im Familienrecht, wo der verfassungsrechtliche Auftrag zum Schutz von Ehe und Familie gem. Art. 6 GG (Instituts- oder Funktionsschutz) bzw. zum individuellen Schutz besonders der Kinder gem. Art. 1, 2 GG (Drittschutz) Einschränkungen der Dispositionsfreiheit rechtfertigt, herrschte traditionell strenger Typenzwang. Inzwischen hat sich allerdings der familienrechtliche Gestaltungs- und damit auch Dispositionsspielraum tendenziell vergrößert. 68 Als Folge gewandelter sozialethischer Leitbilder, gesetzlicher Reformen und neuerer verfassungsgerichtlicher Urteile können auch andere als die gesetzlich vorgesehenen Gemeinschaftsformen gewählt oder vorgesehene Typen durch Abbedingung gesetzlicher Regeln angepasst werden, beispielsweise in Fragen des ehelichen Vermögensrechts. Umgekehrt greift allerdings eine zunehmend intensive Inhaltskontrolle. 69 66 Unter Berufung vor allem auf § 1023 Abs. 2 (argumentum e contrario), vgl. Staudinger/ Seiler, vor §§ 854 ff. BGB: Einl. zum Sachenrecht, Rn. 41; ähnlich: Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 25. Aufl. 2010, § 2, Rn. 4 (»nur in engen Grenzen«); Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, 372; präziser: Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, 252–255 (Maßstab des öffentlichen Interesses). Zur Unschärfe und sogar potentiellen Zirkularität des Wesensarguments klassisch: Scheuerle, AcP 163 (1964), 429. 67 Zu diesem Spannungsfeld näher: Kipp/Coing, Erbrecht, 1990, 134–136; Leipold, Erbrecht, 18. Aufl. 2010, Rn. 351; Strothmann, Jura 1982, 349, bes. 350–352 und 355–357 sowie monographisch Deeg, Testierfreiheit und Typenzwang, 2003; Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, 2008, bes. 244–270. Für US-amerikanische Beispiele dispositiven Erbrechts vgl. Hirsch, Fordham L. Rev. 73 (2004), 1031. 68 Heute beklagt man eher wieder ein Defizit an gesetzlichen – nicht notwendig zwingenden – Vorgaben: Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl. 2010, § 18 Rn. 15 (Notwendigkeit, »Verhaltensmuster zu zeichnen, die Orientierungshilfen geben, und Ordnungen schaffen, wenn Einigkeit der Ehegatten sich nicht einstellen will [oder wieder zerbricht] oder Fragen auftreten, die nicht bedacht wurden«). Dass auch dispositive familienrechtliche Regeln Steuerungswirkung entfalten können, zeigen US-amerikanische Beispiele: Brinig, Florida State University Law Review 33 (2006), 779; vgl. außerdem: Franck, International Journal of Law, Policy and the Family 23 (2009), 235, 259–264. 69 Überblicksweise zum Ganzen: Coester-Waltjen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 271; dies., Jura 2009, 105; Dauner-Lieb, AcP 201 (2001), 295; dies., AcP 210 (2010), 580; Rauscher, DNotZ 2002, 751; Roßdeutscher, Privatautonomie im Scheidungsrecht,

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

cc) Gesellschaftsrecht Das Gesellschaftsrecht gibt ebenfalls eine beschränkte Zahl von Rechtsformen vor, schränkt die Gestaltungsfreiheit aber erheblich weniger stark ein. Zulässig sind hier sogar Kombinationen von bzw. Wechsel zwischen verschiedenen Gesellschaftsformen.70 Grundsätzlich ebenfalls erlaubt ist die Abbedingung bestimmter Regeln zu den einzelnen Gesellschaftsformen. Zwingendes und dispositives Gesellschaftsrecht lassen sich allerdings besonders schwer voneinander abgrenzen, weil gleich mehrfach zu differenzieren ist: 71 Die Regeln zum Außenverhältnis sind bei allen Gesellschaftsformen grundsätzlich zwingend, um Geschäftsverkehr (Vertretungsregeln) und Gläubiger (Haftungsregeln) zu schützen und damit Funktions- bzw. Drittschutz zu gewährleisten. Bei den Regeln zur inneren Organisationsverfassung ist andererseits nach Rechtsform und Schutzrichtung zu unterscheiden: Während Aktien- und Genossenschaftsrecht nach dem Grundsatz der Satzungsstrenge gem. Abs. 23 Abs. 5 AktG bzw. § 18 S. 2 GenG grundsätzlich auch im Innenverhältnis zwingend gelten72 und für das GmbH-Recht, das teils normspezifisch dis1995; Schwab, DNotZ 2001, 9 sowie, auch rechtsvergleichend, die Beiträge in: Hofer/Schwab/ Henrich (Hrsg.), From status to contract?, 2005. Aus der Rechtsprechung vgl. vor allem BVerfGE 103, 89 (Ehevertrag) sowie BVerfGE 107, 27, 53 (doppelte Haushaltsführung); BVerfGE 105, 313, 315 (gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft). 70 Die Geltung eines gesellschaftsrechtlichen Typenzwangs wird folglich überwiegend abgelehnt; vgl. statt vieler die monographischen Darstellungen von Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft: Eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem GmbHRecht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten, 1970, bes. 104–115; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, bes. 5–9; ferner A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; für das schweizerische Gesellschaftsrecht: Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1967, bes. 107–145. 71 Zum Folgenden ausführlich: Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, Rn. 61–66; Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 69–182 (= 2. Teil, 1. Abschn., 1. Kap., B.) (Manuskript); Grunewald, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 311, 311–318; Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004; Wiedemann, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 5, 7–19; ders., Recht der Personengesellschaften, 2004, 130–148; aus österreichischer Perspektive monographisch Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, 2009. 72 Für eine Liste der (wenigen) abdingbaren Normen vgl. MüKoAktG/Pentz, § 23, Rn. 152–161; Hüffer, § 23 AktG, Rn. 35. Näher zur aktienrechtlichen Satzungsstrenge vgl. statt aller: Henssler/Wiedemann, in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, Bd. 2, 2007, 8, 8 f.; Hirte, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 61; Mertens, ZGR 1994, 426 und monographisch Bendfeld, Die Satzungsstrenge im Aktienrecht und ihre Bedeutung für die Rechtssicherheit, 1999; Pleßke, Die Satzungsstrenge im Aktienrecht, 2007. In der Beurteilung überwiegt die Kritik, vgl. etwa: Hopt, FS Canaris 2007, 105, 115 (»aus ökonomischer und rechtsvergleichender Sicht überholt«); Fleischer, ZIP 2006, 451, 452 (»Prokrustresbett«), auch aus ökonomischen Erwägungen: Bak, Aktienrecht zwischen Markt und Staat, 2003; rechtsvergleichend ist der strenge deutsche Ansatz ausgesprochen unüblich: Hopt, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 123,

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positive oder umgekehrt zwingende Geltung vorsieht, kein durchgängiges Prinzip erkennbar ist, 73 eröffnen Personengesellschafts- und Vereinsrecht im Innenverhältnis grundsätzlich Dispositionsspielraum.74 Die Gestaltungsfreiheit stößt jedoch an allgemeine Grenzen, sobald die Funktionsfähigkeit der jeweiligen Gesellschaftsform oder legitime Schutzinteressen einzelner Gesellschafter beeinträchtigt zu werden drohen. Funktions- bzw. Individualschutz erfordern also wiederum Einschränkungen.75 Wo die Grenzen der Gestaltungsfreiheit verlaufen, lässt sich jedoch (auch) im Gesellschaftsrecht ausgesprochen schwer bestimmen. Faustformeln, etwa jene des zwingend geltenden »Wesenskerns«, können über diese Schwierigkeit wiederum nicht hinwegtäuschen.76 126; F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 388 f.; Siems, Die Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005, 54–64. Neuerdings ist deshalb vor allem eine Differenzierung nach Börsennotierung in der Diskussion: Bayer, Empfehlen sich besondere Regelungen für börsennotierte und für geschlossene Gesellschaften?, Gutachten zum 67. DJT, 2008, bes. E96–E98; Bayer, FS Hopt 2010, 373, 377–379; Habersack, AG 2009, 1, 6–11; Richter, ZHR 172 (2008), 419, 449; Schäfer, NJW 2008, 2536, 2537; Spindler, AG 2008, 598, 600–602; Windbichler, JZ 2008, 840, 842 f. und 846. Zur Satzungsstrenge im Genossenschaftsrecht: Staufer, Die Beschränkung der statuarischen Autonomie durch das Genossenschaftsgesetz, 1971, bes. 44–65 (nur teilweise mit Förderzweck zu rechtfertigen); A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, 81–90; knapp auch Hirte, DStR 2007, 2166–2174 und 2215–2219, 2168; zur punktuellen Liberalisierung durch die jüngste Reform: Beuthien, NZG 2008, 210, 212; Keßler, BB 2006, 561, 562. 73 Näher: Hommelhoff, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 36, bes. 38–47; A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, Rn. 90–95; Zöllner, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, 85, 89 f. Ähnlich für das Stiftungsrecht: Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, bes. 34–74. 74 Vgl. zum Personengesellschaftsrecht besonders §§ 109, 163 HGB mit Standardkommentierungen; außerdem: Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl. 1971, 109 f.; Ott, Typenzwang und Typenfreiheit im Recht der Personengesellschaft, 1966; Plum, FS zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Bd. 2, 1960, 137, 148; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 123– 327; Wüst, FS Duden 1977, 749, 751–753; für das Vereinsrecht: Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, 1999, 26. Zu Einschränkungen durch gerichtliche Inhaltskontrolle bei Publikums-Personengesellschaften: Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, 67–71; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 124–134; Hille, Die Inhaltskontrolle der Gesellschaftsverträge von Publikums-Personengesellschaften, 1986; Loritz, JZ 1986, 1073, 1077–1080; Rehbinder, FS Stimpel 1985, 47, 49–54; Westermann, AcP 175 (1975), 375, 408–424, jeweils m.w.H.; grundlegend: BGHZ 64, 238. 75 Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit werden insbesondere mit dem Grundsatz der Vebands- bzw. Vereinssouveränität gerechtfertigt, dazu vor allem: Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459; Bürkle, Rechte Dritter in der Satzung der GmbH, 1991, 6–35; Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 193–203; Schubel, Verbandssouveränität und Binnenorganisation der Handelsgesellschaften, 2003, 553–619; Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, 1999, bes. 15–63; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, 2000, 205–228; Wiedemann, FS Wolfgang Schilling 1973, 105, 111–120; Wolff, Der drittbestimmte Verein, 2006, 292–302 (selbst differenzierend). Allgemeiner zur notwendigen Erhaltung der Funktionsfähigkeit: Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, bes. 34–43 (»Systemstabilisierung«). 76 Für eine prägnante und zugleich kritische Darstellung der zahlreichen Ansätze zur ungeschriebenen Beschränkung des gesellschaftsrechtlichen Dispositionsspielraums (außerdem

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dd) Vertragsrecht Als Paradebeispiel einer dispositiven Rechtsmaterie gilt das Vertragsrecht. Funktions- oder Drittschutz spielen in diesem Rechtsgebiet eine untergeordnete Rolle, weil schuldrechtliche Forderungen grundsätzlich nur gegenüber dem Vertragspartner wirken und sich deshalb alle Beteiligten, die durch das Rechtsverhältnis betroffen werden, durch den Vertrag selbst gebunden haben (müssen): »Die Idee des Vertrages ist, daß das vertraglich Vereinbarte deshalb gilt, weil die Vertragsschließenden, ein jeder in Selbstbestimmung, vereinbart haben, daß es so Rechtens sein soll«.77 Die Relativität der Schuldverhältnisse sorgt insofern im Regelfall dafür, dass die Rechtswirkungen einer Abbedingung dispositiven Rechts nicht bei unbeteiligten Dritten eintreten.78 Die Vertragsparteien dürfen deshalb grundsätzlich nach Belieben von den gesetzlichen Vorgaben zum Inhalt des jeweiligen Vertragstyps abweichen. Die Parteien sind also von vorneherein nicht an die einzelnen Typenvorgaben gebunden, wie sie gleichwohl auch vom Schuldvertragsrecht angeboten werden (Grundsatz der Typenfreiheit).79 Die Funktionsfähigkeit von Märkten erfordert allerdings allgemeingültige, d.h. grundsätzlich zwingende »Spielregeln« für den prozeduralen Rahmen schuldrechtlicher Vereinbarungen. Gemeint sind damit vor allem Regeln für deren Abschluss, Bindungswirkung und Durchsetzbarkeit. 80 Beliebige Abweinoch: Typus der Gesellschaftsform, Institutionenlehre, gesellschaftsrechtliche Grundprinzipien und Kernbereichslehre) vgl. Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 222–242; überblicksweise außerdem: May, Die Sicherung des Familieneinflusses auf die Führung der börsengehandelten Aktiengesellschaft, 1992, 15–30 und 68–75. Illustrativ zu einer zentralen Einzelfrage, nämlich der Abdingbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht: Hellgardt, FS Hopt 2010, 765. 77 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 7 (= § 1, 6.a); vgl. auch Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 3 Rn. 97. 78 Schuldrechtliche Relativität funktioniert insofern als Zurechnungsprinzip, näher: Dörner, Dynamische Relativität, 1985, bes. 70 f.; v. Koppenfels-Spies, Die cessio legis, 2006, 173– 175; vgl. auch Staudinger/Olzen, Einl. zu §§ 241 ff. BGB, Rn. 434. 79 Dazu vor allem Dilcher, NJW 1960, 1040; Huber, JurA 2 (1970), 784; Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, 118–171; Sigulla, Vertragstypologie und Gesetzesleitbilder im modernen Dienstleistungsrecht, 1987, 91–104; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, bes. 32; Weick, NJW 1978, 11, 14 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 97 f. sowie die Beiträge in Forstmoser/Tercier/ Zäch (Hrsg.), Innominatverträge, 1988 ( = FG Schluep); außerdem bereits Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht, 1937 (mit eingehender rechtsgeschichtlicher Darstellung); Jung, JherJb 69 (1920), 30, 78–81. Nur scheinbar enger: Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 24 (= § 2, 1): »numerus clausus der Akttypen für die Gestaltung von Rechtsverhältnissen«. 80 Allgemein zur prozeduralen Absicherung der Privatautonomie: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 283–285; ders., Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 46–51; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 19 f. Ähnliche Unterscheidungen bei Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 250 (materielles Verhaltensrecht vs. formelles Recht); Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771, 783 f. (kompensatorisch vs. konstitutiv);

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chungen beispielsweise vom Grundsatz des pacta sunt servanda oder von den Wirksamkeitsvoraussetzungen rechtsgeschäftlicher Bindung würden letztlich die rechtsgeschäftliche Disposition selbst in Frage stellen. Inhaltliche Abreden mit Vertragspartnern wären in diesem Fall nämlich nicht mehr durchgehend verlässlich. 81 Die Bestimmungen über das Zustandekommen von Rechtsgeschäften können deshalb nicht ohne Weiteres abgeändert werden. 82 Gegenausnahmen finden sich freilich auch hier: Während beispielsweise die Vorschriften zu Geschäftsfähigkeit nicht abbedungen werden können, sind jene zu Anfechtungsgründen, Stellvertretung, Zugang und Vollmacht grundsätzlich dispositiv. 83 Nicht nur der prozedurale Rahmen, sondern auch der Inhalt vertraglicher Vereinbarungen kann ausnahmsweise für die Funktionsfähigkeit von Märkten von Bedeutung sein. Bei Massengeschäften können Schnelligkeit und Häufigkeit der Abwicklung beispielsweise ein gewisses Maß inhaltlicher Standardisierung erfordern, die unter Umständen nur durch zwingende Regeln zu gewährleisten ist. 84 Umgekehrt können Vereinbarungen von (bestimmten) Marktteilnehmern alternative vertragliche Gestaltungen am Markt schlichtweg ausschalten und damit geradezu eine »Korrumpierung« der Privatautonomie bezwecken oder bewirken. Solche Vereinbarungen sind deshalb als unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen verboten. 85 Allgemeiner können verbots- oder Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl. 2003, § 1 Rn. 67 (zwingende »Zuständigkeitsregelungen«). 81 Näher zur Bedeutung der Selbstbindung etwa Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 67–70; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, 28–43; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 311–317; Riesenhuber, System und Prinzipien des europäischen Vertragsrechts, 2003, 561 f. 82 In diesem Sinne Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 250; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 305; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 69. Teils versucht man den Begriff des dispositiven Recht deshalb von vorneherein zu begrenzen, vgl. bereits Hölder, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 42 (1900), 470, 481 (Rechtssätze, »die zum Gegenstand rechtsgeschäftlicher Bestimmung« gemacht werden können); heute etwa Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 152 (Vorschriften, die stets gelten, »wenn das Schuldverhältnis zustandegekommen ist«); demgegenüber zu Recht skeptisch: Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 66. 83 Überblicksweise Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 3 Rn. 98; vgl. auch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 305; Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771, 782 f.; Ramm, Die Freiheit der Willensbildung, 1960, 54 f.; Wagner, Prozeßverträge, 1998, 77 f.; im Einzelnen zur Abdingbarkeit der Regeln zu Willensmängeln: Wiegand, Vertragliche Beschränkungen der Berufung auf Willensmängel, 2000, bes. 94–119. 84 Näher: Engel, JZ 1995, 213, 214; D. Hoffmann, Liber Amicorum Norbert Reich 1997, 291, 309 (für das europäische Recht); ähnlich wohl: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 95. 85 Böhm, in: Institut für Ausländisches und Internationales Wirtschaftsrecht (Hrsg.), Kartelle und Monopole im modernen Recht, 1961, 1, 18 f.; ausführlich zu dieser »Drittwir-

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sittenwidrige Vertragsinhalte überragende Interessen der Allgemeinheit oder grundlegende Wertentscheidungen der Rechtsordnung gefährden. Für sie gilt deshalb das zwingende Verbot der §§ 134, 138 BGB. 86 Auf der anderen Seite kann auch Drittschutz für die Regelungsintensität im Vertragsrecht eine gewisse Rolle spielen. Vertragliche Vereinbarungen können nämlich trotz der Relativität der Schuldverhältnisse ausnahmsweise Einfluss auf Rechtspositionen Dritter entfalten. 87 Beides kann im Einzelfall Einschränkungen der Dispositionsfreiheit rechtfertigen. Das wichtigste Argument, mit dem man zwingende Inhaltsregeln im Vertragsrecht zu rechtfertigen sucht, liefern jedoch weder Funktions- noch Drittschutz, sondern der Schutz des schwächeren Vertragspartners. Dass ungleiche Machtverteilung zwischen privaten Verhandlungspartnern die Äquivalenz der vertraglichen Vereinbarung potentiell in Frage stellt, bezeichnet Flume nachgerade als das »ewige Dilemma der Privatautonomie«. 88 Beispiele für Beteiligtenschutz durch zwingendes Vertragsrecht finden sich seit jeher, bei einer Reihe prozeduraler Formvorschriften89 ebenso wie bei den Inhaltsregeln des Versicherungs-, Miet- und vor allem Arbeitsrechts.90 Hinzu treten neuerdings zahlreiche kung« wettbewerbsbeschränkender Verträge vor allem Biedenkopf, Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung, 1958. Vgl. weiterhin Fikentscher, Die Freiheit des Wettbewerbs, 1992, 172 f.; Nörr, Die Leiden des Privatrechts, 1994, 222–228; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 87. 86 Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 123–125; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 96 f.; vgl. außerdem Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 238 f.; Deinert, Zwingendes Recht, 2002. Ausführlich auch zum ökonomischen und geisteswissenschaftlichen Hintergrund: Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993, 23–57. 87 Dazu noch ausführlich in § 5.I.2.a. 88 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 10 (= § 1, 7). Eindrucksvolle Listen von Fundstellen, die Parität als Funktionsvoraussetzung der Vertragsfreiheit betonen (oder jedenfalls diskutieren), finden sich etwa bei Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 90, Fn. 230; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 216, Fn. 10 und Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 145, Fn. 425. 89 Näher etwa: Binder, AcP 207 (2007), 155, 173–177; F. Bydlinski/P. Bydlinski, Gesetzliche Formgebote für Rechtsgeschäfte auf dem Prüfstand, 2001, 3 f. und 79; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 304; Petersen, Jura 2005, 168, 168 f. Für die regelmäßig geschäftserfahrenen und deshalb weniger schutzbedürftigen Kaufleute sieht § 350 HGB entsprechend Formerleichterungen vor; umgekehrt finden sich für (vermeintlich) schutzbedürftigere Teilnehmer des Rechtsverkehrs historisch gelegentlich erheblich strengere Formvorschriften, für ein Beispiel vgl. Rosin, Die Formvorschriften für die Veräusserungsgeschäfte der Frauen nach langobardischem Recht, 1880, 41–86. 90 Überblicksweise: Bruns, JZ 2007, 385, 389 (mit zahlreichen Normbeispielen in Fn. 47– 49); Kötz/Flessner, Europäisches Vertragsrecht, 1996, 193 f. (mit rechtsvergleichenden Hinweisen); Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 2001, 213–328; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 95–97; v. Stebut, Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Vertragsrechts, 1982, bes. 285–294; vgl. außerdem: v. Hippel, Der Schutz des Schwächeren, 1982; Weitnauer, Der Schutz des Schwächeren im Zivilrecht, 1975. Für die einzelnen Bereiche, statt aller: Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt, 1991, bes. 93–101 (zum

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überwiegend prozedurale, teils jedoch auch inhaltliche Verbraucherschutzvorschriften: Neben zwingende Informationspflichten und Widerrufsrechte, die informierte Entscheidungen der Marktpartner gewährleisten und dadurch letztlich erst privatautonome Gestaltungen ermöglichen sollen, treten mehr oder weniger strikte Beschränkungen des inhaltlichen Gestaltungsspielraums.91 Teils kann nur noch über das »Ob« des Vertragsschlusses, aber nicht mehr über das »Wie«, d.h. den Vertragsinhalt privatautonom entschieden werden. Andere Inhaltsregeln gelten hingegen (bezeichnenderweise) nur halbzwingend, erlauben also schutzintensivere Lösungen zu Gunsten der mutmaßlich schwächeren Vertragspartei.92 Den Ruf eines »sozialrechtlichen Modells« dürfte das heutige Vertragsrecht maßgeblich dem Vordringen solcher Beschränkungen der Vertragsfreiheit verdanken, ohne dass deren Erforderlichkeit und Geeignetheit allerdings in jedem Fall eindeutig feststellbar wäre.93 Nur selten wird diskutiert, ob nicht schon dispositive Regeln der schwächeren Vertragspartei zum Schutz gereichen können, indem sie deren Verhandlungsposition verbessern.94 Außer Frage steht zwar die zeitlose Erkenntnis, dass »nur bei relativ gleicher Macht oder relativ gleicher Machtlosigkeit der beteiligten Rechtssubjekte […] die Vertragsfreiheit ihre ordnende Kraft voll zu entfalten [vermag]«.95 Es fehlen aber handfeste Versicherungsrecht, m.w.N. in Fn. 135); Honsell, AcP 186 (1986), 115, 116–119 und 164–166 (zum Mietrecht, m.w.N. in Fn. 1); Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, 1 f. (zum Arbeitsrecht, m.w.N. in Fn. 1). 91 Aus dem überreichen Schrifttum vgl. nur: Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, 1983, 66 f. und 75 f.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, bes. 303 f.; Kötz/Flessner, Europäisches Vertragsrecht, 1996, 193–198 (mit Rechtsvergleich); Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, bes. 228–231; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 160–164; Reich, Privatrecht und Verbraucherschutz in der europäischen Union, 1995 (»ius cogens-Pardigma«); Seiler, Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten, 2006, 131–144; v. Westphalen, FS Streck 2011, 833; mit stärkerem Fokus auf das Zusammenspiel mit Informationsregeln: Grundmann, JZ 2000, 1133, 1135–1139; Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, 2005. 92 Zu den Eigenheiten halbzwingenden Rechts: Martinek, in: Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, 511, 530–535; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 248 f.; W.-H. Roth, JZ 2001, 475, 486. 93 Kritisch beispielsweise: Bruns, JZ 2007, 385, 394 (»Lähmung des Privatrechts«); Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2010, § 6 Rn. 14 (»Grundsatz von der Dispositivität des Schuldverhältnisses verkehrt sich praktisch allmählich in sein Gegenteil«); Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1192 f. (»Zumutung für die geschützten Individuen«); zum Konzept selbst grundlegend Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, 18–20. 94 Vgl. jedoch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 303– 308; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 190 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 27 f. und vor allem Bachmann, JZ 2008, 11, 18 f. (anhand zahlreicher Beispiele aus den aufgeführten Rechtsgebieten). 95 Mestmäcker, JZ 1964, 441, 443; ähnlich Böhm, Die Ordnung der Wirtschaft als ge-

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Maßstäbe, um zu entscheiden, welcher Grad relativer Ungleichgewichte hoheitliche Eingriffe erfordert, und welcher Qualität und Intensität diese Eingriffe jeweils sein dürfen bzw. müssen. Die vom BVerfG geprägte Faustformel des »strukturellen Ungleichgewichts« vermag wenig zu einer schärferen Konturierung beizutragen.96 Pauschale Antworten des Gesetzgebers stoßen jedenfalls immer wieder auf scharfe Kritik: Für die (meisten) zwingenden Gewährleistungsvorschriften bei Reisevertrag und Verbrauchsgüterkauf gibt es nach überwiegender Ansicht schlicht keine überzeugende Begründung.97 Selbst im Wohnraummiet- und Arbeitsrecht lässt sich – trotz unbestreitbarer sozialer Abhängigkeiten – nicht überzeugend dartun, dass die Funktionsbedingungen der Privatautonomie auf ganzer Linie fehlten.98 Aussichtsreich erscheint deshalb immer nur die regelungsspezifische Begründung zwingenden Rechts.99 Kein einziges Teilgebiet des Vertragsrechts schließt deshalb inhaltliche Gestaltungsfreiheit in Bausch und Bogen aus. Verbreitet ist vielmehr eine Kombination aus zwingenden und dispositiven Regeln, deren »Mischverhältnis« je nach Rechtsgebiet, aber auch im Zeitablauf erheblich zu schwanken pflegt.

schichtliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung, 1937, 105–108. Kritisch hingegen: L. Raiser, Die Zukunft des Privatrechts, 1971, 12, bes. bei Fn. 9. 96 BVerfGE 89, 214, 233 = BVerfG NJW 1994, 36, 38; vgl. vor allem die scharfe Kritik von Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 15–35. 97 Für das Recht der Pauschalreisen: Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 307; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 308; anders, jedoch sehr pauschal: Tonner/Schulz, Der Reisevertrag, 5. Aufl. 2007, § 651m Rn. 1 (»Machtausgleich«); zur Motivation des historischen Gesetzgebers: de With, FS Helmrich 1994, 1067, 1068 f. Für das Verbrauchsgüterkaufrecht: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 362–364 (»verfassungswidrige[n], weil unverhältnismäßige[n] Verletzung der Vertragsfreiheit«); Martinek, in: Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, 511, 542 f. (»destruktive[r] Regelungsexzess«); wohl auch M. Müller, NJW 2003, 1975, 1975 f.; aus ökonomischer Sicht: Gomez, in: Grundmann (Hrsg.), EU-KaufrechtsRichtlinie, 2002, Rn. 116–124; differenzierend: Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771, 787 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 245–260; Riesenhuber, in: Grundmann/Kerber u. a. (Hrsg.), Party autonomy and the role of information in the internal market, 2001, 348, 366–368; a.A. Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, 2001, bes. 98–102. 98 Für das Mietrecht vor allem: Honsell, AcP 186 (1986), 115, 118 f.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 307, bes. Fn. 18 (kritisch im Hinblick auf den Vertragsinhalt); tendenziell auch: Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 196–198. Für das Arbeitsrecht, statt vieler: Thüsing, FS Wiedemann 2002, 559; Zöllner, AcP 176 (1976), 221. 99 Auf den Punkt etwa die Schlußfolgerung von Thüsing, FS Wiedemann 2002, 559, 585 für das Arbeitsrecht: »Mehr Dispositionfreiheit im Arbeitsrecht lautet das Petitum. Eine gesetzliche Regelung, die stets unabdingbar ist, ist schlechter als eine solche, die aus guten Gründen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber einvernehmlich geändert werden kann.«

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3. Dispositives Recht in Markt und Verband Dispositives Recht findet sich demnach im gesamten Privatrecht und sogar darüber hinaus. Das bedeutet nicht zwangsläufig, dass eine Untersuchung dieser Regelungstechnik gleichermaßen breit ansetzen sollte. Vielmehr ist seit langem umstritten, ob die Querschnittsbetrachtung (zumindest) des gesamten Privatrechts oder die Konzentration auf Teilbereiche mehr Erkenntnisgewinn verspricht.100 Die Befürchtung Eugen Ehrlichs, ein allzu umfassender Ansatz sei »wissenschaftlich offenbar unbrauchbar«,101 verfängt allerdings nicht, solange der Untersuchungsgegenstand klar abgegrenzt ist. Ehrlich befürchtete, dass im Grunde das gesamte Privatrecht untersucht werden müsse, weil einzelne Tatbestandsmerkmale praktisch immer von privatem Handeln abhingen. Indessen gehören schlicht nicht alle Regeln zum dispositiven Recht, deren Anwendung von Privaten tatbestandlich verhindert werden kann, sondern nur solche, deren Inhalt in einem bestimmten Rahmen privatautonom durch alternative Gestaltungen ersetzt werden kann.102 Angesichts dieses charakteristischen Wesensmerkmals dispositiven Rechts erscheint sinnvoll, vor allem jene Rechtsgebiete des Privatrechts in den Blick zu nehmen, in denen privatautonome Gestaltung und Gestaltungsfreiheit überragend wichtig ist. Dazu zählt man heute vor allem das Vertrags- und das Gesells chafts(organisations)recht,103 also die beiden Rechtsgebiete, in denen dispositive Regeln nach dem Gesagten ohnehin besonders weit verbreitet sind.104 Diese Rechtsgebiete regeln die beiden Grundformen wirtschaftlichen Handelns: 100 Für enge Begrenzung (auf die Rechtsgeschäftslehre): Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 2–10; Gounot, L’autonomie de la volonté en droit privé, 1912, 92–95; im Sinne einer breiteren Untersuchungsperspektive hingegen: Hölder, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 42 (1900), 470, 478–481; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 63–67 (m. w. Nachw. in Fn. 1); Stammler, AcP 69 (1886), 1, 15 Fn. 21; Laufke, Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, 1931, 20; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 41. 101 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 10. Ganz ähnlich für das US-amerikanische Recht kürzlich Slawson, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 29. 102 In diesem Sinne bereits die Defi nition Windscheids, s. bei § 1 Fn. 2 und näher: Laufke, Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, 1931, 20 (in Fn. 14); vgl. andererseits nochmals Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 8 f. 103 So vor allem Grundmann, FS Hopt 2010, 61, 72–75. 104 Dazu bereits unter § 1.II.2.b)cc) und dd) sowie vor allem: Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, 113 (für das Vertragsrecht); Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 692 (für das Gesellschaftsrecht). In der Tat wird die dispositive Regelungstechnik im Gesellschaftsrecht heute wohl sogar intensiver diskutiert, vgl. vorerst nur: Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 692–696; Armour/Hansmann/Kraakman, in: Kraakman/Armour/Davies u. a. (Hrsg.), The anatomy of corporate law, 2. Aufl. 2009, 1,20–23; Merkt, ZGR 2007, 532, 533.

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Markt und Verband gelten vor allem in den Wirtschaftswissenschaften als zentrale Gestaltungsalternativen105 und greifen vielfach eng ineinander, etwa bei Vertragsnetzen oder in Konzernstrukturen.106 Entsprechend reicht private Gestaltungsmacht im Vertrags- und Gesellschaftsrecht weiter als im Sachen-, Erboder Familienrecht, vom Delikts- oder Bereicherungsrecht ganz zu schweigen. Soweit jene Rechtsgebiete überhaupt Gestaltungsfreiheit eröffnen, ist diese Freiheit oft ein bloßer Annex zum Vertragsrecht oder basiert zumindest auf dem Leitbild des Vertrages.107 Wenn umgekehrt nicht nur das Vertragsrecht mit seinen wichtigsten Nebengebieten (einschließlich Arbeitsrecht), sondern auch das Gesellschaftsrecht in die Überlegung einbezogen wird, so gerät nicht in Vergessenheit, dass privatautonome Gestaltung und Abbedingung nicht nur durch zweiseitige Verträge, sondern durch Rechtsgeschäfte aller Art möglich ist.108 Eine zweite Überlegung kommt hinzu: Dispositive Regeln gewähren keine grenzenlose, sondern »kanalisierte« Gestaltungsfreiheit, weil Abbedingung nur im jeweils vorgesehenen Rahmen und unter Rückgriff auf die vorgeschriebenen Gestaltungsinstrumente zulässig ist. Auch diese Einbettung in einen Ordnungsrahmen findet besonders im Vertrags- und Gesellschaftsrecht markante Parallelen, weil beide Rechtsgebiete ohne (staatliche) Ordnung schlechthin undenkbar wären: Gestaltungsfreiheit durch Vertrag bedarf beispielsweise kartellrechtlicher Begrenzung, gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit der Fusionskontrolle; zusätzlich sorgen prozedurale und auch verfassungsrechtliche Einbettung dafür, dass über die fraglichen Gestaltungen auch wirklich privatautonom entschieden werden kann, insbesondere informiert und frei von Zwang.109 Diesem Ordnungsrahmen widmet sich vor allem das Wirtschaftsrecht, dessen breiterer Blickwinkel dazu beitragen kann, auch dispositives Recht besser zu verstehen.110 Zu berücksichtigen sind deshalb das Vertragsrecht mit seinen Nebengebieten und das Gesellschaftsrecht, beides in der Perspektive des Wirtschaftsrechts. Bereits damit ist das Untersuchungsfeld vergleichsweise breit angelegt.111 Darüber 105 Grundlegend Coase, Econometrica 4 (1937), 386; vgl. außerdem Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, 1985, 32–34 u. 60–62; überblicksweise Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1042. 106 Vgl. etwa Schacherreiter, Das Franchise-Paradox, 2006, 30 f. und andererseits Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 2006, 31–62. Allgemein etwa F. Möslein, JZ 2009, 72, 77 f. 107 Näher Grundmann, FS Hopt 2010, 61, 72 f. 108 Dazu noch ausführlich unter § 5.III.2. 109 Vgl. auch dazu Grundmann, FS Hopt 2010, 61, 73 f. 110 Dispositives Recht zählt zumindest zum Wirtschaftsrecht im weiten Sinne (alle Normen, »die für das Funktionieren der Marktwirtschaft erforderliche oder nützliche Institutionen bereitstellen«): Engel, JZ 1995, 213, 213; vgl. außerdem Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 10–24. Zur breiteren Perspektive vgl. Nachw. unten, § 3 Fn. 76 f. 111 Deutlich enger (nur Recht der Unternehmensverträge) beispielsweise der Ansatz von: Schwartz/Scott, Yale Law Journal 113 (2003), 541.

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hinaus ist jedoch keineswegs ausgeschlossen, dass auf gleicher konzeptioneller Grundlage, etwa im Umkehrschluss, Aussagen zur Wirkungsweise dispositiver Regeln in wirtschaftsferneren Teilgebieten des Privatrechts getroffen werden können. Die Fokussierung stützt sich nämlich gerade nicht auf der Behauptung, dispositives Recht sei von vorneherein »auf den Bereich der Wirtschaft, oder, vom einzelnen her gesehen, auf die Vermögenssphäre beschränkt«.112 Stattdessen wird die Untersuchung dispositiven Rechts in dieser Arbeit als privatrechtsübergreifende Querschnittsaufgabe begriffen,113 weil erst die Schattierungen zwischen den Rechtsmaterien Grenzen und Potential der Regelungstechnik erkennen lassen. Der Blick richtet sich deshalb zwar schwerpunktmäßig auf das Vertrags- und Gesellschaftsrecht im weitesten Sinne und gilt damit dem eigentlichen »Proprium des Privatrechts«.114 Die Untersuchung versucht aber, von rechtsgebietsspezifischen Einzelproblemen zu abstrahieren und sich auf die funktionalen Grundsatzfragen dispositiver Regelsetzung zu konzentrieren,115 so dass sie auch für das übrige Privatrecht Ertrag verspricht. Das Augenmerk liegt mithin nicht auf dem Inhalt einzelner dispositiver Regeln des Vertragsund Gesellschaftsrechts, sondern auf der Wirkungs- und Funktionsweise dieser typisch privatrechtlichen Regelungstechnik.

III. Funktionale Einordnung Soll besonders die Wirkkraft dispositiven Rechts untersucht werden, so ist vor allem die funktionale Einordnung jener Regelungstechnik von Interesse. Diese Einordnung fällt allerdings nicht leicht. Die Funktionen dispositiven Rechts korrespondieren zwar naturgemäß mit den Funktionen, die dem Privatrecht im Allgemeinen zugeschrieben werden.116 Sie entsprechen diesen aber nicht vollständig, weil alleine das zwingende Recht den Parteien absolute Grenzen für die 112

So jedoch L. Raiser, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 101, 108. Für Nachw. aus der (älteren) vertragsrechtlichen Diskussion vgl. bereits § 1 Fn. 100; insbesondere zu gesellschaftsrechtlichen Parallelen § 1 Fn. 71 f. 114 Grundmann, FS Hopt 2010, 61, 63–67. 115 Näher zur funktionalen Methode in der (Privat-)Rechtwissenschaft: Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, 147 f. und 159–161; K. Schmidt, in: ders. (Hrsg.), Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, 1990, 9, 14 f. und 31; zu potentiellen Gefahren (ausschließlich) funktionaler Privatrechtsdiskussion andererseits: Weinrib, The Idea of Private Law, 1995, 3–6. Für das Gesellschaftsrecht, mit etwas anderem Fokus: Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 7–9. Aufschlußreich zum Konzept und seiner gesellschaftswissenschaftlichen Einbettung: Luhmann, AöR 94 (1969), 1 und jüngst Michaels, in: Reimann (Hrsg.), The Oxford handbook of comparative law, 2006, 339, 343–363. 116 Zu diesen bereits oben, § 1.II.2.a). Vgl. außerdem Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623, 625–627; Mestmäcker, JZ 1964, 441, 443; Ott, Recht und Realität der Unternehmenskorporation, 1977, 226–235; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 362–364; mit spezifischerem Blickwinkel: Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 41–52 (Europäischer Binnenmarkt); Wiebe, 113

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

Ausübung ihrer Privatautonomie ziehen kann.117 Während bei zwingenden Regeln vor allem nach potentiellen Schutzrichtungen differenziert wird,118 stellt sich die Frage nach denkbaren Funktionen dispositiver Regeln aufgrund ihrer Abdingbarkeit allgemeiner und abstrakter: Reduziert sich die Funktion dieser Regeln auf schlichte Praktikabilitätsvorteile,119 oder zählt dispositives Recht umgekehrt sogar zu den grundlegenden Funktionsvoraussetzungen der Vertragsfreiheit? 120 Je breiter das Spektrum der funktionalen Möglichkeiten, umso schwerer fällt eine Systematisierung: Neben einer Vielzahl denkbarer Funktionen, denen sich spezifische dispositive Regeln selten eindeutig zuordnen lassen,121 gibt es zahlreiche unterschiedliche Kriterien, nach denen sich diese Funktionen unterscheiden ließen.122 Wenn besonders die Wirkkraft dispositiven Rechts interessiert, dann empfiehlt sich, drei wesentliche Kategorien zu unterscheiden: Ordnungs-, Kontroll- und Steuerungsfunktion.123 Diese funktionale Unterscheidung kann nämlich helfen, den Blick anschließend auf das Zusammenspiel von dispositivem Recht und Privatautonomie zu fokussieren. Die elektronische Willenserklärung, 2002, 46 f. (Vertragsrecht); Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993, 15–22 (aus ökonomischer Perspektive). 117 So etwa Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, 276 f.; Mattei, Va. J. Int’l L. 39 (1999), 537, 538 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 24–28. 118 Exemplarisch Abegg, Die zwingenden Inhaltsnormen des Schuldvertragsrechts, 2004, 282–297; Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 83 f. und 86 f.; Wagner, Prozeßverträge, 1998, 71–76; Wiedemann, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 5, 7–11; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 43 f.; aus ökonomischer Sicht: Kerber/Heine, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, 167, 170; zu den einzelnen Schutzrichtungen vgl. ausführlich unter § 5.I.2. Unter Berücksichtigung auch prozeduraler Funktionen (Herstellung von Selbstbestimmung): Canaris, AcP 200 (2000), 273, 283–287; Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771, 783; Grundmann, JZ 2000, 1133, 1137; ders., NJW 2000, 14, 17–19 (für das Europäische Schuldvertragsrecht); Riesenhuber, in: Grundmann/Kerber u. a. (Hrsg.), Party autonomy and the role of information in the internal market, 2001, 348, 366–368. 119 In diese Richtung etwa Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, 154 (= § 7 IV 4a) (»Theoretisch bedarf vertragliches Schuldrecht in einer Rechtsordnung, die Schuldvertragsfreiheit gewährt, keiner gesetzlichen Regelung«); ähnlich Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 190 (»entscheidende Aufgabe, die Vertragsfreiheit praktikabel zu machen«). 120 So namentlich Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 426. 121 Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 41. 122 Allgemein zu den Schwierigkeiten funktionaler Einordnung rechtlicher Normen: Franzius, Die Verwaltung 39 (2006), 335, 348. 123 Für vergleichbare, im Einzelnen allerdings erheblich abweichende Dreiteilungen vgl. etwa Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, 14 (Lückenfüllung, Entlastung, Leitbild); Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 692 (Information, Entlastung, Lückenfüllung); Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EGGrundfreiheiten, 2004, 106–112 (Ergänzung, Leitbild, Warnung); Wiedemann, Recht der Personengesellschaften, 2004, 144 f. (Lückenfüllung, Leitbild, Verhandlungsstütze).

§ 1 Einordnung des Untersuchungsgegenstandes

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1. Ordnungsfunktion Erstens haben dispositive Regeln unbestritten die Funktion, eine Reserveordnung bereitzustellen, um unvollständige Rechtsgeschäfte zu ergänzen. Der Abschluss solcher Geschäfte wird dadurch ermöglicht oder zumindest erleichtert (enabling function).124 Lücken in Rechtsgeschäften sind aus zwei aufeinander aufbauenden Gründen schlicht unvermeidbar: Die Beteiligten können nicht alle potentiell möglichen künftige Entwicklungen vorhersehen, und sie können nicht für alle vorhersehbaren Entwicklungen Vorsorge treffen.125 Rechtsgeschäftliche Regelungen sind mit Aufwand verbunden, so dass sich ausdrückliche Vereinbarungen nicht für jeden denkbaren, vielleicht ausgesprochen unwahrscheinlichen künftigen Umweltzustand lohnen. Unsicherheit und Transaktionskosten führen insofern zwangsläufig zu bewussten und unbewussten Lücken: Rechtsgeschäftliche Abreden sind notwendig unvollständig.126 Die Lü124 Dazu statt aller: Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 96–109 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.II.3.a) und 143–147 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.II.4.a) (Manuskript); Bülow, AcP 64 (1881), 1, 73; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 3, 11 und 339–429 (schlichte »Dienstleistung des Gesetzgebers«); Dilcher, NJW 1960, 1040, 1040; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 692; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 90–92; Grundmann/Hoerning, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, 420, 424 f.; Henckel, AcP 159 (1959), 106, 122; Klett, FS Gauch 2004, 459, 463 f.; Larenz, NJW 1963, 737, 737 f.; Maultzsch, AcP 207 (2007), 530, 547 (»eine Art ›Service‹ für die Vertragsparteien«); Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 25 f.; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 33 f.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 427; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 58 f.; Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 495 f. (= Rn. 14); Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 40 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 45 f. und 52. Zum Begriff »Reserveordnung« vgl. bereits Nachw. § 1 Fn. 21. 125 Näher zu dieser Unterscheidung: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 532; Cziupka, JuS 2009, 103, 104; Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 34. Aufl. 2010, § 3 Rn. 24 und 26; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 28 Rn. 105; Staudinger/H. Roth, § 157 BGB, Rn. 16 f.; in der Sache bereits Laband, AcP 73 (1888), 161, 162 f.: »Es ist nicht möglich, beim Abschluß eines Geschäftes alle Eventualitäten vorauszusehen und für dieselben spezielle Abreden zu treffen, und man kann sich einen entwickelten Verkehr nicht vorstellen, bei welchem jedes einzelne Geschäft mit so breiter und in den weitaus meisten Fällen ganz unnützer Weitschweifigkeit und Vollständigkeit normiert wird. Auch im rechtsgeschäftlichen Verkehr herrscht eine gewisse Oekonomie; man spricht und schreibt nicht, was unnöthig und selbstverständlich erscheint.« 126 Vgl. vor allem Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, 1985, 70–72 (Vollständigkeit »prohibitively costely if not impossible«); überblicksweise jetzt auch Unberath/ Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 44–48. Begrifflich ist gewisse Vorsicht geboten, weil die ökonomische Theorie unter »unvollständigen Verträgen« teils etwas anderes versteht, nämlich rechtlich nicht verbindliche Verträge, vgl. etwa Macaulay, American Sociological Review 28 (1963), 55; Macneil, Southern California Law Review 47 (1974), 691; ders., Nw. U. L. Rev. 72 (1978), 854, bes. 761–763 (differenzierend); ders., Nw. U. L. Rev. 79 (1983), 340, bes. 355–366. Ansonsten geht es dort vor allem um Folgeprobleme, besonders sog. hold-up-Situationen:

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

cken bedürften spätestens dann der Ausfüllung, wenn ein unvorhergesehener oder rechtsgeschäftlich ungeregelter Umweltzustand eintritt, die Abwicklung des Rechtsgeschäfts beeinflusst und dadurch für Streit zwischen den Beteiligten sorgt. Die erforderliche Ergänzung der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung erfolgt mangels Einvernehmen unter den Beteiligten entweder durch die Gerichte, also im Nachhinein und mit Blick auf den konkreten Fall (ergänzende Vertragsauslegung), oder vorsorglich und abstrakt durch den Gesetzgeber (dispositives Gesetzesrecht).127 Dispositive Regeln erfüllen indes nicht nur eine Ergänzungs-, sondern allgemeiner eine Ordnungsfunktion: Sie bilden den Ordnungsrahmen für privatautonomes Handeln.128 Dispositive Regeln stellen nämlich nicht nur eine ergänzende Regelung bereit, sondern ermächtigen private Akteure zugleich, diese Regelung durch abweichende Vereinbarungen abzubedingen.129 Erst dieses zweite Element der dispositiven Regel konturiert das Spektrum rechtlich verbindlicher Gestaltungen und ermöglicht den privaten Akteuren jene Anpassung, die ihren individuellen Bedürfnissen möglichst weit gehend entspricht. Die Ermächtigung, von dispositiven Regeln abzuweichen, mag angesichts des Grundsatzes der Vertragsfreiheit heute eher belanglos erscheinen.130 Ihre Bedeutung darf jedoch nicht unterschätzt werden. Denn zum einen können dispoGrossman/Hart, Journal of Political Economy 94 (1986), 691; Hart/Moore, Econometrica 56 (1988), 755; diess., Journal of Political Economy 98 (1990), 1119; diess., Review of Economic Studies 66 (1999), 115; Aghion/Bolton, Review of Economic Studies 59 (1992), 473; dazu kritisch: Maskin/Tirole, Review of Economic Studies 66 (1999), 83. Für einen guten Überblick über die ökonomische Diskussion aus juristischer Perspektive vgl. Scott/Triantis, Case W. Res. L. Rev. 56 (2005), 187. 127 Zur funktionalen Vergleichbarkeit beider Instrumente vor allem: Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, 53 f.; ders., AcP 184 (1984), 201, 216; ders., FS Steindorff 1990, 519, 555; Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661, 678–684; Henckel, AcP 159 (1959), 106, 122–124; Larenz, NJW 1963, 737, 737; ders./Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 54 Rn. 109; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 13–48; aus rechtsvergleichender bzw. -ökomischer Perspektive außerdem: Kötz/Flessner, Europäisches Vertragsrecht, 1996, 176– 183; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 428– 430. 128 Ausführlich: Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 26–28. Ähnlich etwa Bachmann, Private Ordnung, 2006, 75 f. und 379 (Ermöglichung kooperativen Verhaltens); Merkt, ZGR 2007, 532, 533; Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623, 627; vgl. außerdem Kerber/Heine, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, 167, 170 f. sowie bereits Nachw. oben, § 1 Fn. 51 f. Der Begriff der »Ordnungsfunktion« dispositiven Rechts findet gelegentlich auch im Sinne inhaltlicher Steuerung Verwendung, vgl. Nachw. § 1 Fn. 149. 129 Grundlegend: Bülow, AcP 64 (1881), 1, 71–93; vgl. auch: Enneccerus/Kipp/Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, 299 f. (unter § 49. I.); v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, 25 (= Einl.VI.2). 130 Ähnlich: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 379; ders., JZ 2008, 11, 14 f.; Wagner, Prozeßverträge, 1998, 53; ferner: Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, 1969, 89 (»Über-

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sitive Regeln die Abbedingung von formellen oder materiellen Voraussetzungen abhängig machen, die Ermächtigung also an bestimmte Kautelen knüpfen. Die Bereitstellung von Gestaltungsspielraum ist insofern keine bloße Selbstverständlichkeit. Vielmehr können dispositive Regen den Umfang dieses Spielraums, seine notwendigen und hinreichenden Voraussetzungen, maßgeblich definieren.131 Zum anderen bildet erst die Kombination von inhaltlicher Ersatzlösung und Abweichungsermächtigung jene Infrastruktur, die eine moderne Sozial- und Wirtschaftsordnung maßgeblich auszeichnet: 132 Private Akteure brauchen nicht »im Schatten von Anarchie«133 (oder zumindest im Schatten richterlicher Billigkeit) zu verhandeln, sondern bekommen vom dispositiven Gesetzesrecht einen vorhersehbaren Ordnungsrahmen und Handlungsformen bereit gestellt, die ihnen eine selbstbestimmte Gestaltung ihrer Austausch- und Kooperationsbeziehungen erleichtern oder gar erst ermöglichen.134

2. Kontrollfunktion Zweitens wird dispositiven Regeln eine Kontrollfunktion zugeschrieben: Sie können als Maßstab dienen, an dem sich Vereinbarungen privater Akteure messen lassen.135 Abreden, die zu stark abweichen, werden teils verworfen, meist

tragung von Normsetzungsmacht an den Bürger«); Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre als System der rechtlichen Grundbegriffe, 2. Aufl. 1948, 215. 131 Betont wird diese Möglichkeit (erst) neuerdings im US-amerikanischen Schrifttum, unter dem Begriff der altering rules, vgl. § 2 Fn. 246. 132 Dazu bereits Nachw. § 1 Fn. 49; näher: Bachmann, JJZ 2003, 1, 20 f.; Grundmann, ERCL 3 (2007), 121, 22; Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 22; für das Gesellschaftsrecht: Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 675–678 und 707 (»Infrastrukturverantwortung des Gesetzgebers«). 133 Dieses Bild findet im Bereich internationaler Beziehungen Verwendung, denen eine übergeordnete staatliche Rahmenordnung gerade fehlt: Mayntz/Scharpf, in: diess. (Hrsg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, 1995, 9, 23 Fn. 5; R. Grundmann, PVS 38 (1997), 247, 247; Börzel, in: Risse/Lehmkuhl (Hrsg.), Regieren ohne Staat?, 2007, 41, 53. 134 Dazu, aus ganz unterschiedlicher Perspektive: Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1995, 136 (rechtssoziologisch); Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl. 2010, 322 f. (institutionenökonomisch); Cheffi ns, Company law, 2006, 250 (rechtsvergleichend für das Gesellschaftsrecht). 135 Vgl., statt aller: Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 284–289; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 343; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 430–433; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 189 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 27; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 291–293; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 476 f.; Riesenhuber, System und Prinzipien des europäischen Vertragsrechts, 2003, 457 f.; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 525 f.; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 110 f.; Wiedemann, Recht der Personengesellschaften, 2004, 145.

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

jedoch ersetzt, namentlich durch die dispositive Vergleichsregel.136 Dahinter steckt der Gedanke, dass dispositives Recht gewissermaßen das Idealbild eines gerechten Interessenausgleichs verkörpert. Deshalb eignet es sich als Kontrollmaßstab, um den Gerechtigkeitsgehalt abweichender Vereinbarungen zu messen.137 Dispositives Recht ist allerdings einerseits keineswegs der einzig denkbare Kontrollmaßstab, weil beispielsweise auch sittliche Gebote, marktübliche Klauseln oder Abreden mit Dritten zum Vergleich herangezogen werden können (Markt- bzw. Drittvergleich).138 Im geltenden Recht bilden dispositive Regeln gleichwohl einen besonders prominenten Kontrollmaßstab, namentlich im Bereich der AGB-Kontrolle. Die Kontrollfunktion ist andererseits auch kein notwendiges Kriterium dispositiver Regeln. Sie ergibt sich keineswegs zwangsläufig aus deren abdingbarem Charakter. Im Gegenteil: In Wahrheit bedeutet Abdingbarkeit ja gerade, dass Abweichungen erlaubt sind, grundsätzlich auch in beliebigem Umfang.139 Dispositive Regeln sind deshalb per se kein Kontrollmaßstab expliziter vertraglicher Vereinbarungen.140 Abdingbarkeit schließt jedoch auch nicht kategorisch aus, dass andere Rechtsnormen eine Inhaltskontrolle abweichender Vereinbarungen vorsehen und dispositive Regeln (auch implizit) als Maßstab dieser Kontrolle definieren. Die Kontrollfunktion erfüllen dispositive Regeln insofern nur, wenn sie von der (übrigen) Privatrechtsordnung zum Kontrollmaßstab gemacht werden.141 Paradebeispiel für eine solche »Kontrollnorm« ist § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, der dispositives Recht ausdrücklich zum Maßstab der AGB-Kontrolle erklärt.142 Ähnlichen Effekt können die all136 Ausführlich, auch zu rechtsvergleichenden Unterschieden: F. Möslein, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 233, 247–251. 137 Grundlegend: L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 295; vgl. außerdem Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285; Coester, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts: Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2008, Rn. 174 f.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 305; Larenz, Richtiges Recht, 1979, 76 f.; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 94–99 sowie Nachw. § 1 Fn. 158 bzw. § 2 Fn. 83. 138 F. Möslein, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 233, 247–251. Allgemein zu den verschiedenen Maßstäben der Inhaltskontrolle: Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 17–27; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 9 f., 14–27; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 296–309; zusammenfassend Becker, Der unfaire Vertrag, 2003, 6–16; Knobel, Wandlungen im Verständnis der Vertragsfreiheit, 2000, 71–73. 139 RGZ 128, 246 (249) betont etwa, dass »jener Grundsatz der Parteivereinbarung freigibt, was ihr nicht ausdrücklich entzogen ist«. Im Hinblick auf den Gerechtigkeitsgehalt deshalb einschränkend: Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 26 f. 140 F. Möslein, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 233, 239. 141 Diese Divergenz von dispositiver Inhaltsregel und Kontrollmaßstab betont man bisher vor allem im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht, vgl. Eisenberg, Fordham L. Rev. 62 (1993), 437. 142 Vgl. etwa (teils noch zur Vorgängernorm § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG): Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 305; Grundmann, RIW 2002, 329, 339;

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gemeinen und deshalb weniger expliziten, aber auch erheblich weniger strengen Vorschriften der §§ 138, 242 BGB haben, soweit sie eine Inhaltskontrolle begründen.143 Funktional vergleichbare Kontrollnormen finden sich auch über das Privatrecht hinaus, etwa bei den kartell- und steuerrechtlichen Mißbrauchsregeln.144 Diese Kontrollnormen – nicht die dispositiven Regeln! – haben auch die wichtigsten Parameter der Inhaltskontrolle zu bestimmen: Sie müssen Kontrollvoraussetzungen, Überprüfungsdichte und Rechtsfolge festlegen.145 Die Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB setzt beispielsweise voraus, dass die Abbedingung durch Stellung allgemeiner Geschäftsbedingungen erfolgt; sie überprüft lediglich, ob von wesentlichen Grundgedanken dispositiver Regeln abgewichen wird; und sie sieht vor, dass dispositives Recht an die Stelle unwirksamer Klauseln tritt.146 Indem die Kontrollnormen Reichweite und Intensität des Abgleichs festlegen, beschränken sie die Abdingbarkeit dispositiven Rechts, ohne Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 496 f. ( = Rn. 16); Schapp, DB 1978, 621, 621 f.; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 107; aus der Kommentarliteratur MüKoBGB/Kieninger, § 307, Rn. 60 f.; Staudinger/Coester, § 307 BGB, Rn. 229 f.; sowie aus der Rechtsprechung (unter Ausnahme bloßer Zweckmäßigkeitsregeln): BGHZ 41, 151, 154 f.; BGHZ 54, 106, 109 f.; BGHZ 63, 238, 239. 143 Näher zur (allerdings eher seltenen) Heranziehung dispositiven Rechts i.R.v. § 138 BGB vgl. Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, 2004, 95; allgemein auch Enderlein, Rechtspaternalismus und Vertragsrecht, 1996, 383; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 370 f. Eine größere Rolle spielt dispositives Recht andererseits i.R.v. § 242 BGB, vgl. etwa Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 26, 285 und 310 f.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 57 Rn. 44 sowie bereits Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte insbesondere nach Bürgerlichem Recht, 1914, bes. 332; Schneider, JherJb 59 (1911), 383. Aufgrund des Wortlauts von § 242 BGB herrscht freilich seit jeher Streit, ob Verkehrssitte oder dispositives Recht als Kontrollmaßstab Vorrang genießen, näher: Oestmann, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2002, 409, 416–419; Shamari, Die Verkehrssitte im § 242 BGB, 2006, 180–190. 144 Zur (teils eingeschränkten) Relevanz dispositiver Regeln für die Mißbrauchskontrolle im Kartellrecht: Emmerich, Kartellrecht, 11. Aufl. 2008, 372 (= §27, Rn. 96); MüKoBGB/ Kramer, vor § 145, Rn. 22; Riesenhuber, Die Auslegung und Kontrolle des Wahrnehmungsvertrags, 2004, 132; im Steuerrecht: BFHE 210, 470 (472), sowie Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 123–128; Osterloh, Gesetzesbindung und Typisierungsspielräume bei der Anwendung der Steuergesetze, 1992, 365 (»Indizwirkung«); dies., JuS 1994, 993, 999 und sinngemäß Schulze-Osterloh, AcP 190 (1990), 139, 153. Vgl. außerdem zur Mißbrauchskontrolle im Internationale Einheitsrecht Gruber, Methoden des internationalen Einheitsrechts, 2004, 40. 145 Überblicksweise Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 32 f.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 488 f.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 12; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 296– 301; F. Möslein, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 233, 245–251. 146 Näher zu den einzelnen Strukturelementen und ihrem Zusammenspiel: Dylla-Krebs, Schranken der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, 1990, 17 f.; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 301–303; Hönn, Kompensation gestörter

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

diese Abdingbarkeit jedoch grundsätzlich in Frage zu stellen: Die Gestaltungsfreiheit bekommt, wie L. Raiser treffend formulierte, lediglich »Zügel an[ge]legt«.147 Umgekehrt gewinnen dispositive Regeln als Ersatzvereinbarung an Bedeutung.148 Kontrollnormen und dispositive Regeln stehen insofern in ambivalentem Verhältnis: Die Kontrollnormen schränken die Ermächtigung zu abweichenden Vereinbarungen ein, forcieren aber zugleich die Lückenergänzung durch dispositives Recht.

3. Steuerungsfunktion Dass man dispositivem Recht drittens auch eine Steuerungsfunktion (regulatory function) zuschreibt,149 mag auf den ersten Blick verblüffen: Aufgrund ihrer Abdingbarkeit scheint dispositiven Regeln stattdessen schlicht jede VerVertragsparität, 1982, 159–153; Stein, Die Inhaltskontrolle vorformulierter Verträge des allgemeinen Privatrechts, 1982, 39–44 sowie die Standardkommentierungen. 147 L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 277. Zur Reichweite dieser Einschränkung vgl. einerseits Joost, ZIP 1996, 1685, 1687; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 477; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 470 (»variables System«); Hergenröder, DZWir 1994, 485, 492 f.; F. Möslein, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 233, 252 und BGHZ 136, 187 (193: Inhaltskontrolle als bloße Schranke privatautonomer Gestaltungsfreiheit); andererseits: Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 27 (»Abdingbarkeit entfällt«); Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, 1999, 223 ([gesellschaftsrechtlicher] Gestaltungsfreiheit »ein Ende gesetzt«). 148 Vgl. Staudinger/Schlosser, § 306 BGB, Rn. 11 (»primäre Ersatzordnung«); Bamberger/ Roth/H. Schmidt, § 306 BGB, Rn. 10 (»Ersatzrecht«) sowie Nachw. § 1 Fn. 136. 149 In diese Richtung, jedenfalls sinngemäß: Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 142–160 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.II.4) (Manuskript); Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpfl ichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 127–129; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 430–505; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 305–307; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 693–695; Hesselink, ERCL 2005, 44, 81–83 (»regulation«); Kennedy, Harv. L. Rev. 89 (1976), 1685, 1692 (»designed to induce people to act in particular ways«); Kramer, ÖJZ 1973, 505, 505 (»normative Kraft«); Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, Rn. 101; Mayer-Maly, FS Flume 1978, 621, 625 (implizit); Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 40–56; v. Wilmowsky, JZ 1996, 590, 592; teils unter dem (mißverständlichen) Begriff der »Ordnungsfunktion«: Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 249, 256 und 260; Cziupka, JuS 2009, 103, 105; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 76–78; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 107–109; Weick, NJW 1978, 11, 13. Zur grundsätzlichen Unterscheidung von (formaler) Ordnungs- und (normativer) Steuerungsfunktion vgl. jedoch Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 5. Aufl. 2010, 53–55 (=§ 3, Rn. 76–78a); ähnlich unter den Begriffen der regulatory bzw. enabling function vgl. Kerber, in: Cafaggi/Muir-Watt (Hrsg.), Making European private law, 2008, 64, 69; Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 22 und 28. Allgemein zur Steuerungsfunktion des Privatrechts: Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623, 627 f.; Wagner, AcP 206 (2006), 352, 430 f.; Zippelius, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2011, 175–177 sowie die Beiträge in Cafaggi/Muir-Watt, The Regulatory Function of European Private Law, 2009.

§ 1 Einordnung des Untersuchungsgegenstandes

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bindlichkeit zu fehlen, und damit auch jeder paternalistische Charakter.150 Steuerungsfähigkeit ist indes auch ohne strikten Zwang denkbar: Leitbilder und Anreize können private Akteure in eine bestimmte Richtung steuern, ohne sie allerdings auf ein einziges Ergebnis festzulegen. Heteronome Steuerung durch staatliche Regelgeber und autonome Selbstbestimmung privater Akteure schließen sich insofern nicht kategorisch aus.151 Die funktionale Kernfrage lautet allerdings, ob und unter welchen Voraussetzungen dispositives Recht als Regelungstechnik geeignet ist, bestimmte Zielsetzungen des Regelgebers zu erreichen: Kann dispositives Recht für gerechte Lösungen auf Märkten und in Verbänden sorgen,152 oder fehlt es ihm auf Grund seiner Abdingbarkeit an effektiver Steuerungsfähigkeit, so dass es letztlich nur den »abstrakten Parteiwillen als solchen«153 abzubilden vermag? 154 Zwischen diesen beiden Polen streitet man seit jeher über die Steuerungsfähigkeit dispositiven Rechts. Selten wurde jedoch versucht, die Möglichkeiten und Grenzen einer solchen Steuerung durch dispositives Recht näher auszuloten. Ohne interdisziplinären Blick fehlten schlichtweg die Untersuchungsinstrumente. Die modernen Sozialwissenschaften stellen heute jedoch Verhaltensmodelle bereit, die sich für die Analyse der Steuerungswirkung fruchtbar machen lassen.155 Moderne Steuerungstheorie und Governance-Forschung, die sich intensiv mit Steuerungspro-

150 Nachw. sogleich, § 1 Fn. 154. Zu grundsätzlichen Zweifeln an der Steuerungsfähigkeit materiellen Rechts im Allgemeinen vgl. Böhm, Der Normmensch, 1996, 6 f. 151 Näher: Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 21 f.; Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 32 f.; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 47 f. Dies ändert freilich nichts an der grundlegenden Bedeutung dieser Unterscheidung, die eine Privatrechtsgesellschaft letztlich ausmacht, vgl. dazu nur Canaris, FS Lerche 1993, 873, 874 f.; Riesenhuber, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 1, 5; Zöllner, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, 1996, 24 f. 152 Klassisch: Stammler, AcP 69 (1886), 1, 19–28; seither etwa: Canaris, FS Ulmer 2003, 1073, 1082; Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953 (2. Aufl. 1968), 211; Larenz, Richtiges Recht, 1979, 76 f.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 291–293; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 59–65; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensausgleich, 1970, 35. 153 Stammler, AcP 69 (1886), 1, 25 (selbst schroff ablehnend). 154 In diese Richtung bereits: v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 57 f.; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl. 1887, 263 f.; seither vor allem: Dilcher, NJW 1960, 1040, 1040; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 26 f.; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 44; Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623, 625; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 48 f. Pointiert fragt Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 2, welchen Wert es denn hätte, »eine objektivrechtliche Regelung aufzustellen, wenn die Parteien sie willkürlich über den Haufen rennen und etwas ganz anderes an ihre Stelle setzen könnten.« 155 Dazu ausführlich in § 6.

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

zessen und -instrumenten beschäftigen, versprechen hier neuen Erkenntnisgewinn.156 Im Kern hat die Steuerungsfunktion dispositiven Rechts eine materiale und eine prozedurale Seite, je nachdem, ob primär das Ergebnis oder das Verfahren privater Disposition beeinflusst wird.157 Beide Wirkrichtungen lassen sich freilich nicht immer trennscharf unterscheiden. Ergebnis wie auch Prozess der Abbedingung werden außerdem sowohl durch inhaltliche Vorgaben als auch durch verfahrensmäßige Anforderungen beeinflusst, so dass materiale bzw. prozedurale Wirkung und materialer bzw. prozeduraler Gehalt dispositiver Regeln überlappen. Die materiale Steuerungswirkung fußt vor allem in dem Gedanken, dass dispositive Regeln ihrem Inhalt nach das Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs verkörpern.158 Dieses Leitbild kann nicht nur als nachträglicher Kontrollmaßstab dienen, sondern auch als Orientierungspunkt, der das Verhalten privater Akteure buchstäblich »leitet« und steuert. Dispositives Privatrecht gilt weithin als vorbildhaftes Sozialmodell.159 Nicht zuletzt aufgrund seiner gesetzlichen Verankerung genießt dispositives Recht so hohe Dignität, dass sein materialer Regelungsgehalt konkrete Verhandlungsergebnisse ein Stück weit präformiert und vorzeichnet.160 Der Nobelpreisträger Tho156 Vgl. vorerst nur Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, bes. 26–28. 157 Beier, Der Regelungsauftrag als Gesetzgebungsinstrument im Gesellschaftsrecht, 2002, 60 f. bzw. 69; vgl. auch Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 147–158 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.II.4.b) (Manuskript). Näher zum (mehrdeutigen) Begriff der »Prozeduralisierung«: Binder, ZGR 2007, 745, 746, 763–783; G.-P. Calliess, in: Micklitz (Hrsg.), Verbraucherrecht in Deutschland – Stand und Perspektiven, 2005, 65, 67 f. (selbst jedoch im Sinne »reflexiven« Rechts); Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285; für das öffentliche Recht: Böhm, Der Normmensch, 1996, 15–17. 158 So vor allem: Bydlinski, FS Kastner 1972, 45, bes. 63; Canaris, FS Ulmer 2003, 1073, 1081–1083; Klett, FS Gauch 2004, 459, 466 f.; Weick, NJW 1978, 11, 13 f.; vgl. außerdem MüKoBGB/Kramer, vor § 145, Rn. 21 sowie Nachw. § 1 Fn. 137. Relativierend jedoch: Schapp, DB 1978, 621, 624 (»Die Vorstellung eines Gerechtigkeitsgehaltes des dispositiven Rechts jenseits dieser Spannungsbeziehung [zwischen Entscheidung und entschiedenem Konfl ikt] ist eine Vereinfachung, die Wesentliches übersieht«). 159 Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, bes. 18 f.; ähnlich Rakoff, in: Beatson/Friedmann (Hrsg.), Good faith and fault in contract law, 1995, 191, 228 (»sets the basic tenor of society«) sowie Damm, JZ 1986, 913, 920; Westermann, AcP 78 (1978), 150, 158. Kritisch hierzu (vor allem zu den rechtspolitischen Folgerungen): Zöllner, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, 1996, 31–35. 160 Canaris, FS Ulmer 2003, 1073, 1082 (sogar hinsichtlich bloßer Zweckmäßigkeitserwägungen); Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 158–160 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.II.4.c) (Manuskript); Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 556; vgl. außerdem Smith, OJLS 31 (2011), 215. Allgemein zur Dignität kodifizierten Rechts: Schoch, Entformalisierung staatlichen Handelns, in: HStR III, § 37, Rn. 23; relativierend hingegen Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 504 (= Rn. 34).

§ 1 Einordnung des Untersuchungsgegenstandes

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mas C. Schelling wies einst die Anziehungskraft sog. focal points in Verhandlungen spieltheoretisch nach.161 Auch der Inhalt dispositiver Regeln kann sich für die Verhandlungspartner als ein solcher Referenzpunkt erweisen. Denn abweichende Gestaltungen unterliegen ungleich stärkerem Rechtfertigungsdruck, während sich über Vereinbarungen, die inhaltlich der Gesetzesvorgabe entsprechen, leichter Einigkeit erzielen lässt.162 Prozedurale Vorkehrungen können diese materiale Anziehungskraft noch verstärken. Ist eine Abbedingung beispielsweise nur unter Beachtung bestimmter Formvorschriften möglich, erhöht dies tendenziell die faktische Bestandskraft der (gleichwohl weiterhin abdingbaren) gesetzlichen Vorgabe. Verhandlungspartner werden dann nämlich umso gründlicher überlegen, ob sie abweichenden Gestaltungen zustimmen.163 Prozedurale Steuerungswirkung entfalten dispositive Regeln, weil sie bereits den Ausgangspunkt und damit auch den Verlauf von Verhandlungen beeinflussen.164 Der Regelungsinhalt determiniert die anfänglichen Verhandlungspositionen: Die Verhandlungslast liegt bei dem Akteur, der von dieser Vorgabe abweichen will; er muss die Initiative ergreifen und Überzeugungsarbeit leisten.165 Denn soweit (nur) im fraglichen Punkt keine Einigung über eine abweichende Gestaltung zu erzielen ist, findet andernfalls die dispositive Gesetzesregel Anwendung. Im Gegensatz zur materialen Steuerungsfunktion hängt dieser Effekt nicht davon ab, ob die Beteiligten den Regelungsinhalt als gerechtes Leitbild anerkennen. Stattdessen kann die prozedurale Wirkung sogar intensiver werden, wenn die fragliche dispositive Regel eine Vertragspartei einseitig »übervorteilt«. Dadurch verschieben sich nämlich die Verhandlungspositionen umso stärker zu Gunsten der Gegenseite.166 Umgekehrt können prozedurale Steue161 Schelling, The strategy of confl ict, 2005 (Erstausg. 1963), 57: »Most situations […] provide some clue for coordinating behaviour, some focal point for each person’s expectation of what the other expects him to expect to be expected to do«. Zur Relevanz dieser spieltheoretischen Erkenntnisse speziell für dispositive Regeln vgl. Scott, Va. J. 6 (2003), 84, 92. 162 Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 355; Coester-Waltjen, Jura 2006, 436, 440; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 112 und 148–155; Wiedemann, Recht der Personengesellschaften, 2004, 145. 163 Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 252–256; Klett, FS Gauch 2004, 459, 466 f.; vgl. außerdem ausführlich unter § 6.II.1. 164 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 306; Wiedemann, Recht der Personengesellschaften, 2004, 145 (»Einfluß auf die Verhandlungsposition«); in der Sache bereits Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 190 f. Verhandlungstheoretisch ähneln dispositive Regeln der sog. Nichteinigungsalternative, jedenfalls soweit der Vertragsschluß als solcher außer Frage steht: Eidenmüller, Vertrags- und Verfahrensrecht der Wirtschaftsmediation, 2001, 1 f.; ders., in: Henssler/Koch u. a. (Hrsg.), Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Aufl. 2004, 49, 72 f. 165 Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 354 f.; Riesenhuber, System und Prinzipien des europäischen Vertragsrechts, 2003, 98. 166 In der rechtsökonomische Diskussion ist von »penalty default rules« die Rede; grundlegend Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87, 91; vertiefend diess., Yale Law Journal

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

rungseffekte bereits dadurch entstehen, dass der Gesetzgeber überhaupt (irgend)eine dispositive Regel erlässt. Besonders in langfristigen Beziehungen kann vertragliche Unvollständigkeit nämlich einzelnen Beteiligten zum Vorteil gereichen, weil deren Verhandlungsposition bei nachträglicher Anpassung stärker ist als bei vorsorglicher Klärung. Ein Beispiel sind Gesellschafter, die per Mehrheitsbeschluss Entscheidungen treffen können, die mangels Einstimmigkeit bei Gründung nicht durchsetzbar gewesen wären.167 Unabhängig von ihrem Inhalt führen dispositive Regeln in diesem Fall zu einer Klärung des fraglichen Punkts bereits bei Gesellschaftsgründung. Dispositive Regeln egal welchen Inhalts schützen insofern die Gegenseite, die ansonsten die Gefahr einer nachträglichen, mutmaßlich nachteiligen Lückenfüllung durch Mehrheitsbeschluss zu tragen hätte.168 Verstärken lässt sich diese prozedurale Steuerungswirkung dispositiver Regeln wiederum durch prozedurale Vorkehrungen, also durch Anforderungen an die Abbedingung: Dürfen bestimmte Regelungsinhalte beispielsweise nicht durch vorformulierte Klauseln, sondern nur im Wege der Individualabrede abbedungen werden, erhöht sich die Dispositionslast erheblich. Abweichungen bleiben zwar möglich, erfordern aber echtes gegenseitiges Aushandeln und eine bewusste Entscheidung aller Beteiligten.169 Prozedurale Anforderungen an die Abbedingung können auch insoweit ganz erheblich zur Steuerung privater Verhandlungen beitragen.170

101 (1992), 729; Ayres/Talley, Yale Law Journal 104 (1995), 1027; ausführlich außerdem Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 430–505. 167 Wiedemann, Recht der Personengesellschaften, 2004, 145. 168 Zu dem hierin liegenden Spannungsfeld vgl. Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 339–341; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 143 f.; allgemein: Kern, JuS 1992, 13, 15 f. 169 Näher zu den spezifischen Anforderungen: Ebert, Möglichkeiten und Grenzen des Verhandlungsverfahrens im Vergaberecht unter Beachtung der vergaberechtlichen Prinzipien, 2005, 119 f.; Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl. 1977, 43–54; Schuhmann, JZ 1998, 127, 128–131; vgl. außerdem aus der Kommentarliteratur: MüKoBGB/ Basedow, § 305, Rn. 33–39; Staudinger/Schlosser, § 306 BGB, Rn. 36–50, jeweils mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung. 170 Vgl. auch zu diesem Aspekt Nachw. § 1 Fn. 163.

§ 2 Dipolarität dispositiven Rechts »Les êtres particuliers intelligents peuvent avoir des lois qu’ils ont faites: mais ils en ont aussi qu’ils n’ont pas faites.« Charles-Louis de Secondat, Baron de Montesquieu1

Die drei Funktionen dispositiven Rechts stehen in einem unverkennbaren Spannungsverhältnis. Die Spannung speist sich aus den beiden Polen, zwischen denen das Regelungsinstrument selbst seine Wirkung entfaltet: Dispositives Recht steht zwischen subjektivem Parteiwillen einerseits und objektiver Rechtsordnung andererseits. 2 Denn es eröffnet zwar den Spielraum für die privatautonome Gestaltung von Rechtsverhältnissen (dazu nachfolgend unter I.), ist jedoch zugleich Ausdruck hoheitlicher Regelungsgewalt (dazu unter II.). Diese beiden Pole, autonome Selbstbestimmung und heteronome Fremdbestimmtheit, stehen bei den einzelnen Funktionen in jeweils unterschiedlichem Verhältnis: 3 Bei der Ordnungsfunktion spielt die Privatautonomie die Hauptrolle, der dispositive Regelungsrahmen tritt daneben als dienende Infrastruktur weit gehend, aber nicht vollständig in den Hintergrund. Bei der Steuerungsfunktion steht umgekehrt die heteronome Vorgabe ganz im Rampenlicht, während private Autonomie aus Sicht des Gesetzgebers fast schon zum »Störfaktor« verkommt, der einer vollständigen Erreichung seiner hoheitlichen Steuerungsziele eher im Wege zu stehen scheint. Bei der Kontrollfunktion schließlich sind es die anderweitigen Kontrollnormen, die der Privatautonomie eine äußere Grenze ziehen. Privatautonomie steht hier also zunächst im Vordergrund, erst mit exogener Hilfe schwingt das Pendel wieder stärker in Richtung hoheitliche Regelungsgewalt. Diese Unterschiede in der Gewichtung bedeuten nicht unbedingt einen diametralen Widerspruch zwischen den drei Funktionen dispositiven Rechts. Vielmehr sind diese Funktionen Ausdruck unterschiedlicher Perspektiven auf ein Phänomen, das vielleicht gerade deshalb besonders schillernd erscheint, weil 1

de Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1750 (Erstausg. 1748), 3. In diese Richtung bereits: Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 55 f.; ähnlich Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 63. 3 Ähnlich Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 5 (»Zwitterstellung«); betont wird dieses Spannungsfeld überdies ganz allgemein für das Privatrecht: L. Raiser, in: Juristische Fakultät der Universität Tübingen (Hrsg.), Summum ius, summa iniuria, 1963, 145, 145, 148 f.; seither etwa Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 37 f.; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 33 f. 2

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

es im Spannungsfeld zwischen zwei entgegengesetzten, aber doch komplementären Polen oszilliert. Die beiden Pole ergänzen und bedingen einander; Ladung aufbauen können sie nur gemeinsam.4 Dispositives Recht speist sich, wie alles Privatrecht, aus beiden Quellen.5 Nicht von Dichotomie oder Dualismus, sondern von der Dipolarität dispositiven Rechts zwischen privater Autonomie und hoheitlicher Regelungsgewalt soll deshalb die Rede sein. 6 Diese Dipolarität schlägt sich nicht nur in den Funktionen, sondern auch in den teils bereits angesprochenen, unterschiedlichen Bezeichnungen der Regelungstechnik nieder.7 Die Begriffe betonen entweder den einen oder den anderen Pol stärker, freilich oft mit weiteren, meist aber nur graduellen Bedeutungsunterschieden. Einerseits richtet sich das Augenmerk stärker auf die Möglichkeit privatautonomer Abbedingung, wenn etwa von abdingbaren, 8 nichtzwingenden,9 ermächtigenden,10 fakultativen,11 nachgiebigen12 oder eben auch von dispositiven Rechtssätzen13 die Rede ist. Andererseits treten eher die Lü4 Zu den elektromagnetischen, chemischen, aber auch geistes- und sozialwissenschaftlichen Parallelen: Lehner, Elektromagnetische Feldtheorie für Ingenieure und Physiker, 6. Aufl. 2009, 60–73; Huheey/Keiter et al., Anorganische Chemie, 3. Aufl. 2003, 342–353 sowie Bloch, Polarität, 1972. 5 K. Schmidt, in: Murakami/Marutschke u. a. (Hrsg.), Globalisierung und Recht, 2007, 153, 168 f. Ähnlich Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 53–63 (= 1. Kap., C.) (Manuskript), der von den »ambivalenten Folgen« dispositiven Rechts spricht. 6 Anders namentlich Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 55 f. (»Dualismus im Wesen dispositiven Rechts«) und, etwas allgemeiner: Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, 112–114 (zur »Dichotomie« von Vertrag und Gesetz bzw. Autonomie und Heteronomie); Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 46 (»Dichotomie zwischen Gesetz und Rechtsgeschäft«). Ähnlich hingegen, ebenfalls allgemein: Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, 256 f.; Ott, Typenzwang und Typenfreiheit im Recht der Personengesellschaft, 1966, 98–101 (»Gegensatz« bzw. »Polarität« von Vertrag und Norm); sogar weitergehend schließlich, in Richtung Multipolarität: Zumbansen, RabelsZ 67 (2003), 637, 678. 7 Unter § 1.I. 8 So etwa Kähler, JJZ 2002, 181; Werp, Die Grenzen der Abdingbarkeit dispositiven Gesetzesrechts insbesondere beim Kauf- und Werkvertrag, 1969. 9 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970); Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 40–56. 10 Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 11–16; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 83–94; Hölder, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 42 (1900), 470, 480; in der Sache bereits Bülow, AcP 64 (1881), 1, 71–83; Eisele, AcP 69 (1886), 275, 329. 11 v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, 1936, 113 (Fn. 7); ähnlich, nämlich als Kategorie »optionaler« Regelungsmodelle: Bachmann, JZ 2008, 11, 14. 12 Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953 (2. Aufl. 1968), 211; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, 113 (= § 25 Rn. 195; Gallois, NJW 1954, 293; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 25–28. 13 Statt aller, jeweils bereits im Titel: Ackermann, in: Furrer (Hrsg.), Europäisches Privat-

§ 2 Dipolarität dispositiven Rechts

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cken privatautonomer Vereinbarungen und vor allem deren regelnde Ausfüllung in den Blick, wenn beispielsweise von ergänzendem,14 auslegendem,15 suppletorischem16 und lückenfüllendem Recht,17 von Rechtsfiktionen18 oder auch von implied terms und default rules gesprochen wird.19 Auch begrifflich kommt dadurch wiederum das Spannungsfeld zwischen subjektivem Parteiwillen und objektiver Rechtsordnung zum Ausdruck. Will man sich dem Untersuchungsgegenstand konzeptionell nähern, sind die beiden Pole gleichermaßen im Blick zu halten. Der Terminus »dispositives Recht«, der unter allen Begriffen seit jeher wohl der gebräuchlichste ist, 20 kann bei diesem Unterfangen einheitlich Verwendung finden, weil er adjektivisch den Gestaltungsspielraum, in seinem Substantiv aber auch den Regelungsgedanken hinreichend betont. Zumindest gilt die lapidare Feststellung Auerbachs: »Treffender sind die anderen Ausdrücke auch nicht«. 21

I. Dispositives Recht als Spielraum privater Autonomie Dispositiv werden die fraglichen Rechtssätze genannt, »quia disponunt, non prohibent«. 22 Mit anderen Worten: Dispositives Recht lässt Privatrechtssubjekten Raum für abweichende Gestaltungen. 23 Fröhlich hat es deshalb anschaurecht im wissenschaftlichen Diskurs, 2006, 417; Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900; Bucher, FG Deschenaux 1977, 249; Klett, FS Gauch 2004, 459; Larenz, NJW 1963, 737; Schapp, DB 1978, 621; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004. 14 Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 31–41; Bachmann, JZ 2008, 11, 14 (in Fn. 47: vorzugswürdige Bezeichnung); Bülow, AcP 64 (1881), 1, 71–89; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 83–87; Stammler, AcP 69 (1886), 1, 19–22; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 45. 15 Enneccerus/Kipp/Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, 301 f.; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 94–104; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 46; teils als mißverständlich kritisiert: Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 40 f. 16 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl. 1887, 77 (§ 30, Fn. 1). 17 So vor allem im englischsprachigen Schrifttum (»gap-filling«), vgl. etwa den Titel der rechtsvergleichenden Monographie von Kornet, Contract interpretation and gap filling, 2006 sowie Nachw. § 1 Fn. 13. 18 Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 2. Aufl. 1969, 50–80. 19 Nachw. oben, § 1 Fn. 12–14. 20 So bereits Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 54 (althergebracht und allseits verständlich). 21 Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 54. 22 Vgl. nochmals Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 54. 23 Zumeist der Bedeutung entsprechend bereits in allgemeinen Einführungen betont: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 95 f.; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl. 2010, 23 (= § 2 Rn. 36); Hübner, Allgemeiner Teil des

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

lich als »Spielplatz« bezeichnet, den Private »zur Verfügung haben, auf dem sie sich nach Belieben tummeln, d.h. rechtsgeschäftlich betätigen können.«24 Dispositive Regeln ermöglichen Privatrechtssubjekten die inhaltliche Gestaltung ihrer Rechtsverhältnisse; sie sind Ausdruck ihrer individuellen Selbstbestimmung (unter 1.). Selbstbestimmtes Regeln setzt umgekehrt denknotwendig Selbstbindung voraus (unter 2.), weil die Parteivereinbarung ansonsten weniger zuverlässig und vertrauenswürdig wäre als die dispositive Gesetzesnorm. Wie dem Vertrag selbst ist deshalb auch dem Dispositionsakt »ein gewisser Antagonismus immanent: Er dient gleichermaßen zur Verwirklichung der Selbstbestimmung wie zu deren Beschränkung durch Selbstbindung; man kann erstere nicht erreichen, ohne letztere in Kauf zu nehmen«. 25

1. Selbstbestimmung Selbstbestimmung ist Ausdruck der freien Entfaltung der Persönlichkeit und des individuellen Willens des Menschen. 26 Der Begriff verkörpert ein fundamentales Rechtsprinzip, das in den Grundrechten verfassungsrechtlich verankert 27 und in der gesamten Rechtsordnung zu verwirklichen ist, so namentlich im Privatrecht als Privatautonomie.28 Selbstbestimmung fußt auf der Möglichkeit individueller, autonomer Willensbildung und setzt deshalb ein geistes- und naturwissenschaftliches Menschenbild voraus, das nicht ausschließlich deterministisch argumentiert, sondern von der grundsätzlichen Möglichkeit freier Willensentscheidungen ausgeht. 29 Selbstbestimmung ist umgekehrt ausgeBürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl. 1996, 52 f. (= Rn. 88); Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 34. Aufl. 2010, § 3 Rn. 23; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 68 (= § 3 Rn. 95); Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2010, § 3 Rn. 18. 24 Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 3. 25 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 57. 26 Zur grundlegenden Bedeutung für das Privatrecht, statt aller: Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 147–167; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 1–22 (= § 1); Larenz, Richtiges Recht, 1979, 57–65; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 39–44; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensausgleich, 1970, 8–31; überblicksweise auch Canaris, FS Lerche 1993, 873, 881–883; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 24; Zöllner, AcP 188 (1988), 85, 94 f. 27 Umstritten ist allerdings die rechtstheoretische Basis, insbesondere die Frage der Apriorität der Selbstbestimmung: Vgl. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 18 f.; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 165 f.; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999, 224; L. Raiser, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 101, 115; Schwarze, Vorvertragliche Verständigungspflichten, 2001, 41, jeweils m.w.N. 28 Näher zur Selbstbestimmung als zentralem Element der Privatautonomie: Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpfl ichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 126– 131 et passim. 29 So bereits Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 7–30

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schlossen, soweit die Fähigkeit zu autonomer Willensbildung (»Geschäftsfähigkeit«) ausnahmsweise fehlt oder privates Handeln nicht wirklich freiwillig erfolgt, also nicht auf freiem Willen beruht, sondern beispielsweise auf unmittelbarem Zwang, Drohung oder arglistiger Täuschung.30 Im Regelfall verhilft das Prinzip der Selbstbestimmung dem individuellen Willen jedoch umfassend zur Geltung. Privatautonomie darf zur Verfolgung eigener Zwecke und nach eigener Einsicht ausgeübt werden, erlaubt also geradezu »Selbstherrlichkeit«.31 Begründungspflichten sind deshalb im Regelfall gleichermaßen ausgeschlossen wie jede Form der Inhaltskontrolle; privatautonome Entscheidungen bedürfen grundsätzlich weder der Rechtfertigung noch unterliegen sie nachträglicher Überprüfung: »Stat pro ratione voluntas«, der Wille alleine steht als Begründung.32 Für die Untersuchung dispositiven Rechts sind Selbstbestimmung und Privatautonomie vor allem deshalb von Bedeutung, weil sie rechtliche Gestaltungsfreiheit beinhalten und postulieren: Privatautonomie ist »die der Selbstbestimmung gemäße Technik der Regelsetzung«.33 Diese Ausprägung der Gestaltungsfreiheit ermöglicht dem Einzelnen die Selbstgestaltung seiner Rechtsverhältnisse nach eigenem Willen.34 Auch in der rechtlichen Sphäre herrscht Selbstherrlichkeit, die jedoch, weil sie allen Privatrechtssubjekten gleichermaßen zusteht, nicht absolut gelten kann, sondern ihre logische Grenze in der Gestaltungsfreiheit anderer findet.35 Weiter gehende Selbstherrlichkeit, also hierund, monographisch: Gounot, L’autonomie de la volonté en droit privé, 1912. Zum ideengeschichtlichen und geisteswissenschaftlichen Hintergrund: Bäuerle, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, 2001, bes. 42–120 und 181–275; zu den ökonomischen Bezügen: Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 421–425. 30 Monographisch Gutmann, Freiwilligkeit als Rechtsbegriff, 2001 bzw. Schwimann, Die Institution der Geschäftsfähigkeit, 1965. 31 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 17 (= § 1, 9); im Anschluss an Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 116. Neuerdings etwa Riesenhuber, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 19, 20 f. 32 Vgl. bereits Burckhardt, Der Vertrag im Privatrecht und im öffentlichen Recht, 1924, 8–10 und 40 und, klassisch: Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 141. Zu römischem Ursprung und mittelalterlicher Fortentwicklung der Maxime vgl. Schulze, Die Naturalobligation, 2008, 416 f.; Fuhrmann, Einladung ins Mittelalter, 5. Aufl. 1997, 257. In ähnliche Richtung weist der Grundsatz »volenti non fit iniuria«; dazu näher: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 284; Ohly, »Volenti non fit iniuria«, 2002, 63–80. 33 Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, 36. 34 Zum Grundgedanken etwa: Brox, JZ 1966, 761, 761; Bruns, JZ 2007, 385, 386; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 277 f.; Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 136– 147; einführend: Coester-Waltjen, Jura 2006, 436, 436 f.; Esser/E. Schmidt, Schuldrecht, Bd. I/1, 8. Aufl. 1995, 153–160. Vgl. außerdem zur Legitimierung (personalistisch, systemisch, organisatorisch): J. Schmidt, Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform, 1985, 65–257; zu den historischen Wurzeln: Hofer, Freiheit ohne Grenzen?, 2001, bes. 23–32 und 132–154. 35 In diesem Sinne bereits Art. 4 der Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen vom 26. August 1789 (»La liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui«).

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archische Über- und Unterordnung, ist zwar auch zwischen Privaten möglich, setzt aber vorherige Zustimmung, einen Statusvertrag, voraus: Fremdbestimmung unter Privaten bedarf zumindest selbstbestimmter »Unterwerfung«.36 Rechtliche Gestaltungen, die nicht ausschließlich eigene Rechtspositionen betreffen, können deshalb immer nur im Wege gegenseitiger Übereinkunft erzielt werden. Erforderlich ist grundsätzlich universelle Zustimmung, in Form eines zwei- oder mehrseitigen Vertrages.37 Dieser vertragliche Konsens respektiert nicht nur die individuelle Freiheit. Er gilt zugleich als Ausdruck von (Austausch-)Gerechtigkeit, weil einvernehmlicher Leistungsaustausch individuelle Bedürfnisse zum Ausgleich bringt und dadurch in hohem Maße befriedigt.38 Gleichwohl bilden Freiheit und Selbstbestimmung den gedanklichen Ausgangspunkt; sie begründen ein »Primat der Vertragsfreiheit«.39 Diese Vertragsfreiheit, die mithin eine zentrale Säule rechtlicher Gestaltungsfreiheit bildet, umfasst insbesondere die Freiheit zur Entscheidung über den Abschluss eines Vertrages mit einem bestimmten Vertragspartner (Abschlussfreiheit) und die Freiheit zur Entscheidung über dessen Inhalt (Inhaltsfreiheit).40 Zum Inhalt eines Vertrages wiederum gehört nicht nur die Einigung über vertragstypische Leistung und Gegenleistung (essentialia negotii), sondern auch die Vereinbarung der übrigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien (accidentialia negotii).41 Vertragsfreiheit gilt insofern auch für alle vertraglichen »Nebenbedingungen«, also für den gesamten rechtlichen Rahmen von Vertragsbeziehungen. 42 Aus dem Prinzip der Selbstbestimmung folgt deshalb letztlich die Freiheit, die eigenen Rechtsbeziehungen inhaltlich umfassend zu regeln. Ausgeübt wird die Vertragsfreiheit allerdings nicht im »luftleeren Raum«, sondern im Rahmen der Infrastruktur, die das geltende Privatrecht zur Verfügung stellt. Die Rechtsordnung hält typisierte Regelungsmodelle bereit, auf die bei der Gestaltung privater Rechtsbeziehungen ganz oder teilweise zurückgegriffen werden kann (nicht: muss). Die Ausübung der Vertragsfreiheit erfolgt 36 So prägnant: Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 89–97 (an den Beispielen Arbeitsvertrag, Vereinsbeitritt und, eher zweifelhaft, Allgemeine Geschäftsbedingungen). 37 Zur Zustimmung als privatrechtlichem »Legitimationsideal«: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 172–174. 38 Zu beiden Dimensionen vgl. vorerst nur Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 149 f.; ausführlich sogleich unter § 2.I.1.b)bb). 39 Canaris, FS Lerche 1993, 873, 886 f. 40 Näher, teils mit weiteren Differenzierungen: Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 67–72; Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 150; Dilcher, NJW 1960, 1040, 1040; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 55–60; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 24; Zöllner, FS Bydlinski 2002, 517, 517 f. 41 Zu dieser Unterscheidung: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 712; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 80 f. ( = § 6, 2); zu ihren historischen Wurzeln: Zimmermann, The law of obligations, 1996, 234, m.w.N. 42 Zöllner, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, 85, 100.

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deshalb zumindest gedanklich auf zwei Stufen: Auf der ersten Stufe erfolgt die Auswahl eines geeigneten Regelungsmodells, das dann auf einer zweiten Stufe an die eigenen Bedürfnisse angepasst wird. Daraus ergibt sich ein »Zwei-Stufen-Modell«, das die Vertragsfreiheit idealtypisch in zwei verschiedenartige Ausübungsformen zerlegt: Einerseits (Typen-)Wahlfreiheit, andererseits inhaltliche Dispositionsfreiheit. 43 a) Wahlfreiheit Die Ausübung inhaltlicher Gestaltungsfreiheit erfolgt auf der ersten Stufe typischerweise durch die Auswahl eines Regelungsmodells aus einem rechtlich vorgegebenen »Menü« verschiedener Optionen.44 Die Palette der Möglichkeiten ist, je nach Rechtsgebiet und Entscheidungssituation, unterschiedlich breit. Stehen für ein- und denselben wirtschaftlichen Zweck mehrere Optionen zur Verfügung, können die Parteien – oder ihre Berater – eine echte Wahlentscheidung treffen: Man denke etwa an die einzelnen Rechtsformen des Gesellschaftsrechts, die alle der Erreichung eines gemeinsamen Gesellschaftszwecks dienen (in zahlreichen »Nebenbedingungen« aber naturgemäß unterschiedlich ausgestaltet sind), an die eherechtlichen Güterstände oder auch an die schuldrechtlichen Vertragstypen.45 Im grenzüberschreitenden, teils jedoch selbst im innerstaatlichen Rechtsverkehr besteht zusätzlich die Wahl zwischen verschiedenen nationalen bzw. supranationalen Regelungsmodellen, weil und soweit die Parteien über das anwendbare Recht entscheiden können. Diese kollisionsrechtliche Parteiautonomie könnte man rechtstechnisch als »dritte Stufe« inhaltlicher Gestaltungsfreiheit verstehen; 46 sie verbreitert jedenfalls das Tableau der Wahlmög43 Vergleichbare Differenzierung etwa bei Dilcher, NJW 1960, 1040, 1041 f.; Enneccerus/ Kipp/Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1960, 1005; Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1967, 109–117; andeutungsweise auch: Fikentscher/ Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, 72 (Rn. 114); Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 92 f.; Hopt, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 123, 136 f.; Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2010, § 6 Rn. 9–14; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 42. 44 Ayres, U. Chi. L. Rev. 73 (2006), 3 (»Menus matter«). Vgl. außerdem: Bachmann, JZ 2008, 11; Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, 121–265; für das Gesellschaftsrecht: Hertig/McCahery, in: Weatherill (Hrsg.), Better regulation, 2007, 219; Hertig/ McCahery, ECFR 2006, 341; Listokin, Journal of Empirical Legal Studies 6 (2009), 279. 45 Vgl. zu diesen (und einigen weiteren) Anwendungsfeldern Bachmann, JZ 2008, 11, 18 f. (übergreifend); Emens, U. Chi. L. Rev. 74 (2007), 761, 838 (Namensrecht); Franck, International Journal of Law, Policy and the Family 23 (2009), 235, 248 (Familienrecht); Hopt, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 123, 136 (Gesellschaftsrecht); Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 24 (Vertragsrecht); Schimke/Menke, SpuRT 2007, 182 (Arbeitsrecht). 46 Ähnlich: Grundmann, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 105, 113 f.; griffig im kollisionsrechtlichen Gesamtzusammenhang außerdem: Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, 292–301 ( = § 40).

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

lichkeiten um eine zusätzliche Dimension, weil die Wahl beispielsweise nicht mehr nur zwischen inländischen Gesellschaftsformen, sondern zusätzlich zwischen Ltd. und Societas Europaea besteht. 47 In der europäischen Vertragsrechtsdiskussion steht der symbolische »blue button« für die geforderte Wahlmöglichkeit zwischen nationalen Regelungsmodellen und optionalem europäischen Kodex.48 Dass von bestehenden Wahlmöglichkeiten teils sehr bewusst Gebrauch gemacht wird, zeigt sich am vieldiskutierten Wettbewerb der Rechtsordnungen, der zentral auf eben dieser Prämisse beruht.49 Die Auswahl des passenden Regelungsmodells bildet heute ganz allgemein, auch auf rein nationaler Ebene, einen wichtigen Bestandteil rechtlicher, vor allem anwaltlicher Gestaltungspraxis.50 In der herkömmlichen Rechtsgeschäftslehre findet die Wahlfreiheit als Element inhaltlicher Gestaltungsfreiheit gleichwohl nur wenig Beachtung. In Anlehnung an die Topik des Aristoteles51 nimmt man stattdessen an, die Einigung über die essentialia negotii ziehe quasi zwangsläufig die Zuordnung zu einem bestimmten Rechtsgeschäftstypus und dadurch die Ergänzung des Vereinbarten durch dispositive Gesetzesregeln, die sog. naturalia negotii, nach sich (die dann ihrerseits durch zusätzlich vereinbarte accidentialia negotii ergänzt oder abgeändert werden können).52 Diese typologische Zuordnung ähnelt einer Subsumtion, die ausschließlich von der Rechtsordnung zu besorgen ist. 53 Entsprechend gilt eine Eigenqualifikation durch die Parteien nach verbreiteter Ansicht 47 Dazu etwa: F. Möslein, HFR 2007, 147. Gesellschaftsrecht gilt deshalb buchstäblich als »Systembaukasten«: Frey, NZG 2004, 169 (auch zu Entscheidungskriterien der Unternehmenspraxis). 48 Schulte-Nölke, ERCL 2007, 332, 348 f. Näher zur optionalen Ausgestaltung: Grundmann, European Law Journal 10 (2004), 698, 708–710; ders./Kerber, Eur. J. L. Econ. 21 (2006), 215, 227–232; Herresthal, ZIP 2011, 1347; F. Möslein, in: Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010, 173, 177 f. 49 Vgl. vor allem Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, bes. 60 f. und 84–87 (selbst allerdings seinerzeit skeptisch); Grundmann, ZGR 2001, 783, 794 f.; unter Berücksichtigung der vertikalen Dimension: Roepke/Heine, ORDO 56 (2005), 157, 158. 50 In diesem Sinne Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, 613 f.; Schapp, FS Norbert Horn 2006, 1243, 1249; vgl. außerdem: Höhn/Weber, Planung und Gestaltung von Rechtsgeschäften, 1986, 93–100; Langenfeld, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2004, 26–28 (= Rn. 57–65); Rehbinder, Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 1993, 50 (freilich nur als »erste Orientierung«). 51 Aristoteles, Topik, 1952, bes. 27–33 (= I 5, 102a); näher zu diesen Wurzeln: Coing, SavZ 69 (1952), 24, 32 f.; Rehbock, Topik und Recht, 1988, 28–86. 52 In diesem Sinne vor allem Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 80 f. (= § 6.2); weniger schematisch hingegen Diederichsen, FS 125 Jahre Juristische Gesellschaft zu Berlin 1984, 81, 90 (»als quasi mit vereinbart« anzusehen); differenzierend auch: Oechsler, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts: Vertragstypen, 2008, 541. 53 Zu den methodischen Besonderheiten dieses sog. Typenvergleichs jedoch: Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, 548; Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht, 1937, 294–336; Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, 179–182; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im

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als unbeachtlich.54 Dass beispielsweise Windscheid die Anwendung der naturalia negotii auf den »wenn auch nicht wirklichen (bewußten), [so] doch den eigentlichen Willen der Parteien«55 zurückführte, wird deshalb schlechterdings als »Verirrung der Willenstheorie im 19. Jahrhundert« abgetan.56 In der Tat: Die Auswahl eines Regelungsmodells erfolgt nicht immer bewusst; auch scheint diese Auswahl teils auf nur eine Option beschränkt. Bestimmte wirtschaftliche Zwecke sind, von Umgehungsgeschäften abgesehen, nur in einer einzigen rechtlichen Form darstellbar: Die Besitz- und Eigentumsübertragung gegen Geld erfordert nun einmal einen Kaufvertrag. 57 Der Zweck grenzt insofern die Wahlmöglichkeiten zweifellos ein. 58 Jedoch ist auch diese Zweckvereinbarung selbst Gegenstand inhaltlicher Gestaltungsfreiheit.59 Vom subjektiven Parteiwillen, nicht von der Unterscheidung zwischen essentialia negotii und Nebenbedingungen, hängt folglich primär ab, in welchem Umfang das gegenseitige Pflichtenprogramm – und damit die Zuordnung zu einem bestimmten Regelungsmodell – vorgezeichnet ist. 60 Soweit dieser Zweck im Recht der Personengesellschaften, 1970, 105–112; Zippelius, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), 482, 486–488. 54 Vgl. vor allem Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 406 (= § 20, 2.a); Esser/Schmidt, Schuldrecht, Bd. I/1, 8. Aufl. 1995, 173 (= § 10 III) und 211 (= § 12 I); Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften, 1983, 136 f.; v. Hoyningen-Huene, NJW 2000, 3233, 3234–3236; Schulze-Osterloh, AcP 190 (1990), 139, 145; differenzierend: Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. 1981, Rn. 1626 (Freiheit zur Wahl des Vertragstyps, nicht zu beliebiger Qualifikation); Huber, JurA 2 (1970), 784, 796 (ebenso); Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, 153 (= § 7 IV 2) (Aufnahme des Regelungsmodells in den Vertragsinhalt zulässig). Nachw. zur Gegenansicht in § 2 Fn. 61. 55 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl. 1887, 263 f. (§ 85, Fn. 1); ähnlich: Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), bes. 65–73; Enneccerus, Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, 1889, 145–149 (teils einschränkend) und seither Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, 122. Differenzierter: Kohler, JherJb 16 (1878), 325, 331; neuerdings auch: Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 197. 56 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 80 ( = § 6.1). Zur Paralleldiskussion im US-amerikanischen Schrifttum vgl. Nachw. § 2 Fn. 170. 57 In diesem Sinne bereits RGZ 26, 217, 218 (zur Abgrenzung von Kauf und Pacht): Abzustellen sei »nicht so sehr auf die von den Kontrahenten dem Kontrakte beigelegte Bezeichnung als auf die aus der Gesamtheit des Inhalts der kontraktlichen Bestimmungen zu entnehmende Absicht der Kontrahenten«. Fehlerhafte Eigenqualifikation gilt denn auch als »typisches Kennzeichen einer Umgehungsstrategie«: Sieker, Umgehungsgeschäfte, 2001, 98. 58 Ähnlich: Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Aufl. 1990, 104 f. (Eingrenzung des »Instituts«); vgl. auch L. Raiser, in: Juristische Fakultät der Universität Tübingen (Hrsg.), Summum ius, summa iniuria, 1963, 145, 163; A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, 24. 59 Auf den Punkt bereits Kohler, JherJb 16 (1878), 325, 331: »Das Recht sagt nicht: ›Wähle Dir einen Rechtseffekt, ich gewähre in Dir‹, sondern es sagt: ›Ich schreibe gewissen Akten einen Rechtseffekt zu und überlasse es Deinem freien Willen, ob Du diese Akte wählen willst oder nicht‹«. Zur Parallelproblematik im Kollisionsrecht, wo man zwischen »echter« und »unechter« Rechtswahl unterscheidet, vgl. bei § 2 Fn. 176. 60 Geht es um die nachträgliche rechtliche Subsumtion eines Vertrages, nicht um die Frei-

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

Rahmen unterschiedlicher Regelungsmodelle erreichbar ist, sollte man den Parteien jedoch grundsätzlich ebenfalls Qualifikationshoheit zugestehen, um ihre Privatautonomie möglichst weitgehend zu wahren. 61 Dass diese Wahlmöglichkeit in vielen Fällen nicht bewusst ausgenutzt wird (und deshalb eine typologische Zuordnung erforderlich wird), spricht ebenfalls nicht gegen die Annahme von Wahlfreiheit: Freiheit besteht, sobald Spielräume eröffnet sind, egal, ob sie tatsächlich – bewusst – ausgenutzt werden. 62 Die verschiedenen Optionen sind historisch, rechtsvergleichend und rechtgebietsübergreifend unterschiedlich rigide voneinander abgegrenzt: 63 Teils definiert der Gesetzgeber die Wahlmöglichkeiten abschließend (Typenzwang, beispielsweise im Sachenrecht), teils lässt er mehr oder weniger Spielraum für Modifikationen (Frage der Typenfixierung, Beispiel: atypische stille Gesellschaft) oder für Neuentwicklungen (Frage der Typenfreiheit, Beispiel: Leasingvertrag). 64 Die Möglichkeit solcher Abweichungen ist jedoch bereits Gegenstand der Dispositionsfreiheit, also der Freiheit, vorgegebene Typen zu ergänzen und zu verändern (»opt-out«). 65

heitsausübung bei dessen Abschluss, behält die Unterscheidung von essentialia negotii und naturalia negotii freilich ihre Bedeutung, weil zu diesem Zeitpunkt schlicht zu beurteilen ist, mit welchem Ergebnis die Parteien von ihrer Inhaltsfreiheit tatsächlich Gebrauch gemacht haben. Hier zeigt sich, dass Begriffe, die für die Rechtsanwendung prägnant sind, aus Perspektive einer zu entwickelnden Rechtsetzungslehre erheblich an Unterscheidungskraft verlieren können. 61 Mit ausführlicher Begründung: Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 193–202; vgl. auch Staudinger/Mayer-Maly, Einl. zu §§ 433 ff. BGB, Rn. 8 (Voraufl.); Schimke/Menke, SpuRT 2007, 182, 183 f.; Stolterfoht, Die Selbständigkeit des Handelsvertreters, 1973, 199–214. Vgl. schließlich BGHZ 74, 258 (269), der Eigenqualifikation des Vertrages (durch AGB) lediglich »entgegen seinen klaren Inhalt« ausschließt. 62 Paradigmatisch etwa v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 4. Aufl. 2005 (engl. Orig. 1960), 15 f.: »Möglichkeit […], nach seinen eigenen Entschlüssen und Plänen zu handeln, im Gegensatz zur Lage derjenigen, die unwiderrufl ich dem Willen eines anderen untergeordnet waren, der sie durch willkürliche Entscheidung zwingen konnte, Dinge in bestimmter Weise zu tun oder zu lassen«. Anschaulich zu dieser und weiteren Freiheitskonzeptionen: Ladwig, Gerechtigkeit und Verantwortung, 2000, 26–39. 63 Ähnlich: Bachmann, JZ 2008, 11, 14–16 (»weiche« und »strenge« Optionsmodelle) und bereits A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, 46 (»unterschiedlicher Grad der Institutionalisierung«). Zur historischen Entwicklung beispielsweise im Schuldvertragsrecht: Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 12. 64 Näher am Beispiel der einzelnen Rechtsgebiete bereits oben, §1.II.2.b). 65 Zum Begriff vgl. § 2 Fn. 168.

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b) Dispositionsfreiheit aa) Einordnung Für eine Untersuchung dispositiven Rechts sind vor allem zwei Überlegungen zum Verhältnis zwischen Wahl- und Dispositionsfreiheit wichtig. 66 Die erste Überlegung betrifft die Unterscheidung dieser beiden Stufen der Gestaltungsfreiheit, die zweite deren Zusammenspiel. Auf beiden Ebenen haben Private die Möglichkeit, ihre Rechtsverhältnisse selbstbestimmt zu gestalten. Wahlfreiheit eröffnet per se jedoch nur eine Options-, keine Dispositionsmöglichkeit: Die Auswahl beschränkt sich hier auf eine von der Rechtsordnung vorgegebene Zahl von Optionen, von denen jede einzelne ein weitgehend umfassendes Regelungsprogramm definiert. 67 Insofern bietet Wahlfreiheit nur eine sehr kategoriale, weil dreifach eingeschränkte Gestaltungsfreiheit: Sie erlaubt weder graduelle Abweichungen noch Ergänzungen noch die Abwahl einzelner Regeln aus einem vorgegebenen Regelungspaket. Wahlfreiheit ist gewissermaßen »kanalisierte« Gestaltungsfreiheit: Anpassungsmöglichkeiten sind nur eröffnet, soweit Dispositionsfreiheit besteht. 68 Für das Zusammenspiel der beiden Stufen gilt wiederum zweierlei. Wahlfreiheit zieht Dispositionsfreiheit nicht notwendigerweise nach sich, sondern nur, soweit die einzelnen Regeln des gewählten Regelungsmodells dispositiv sind. Das kann, muss aber nicht der Fall sein; die Wahl der Rechtsform Aktiengesellschaft eröffnet beispielsweise wegen § 23 Abs. 5 AktG praktisch keine Dispositionsfreiheit (Grundsatz der Satzungsstrenge). 69 Umgekehrt setzt Dispositionsfreiheit nicht notwendig, aber typischerweise Wahlfreiheit voraus. Dass die Möglichkeit privatautonomer Disposition ausschließlich an abstrakte Tatbestände anknüpft, also völlig unabhängig von rechtsgeschäftlicher Einigung oder bewusster Willensentscheidung eingreift, ist nur in Ausnahmefällen denkbar, jedenfalls im Privatrecht.70 Dispositions66

Dazu allgemein Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1967, 117. Näher: Bachmann, JZ 2008, 11, 16. Dass folglich nicht jeder Rechtssatz, der erst durch Einwahl Anwendung fi ndet, als dispositives Recht gelten kann, betont bereits Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 9 f. 68 Für ein ähnliches Bild vgl. Wiethölter, in: Das Rechtswesen – Lenker oder Spiegel der Gesellschaft, 1971, 165, 178 (freie Gestaltungspraxis gräbt »ohne Rücksicht auf Rechtsquellen das Flußbrett für ihren Rechtsstrom«). Ausführlich zur Unterscheidung selbst: Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 357–363; Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 152–165; Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1967, 109–117; vgl. außerdem Nachw. § 2 Fn. 43. 69 Nachw. oben, § 1 Fn. 72. 70 Klassisches Gegenbeispiel sind Regelungen zur Organentnahme, die schlicht durch den – regelmäßig nicht autonom gewählten – Todesfall Anwendung finden, aber ggf. durch privatautonome Gestaltung zu Lebzeiten modifizierbar sind; näher zur einschlägigen rechtspolitischen Diskussion (Zustimmungs- vs. Widerspruchslösung): Nachw. § 2 Fn. 169. Als vergleichbares, privatrechtliches Beispiel dient teils das Erbrecht (wo der tatsächlichen Wahrnehmung testamentarischer Gestaltungsfreiheit allerdings zumindest implizit die Wahl eines 67

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

freiheit beruht deshalb praktisch immer auf einer individuellen – allerdings nicht notwendig auf Anwendung jeder einzelnen dispositiven Regel gerichteten! – Willensentscheidung, ist also grundsätzlich Folge der Ausübung von Wahlfreiheit (»opt-in«).71 bb) Bewertung Im Gegensatz zu Wahlfreiheit eröffnet die Dispositionsfreiheit umfassendere inhaltliche Gestaltungsmöglichkeiten, gibt also der Selbstbestimmung im Ausgangspunkt ungleich mehr Raum.72 Die denkbaren Gestaltungen beschränken sich auf dieser Ebene nicht mehr auf eine endliche Anzahl vorgegebener Regelungsmodelle. Stattdessen sind grundsätzlich, d.h. vorbehaltlich gesetzlicher Schranken, beliebige Abweichungen zulässig. 73 Dies ermöglicht erstens Regelungsinnovation, weil die Beteiligten Regelungsansätze entwickeln können, die der Gesetzgeber nicht vorgesehen und bedacht hat.74 Zweitens ist eine maßgeschneiderte Feinjustierung des vertraglichen Pflichtenprogramms möglich, wenn nicht nur ein Regelungsmodell »von der Stange« zur Wahl steht, sondern jede einzelne Regelung auf die konkreten Bedürfnisse angepasst werden kann.75 Und drittens überlässt es die Dispositionsfreiheit den Beteiligten selbst, die Verteilung der gegenseitigen Rechte und Pflichten im Verhandlungswege auszutarieren.76

zulässigen Typus vorgeht), vgl. etwa Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 9 f.; Gounot, L’autonomie de la volonté en droit privé, 1912, 94; anders zu Recht: Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 64 f. Zu denken ist außerdem an Fälle des Kontrahierungszwangs: Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 247– 251. 71 In der Sache ähnlich: Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 252; Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, 173 f. (»ergänzendes« nachgiebiges Recht); insoweit durchaus auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 5 (= § 1, 3.e) («auf Grund eines privatautonomen Akts«); etwas anders, jedoch mit Blick auf die Anwendung der dispositiven Regeln selbst: Bachmann, JZ 2008, 11, 14. 72 Ähnlich Bachmann, JZ 2008, 11, 13 und 15; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 691 f.; vgl. auch Ayres, U. Chi. L. Rev. 73 (2006), 3, 8 f.; Romano, Yale Law Journal 107 (1998), 2365, 2364 (Wahlmöglichkeit als »intermediate approach«) und bereits Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1967, 109 (»mittlere Lösung«). 73 Zu diesen Schranken sogleich bei Fn. 86–88. 74 Vgl. Bachmann, Private Ordnung, 2006, 50–52; Eckardt, Technischer Wandel und Rechtsevolution, 2001, 13; Pistor/Keinan/Kleinheisterkamp/West, Journal of Comparative Economics 31 (2003), 676, 681 (»a highly enabling law provides a fertile ground for legal innovation«); F. Möslein, in: Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010, 173, 184 f. 75 Illustrativ Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1967, 217. 76 Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2010, § 6 Rn. 10; tendenziell auch Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 35 (»Selbststeuerung«).

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Eine ungleich größere Rolle als auf der Stufe der Wahlfreiheit spielen zugleich jedoch Gerechtigkeitsfragen. Der höhere Grad an Gestaltungsfreiheit ermöglicht den Beteiligten, Rechte und Pflichten auch sehr einseitig zu verteilen, wenn sie selbst eine solche Verteilung im Einzelfall für angebracht halten. Diese Möglichkeit ist Ausfluss ihrer Privatautonomie; sie unterliegt deshalb grundsätzlich weder einer Begründungspflicht noch nachträglicher Überprüfung.77 Im Regelfall beinhalten einzeln ausgehandelte Lösungen gleichwohl sogar höhere Chancen auf Einzelfallgerechtigkeit als ein gesetzlich statuiertes Regelungspaket, weil (und soweit) alle Beteiligten ihrer Ansicht nach unfairen Lösungen die Zustimmung verweigern können. Man spricht deshalb treffend von der »gerechtigkeitsverbürgenden Wirkung des Konsenses«: 78 Der Vertragsmechanismus und allgemeiner das Erfordernis der Zustimmung sorgen, wie man seit SchmidtRimpler meist zu sagen, teils allerdings auch zu bezweifeln pflegt, zumindest grundsätzlich für eine »Richtigkeitsgewähr«. 79 Im Gegensatz zum Gesetzgeber entscheiden die Beteiligten außerdem für den spezifischen Einzelfall und können deshalb besser, wenngleich vielleicht nicht immer fehlerfrei, abschätzen, ob Rechte und Pflichten im konkreten Vertragsverhältnis angemessen verteilt sind. 80 Vor allem können sie das gesamte Pflichtenprogramm einpreisen, d.h. die Verteilung der Nebenpflichten mit den Hauptpflichten verrechnen. Ob etwa die Beschränkung von Gewährleistungsrechten wirklich angemessen erscheint, ist nicht zuletzt eine Frage des Preises. Weil dieser Preis bzw. allgemeiner die Hauptleistungspflichten im Regelfall nicht gesetzlich festgelegt und mangels objektiven Bewertungsmaßstabs jedenfalls nicht zweifelsfrei messbar sind, kann der Gesetzgeber schlicht nicht letztgültig entscheiden, ob das Gesamtgefüge der gegenseitigen Rechte und Pflichten ausgewogen ist. 81 77

Nachw. oben, § 2 Fn. 31 f. Zöllner, NZA 2006, 99, 102 f. 79 Grundlegend Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, bes. 152 f. und, etwas relativierend, ders., FS L. Raiser 1974, 3, 5 f. bzw. 15; außerdem beispielsweise Canaris, AcP 200 (2000), 273, 284 f.; Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 143 (»Der Vertrag ist […] ›richtig‹, weil und soweit er von der beiderseitigen Selbstbestimmung der Vertragsschließenden getragen ist«); für das Gesellschaftsrecht Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 36–38. In hiesigem Zusammenhang etwa: Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 27 f.; skeptisch hingegen Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 287 f. (= 4. Kap., B.2.a) (Manuskript). 80 Klassisch v. Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1848, 21: »Das positive Gesetz ist abstrakt, seine notwendige Einfachheit vertilgt den Reichtum der individuellen Gestaltung«; vgl. auch Mayer, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1926, 3. Aufl. 1933, 79 f. (Individualisierung als »Seele der Gerechtigkeit«). Mit ähnlichem Unterton für das Vertragsrecht namentlich: Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl. 1963, 78 f.; ders., Richtiges Recht, 1979, 66; kritisch hingegen Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 97 f. 81 Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 362; Martinek, in: Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, 511, 537 f.; in 78

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Allerdings drohen angesichts umfassenderer Gestaltungsfreiheit zugleich auch stärkere Ungleichgewichtslagen. Bekanntlich kann der Vertragsmechanismus als Richtigkeitsgewähr versagen, wenn eine wirklich selbstbestimmte Zustimmung auf einer Seite fehlt. 82 Die Aufteilung der Rechte und Pflichten in den vorformulierten Regelungsmodellen fußt dagegen zumindest potentiell auf allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen eines (hoheitlichen) Regelgebers. 83 Selbst wenn die Parteien vielleicht nicht in jedem Einzelfall das gerechteste Regelungspaket wählen, steht deshalb, von engen Umgehungs- oder Missbrauchsfällen abgesehen, zumindest keine grobe Unangemessenheit zu befürchten. Wirkliche Schutzlücken drohen erst, wenn sich die Regelgeber gegenseitig in einem Wettbewerb um das niedrigste Schutzniveau unterbieten (race to the bottom). 84 Auf Ebene der Dispositionsfreiheit kann das grobmaschige gesetzliche Gerechtigkeitsmodell dagegen durchaus auch in Bausch und Bogen von den Parteien abbedungen werden. Umfangreichere Gestaltungsfreiheit erhöht deshalb zwar die Chance der Einzelfallgerechtigkeit, birgt aber zugleich das Risiko größerer Ungleichgewichte, wenn die Richtigkeitsgewähr einmal versagt. 85 Für diesen Fall, AGB-rechtlichem Zusammenhang ähnlich: v. Brunn, NJW 1951, 103, 103; Haupt, ZAkDR 10 (1943), 84, 85 (allerdings zurückhaltend); Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 441–443; zumindest für den Individualvertrag: L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 289 f.; Kliege, Rechtsprobleme der allgemeinen Geschäftsbedingungen in wirtschaftswissenschaftlicher Analyse, 1966, 48–50. Zum fehlenden Maßstab: Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 57; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, 391 f. (= § 13 III 2); auf rechtsvergleichender Basis: Fromholzer, Consideration, 1997, 37. Allgemein zur Verzahnung von Preis- und Vertragsfreiheit: Bruns, JZ 2007, 385, 386; Hübner, FS Steindorff 1990, 589, 589 f.; Luig, FS Coing 1982, 171, 171. Etwas mißverständlich hingegen: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285 (Konkretisierung des Äquivalenzgebotes durch den Gesetzgeber »im weiteren, d.h. nicht auf die Hauptleistungspflicht beschränkten, sondern das gesamte Vertragsgefüge umfassenden Sinn«). 82 L. Raiser, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 101, 118 f.; in der Tendenz auch: Canaris, FS Lerche 1993, 873, 884; ders., Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 48–51; in hiesigem Zusammenhang vor allem Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 374 f. Überblicksweise zur gesamten, ausgesprochen lebhaften Diskussion: Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 36–4; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 8–44. 83 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 308 (»gerechtigkeitsorientierte generalisierende Risikoverteilung«); vgl., neben den Nachw. oben, Fn. 137 und 158, auch: Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 54; Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 334–338; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 108 f.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensausgleich, 1970, 35; skeptisch hingegen: Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 26 f. 84 Dazu, statt aller: Heine, Regulierungswettbewerb im Gesellschaftsrecht, 2003, 44–50 und 122 f.; Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, 68 f.; Röpke, Gläubigerschutzregime im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte, 2007, 60 f., jeweils m.w.N. 85 Ähnlich (»Richtigkeitschance« bzw. »Richtigkeitstendenz«): Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 373; Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997,

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der allerdings ausgesprochen schwer abgrenzbar ist, 86 können deshalb Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit erforderlich sein. In Regelungsbereichen, in denen die Zustimmung eines schutzwürdigen Betroffenen, auch eines »Dritten« oder der Allgemeinheit, fehlt oder nicht sinnvoll eingeholt werden kann, wird Dispositionsfreiheit deshalb durch Typenzwang pauschal ausgeschlossen. 87 Aber auch ansonsten unterliegt die inhaltliche Gestaltungsfreiheit unterschiedlichen spezifischen oder auch allgemeinen Einschränkungen, soweit der Zustimmungsmechanismus nicht oder nicht einwandfrei funktioniert, etwa bei Verwendung vorformulierter Klauseln. Verschiedentlich sieht der Gesetzgeber zudem prozedurale Verhandlungsregeln vor, um zu gewährleisten, dass die Zustimmung auf wirklich selbstbestimmter, d.h. vor allem informierter und freiwilliger, Basis erfolgen kann. 88 Das geltende Recht begrenzt insofern die Dispositionsfreiheit in vielfacher Hinsicht; umgekehrt ist allerdings die Wahlfreiheit schon im Ausgangspunkt stärker kanalisiert, weil sie sich von vorneherein auf vorgegebene Optionen beschränkt.

2. Selbstbindung Selbstbestimmung ist nicht zu erreichen, ohne Selbstbindung in Kauf zu nehmen. 89 Rechtsverhältnisse lassen sich nicht privatautonom gestalten, ohne dass sich die Beteiligten verpflichten, die Vereinbarung künftig für sich gelten lassen: 93; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 94 und bereits Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensausgleich, 1970, 73 f. 86 Überblicksweise zur Abgrenzungsproblematik: Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 39–43; vgl. außerdem Nachw. § 1 Fn. 88. 87 Pointiert Schön (Fn. 75), 253: »Gleichermaßen für die Vorschriften des Sachenrechts wie für Vorschriften des Schuldrechts ist der privatautonomen Gestaltung in dem Umfang Platz gewährt, in dem weder die Allgemeinheit noch ein Dritter noch eine unterlegene Vertragspartei unverzichtbare Schutzrechte geltend machen kann.« Exemplarisch zu den Anwendungsfeldern vgl. bereits unter § 1.II.2.b). 88 Zu alledem noch ausführlich unter § 5. Vgl. außerdem: Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 25–40; überblicksweise zu den einzelnen Begrenzungen: Bruns, JZ 2007, 385, 389; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 71; Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2010, § 6 Rn. 11–13. 89 Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 64–137; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 13 f.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 7; Larenz, Richtiges Recht, 1979, 57 (»Selbstbestimmung durch Selbstbindung«); Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, 28–43 (Selbstbindung als Korrelat der Vertragsfreiheit); Wagner-von Papp, AcP 205 (2005), 342, 350–360 (Ausprägung des Popper’schen Freiheitsparadoxons); außerdem: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 279; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 50–53; Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, 1–8 und 17–19; etwas breiter (zur Selbstverantwortung): Mayer-Maly, in: Lampe (Hrsg.), Verantwortlichkeit und Recht, 1989, 268, 277; Ohly, »Volenti non fit iniuria«, 2002, 77–80 sowie die Beiträge in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, 2011; vgl. schließlich bereits Nachweis § 2 Fn. 25.

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Regelnde Gestaltung ist ohne bindende Festlegung schlicht undenkbar.90 Jede Wahl- bzw. Dispositionsentscheidung beinhaltet deshalb jedenfalls (negativ) den definitiven Ausschluss von anderen Regelungsalternativen, regelmäßig jedoch auch (positiv) die bindende Festlegung auf eine spezifische Regelung. Die Bindungswirkung dieser privatautonomen Disposition muss der Bindungswirkung dispositiven Gesetzesrechts entsprechen. Denn auf abweichende Gestaltungen, auf deren bindenden Charakter kein Verlass ist, würde sich die Gegenseite von vorneherein nicht einlassen.91 Dies führt zur (lange kaum beachteten) Frage nach Geltungsgrund und Reichweite privatautonomer Selbstbindung.92 a) Geltungsgrund Bei der Suche nach dem Geltungsgrund der Selbstbindung geht es darum, wo die Quelle dieses »rechtlichen Imperativs« zu verorten ist, im dispositiven Rechtssatz oder unmittelbar im privaten Handeln selbst. Befürworter der ersten Alternative begreifen den dispositiven Rechtssatz als – notwendige! – Ermächtigungsnorm, die überhaupt erst die Befugnis einräumt, sich durch Vereinbarung für die Zukunft selbst zu binden.93 Dass Bindung »nicht infolge [des] Parteiwillens, sondern infolge eines Rechtsbefehls eintreten, der anordnet, dass das Rechtsgeschäft Folgen herbeiführen solle, die dem Parteiwillen entsprechen«,94 entsprach lange Zeit der herrschenden positivistischen Lehre und galt gar als »fast allgemein anerkannt und auch selbstverständlich«.95 Heute sind die Zweifel gewachsen, wird aber immer noch vertreten, privatautonome Bindung 90 Ähnlich Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpfl ichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 68 f.; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 53; Husserl, Rechtskraft und Rechtsgeltung, 1925, 39 (»individuelle[n] Vertragsrechtsgemeinschaft mit bindender Kraft«); Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 51 (»Selbstgesetzgebung«); ähnlich bereits v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 309: »Der Vertrag ist die Vereinigung mehrerer zu einer übereinstimmenden Willenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse gestaltet werden.« 91 So vor allem Bachmann, JZ 2008, 11, 11; Löwisch, AcP 165 (1965), 421, 422 f. 92 Dazu freilich bereits: F. Hofmann, Die Entstehungsgründe der Obligationen, insbesondere der Vertrag, 1874; Ehrenzweig, Über den Rechtsgrund der Vertragsverbindlichkeit, 1889; »wiederentdeckt« erst von Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 67. 93 Vgl. Nachw. oben, § 1 Fn. 130 und § 2 Fn. 10 (allerdings nicht durchgängig im Sinne einer notwendigen Voraussetzung). 94 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 33; fußend auf: Bülow, AcP 64 (1881), 1, 73 (gesetzliches »Blankett«); vgl. außerdem: Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 11–14 (»nur da und nur insoweit, als es das Gesetz ausdrücklich […] charakterisiert«); Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 88 (Ermächtigung »dem nichtzwingenden Recht wesentlich«); Stammler, AcP 69 (1886), 1, 15 f.; bereits einschränkend jedoch: v. Thudichum, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 23 (1885), 148, 150 f. 95 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 163.

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sei nur im Rahmen eines hoheitlichen Regelungsrahmens denkbar.96 Rechtstatsächlich finden sich einige Rechtssätze, die abweichende, bindende Abreden ausdrücklich erlauben, jedoch auch solche, bei denen der Gesetzgeber diese Möglichkeit nicht explizit betont, sondern offenbar voraussetzt.97 Das Postulat staatlicher Ermächtigung wird auch aus diesem Grund in rechtstheoretischer Perspektive zunehmend als allzu etatistisch kritisiert.98 Nach der Gegenansicht kann privates Handeln auch ohne Rechtsbefehl bindende Wirkung entfalten. Selbstbindung bedarf demnach grundsätzlich keiner hoheitlichen Delegation oder Ermächtigung, sondern ist Ausdruck privatautonomer Selbstbestimmung: »Verträge binden, weil sie als bindend gemeint sind und so verstanden werden, unabhängig von einem positiven Recht, das ihnen allerdings unter bestimmten Voraussetzungen die rechtliche Sanktion versagt«.99 Dass selbst rechtlich unverbindliche Verpflichtungen als Naturalobligationen (»Ehrenschulden«) weithin Anerkennung finden, spricht in der Tat dafür, dass die Bindungswirkung jedenfalls nicht ausschließlich auf rechtlicher Anordnung fußt, sondern ein Stück weit apriorischer Natur ist, also tiefer liegende soziale und vor allem moralisch-ethische Wurzeln hat.100 Soziologisch argumentiert man vor allem mit der Einbettung der Akteure in soziale Netze, die Verstöße sanktionieren und damit eine stabile Erwartungshaltung, d.h. das Vertrauen in die Selbstbindung, fördern.101 Als moralischer Grundsatz lässt sich 96 Einerseits: Looschelders/W. Roth, JZ 1995, 1034, 1038 (»als rechtliche Verpfl ichtung erst durch staatlichen Akt«, Hervorh. i. Orig.); auch Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 195 f.; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 16; für das Prozeßrecht: Wagner, Prozeßverträge, 1998, 58 f., 65, 209. Dagegen namentlich: Canaris, AcP 184 (1984), 201, 217 f.; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 315. 97 Kähler, JJZ 2002, 181, 193 f. nennt § 293 BGB als Beispiel; vgl. außerdem bereits Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 4, 87 f. 98 Kähler, in: G.-P. Calliess/Mahlmann (Hrsg.), Der Staat der Zukunft, 2002, 69, 79–83; Meder, JZ 2006, 477, 481–483; auf globaler Ebene vor allem: G.-P. Calliess, Grenzüberschreitende Verbraucherverträge, 2006, 183–189; rechtsvergleichend: Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, bes. 855 f. 99 Larenz, Richtiges Recht, 1979, 60; sinngemäß bereits v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 59 (maßgeblich »gar nicht das Erlauben, sondern vielmehr die Ergänzung einer mangelhaften Willensbestimmung«). Überblick über die historische Herausbildung: Hofer, Freiheit ohne Grenzen?, 2001, 186–204. 100 Grundlegend: Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechtes, 1913; vgl. außerdem: Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, 2004, 36 f.; Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, 163–181; Larenz, Richtiges Recht, 1979, 61–65; Stern, VerwArch 49 (1958), 106, 130; eingehend: Grossmann, Versprechen und Vertrag, 1995, 37–43. Monographisch zur Naturalobligation selbst: Schulze, Die Naturalobligation, 2008. 101 Grundlegend: Granovetter, American Journal of Sociology 91 (1985), 481; zur empirischen Bedeutung für Vertragsbeziehungen: Batenburg/Raub/Snijders, in: Metze (Hrsg.), Normen und Institutionen, 2000, 385. In der Soziologie unterscheidet man institutionalisierte, kulturalistische und machtorientierte Netzwerkansätze: Während die ersten beiden primär auf rechtlich-formale bzw. ethisch-moralische Bindungswirkung abstellen, hat der dritte

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die Bindungswirkung ebenfalls mit dem Vertrauen begründen, das bei der Gegenseite in Anspruch genommen wird,102 noch unmittelbarer allerdings mit der Überlegung, dass Selbstbestimmung und Selbstverantwortung ohne Fähigkeit zur Selbstbindung schlicht nicht denkbar sind.103 Die Fähigkeit zur Selbstbindung zählt insofern zum »ethischen Grundkönnen« des Menschen.104 Der Geltungsgrund der rechtlichen Anerkennung der Selbstbindung ist damit allerdings noch nicht geklärt. Denn immerhin respektiert das staatliche Recht die Möglichkeit privatautonomer Selbstbindung nicht nur, sondern verhilft dieser Selbstbindung regelmäßig auch zur Durchsetzung, notfalls auch gegen den (aktuellen) Willen desjenigen, der sich ursprünglich selbst gebunden hat.105 Auch insoweit ist jedoch der Gedanke von Bedeutung, dass Selbstbestimmung und Selbstbindung letztlich zwei Seiten der gleichen Medaille sind: Eine Rechtsordnung kann das eine schlechterdings nicht gewähren, ohne das andere durchzusetzen; Vertragsfreiheit gewinnt überhaupt erst mit dem Grundsatz pacta sunt servanda ihren Sinn.106 Insofern besteht ein enger Zusammenhang Ansatz vor allem Vereinbarungen im Blick, die durch Zwang und Gewalt durchgesetzt werden, beispielsweise durch den »Mafiaboss«; überblicksweise: Beckert, in: ders./Diaz-Bone u. a. (Hrsg.), Märkte als soziale Strukturen, 2007, 43, 56 f.; ders., Zeitschrift für Soziologie 31 (2002), 27 (Vertrauen als »Beruhigungsmittel«); Schmid, in: Maurer/Schimank (Hrsg.), Die Gesellschaft der Unternehmen – Die Unternehmen der Gesellschaft, 2008, 78, bes. 86–88; Wald/Jansen, in: Benz/Lütz u. a. (Hrsg.), Handbuch Governance, 2007, 93, 98 f.; vgl. außerdem Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, 198–210 sowie bereits L. Raiser, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 101, 114–120. 102 Zu den sog. kombinatorischen Vertragstheorien, die Bindung (jedenfalls auch) auf Vertrauens- oder Verkehrsschutz stützen, vgl. vor allem: Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 67–70; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 52; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 52 und bereits Bassenge, Das Versprechen, 1930, bes. 14–19; aus dem englischsprachigen Schrifttum: Atiyah, The rise and fall of freedom of contract, 1979, 4–6; 764–778. 103 Zur sog. monistischen Vertragstheorie, die Bindung (ausschließlich) auf das Willensprinzip stützen will, vgl. vor allem: Larenz, Richtiges Recht, 1979, 60–64; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, bes. 55–57 und bereits A. Pernice, Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart (GrünhutsZ) 7 (1880), 465, 484–487; Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechtes, 1913, bes. 32 und 37 f.; aus dem US-amerikanischen Schrifttum: Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligations, 1981, 14–21. Allgemein zu Grundlagen und Bedeutung der Selbstverantwortung im heutigen Privatrecht: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, 2011. 104 Hartmann, Ethik, 4. Aufl. 1976, 731 f. 105 In diesem Sinne: Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 175 f. und 237–241; Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, 2004, 33–35; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, 179 f. und bereits L. Raiser, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 101, 114 f. 106 Vgl. neben den Nachw. in § 2 Fn. 89 vor allem Bruns, JZ 2007, 385, 386; Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 164 f.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 279; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 37–42; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 27 f. (= § 2 Rn. 30); Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2010, § 10 Rn. 3; Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendi-

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zwischen dem zulässigen Maß an Gestaltungsfreiheit und der rechtlichen Anerkennung der Selbstbindung: Beschränkt sich die Gestaltungsfreiheit auf die Auswahl eines Regelungsmodells aus einem numerus clausus von Aktstypen, die das Gesetz als bindend vorsieht, so kann »freie« Selbstbindung nicht ohne Weiteres erlaubt sein, weil die gesetzlich vorgeschrieben Formenstrenge ansonsten beliebig unterlaufen werden könnte.107 Pauschal ausschließen kann der Gesetzgeber Selbstbindung allerdings offenbar nicht: Selbst im typenfi xierten Sachenrecht bilden sich neue Aktstypen qua Gewohnheitsrecht.108 Dass Gestaltungsfreiheit andererseits beispielsweise im Vertragsrecht weitgehend anerkannt ist, erfordert umgekehrt eine gleichermaßen umfassende rechtliche Selbstbindungsbefugnis.109 Man braucht den Geltungsgrund dieser Befugnis heute aber jedenfalls deshalb nicht mehr mit einer einfachgesetzlichen »Generalermächtigungsnorm« zu konstruieren,110 weil das Grundgesetz Privatautonomie und Selbstbestimmung verbürgt und damit notwendig auch die grundsätzliche Fähigkeit zur Selbstbindung als »rechtliches Grundkönnen« verfassungsrechtlich anerkennt.111 Selbstbindung setzt deshalb, soweit sie erforderlich ist, um erlaubte Selbstbestimmung zu verwirklichen, keine einfachgesetzliche Ermächtigung voraus. Auch Disposition bedarf folglich keiner spezifischen Erlaubnis, erlangt jedoch gleichermaßen erst durch Anerkennung von Seiten des Staates oder der Rechtsordnung positivrechtliche Geltung.112 Außerdem hat der Gesetzgeber sehr wohl die Möglichkeit, teils vielleicht sogar die Pflicht, diese Befugnis zur Selbstbindung einfachgesetzlich auszugestalten, d.h. prozedurale Voraussetzungen und inhaltliche Grenzen zu definieren. Letztlich schafft erst diese Ausgestaltung jene Infrastruktur, die privatautonomes Handeln effektiv ermöglicht.113 Auch wenn privatautonome Gestaltung und Rechtsordnung gung, 1994, 248–258; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 311–321; Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, 2008, 140; ähnlich Bachmann, JZ 2008, 11, 11 (einziger Rechtssatz, der logisch als zwingendes Recht aus der Privatautonomie ableitbar ist). Skeptisch hingegen die in der Vornote Genannten. 107 Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 137 (»nur durch Akte […], welche als Typus rechtlicher Gestaltung von der Rechtsordnung anerkannt sind«); vgl. auch Huber, JurA 2 (1970), 784, 785 f. Zur Typenfi xierung selbst s. bereits § 1 Fn. 62. 108 Beispiele finden sich vor allem im Kreditsicherungsrecht (besitzloses Sicherungseigentum), vgl. Nachw. § 1 Fn. 65. 109 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 12. 110 Vgl. jedoch Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 88 f. 111 BVerfGE 81, 242, 253 f. (Selbstbindung findet rechtliche Grundlage »nicht primär in staatlichem Handeln«, sondern ist »Ausübung individueller Freiheit«). 112 Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999, 48; ähnlich Huber, JurA 2 (1970), 784, 785; ausführlicher und m.w.N.: ders., AcP 184 (1984), 201, 218 f. 113 Zum Bild selbst vgl. bereits Nachw. § 1 Fn. 49 und 132; zur (deshalb nur theoretischen) Frage, ob rechtliche Bindung überhaupt denkbar ist, wenn Parteien im »rechtsleeren Raum« kontrahieren: Husserl, Rechtskraft und Rechtsgeltung, 1925, 33–39; v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, 1936, 91–105 (»im Naturstande«).

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folglich so eng verflochten sind, dass man die Frage, welches von beiden »der ›eigentliche‹ Grund für die Geltung des privatautonomen Aktes« ist, vielleicht gar nicht sinnvoll stellen kann,114 bildet Selbstbestimmung jedenfalls einen zentralen Grundpfeiler, ohne den Selbstbindung undenkbar wäre. b) Wirkung aa) Reichweite Die Dispositionsbefugnis fußt demnach (auch) in der verfassungsrechtlich verbürgten Selbstbestimmung. Diese Legitimation greift indes nur, soweit die Disposition autonome Selbstbindung begründet, soweit also Urheber und Adressat der Bindung identisch sind.115 Eine Regelungsbefugnis, die notfalls ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung auskommt, steht Privaten nämlich nur in ihren eigenen Angelegenheiten zu. Eine Befugnis zu heteronomer Fremdbindung lässt sich umgekehrt aus der Selbstbestimmung nicht herleiten, sondern widerspricht ihr geradezu diametral, weil die privatrechtliche Legitimation der Zustimmung des Betroffenen in diesem Fall eben fehlt.116 Jede Gestaltung von Rechtsverhältnissen, die rechtlich oder tatsächlich auch Dritte unmittelbar betrifft, die dieser Gestaltung nicht zumindest implizit zugestimmt haben, sondern ihr »unterworfen« werden, muss sich stattdessen grundsätzlich auf eine hoheitliche Ermächtigungsnorm, auf einen staatlichen Geltungsbefehl, stützen können.117 Die Unterscheidung zwischen autonomer und heteronomer Rege114 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 2 (= § 1, 2); ähnlich: Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 2. Aufl. 1944, 20 f. Vgl. auch Hänlein, RdA 2003, 26, 32 (zu arbeitsrechtlichen Legitimationsmodellen: »hochspekulative Konstruktionen, die dem hermeneutischen Zirkel kaum entgehen können, hängen sie doch unverkennbar mit sehr unterschiedlichen Vorverständnissen zusammen«). 115 Näher: Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 65 f.; Canaris, FS Larenz 1983, 27, 94; Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 249 Fn. 27. Konzeptionelle Grundlage ist die subjekt-interne Unterscheidung von Sinnen- und Vernunftwesen bei Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Tugendlehre, 1990, 53 f. (= I. § 2 und § 3; S. 418 der Akademieausgabe), dazu etwa W. Kersting, Die politische Philosophie des Gesellschaftsvertrags, 1994, 28 (»Ich-Verdoppelung«); skeptisch namentlich: v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II/1, 1914, 225 (= § 53.5) (»mystisch«). Abweichende, eher soziologisch orientierte Definition bei: Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, 1, 164 und 244 f. 116 Im Einzelnen zu dieser Legitimation: Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 110–112 (mit funktionalistischer Begründung); Bachmann, Private Ordnung, 2006, 172–174; Bucher, Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis, 1965, 87–89 (»autonome Normsetzung«); Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung, 1999, 89–106 und ausführlich: Thiele, Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft, 1966, 14–55. 117 Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 32; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 93–95 und 138–180; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, 557 f.; zum besonders vielschichtigen Meinungsbild im Arbeitsrecht überblicksweise Hänlein, RdA 2003, 26, 28–31; Linsenmaier, RdA 2008, 1, 2; im Ansatz bereits Lieb, Die

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lung bildet zugleich die Grenzlinie zwischen dispositivem Recht und sonstigen Rechtsnormen mit Abänderungsbefugnis: Regeln, die einer nachgelagerten Regelungsebene – Mitgliedstaaten oder Gebietskörperschaften, der Exekutive oder Judikative – Spielräume eröffnen, sind zwar aus dem Blickwinkel des Regelgebers gleichermaßen »dispositiv«, erlauben jedoch keine wirklich selbstbestimmte Abbedingung.118 Die Ausnutzung dieser Spielräume muss mit den Zielsetzungen der jeweiligen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage vereinbar sein und unterliegt deshalb grundsätzlich, wenngleich mit Abstufungen, gerichtlicher Kontrolle.119 Selbst sogenannte »Selbstregulierung«, die nicht durch Hoheitsträger, sondern durch Private erfolgt (private Regelsetzung), kann sich nicht auf Selbstbestimmung stützen, soweit sie auch Private bindet, die dem fraglichen Regelwerk nicht selbst zugestimmt haben.120 Der Teufel dieser grundlegenden Unterscheidung steckt dann freilich im Detail: Wie weit trägt selbstbestimmte Zustimmung, wie weit reicht umgekehrt die Regelungswirkung? Liegt beispielsweise im Erwerb von Gesellschaftsanteilen bereits die Zustimmung zur Satzungsdisposition durch bloßen Mehrheitsbeschluss? »Bindet« diese Satzungsänderung auch potentielle künftige Anteilserwerber? 121 Zudem stellt sich bekanntlich jeweils die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die fragliche Zustimmung wirklich »selbstbestimmt« erfolgt.122 Kurzum: Die Grenze zwischen autonomer Selbst- und heteronomer Fremdbindung ist teils unscharf,123 aber gleichwohl elementar für Begriff wie Funktionsweise des dispositiven Rechts. Rechtsnatur der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen als Problem des Geltungsbereichs autonomer Normensetzung, 1960, 58–62. Vgl. außerdem, allgemein zu privatem Befehl und Zwang: Kneihs, Privater Befehl und Zwang, 2004, 48–53. 118 Vgl. jedoch bereits v. Thudichum, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 23 (1885), 148, 149 und 153 f. (»Die Angelegenheiten, welche der Staat durch ablehnbare Gesetze zu regeln sich begnügt, sind auch diejenigen, in welchen der Regierung, Kommunen und anderen Korporationen überlassen zu werden pflegt, minder wichtige Einzelheiten durch Regulative oder Statuten zu ordnen«); s. außerdem Nachw. § 1 Fn. 7. 119 BVerfGE 34, 52, 59 f. (mit dem Leitsatz: »Soweit der Exekutive die Befugnis zur Normsetzung übertragen ist, muß sich der Inhalt der verordnungsrechtlichen Norm an dem Willen des Gesetzgebers orientieren und auch orientieren können«). Zu den Grenzen dieser Gestaltungsbefugnis im Einzelnen: Badura, GS Martens 1987, 25, 29–31; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 676–681; v. Danwitz, Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, 1989, 193 f. und 201 f.; Weitzel, Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens, 1998, 141–143. 120 Vgl. nochmals F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 93–95 und 138–157; ähnlich Kilgus, Effektivität von Regulierung im Finanzmarktrecht, 2007, 76–81. 121 Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 32; für weitere Beispiele vgl. Bachmann, Private Ordnung, 2006, 207 f.; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 93; Röthel, JZ 2007, 755, 757–759. 122 Nachw. § 2 Fn. 82. 123 Treffend spricht L. Raiser, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 101, 126 von einer Zone »verdünnter Freiheit«.

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bb) Regelungswirkung Regelungswirkung entfaltet private Disposition gleichwohl, trotz der fehlenden Fremdbindung.124 Denn der Inhalt der privatautonomen Abbedingung entfaltet für die Beteiligten die gleiche Bindungswirkung wie die abbedungene dispositive Rechtsnorm: Diese Vereinbarung müssen sie künftig für sich gelten lassen; andernfalls ist sie hoheitlich durchsetzbar, also sogar staatlich sanktioniert.125 Zugleich erfüllt private Disposition die beiden Funktionen, die man gemeinhin für Regeln voraussetzt, nämlich eine Ordnungs- und Steuerungsfunktion.126 Die Beteiligten schaffen eine Rahmenvorgabe für ihre Rechtsbeziehung, die Ermächtigungs- bzw. Kompetenzregeln (z. B. Leistungsbestimmungsrechte) enthalten kann und vor allem verhaltens- bzw. ergebnissteuernd wirkt: »Die aus dem Vollzug der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie entstehende Ordnung ist normative Ordnung«.127 In jeder Abbedingung steckt insofern eine Regel für künftige, unvorhersehbare Entwicklungen, die tatsächliche Unsicherheit durch eine vorsorgliche Zuordnung von Chancen und Risiken reduziert, indem beispielsweise vereinbart wird, wer bis zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Voraussetzungen für die Verschlechterung der gekauften Sache einzustehen hat. Solche Regeln gewinnen naturgemäß an Bedeutung, je längerfristig die eingegangene Bindung ist; sie spielen deshalb in Langzeitverträgen und Gesellschaftssatzungen eine viel größere Rolle als bei Austauschverträgen, bei denen die Abwicklung zeitnah erfolgt.128 Zukunftsbezug und damit verbundenes Unsicherheitselement unterscheiden die Abbedingung dispositiven Rechts zugleich

124 In diesem Sinne vor allem: Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 162 (»Rechtsgeschäft als Regelung«); v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, 1936, 71 (»willkürliche[n] Selbstregelung der Beteiligten«); Larenz, NJW 1963, 737, 738; gleichsinnig titelt auch Zöllner, AcP 196 (1996), 1 (»Regelungsspielräume«). 125 Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007, 110; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 53; vgl. außerdem bereits Nachw. § 2 Fn. 105. 126 Bachmann, Private Ordnung, 2006, 22; Kantorowicz, Der Begriff des Rechts, 1957, 38–40; K.F. Röhl/H.C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 237–239 bzw. 251 f.; allgemeiner zum Begriff: Weber, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 24 (1907), 94, 120–151. 127 Mestmäcker, JZ 1964, 441, 442; ähnlich: L. Raiser, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 101, 123 (»selbstgeschaffene Ordnung«). Zur Steuerungswirkung exemplarisch: Wagner-von Papp, AcP 205 (2005), 342, bes. 380 f. (zu Sperrverträgen in Spielbanken). 128 In breiterem Zusammenhang: Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, 18–27; vgl. auch: Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 161; L. Raiser, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 101, 109–114; zu Einzelfragen: Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, 226–228; Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1043; Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 35 f.; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 684 f.; schließlich auch: Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, 17 (= Rn. 32) (zu Verfügungen: Bindungswirkung nur bei zeitlicher Streckung).

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von anderen Formen privater Disposition, die nicht notwendig regelnden Charakter haben, etwa dem nachträglichen Verzicht oder der Einwilligung.129 cc) Norm- und Rechtswirkung? Regelungsqualität bedeutet hingegen nicht zwangsläufig Norm- oder gar Rechtsqualität. Der teils etwas diffuse Begriff der Norm setzt zwar ebenfalls ein Element der Steuerung voraus.130 Er umfasst insofern rechtliche und, zumindest in soziologischer Lesart, gesellschaftliche Sollenssätze, die entweder ein bestimmtes Verhalten »befehlen« oder spezifische Ergebnisse vorgeben (technische Normung).131 Der Begriff ist jedoch enger als der Regelbegriff, weil gemeinhin nur abstrakt-generelle Regeln, die für eine Vielzahl von Sachverhalten und für einen unbestimmten Adressatenkreis Wirkung beanspruchen, als Norm gelten.132 Abstrakten Charakter könnte man der privatautonomen Abbedingung in gewisser Hinsicht noch zubilligen, weil sie zwar nur für das konkrete Rechtsverhältnis, aber in diesem Rahmen für alle denkbaren künftigen Entwicklungen und damit für eine unbestimmte Anzahl potentieller Sachverhalte gilt.133 Generell gilt die privatautonome Regelung hingegen jedenfalls 129 Ähnlich: Ohly, »Volenti non fit iniuria«, 2002, 77–79 (Einwilligung: Bindungswirkung in nur »schwachem Sinne«); Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht, 2004, 2 (Verzicht: Bindungswirkung, jedoch i.S.d. Aufgabe konkreter Rechtspositionen); Wagner, Prozeßverträge, 1998, 57–59 bzw. 86–88 (Norm- vs. Befugnisdisposition); vereinzelt betont man allerdings auch Parallelen zur Abbedingung dispositiven Rechts: Rummel, FS Bydlinski 2001, 337, 346; vgl. auch Singer, GS Jean d’Honneur 1999, 171, 174–177 und 189 (für den Grundrechtsverzicht); Ware, Minn. L. Rev. 83 (1999), 703, 710–712 (unter der Überschrift: »Converting Mandatory Rules into Default Rules«). Die Unterschiede zeigen sich bei spezifi schen Regelungen: Im Familienrecht beispielsweise gilt § 1365 BGB als grundsätzlich abdingbar, jedoch nicht im konkreten Fall verzichtbar, vgl. Wolff, Grenzen der Privatautonomie im Ehevermögensrecht und ihre richterliche Kontrolle im deutschen und spanischen Recht, 2007, 217 f., m.w.N. 130 Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 30; ähnlich: SchmidtPreuß, in: Kloepfer (Hrsg.), Selbst-Beherrschung im technischen und ökologischen Bereich, 1998, 89, 90 (»Stabilisierungs- und Orientierungsfunktion«). Zum Begriff selbst: Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, 40–53. 131 Bachmann, Private Ordnung, 2006, 21; auch: Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Aufl. 1990, 93–101. Zu den beiden Facetten näher: Th. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 5. Aufl. 2009, 171 f. (Rechtssoziologie); Maaßen, Normung, Standardisierung und Immaterialgüterrechte, 2006, 10–16 (technische Normung); für einen exemplarischen, leider wenig systematischen Überblick vgl. außerdem Möllers (Hrsg.), Vielfalt und Einheit, 2008 und ders. (Hrsg.), Standardisierung durch Markt und Recht, 2008. 132 Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 30; Bachmann, Private Ordnung, 2006, 21; teils einschränkend: F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 60–77; etwas anders auch Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, 74, 85 und 242–260 (»individuelle Norm«). 133 Ähnlich Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 160 f.; ders., FS L. Raiser 1974, 3, 7 spricht folglich von »funktionelle[r] Form der Rechtsfolgenbestimmung durch übereinstimmenden Parteiwillen«. Allgemein zur Schwierigkeit der Abgrenzung des »Einzelfalls«: Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 86; F. Kirchhof,

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nicht.134 Im Grundsatz bindet sie eben nur die Beteiligten selbst. Sie kann deshalb auch keine heteronome Geltung beanspruchen, die ein (weiteres) notwendiges Element des Normbegriffs bildet.135 Rechtsqualität wird man der privatautonomen Abbedingung (erst recht) absprechen müssen,136 auch wenn manche Autoren – nicht nur im Umfeld der positivistischen Wiener Schule – die privatautonome Abrede als »Rechtsnorm (lex privata) wie die vom Staat aufgestellte Rechtsnorm« verstehen137 und diese Qualifikation in vielen ausländischen Rechtsordnungen überwiegt oder sogar gesetzlich vorgegeben ist: »Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites«.138 Art. 2 EGBGB zeugt hingegen von einem weitaus engeren, etatistischen Verständnis der Rechtsnorm: Hierzu zählte deshalb schon das Reichsgericht lediglich »alle von der Rechtsordnung festgestellten Private Rechtsetzung, 1987, 60 f.; Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972, 108; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, 1996, 93 f. sowie bereits Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmässigkeitserwägung, 1913, 143–146. 134 Bachmann, Private Ordnung, 2006, 106 (»individuell adressiert«); weiter gehend: Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, 250 (»individuell-konkret«). 135 So vor allem: F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 84–95; vgl. außerdem: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 21; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 75–87; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, 1996, 92–96; Meder, Ius non scriptum, 2008, 84; Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 46; sinngemäß auch: Picker, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 207, 223 f.; Röthel, JZ 2007, 755, 761 f.; differenzierend: Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, 250 Fn. 143 (»in aller Regel von heteronomer Beschaffenheit«). 136 Vgl., statt aller: Brox, JZ 1966, 761, 762; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 684; Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 143 f.; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 68; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 48 (= § 3 Rn. 5); K.F. Röhl/H.C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 553 f.; Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972, 272–274 (in Fn. 85); Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 155 f. und 159–161; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, 558; und bereits: v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 12; zu den historischen Wurzeln: Kaser, FS Wieacker 1978, 90, 90– 102. 137 So bereits Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 1897, 5 (vgl. auch S. 20–22: Privatautonomie als »Fähigkeit, objektives Recht zu setzen«); ähnlich beispielsweise: Adomeit, Gestaltungsrechte, Rechtsgeschäfte, Ansprüche, 1969, 17–21 und 35–40; Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, 1969, 77–90; Bucher, Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis, 1965, 48, 55–66 und 87 f.; v. Hippel, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik: Studien zur Rechtsmethode u. zur Rechtserkenntnis, 1964, 339 f.; Husserl, Rechtskraft und Rechtsgeltung, 1925, 26–30, 39 und 43; Manigk, Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen, 1935, 18, 62–64 und passim; L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 65 Fn. 1; weitere Nachw. und Erläuterungen bei Bachmann, Private Ordnung, 2006, 98–100; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, 558 Fn. 14 und Meder, Ius non scriptum, 2008, 84–106. 138 Art. 1134 Code civil; ähnlich etwa das neuere Schrifttum in den USA, vgl. Michaels/ Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 850; Snyder, Ohio St. L. J. 64 (2003), 371, 403–420.

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Regeln im Gegensatz zu den Normen, die durch Rechtsgeschäft für bestimmte Verhältnisse aufgestellt sind«.139 Noch prononcierter vertrat von Jhering die These, der Staat sei »die alleinige Quelle des Rechts«.140 Rechtsqualität fehlt privatautonomen Abreden indes nicht primär deshalb, weil sie nicht staatlichen Ursprungs sind.141 Dieses Kriterium wird heute überwiegend nicht mehr für Ausschlag gebend gehalten: Mit Blick auf Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG sei vor allem entscheidend, ob die fragliche Regel staatlich sanktioniert werde.142 Ebendiese Sanktionsmöglichkeit ist bei privatautonomen Vereinbarungen jedoch gegeben; solche Abreden sind gerichtlich durchsetzbar und haben insofern durchaus eine gewisse Rechtsähnlichkeit: »Wer Rechtsquellen als diejenigen Regeln definiert, nach denen staatliche Gerichte ihr Entscheidungsverhalten ausrichten, muss sich daher fragen lassen, ob es folgerichtig ist, die Rechtsquelleneigenschaft des Vertrages wegen fehlender Allgemeinheit abzulehnen«.143 Dass private Abreden kein objektives, allgemein geltendes Recht schaffen, sondern lediglich ein »Geflecht von Ansprüchen und Pflichten«144 zwischen den Beteiligten, fällt nichtsdestotrotz ins Gewicht: Weil die Vereinbarungen nicht generell, sondern nur im Innenverhältnis der fraglichen Rechtsbeziehung gelten, fehlt nämlich Außenwirkung bzw. Drittbindung, die i.R.v. Art. 2 EGBGB besonders im Privatrecht als notwendige (jedoch nicht hinreichende) Voraussetzung von Rechtsnormen gelten.145 Vom »selbstgeschaffenen Recht der Wirt139

RGZ 135, 242, 245. v. Jhering, Der Zweck im Recht, 1877, 319. 141 Näher und m.w.N. zur Gegenansicht: Adomeit, RdA 1967, 297, 299 f.; Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 31; Bachmann, Private Ordnung, 2006, 21; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 38 f. 142 In diesem Sinne etwa Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 79–81; Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007, 110; H. Hofmann, Verfassungsrechtliche Perspektiven, 1995, 56 f.; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 52 f.; K.F. Röhl/H.C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 229 (Verbot ohne Sanktion »keine Rechtsnorm, sondern ein symbolischer Akt«); vgl. auch: v. Mangoldt/ Klein/Starck/Classen, Art. 97 GG, Rn. 10 (Erfordernis eines »deutscher Hoheitsgewalt zurechenbaren Anwendungsbefehls«). 143 Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007, 110; ebenfalls differenzierend: Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 5 f. (= § 1.4) und 78–80 (= § 6.1); Jestaedt, Das mag in der Theorie richtig sein, 2006, 25 f. (»Gegensatz dem Grade nach«); Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, 261–263 (»rechtserzeugender Tatbestand«); Mestmäcker, JZ 1964, 441, 442; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 26. Vgl. jedoch Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 684: »tertium non datur«. 144 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 27. 145 So etwa: Brüggemeier, Haftungsrecht, 2006, 535; Holle, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Normierungskonzepte im Lebensmittelrecht, 2000, 102; Merten, Jura 1981, 169–182 und 236–247, 244 f.; Schwierz, Die Privatisierung des Staates am Beispiel der Verweisungen auf die Regelwerke privater Regelgeber im technischen Sicherheitsrecht, 1986, 50; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, 1077; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten, 2007, 55; vgl. auch: Staudinger/Merten, Art. 2 EGBGB, Rn. 9 f. und 140

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schaft« ist deshalb beispielsweise erst die Rede, wenn Vereinbarungen auf eine Vielzahl von Rechtsgeschäften Anwendung finden.146 Andernfalls fehlt schlicht jene breite Anerkennung, die Recht ganz wesentlich ausmacht.147 Zudem brauchen Individualabreden nicht den inhaltlichen Ansprüchen gerecht zu werden, die an das Recht als Verkörperung einer Gerechtigkeitsidee gemeinhin gestellt werden: 148 Sie müssen sich nicht am Gemeinwohl orientieren, sondern sind Ausdruck privatautonomer Selbstherrlichkeit.149 Nicht zuletzt sprechen systematische Gründe dagegen, private Abreden als Recht zu qualifizieren. Sie derogieren den dispositiven Rechtssatz nicht, weil dieser außerhalb der konkreten Rechtsbeziehung unverändert Geltung beanspruchen kann, also gerade »kein[en] Selbstmord im objektivrechtlichen Sinne«150 begeht, sondern als abstraktgenerelle Norm selbstverständlich fortbesteht.151 Individualabreden werden, jedenfalls solange sie keine allgemeine Übung sind, auch nicht anderweitig zu Bausteinen des rechtlichen Gesamtsystems; sie sind beispielsweise für die systematische Gesetzesauslegung ohne Belang.152 Die Einheit der Rechtsordnung, 12; teils einschränkend, jeweils aus öffentlich-rechtlicher Sicht und m.w.H.: Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, 45–47; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 456; vgl. außerdem: v. Mangoldt/Klein/Starck/Classen, Art. 97 GG, Rn. 10; Sachs/ders., Art. 20 GG, Rn. 107. 146 Für AGB: Großmann-Doerth, in: Blaurock/Goldschmidt u. a. (Hrsg.), Das selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft, 2005, 77, 78 f. (freilich auch mangels autonomer Entscheidung); ähnlich: BGHZ 1, 83, 86 (»fertig bereitliegende Rechtsordnung«); Biedenkopf, FS Böhm zum 70. Geburtstag 1965, 113, 123; Blaurock, in: Blaurock/Goldschmidt u. a. (Hrsg.), Das selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft, 2005, 57, 68 f. (»Regeln, die den Rechtsverkehr tatsächlich bestimmen«); einschränkend hingegen: Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 168 (»ebensowenig ›Rechtsordnung‹ wie die vertraglich vereinbarte Regelung«). Für unternehmensrechtliche Gestaltungen ähnlich: Ebke, FS Lutter 2000, 17, 19; Großfeld, FS Fikentscher 1998, 864, 865 (beide plakativ: »Märkte machen Recht«). 147 Grundlegend: Bierling, ZKR 10 (1871), 442; ders., ZKR 13 (1876), 256; heute etwa: Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit: Hauptthemen der Rechtsphilosophie, 1971, 69–81; Welzel, Die Frage nach der Rechtsgeltung: An den Grenzen des Rechts, 1966, 16–22; vgl. auch Petev, ARSP 1986, 403, 405 (Kriterium der »gesamtgesellschaftlichen Bedeutung«) sowie, allgemeiner zu (sozialer) Akzeptanz und (rechtlicher) Geltung: Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 611 f. Näher zur sog. Anerkennungstheorie selbst: Canaris, JuS 1996, 573, 577– 580; K.F. Röhl/H.C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 316–320 und, im breiten Überblick: Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5. Aufl. 1993, 234–242; Schreiber, Der Begriff der Rechtspflicht, 1966, 84–117. 148 In diesem Sinne, besonders prominent: Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, 215 f.; vgl. außerdem: Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1995, 217. 149 So vor allem Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 141 f.; SchmidtRimpler, AcP 147 (1941), 130, 161–163. 150 Nachw. § 2 Fn. 242. 151 Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 85 f., m.w.N.; anders offenbar: Wagner, Prozeßverträge, 1998, 53 f.; vorsichtiger: Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 501 f. (= Rn. 27). 152 Sie zählen nämlich weder zum »äußeren« noch zum »inneren« System: Merten, Jura 1981, 169–182 und 236–247, 170 f. und 244 f.; implizit auch: Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983, 90–95; Engisch, Einführung in das juristische

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die Ausgangspunkt jedes Systemdenkens ist,153 würde ansonsten durch die rechtliche Vielfalt, welche die Dispositionsmöglichkeit eröffnet, schlicht gesprengt. Alle diese Gründe sprechen dafür, nicht vom Rechts-, wohl aber vom Regelcharakter der privatautonomen Disposition zu sprechen.154

II. Dispositives Recht als Ausdruck heteronomer Regelungsgewalt Dispositives Recht lässt demnach Spielraum für privatautonome Gestaltung. Es ist jedoch zugleich Ausdruck heteronomer Normsetzung durch einen hoheitlichen Regelgeber.155 Ohne diesen Gegenpol wäre die privatrechtliche Theorienbildung unvollständig, weil der Grundsatz der Selbstbindung den Beteiligten zwar ermöglicht, ihre Rechtsverhältnisse autonom zu regeln, den tatsächlichen Umfang ihrer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung aber nicht umfassend zu erklären vermag: »Würde das Rechtsgeschäft immer keine anderen als rechtsgeschäftliche Wirkungen erzeugen, so ließe sich heute mit einer modernen Formulierung des römischen uti lingua nuncupassit ita ius esto immerhin auskommen; in dem einen Satze, der nichts mehr anordnet, als daß jedes Geschäft die Rechtsfolgen erzeuge, die zur Verwirklichung der Parteiabsicht erforderlich sind, wäre das ganze Vertragsrecht enthalten«.156 In Wahrheit zeitigen Rechtsgeschäfte zahlreiche Wirkungen, die nicht ausdrücklich vereinbart sind. Das geltende Vertrags- und Privatrecht beschränkt sich insofern keineswegs auf die Durchsetzung privater Selbstbindung, sondern setzt vor allem dort an, »wo der Vertragsmechanismus alleine nicht voll funktionier[t]«.157 Solches Funktions-

Denken, 10. Aufl. 2005, 95–98; Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, 2008, 158–164; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 263–267, 302–310, Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 136–139, und grundlegend: Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, 142–148; a.A. jedoch offenbar: Krawietz, Recht als Regelsystem, 1984, 53. 153 Grundlegend: Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935; ferner: Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983, 16 f.; Felix, Einheit der Rechtsordnung, 1998, bes. 157–159; Raisch, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones für die praktische Rechtsanwendung, 1988, 35–37; Riesenhuber, System und Prinzipien des europäischen Vertragsrechts, 2003, 5 f.; Sodan, JZ 1999, 864 sowie die Beiträge in: K. Schmidt (Hrsg.), Vielfalt des Rechts – Einheit der Rechtsordnung?, 1994. 154 Ebenso für andere Formen privater Regelsetzung: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 21. 155 So vor allem: Canaris, AcP 184 (1984), 201, 214; vgl. auch Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 32; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 47 f. 156 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 27; ähnlich: Laband, AcP 73 (1888), 161, 162 f. 157 Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 117, mit Hinweis auf Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 158.

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versagen kann zu Ergebnissen führen, die der Regelgeber für unangemessen hält und deshalb durch Begrenzung des privatautonomen Gestaltungsspielraums (Inhaltskontrolle und zwingendes Recht) zu vermeiden sucht. Die Fehlfunktion kann aber auch schlicht darin bestehen, dass regelungsbedürftige Fragen in der privatautonomen Vereinbarung nicht geregelt wurden und deshalb heteronom, durch Anwendung dispositiver Regeln, zu entscheiden sind. Privatautonome Gestaltung alleine kann den tatsächlichen Umfang rechtsgeschäftlicher Verpflichtung folglich nicht abschließend erklären; sie bedarf vielmehr der Ergänzung durch heteronome Regeln.158 Ob privatautonome Gestaltung oder heteronomes Recht den eigentlichen Kern des Privatrechts bilden, beurteilt man – auch weltweit – ganz unterschiedlich.159 Das Spannungsverhältnis, das dispositives Recht auszeichnet, entsteht jedenfalls erst im Zusammenspiel dieser beiden Pole. Jeder dispositive Rechtssatz lässt sich gedanklich in zwei Einzelregeln aufspalten, die man in Anlehnung an H.L.A. Hart als Primär- und Sekundärnorm bezeichnet.160 Ein Element ist die inhaltliche Regel, die den materiellen Gehalt privatautonomer Vereinbarungen ergänzt (näher sogleich unter 2.); den zweiten Bestandteil bildet die prozedurale Vorschrift, die regelt, unter welchen Voraussetzungen diese Inhaltsnorm Anwendung findet (dazu unter 1.). Diese beiden Bausteine sind mitunter auch formal oder sogar institutionell getrennt, stecken jedoch meist implizit in ein- und derselben dispositiven Rechtsnorm.

1. Anwendungsregel Die Anwendungsregel findet zwar weniger Beachtung, ist aber keineswegs von nachrangiger Bedeutung. Sie bildet vielmehr die eigentliche »Metanorm«.161 Denn sie regelt, unter welchen Voraussetzungen gesetzliche Inhaltsnorm oder umgekehrt (gegebenenfalls) Parteiabrede zur Anwendung kommen. Dadurch vermeidet sie Kollisionen zwischen Norm und Abrede; zugleich ermächtigt sie zur privatautonomen Abbedingung: Die Anwendungsregel definiert das Rangverhältnis zwischen Gesetz und privatautonomer Gestaltung.162 Es ist deshalb 158 Prominent aus dem US-amerikanischen Schrifttum: Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligations, 1981, 69–73 (»The gaps cannot be filled, the adjustments cannot be governed, by the promise principle«). 159 Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 850, auch 856: »In contrast, the core of German private law is not the contract, but the law of contract«; vgl. auch: Jansen/Michaels, RabelsZ 71 (2007), 345, 347–351. 160 Hart, The Concept of Law, 2. Aufl. 1994, 79–99; vgl. auch Bachmann, JZ 2008, 11, 11, bes. Fn. 7; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 4; Kähler, JJZ 2002, 181, 186; Renner, Zwingendes transnationales Recht, 2010, 33 und, bereits vor langem Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, 174. 161 Zu diesem Begriff: Axelrod, American Political Science Review 80 (1986), 1095, 1100– 1102 (zu Sanktionsmechanismen, im Grunde jedoch mit ähnlichem Bedeutungsgehalt). 162 Kähler, JJZ 2002, 181, 192 (»Kollisionsrecht«); zu den historischen Ursrprüngen: Stof-

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diese Sekundärnorm, die primäre Inhaltsregeln letztlich erst dispositiv macht; 163 sie ist folglich an erster Stelle zu behandeln. a) Heteronome Geltung aa) Zwang (zumindest) zur Abbedingung In dispositiven Regeln steckt ein durchaus zwingender Geltungsbefehl: Dispositives Recht findet nämlich auch ohne das Einverständnis der Beteiligten Anwendung. Es gilt automatisch, unabhängig vom Parteiwillen, soweit es nicht abbedungen ist. Abbedingung ist zwar möglich, erfordert aber einen positiven Akt der Privatrechtssubjekte: In diesem Sinne »zwingt« dispositives Recht, zumindest zur Abbedingung.164 Umgekehrt setzt die Geltung der dispositiven Regelung grundsätzlich keinen solchen Akt voraus, sondern fußt nach herrschender Ansicht alleine im hoheitlichen Anwendungsbefehl: Fehlt jede Reaktion der Regeladressaten, findet gleichwohl die dispositive Regel Anwendung.165 Regelungswirkung entsteht ohne zustimmenden Willensakt der Regeladressaten, alleine aufgrund einseitiger Bestimmung des Regelgebers. Dispositives Recht gilt deshalb heteronom, also auch ohne autonome Zustimmung der privaten Akteure.166 Ein Gegenstück sind beispielsweise Musterregeln, die vom Gesetzgeber – oder auch von anderer, privater Seite – formuliert werden, aber nur gelten, wenn sie von den Parteien inhaltsgleich übernommen werden.167 Im Gefels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 87. Das Konzept der Subsidiaritäts- bzw. Ermächtigungsregeln, das auf Bülow zurückgeht, deckt insofern lediglich einen Teilausschnitt der Anwendungsregel ab, dazu näher bei § 2 Fn. 245. 163 So bereits Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 15 (»einzige[r] Unterschied des dispositiven zum absoluten Recht«). 164 In diesem Sinne: F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 87 und bereits Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, 176. 165 Vgl. etwa Bachmann, JZ 2008, 11, 14 (»automatisch […], soweit nichts Abweichendes vereinbart«). 166 Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, 173 (»es beansprucht Gehorsam«); Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 69 (= § 3, Rn. 101); vgl. außerdem Nachw. Fn. 155. Anders offenbar Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 48: Wenn Parteien nicht abbedingen, »so akzeptieren sie damit die gesetzlichen Ergänzungsvorschriften«. 167 Klassisches Beispiel ist die Mustersatzung in Table A des englischen Companies Act (heute: Model Articles gem. s. 20 Companies Act 2006), synoptisch dargestellt in Ramage/ Bruce/Venus, Companies Acts: Model Articles and Table A, 3. Aufl. 2009; zur resultierenden Gestaltungsfreiheit pointiert: Gaiman v National Association for Mental Health, (1971) Ch 317 (328) (»provide models, not straitjackets«); ähnlich Farrar/Hannigan/Furey et al., Farrar’s company law, 4. Aufl. 1998, 117; vgl. außerdem, jeweils m.w.N.: Grundmann/F. Möslein, European company law, 2007, 222 (= Rn. 406); F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 388; Siems, Die Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005, 60 f. Ähnlich jetzt der Regelungsansatz in § 2 Abs. 1a GmbHG, vgl. zur rechtspolitischen Diskussion im Vorfeld: Bayer/T. Hoffmann/J. Schmidt, GmbHR 2007, 953; Karsten, GmbHR 2007, 958; Ulmer, ZIP 2008, 45, 46–50. Allgemeiner zu (auch privaten) Musterregeln: Hommelhoff, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesell-

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gensatz zu solchen »opt-in«-Regeln, die eine positive Einwahl erfordern, pflegt man dispositives Recht als »opt-out«-Regelungsansatz zu qualifizieren.168 Alternativ spricht man teils von Widerspruchs- im Gegensatz zu Zustimmungslösungen.169 Beide Begriffspaare bringen das Gleiche zum Ausdruck: Die Anwendung dispositiven Rechts erfordert keine Zustimmung der Regeladressaten, kann aber durch ihren Widerspruch ausgeschlossen werden. bb) Autonome Einwahl? Ein genauerer Blick auf dispositive Regeln weckt allerdings gewisse Zweifel an dieser These des heteronomen Geltungsanspruchs.170 Denn in der Perspektive des oben skizzierten zweistufigen Modells privatautonomer Selbstbestimmung171 erscheinen dispositive Regeln zwar auf der zweiten Stufe als »opt-out«Regeln; auf der ersten Stufe geht ihrer Anwendung aber (zumindest potentiell) eine privatautonome Einwahl voraus. Wird beispielsweise die Gesellschaftsform der Societas Europaea gewählt, finden die Regeln etwa zur Beschlussfassung der Organe gem. Art. 50 SE-VO zwar automatisch Anwendung, sofern die Satzung nichts anderes bestimmt; ihre Anwendung beruht letztlich aber dennoch auf einer selbstbestimmten Entscheidung, nämlich der Wahl ebendieser Rechtsform. Allgemeiner beruht die Anwendung dispositiver Regeln im Privatschaftsrecht, 1998, 36, 58 f.; Fülbier, Das Vertrags- und Wirtschaftsrecht des Gegenkaufs im internationalen Wirtschaftsverkehr, 1992, 174; etwas mißverständlich: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 52. 168 Bachmann, JZ 2008, 11, 14; Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, 122; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 695 f.; Hertig/McCahery, ECFR 2006, 341, 342; Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 59–61 (= 1. Kap., C.3.) (Manuskript); vgl. auch: Schnyder/Grolimund, FS Schlechtriem 2003, 395. Verbreitet jedoch vor allem im angelsächsischen Sprachgebrauch, so etwa, jeweils bereits im Titel: Johnston, Wash. U. L. Q. 70 (1992), 291; O’Hara, Vand.L. Rev. 53 (2000), 1551; O’Kelley, JR., Wash. U. L. Q. 70 (1992), 353; Welle, Wash. & Lee L. Rev. 56, 519. 169 Bachmann, JZ 2008, 11, 14, Fn. 50; aufgrund der Abhängigkeit vom Bezugspunkt hingegen skeptisch zu dieser Gegenüberstellung Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 59–61 (= 1. Kap., C.3.) (Manuskript). Verbreitet jedoch vor allem im Zusammenhang postmortaler Organentnahme, vgl. etwa: Baston-Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, 1997, 323 f.; Dippel, FS Ernst-Walter Hanack 1999, 665, 677 f.; Wieling, Sachenrecht, 2006, 65. 170 In diesem Sinn die sog. »consent theory« im US-amerikanischen Schrifttum: Barnett, Va. L. Rev. 78 (1992), 821, 862 f.; ders., Harv. J. L. & Pub. Pol’y 15 (1992), 783, 788–794; ders., Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 421, 433–437; dazu kritisch: Kalevitch, Mont. L. Rev. 54 (1993), 169, 188–195; Wennberg, Can. J.L. & Jurisprudence 16 (2003), 147; referierend: Kornet, Contract interpretation and gap filling, 2006, 276 f. In der deutschen Literatur, bezeichnenderweise für das Gesellschaftsrecht mit seiner Formenfreiheit: Beuthien, ZHR 142 (1978), 259, 264, Fn. 10 (Dispositive Normen »enthalten keine Rechtsfolgen, die nur kraft Gesetzes eintreten. Vielmehr gelten auch sie kraft privatautonomer Gestaltung, da sie von der Rechtsordnung nur im Hinblick auf die Vereinbarung gewährt werden«). 171 Vgl. oben, § 2.I.1; außerdem bereits Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, 176 (»doppelt bedingt«).

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recht praktisch immer auf der Wahl eines bestimmten Regelungsmodells. Dispositive Normen regeln in dieser Perspektive »keinen Zwangsstatus, sondern nur einen Wahlstatus, in den man sich freiwillig begibt«.172 Trotz Wahlfreiheit auf erster Stufe lässt sich die Geltung dispositiven Rechts allerdings nicht generell auf eine privatautonome Entscheidung zurückführen, weil sich die Auswahl oft faktisch auf eine einzige Option beschränkt und nicht immer bewusst erfolgt.173 Genauer: Soweit die Anwendung eines spezifischen Regelungsmodells keine ausdrückliche Einwahl erfordert, sondern an objektive Tatbestandsmerkmale anknüpft, kann die Geltung der dispositiven Einzelregeln, die in diesem Modell enthalten sind, ihrerseits nicht alleine auf privatautonome Selbstbestimmung zurückgeführt werden. Denn in diesem Fall ist auch auf Ebene der Wahlfreiheit ein »opt-out« (in ein anderes Regelungsmodell) zwar möglich, ein positives »opt-in« (in dieses Regelungsmodell) aber nicht erforderlich. Die Anwendung des Regelungsmodells folgt vielmehr automatisch aus dem Vorliegen der fraglichen Tatbestandsmerkmale. Anders formuliert: Dass auf erster Stufe grundsätzlich Wahlfreiheit besteht, bedeutet nicht notwendig, dass die Anwendung dispositiver Regeln tatsächlich auch auf einer positiven Wahlentscheidung beruhen, weil die Einwahl auf der ersten Stufe im Regelfall eben nicht explizit erfolgen muss. Soweit bestimmte Regelungsmodelle umgekehrt nur durch explizite Einwahl Anwendung finden können, haben deren dispositive Einzelregeln allerdings keine heteronome Qualität, sondern werden in der Tat erst aufgrund einer – positiven – privatautonomen Entscheidung in Geltung gesetzt. Der heteronome Geltungsanspruch dispositiven Rechts hängt deshalb letztlich davon ab, ob das fragliche Regelungsmodell selbst auch durch objektive Anknüpfung (»automatisch«) oder nur durch Rechtswahl Anwendung findet.174 Diese Frage kann bei konkreten Regelungsmodellen durchaus schwierig zu beantworten sein, besonders bei privaten Regelwerken, deren Anwendung zwar grundsätzlich ausdrücklich vereinbart werden muss, teils aber auch anders begründet wird.175 Allgemeiner ist manchmal kaum zu unterscheiden, ob die An172 Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 47 f.; ähnlich: Barnett, Va. L. Rev. 78 (1992), 821, 828 (»consent to jurisdiction«). 173 Ähnlich: BVerfGE 84, 9, 18; anders offenbar BGHZ 40, 91, 103: »Soweit die Vertragsparteien bei Vertragsschluß keine vom Gesetz abweichende Regelung treffen, überlassen sie die Ausgestaltung den Gesetzesvorschriften«. Vgl. außerdem nochmals unter § 2.I.1. 174 Einführend zu diesen beiden kollisionsrechtlichen Konzepten etwa: Gebauer, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 257, 260 f.; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, 294–301; Schwander, in: Bohnet/Knoepfler (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de François Knoepfler, 2005, 49, 52–54; aus primär englischer Sicht außerdem: Briggs, Agreements on jurisdiction and choice of law, 2008, 37–45 und 381–422 (= Ch. 2.V und Ch. 10). 175 Vgl. etwa UNIDROIT, Principles of International Commercial Contracts (1994), Preamble, S. 3 (Anwendbarkeit bereits bei blosser Einigung auf »general principles of law, the lex mercatoria or the like«); Texas Overseas Petroleum Co & California Asiatic Oil Co v.

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wendung eines bestimmten Regelungsmodells auf autonomer Rechtswahl beruht oder von objektiven Tatbestandsmerkmalen abhängt, weil diese Merkmale ihrerseits an autonome Entscheidungen anknüpfen (z. B. Abschluss eines bestimmten Vertragstyps).176 Außerdem existiert auch auf Ebene der Wahlfreiheit eine Grauzone »verdünnter Freiheit«177 zwischen autonomer Selbst- und heteronomer Fremdbindung, die eine eindeutige Zuordnung erschwert.178 Ob ein bestimmtes Regelungsmodell qua autonomer Entscheidung oder qua heteronomer Anknüpfung Anwendung findet, wird deshalb in Zweifelsfällen letztlich zur Wertungsfrage. Gleichwohl ist die idealtypische Abgrenzung auf dieser ersten Stufe unentbehrlich, um dispositive Regeln ihrerseits als heteronome Normen qualifizieren zu können. cc) Rechtsqualität Der heteronome Geltungsanspruch hat wiederum grundlegende Bedeutung für die Qualifikation und Legitimation dispositiven Rechts, weil (nur) Regeln, die nicht ausschließlich auf privatautonomer Entscheidung beruhen, individuelle Freiheit beschränken können.179 Heteronomie ist deshalb nicht nur ein notwenGovernment of the Libyan Arab Republic, Schiedsspruch v. 19.1.1977, ILM 17 (1978), 1 (16) (Gleichlauf mit Schiedsklausel); ICC Schiedsspruch Nr. 5953 (1988), Primary Coal Inc. (U.S.A.) v Compania Valenciana de Cementos Portland, Rev. Arb. 1990, 701 (710 f.) (Ablehnung staatlicher Rechte). Solche implizite, konkludente oder gar negative Rechtswahl – und selbst objektive Anknüpfung – wird namentlich für UNIDROIT Principles und lex mercatoria angenommen bzw. diskutiert, vgl. einerseits: Berger, Formalisierte oder «schleichende« Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, 1996, 171; Schnyder/Grolimund, FS Schlechtriem 2003, 395, 408; Dasser, in: Zimmermann (Hrsg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, 2008, 129, 144–146 (mit Zahlenmaterial); andererseits: Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1992, 389 f.; Handorn, Das Sonderkollisionsrecht der deutschen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2005, 103 f.; Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 603–605; Stein, Lex mercatoria, 1995, 135–148 und 244 und Benson, Southern Economic Journal 55 (1989), 644, 649; allgemein: Coester-Waltjen, FS Sonnenberger 2004, 343. Ausdrücklich vorgesehen ist ein »opt-out«-Modell umgekehrt für das (staatlich legitimierte) UN-Kaufrecht in Art. 6 CISG, dazu noch unten, § 8, bei Fn. 184. 176 Aus kollisionsrechtlicher Sicht etwa: Umbricht, Die immanenten Schranken der Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht, 1963, 45 f. (»echte und unechte Rechtswahl«); Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, bes. 12–15 und 75–87 (mit gleichsinniger Unterscheidung von »direktem« und »indirektem« Regelungswettbewerb); aus dogmenhistorischer Sicht: Wicki, Zur Dogmengeschichte der Parteiautonomie im internationalen Privatrecht, 1965, bes. 32 f. 177 Nachw. § 2 Fn. 123; vgl. auch: Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 46 (»graue Zone«). 178 Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, 297 f.; Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 480; Röthel, JZ 2007, 755, 756; vgl. auch Briggs, Agreements on jurisdiction and choice of law, 2008, 37 (= Rn. 2.31); ferner: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 174–177. 179 Vgl. etwa, auch zum geistesgeschichtlichen Hintergrund: Schapp, JZ 2006, 581; aus verfassungsrechtlicher Sicht: Lipp, Freiheit und Fürsorge der Mensch als Rechtsperson, 2000, 124 (»Nicht nur staatliches Handeln gegen den Willen, sondern auch ohne wirksame Einwilligung des Grundrechtsinhabers kann daher einen Eingriff in dessen Freiheitsgrundrechte darstellen«, Hervorh. i. Orig.).

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diges, sondern letztlich das zentrale Argument, um die Norm- und Rechtsqualität dispositiver Regeln zu begründen: Das rechtsnormtypische »Aufzwingen« einer rechtlich verbindlichen Regelung liegt alleine in der Notwendigkeit der Abbedingung, die nämlich zur Folge hat, dass dispositive Regeln auch ohne Zustimmung des Regeladressaten Geltung beanspruchen.180 Im Übrigen trifft das dispositive Recht, wie Medicus schreibt, »ja nur Anordnungen, die auch privatautonom von den Parteien selbst getroffen werden könnten«.181 Einzig wegen des »opt-out«-Erfordernisses lässt sich also sagen, dass der Norminhalt dispositiver Regeln nicht aufgrund einvernehmlicher Vereinbarung gilt, sondern aufgrund eines einseitigen Anwendungsbefehls des Regelgebers, der den Regeladressaten zum Rechtsunterworfenen macht. (Nur) aus diesem Grund kann man zutreffend behaupten, dass dispositives Recht »normative Kraft« entfalte und »quasi-zwingend« gelte, muss man umgekehrt jedoch auch diskutieren, ob dispositives Recht staatstheoretischer Legitimation bedarf und sich letztlich auf das staatliche Gewaltmonopol stützen können muss.182 Dispositive Regeln, die heteronom Anwendung finden, sind, kurz gesagt, Recht im echten Wortsinn.183 Schwerer fällt die Qualifikation umgekehrt für dispositive Regeln, die zu einem Regelungsmodell gehören, das seinerseits nur durch explizite Einwahl Anwendung finden kann.184 Soweit ein solches Regelungsmodell nicht-staatlicher, weniger institutionalisierter Natur ist, pflegt man beispielsweise vorsichtig (und doppeldeutig) von soft law zu sprechen.185 Für die Zuordnung fällt ent180

F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 87. Medicus, AcP 192 (1992), 35, 47. 182 In diesem Sinne: Kramer, ÖJZ 1973, 505, 505–507 bzw. Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Europäischen Union, 2002, 274; ähnlich etwa Kennedy, Harv. L. Rev. 89 (1976), 1685, 1692 f.; Reich, ZRP 1974, 187, 189 (jedoch eher mit Blick auf die Inhaltskontrolle); vgl. außerdem bereits Laband, AcP 73 (1888), 161, 164 (»verbindliche Kraft durch die Anordnung des Gesetzgebers«). Zu den Legitimationsfragen ausführlich unten, § 8.III. 183 So vor allem Canaris, AcP 184 (1984), 201, 214; Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 32; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 87 sowie Nachw. § 2 Fn. 166; eher aus anderen Erwägungen: L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 293 (Objektivierung einer Rechtsidee). 184 Allgemein zur Qualifikation solcher (privater) Regelungsmodelle: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 20–22. 185 Etwa G.-P. Calliess, in: Riesenhuber/Takayama (Hrsg.), Rechtsangleichung: Grundlagen, Methoden und Inhalte, 2006, 115, 119 f. (»unverbindlich«); Ehricke, NJW 1989, 1906, 1907 (»keine rechtlich verbindliche Wirkung«); Kocher, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations 2002, 265, 265 f. (»public declarations of intentions«); M. Roth, Soft Law – Ordnungsvisionen in flux, 2006, 61–68; Schwartze, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, 130, 136 (»nichtlegislatorisch«); Senden, Soft law in European Community law, 2004, 111–113 (»Rules of conduct that are laid down in instruments which have not been attributed binding legal force, but nevertheless may have certain (indirect) legal effects, and that are aimed at and may produce practical effects«); Zumbansen, European Law Journal 14 (2008), 246, 250 (»norms 181

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scheidend ins Gewicht, dass die fraglichen dispositiven Regeln letztlich aufgrund – positiver! – privatautonomer Zustimmung gelten. Soweit dies tatsächlich der Fall ist, was freilich nicht immer leicht zu bestimmen ist, können die fraglichen Regeln nicht grundsätzlich anders qualifiziert werden als die Parteiabrede selbst.186 In diesem Fall sprechen nämlich auch die anderen relevanten Kriterien nicht notwendig für Rechtsqualität. Ob die entsprechenden Regeln generell gelten und breite Anerkennung finden, hängt maßgeblich von ihrer tatsächlichen Akzeptanz ab, d.h. von der konkreten Wahlentscheidung der einzelnen Regeladressaten. Erst wenn diese Akzeptanz hinreichend abgesichert ist, etwa durch Verbandsdisziplin oder Monopolstellung, mag Rechtsqualität plausibel erscheinen; 187 dann allerdings ist die Akzeptanz zugleich faktisch erzwingbar, so dass privatautonome Wahlfreiheit in Wirklichkeit fehlt. Die Möglichkeit zwangsweiser Durchsetzung durch staatliche Instanzen besteht andererseits für vertragliche Vereinbarungen gleichermaßen.188 Der Hauptunterschied liegt insofern in der vielleicht staatlichen, jedenfalls aber außerhalb der konkreten Vertragsbeziehung liegenden, externen Herkunft der Regeln, die jedoch nach dem Gesagten für sich genommen nicht ausreicht, um Rechtsqualität zu begründen.189 Gleiches gilt für die rechtssatzförmige Ausformulierung in einem kodifizierten Regelwerk.190 Zum dispositiven Recht zählen deshalb zweifelsfrei nur solche Regeln, deren heteronomer Geltungsanspruch – auf beiden Stufen! – überzeugend dargetan werden kann.

that are developed, promulgated and disseminated by a panoply of public and private actors«); für zahlreiche Einzelbeispiele vgl. die Beiträge in: Kirton/Trebilcock (Hrsg.), Hard choices, soft law, 2004; Lang/Gassner (Hrsg.), Soft Law in der Praxis, 2005 und Mörth (Hrsg.), Soft Law in Governance and Regulation, 2004. 186 Vgl. Röthel, JZ 2007, 755 (»durch Zustimmung erzeugte Selbstbindung«); ähnlich wohl Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 520 (zwangloses Aufgehen im Vertragsrecht); sinngemäß auch: Bachmann, JJZ 2003, 1, 17 (Rechtsgeschäft »kein aliud zur Norm«). 187 In diesem Sinne, am Beispiel der AGB-Banken: Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 481; am Beispiel von Verbandssatzungen: Röthel, JZ 2007, 755, 758. 188 Vgl. oben, bei § 2 Fn. 143; außerdem: Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580, 621 f. 189 Nachw. § 2 Fn. 141 und 145; auch: Zumbansen, RabelsZ 67 (2003), 637, 660 f. (Unmöglichkeit der Zuordnung zu privater bzw. öffentlicher Sphäre im transnationalen Kontext). Anders hingegen, wohl auch im Ergebnis: Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 33 (»Allein nach Herkunft, nicht nach Bindungswirkung, beurteilt sich Heteronomie«). 190 Gegen ein allzu formales Verständnis des »lex scriptum«-Kriteriums etwa: Meder, Ius non scriptum, 2008, 8–10. Erforderlich ist vielmehr »Kondensation und Konfirmation«, ohne die nämlich Norm-(Re)produktion – und damit Akzeptanz und Geltung – undenkbar wären: Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1995, 127, und dazu G.-P. Calliess/Renner, Ratio Juris 22 (2009), 260, 267. Vgl. außerdem: Schroeder, JJZ 2002, 257, 273 (Publizität und Systemcharakter); Zumbansen, RabelsZ 67 (2003), 637, 650 (Kompilation vs. Flexibilität).

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b) Subsidiäre Geltung Dispositives Recht gilt heteronom, aber nur subsidiär: Es findet nachrangig Anwendung, Vorrang haben die privatautonomen Regelungen der privaten Akteure.191 Diese Subsidiarität mag man als einfach-gesetzliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Subsidiaritätsprinzips begreifen, das – als staatsethischer Leitgedanke, nicht notwendig als konkret geltende Vorrangregel192 – gebietet, dass der Staat privaten Akteuren (allgemeiner: der Gesellschaft) zur eigenen, selbstbestimmten Gestaltung überlässt, was in ihren Fähigkeiten steht, sie dabei unterstützt, und erst dann an ihre Stelle tritt, wenn sie die fragliche Aufgabe nicht alleine bewältigen können.193 Angesprochen ist damit das Verhältnis von staatlicher und privater Gestaltungsmacht: 194 Es geht um Kompetenzen, besonders um deren Ausübung; 195 in rechtlichem Kontext geht es vor allem um Kompetenzen zur normativen oder quasinormativen Regelung von Angelegenheiten,196 namentlich um das Rangverhältnis verschiedener, staatlicher und privater Regeln bzw. Regelgeber.197 Hinter dem konstitutionellen Subsidiaritätsprinzip steckt der noch allgemeinere, in den päpstlichen Sozialenzykliken erstmals explizit formulierte,198 der Sache nach jedoch ausgesprochen freiheit191 Zur subsidiären Geltung dispositiven Rechts grundlegend: Stammler, AcP 69 (1886), 1, 19–29; seither etwa: Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, 26 f.; Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, 173 f.; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 87; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 69 (= § 3, Rn. 101); Martinek, Moderne Vertragstypen, 1991, 16 (= § 2.I) (»subsidiäres, verkehrserleichterndes Angebot an die Rechtsverkehrsteilnehmer«); Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 341; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 106 f.; Wagner, Prozeßverträge, 1998, 53 und 55. Vgl., mit weiteren Nachweisen zu den Begrifflichkeiten Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 89 f. 192 Seiler, Der souveräne Verfassungsstaat zwischen demokratischer Rückbindung und überstaatlicher Einbindung, 2005, 156; der Sache nach bereits: Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, 72–74. Vgl. auch: Hirsch, FS Walter Odersky 1996, 197, 203 (»staatsethisches Grundverständnis«); Zöllner, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, 1996, 25 (»politisches Prinzip«). 193 Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, 520. 194 So vor allem: Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 97–99; Grundmann, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 105, 110; Zöllner, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, 1996, 25. 195 Besonders im Europarecht bedeutet das Subsidiaritätsprinzip keine Kompetenzzuweisungs-, sondern eine Kompetenzausübungsregel, jedoch vor allem deshalb, weil die Kompetenzen selbst im EG-Vertrag (anders als bei dispositiven Regeln) in eigenständigen Vorschriften normiert sind, vgl. vor allem, jeweils m.w.N.: Epiney, AJP 1993, 950, 956 f.; Lecheler, Das Subsidiaritätsprinzip, 1993, 67 f., 121–125; Moersch, Leistungsfähigkeit und Grenzen des Subsidiaritätsprinzips, 2001, 331–333; Müller-Graff, ZHR 159 (1995), 34, 47; in breiterem verfassungsrechtlichen Zusammenhang: Würtenberger, Art. 72 II GG, 2005, 109–170. 196 Zöllner, in: Nörr/Oppermann (Hrsg.), Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit, 1997, 227, 227. Für allg. Nachw. zum Subsidiaritätsprinzip im (Verfassungs-)Recht vgl. dort, Fn. 1 sowie unten, § 8.IV.2.a). 197 In diesem Sinne bereits: Dürig, JZ 1953, 193, 198 (»juristisches Vorrangprinzip«). 198 So vor allem in der Enzyklika Quadragesimo Anno: Papst Pius XVI., Acta Apostolica

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lich-föderale Gedanke des Vorrangs kleinerer, dezentraler vor größeren, zentralen sozialen Einheiten.199 In dieser Allgemeinheit verkommt Subsidiarität freilich teils zum »rechtspolitischen Kampfbegriff«, um Regelungsspielräume rangniedriger Kompetenzträger gegenüber grundsätzlich übergeordneten Regelungsinstanzen zu verteidigen oder wiederzugewinnen. 200 Dispositives Recht verkörpert demgegenüber eine viel handfestere Ausformung des allgemeinen Prinzips: Es muss das Subsidiaritätsverhältnis zwischen gesetzlicher und privatautonomer Regelung nämlich so konkret konturieren, dass potentielle Regelungskonkurrenzen im Einzelfall eindeutig zu entscheiden sind, und dass umgekehrt von vorneherein außer Frage gestellt ist, wie weit die privatautonome Regelungskompetenz jeweils reicht. aa) Konkurrenzregel Zum einen geht es also um die Konkurrenz von Regeln. 201 Der zentrale Unterschied zwischen dispositiven und zwingenden Inhaltsregeln liegt darin, dass dispositives staatliches Recht abweichende, privatautonome Arrangements zulässt. Zwar werden auch die inhaltlichen Vorgaben zwingenden Rechts keineswegs flächendeckend erzwungen, weil die Durchsetzungs- und Sanktionsmechanismen unterschiedlich ausgestaltet sind und beispielsweise davon abhängen können, ob sich die Gegenseite tatsächlich auf eine sie begünstigende, zwingende Regelung beruft. Es gibt deshalb durchaus auch zwingende Regeln, die im Einzelfall nicht effektiv zur Anwendung gebracht werden. 202 Anders als bei Sedis XXIII (1931), 177; näher: Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, 18–21; v. Nell-Breuning, Die soziale Enzyklica, 3. Aufl. 1950; Schambeck, FS Kummer 1965, 443, 453–456. In noch breiterem Rahmen: Zuck, Subsidiaritätsprinzip und Grundgesetz, 1968, 15–26; vgl. auch Moersch, Leistungsfähigkeit und Grenzen des Subsidiaritätsprinzips, 2001, 23–84. 199 Ausführlich Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, bes. 35–37, 44– 47 und 71; Lecheler, Das Subsidiaritätsprinzip, 1993, 33–41; vgl. außerdem: Vanberg, in: Nörr/Oppermann (Hrsg.), Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit, 1997, 253 (»communitarian subsidiarity« vs. «libertarian subsidiarity«). 200 Zöllner, in: Nörr/Oppermann (Hrsg.), Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit, 1997, 227, 238. 201 Sinngemäß Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 416; Zöllner, in: Nörr/Oppermann (Hrsg.), Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit, 1997, 227, 231 f. (beide zur tariflichen Rechtsetzung); skeptisch zur Klassifikation als Subsidiaritätsfrage hingegen Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, 87. 202 Zur unterschiedlichen Sanktionierung zwingender Normen (Nichtigkeit, Unverbindlichkeit bzw. Anfechtbarkeit bzw. inhaltliche Änderung des betreffenden Rechtsgeschäfts) vgl. vorerst nur Abegg, Die zwingenden Inhaltsnormen des Schuldvertragsrechts, 2004, bes. 176–230; Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 250 f.; Hassemer, JJZ 2005, 121, 124 f. (Unterscheidung »negativ« bzw. »positiv« zwingenden Rechts); sowie bereits Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 79–83; monographisch: Deinert, Zwingendes Recht, 2002. (Auch) aus diesem Grund kritisch zur Unterscheidung von zwingendem und dispositiven Recht: Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 41 (»Blutleere«).

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dispositivem Recht besteht jedoch ex ante, beispielsweise bei Vertragsschluss, keine rechtlich erlaubte Möglichkeit, alternative Regelungen anstelle der zwingenden Norm privatautonom zu vereinbaren.203 Wenn andererseits dispositives Recht solche alternativen Arrangements grundsätzlich erlaubt, muss es zugleich klären, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die eigene, gesetzliche Vorgabe gilt bzw. umgekehrt jene abweichende, privatautonome Regel Anwendung findet. Es bedarf also einer Regelung des Konkurrenzverhältnisses von staatlichen und privaten Rechtssätzen. 204 Diese Konkurrenzregel ist teils expliziter Bestandteil der dispositiven Rechtssätze, muss jedoch häufig erst durch Auslegung ermittelt werden. 205 Erforderlich ist die Konkurrenzregel indes in jedem Fall, weil ansonsten offen bliebe, welche von potentiell mehreren, mutmaßlich widersprüchlichen Regeln ex post, insbesondere bei gerichtlicher Streitentscheidung, zur Anwendung zu bringen ist. (1) Anforderungen an abweichende Vereinbarungen Die Konkurrenzregel muss vor allem die Anforderungen festlegen, die Alternativregelungen erfüllen müssen, um vorrangig vor der dispositiven Norm Anwendung zu finden. Soweit das Gesetz verschiedentlich schlicht bestimmt, etwas anderes dürfe »bestimmt«, »(ausdrücklich) vereinbart« oder »geregelt« werden, 206 scheint zumindest eine objektive Erklärung erforderlich zu sein und umgekehrt ein nur subjektiver, selbst übereinstimmender Wille im Regelfall nicht auszureichen. Offen bleibt jedoch beispielsweise, wie explizit und klar die Erklärung erfolgen muss. 207 Allgemeiner stellt sich die Konkurrenzfrage in mehrfacher Richtung: Wer darf abbedingen, welche formalen und verfahrensmäßigen Voraussetzungen müssen abweichende Gestaltungen erfüllen, welchen inhaltlichen Anforderungen müssen sie genügen? 208 Im Schuldvertragsrecht ergeben sich beispielsweise Differenzierungen, weil einige Normen konkludent abbedungen werden können und die Rechtspre203

Vgl. dazu bereits oben, bei § 2 Fn. 129. Ähnlich: Bachmann, JZ 2008, 11, 11; Kähler, JJZ 2002, 181, 186 (»Kollisionsnorm«); mißverständlich Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 106 (dispositive und vertragliche Regeln »nicht in Konkurrenz«). Terminologisch erscheint der Begriff »Konkurrenz« passender als »Kollision«, weil gesetzliche und privatautonome Regelung nicht notwendig gegenläufigen Schutzzwecken dienen. Näher zu beiden Begriffen: Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht, 1968, 2–4; K.F. Röhl/H.C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 596 (= § 76.I); im Rahmen der Grundrechtsdogmatik: Meinke, JA 2009, 9, 6; Pischel, JA 2006, 357, 358 f. 205 Dazu ausführlich: Kähler, JJZ 2002, 181, 186–191; knapp auch: Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 70 (= § 3 Rn. 103). 206 Fundstellen unten, § 5 Fn. 596. 207 Dazu allgemein: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 333–355. 208 Exemplarisch zu denkbaren Differenzierungsmöglichkeiten: Kähler, JJZ 2002, 181, 199–205; vgl. außerdem Ayres, Yale Law Journal 112 (2003), 881, 898 f.; Bachmann, JZ 2008, 11, 16; McDonnell, SMU L.R. 60 (2007), 383, 393 f. 204

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chung teils sogar die bloße Abwahl (ohne Vereinbarung irgendeiner Alternativregelung) erlaubt, 209 während in anderen Fällen Abbedingung nur individualvertraglich oder sogar nur in bestimmter Form, teils auch nur in eine bestimmte inhaltliche Richtung möglich sind. 210 Bei besonders laxen Anforderungen an die Abbedingung ist das dispositive Recht »höchst subsidiär«, 211 sind die Konkurrenzregeln umgekehrt besonders streng, ist – etwas holzschnittartig – von »halbzwingendem« Recht die Rede. 212 Bedenkt man die zahlreichen Differenzierungsmöglichkeiten in alle angesprochenen Richtungen, so erscheinen die Übergänge in Wahrheit ausgesprochen fl ießend: 213 Selbst lediglich formale Anforderungen können beispielsweise zur Folge haben, dass dispositive Regeln bestimmte Rechtsfolgen durchaus auch »gegen den erklärten Willen« der Beteiligten erzwingen. 214 Noch facettenreicher ist der Regelungsbestand, wenn man über das Schuldvertragsrecht hinausdenkt: Im Arbeits-, Gesellschafts- und Verbandsrecht beispielsweise, wo Abbedingung auch durch kollektive oder korporative Vereinbarungen denkbar und gebräuchlich ist, finden sich besonders feingliedrige Zuständigkeits- und Verfahrensanforderungen, etwa spezifische Mehrheitser209 Sehr weitgehend: BGH NJW 1975, 1116 (1117): »In jedem Falle ist dann eine nicht durch die gesetzliche Regelung zu schließende Vertragslücke vorhanden, wenn feststeht, daß die Vertragsschließenden die gesetzliche Regelung nicht gewollt haben«. 210 Vgl. einerseits §§ 125 S. 2, 154 Abs. 2, 262 BGB (»im Zweifel«) und, noch expliziter §§ 269 Alt. 2, 271 Alt. 2, 276 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 (»aus den [Vertrag-]Umständen zu entnehmen«); andererseits namentlich §§ 305 ff. BGB (eingeschränkte Abbedingungsmöglichkeit per Formularvertrag) sowie beispielsweise § 356 Abs. 1 bzw. § 475 Abs. 1 S. 1 BGB. 211 Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 341. 212 Präziser namentlich Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 70 f. (= § 3 Rn. 104–107), der subjektiv, objektiv und zeitlich halbzwingende Normen unterscheidet. Ansonsten wird der Begriff oft unspezifiziert verwendet, ist aber meist subjektiv gemeint, vgl. etwa: Beier, Der Regelungsauftrag als Gesetzgebungsinstrument im Gesellschaftsrecht, 2002, 51 f.; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, 91 (= Rn. 152); Hopt, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 123, 150; Martinek, in: Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, 511, 530–532; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 248 f.; W.-H. Roth, JZ 2001, 475, 486; Schürnbrand, JZ 2009, 133, 134 f.; Struck, JA 2004, 68, 70 sowie bereits Walek, Die Grenzen der Privatautonomie im Privatversicherungsrecht, 1967, 47–49; präziser ursprünglich Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 78 (»einseitig zwingendes Recht«). Mit anderer Bedeutung: Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, 1999, 134–138 (»formzwingendes Privatrecht«); Wolf, in: Dauner-Lieb/Henssler u. a. (Hrsg.), Inhaltskontrolle im Arbeitsrecht, 2006, 11, 35 f. (Zusammenspiel mit AGB-Recht). 213 So bereits Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 7, auch 18–45 (»bindende Kraft […] abgestuft auf die einzelnen Normen verteilt«); vgl. außerdem Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 93–103 (= 1. Kap., F.) (Manuskript) sowie, jeweils mit Blick auf das AGB-Recht: Reich, ZRP 1974, 187, 189 (»in abgestufter Weise«); Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 27 (»nähern sich an«). 214 Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 45 f.

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fordernisse. 215 Diese prozeduralen Vorkehrungen mögen ihren Grund (auch) darin haben, dass sich entsprechende Dispositionsmechanismen schwerlich auf Selbstbestimmung alleine stützen lassen, weil sie teils auch Fremdbindung erlauben. Mit Blick auf Betriebsvereinbarungen ist deshalb treffend von »privatheteronomen Rechtsgeschäften« die Rede.216 Auf Konkurrenzregeln kann man jedoch umgekehrt selbst in Regelungsfragen nicht verzichten, in denen auf den ersten Blick scheinbar besonders große Autonomie herrscht, über die nämlich sogar einseitig und höchstpersönlich disponiert werden kann. Namentlich in Bereichen, in denen die Entscheidungsumstände, unter denen eine Regelung getroffen werden könnte bzw. unter denen sie später zur Anwendung gelangt, zeitlich oder auch »gefühlt« stark divergieren, sind solche Konkurrenzregeln vielmehr dringend erforderlich und zugleich besonders relevant, weil im erstgenannten Zeitpunkt unter Umständen eben doch nicht wirklich selbstbestimmt entschieden wurde: Der hierfür erforderliche »Blick in die Zukunft« übersteigt mitunter schlicht das menschliche Vorstellungsvermögen. Die verschiedenen Regelungsvorschläge zur Patientenverfügung, über die der Gesetzgeber derzeit zu entscheiden hat, zeigen eindrucksvoll, wie vielfältig entsprechende Konkurrenzregeln tatsächlich ausfallen können. Konsentiert war hier lange nur die Notwendigkeit einer expliziten gesetzlichen Rangregelung, die daraus resultierte, dass der Bundesgerichtshof die »grundsätzliche Verbindlichkeit« der Patientenautonomie festgestellt hatte, ohne deren Vorrang gegenüber der subsidiären gesetzlichen Regel näher zu spezifizieren. 217 Auch wenn die Notwendigkeit einer Konkurrenzregel bei Patientenverfügungen besonders prägnant ins Auge sticht, können die Anforderungen an eine privatautonome Ersatzregel in anderen Fällen »antizipierter Selbstbestimmung«, besonders bei langfristigen Rechtsbeziehungen, ähnlich große Bedeutung entfalten.

215 Zur Formenvielfalt prozeduraler Vorgaben vgl. etwa, für das Arbeitsrecht: Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, 2005, bes. 707–719; Linsenmaier, RdA 2008, 1, 7 f.; Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, 2002, 251–261; Meisen, Koalitionsfreiheit, Tarifvorrang und Tarifvorbehalt, 2007, 16–28; für Gesellschaftsrecht: Beier, Der Regelungsauftrag als Gesetzgebungsinstrument im Gesellschaftsrecht, 2002, 105– 121; Binder, ZGR 2007, 745, 747–763; McDonnell, SMU L.R. 60 (2007), 383, 393 f.; allgemein für das Verbandsrecht: Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 229– 234; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 287–301. 216 Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, 1979, 99–107; vgl. außerdem: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 301–307; Teubner, Organisationsdemokratie und Verbandsverfassung, 1978, 312–326; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, 1996, 88–98 sowie bereits oben bei § 2 Fn. 116. 217 Vgl. BGHZ 154, 205 (217 f.). Zu den Reformvorschlägen selbst: F. Kübler/W. Kübler, ZRP 2008, 236; G. Müller, ZEV 2008, 583; Roglmeier/Lenz, ZErb 2008, 335; Stünker, DRiZ 2008, 248; vgl. außerdem Spickhoff, AcP 208 (2008), 345, 399–408 (»antizipierte Selbstbestimmung«).

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

(2) Bestandskraft dispositiven Rechts Außer den Anforderungen an die Ersatzregel muss die Konkurrenzregel den damit eng verwobenen Umfang der Verdrängungswirkung festlegen, also klären, ob und in welchem Umfang die dispositive Gesetzesregel neben einer (anforderungsgerechten) Ersatzregel Anwendung findet: Die Konkurrenzregel entscheidet auch über die Bestandskraft des dispositiven Rechtssatzes. Echte Derogation kann private Disposition zweifelsohne nicht bewirken, weil das dispositive Regelungsmodell des Gesetzes trotz Abbedingung im Einzelfall (selbstverständlich) als abstrakt-genereller Rechtssatz unverändert weitergilt. 218 Darüber hinaus kann das dispositive, eigentlich abbedungene Regelungsmodell jedoch selbst für das konkrete Rechtsverhältnis Bedeutung behalten. Dispositionsfreiheit unterscheidet sich nämlich gerade dadurch von Wahlfreiheit, dass ihre Ausübung keine pauschale Abwahl, sondern lediglich die Modifikation des dispositiven Regelungsmodells zur Folge hat. 219 Folglich bleiben nicht nur die zwingenden Vorschriften dieses Regelungsmodells anwendbar, sondern jedenfalls auch jene dispositiven Regeln, die nicht abbedungen worden sind: Dispositives Recht ergänzt die privatautonome Vereinbarung also zumindest.220 Geringere Bestandskraft haben demgegenüber bloße Auffangregelungen, die ausschließlich dann Anwendung finden, wenn (nicht: soweit!) nichts anderes vereinbart wurde. 221 Paradebeispiel sind die europäisch vorgegebenen Auffangregeln zur Arbeitnehmermitbestimmung, die nur eingreifen, wenn keine Verhandlungslösung erzielt wird. Sobald jedoch die Verhandlungen zu einem Ergebnis führen, sind die Anwendungsvoraussetzungen der Auffangregel nicht mehr erfüllt, so dass das gesetzliche Modell selbst in den Punkten keine Anwendung findet, in denen die vereinbarte Lösung Lücken aufweist. 222 Vergleichbare Auffangregeln finden sich auch im Zivil- und Handelsrecht: Beispielsweise finden die gesetzlichen Vorschriften zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis in §§ 987 ff. BGB nach der Lehre vom Vorrang des Vertragsverhältnisses keine, auch keine ergänzende Anwendung, sobald zwischen Eigentümer und Besitzer 218 Klassisch D. 50, 17, 45, 1 (Ulpian): »Privatorum conventio iuri publico non derogat«. Vgl. außerdem Nachw. § 2 Fn. 151. 219 Dazu bereits unter § 2.I.1. 220 Nachw. § 2 Fn. 124. 221 Näher zu solchen Regelungen: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 375–377; der Sache nach auch: Beier, Der Regelungsauftrag als Gesetzgebungsinstrument im Gesellschaftsrecht, 2002, 122–131. 222 Vgl. statt aller: Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 534 f.; 540–542; Götze/Winzer/Arnold, ZIP 2009, 245, 251; Habersack, ZHR 171 (2007), 613, 624 f.; Oetker, FS Konzen 2006, 635, 644 f.; etwas missverständlich: Ch. Teichmann, AG 2008, 797, 802 (»verhandlungsdispositiv«) und, aus rechtspolitischer Perspektive: Th. Raiser, Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, Gutachten zum 66. DJT, 2006, B 72 f. (Auffanglösung »entspricht dem allgemeinen Zweck dispositiven Rechts«).

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ein Leistungsverhältnis, etwa ein Vertrag, besteht. 223 Auch § 366 Abs. 2 BGB lässt sich als Auffangregel verstehen.224 Bei Einzelregeln verliert die Abgrenzung indessen an Bedeutung, weil jede Abweichung nur einen einzigen, spezifischen Punkt betrifft und deshalb selten ergänzungsbedürftig sein wird. Im Gegensatz zu Auffangregeln können dispositive Regeln grundsätzlich Ergänzungswirkung entfalten, also Lücken in unvollständigen privatautonomen Vereinbarungen auffüllen. 225 Darüber hinaus können sie bekanntlich sogar die Auslegung von Vereinbarungen beeinflussen, die nicht unvollständig, sondern nur unklar sind, also für den fraglichen Einzelpunkt die Rechtsfolge nicht eindeutig benennen. 226 Umstritten ist jedoch, ob solche Zweifel bzw. Lücken nicht vorrangig durch erläuternde bzw. ergänzende Vertragsauslegung zu schließen sind. Der Streit betrifft einerseits die Anforderungen an abweichende Vereinbarungen, nämlich die Frage, ob Disposition nur durch eindeutige, klare Abreden möglich ist, oder – bei Vorrang der erläuternden Vertragsauslegung – auch konkludent, durch übereinstimmenden, aber erst aus den Umständen zu ermittelnden Parteiwillen; 227 oder – bei Vorrang der ergänzenden Vertragsauslegung – sogar stillschweigend, durch einen lediglich hypothetischen, aus Kriterien der Üblichkeit und Billigkeit zu ermittelnden Parteiwillen. 228 Weil die explizite, 223 L. Raiser, JZ 1961, 529, 530 f.; noch weiter: v. Caemmerer, FS Boehmer 1954, 145, 154 f. (bes. Fn. 42). Nach heute h.M. gilt dieser Vorrang allerdings keineswegs absolut, vgl. BGHZ 34, 122, 129 f.; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, 275 ( = Rn. 594); Verse, Verwendungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 1999, 5 f. 224 Tendenziell Avenarius, AcP 203 (2003), 511. 225 Nachw. § 1 Fn. 124. 226 Diese potentielle Auslegungswirkung dispositiven Rechts ist (ebenfalls) seit langem erkannt: Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 10; Dernburg, Pandekten, 1884, 69 f.; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 94–104; Hölder, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 42 (1900), 470, 492–494; Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, 1897, 56 f. 227 Heute geht man meist (implizit) von einem Vorrang der einfachen Vertragsauslegung aus, s. vorerst nur Schiemann, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts: Das Rechtsgeschäft, 2005, Rn. 60 f.; wohl auch: Neuner, FS Canaris 2007, 901, 905 f.; viel differenzierter noch: RGZ 64, 296 (298 f.) (zum heutigen § 540 Abs. 1 BGB); Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 97; Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 88 f.; Hölder, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 42 (1900), 470, 487 f.; Stammler, AcP 69 (1886), 1, 22 f.; vgl. jedoch auch die neueren Nachw. sogleich in § 2 Fn. 231. Ausführlichere Behandlung erfährt die Rangfrage in erbrechtlichem Zusammenhang, vgl. etwa Foer, AcP 153 (1954), 492, 499–503; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, 801 f. (= § 34. VI.1 und 2); Leipold, Erbrecht, 18. Aufl. 2010, 134 (bes. Fn. 19); Olzen, Erbrecht, 3. Aufl. 2009, 216 f. (= Rn. 600) und bereits RGZ 106, 355, (357) (zu § 2108 Abs. 2 S. 1 BGB). 228 Für einen grundsätzlichen Vorrang dispositiven (Vertrags-)Rechts die h.M.: BGH, WM 1957, 670 (672); ähnlich (jeweils zur Lückenfüllung bei unwirksamen Klauseln): BGHZ 87, 309 (321); 90, 69 (77 f.); 137, 153 (157); vgl. außerdem: Hart, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 72 (1989), 179, 188; Henckel, AcP 159 (1959), 106; Mangold, NJW 1961, 2284; Schimmel, JA 2001, 339, 341; in der Sache auch Neuner, FS Cana-

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

wenngleich dispositive Vorgabe des Gesetzgebers umgekehrt umso stärker an Geltungskraft einbüßt, je mehr Bedeutung die Vertragsauslegung bekommt, betrifft die Rangfrage andererseits durchaus auch die Bestandskraft der Gesetzesregel: Dispositives Recht ist umso nachgiebiger, je umfassender erläuternde oder sogar ergänzende Vertragsauslegung zulässig ist.229 Das Rangverhältnis hängt deshalb ab vom Geltungsanspruch des dispositiven Gesetzesrechts, dessen Festlegung auf Grund der Gewaltenteilung als Primat des Gesetzgebers zu respektieren ist. Es ist folglich primär durch Gesetzesauslegung zu ermitteln, und zwar spezifisch für jede einzelne dispositive Regel. 230 Dass der Gesetzgeber beispielsweise dezidiert zwischen rigideren Ergänzungsund nachgiebigeren Auslegungsregeln differenziert, 231 kommt bei manchen Vorschriften schon im Wortlaut zum Ausdruck. So signalisiert die Wendung »im Zweifel«, dass die fragliche dispositive (Auslegungs-)Regel erst nachrangig Geltung beansprucht, wenn die Vertragsauslegung versagt; 232 § 186 BGB bezeichnet die nachfolgenden Normen sogar explizit als »Auslegungsvorschriften«. Der Geltungsanspruch anderer Gesetzesregeln lässt sich zumindest nach Sinn und Zweck ermitteln. 233 Erst wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden nicht eindeutig zu beantworten ist, ob eine – auf den konkreten Vertragstyp anwendbare – dispositive Gesetzesregel Vorrang vor der (ergänris 2007, 901, 916 (jedoch ablehnend zum Konzept der »ergänzenden Vertragsauslegung« selbst); zumindest, soweit der konkrete Vertrag unter einen gesetzlich geregelten Vertragstypus subsumiert werden kann (also »typisch« ist), auch die sogleich in § 2 Fn. 230 an zweiter Stelle Genannten; umgekehrt für einen Vorrang ergänzender Vertragsauslegung: RGZ 131, 343, 351; Cziupka, JuS 2009, 103, 105 f.; in der Tendenz auch: Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661, 679–681; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 47 f. Völlig entgegengesetzt hingegen das Meinungsbild im Gesellschaftsrecht, wo der Rückgriff auf dispositives Gesetzesrecht geradezu als »letzter Notbehelf« gilt: dazu näher Nachw. § 5 Fn. 514. 229 Treffend unterscheidet Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 341 f. entsprechend »höchst subsidiäre« und »weniger subsidiär[e]« Normen, vgl. dazu bereits bei § 2 Fn. 211. 230 Ähnlich: Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 269; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 344; Soergel/Wolf, § 157 BGB, Rn. 111 f.; ebenfalls differenzierend, allerdings (primär) nach Typizität der Parteiabrede: Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 325 (= § 16, 4.b); Larenz, NJW 1963, 737, 740 f.; ders./Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 540 f. (= § 28 Rn. 109–112); Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966, 454; ähnlich MüKoBGB/Busche, § 157, Rn. 38–42. 231 Zu dieser Abschichtung im neueren Schrifttum vor allem: Canaris, FS Wiegand 2005, 179, 218 f.; Coester-Waltjen, AcP 183 (1983), 279, 289; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 537–539 (= § 28. V, Rn. 99–107); Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 341 f.; zur älteren Literatur vgl. bereits § 2 Fn. 227. 232 Canaris, FS Wiegand 2005, 179, 219; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 341 sowie schon Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 96. Der Wortlaut gibt freilich nicht alleine den Ausschlag, so zu Recht bereits: Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, 1921, 82. 233 Ähnlich Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 269 (Differenzierung nach materiellem Ordnungsgehalt); vgl. außerdem, allgemeiner: Kähler, JJZ 2002, 181, 186–191.

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zenden) Vertragsauslegung beansprucht, stellt sich die Frage, ob ein allgemeiner Zweifelssatz in die eine oder in die andere Richtung eingreift. Pauschalere, auf das gesamte dispositive Recht bezogene Aussagen über dessen Bestandskraft verbieten sich hingegen. 234 Auch wenn viele Autoren anders abgrenzen, 235 sollte man sowohl Auslegungs- als auch Ergänzungsregeln, nicht jedoch die soeben dargestellten Auffangregeln zum dispositiven Recht zählen. Beide erlauben nicht nur Abwahl, sondern abweichende Disposition, wenn auch mit unterschiedlichen Anforderungen. Weil die Übergänge zwischen unklaren und unvollständigen Abreden fließend verlaufen, 236 unterscheiden sich diese Anforderungen, wenn nicht sogar der darin zum Ausdruck kommende, heteronome Geltungsanspruch, ebenfalls nur graduell. 237 Auch funktional ähneln sich Auslegungs- und Ergänzungsregeln: »Les dispositions supplétives sont à la fois supplétives et interprétatives; et les autres sont interprétatives, d’abord, et, au besoin, supplétives«. 238 Ein kategorialer Unterschied besteht erst zu den Auffangregeln, die bloße Ersatzregelung sind, für Vertragsauslegung und -ergänzung deshalb von vorneherein keinerlei Rolle spielen und aufgrund dieses Wesensunterschieds nicht mehr zum dispositiven Recht gezählt werden sollten.

234 Zu allgemein deshalb Cziupka, JuS 2009, 103, 106, der vom dispositiven Regelungscharakter generell auf gesetzgeberische Zurückhaltung schließen will. 235 Enger beispielsweise Canaris, FS Wiegand 2005, 179, 219 (Auslegungsregeln kein dispositives Recht); weiter hingegen Bachmann, Private Ordnung, 2006, 375 f. (Auffangregeln der Sache nach ebenfalls noch dispositives Recht). 236 So vor allem Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 51; vgl. außerdem Neuner, FS Canaris 2007, 901, 912 f.; ähnlich zu Gesetzeslücken: Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, 23. Im Ausgangspunkt gleichsinnig, im Ergebnis jedoch zu weitgehend, weil die qualitativen Unterschiede von einfacher und ergänzender Vertragsauslegung verwischend: Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften, 1983, 160–162; Damm, JZ 1986, 913, 922; Larenz, NJW 1963, 737, 739; Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966, 405 f.; Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, 1969, 165. 237 Zur ausführlichen Begründung vgl. vor allem Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 95–103 und Saleilles, De la déclaration de volonté, 1901, 197– 212; sinngemäß auch: Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 1897, 87; Kohler, AcP 96 (1905), 345, 368 f.; ders., Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 1906, 536 (= § 238.III); Leonhard, Der Allgemeine Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seinem Einflusse auf die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft, 1900, 357 f. (= § 83.VIII); anders ursprünglich vor allem: Stammler, Das Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, 1897, 55–83; später jedoch: ders., Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1926 (ursprgl. 1902), 309 (»[…] empfiehlt es sich kaum, den genannten Gegensatz festzuhalten«). Qualitativer Natur ist umgekehrt die – eigentlich spiegelbildliche und scheinbar ebenfalls fl ießende – Grenze zwischen erläuternder und ergänzender Auslegung, weil es einen grundlegenden Unterschied macht, ob privater Gestaltungswille nur zu Ende gedacht oder heteronom ergänzt wird, vgl. vor allem Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 51 f.; anders die am Ende der Vornote Genannten. 238 Saleilles, De la déclaration de volonté, 1901, 204.

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

bb) Kompetenzregel Subsidiarität betrifft nicht nur die Konkurrenz von Regeln, sondern auch die Kompetenz der (staatlichen bzw. privaten) Regelgeber: 239 Dispositives Recht muss festlegen, wer, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang vom gesetzlich vorgesehenen Regelungsinhalt abweichen darf. Es muss den Gestaltungsspielraum der privaten Akteure definieren. Ausschließliche Zuständigkeiten müssen und sollten jedoch in der »lebendigen Landschaft privater Rechtsetzer«, anders als innerhalb des vergleichsweise starren Gefüges staatlicher Regelgeber, nicht definiert werden, weil privatautonomes Regeln ansonsten durch staatliches Recht entweder zu wenig unterstützt oder zu stark beschnitten würde. 240 Kompetenzregeln ergeben sich stattdessen hier gewissermaßen erst als Spiegelbild der Konkurrenzregeln, die nach dem Gesagten notwendiger Bestandteil dispositiver Rechtsätze sind: 241 Das Rangverhältnis zwischen Gesetzesregel und Abrede fi xiert, jedenfalls theoretisch, zugleich auch die Voraussetzungen und Grenzen privatautonomer Dispositionsmöglichkeit. Kompetenzregeln sind, ebenso wie ihr Pendant, prinzipiell ein notwendiger Bestandteil dispositiver Normen: Ohne Ermächtigung ist eine Abbedingung geltenden Rechts schlicht undenkbar. 242 Anders als Selbstbindung im Allgemeinen kann Disposition nämlich jedenfalls nicht apriorisch auf Selbstbestimmung gestützt werden, weil und soweit sie neben der Selbstbindung auch die Abbedingung heteronom geltenden Rechts bewirkt. 243 Staatliches Recht hat grundsätzlich Vorrang vor privat gesetzten Regeln. 244 Der Gesetzgeber, der einen heteronom geltenden Rechtssatz aufstellt, muss die privaten Akteure deshalb zumindest implizit zur Abbedingung ermächtigen, um dieses Rangverhältnis umzukehren. Eigenmächtig kann ein hoheitlicher Geltungsbefehl von den Regeladressaten nicht durchbrochen werden. Private können der Zwangswirkung 239 Vgl. Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, 158–178, der die Kompetenzordnung von Staat und Gesellschaft als »(mögliche[n]) gegenständliche[n] Anwendungsbereich des Subsidiaritätsprinzips« diskutiert. 240 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 489 (jedoch mit etwas anderer Begründung); vgl. außerdem Schneider, Gesetzgebung, 3. Aufl. 2002, 352 f. (= Rn. 623 f.), der die Ermächtigungsbefugnis nur in öffentlich-rechtlichem Zusammenhang erläutert. 241 Oben, bei § 2 Fn. 204. 242 Besonders nachdrücklich Bülow, AcP 64 (1881), 1, 43: »Eine Rechtsordnung, die ihre eigene Abänderung in die Willkür der ihr Untergebenen stellte, würde sich den Todesstoß versetzen: Sie beginge einen juristischen Selbstmord, einen Selbstmord im objectiv-rechtlichen Sinne!«; vgl. außerdem Nachw. oben, § 1 Fn. 130 und § 2 Fn. 10. 243 Etwas mißverständlich insofern Wagner, Prozeßverträge, 1998, 53: »Im Bereich des materiellen Privatrechts bedarf es besonderer Ermächtigungsnormen allerdings nicht, weil sich eine entsprechende Kompetenz der Parteien bereits aus der Privatautonomie ergibt«. Zur Begründung der Selbstbindung im Allgemeinen vgl. oben, § 2.I.2. 244 Näher zu diesem Vorrang: F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 493; Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 41.

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gesetzlicher Regeln nur entgehen, wenn sie wirksam abbedingen, d.h. auf der Grundlage einer Ermächtigungsnorm und im Rahmen des von ihr vorgeschriebenen Verfahrens.245 Der Gesetzgeber sollte folglich neben dem Ob auch das Wie der Abdingbarkeit klären und die Dispositionsvoraussetzungen formulieren. Das neuere US-amerikanische Schrifttum bezeichnet solche »legal rules that establish the necessary and sufficient conditions for contracting around« prägnant als altering rules. 246 Der wichtigste Unterschied zwischen Konkurrenz- und Kompetenzregeln liegt im Anwendungszeitpunkt, weil Konkurrenzvorschriften ex post über das Verhältnis von zwei geltenden, grundsätzlich anwendbaren Regelungen entscheiden, während Kompetenznormen ex ante den Gestaltungsspielraum eines, hier privaten, Regelgebers definieren. 247 Unterschiedlich sind überdies Anwendungszusammenhang (Streitentscheidung vs. Rechtsgestaltung) und Kreis der Adressaten (Gerichte vs. privater Regelgeber). Als Folge dieser Unterschiede kann der theoretisch deckungsgleiche Inhalt von Konkurrenz- und Kompetenzregeln in der Anwendungspraxis durchaus divergieren. Das inhaltliche Spiegelbild erscheint sozusagen verschwommener als das Urbild, weil der tatsächliche Gestaltungsspielraum im Vorhinein meist unklar ist: Das Subsidiaritätsverhältnis ist selten explizit festgelegt und muss erst durch Auslegung ermittelt werden. 248 Während diese Unschärfe auf Ebene der Konkurrenzregeln nicht besonders problematisch erscheint, weil Auslegung und Anwendung zeitlich zusammenfallen und zudem durch den gleichen Akteur, nämlich das Gericht, erfolgen, können die privaten Regelgeber ihre Kompetenz nur vage abschätzen, solange die Gerichte nicht letztgültig über die Subsidiarität einer bestimmten dispositiven Regel entschieden haben. Die Unschärfe birgt insofern die Gefahr, dass Privatautonomie gar nicht erst ausgeübt wird.249 Je nach konkreter Ausgestaltung der Kompetenzregeln ist dispositives Recht mehr oder weniger sticky, d.h. mehr oder weniger schwer abdingbar. 250 Die 245 Grundlegend Bülow, AcP 64 (1881), 1, bes. 73: »Das Gesetz will sich hinsichtlich des zu regelnden Thatbestandes (zwar nicht alles, aber doch) mancherlei gefallen lassen und stellt zu diesem Behufe den Betheiligten […] eine Art Blankett aus«; zu dieser sog. Ermächtigungstheorie im Überblick: Hofer, Freiheit ohne Grenzen?, 2001, 201–203; Wagner, Prozeßverträge, 1998, 53. 246 Ayres, U. Chi. L. Rev. 73 (2006), 3, bes. 6–11; McDonnell, SMU L.R. 60 (2007), 383, bes. 385 und 393–395; in der Sache bereits Ayres, Yale Law Journal 112 (2003), 881, 897–899. Zur Gestaltungsvielfalt noch ausführlich unter § 5. 247 In diesem Sinne F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 489–491; vgl. außerdem: Eckhoff/Sundby, Rechtssysteme, 1988, 78 f.; K.F. Röhl/H.C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 237 f. und 596 f. (= § 28.I und § 76.I); Spaak, The Concept of Legal Competence, 1994, bes. 67–72. 248 Ausführlich: Kähler, JJZ 2002, 181, 186–191 sowie bereits Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 73–78. 249 Kähler, JJZ 2002, 181, 207 (»Einfallstor der Privatautonomie«). 250 Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87, 125; auch McDonnell, SMU L.R. 60

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

Kompetenzregeln konturieren insofern den effektiven Regelungsspielraum der privaten Akteure, sind jedoch zugleich wesentlicher Baustein für das funktionale Verständnis des dispositiven Rechts, weil sie dessen abdingbaren Charakter und damit auch dessen potentielle Wirkungsintensität beeinflussen.251 Der Gesetzgeber kann Kompetenzregeln zur prozeduralen Feinsteuerung nutzen, um bestimmte Regelungsziele durch möglichst wenig eingriffsintensive Regulierung zu erreichen.252 Soweit diese Ermächtigung zum opt-out allerdings weder vom Gesetzgeber explizit formuliert noch von der Rechtsprechung hinreichend detailliert ausformuliert sind, ist es Aufgabe der Rechtswissenschaft, zu ihrer Systematisierung beizutragen. 253 Ansatzpunkt können vereinzelte gesetzliche Vorgaben und judizierte Konkurrenzregeln sein, vor allem aber der Gedanke, dass Regelungsintensität und Regelungsinhalt in gegenseitigem, dynamischen Zusammenhang stehen (müssen). Schon vor einer detaillierten Untersuchung lässt sich sagen, dass die Kompetenz zur Abbedingung dispositiven Rechts jedenfalls nicht einheitlich geregelt ist, sondern von der Formulierung, aber auch von Sinn und Zweck jedes einzelnen dispositiven Rechtssatzes abhängt.254 Außerdem dürften die Anforderungen der Kompetenzregeln umso geringer, die Subsidiarität der gesetzlichen Vorgabe also umso höher sein, je glaubwürdiger die selbstbestimmten Entscheidungen, die der Abbedingung jeweils zu Grunde liegen, Richtigkeitsgewähr verbürgen. Bezweifelt der Gesetzgeber die Funktionsfähigkeit des privatautonomen Entscheidungsmechanismus, so wird er nämlich dazu neigen, die Richtigkeitschance durch prozedurale oder sogar inhaltliche Vorgaben zu vergrößern. 255 Damit macht er allerdings zugleich die gesetzliche, aus seiner Sicht »gerechte« Lösung um einige Pegelstriche zwingender. Dieser funktionale Zusammenhang zwischen Regelungsintensität und -inhalt ist deshalb umgekehrt auch bei der materiellen Ausgestaltung dispositiver Regeln zu bedenken.256

(2007), 383, 385: «Altering rules can be arrayed on a spectrum from not at all sticky (Teflon rules) to quite sticky«. 251 Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87, 125; Bachmann, JJZ 2003, 1, 22 f. (»kanalisiert«); vgl. außerdem McDonnell, SMU L.R. 60 (2007), 383, 393 f., in Abgrenzung zu faktischen Beschränkungen der Abbedingung (»background stickiness«). Ähnlich: Kennedy, Maryland Law Review 41 (1982), 563, 595 f. («Nondisclaimability is not an all-or-nothing matter«). 252 Ayres, U. Chi. L. Rev. 73 (2006), 3, 4; allgemeiner zu diesem rechtspolitischen Petitum: Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 24 f. 253 Eidenmüller, JZ 2007, 487, 490 f.; Fleischer, ZGR 2007, 500, 503; vgl. auch ders., ZHR 168 (2004), 673, 696 (»rechtswissenschaftliches Desiderat«). 254 Vgl. nochmals Nachw. § 2 Fn. 248. 255 Dazu allgemein Bachmann, JJZ 2003, 1, 22 f. (»organisierter Konsens«). 256 So bereits, zumindest im Ansatz: Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 78.

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2. Inhaltsregel Die materielle Ausgestaltung betrifft das zweite Bauelement dispositiven Rechts, nämlich die Primärnorm, d.h. die eigentliche inhaltliche Regelung. 257 Angesprochen ist die gemeinhin weitaus stärker diskutierte Frage, welches »Gestaltungsparadigma«258 dispositives Regel inhaltlich vorgeben soll bzw. kann. Die Antworten auf diese Frage sind ausgesprochen vielfältig, lassen sich jedoch cum grano salis zwei unterschiedlichen Kategorien zuordnen, 259 deren Gegensatz eng mit den beiden zentralen Funktionen zusammenhängt, die dispositivem Recht zugeschrieben werden. Zugleich ist dieser Gegensatz der vielleicht wichtigste Ausdruck der Dipolarität dispositiver Regeln, weil er in der Frage wurzelt, an welchem der beiden entgegengesetzten Pole Regelgeber sich orientieren (können): Der Inhalt dispositiven Rechts kann sich entweder danach richten, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie den fraglichen Punkt bedacht hätten (Simulation des autonomen Parteiwillens, dazu ausführlich sogleich unter a). Maßgeblich ist insoweit vor allem, welcher Regelungsinhalt für diese privaten Akteure besonders zweckmäßig wäre. Im Vordergrund steht mithin die – dienende – Ordnungsfunktion dispositiven Rechts. 260 Umgekehrt kann der Inhalt dispositiver Regeln eigenständig vom Gesetzgeber festgelegt werden, sich also nach dessen autonomen, vielleicht sogar paternalistischen Erwägungen richten (dazu ausführlich unter b). Ziel des Gesetzgebers kann ein gerechter, ethisch fundierter Interessenausgleich in Rechtsbeziehungen sein, aber auch der Individualschutz einzelner Akteure oder, über das konkrete Rechtsverhältnis hinaus, des Gemeinwohls. Aus Sicht der Regeladressaten statuieren entsprechende dispositive Regeln heteronome Gebote; sie haben primär Steuerungsfunktion.261 Beide Ansätze sind inhaltlich weiter aufzufächern. Ihre individuellen bzw. überindividuellen Gestaltungskräfte haben nicht zwingend, aber zumindest potentiell unterschiedliche Regelungsinhalte zur Folge: Auch eine (hypothetische) Parteivereinbarung kann, muss aber nicht gerecht sein; umgekehrt kön257

Zum Begriff vgl. Nachw. oben, § 2 Fn. 160. Cziupka, JuS 2009, 103, 105 (für die ergänzende Vertragsauslegung). 259 In diesem Sinne vor allem BGHZ 41, 151, 154; 54, 106, 109 f.; 63, 238, 239 (Zweckmäßigkeitserwägungen vs. Gerechtigkeitsgebote); näher zu dieser Unterscheidung: Canaris, FS Ulmer 2003, 1073, 1081–1083; Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 335–341; Schapp, DB 1978, 621, 621 f.; Weick, NJW 1978, 11, 13; vgl. außerdem: MüKoBGB/Kieninger, § 307, Rn. 61; Grundmann, FS Schwark 2009, 21; L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 295; v. Stebut, Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Vertragsrechts, 1982, 215; Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623, 625–627; sowie bereits Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 74 f. 260 Zur Ordnungsfunktion bereits oben, § 1.III.1. 261 Zu dieser Funktion bereits: §1.III.3. 258

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nen dispositive Regeln, die nach dem Prinzip ausgleichender Gerechtigkeit formuliert sind, durchaus auch der Zweckmäßigkeit dienen, weil und soweit private Akteure sozusagen blind auf ihre Glaubwürdigkeit vertrauen. 262 Diametral unterschiedlich ist in jedem Fall der gedankliche Ausgangspunkt, die »Regelungsphilosophie«, weil sich der hoheitliche Regelgeber im ersten Fall (Simulation des Parteiwillens) eher als Diener, im zweiten (Statuierung heteronomer Regelungsinhalte) eher als Steuermann der privaten Rechtsbeziehung begreift. Die Lager der Verfechter beider Ansätze stehen sich seit jeher scheinbar unversöhnlich gegenüber. 263 In diesem Streit schlicht Position zu beziehen, hilft nicht weiter. Stattdessen muss man über die grundsätzlichere Frage nachdenken, ob sich Regelgeber überhaupt autonom für eine der beiden Regelungsphilosophien entscheiden können, wenn Regeln beliebig abdingbar sind. 264 Umgekehrt ist aus Sicht der Regeladressaten zu fragen, ob der Regelungsinhalt dispositiver Normen für deren Eingriffsintensität tatsächlich von Bedeutung ist. 265 Beide Fragen spielen für die Gesetzgebung selbst eine maßgebliche Rolle: Wenn nämlich der heteronome Geltungsanspruch dispositiver Normen für Regelungsintensität und hoheitlichen Charakter wichtiger ist als der (heteronome) Regelungsinhalt, dann hängt der Legitimationsbedarf der fraglichen Regel in erster Linie von der Ausgestaltung der Sekundär-, nicht der Primärnorm, ab: »As long as the steps required to opt out of the default rule are not unduly burdensome, I would argue that every possible default rule […] is just as consistent with freedom of contract as any other«. 266 Unter dieser Prämisse bräuchte beispielsweise nur der Geltungsanspruch gesetzlich vorgegeben zu werden, während der (weniger legitimationsbedürftige) Norminhalt auch von privaten Regelgebern ergänzt werden könnte. 267 Ob eine solche Aufspaltung der dispositiven Regelgebung durch Delegation inhaltlicher Regelungsbefugnisse sinnvoll erscheint, hängt im Gegensatz zur Legitimationsfrage weniger vom heteronomen Geltungsanspruch ab, sondern ist wiederum eine Frage der inhaltlichen Regelungsphiloso-

262 Dazu allgemein: Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, bes. 118 f.; Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623, 626 (Fn. 18); vgl. außerdem noch unter § 2.II.2.b)bb)(2). 263 Überblicksweise zu den wichtigsten Exponenten beider Positionen: Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 335 f.; Weick, NJW 1978, 11, 13. 264 Vgl. dazu vor allem das sog. Effizienzargument, sogleich unter § 2.II.2.a)aa)(2). 265 In diesem Sinne etwa Looschelders/W. Roth, JZ 1995, 1034, 1038. 266 Craswell, in: Benson (Hrsg.), The Theory of Contract Law: New Essays, 2007, 19, 43 f. 267 Anders offenbar Wagner, Prozeßverträge, 1998, 55 (»Die dispositive Rechtsnorm setzt sich ausnahmslos aus zwei Elementen – einer Ermächtigungsnorm und einer subsidiären Regelung – zusammen«; Hervorh. i. Orig.), allerdings primär mit Blick auf die alte Streitfrage, ob Ermächtigungsnormen gänzlich ohne subsidiäre Inhaltsregeln denkbar sind, vgl. dazu einerseits Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 15; Stammler, AcP 69 (1886), 1, 20, Fn. 36; andererseits Bülow, AcP 64 (1881), 1, 78 f.; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 88 f.

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phie. 268 Der Gegensatz zwischen den beiden angesprochenen Konzeptionen ist demnach für die Zuordnung von Regelungskompetenzen und damit allgemein für die prozedurale Gestaltung der Regelgebung von Bedeutung. Er bricht darüber hinaus an ganz unterschiedlichen Stellen privatrechtlicher Dogmatik auf, etwa im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung oder bei der AGB-rechtlichen Leitbildfunktion dispositiven Rechts. 269 a) Simulation des autonomen Privatwillens Nach der einen Konzeption bringt, wie Windscheid formulierte, dispositives Recht »wenn auch nicht den wirklichen (bewußten), [so] doch den eigentlichen Willen der Parteien zur Geltung, [spricht] nur aus, was die Parteien selbst ausgesprochen haben würden, wenn sie gerade diesen Fall in den Bereich ihrer Festsetzung gezogen hätten«. 270 Ähnlich hatte zuvor bereits Savigny vertreten, dispositives Gesetzesrecht habe die Aufgabe, Normen bereitzustellen, auf die sich die Parteien verständigt hätten, wenn sie das Problem in ihre Vertragsverhandlungen einbezogen hätten. 271 Auch im common law ist diese Konzeption tief verwurzelt; locus classicus ist hier die Formulierung von Justice Holmes in einer Entscheidung des US-amerikanischen Supreme Court aus dem Jahre 1903: »[Since] people when contracting contemplate performance, not breach, they commonly say little or nothing as to what shall happen in the latter event, and [thus] the common rules have been worked out by common sense, which has established what the parties probably would have said if they had spoken about the matter«. 272 Der Regelungsinhalt soll demnach möglichst weitgehend derjenigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarung entsprechen, die getroffen worden wäre, wenn die Beteiligten das fragliche Regelungsproblem bedacht und geregelt hätten. 273 Die Aufgabe hoheitlicher Regelgeber besteht nach dieser Konzeption vor allem darin, den autonomen, allerdings nur mutmaßlichen Willen der 268 Eine Delegation an marktnähere Regelgeber kommt nämlich umso eher in Betracht, je mehr Bedeutung der Simulation des autonomen Parteiwillens eingeräumt wird; dazu näher unter § 2.II.2.a)bb)(2). 269 Vgl. nur Weick, NJW 1978, 11, 13. 270 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl. 1887, 263 f. (§ 85, Fn. 1). 271 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 58 (»Auslegung des unvollständig gebliebenen Willens«); vgl. außerdem: Laband, AcP 73 (1888), 161, 165; v. Thudichum, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 23 (1885), 148, 153. 272 Globe Refi ning Co. v. Landa Cotton Oil Co., 190 U.S. 540 (1903); Hervorh. d. Verf. 273 Seither beispielsweise in diesem Sinne: Grundmann/Hoerning, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, 420, 424 f.; Maultzsch, AcP 207 (2007), 530, 534 f.; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 44 und 79 f.; Unberath, Die Vertragsverletzung, 2007, 278 f.; offenbar auch: Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl. 1987, 77 (»stimmen in ihrem Inhalt wohl meistens mit dem überein, was verständige und redlich denkende Vertragspartner vermutlich vereinbart hätten, hätten sie die zu regelnden Fragen be-

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am Rechtsgeschäft beteiligten Privatpersonen in dispositiven Regeln möglichst genau abzubilden. Einer eigenen, für die Beteiligten heteronomen inhaltlichen Wertung sollten sich Gesetzgeber und Gerichte umgekehrt möglichst enthalten; Leitlinie dispositiver Regelgebung sollte stattdessen sein, dem Willen privater Akteure möglichst weitgehend zum Ausdruck zu verhelfen. 274 aa) Begründung Zur Begründung dieser Ansicht wird teils etwas pauschal auf die normative, rechtspolitische Grundsatzdiskussion Bezug genommen, welchen Zielen Vertrags- und Privatrecht allgemein dienen solle – ob es eher individueller Freiheit oder sozialer Gerechtigkeit, eher der Verwirklichung des individuellen Willens oder eher dem Gemeinwohl verpflichtet sei.275 Die Simulation des autonomen Parteiwillens gilt dabei gemeinhin als besonders liberal. 276 Auf einer etwas konkreteren, handfesteren Ebene lassen sich drei Argumentationslinien unterscheiden, die Regelungsinhalt und individuellen Willen zueinander in Beziehung setzen, wenn auch mit jeweils unterschiedlichem Unterton. (1) Indifferenz Der erste, inhaltlich allerdings weitgehend neutrale Begründungsstrang fußt auf der Indifferenz der privaten Akteure. Das Augenmerk liegt auf der Lücke, die mangels Vereinbarung besteht und durch dispositives Recht zu füllen ist. Dispositive Regeln sind demnach gerade deshalb erforderlich, weil die Beteiligten keine, auch keine abweichende Vereinbarung treffen. Es lohnt für sie offenbar nicht, selbst eine Regelung zu formulieren, zu verhandeln oder auch nur zu erwägen; sie verlassen sich vielmehr darauf, dass »im Gesetz schon etwas stehen wird«.277 Dispositive Regeln erfüllen in dieser Perspektive vor allem den »wichtigen Zweck, den Privaten die Mühe zu ersparen, […] ihren Willen in ausführdacht«); vgl. schließlich Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 2. Aufl. 1944, 53 (»was tatsächlich am meisten abgemacht wird«; Hervorh. d. Verf.). 274 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 65 spricht in Anknüpfung an Enneccerus, Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, 1889, 147 plastisch von der »Willenswirkung« dispositiver Normen (im Gegensatz zur »Gesetzeswirkung«); vgl. dazu auch Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1192. 275 Vgl. etwa Kaplow/Shavell, Fairness versus welfare, 2002, 172–223; referierend: Hesselink, ERCL 2005, 44, 46–55. 276 Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 335; in der Tendenz auch: Grundmann, FS Schwark 2009, 21, 32; Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1192. 277 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, 113 (= § 25 Rn. 195); vgl. auch Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 155 f.; Unberath, Die Vertragsverletzung, 2007, 156; im Einzelnen zu den (ökonomischen) Gründen der Unvollständigkeit: Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 426 f.; Shavell, Foundations of economic analysis of law, 2004, 299–301; Cooter/Ulen, Law and Economics, 5. Aufl. 2008, 217–219; vgl. außerdem Nachw. § 1 Fn. 126.

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lichen Schriftstücken niederzulegen, eine Mühe, deren sich die Meisten gar nicht zu unterziehen wüssten, und welche selbst dem Kundigen nie ganz glücken wird«.278 Die Lücke gilt als Indiz, dass die regelungsbedürftige Frage den Parteien nicht besonders wichtig war. Der Inhalt der fraglichen Regelung kann demnach für das betreffende Rechtsverhältnis ebenfalls keine große Bedeutung haben; der Regelungsinhalt ist weitgehend gerechtigkeitsindifferent. Der autonome Parteiwille spielt bei dieser Argumentation alleine insofern eine Rolle, als der Erlass dispositiven Rechts selbst auf diesen Willen gestützt werden kann: Den Parteien ist vermutlich irgendeine Regelung lieber ist als gar keine; 279 ansonsten fehlte nämlich der rettende »Lückenbüßer«. 280 Für den Regelungsinhalt bedeutet die unterstellte Indifferenz, dass der Gesetzgeber nicht die beste, gerechteste Lösung zu suchen braucht. Es genügt völlig, wenn er eine zweckmäßige Lösung findet, die für die Mehrzahl der Fälle geeignet erscheint. 281 (2) Effizienz Eine größere, wenn auch begrenzende, negative Rolle spielt der subjektive Parteiwille im Rahmen des zweiten Begründungsstrangs, der nicht so sehr auf das Bestehen einer Lücke abstellt, sondern auf die Möglichkeit der Abbedingung, und der dadurch die Grenzen hoheitlicher Regelungsmacht aufzeigt. Die Grundgedanke fußt auf einer Effizienzerwägung: Ausgangspunkt ist nämlich die (etwas desillusionierte) Überlegung, dispositive Regeln seien ohnehin wirkungslos, wenn sie dem widersprächen, was die privaten Akteure wollen. 282 Entsprechende Regeln würden schlicht nicht als Ersatzvereinbarung akzeptiert, sondern im Voraus abbedungen. Das Argument klingt schon vor langem bei Fröhlich an, der pointiert fragte, welchen Wert es denn hätte, »eine objektivrechtliche Regelung aufzustellen, wenn die Parteien sie willkürlich über den Haufen rennen und etwas ganz anderes an ihre Stelle setzen könnten«. 283 Die bloße Möglichkeit der Disposition lässt in dieser Perspektive jeden überschie278 v. Thudichum, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 23 (1885), 148, 153. 279 Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 256 f.; vgl. auch Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 342. 280 Bülow, AcP 64 (1881), 1, 73; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 34; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 45; kritisch: Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 91. 281 Vgl. etwa Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623, 625: »Dispositives Recht beansprucht nur begrenzt, Gerechtigkeit zu verwirklichen; weitgehend dient es der Zweckmäßigkeit«; außerdem Nachw. § 2 Fn. 259. 282 Ähnlich beispielsweise Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 61 (selbst kritisch): »Es wird als das Entscheidende dieser Rechtsmasse angesehen, daß der Wille der Vertragsschließenden jede einzelne Frage seiner Regelung unterwerfen kann«; vgl. auch Cziupka, JuS 2009, 103, 106; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 190 (»keine Bestandskraft«). 283 Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 2.

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ßenden Schutz, den Regelgeber zu Gunsten einer Vertragspartei oder der Allgemeinheit gewähren, schlicht verpuffen. 284 Dispositive Regeln können von vorneherein keine heteronomen Schutzziele erreichen; die Verfolgung solcher Ziele durch den Regelgeber verursacht allenfalls unnötigen Aufwand (Transaktionskosten), weil die fraglichen Regeln eigens abbedungen werden müssen. 285 Sinnvoll erscheint in dieser Perspektive ausschließlich eine Reserveordnung, deren Inhalt dem Ergebnis hypothetischer Verhandlungen möglichst nahe kommt: (Nur) eine solche Ordnung erleichtert Rechtsgeschäfte, weil sie von den privaten Akteuren stillschweigend übernommen werden kann und ihnen dadurch Verhandlungs- und Formulierungskosten erspart. 286 Dispositives Recht soll dem subjektiven Willen der Parteien möglichst entsprechen 287 oder ihn zumindest fortdenken, 288 also nicht die aus Sicht des Regelgebers beste Lösung formulieren, sondern diejenige, die individuelle Präferenzen der Beteiligten möglichst weit gehend befriedigt. 289 (3) Richtigkeit Der dritte Begründungsstrang gesteht dem autonomen Parteiwillen im Ausgangspunkt eine noch größere, positive Bedeutung zu, indem er diesen als Leitlinie, nicht nur als Begrenzung der Regelgebung begreift. Der (normativ ungleich stärker aufgeladene) Grundgedanke besteht hier nämlich in der Annahme, dass die Parteivereinbarung grundsätzlich ohnehin eine gerechte, richtige Lösung hervorbringt, weil sie auf dem Marktmechanismus beruht, der seinerseits für einen gerechten Interessenausgleich sorgt und dadurch eine Richtig284 Neuerdings etwa Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 49 (»Invarianzgedanke«); vgl. außerdem Ayres/Gertner, Yale Law Journal 101 (1992), 729, 746: »when contracting is costless and parties have common knowledge of the default rule, the choice of default rules will have no impact on either the equilibrium of contractual obligations or social welfare«. 285 Vgl. nur Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 64; Kerber/Heine, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Vereinheitlichung und Diversität des Zivilrechts in transnationalen Wirtschaftsräumen, 2002, 167, 170 f.; Kötz/Schäfer, Judex oeconomicus, 2003, 253; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 427 f.; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 50–56 sowie Posner, Economic analysis of law, 7. Aufl. 2007, 96 f.; allgemeiner: Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des Rechts, 1986, 110. 286 Zu Begriff und Konzept der Reserveordnung: Nachw. § 1 Fn. 21; vgl. außerdem Nachw. § 1 Fn. 124. 287 Sehr weitgehend Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 2. Aufl. 1944, 53 (»was tatsächlich am meisten abgemacht wird«, Hervorh. i. Orig.). 288 Näher: Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 61 (selbst skeptisch); vgl. auch: Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 43–45; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 291 f.; Unberath, Die Vertragsverletzung, 2007, 156 f. (»typisiert und gemutmaßt«). 289 Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 96 f.; in etwas anderem Zusammenhang Elhauge, Statutory default rules, 2008, 9–12 (»reflect[ing] preferences«). Zur Problematik der Bildung (und Feststellung) dieser Präferenzen vgl. vorerst nur Lichtenstein/Slovic, The construction of preference, 2006, 39.

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keitsgewähr bietet.290 Diese Überlegung, die man kurz als »Richtigkeitsargument« bezeichnen kann, beruht auf der Schmidt-Rimpler’schen These des Vertragsmechanismus als Richtigkeitsgewähr, 291 wendet diese These jedoch auf die inhaltliche Ausformung dispositiver Regeln an. Der Unterschied zur eigentlich entgegengesetzten Regelungsphilosophie, die auf Statuierung heteronomer Gebote abzielt, würde sich nach dieser Überlegung in letzter Konsequenz auflösen. Unterstellt wird nämlich ein weitgehender Gleichlauf von privatautonomer und hoheitlicher Entscheidungsfindung, so dass – theoretisch – beide Mechanismen gleichermaßen zum richtigen, gerechten Ergebnis führen. 292 Das Richtigkeitsargument stößt freilich auf erhebliche Bedenken. Einerseits gelten die gleichen Vorbehalte wie gegenüber der Ausgangsthese Schmidt-Rimplers. Aufgrund der Funktionsdefizite, die der Vertragsmechanismus in der tatsächlichen Welt beinhaltet – er kann bei gravierenden Störungen der (faktischen) Entscheidungsfreiheit schlicht nicht funktionieren –, 293 formuliert man heute bekanntlich viel vorsichtiger, dass dem frei ausgehandelten Vertrag lediglich eine Richtigkeitschance innewohnt, »wenngleich wohl nur in dem negativen Sinne, dass sein Ergebnis den Anforderungen der Tauschgerechtigkeit i.d.R. nicht krass widerspricht«. 294 Mit dieser Einschränkung taugt das Ergebnis, das dieser Mechanismus im Einzelfall hervorbringt, jedenfalls nicht mehr als positive, bindende Leitlinie für den inhaltlichen Zuschnitt dispositiver Regeln, sondern allenfalls als Plausibilitätsmaßstab. Unter dieser Prämisse reicht das Richtigkeitsargument deshalb nicht wesentlich weiter als das Effizienzargument. Der zweite, vielleicht noch wichtigere Vorbehalt ergibt sich aus dem Anwendungszusammenhang der These Schmidt-Rimplers: Das Richtigkeitsargument basiert hier nämlich nicht auf der tatsächlichen Funktionsfähigkeit des Vertragsmechanismus, sondern lediglich auf dessen Simulation. 295 Gäbe es nämlich im konkreten Fall eine Vereinbarung über den fraglichen Punkt, bestünde von vorneherein keine Lücke, die dispositives Recht füllen muss. Die 290 Schmidt-Rimpler, FS L. Raiser 1974, 3, 6: »[…] die zwingenden und dispositiven Gesetzesvorschriften für die einzelnen Verträge, die ja vom Gesetz als richtige aufgestellt werden, [sind] regelmäßig lediglich gesetzliche Festlegungen von Regelungen, die bereits typisch seit geraumer Zeit im rechtgeschäftlichen Verkehr von den Parteien vereinbart worden waren«; in der Tendenz ähnlich: Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 117. 291 Nachw. § 2 Fn. 79. 292 Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 336; ähnlich aus ökonomischer Sicht: Grundmann/ Hoerning, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, 420, 425; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 427 (»Gerechtigkeits-, Ordnungs- und Zweckmäßigkeitsfunktion einer Norm fallen hier zusammen«). 293 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 49; vgl. außerdem Nachw. § 2 Fn. 85. 294 Vgl. nochmals Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 49. 295 Zu dieser Problematik sogleich ausführlich unter § 2.II.2.a)bb)(1).

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Frage lautet also gar nicht, ob tatsächliche, sondern ob hypothetische Parteivereinbarungen gerecht bzw. richtig sind. Wenn der Vertragsmechanismus in Wirklichkeit gerade kein Ergebnis hervorbringt, kann er auch nicht die Richtigkeit eines bestimmten, lediglich hypothetischen Ergebnisses verbürgen. 296 Das Richtigkeitsargument beruht insofern streng genommen auf einem Zirkelschluss; zumindest setzt es voraus, dass das Verfahren, mit dem hypothetische Parteivereinbarungen ermittelt werden, einigermaßen glaubwürdig zum »richtigen« Ergebnis führt. bb) Durchführung Mit dieser Überlegung ist ein zentrales Problem aufgeworfen, das sich einer Regelungsphilosophie, die sich am autonomen Parteiwillen orientiert, spätestens auf Ebene der konkreten Durchführung stellt: Was tun, wenn dieser Orientierungspunkt per definitionem fehlt oder zumindest nicht feststellbar ist, weil über die regelungsbedürftige Frage (typischerweise) eben gerade keine Vereinbarung getroffen wurde? 297 (1) Simulation spontaner Ordnung? Ist der autonome Parteiwillen nicht feststellbar, bedarf es einer Simulation, um den hypothetischen Parteiwillen zu ermitteln, um also herauszubekommen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie über die regelungsbedürftige Frage entschieden hätten. Ob solche Simulation überhaupt sinnvoll möglich ist, erscheint indessen höchst problematisch. 298 In Anlehnung an Fröhlich könnte man pointiert formulieren: Ein hypothetischer Wille kann nie festgestellt werden, sobald er nämlich festgestellt werden kann, ist er nicht mehr hypothetisch. 299 Denkbar ist zumindest, die Interessen und Präferenzen der privaten Akteure abzuschätzen und zum Ausgleich zu bringen. Allgemeiner stellt sich jedoch die unter Ökonomen vieldiskutierte Frage, ob eine spontane Ordnung, die durch individuell ausgehandelte Koordination zwischen vielen dezentralen Akteuren, also durch Selbstorganisation auf Märkten entsteht, von einer zentralen Instanz überhaupt simuliert und vorhergesehen werden kann.300 Spon296 So jedoch offenbar Köndgen, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts, 1993, 128, 149, zutreffend, jedoch vorsichtiger hingegen Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 566. 297 Zu dieser »ewigen« Frage dispositiven Recht etwa Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 40: »Die Ansicht, daß sich jede Frage nach den Folgen eines Rechtsgeschäfts durch Ermittlung der Parteiabsicht entscheiden lasse, beruht daher, wie schon die Römer gewußt haben, auf einem Irrtum«, m.w.N. 298 Dazu monographisch: Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, bes. 293–300; vgl. außerdem: Mayer-Maly, FS Flume 1978, 621. 299 Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 100. 300 Grundlegend: v. Hayek, Missbrauch und Verfall der Vernunft, 1959, 50 f.; fortentwickelt in ders., Die Theorie komplexer Phänomene, 1972 (Erstausgabe 1964).

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tane Ordnung ist nach einer berühmten Formulierung der vorklassischen schottischen Moralphilosophen um David Hume gerade nicht das Ergebnis menschlichen Entwurfs, sondern menschlichen Handelns.301 Entsprechend behauptet die Theorie des Wettbewerbs als Entdeckungsverfahren, die von Hayek begründete und die den Markt als spontane Ordnung versteht, dass dessen Ergebnisse auf einem evolutionären Prozess beruhen und deshalb »unvoraussagbar und im ganzen verschieden von jenen sind, die irgend jemand bewußt hätte anstreben können«.302 Alleine der Wettbewerb führt demnach zu effizienter Nutzung einer großen Menge komplexer Information; die Koordination durch individuelle Verhandlungen eröffnet allen Beteiligten die Möglichkeit, mehr Wissen zu nutzen, als ein einzelner Akteur angesichts unüberschaubarer Komplexität jemals verarbeiten könnte.303 Jede Voraussage über spezifische Ergebnisse des Wettbewerbs ist nach dieser Theorie eine Anmaßung von Wissen, das in Wahrheit ausschließlich durch Wettbewerb zu generieren ist.304 Die seit Adam Smith sprichwörtliche »unsichtbare Hand« des Marktes kann folglich auch ein noch so kluger Regelgeber nicht präzise abbilden.305 Für dispositive Rechtsetzung, die sich streng am hypothetischen Parteiwillen orientieren soll, bedeutet 301 Ferguson, An Essay on the History of Civil Society, 1767, 187 f.; aufgegriffen insbesondere von v. Hayek, in: ders. (Hrsg.), Freiburger Studien, 1969, 97 (m.w.N.); vgl. außerdem ders., in: ders. (Hrsg.), Freiburger Studien, 1969, 97, 241–243. Zum ideengeschichtlichen und konzeptionellen Hintergrund etwa Bouillon, Ordnung, Evolution und Erkenntnis, 1991; Holl, Wahrnehmung, menschliches Handeln und Institutionen, 2004, bes. 20 f. und 93 f.; Kunz, Marktsystem und Information, 1985, bes. 20; Ladeur, Negative Freiheitsrechte und gesellschaftliche Selbstorganisation, 2000, 21–55. 302 v. Hayek, in: ders. (Hrsg.), Freiburger Studien, 1969, 249, 250; näher zur Theorie evolutionärer Marktprozesse (neben den in der Vornote Genannten) Amstutz, Evolutorisches Wirtschaftsrecht, 2001, 38–41; Kerber, ORDO 42 (1991), 325; Schwartz, ORDO 57 (2006), 3; Vanberg, FS Erik Boettcher 1984, 83; Witt, Individualistische Grundlagen der evolutorischen Ökonomik, 1987 sowie die Beiträge von Witt, Güth/Klimt und Weise in: Grözinger/ Matiaske/Nutzinger u. a. (Hrsg.), Evolution in Wirtschaft und Gesellschaft, 2006. Vgl. außerdem Zumbansen/ G.-P. Calliess (Hrsg.), Law, economics and evolutionary theory, 2011. 303 Über die Bildung spontaner Ordnungen habe die Menschheit, so von Hayek, Dinge erreicht, »die von keinem Einzelnen geplant oder verstanden worden sind und in der Tat größer sind als der Einzelverstand«: ders., in: ders. (Hrsg.), Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 2. Aufl. 1976 (Erstaufl. 1952), 9, 47. Zur Bedeutung dieser Einsicht für die Informationsökonomik vgl. etwa Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, 95–101; Grundmann/Kerber/Weatherill, in: diess. (Hrsg.), Party autonomy and the role of information in the internal market, 2001, 3, 13; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, 98–106; Oeter, in: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, 119, 136 f. 304 So der Titel der Hayek’schen Nobelpreisrede, so auch das Leitmotiv seines Spätwerks: ders., Die Anmaßung von Wissen, 1996. 305 Die Metapher findet sich in ökonomischem Kontext erstmals in Smith, The theory of moral sentiments, 1759, 264 (= Part IV, Ch. 1); zur heutigen, disziplinenübergreifenden Rezeption vgl. nur Aydinonat, The invisible hand in economics, 2008; Lal, Reviving the invisible hand, 2006; C. Smith, Adam Smith’s political philosophy: The invisible hand and spontaneous order, 2006 und Micklitz, YEL 28 (2009), 3.

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diese Einsicht ein Dilemma, weil demnach auch die exakte Ermittlung hypothetischer Parteivereinbarungen unmöglich ist. Umgekehrt kann sich der Regelgeber ebenso wenig an tatsächlichen Wettbewerbsergebnissen orientieren, weil Verhandlungen in den fraglichen Punkten regelmäßig nicht zu einem Ergebnis, sondern zu einer Lücke führen. Die Regelungsphilosophie ist damit allerdings keineswegs in Bausch und Bogen ad absurdum geführt. Spontane Ordnungen machen nämlich zwar Einzelvoraussagen über spezifische Ergebnisse wettbewerblicher Marktprozesse unmöglich, weil eine Vielzahl konkreter Randbedingungen, insbesondere individuelle Präferenzen, nicht bekannt oder nicht sinnvoll zu verarbeiten sind: »Es ist wie in der Mathematik: Ohne die Kenntnis der Parameter einer Gleichung kann man deren Lösung nicht bestimmen«.306 Möglich sind jedoch, wie bereits von Hayek betonte, generellere »Voraussage[n] der Art der Struktur oder der abstrakten Ordnung […], die sich bilden wird«.307 Solche Mustervoraussagen setzen nämlich lediglich die Kenntnis einer überschaubaren Zahl abstrakter Rahmendaten voraus: »Darüber hinaus brauchen wir nichts über ihre individuellen Eigenschaften zu wissen, solange wir uns damit begnügen, lediglich die Art des auftretenden Musters und nicht seine individuelle Erscheinungsform abzuleiten«.308 Diese Überlegung deckt sich mit der Alltagsbeobachtung, dass sich pauschale Entwicklungen einer aggregierten, kollektiven Vielzahl von Einzelprozessen relativ sicher vorhersagen lassen, während Prognosen für individuelle Ergebnisse oft nicht einmal näherungsweise möglich sind, dass also die allgemeine Börsentendenz besser prognostizierbar ist als die Entwicklung einer spezifischen Aktie bzw. eine Wette auf den künftigen Weltmeister leichter fällt als auf das Ergebnis eines einzelnen Spiels. Für die Formulierung dispositiven Rechts folgt hieraus, dass sich zwar die exakte Abbildung des hypothetischen Parteiwillens denknotwendig verbietet, typisierende Aussagen über Parteivereinbarungen aber durchaus mit gewisser Treffsicherheit möglich sind. Für die Formulierung abstrakt-genereller Rechtsnormen, die die spezifischen, konkreten Konturen jedes individuellen Einzelfalls ohnehin nicht nachzeichnen können, reichen solche typisierenden Musteraussagen aus. Deren Plausibilität hängt allerdings maßgeblich davon ab, dass der Vielzahl verschiedener Anwendungsfälle, auf die eine dispositive Norm Anwendung finden soll, ein- und dasselbe Verursachungsmuster zu Grunde liegt: 309 Von Hayek selbst spricht von 306

Schmidtchen/Kirstein, ORDO 54 (2003), 75, 78. v. Hayek, in: ders. (Hrsg.), Freiburger Studien, 1969, 249, 251. 308 v. Hayek, Die Theorie komplexer Phänomene, 1972 (Erstausgabe 1964), 17. 309 Vgl. Vanberg, ORDO 59 (2008), 3, 6 (Grundgedanke der Ordnungspolitik); mit Blick auf das (Verbrauchervertrags-) Recht außerdem Ladeur, Negative Freiheitsrechte und gesellschaftliche Selbstorganisation, 2000, 112–136; Schwintowski, in: Grundmann/Kerber u. a. (Hrsg.), Party autonomy and the role of information in the internal market, 2001, 331, 339 f. Allgemeiner zur Ableitung von Mustervoraussagen: Graf, »Muster-Voraussagen« und »Er307

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»patterns of significant relationships«310 bzw. von »recurring types of situations«311 und betont, dass es für »die Zweckmäßigkeit, ein Muster besonderer Art auszuarbeiten und sich mit ihm zu beschäftigen« darauf ankäme, »ob die von ihm beschriebene Struktur Bestand hat oder bloß zufällig ist«.312 (2) Determinanten optimierter Simulation Ein dispositiver Regelgeber, der sich am hypothetischen Parteiwillen, d.h. an den Interessen der privaten Akteure orientieren will, steht mithin vor einer Optimierungsaufgabe: Er vermag beim besten Willen nicht exakt abzubilden, was die Parteien selbst vereinbart hätten, kann aber zumindest versuchen, interessengerechte Parteivereinbarungen in einem hypothetischen Verfahren möglichst gut zu simulieren.313 Die Qualität dieser Näherung hängt maßgeblich davon ab, für welche Fallgruppen, auf welcher Basis, und auf welche Art und Weise die Simulation erfolgt. Die Herausforderung für den dispositiven Regelgeber besteht angesichts der Überlegungen von Hayeks zu Mustervoraussagen erstens darin, stabile und zweckmäßige Kriterien für den Zuschnitt des Anwendungsbereichs der abdingbaren Norm zu finden, die eine typisierende Simulation der fraglichen Abreden einigermaßen zuverlässig ermöglichen: Glaubwürdige Regelaussagen setzen voraus, dass der Regelfall passgenau definiert ist. Ob hypothetische Parteivereinbarungen sinnvoll nachgebildet werden können, hängt deshalb maßgeblich von der Typisierung ab, also davon, welche Fallgruppen, welche Typen von Rechtsverhältnissen und Vertragsbeziehungen der Regelgeber in den Blick nimmt.314 Die Kriterien dieser Typenbildung können beispielsweise subjektiver oder objektiver Natur sein, also nach Vertragspartnern (etwa: Verbraucheroder Unternehmensverträge) oder nach Vertragsgegenständen (etwa: Kauf-, Werk- oder Dienstvertrag) differenzieren.315 Sie bilden kein starres, sondern ein »elastisches Merkmalsgefüge«.316 Gleichwohl besteht der Unterschied zwischen dispositivem Recht und ergänzender Vertragsauslegung vor allem darin, dass der Gesetzgeber diese Kriterien im Vorhinein benennen muss, während sie im klärungen des Prinzips« bei F. A. von Hayek, 1978, bes. 91 f.; Loy, Marktsystem und Gleichgewichtstendenz, 1988, 20–22; Paqué, History of Political Economy 22 (1990), 281. 310 v. Hayek, The British Journal for the Philosophy of Science 6 (1955), 209, 224. 311 Vgl. nochmals v. Hayek, The British Journal for the Philosophy of Science 6 (1955), 209, 212. 312 v. Hayek, Die Theorie komplexer Phänomene, 1972 (Erstausgabe 1964), 15. 313 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285 und ausführlich Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, bes. 82–118; vgl. außerdem Barnett, Harv. J. L. & Pub. Pol’y 15 (1992), 783, 784–791. 314 Vgl. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 96 f.; überblicksweise und m.w.N. zum »typologischen Denken« in der Rechtswissenschaft Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 159–162. 315 Zu Typisierungsfragen vgl. bereits § 2.I.1.a); aus rechtsstaatlicher Perspektive unten, § 8.IV.2.c)bb). 316 Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, 34.

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Rahmen richterlicher Auslegung von Fall zu Fall variieren können (oder sogar sollen).317 Die planmäßige Festlegung stabiler, wiederkehrender Kriterien erscheint im ersten Fall wahrscheinlicher, während im zweiten Fall tendenziell eher die Gefahr der Zufälligkeit droht, weil beim Blick auf einen konkreten Sachverhalt spezifische Besonderheiten statt struktureller Gemeinsamkeiten stärker in den Fokus geraten.318 Diese Überlegung zeigt bereits, dass die Qualität der Simulation zugleich davon abhängt, auf welcher Basis und auf welche Art und Weise solche Regelaussagen getroffen werden. Es geht also, zweitens, um den richtigen Bezugspunkt, der eine möglichst realitätsgetreue Simulation des autonomen Parteiwillens ermöglicht.319 Wenn sich der Regelungsinhalt an Interessen und Präferenzen von Marktteilnehmern orientieren soll, ist zunächst zu entscheiden, welche Marktteilnehmer als Vergleichsgruppe in den Blick genommen werden sollen: Erforderlich ist eine Art Marktabgrenzung, 320 die zudem, eher detailgenau, möglichst spezifische Akteure oder, etwas pauschaler, eine breitere Schicht von Marktteilnehmern einbeziehen kann. Je breiter die Bezugsgruppe, desto pauschaler ist notgedrungen auf mehrheitliches statt auf individuelles Verhalten abzustellen; höhere Detailgenauigkeit birgt umgekehrt die Gefahr, dass in kleineren Vergleichsgruppen Vereinbarungen über die fraglichen Punkte möglicherweise ebenfalls fehlen.321 Außerdem ist zu entscheiden, ob auf tatsächliche Interessen reeller Marktteilnehmern oder auf mutmaßliche Präferenzen idealisierter Akteure abgestellt wird, ob also eine vergleichbare Realität (was ähnliche Akteure tatsächlich wollen) oder ein rein hypothetisches Modell (etwa auf der Basis vernünftigen bzw. rationalen Handelns) Bezugspunkt sein soll.322 Der Regelungsinhalt kann sich entsprechend an tatsächlich geübter Vertragspraxis für ver317 Vgl. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl. 1989, 540 (= § 29 I), mit Blick auf die ergänzende Vertragsauslegung: »In Betracht zu ziehen sind alle Umstände, die gerade diesem Vertrag seinen besonderen Charakter geben – nicht […] die für den betreffenden Vertragstypus charakteristischen« (Hervorh. i. Orig.), in Auseinandersetzung mit Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 324 f. Zu einer vergleichbaren Unterscheidung vgl. außerdem: Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983, 82–85 (Zwischenstufen zwischen festem Tatbestand und offener Generalklausel). 318 Sinngemäß etwa Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 47. 319 Methodisch ganz ähnliche Fragen stellen sich bei der Suche nach einem Vergleichsmaßstab für das Verhältnis von (Haupt-)Leistung und Gegenleistung, vgl. nur Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, 2008, 222–224. 320 Ähnlich wiederum Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, 2008, 224–226. 321 Allgemein zu Schwierigkeiten (und Ebenen) der Marktabgrenzung Chr. Müller, Abschied vom Bedarfsmarktkonzept bei der Marktabgrenzung?, 2007, 19–23; Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, 2009, 164 f.; vgl. auch Engel, FS Immenga 2004, 127. 322 Zur Unterscheidung vgl. Coleman, Risks and wrongs, 1992, 177 f.; ähnlich Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 457 (mit Blick auf die ergänzende Vertragsauslegung).

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gleichbare Transaktionen orientieren, etwa an Handelsbräuchen als »historischer Wahrheit«,323 oder aber auf bestimmten, idealisierten Modellannahmen beruhen, etwa dem Leitbild des ehrbaren Kaufmanns.324 Je weniger sich ein Regelgeber an der Realität orientiert, desto stärker drohen freilich die tatsächlichen Wertungen der Marktakteure gegenüber sozialethischen Verhaltenserwartungen des Regelgebers in den Hintergrund zu treten.325 Die dritte Determinante betrifft die Gestaltung des hypothetischen Verfahrens. Sie hängt mit den ersten beiden Determinanten wiederum eng zusammen. Wenn beispielsweise auf Verkehrsüblichkeit oder bestimmte Marktstandards Bezug genommen werden soll, so kann deren Abbildung, also die Transposition in konkrete Regeln, auf prozedural ganz unterschiedliche Art und Weise erfolgen.326 Der hoheitliche Regelgeber kann den Regelungsinhalt selbst niederlegen, indem er die Regelung, die den Interessen der Parteien möglichst weitgehend entspricht, explizit in einer dispositiven Gesetzesnorm formuliert. Er kann die Simulations- bzw. Abbildungsaufgabe jedoch auch delegieren, indem er beispielsweise lediglich den Bezugspunkt per Generalklausel (»Verkehrsüblichkeit« bzw. »vernünftiger Kaufmann«) vorgibt, die eigentliche Ausfüllung des Regelungsinhalts jedoch der Judikative überlässt.327 Denkbar ist schließlich auch, dass er den Regelungsinhalt noch umfassender anderen Instanzen überlässt, beispielsweise die Exekutive zur Konkretisierung in Ausführungsverordnungen ermächtigt oder den Sozialpartnern oder sonstigen privaten Standardsetzern entsprechende Normsetzungsbefugnisse überträgt.328 Weil Verfahren bekanntlich Einfluss auf Ergebnisse haben können,329 ist durchaus auch diese prozedurale Ausgestaltung als Teil der Optimierungsaufgabe zu verstehen: Beispielsweise ist für jede erforderliche Einzelregelung zu fragen, ob eine einzel323 Bülow, AcP 64 (1881), 1, 84, Fn. 50; Stammler, AcP 69 (1886), 1, 26 f. (beide selbst skeptisch); vgl. außerdem Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 58–64. Verzerrungen drohen hier vor allem aufgrund der Vergangenheitsorientierung, vgl. Tietzel, Wirtschaftstheorie und Unwissen, 1985, 71 f.: »Bisherige Bewährung enthält […] keine Hinweise auf zukünftige« (Hervorh. i. Orig.). 324 Vgl. etwa, mit Blick auf gesellschaftsrechtliche Kodices und ihre historischen Vorbilder: Semler, in: Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht (Hrsg.), 40 Jahre Aktiengesetz, 2005, 49, 60. 325 Rüthers, Entartetes Recht, 2. Aufl. 1989, 204. Ausgesprochen kritisch deshalb: Barnert, Der eingebildete Dritte, 2008, 207–212 (in bestimmten Fällen »als Kategorie nicht nur ungebührlich, sondern ungültig, hinfällig, wertlos, unzulässig und nicht beanspruchbar«). 326 Bachmann, Private Ordnung, 2006, 375 (»Baukasten der Regelsetzung«). 327 Näher Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 96, 132–134, 152 f. 328 Ausführlich Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 15–18; vgl. außerdem Köndgen, AcP 206 (2006), 477, bes. 518–521 (»Inklusionsmechanismen«) und Teubner, ZaöRV 63 (2003), 1, 20 (»Selbsterzeugungsregeln des Rechts«). 329 Insofern besteht enger Bezug zur Diskursethik: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285.

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fallbezogene Konkretisierung durch Gerichte oder die Delegation an marktnahe, private Akteure realitätsnähere Regelungsinhalte verspricht.330 b) Statuierung heteronomer Regelungsinhalte Die zweite inhaltliche Konzeption geht vom diametral entgegengesetzten Ausgangspunkt aus: Der Inhalt dispositiver Regeln hängt demnach nicht vom autonomen Parteiwillen ab, sondern wird – aus Sicht der Privatrechtssubjekte – heteronom bestimmt.331 Heteronomie bedeutet wiederum Fremdgesetzlichkeit und -bestimmtheit, steht nunmehr jedoch für die Abhängigkeit des Inhalts, nicht der Geltung dispositiver Regeln vom Willen anderer.332 Wenn der hypothetische Parteiwille als inhaltliche Leitlinie entfällt, muss der Gesetzgeber umgekehrt eine eigenständige, »autonome« Wertentscheidung treffen.333 Diese Eigenständigkeit wird teils schlicht positiv festgestellt, mündet teils jedoch auch in die normative Forderung nach Emanzipation des dispositiven Regelgebers vom Willen der Regeladressaten.334 In beiden Fällen stellt sich zugleich die Folgefrage, auf welchen inhaltlichen Kriterien die gesetzgeberische Wertentscheidung stattdessen beruht oder, normativ gewendet, beruhen soll.335 Diese Frage bildet gedanklich eigentlich erst den zweiten Schritt, hängt jedoch eng mit der ersten Frage zusammen und wird deshalb meist in einem Atemzug angesprochen. So postulierte bereits Stammler, »dass es stets materielle und ethische Bedürfnisse und Interessen der Gesamtheit sind, denen die Rechtsordnung dient und dienen muss, niemals aber der abstrakte Privatwille als solcher«.336 aa) Begründung So dezidiert festgestellt und gefordert wird, dass dispositive Regelgeber eigenständig entscheiden oder entscheiden sollen, so selten findet sich eine explizite

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Ähnlich Eidenmüller, JZ 2007, 487, 488 f. Entsprechend bezeichnet Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 50 f. dispositive Regeln aufgrund ihres heteronomen Charakters als »echte Störfälle« der Privatautonomie (selbst, wenn sie den typischen Vertragszweck zu verwirklichen suchen). Ähnlich bereits Burckhardt, Methode und System des Rechts, 1936, 175. 332 Andeutungsweise zu dieser Unterscheidung Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 32 f.; vgl. außerdem bereits Nachw. § 2 Fn. 166. 333 Allgemeiner – klassisch – zur Autonomie des Gesetzgebers: Heck, AcP 112 (1914), 1, 13 f.; dazu näher: Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe, 2001, 87 f. 334 Einerseits etwa: Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 56; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensausgleich, 1970, 35 und 84; andererseits Hesselink, ERCL 2005, 44, 81; Schapp, DB 1978, 621, 623 f.; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 114 f. 335 Zur Relevanz vgl. Nachw. § 1 Fn. 159 (dispositives Recht als »Sozialmodell«). 336 Stammler, AcP 69 (1886), 1, 25. 331

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Begründung.337 Zwei Argumentationslinien klingen an oder sind zumindest denkbar. Sie unterscheiden sich vor allem im Blickwinkel und basieren deshalb einerseits primär auf staatstheoretischen, andererseits auf privatrechtlichen Erwägungen. Entsprechend rückt wiederum teils eher die steuernde, teils eher die dienende Funktion dispositiven Rechts in den Vordergrund. (1) Legitimation von Regeln Dass der Gesetzgeber bei der Formulierung dispositiver Regeln eigenständig entscheiden kann, hängt auf den ersten Blick mit der Vorstellung einer hierarchischen Subordination der Bürger unter den Staat zusammen: Staatliche Herrschaftsgewalt und inhaltliche Orientierung eines Gesetzgebers an privatautonom geschaffenen Leitbildern erscheinen im Lichte einer solchen Rangordnung schlicht unvereinbar.338 Ein rein hierarchisches, absolutistisches Denken greift in einer aufgeklärten Welt allerdings viel zu kurz. Staatliche Herrschaft, die sich über einen Gesellschaftsvertrag im Rousseauschen Sinne konstituiert und legitimiert,339 bedarf der Rückbindung an Interessen der Regeladressaten, weil sie letztlich auf deren Konsens fußt.340 Staatliche Herrschaft steht zudem in einem Spannungsfeld mit individueller Freiheit, das einen langfristigen Prozess der Entstaatlichung und Privatisierung auslöste und heute in der fundamentalen Unterscheidung von Staat und Gesellschaft seinen ordnungspolitisch wichtigsten Ausdruck findet.341 Dieses Spannungsfeld steht einer eigenständigen Rechtsetzungsmacht des dispositiven Gesetzgebers nicht notwendig entgegen, erfordert allerdings deren Legitimation. Der hoheitliche Gesetzgeber darf demnach zwar eigenständig, aber keineswegs völlig frei entscheiden. Dies lässt sich zunächst soziologisch untermauern: Nach Max Weber kann eine Ordnung nur dann Geltung beanspruchen, wenn die Beteiligten sie als »legitim« akzeptieren.342 Der Philosoph 337

Vgl. beispielsweise Schapp, DB 1978, 621, 623 f. (Gegenteil wäre »sinnwidrig«). Sinngemäß formuliert Heck, AcP 112 (1914), 1, 13 ein staatsrechtliches Prinzip, »welches den in Gesetzesform erklärten Willen der Gesamtheit dem Willen des einzelnen Staatsbürgers voranstellt«. Vgl. außerdem die polemische Kritik der Gegenansicht von Bülow, AcP 64 (1881), 1, 83: »Der Kultus der individuellen Willensmacht wird meistens so weit getrieben, daß sich das ergänzende objektive Recht seine Legitimation von der subjektiven Willensmacht erbitten muß, nur von der Gnade des allmächtigen Individualwillens sein Leben tristet«. 339 Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag oder Grundsätze des Staatsrechts, 2008 (frz. Original »Du Contrat Social ou Principes du Droit Politique« von 1762). 340 Näher, aus vertragsrechtlicher Sicht: Grundmann, Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin 2010, 1015, 1016. 341 Überblicksweise zur ordnungspolitischen Relevanz Voigt, in: Leipold/Pies u. a. (Hrsg.), Ordnungstheorie und Ordnungspolitik, 2000, 125. Zur Unterscheidung selbst vor allem Böckenförde, Staat und Gesellschaft, 1976; Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, 149–178; Rupp, Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, in: HStR II, § 31; kritisch hingegen Ehmke, in: ders. (Hrsg.), Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, 1981, 300; Hesse, DÖV 1975, 437. 342 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 16 f.; dazu ausführlich: Bachmann, 338

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Immanuel Kant begründete den Legitimationsbedarf noch pointierter mit dem Argument, individuelle Freiheit und hoheitliche Rechtsetzungsmacht seien anders schlicht nicht zu vereinbaren: »Die Freiheit unter einem Gesetz und mit einem Gesetze verbunden, besteht darin, dass die Gesetze so gegeben werden, als ob sie durch die allgemeine Stimme des Volks entstanden seyn. Diese Gesetze müssen auf alle gehen, für alle gelten, und von allen gegeben werden können; dann verdienen sie erst den Namen gerechter Gesetze«.343 Im positiven (Staats-)Recht postuliert Art. 20 Abs. 2 GG, dass hoheitliche Regelsetzung demokratischer Legitimation bedarf.344 Regelsetzung muss sich deshalb auf mehrheitliche Zustimmung berufen können, mittelbar durch Wahlen oder (seltener) unmittelbar durch Abstimmung; sie muss sich darüber hinaus am Gemeinwohl orientieren. Zustimmungs- und Gemeinwohlerfordernis spielen als Legitimationselemente eng zusammen, weil die inhaltliche Rechtfertigung durch Erwägungen des Gemeinwohls gerade im Hinblick auf die überstimmte Minderheit erforderlich ist: Weil diese Minderheit den fraglichen Regeln nicht zugestimmt hat, versagt insoweit die Legitimation durch Konsens und bedarf es deshalb einer inhaltlichen Legitimation durch Gemeinwohlerwägungen.345 Dieses materielle Erfordernis ergibt sich gleichermaßen aus der Grundrechtsdogmatik: Eingriffe in individuelle Freiheitsrechte, die aufgrund des heteronomen Geltungsanspruchs dispositiver Regeln jedenfalls nicht a priori auszuschließen sind, erfordern demnach eine Rechtfertigung, die sich grundsätzlich nur aus Gemeinwohlerwägungen, nicht aus beliebigen Partikularinteressen, ableiten lässt.346 Im Hinblick auf dispositive Regeln sprechen beide Legitimationselemente hoheitlicher Rechtsetzung, Zustimmung und Gemeinwohlorientierung, im Ausgangspunkt gegen eine starre Orientierung am hypothetischen Parteiwillen. Prozedural sind staats- und privatrechtliche Entscheidungsmechanismen nämlich so verschiedenartig konzipiert, dass sie fast zwangsläufig zu unterschiedlicher Interessengewichtung führen. Während beide Entscheidungsmechanismen eine materielle Richtigkeitsgewähr nicht durchgängig verbürgen können, erhöhen sie die Chance auf Ergebnisse, die entweder dem Gemeinwohl Private Ordnung, 2006, 160–163; Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, 2004, 154–156. 343 Kant, Immanuel Kant’s Menschenkunde oder philosophische Anthropologie, 1976 [Original Leipzig 1831], 372. Zur Argumentation Kants näher Geismann, Ethik und Herrschaftsordnung, 1974, 89–91. 344 Überblicksweise zu juristischen Modellen demokratischer Legitimation etwa Tschentscher, Demokratische Legitimation der dritten Gewalt, 2006, 19–144 (mit Augenmerk auf die Judikative). 345 Besonders prägnant Bachmann, Private Ordnung, 2006, 193–206. 346 So etwa Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, 2004, 89, mit zahlreichen Nachw. in Fn. 222. Zur näheren Differenzierung sogleich, § 2.II.2.bb)(1).

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entsprechen (kollektive Mehrheitsentscheidung) oder die Interessen der Beteiligten in Einklang bringen (vertraglicher Konsens).347 Selbst wenn privatautonome Entscheidungen gleichermaßen auf Grundlage des Mehrheitsprinzips getroffen werden, etwa bei gesellschaftsrechtlichen Beschlüssen, sind unterschiedliche Ergebnisse zu erwarten, weil der Kreis der unmittelbar oder mittelbar einbezogenen Entscheidungsträger divergiert. 348 Dass das eine Verfahren Entscheidungen des anderen Verfahrens detailgenau simulieren kann, erscheint insofern zumindest unwahrscheinlich. Andererseits entspricht das Gemeinwohl, so diffus es auch erscheinen mag, auf der materiellen Ebene nicht notwendig hypothetischen Parteivereinbarungen, weil es über die Individualinteressen weit hinausreichen kann.349 Jedenfalls unter der Prämisse eines Eingriffs darf der Gesetzgeber aus grundrechtsdogmatischer Sicht solche Vereinbarungen nicht stur simulieren, sondern muss mit breiterem Blick das Gemeinwohl im Auge behalten. Schließlich zeigt das Zusammenspiel beider Legitimationselemente allerdings auch, dass staatliche Akte umso stärker an das Gemeinwohl gebunden sind, je weniger sie sich auf Zustimmung der Regeladressaten berufen können, je intensiver sie also in Rechtspositionen einer überstimmten Minderheit eingreifen.350 Umgekehrt ist die Bindung des Gesetzgebers an das Gemeinwohl deshalb bei dispositiven Regeln, die zwar heteronom, aber nicht zwingend gelten, tendenziell geringer als bei zwingendem Recht, weil bei fehlendem Einverständnis zumindest Abbedingung möglich ist.351 Auf Grund des immerhin heteronomen Geltungsanspruchs dispositiver Regeln darf der Gesetzgeber Gemeinwohlerwägungen jedoch zumindest nicht von vorneherein außer Acht lassen,352 indem er sich auf bloße Simulation des Parteiwillens beschränkt. Die grundsätzliche Verpflichtung des demokratischen Gesetzgebers auf das Gemeinwohl ist insofern gleich auf mehreren Argumentationsebenen das zentrale Begründungselement für dessen eigenständige, aber eben doch gebundene Entscheidungsmacht. Soweit diese Verpflichtung reicht, ist mit dem Gemeinwohl zugleich bereits ein inhaltliches Kriterium angedeutet, das dem Gesetzgeber als grobe Orientierungshilfe dienen mag. 347 Zu Richtigkeitsgewähr bzw. –chance durch Vertrag vgl. Nachw. § 2 Fn. 79, 82 und 85; zur staatsrechtlichen Paralleldiskussion: Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, 1988, 454–461; vgl. auch Badura, Die parteienstaatliche Demokratie und die Gesetzgebung, 1986, 9; Isensee, Staat als Voraussetzung und Gegenstand von Verfassung, in: HStR II, § 15, Rn. 109. 348 Dazu sogleich unter § 2.II.2.bb)(1)(a), bei Fn. 374 ff. 349 Vgl. dazu ebenfalls noch unter § 2.II.2.bb)(1)(a). 350 Aus zivilrechtlicher Perspektive ausführlich zu diesem »kombinatorischen Legitimationsmodell« Bachmann, Private Ordnung, 2006, 204–225. 351 In diese Richtung, aus grundrechtsdogmatischer Sicht: BVerfG WM 2005, 712, 713 (gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum, soweit arbeitsrechtliche Gesetzesnormen »nicht als zwingende, sondern als tarifdispositive Regelungen ausgestaltet sind«). 352 Sinngemäß BVerfGE 84, 9, 18 (Gesetzgeber muss »auch bei dispositiven Regelungen die Grundrechte beachten«); zur Grundrechtsbindung im Einzelnen noch unter § 8.III.1.

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(2) Vertrauen der Regeladressaten Nicht nur aus staats-, sondern auch aus vertragsrechtlicher Perspektive lässt sich argumentieren, dass dispositive Regeln nicht schlicht hypothetische Vereinbarungen simulieren, sondern eigenständige Wertentscheidungen treffen sollten. Die Begründung fußt wiederum auf der Überlegung, dass die Beteiligten hinsichtlich dispositiv geregelter Fragen regelmäßig gerade keine, auch keine abweichende Vereinbarung treffen. Der Ausgangspunkt ist insofern der gleiche wie beim Indifferenzargument; 353 die Schlussfolgerung unterscheidet sich jedoch fundamental. Eine vertragliche Lücke braucht nämlich nicht notwendig zu bedeuten, dass der Regelungsinhalt den Beteiligten schlicht egal ist. Stattdessen mag eine privatautonome Regelung deshalb unterbleiben, weil die Beteiligten just darauf vertrauen, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene dispositive Lösung gerecht ist.354 Nicht Gerechtigkeitsindifferenz, sondern Vertrauen in gerechte Regelungen ist in dieser Perspektive die Ursache der vertraglichen Lücke. Solche Lücken können bewusst oder unbewusst offen bleiben.355 Entsprechend lässt sich das Vertrauensargument in zwei Richtungen entfalten. Die eine Perspektive betrifft den Zeitpunkt der Vertragsverhandlung und blickt ex ante auf ein künftiges Vertragsverhältnis. Bewusst werden die Parteien zu diesem Zeitpunkt regelungsbedürftige Fragen nur offen lassen (und dadurch Verhandlungskosten sparen), wenn sie jeweils darauf vertrauen können, dass die lückenfüllende Ersatzlösung Rechte und Pflichten gerecht verteilt.356 Der Vorteil dispositiver Gesetzesregeln liegt vor allem darin, dass sie der Gegenseite vertrauenswürdiger erscheinen als beispielsweise Vertragsbedingungen, die einseitig gestellt werden. Weil von einem unparteiischen Dritten eher ausgewogene Lösungen zu erwarten sind als von einer potentiell verhandlungsstärkeren Gegenseite, bildet die Unabhängigkeit des Regelgebers eine wichtige Grundlage für das Vertrauen namentlich schwächerer Verhandlungspartner in dispositives Recht.357 Dieses Vertrauen basiert maßgeblich auf der Erwartung, dass Marktungleichgewichte nicht zu Lasten des schwächeren Marktpartners gehen, sondern dass dispositive Regeln ausgewogen und hinreichend schutzintensiv sind, dass sie also unter Umständen durchaus auch von der hypothetischen Parteiver353

Dazu oben, § 2.II.2.a)aa)(1). So vor allem Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 292 f.; ähnlich bereits Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623, 626 (Fn. 18); vgl. auch Mayer-Maly, FS Franz Korinek 1972, 151, 153 f. Einschränkend hingegen Riley, OJLS 20 (2000), 367, 380. 355 Für Nachw. zu dieser Unterscheidung vgl. § 2 Fn. 125. 356 So vor allem Kötz, in: Kötz/Basedow u. a. (Hrsg.), Undogmatisches, 2005, 167, 181; vgl. außerdem Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, 104 f.; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 312 f. 357 F. Möslein, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 233, 241 f., m.w.N. Problematisch erscheint deshalb auch die AGB-rechtliche Behandlung »normativer Vertragsbedingungen«, die Vertragsbeziehungen mit Unternehmen der öffentlichen Hand ausgestalten, weil Unparteilichkeit des Regelgebers in diesem Fall gerade nicht gewährleistet ist. 354

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einbarung abweichen, die angesichts der tatsächlichen Verhandlungsmacht eigentlich zu erwarten wäre. Die andere Perspektive blickt auf laufende Vertragsbeziehungen, in denen ein unvorhergesehenes Ereignis eintritt, weil beispielsweise der Schuldner in Verzug gerät. Die Rechtsfolgen richten sich mangels ausdrücklicher Parteivereinbarung nach den dispositiven Regeln der §§ 286, 326 BGB. Diese Regeln konkretisieren, so Oechsler in seiner Habilitationsschrift, nicht den hypothetischen Parteiwillen, sondern, »was ein objektiver Beobachter in der Situation des Gläubigers vom Schuldner erwarten darf«.358 Umgekehrt muss auch der Schuldner aufgrund seines Leistungsversprechens damit rechnen, entsprechend in die Pflicht genommen zu werden.359 Allgemein formuliert bringen dispositive Gesetzesnormen demnach den Erwartungsinhalt eines idealtypischen Gläubigers zum Ausdruck.360 Entscheidend sind wohlgemerkt nicht die Erwartungen zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlung, sondern ex post, in Kenntnis des Verlaufs der Vertragsbeziehung, namentlich der eingetretenen Leistungsstörung. In die Vertragsvereinbarung selbst können diese Informationen noch gar nicht einfließen. Soweit der Schuldner nicht befürchten muss, zu mehr verpflichtet zu werden, als der Gläubiger von ihm aufgrund seines Leistungsversprechens erwarten darf, und soweit der Gläubiger darauf vertrauen darf, genau dies auch gewährt zu bekommen, brauchen sich die beiden Vertragspartner bei Vertragsschluss jedoch um diese noch fehlenden Informationen ohnehin nicht zu sorgen. Vielmehr können sie unbewusste Vertragslücken guten Gewissens offen lassen, weil sie auf dispositive Regeln vertrauen können, die entsprechende Lösungen vorsehen.361 Dispositives Recht, das sich an objektiven Gerechtigkeitsmaßstäben, nicht an hypothetischen Parteivereinbarungen orientiert, schafft insofern hinreichend Vertrauen für einen Vertragsschluss, selbst bei fehlender Kenntnis eines etwaigen Regelungsbedarfs. Dispositive Regeln, die bewusste und unbewusste Vertragslücken auffüllen, wirken demnach vertrauensbildend, wenn sie von ungleicher Verhandlungsmacht und Unkenntnis abstrahieren und stattdessen objektiv gerechte Lösungen vorsehen. Dieses Vertrauen ist angesichts von Ungewissheit eine wich358 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 292. Zur moralischen Dimension des Vertrauens als Ausdruck gegenseitiger Achtung der Vertragspartner vgl. nur Schapp, Freiheit, Moral und Recht, 2005, 203, 210 f. 359 Vgl. nochmals Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 293; etwas allgemeiner, unter Berufung auf die Theorie des relational contract: ders., RabelsZ 60 (1996), 91, 122–124. 360 Ganz ähnlich Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 14: Dispositive Regeln zur Sachmängelhaftung »sprechen dem anderen Teil lediglich das zu, was ihm nach dem Vertrag ›eigentlich‹ ohnehin gebührt oder was er doch zumindest vernünftiger- und redlicherweise erwarten darf«. 361 Dispositives Recht wirkt insofern »wie eine Versicherung«: Oechsler, in: Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts: Vertragstypen, 2008, Rn. 543.

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tige Voraussetzung für den Vertragsschluss, weil es die Erwartungen der Marktakteure stabilisiert.362 Durch diese Stabilisierung von Erwartungen schafft dispositives Recht, das Gerechtigkeitsgebote verwirklicht, das erforderliche Umfeld für vertragliche Beziehungen; es bildet überhaupt erst die Infrastruktur, die für den Vertragsschluss nötig ist.363 bb) Durchführung Bejaht man im Grundsatz die eigenständige Rechtsetzungsmacht des dispositiven Regelgebers, so wirft die praktische Durchführung dieser Rechtsetzung echte Wertungsfragen auf. Mangels einer exogenen Vorgabe wie dem hypothetischen Parteiwillen bedarf es eigenständiger inhaltlicher Leitlinien, an denen sich der Gesetzgeber orientiert. Zwei denkbare Maximen, nämlich Gemeinwohl und Gerechtigkeit, sind im Kern bereits in der Begründung eigenständiger Rechtsetzungsmacht angelegt, durchaus auch als normative Vorgaben. Welche Bindungswirkung sie entfalten, hängt nicht nur vom Grad ihrer Konkretisierung ab, sondern auch von der Wahl des Ansatzpunktes. Entscheidend ist nämlich, ob diese Leitlinien als Maßstab für den konkreten Inhalt oder für den potentiellen Effekt dispositiver Regeln zum Einsatz kommen. (1) Leitlinie Gemeinwohl und Gerechtigkeit sind als potentielle Orientierungspunkte inhaltlich denkbar offen. Beide Begriffe deuten in eine ähnliche Richtung, unterscheiden sich jedoch untereinander und auch gegenüber der Leitlinie hypothetischer Parteivereinbarungen im Hinblick auf die Interessen, die jeweils Berücksichtigung finden.364 Die althergebrachte Binsenweisheit, dass dispositive Regeln bestimmen, »was der Gesetzgeber für das dem Verhältnis entsprechende und dem öffentlichen Nutzen förderliche hält, ohne es für geboten zu erachten, einer abweichenden Regelung durch die betheiligten entgegenzutreten«, 365 bedarf insofern einer gewissen Differenzierung.

362 Klassisch zu dieser Stabilisierungsfunktion von Vertrauen: Luhmann, Vertrauen, 4. Aufl. 2000, bes. 103 (Erstaufl. 1968); heute etwa Beckert, Zeitschrift für Soziologie 31 (2002), 27; überblicksweise zur ökonomischen Perspektive Ripperger, Ökonomik des Vertrauens, 2. Aufl. 2005, 13–62; ausführlich unten § 6.I.3.a)cc). 363 Nachw. zum Bild der Infrastruktur in § 1 Fn. 49 und 132. 364 Allgemein zum Spannungsverhältnis beider Begriffe: Ladwig, in: Münkler/Bluhm (Hrsg.), Gemeinwohl und Gemeinsinn, 2002, 85; vgl. auch Kissling, Gemeinwohl und Gerechtigkeit, 1993. 365 Dernburg, Pandekten, 1884, 71; ähnlich pauschal Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 46 (mangels Abbedingung »gilt jetzt einfach, was der Gesetzgeber im Einklang mit dem öffentlichen Interesse und der Gerechtigkeit statuierte«).

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(a) Gemeinwohl und öffentliches Interesse. Der Gemeinwohlbegriff ist – notwendig – offen,366 scheinbar sogar beliebig: »Wie jedermann weiß, weiß niemand genau, was das Gemeinwohl ist«.367 Es ist, wie Dieter Grimm treffend formulierte, »keine vorab feststehende, material definierte Größe«, sondern ergibt sich »aus dem Zusammenwirken individueller Willensentscheidungen von selbst«.368 Diese begriffliche Offenheit der Gemeinwohldefinition ist letztlich Ausdruck des freiheitlich-pluralistischen Verfassungsstaats, der gewährleistet, dass verschiedene gesellschaftliche Akteure ihre Gemeinwohlvorstellungen ebenso wie ihre legitimen Eigeninteressen in ein rechtstaatlich verfasstes, demokratisches Verfahren einbringen können, in dem sich über einen Diskussionsprozess ein kollektives Gemeinwohlverständnis herausbildet und realisiert, jedoch auch stets revidiert werden kann.369 Der Begriff des öffentlichen Interesses, der ohnehin teils synonym Verwendung findet, gilt ebenfalls nicht als selbstverständlich vorgegeben. Vielmehr konstituiert sich auch das öffentliche Interesse erst in Verfahren, die plurale Interessen einbeziehen und zum Ausgleich bringen.370 Wenngleich damit der »Prozess der Gemeinwohlwerdung«371 mächtig in den Vordergrund rückt, sind Gemeinwohl und öffentliches Interesse inhaltlich keineswegs völlig konturlos.372 Der Prozess selbst, insbesondere seine verfahrensmäßige Ausgestaltung, sorgt für eine inhaltliche Fokussierung, die sich von der 366

Engel, Rechtstheorie 32 (2001), 23. Schuppert, in: ders./Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 13, 28; ähnlich skeptisch Grimm, in: ders. (Hrsg.), Staatsaufgaben, 1996, 771, 773 (»Verfall« der Staatszwecklehren). Aus dem überreichen Schrifttum zum Gemeinwohl vgl. vor allem: v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, 1977; Brugger/Kirste/Anderheiden (Hrsg.), Gemeinwohl in Deutschland, Europa und der Welt, 2002; Bußhoff, Gemeinwohl als Wert und Norm, 2001; Euchner, Egoismus und Gemeinwohl, 1973; Messner, Das Gemeinwohl, 2. Aufl. 1968; Sutor, Das Gemeinwohl in der Krise?, 1998; v. Zezschwitz, Das Gemeinwohl als Rechtsbegriff, 1967; Kettern, Sozialethik und Gemeinwohl, 1992; Lübbe, Gemeinwohl und Bürgerinteressen, 2007 sowie die vierbändigen, von Münkler u. a. in den Jahren 2001 und 2002 herausgegebenen Forschungsberichte der interdisziplinären Arbeitsgruppe »Gemeinwohl und Gemeinsinn« der Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaften. Überblicksweise zu unterschiedlichen Gemeinwohldefinitionen etwa Anderheiden, Gemeinwohl in Republik und Union, 2006, 5–48; Schuppert, in: Münkler/Fischer (Hrsg.), Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht, 2002, 67. 368 Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 1991, 45. 369 Vgl. etwa Münkler/Fischer, in: diess. (Hrsg.), Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht, 2002, 9, 9; Schuppert, in: Münkler/Fischer (Hrsg.), Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht, 2002, 67, 74 f. 370 Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, 52; ganz ähnlich aus diskurstheoretischer Warte Habermas, in: ders. (Hrsg.), Die Moderne – ein unvollendetes Projekt, 1990, 180, 207 f.; vgl. außerdem Fraenkel, Deutschland und die westlichen Demokratien, 1991, 271–273 (Erstaufl. 1968): »a posteriori-Gemeinwohl«. 371 Horn, Die Verwaltung 4 (1993), 545, 548 f. 372 Gegen ein rein prozedurales Verständnis etwa, aus Sicht der politischen Philosophie: Ladwig, in: Münkler/Bluhm (Hrsg.), Gemeinwohl und Gemeinsinn, 2002, 85, 88 f. (»hermeneutischer Zirkel«). 367

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Stoßrichtung privatautonomer Vereinbarungen signifikant unterscheidet. Die divergierenden Effekte lassen sich mit Hilfe des sog. Unmöglichkeitstheorems, für das der Ökonom Kenneth Arrow 1972 mit dem Nobelpreis ausgezeichnet wurde, auch formal nachweisen.373 Der wichtigste Wirkungsunterschied ergibt sich jedoch bereits aus dem Kreis der Akteure, deren Interessen Berücksichtigung finden können, weil sie in das jeweilige Verfahren unmittelbar oder mittelbar als Entscheidungsträger einbezogen sind: Während über privatautonome Vereinbarungen grundsätzlich nur die unmittelbar Beteiligten individuell entscheiden, bildet das Gemeinwohl immer die Interessen eines bestimmten Kollektivs ab.374 Auch wenn jeweils fraglich ist, welches Kollektiv damit gemeint ist, wessen Wohl das Gemeinwohl also verkörpert,375 steht jedenfalls außer Zweifel, dass ein kollektives Interesse über die Partikularinteressen der unmittelbar Beteiligten regelmäßig hinausgeht: 376 Neben diesen Interessen können darin nämlich Individualinteressen Dritter ebenso Berücksichtigung finden wie die Funktionsfähigkeit kollektiver Einheiten insgesamt, also etwa die Systemstabilität von Märkten. Erwägungen des Dritt- und Funktionsschutzes, die sich in privatautonomen Vereinbarungen regelmäßig nicht niederschlagen werden, können insofern für das Gemeinwohl sehr wohl Bedeutung erlangen.377 Der entscheidende Unterschied, der bei aller begrifflichen Offenheit zwischen Gemeinwohl und Individualwillen, zwischen öffentlichem und privatem Interesse, besteht, liegt also vor allem darin, dass der Kreis der Akteure, deren Interessen potentiell Berücksichtigung finden, schon im Ansatz unterschiedlich ist. Die beiden Gestaltungskräfte der individuellen Entscheidung und der hoheitlichen Regelung wirken deshalb zwar nicht notwendig, zumindest aber po373 Grundlegend Arrow, Social choice and individual values, 2. Aufl. 1964; ders., Journal of Political Economy 58 (1950), 328; dazu etwa Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des Rechts, 1986, 280 f.; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, 225–227; J. Schmidt, Gerechtigkeit, Wohlfahrt und Rationalität, 1991, 35–52. 374 Näher Anderheiden, Gemeinwohl in Republik und Union, 2006, 131 f.; Schuppert, in: ders./Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 13, 28 f. Privatrecht steht insofern im Spannungsfeld zwischen Individualismus und Kollektivismus: Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 10–45. 375 So der provokante Titel von Offe, in: Münkler/Fischer (Hrsg.), Gemeinwohl und Gemeinsinn, 2002, 55. 376 Dieser Gedanke klingt beispielsweise an in BVerfGE 86, 65, 70 (Vollzug des angegriffenen Gesetzes begründe »schon keinen schweren Nachteil für die Antragssteller, geschweige denn droht dem gemeinen Wohl dadurch ein Schaden«); vgl. außerdem L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 277–279. Umgekehrt ist das Gemeinwohl freilich keineswegs völlig losgelöst von Individualinteressen, sondern basiert letztlich auf diesen: »It is in vain to talk of the interest of the community, without understanding what is the interest of the indivdual« (Bentham, An introduction to the principles of morals and legislation, 1789, Kap. 1 Abschn. V). 377 Zur Unterscheidung vgl. Nachw. § 2 Fn. 58 f. Für ein viel engeres Verständnis des Gemeinwohls vgl. jedoch Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpfl ichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 105.

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tentiell in unterschiedliche Richtungen.378 Der dispositive Regelgeber muss insofern eine Richtungsentscheidung treffen: Er steht vor der »bangen Wahl«379 zwischen der Leitlinie des Gemeinwohls und jener der hypothetischen Parteivereinbarung. (b) Gerechtigkeit. Der Begriff der Gerechtigkeit, der die zweite denkbare Leitlinie verkörpert, ist in der privatrechtlichen Diskussion ungleich geläufiger, zumindest in einem formalen oder auch prozeduralen Sinne.380 Im Ausgangspunkt ist der Gerechtigkeitsbegriff zwar kaum konkreter als jener des Gemeinwohls; er kann aber zumindest in etwas spezifischere Gebote entfaltet werden.381 Als wichtigste Grundformen pflegt man seit Aristoteles Verteilungsgerechtigkeit und ausgleichende Gerechtigkeit zu unterscheiden.382 Erstere, die sog. iustitia distributiva, betrifft die Verteilung von Ressourcen – oder umgekehrt die Auferlegung von Lasten – an die Bürger.383 Eine Verteilung, die in der Regel durch eine höhere Instanz, klassischerweise den Staat, erfolgt, gilt als gerecht, wenn sie Sachverhalte gleich behandelt, die in bestimmter Hinsicht gleich sind. Eine gerechte Verteilung orientiert sich folglich an festgelegten, materiellen Kriterien, deren Auswahl jedoch nicht apriorisch vorgegeben ist, sondern von der höheren Instanz mit ganz unterschiedlicher Ausrichtung vorgenommen werden kann.384 Entsprechend ist von Leistungs-, Chancen- und Bedarfsgerechtig378 Grundlegend: Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, bes. 165–170; differenzierend: Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, bes. 117 und 132. 379 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 169; ders., FS L. Raiser 1974, 3, 8 (mit Blick auf die Gestaltungskräfte selbst). 380 Vgl. nur Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 25 f. und 34 f.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 282–287; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999, 221–223; Zöllner, NZA 2006, 99, 101–103; für die materiale Gegenposition s. vor allem Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, 18; Zweigert, FS Rheinstein, Bd. II 1969, 493, 503 f.; ausführliche Darstellung bei Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 8–166. Mit spezifischem Blick auf dispositive Regeln Nachw. § 1 Fn. 9 und § 2 Fn. 9. 381 Zu weiteren, teils abweichenden Gerechtigkeitskonzeptionen, besonders dem Rawls’schen Konzept der Verfahrensgerechtigkeit, und ihrem (begrenzten) normativen Aussagegehalt für die dispositive Regelsetzung vgl. Hesselink, ERCL 2005, 44, 51–55; Riley, OJLS 20 (2000), 367, 378 f. 382 Aristoteles, Nikomachische Ethik, 2006, 164–175 (= V. Buch, 5. Kapitel, S. 1130 b ff.); dazu eingehend: Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 9–15; Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, 2004, 98–101; Honsell, FS Mayer-Maly 2002, 287; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 54–85; Otto, JZ 2005, 473, 474 f. 383 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 10; Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, 2003, 81 f.; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, 57; vgl. auch Wilhelmsson, European Law Journal 10 (2004), 712, 718. 384 Böckenförde, Geschichte der Rechts- und Staatsphilosophie, 2. Aufl. 2006, 118; Honsell, FS Mayer-Maly 2002, 287, 291 f.

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keit die Rede, umgekehrt auch von Besitzstandsgerechtigkeit.385 Die Kriterien verbürgen ein faires, objektiviertes Verteilungsverfahren,386 sind aber an Besonderheiten der Person geknüpft, nicht an die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Sie liefern folglich regelmäßig andere Ergebnisse als der Markt 387 und gelten insofern als »vertragsfremd«.388 Damit ist der zentrale Unterschied zur zweiten Grundform, der iustitia commutativa, angesprochen: »Iustitia distributiva ist Gerechtigkeit in Ansehung der Person, iustitia commutativa Gerechtigkeit ohne Ansehung der Person«.389 Die ausgleichende Gerechtigkeit, die vor allem (gleichrangige) Austauschverhältnisse betrifft und deshalb häufig als Austauschgerechtigkeit bezeichnet wird, vergleicht nämlich Leistung und Gegenleistung.390 Diese Form der Gerechtigkeit hängt nicht von subjektiven Merkmalen ab, sondern beurteilt sich objektiv, als das Ergebnis eines Austauschs zwischen redlichen und vernünftigen Partnern.391 Im Gegensatz zur Verteilungsgerechtigkeit bildet die Austauschgerechtigkeit insofern eine »dialektische Einheit« mit der Privatautonomie: 392 Sie lässt sich als Ausprägung vertragsimmanenter Wertungen verstehen 393 und ähnelt der marktwirtschaftlichen Wertermittlung, orientiert an Angebot und Nachfrage.394 385 Canaris, FS Lerche 1993, 873, 884–886; ders., Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 23, 25 und 64–77, jeweils m.w.H. 386 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 23 f. 387 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 180; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, 346; Tomuschat, Der Staat 12 (1973), 433, 449; a.A. offenbar Fikentscher, FS A. Kaufmann 1993, 71, 79. 388 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 13 f.; vgl. auch Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 40; Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts, 2003, 85; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 41–43. 389 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 11 (Hervorh. i. Orig.), m.w.N. 390 Näher Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 151–155; Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 11 f.; Engisch, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit: Hauptthemen der Rechtsphilosophie, 1971, 160–163; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, 272; Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, 11–13; Larenz, Richtiges Recht, 1979, 65–79; Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1995, 226 f.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 55–57; L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 289; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensausgleich, 1970, 32 f. 391 Ausführlich Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 113–118; vgl. auch Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 14. 392 Larenz, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl. 1963, 167; vgl. auch Köhler, Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis, 1971, 160. 393 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 13– 15 (auch zur gleichwohl schwierigen Abgrenzung zur Verteilungsgerechtigkeit); anders jedoch (im Sinne hoheitlicher Korrektur des privatautonomen Austauschs): Honsell, FS Mayer-Maly 2002, 287, 289. 394 Vgl. nochmals Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertrags-

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Als Richtschnur dispositiver Regelsetzung kommt die Austauschgerechtigkeit folglich der Leitlinie hypothetischer Parteivereinbarungen tendenziell am nächsten, ohne jedoch notwendig deckungsgleich zu sein: Der Unterschied liegt darin, dass Austauschgerechtigkeit von der tatsächlichen Vertragssituation möglichst weitgehend abstrahiert und von idealisierten Verhandlungspartnern ausgeht,395 während die Simulation hypothetischer Parteivereinbarungen der Realität tendenziell näher kommt (je nach Ausgestaltung allerdings teils ähnlich weitreichend idealisiert).396 Abweichungen ergeben sich vor allem, wenn tatsächliche Partner unterschiedliche Verhandlungsmacht haben, unredlich oder unvernünftig handeln.397 Die Leitlinie der Verteilungsgerechtigkeit schließlich liegt auf einer gedanklichen Skala zwischen diesen beiden und dem Gemeinwohl, weil sie zwar vertragsfremde Belange und Interessen – Leistung, Chancen, Bedarf – als Kriterien einbezieht, dabei aber nur auf bestimmte, an den Privatrechtsverhältnissen regelmäßig beteiligte Teilgruppen abstellt, also Erwägungen des Dritt- und vor allem Funktionsschutzes grundsätzlich unberücksichtigt lässt. Gleichwohl steht bereits die Verteilungsgerechtigkeit in gewissem Widerspruch zur Privatautonomie, die ja gerade verbürgen soll, dass Parteien nach eigenem Belieben entscheiden dürfen, also ohne entsprechenden staatlichen Korrekturvorbehalt.398 Etwas pauschalierend tituliert man die aus-

recht, 1997, 17 f.; ähnlich Meessen, Wirtschaftsrecht im Wettbewerb der Systeme, 2005, 14; Meyer-Cording, FS H. C. Nipperdey, Bd. I 1965, 537, 540 f. 395 So viel Idealisierung würde den hypothetischen Parteiwillen umgekehrt nach einer seit langem verbreiteten Ansicht zu einer überflüssigen Fiktion machen: Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, 97; Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte insbesondere nach Bürgerlichem Recht, 1914, 153; neuerdings wieder Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 384–407. 396 Vgl. vor allem BGHZ 19, 269, 270 (Leitsatz: »Dieser hypothetische Parteiwille kann nicht nach rein objektiven Gesichtspunkten ermittelt werden«); ähnlich etwa Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 344. Weitgehender Gleichlauf hingegen nach der Umschreibung in BGHZ 96, 313, 320 f. (hypothetischer Parteiwille »aufgrund einer […] Interessenabwägung auf objektiver Grundlage« zu bestimmen); ähnlich etwa Manigk, Irrtum und Auslegung, 1918, 181: »Der ›vermutliche Parteiwillen‹ kann m.E. auch nur als ein objektiv richtender Faktor gedacht werden, der eine unparteiische, beiden Parteien gleichermaßen dienende Interessenregelung zu bewirken habe« und Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 336 (»Unterscheidung zwischen gerechter und dem vermuteten Parteiwillen zu unterstellender Regel verfehlt«); ausführlich jetzt auch Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 107–133 (= 2. Kap. A.) (Manuskript). 397 Sinngemäß BGH NJW 2006, 54, 55 (hypothetischer Parteiwille richtet sich danach, »was redliche und verständige Parteien bei Kenntnis der planwidrigen Regelungslücke nach dem Vertragszweck und sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten«); vgl. auch Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 293–300 (»vernünftiger« Parteiwille). Für eine kritische Analyse der Divergenz vgl. Nachw. § 2 Fn. 407. 398 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 33 und 126 (»Regel-Ausnahme-Verhältnis mit grundsätzlichem Vorrang der ausgleichenden Gerechtigkeit«).

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

gleichende Gerechtigkeit deshalb als Gerechtigkeit des Privatrechts, die Verteilungsgerechtigkeit hingegen als Gerechtigkeit des öffentlichen Rechts.399 Deshalb, aber auch angesichts des Effizienzarguments überrascht nicht, dass die Austauschgerechtigkeit, die dem Maßstab des hypothetischen Parteiwillens besonders nahe kommt, für dispositive Regeln zentrale Bedeutung hat. So schreibt beispielsweise Canaris, »nahezu alle Vorschriften des dispositiven Rechts« seien der iustitia commutativa zuzuordnen, »weil deren Funktion grundsätzlich in der angemessenen Ausformung der Postulate der ausgleichenden Gerechtigkeit liegt«.400 In dieser (scheinbaren) 401 petitio principii kommt die überragende, wenngleich nicht exklusive Bedeutung zum Ausdruck, die der Austauschgerechtigkeit als Leitlinie dispositiver Rechtsetzung zugeschrieben wird. Dispositive Regeln gelten entsprechend als Ausdruck der gesetzgeberischen Vorstellung einer typischerweise gerechten Austauschbeziehung,402 oder, den eigentlich prozeduralen Grundcharakter der iustitia commu399 So vor allem Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, 36; Weinrib, The Idea of Private Law, 1995, 74, 76; ähnlich aus ökonomischen Erwägungen: Kaplow/Shavell, Journal of Legal Studies 23 (1994), 667, 667 (»… [R]edistribution through legal rules offers no advantage over redistribution through the income tax system and typically is less efficient«); diess., Fairness versus welfare, 2002, 182–186 und 189–201; Shavell, American Economic Review 71 (1981), 414. Vgl. außerdem Adomeit, Antike Denker über den Staat, 2001, 83; Kötz, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 1037, 1046 f.; Meessen, Wirtschaftsrecht im Wettbewerb der Systeme, 2005, 14; Ott, FG Kübler 1997, 21, 41 (Umverteilung durch Zivilrecht »allenfalls Zufallstreffer«); Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 264 f.; im Ausgangspunkt auch Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 34; Engel, JZ 1995, 213, 214. Anders hingegen Kronman, Yale Law Journal 89 (1980), 472, 474–497, der alle vertragsrechtlichen Regeln als Verteilungsinstrument versteht; vermittelnd Collins, Current Legal Problems 45 (1992), 49, 65 (»not a question of principle«); Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 303–320 (Umverteilung durch Zivilrecht wenig präzise, aber nicht von vorneherein ungeeignet); Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?, 3. Aufl. 2009, 231 (Privatrecht »in bestimmten Fällen« als Umverteilungsinstrument einsetzbar) sowie Hesselink, ERCL 2005, 44, 52 (»These dark ages now seem to be over. Today, it seems to be broadly accepted that such a rigid distinction between public law and private law cannot be maintained«). 400 Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 14. Vgl. auch Gordley, Foundations of Private Law, 2006, 376–379. 401 Wenige Sätze später liefert Canaris die eigentliche Begründung: Vgl. Nachw. § 2 Fn. 360. 402 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 56 (»Vorstellungen des Gesetzgebers von einer gerechten Bewertung der gewöhnlichen Interessenlage«); ähnlich Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285 (dispositives Recht nach Intention des Gesetzgebers »grundsätzlich auf die Schaffung einer gerechten Zuordnung von Pflichten und Rechten, Lasten und Vorteilen, Risiken und Chancen der Vertragsparteien ausgelegt«); Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 308 (»gerechtigkeitsorientierte generelle Risikoverteilung«); Larenz, Richtiges Recht, 1979, 75–79 (»durchweg auf einen ›gerechten Ausgleich‹ der Interessen beider Partner hin angelegt«); ders., Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl. 1989, 547 (=§ 29.II) (»Der Gesetzgeber hat die Regelung getroffen, die nach seiner Auffassung in solchen Fällen der ausgleichenden Vertragsgerechtigkeit entspricht, beiden Parteien gerecht wird«, Hervorh. i. Orig.); Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensaus-

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tativa endgültig übersteigend, 403 geradezu als Inbegriff inhaltlicher Äquivalenz 404 und Verkörperung von Treu und Glauben,405 gewachsen als »Frucht jahrhundertealter juristischer Kultur«.406 Erst auf Grund dieser normativen Aufladung, die in der Idealisierung »redlicher und vernünftiger« Verhandlungspartner wurzelt,407 kann dispositives Recht den Rang eines materialen Referenzmodells einnehmen, an dem sich abweichende tatsächliche Gestaltungen messen lassen. Je stärker diese Materialisierung, desto größer ist jedoch auf Grund der prozeduralen Dispositionsmöglichkeit umgekehrt die Verpuffungsgefahr. 408 Die Tauglichkeit für Kontroll- und Steuerungsfunktion erfordert insofern notwendig Einbußen bei der Ordnungsfunktion.409 Soweit man dispositives Privatrecht als Teil der Gesamtrechtsordnung versteht, der zumindest auch vom Gedanken sozialer Verantwortung getragen wird,410 stellt sich zudem umgekehrt die Frage, ob Austauschgerechtigkeit als Leitlinie ausreicht, oder ob nicht zusätzlich Erwägungen der Verteilungsgegleich, 1970, 35 (»von dem Bestreben nach einem gerechten Interessenausgleich […] getragen«) sowie Gordley, Foundations of Private Law, 2006, 361–379 (»equality in exchange«). 403 Differenzierend hingegen Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285 (zusätzlicher Rückgriff auf inhaltliche Kriterien erforderlich); zum prozeduralen Charakter selbst: ders., Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 46–51; ders., FS Lerche 1993, 873, 883. 404 L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 293–296; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 59; überblicksweise Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 108 f. Zur Terminologie: Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl. 1989, 46 (= § 2 IV); Härle, Die Äquivalenzstörung, 1995, 11–20. 405 Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 61 f.; vgl. auch Riley, OJLS 20 (2000), 367, 374 f. 406 Schapp, DB 1978, 621, 624. 407 Dazu kritisch: Wennberg, Journal of Libertarian Studies 17 (2003), 17. 408 Ähnlich offenbar Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285 (»prozedurale[r] Einschlag«). Zum Zusammenspiel vgl. außerdem bereits oben, § 1.III.3. 409 Dazu bereits oben, einleitend zu § 2 . 410 In diese Richtung, freilich ganz unterschiedlich weit reichend: Grundmann, ZHR 163 (1999), 635, 675; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999; L. Raiser, Die Zukunft des Privatrechts, 1971, 29 f.; Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 2001; Schwark, Wirtschaftsordnung und Sozialstaatsprinzip, 1996; v. Stebut, Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Vertragsrechts, 1982; Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, bes. 18–20; Wiethölter, FS Böhm zum 70. Geburtstag 1965, 41 sowie bereits v. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889 (Nachdruck 1948), 34 (»Unser Privatrecht wird sozialer sein, oder es wird nicht sein«, Hervorh. i. Orig.). Außerdem in rechtsvergleichender bzw. europäischer Perspektive: Brownsword/Howells/Wilhelmsson (Hrsg.), Welfarism in Contract Law, 1994; Cafaggi/ Muir-Watt, in: diess. (Hrsg.), Making European private law, 2008, 1, 11–13; Collins, in: Hesselink (Hrsg.), The politics of a European Civil Code, 2006, 55; Hesselink, CFR & social justice, 2008; Micklitz, The Many Concepts of Social Justice in European Private Law, 2011; Study Group on Social Justice in European Private Law, European Law Journal 10 (2004), 653; Wagner, ZEuP 2007, 181 (selbst skeptisch); Wilhelmsson, Social Contract Law and European Integration, 1995, 25–43; zu den konzeptionellen, vor allem ökonomischen Grundlagen Sunstein, Free markets and social justice, 1997.

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

rechtigkeit und sogar des Gemeinwohls bei dispositiver Regelsetzung zu berücksichtigen sind. Wenngleich nicht dispositives Recht, sondern Informationspflichten, Diskriminierungsverbote und (sonstige) zwingende Regeln als typische Instrumente eines sozialen, zugleich allerdings auch als besonders eingriffsintensiv kritisierten Privatrechts gelten,411 fragt sich, ob dispositives Recht, soweit es bei entsprechender inhaltlicher Ausgestaltung zur Erreichung der fraglichen distributiven Ziele geeignet ist, nicht als milderes Mittel in Betracht zu ziehen ist. Gleichermaßen ist zu überlegen, ob gemeinwohlorientierte Regeln, die beispielsweise dem Funktionsschutz dienen oder die Systemstabilität von Markt und Verband sichern sollen, denknotwendig zwingender Geltung bedürfen.412 Immerhin haben auch dispositive Regeln »Gesetzeswirkung«. 413 Eine entsprechende Eignung lässt sich jedenfalls nicht a priori abstreiten, sofern man dispositiven Regeln überhaupt einen Gerechtigkeitsgehalt zuschreibt. 414 Die Frage ist deshalb keineswegs nur hypothetischer Natur, sondern stellt sich in voller Schärfe, wenn Freiheitsoptimierung bei gleichzeitiger Schutzintensivierung erreicht werden soll – eine Zielsetzung, die angesichts zunehmender Verquickung von Gestaltungsfreiheit und Regulierung als eine der zentralen Zukunftsaufgaben des heutigen Privatrechts gilt.415 (2) Spannungsverhältnis Abschließend ist (nochmals) zu betonen, dass sich die unterschiedlichen Leitlinien nicht notwendig widersprechen, sondern auch miteinander im Einklang stehen können: Beispielsweise wirken dispositive Regeln, deren Inhalt dem Postulat ausgleichender Gerechtigkeit genügen, potentiell zugleich auch zu Gunsten des Gemeinwohls, weil sie den Abschluss unvollständiger Verträge erleichtern; unter dieser Prämisse können nämlich beide Vertragspartner darauf vertrauen, dass das dispositive Recht ihnen genau jene Regelung zur Verfügung stellt, die sie auch selbst vernünftigerweise ausgehandelt hätten. 416 Aus dem glei411 Exemplarisch Micklitz, EuZW 1997, 229, 235; Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1192 f.; Wagner, ZEuP 2007, 181, 199 f.; vgl. außerdem die Kritik von Zöllner, AcP 188 (1988), 85, 98 (Privatrecht gerät »in den Sog eines sich auf immer breiterer Front etablierenden wohlfahrtsstaatlichen Systems«). 412 In diese Richtung beispielsweise Biedenkopf, FS Böhm zum 70. Geburtstag 1965, 113, 133; vgl. auch Engel, JZ 1995, 213, 214. 413 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 65 und 67 f. mit einer Reihe von Beispielen individual- und gemeinwohlschützender dispositiver Regeln. 414 Entsprechend beispielsweise für eine potentiell verbraucherschützende Wirkung dispositiver Normen: Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 305–308; in der Tendenz bereits ähnlich Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 189–191; Wolf, JZ 1976, 41, 42. 415 Grundmann, Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin 2010, 1015, 1023–1031; vgl. ferner Micklitz, GPR 2009, 254. 416 Vgl. dazu bereits bei § 2 Fn. 356 sowie die allgemeinen Nachw. in § 2 Fn. 262.

§ 2 Dipolarität dispositiven Rechts

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chen Grund – weil vertragliche Transaktionen erleichtert werden – können selbst dispositive Regeln, die den hypothetischen Parteiwillen simulieren, dem Gemeinwohl dienen. Einzig solches »effizientes« dispositive Recht, so wird sogar teils argumentiert, sei überhaupt mit dem Gerechtigkeitspostulat vereinbar, weil jeder andere Regelungsinhalt unnötige Transaktionskosten verursache, also letztlich Ressourcen verschwende: »Choosing a default rule on the basis of some normative conception of fairness would be wrong, in the sense that it would not increase the amount of fair contracts in the world, but it would increase the amount of contracting costs in the world, as parties contracted out of the codes«.417 Umgekehrt sind schließlich hypothetische Parteivereinbarungen selbst im Falle von Ungleichgewichtslagen nicht zwangsläufig ungerecht, weil private Akteure nicht notwendig nur den eigenen Vorteil maximieren wollen, sondern unter Umständen von sich aus faire, gerechte Vereinbarungen präferieren.418 Gerechtigkeit, Zweckmäßigkeit und Effizienz brauchen insofern nicht zu kollidieren, sondern können sich gegenseitig komplementär ergänzen. Die inhaltliche Ausgestaltung dispositiver Regeln erfordert deshalb nicht unbedingt eine eindeutige Antwort auf die schwierige Frage nach den Zielen privatrechtlicher Regelsetzung: Die »Fundamentalfrage nach dem Verhältnis von Vertragsfreiheit und Gerechtigkeit« und die »Grundsatzkontroverse« um Effizienzoder Gerechtigkeitsorientierung braucht der dispositive Regelgeber nicht kategorisch zu entscheiden.419 Dennoch besteht ein unverkennbares Spannungsverhältnis zwischen diesen Maximen: Sie stehen »nicht notwendig zueinander im Gegensatz, sondern fordern sich gegenseitig«.420 Zu weit geht deshalb umgekehrt die These einer (vollständigen) Konvergenz von Gerechtigkeit und Effizienz, wie sie im rechtswissenschaftlichen und ökonomischen Schrifttum in den letzten Jahren häufiger vertreten wurde: 421 Die Konzentration des dispositiven 417 Scott, Va. J. 6 (2003), 84, 94 (Fn. 4); ähnlich Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 427; Schwartz, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 389, 402. Vgl. außerdem nochmals bei Fn. 262. 418 Näher Magen, in: Engel/Englerth u. a. (Hrsg.), Recht und Verhalten, 2007, 261, 294–311 (fußend vor allem auf den Forschungsarbeiten des Züricher Verhaltensökonomen Ernst Fehr). In der rechtsphilosophischen Literatur spricht man gleichsinnig vom »ethischen Schrankenmodell«, demzufolge »die Freiheit durch den Freien selbst begrenzt wird«: Schapp, JZ 2006, 581, 581. Vgl. außerdem zum Verhältnis beider Maximen bereits unter § 2.II.2.a)aa)(3). 419 Canaris, FS Lerche 1993, 873, 873 bzw. Grundmann, RabelsZ 61 (1997), 423, 424 (Kontroverse »eine der wenigen, die heute noch mit Pathos und Erbitterung geführt« wird). Zur theoretischen Generaldebatte selbst vgl. vor allem Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 273–276; W. Kersting, Theorien der sozialen Gerechtigkeit, 2000, 106–109; Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?, 3. Aufl. 2009, 213–232; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 6 f. und monographisch Hagel, Effizienz und Gerechtigkeit, 1993. S. außerdem Nachw. § 2 Fn. 275. 420 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl. 1987, 78. 421 Vgl. einerseits Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 336 (»Identität […] zwischen den Regeln, die der Gesetzgeber als gerecht ansieht, und jenen, die dem vermuteten Willen vernünf-

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

Regelgebers ausschließlich auf Gerechtigkeitsziele bürgt nicht notwendig für Effizienz; umgekehrt führt die ausschließliche Orientierung an Effizienzzielen nicht zwangsläufig zu gerechten Lösungen.422 Zwischen Effizienz und Gerechtigkeit, so beginnt man heute zunehmend zu erkennen, besteht weder strikte Konkurrenz noch vollständige Konvergenz, sondern (empirische) Interdependenz.423 Die abstrakte Frage nach dem Spannungsverhältnis zwischen den unterschiedlichen Leitlinien dispositiver Rechtsetzung lässt sich demnach pauschal gar nicht beantworten. Es ist dies (auch) eine empirische Frage, für die es unter anderem auf Reaktion und Akzeptanz der Regeladressaten ankommt.424 Dass Gerechtigkeit je nach Bezugsrahmen in ganz unterschiedlichem Licht erscheinen kann, Gerechtigkeitsurteile also notwendig vom jeweiligen Kontext abhängen, bildet nun zwar einen gemeinsamen Nenner der modernen, auch rechtswissenschaftlichen Diskussion. 425 Zugleich lässt sich der Gerechtigkeitsgehalt von Verhaltensregeln allerdings nicht sinnvoll daran messen, zu welchem konkreten Ergebnis deren Anwendung im Einzelfall führt: Abstrakte Regeln, die gleichermaßen für alle privaten Akteure gelten, können nämlich keine bestimmten Ergebnisse, sondern nur Chancen festlegen, weil sie nur auf einige, nicht auf alle Bedingungen Bezug nehmen können, unter denen die privaten Regeladressaten handeln. 426 Aus dieser Überlegung zog Hayek die treffende Schlussfolgerung: »Gerade weil wir nicht wissen, wie sich die Anwendung der Regeln auf tiger Parteien zu unterstellen sind«); in der Tendenz auch Canaris, AcP 200 (2000), 273, 285 (Verwandschaft zwischen prozeduralen Gerechtigkeitserwägungen und ökonomischem Effizienzziel). Andererseits – mit entgegengetztem Ausgangspunkt – vor allem Kaplow/Shavell, Fairness versus welfare, 2002, 182 (»To the extent that a notion of fairness does not produce the same results as welfare economics, it is objectionable«); vgl. außerdem Nachw. § 2 Fn. 417. 422 (Zurückhaltendere) Kritik auch bei Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 78–80. 423 Ähnlich die programmatische Überschrift bei Lüdemann/Magen, Zeitschrift für Rechtsphilosophie 2009, 97, 100 (»Von der normativen Konkurrenz zur empirischen Interdependenz«); ausführlich außerdem Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?, 3. Aufl. 2009, bes. 230–232 (unter der Überschrift »Effizienz und Gerechtigkeit«, Hervorh. d. Verf.). 424 Darüber hinaus ist beispielsweise von Bedeutung, ob der Blick der einzelnen Vertragsbeziehung oder einem ganzen Markt gilt, ob also die Wirkung auf ein Sub- oder das Gesamtsystem beurteilt wird: In welchem Maße ein einzelner Akteur (Verbraucher, Arbeitnehmer) im Verhältnis zu seinem Vertragspartner geschützt werden kann und muss, hängt nämlich maßgeblich auch davon ab, welche Auswirkungen eine entsprechende, auch dispositive Schutzvorschrift für die Situation der übrigen schutzbedürftigen Akteure auf dem jeweiligen Markt hat. In diesem Sinne, exemplarisch für das (allerdings weitgehend zwingende) Individualarbeitsrecht: Krebber, FS Birk 2008, 477, 492 (mit kollisionsrechtlichen Konsequenzen). Dass Individual- und Funktionsschutz insofern ihrerseits in einem gegenseitigen Spannungsverhältnis stehen, gerät allzu leicht in Vergessenheit, wenn Mikro- oder Makroebene jeweils ausschließlich untersucht werden. 425 Überblicksweise Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 17–22, der besonders auf Rawls (rationale Sozialwahl), Habermas (idealer Diskurs) und Kaufmann (Hermeneutik) Bezug nimmt. 426 v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, 2003, 277 f.

§ 2 Dipolarität dispositiven Rechts

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bestimmte Personen auswirkt, wird in einer spontanen Ordnung freier Menschen Gerechtigkeit möglich«.427 Gleichwohl darf die Reaktion der Regeladressaten bei der Beurteilung dispositiver Regeln nicht von vorneherein ausgeblendet werden, weil – anders als bei zwingenden Verhaltensregeln – nicht nur das konkrete Resultat deren Anwendung, sondern bereits deren Geltungskraft von der Reaktion der Regeladressaten abhängt. Weil die Möglichkeit der Abbedingung die Regelgeltung ins Belieben der Regeladressaten stellt, ist durchaus zu unterscheiden, ob sich das Gerechtigkeitsurteil auf Inhalt oder Wirkung einer dispositiven Regel bezieht: Selbst inhaltlich einseitige, »ungerechte« Regeln können, wie bereits angedeutet, zu »gerechten« Ergebnissen führen, wenn sie den Verhandlungsprozess der privaten Akteure in die entsprechende Richtung lenken.428 Auch in umgekehrter Richtung klaffen gesetzliches Leitbild und faktische Vertragswirklichkeit unter Umständen schroff auseinander.429 Materiale und prozedurale Regelungselemente spielen bei diesem Prozess eng zusammen und sind auch analytisch nicht leicht auseinanderzuhalten. 430 Die Vereinbarkeit der unterschiedlichen gesetzgeberischen Maximen kann deshalb recht eigentlich nur im Nachhinein für jeden konkreten, spezifischen Einzelfall bestimmt werden. Ob dispositive Regeln der Zweckmäßigkeit oder der Gerechtigkeit dienen und welchen Gerechtigkeitsgehalt sie jeweils haben, ist insofern besonders schwer zu beurteilen. 431 Immerhin dürften wiederum Mustervoraussagen möglich sein, wenn sich vergleichbare Anwendungsfälle typisierend abgrenzen lassen.

427 428 429

Vgl. nochmals v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, 2003, 278. Dazu bereits bereits unter § 1.III.3. Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 77; ähnlich Maultzsch, AcP 207 (2007), 530,

534 f. 430 In diese Richtung vor allem Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 54. 431 Näher zu den Schwierigkeiten dieser Zuordnung, die bei der Rechtsanwendung besonders im AGB-Recht von Bedeutung ist: Grunsky, BB 1971, 1113, 1115 (Gerechtigkeitsgehalt »häufig beliebig verwendbares, zur bloßen Floskel erstarrtes Versatzstück«); Trinkner, BB 1973, 1501, 1501 (Unterscheidung kaum handhabbar); Schapp, DB 1978, 621, 624 (Zuordnung nur im Hinblick auf konkrete Interessenlage möglich); Wolf, JZ 1974, 465, 466 (Schwierigkeiten »überdeutlich«); vgl. schließlich auch Canaris, FS Ulmer 2003, 1073, 1081 f. (Kritik »im Ansatz nicht unberechtigt«). Für Nachw. zur funktionalen Grundsatzfrage selbst vgl. insbesondere bereits § 1 Fn. 152, 158, § 2 Fn. 259, 402.

§ 3 Governance durch dispositives Recht »Governance is an organizing concept for many fields in all social sciences; it [...] offers a unique opportunity for the social sciences to have a meeting point, if not for reunification, after their separation over a century ago.« Avinash Dixit 1

Jede Deutung dispositiven Rechts kreist um die beiden Pole, die nach alledem für den Regelungsansatz charakteristisch sind, um autonome Selbstbestimmung und heteronome Fremdbestimmtheit. Aus diesen beiden Polen speist sich ein Spannungsverhältnis, das für eine spezifische, selbstreferenzielle Dynamik sorgt. Diese Dynamik des dispositiven Regelbildungsprozesses ist für praktische Leistungsfähigkeit wie wissenschaftliche Untersuchung dispositiven Rechts von weitreichender Bedeutung.

I. Dynamik dispositiver Regelbildung 1. Das Unschärfedilemma dispositiven Rechts Das Spannungsfeld zwischen autonomer Selbstbestimmung und heteronomer Fremdbestimmtheit erschwert das Verständnis dispositiven Rechts. In vielfacher Hinsicht steht diese Dipolarität einer eindeutigen Zuordnung in herkömmliche, eigentlich dichotome rechtswissenschaftliche Kategorien entgegen. Dies gilt zunächst im Hinblick auf Autonomie und Heteronomie, weil offen ist, ob dispositives Recht durch inhaltliche Ergänzung von Rechtsgeschäften die Ausübung individueller Selbstbestimmung erleichtert, oder ob es diese Selbstbestimmung umgekehrt beschränkt, indem es heteronome Rechtsfolgen aufzwingt. 2 Aus dem gleichen Grund stehen die Regelungsziele Gerechtigkeit und Effizienz in ambivalentem Verhältnis.3 Auch lässt sich nicht kategorisch sagen, ob dispositives Recht Steuerungs- oder Ordnungsfunktion entfaltet.4 Die Ent1 Dixit, American Economic Review 99 (2009), 5, 6. Eine komprimierte Fassung der nachfolgenden Ausführungen erschien kürzlich in F. Möslein, FS Hopt 2010, 2861. 2 Allgemein zum Spannungsfeld von Autonomie und Heteronomie: Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, 113 f. 3 Zu diesem (vermeintlichen) Gegensatz vgl. bereits Nachw. § 2 Fn. 419 und 423. 4 Ausführlich zur funktionalen Einordnung bereits § 1.III.

§ 3 Governance durch dispositives Recht

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scheidung, die zur jeweils anwendbaren Regelung führt, ist nicht eindeutig als kollektiv oder individuell zu qualifizieren, weil die Entscheidungsmechanismen staatlicher Regelsetzung und privatautonomer Abbedingung eng ineinander greifen. Der entscheidende Akteur kann schlicht nicht eindeutig identifiziert werden. Maßgeblich ist nämlich immer auch das Verhalten des jeweils anderen Spielers: Gesetzgeberische Vorgaben können durch privatautonome Abbedingung verpuffen, wenn sie Interessen der Regeladressaten widersprechen; umgekehrt hängt privates Verhalten vom dispositiven Rahmen ab, der als Referenzmaßstab dient.5 Fraglich ist auch, auf welcher Basis dispositive Rechtssätze legitimiert werden können, eher staatstheoretisch mit Gemeinwohlerwägungen, oder eher zivilistisch mit der Zustimmung der Regeladressaten. 6 Weil dispositives Gesetzesrecht und vertragliche Abbedingung gleichermaßen, ja sogar (nahezu) gleichrangig Regelungswirkung entfalten, verschwimmen die rechtsquellentheoretischen Kategorien staatlicher Rechtssatz und vertragliche Vereinbarung.7 Gleiches gilt schließlich für die bildhafte, ordnungstheoretisch zentrale Unterscheidung zwischen Spielregeln und den im Rahmen dieser Spielregeln zulässigen Spielzügen: Dispositives Recht lässt sich keiner dieser beiden Kategorien eindeutig zuordnen. 8 Diese exemplarischen Schlaglichter offenbaren das Dilemma jeder wissenschaftlichen, auf Ordnung abzielenden Untersuchung der dispositiven Regelungstechnik: Das Spannungsfeld zwischen Heteronomie und Autonomie bedeutet zwangsläufig Unschärfe, steht also einer klaren Zuordnung entgegen. Ob dispositiver Regelungsrahmen oder Dispositionsverhalten der Regeladressaten jeweils als Konstante oder Variable zu Grunde liegen, ist eine Frage der Untersuchungsperspektive. Dass der Blickwinkel das Untersuchungsergebnis determiniert, erinnert an die Heisenberg’sche Unschärferelation, jene Aussage der Quantenphysik, nach der zwei Messgrößen eines Teilchens, etwa Ort und Impuls, nicht gleichzeitig beliebig genau bestimmbar sind.9 Heisenberg hat gezeigt, dass diese Unschärferelation prinzipieller Natur ist, sich also selbst durch einen noch so präzisen Messvorgang nicht vermeiden lässt.10 Liegt die Einordnung dispositiven Rechts auf Grund immanenter Unschärfe gleichermaßen im 5

Näher unter § 1.III.1 und 3.; vgl. außerdem unter § 2.II.2.a)aa)(2). Vgl. unter §2.II2.b)aa)(1) bzw. unter §2.I.1. 7 Allgemein zur Dichotomie von Gesetz und Vertrag: Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 46; skeptisch Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, 113 f. (»[…] sind keine Dichotomie, weil auch die Geltung der Schuldverträge auf das Gesetz zurückgeführt werden muss, sofern man nicht willens ist, für die Kategorie des Vertrages apriorische Geltung zu behaupten«). 8 Dazu sogleich noch, unter § 3.I.2.b). 9 Heisenberg, Die physikalischen Prinzipien der Quantentheorie, 5. Aufl. 2008 (Erstaufl. 1930). 10 Gut lesbar zur grundstürzenden Bedeutung dieser Erkenntnis für das gesamte naturund geisteswissenschaftliche Denken Lindley, Die Unbestimmbarkeit der Welt, 2008; vgl. außerdem Bunge, Kausalität, Geschichte und Probleme, 1987, 15–19; Heisenberg, Quanten6

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

Auge des Betrachters, so ist dies nicht nur rechtstheoretisch, sondern durchaus auch rechtspraktisch von weit reichender Bedeutung, und zwar für Rechtsetzung, -auslegung und -gestaltung gleichermaßen. An die Einordnung in bestimmte, eigentlich dichotome Regelungskategorien knüpfen sich nämlich ganz handfeste rechtliche Konsequenzen, besonders deutlich etwa bei der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle,11 aber beispielsweise auch bei der Frage nach der (europa-)verfassungsrechtlichen Überprüfungsdichte12 oder im Rahmen der (individualisierenden oder objektivierenden) Normauslegung.13

2. Komplexe Ordnung Orientiert sich der Gesetzgeber beim Erlass dispositiver Regeln (auch) am hypothetischen Willen der privaten Akteure, wird deren Dispositionsverhalten jedoch seinerseits von dem gesetzlichen Leitbild (mit-)geprägt, so ergibt sich letztlich ein Rückkoppelungseffekt, wie er bei selbstreferenziellen Prozessen schlicht unvermeidbar ist: Die Interaktion zwischen dispositivem Regelgeber und Regeladressaten führt in einen unendlichen Regress. Es ist dieser Rückkoppelungsprozess, der einer pauschalen Einordnung dispositiver Regeln in hergebrachte Kategorien entgegensteht. Der Wissenschaft stellt sich eine komplexe Ordnungsaufgabe. a) Rückkoppelung als Untersuchungsgegenstand In vielen anderen Wissenschaften bilden Rückkoppelungsprozesse heute einen wichtigen, teils zentralen Untersuchungsgegenstand. In der Soziologie beispielsweise stellt die sog. Autopoiesis einen Schlüsselbegriff der Luhmann’schen Systemtheorie dar: Ähnlich wie sich selbst reproduzierende, lebende Organismen erschaffen sich soziale Systeme demnach in einem nicht zielgerichteten, selbstreferenziellen Kommunikationsprozess fortlaufend aus sich selbst heraus.14 Douglas R. Hofstadter erkennt in seinem Bestseller »Gödel, Escher, Bach« in bestimmten selbstreferenziellen Mustern, die er als »endlos geflochtenes Band« bezeichnet, sogar ein gemeinsames Thema, das in so unterschiedlichen Disziplinen wie Mathematik und Philosophie, den Naturwissenschaften und theorie und Philosophie, 1979, bes. 63–75; Popper, Die Quantentheorie und das Schisma der Physik, 2001. 11 Vgl. Nachw. § 2 Fn. 431 sowie ausführlich unter § 5.II.3.b). 12 Dazu monographisch Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004; vgl. außerdem unter § 8.III. 13 Vgl. beispielsweise (für eine Sonderkonstellation) Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 505 (= Rn. 37); eingehend noch unter § 8.V.2. 14 Mit Blick auf das System Recht: Luhmann, Rechtssoziologie, 4. Aufl. 2008, 354–357 und 359.

§ 3 Governance durch dispositives Recht

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selbst der Musik wiederkehrt.15 Letztlich versteht Hofstadter diese »seltsamen«, selbstreferenziellen Schleifen sogar als Schlüssel zum Verständnis des menschlichen Bewusstseins, weil sie helfen können, die Dichotomie von Geist und Gehirn zu überwinden.16 Für die Untersuchung dispositiven Rechts liegen die Parallelen zur konstitutionellen Ökonomik deutlich näher. Dort wurde Rückkoppelung besonders von dem Nobelpreisträger James Buchanan thematisiert: Gesellschaftliche Ergebnisse wie Arbeitslosen- oder Inflationsrate gelten in dieser Perspektive als nicht-intendiertes Resultat intentionaler Handlungen, die ihrerseits (primär) durch Regeln kanalisiert werden. Sollen diese Regeln wiederum als Ergebnis intentionaler Handlungen verstanden werden, so endet die Argumentation in einem Begründungszirkel, der sich selbst auf metatheoretischer Ebene nicht auflöst, sondern letztlich nur wiederholt. Die Fiktion eines grundlegend anderen Entscheidungsmechanismus auf der höchsten, konstitutionellen Ebene – nämlich einstimmiger Konsens aller Regeladressaten – bildet für Buchanan den einzig möglichen Ausweg aus diesem unendlichen Regress.17 b) Grenzen statischen Ordnungsdenkens Ansonsten bleiben Rückkoppelungseffekte in der traditionellen Ordnungstheorie weitgehend ausgeblendet. In der Metapher des Spiels kommt es zu keinem Regress, weil Spielzüge nur im Rahmen der vorgegebenen Spielregeln zulässig sind: »Wir können die kollektiven Entscheidungen, die die beteiligten Parteien bezüglich der Spielregeln treffen, denen sie sich gemeinsam unterwerfen wollen, eindeutig gegenüber den separaten Strategiewahlen abgrenzen, die die einzelnen Beteiligten je für sich im Rahmen der vereinbarten Spielregeln treffen«.18 Ordnungsökonomen sehen deshalb zwar einen systematischen Einfluss der Beschaffenheit der Regelordnung auf den Charakter des sich darunter einstellenden Spielverlaufs, jedoch keinen solchen Wirkungszusammenhang in die Gegenrichtung. Die Regelordnung selbst gilt zwar nicht als starr vorgegeben, sondern gründet (zumindest idealiter) in einer freiwilligen Entscheidung zur Teilnahme am jeweiligen Spiel.19 Dass der Spielverlauf selbst diese Regelord15

Hofstadter, Gödel, Escher, Bach, 18. Aufl. 2008 (engl. Erstaufl. 1979). Vor allem zu diesem Aspekt jetzt Hofstadter, Ich bin eine seltsame Schleife, 2008. 17 Buchanan/Tullock, The calculus of consent, 17. Aufl. 2001, 14 f. (Orig. v. 1962); näher erläutert etwa bei van Aaken, in: dies./Schmid-Lübbert (Hrsg.), Beiträge zur ökonomischen Theorie im Öffentlichen Recht, 2003, 89, 98; Pies, James Buchanans konstitutionelle Ökonomik, 1996, 10; Zajac, Political economy of fairness, 1996, 158 f. 18 Vanberg, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 131, 136; ähnlich ders., ORDO 52 (2001), 37, 40 f. 19 Vgl. v. Arnauld, in: ders. (Hrsg.), Recht und Spielregeln, 2003, 51, 55: »Ironischerweise ist es der Spielvertrag, der den Gesellschaftsvertrag in seiner gewissermaßen reinen Form abbildet: Hier begeben sich die Partner freiwillig in das Spielgeschehen; sie fügen sich für die Dauer ihrer Mitgliedschaft, die sie jederzeit beenden können, den Regeln des Spieles. Es ist 16

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

nung beeinflussen kann, passt hingegen nicht ins Bild. 20 Private Normsetzung, etwa das »selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft«, beurteilt die ordoliberale Theorie deshalb ausgesprochen skeptisch. 21 Die Kompetenz zur Regeländerung soll vielmehr der Spielergesamtheit bzw. ihrem Vertretungsorgan vorbehalten sein. 22 Im Lichte dieses systematischen Rangverhältnisses zwischen Regelentscheidung und nachgelagerter Strategiewahl erscheinen Regeln aus Sicht der einzelnen Spieler als geradezu eherne Wirtschaftsverfassung: »Auf der subkonstitutionellen Ebene dürfen Zweckmäßigkeitsargumente nur über die Wahl von im Rahmen der Regeln zulässige Strategieoptionen (Spielzüge) entscheiden, aber nicht über die Geltung der Regeln«. 23 Die These eines eindeutigen, statischen Rangverhältnisses, die demnach zum Fundament der Ordnungstheorie gehört, trägt maßgeblich zur analytischen und wirtschaftspolitischen Klarheit ordnungsökonomischen Denkens bei. Sie trifft jedoch nur für zwingendes Recht zu. 24 Über die Anwendung dispositiven Rechts kann andererseits durchaus auch »im Spiel« entschieden werden. Der selbstreferenzielle Prozess, der sich aus dieser Möglichkeit der Abbedingung ergeben kann, scheint die traditionelle, konzeptionell statische Ordnungsökonomik in mancher Hinsicht zu überfordern. Er lässt beispielsweise die Grenzen

nicht nur der Austritt aus dem sozialen Mikrosystem Spiel jederzeit frei (und nicht bloß theoretische Möglichkeit wie vielfach im Falle der Auswanderung), sondern insbesondere auch beim Eintritt in das System«. 20 Kritisch zur Möglichkeit individualistischer Regeländerung bspw. Vanberg, FS Erik Boettcher 1984, 83, 90–93 (mit Blick auf Hayek); ähnlich ders., Liberaler Evolutionismus oder vertragstheoretischer Konstitutionalismus?, 1981, 21, (»im Hinblick auf die Regeln des Rechts […] offensichtlich weniger angemessen«). 21 Bachmann, Private Ordnung, 2006, 53. 22 Die plausible Begründung fußt auf dem individuellen Anreiz ordnungsinkonformen Verhaltens, vgl. vor allem Böhm, Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, 1980, 164 f.; Hoppmann, Wirtschaftsordnung und Wettbewerb, 1988, 244; plastisch auch Vanberg, ORDO 52 (2001), 37, 51 (»Die attraktivste Option besteht in der Tat darin, in einer ansonsten wettbewerblichen Ordnung zu leben, sich selbst aber nicht an die Spielregeln dieser Ordnung zu halten«); und besonders ders., in: Leipold/Armbrecht u. a. (Hrsg.), Ordnungsökonomik als aktuelle Herausforderung, 2005 (»Paradoxon der Marktwirtschaft«). 23 Vanberg, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 131, 137; ähnlich Möschel, in: Peacock/Willgerodt (Hrsg.), German Neo-Liberals and the Social Market Economy, 2000, 142, 151, der als zentralen Gedanken Böhmscher Denktradition betont »that all parties obey the rules of the game«. Zum Konzept selbst vgl. vor allem Amstutz, Evolutorisches Wirtschaftsrecht, 2001, 27–29; G.-P. Calliess, Grenzüberschreitende Verbraucherverträge, 2006, 191–196; Wielsch, Freiheit und Funktion, 2001, 107 f.; zur (uneinheitlichen) Terminologie: Basedow, Von der deutschen zur europäischen Wirtschaftsverfassung, 1992, 6–13; Rebe, Privatrecht und Wirtschaftsordnung, 1978, 28–32. 24 Differenzierend denn auch v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 4. Aufl. 2005 (engl. Orig. 1960), 83: »Im Gegensatz zu bewußt auferlegten zwingenden Regeln, die nur diskontinuierlich und für alle gleichzeitig geändert werden können, erlauben [freiwillige Regeln] eine allmähliche und versuchsweise Änderung«.

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zwischen »gesetzter« und »gewachsener Ordnung« verschwimmen. 25 Ein Markt für formelles, staatlich gesetztes Recht gilt als unangemessene, weil paradoxe Vorstellung. 26 Entsprechend bleibt in der ordnungstheoretischen Diskussion erstaunlich vage, ob Regeln, die zur Disposition der Beteiligten stehen, als zentraler Bestandteil des formellen, staatlichen Privatrechts zur Wirtschaftsverfassung zählen oder nicht. 27 Allgemeiner stellt sich angesichts der Rückkoppelungseffekte die Frage, ob dispositive Regeln überhaupt in eine Ordnung im Hayek’schen Sinne eingefügt werden können, ob also die »Vielzahl von Elementen verschiedener Arten in solcher Beziehung zueinander stehen, dass wir aus unserer Bekanntschaft mit einem räumlichen oder zeitlichen Teil des Ganzen lernen können, richtige Erwartungen bezüglich des Restes zu bilden, oder doch zumindest Erwartungen, die sich sehr wahrscheinlich als richtig erweisen werden«. 28 Mit anderen Worten: Ist in der Dynamik des unendlichen Regresses, die dispositive Regeln auslösen, eine Ordnung erkennbar, die Mustervoraussagen über deren künftige Entwicklung erlaubt?

c)

Ordnungsmuster in dynamischen Systemen

Die moderne, interdisziplinäre Chaosforschung zeigt, dass sich dynamische, nicht-lineare Systeme, in denen es zu einer Rückkoppelung von Wirkungen auf ihre eigenen Ursachen kommt, nur scheinbar irregulär verhalten. 29 Auch wenn zwischen den einzelnen Elementen solcher Systeme keine starke Kausalität be25

Zu dieser Unterscheidung Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 6. Aufl. 1990,

373 f. 26 Vgl. nur Vanberg, FS Erik Boettcher 1984, 83, 97: Vorstellung individueller Entscheidung über Regelgeltung »umso weniger angemessen, je weniger man einen […] «Markt» für Regeln unterstellen kann, und man kann einen solchen «Markt» umso weniger unterstellen, je weiter man sich von informellen Regeln (des Brauchtums, der Moral, der Sitte, der Umgangsformen etc.), die ›eine allmähliche und versuchsweise Änderung erlauben‹, entfernt, und zu formellen Regeln übergeht, die einer Gruppe als Ganzes (ob »selbst-« oder »fremdbestimmt«) – auf dem Wege von ›kollektiven Entscheidungen, wie sie die Gesetzgebung einschließt‹ – auferlegt werden und ›die nur diskontinuierlich und für alle gleichzeitig geändert werden können‹« (dreifache Bezugnahme auf Hayek). 27 Vgl. einerseits Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, 1933, 124 (»die auf das Wirtschaftsleben bezüglichen Privatrechtsinstitute sowohl einzeln wie in ihrer Gesamtheit […] rechtliche Strukturelemente der geltenden Wirtschaftsverfassung«); andererseits jedoch offenbar ders., Wettbewerb und Monopolkampf, 1933, 322 f.; auch Mestmäcker, FS Böhm zum 80. Geburtstag 1975, 383, 383 (Spielregeln des Leistungswettbewerbs »stehen nicht zur Disposition der Beteiligten, sondern sind Teil der Wirtschaftsverfassung«). Zum Spannungsfeld s. auch Grundmann, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 105, 106 f.; Renner, Zwingendes transnationales Recht, 2010, 35 f. 28 v. Hayek, Regeln und Ordnung, 2. Aufl. 1986, 57; vgl. außerdem ders., ORDO 14 (1963), 3. Überblicksweise auch zu weiteren Ordnungskonzepten: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 7–17; noch breiter: Anter, Die Macht der Ordnung, 2. Aufl. 2007. 29 Näher dazu die gängigen Lehrbücher, etwa: Alligood/Sauer/Yorke, Chaos, 3. Aufl. 2000; Devaney, An introduction to chaotic dynamical systems, 2. Aufl. 2003; Ott, Chaos in dynamical systems, 2. Aufl. 2002.

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

steht, ähnliche Ursachen also nicht unbedingt zu ähnlichen Ergebnissen führen, lassen sich in komplexen Systemverläufen vielfach charakteristische Strukturen beobachten. Chaos bedeutet demnach nicht notwendig Unordnung, sondern kann eine zwar schwer vorhersagbare, aber durchaus deterministische Dynamik entfalten.30 Auch in komplexen Systemen sind Ordnungsmuster zu finden.31 Um solche Regelmäßigkeiten zu erkennen, ist jedoch der dynamische Prozess selbst in den Blick zu nehmen, nicht nur ein einzelner, statischer Zustand. In dieser Perspektive zeigen sich nicht nur Störungen und Resonanzen, sondern beispielsweise auch sog. Attraktoren, die Anziehungskraft entfalten und dadurch zu einer gewissen Systemkonvergenz führen.32 (Erst) mit Blick auf die dynamische Entwicklung sind also Stabilität und Instabilität zu unterscheiden, zeigen selbstreferenzielle Systeme regelmäßige Muster und kristallisieren sich sogar Pole heraus, um die komplexe Systeme kreisen.33

3. Evolution dispositiver Regeln Der Gedanke, dass sich Strukturen und Ordnungsmuster erst bei dynamischer Betrachtung zeigen, lässt sich nicht nur in Mathematik und Physik, sondern auch in den Sozialwissenschaften fruchtbar machen.34 In der Tat haben auch Ökonomen den eigentlich eher statischen ordnungstheoretischen Blick geweitet, um vor allem unter der Linse der evolutorischen Ökonomik den Wandel sozialer Institutionen zu erklären. Zwar wird institutioneller Wandel auch im Rahmen der Neuen Institutionenökonomik untersucht, vor allem in den Arbeiten von Douglass C. North.35 Selbst der traditionellen Ordnungsökonomik ist der Gedanke dynamischer Veränderung keineswegs fremd; bereits Eucken 30 Von »deterministischem Chaos« ist deshalb die Rede; entsprechend titelt das Standardwerk Schuster/Just, Deterministic chaos, 4. Aufl. 2005. 31 Auf diese »Ordnung im Chaos« spielen verschiedene Titel an: Gleick, Chaos – die Ordnung des Universums, 6. Aufl. 1994; Greschik, Das Chaos und seine Ordnung, 3. Aufl. 2001; Peitgen/Jürgens/Saupe, Chaos – Bausteine der Ordnung, 1994. 32 Grundlegend Ruelle/Takens, Commun. math. Phys. 20 (1971), 167. Besonders bekannt ist der sog. Lorenz-Attraktor, der bereits 1963 bei metereologischen Untersuchungen entdeckt wurde: Lorenz, Journal of the Atmospheric Sciences 20 (1963), 130. 33 Auch für Nicht-Mathematiker erschließen sich diese faszinierenden Muster anschaulich anhand der graphischen Darstellungen, die heute unschwer jeder Computer anzeigen kann. Die erforderliche Software ist bspw. unter http://www.physik.uni-kassel.de/1091.html abrufbar. 34 Zu sozialwissenschaftlichen Anwendungsfeldern speziell der Chaosforschung vgl. vor allem Albert (Hrsg.), Chaos and society, 1995; Eve/Horsfall/Lee (Hrsg.), Chaos, complexity, and sociology, 1997; Kiel/Elliott (Hrsg.), Chaos theory in the social sciences, 2001; Lagauzère, Sociologie et théorie du chaos, 2007 und Mosko/Damon (Hrsg.), On the order of chaos, 2005. 35 Vgl. vor allem North, Institutions, institutional change and economic performance, 1990 (Erstaufl. 1989); außerdem: ders., Structure and change in economic history, 1981, und nochmals ders., Understanding the process of economic change, 2005.

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spricht beispielsweise von einer »Interdependenz von Ordnungen«.36 Erst die evolutorische Ökonomik jedoch, die auf Schumpeter und von Hayek zurückgeht,37 begreift Markt- und Wettbewerbsvorgänge als Entwicklungsprozesse, »da in ihnen – letztlich durch die menschliche Kreativität – laufend neue und im einzelnen nichtantizipierbare Neuerungen generiert und über Imitation verbreitet werden«.38 Evolutorische Prozesse werden zum zentralen Forschungsthema; das spezifische Augenmerk gilt der Frage, wie Prozesse der Interdependenz und Rückkoppelung, der Stabilisierung und Destabilisierung von Institutionen im Einzelnen ablaufen. Um diese Interaktionsprozesse abzubilden, verwendet die evolutorische Ökonomik spieltheoretische Modelle, jedoch auch Modelle komplexer dynamischer Systeme, die auf dem Gedanken der Selbstorganisation beruhen.39 Diese sog. synergetischen Modelle bieten die Möglichkeit, selbstreferenzielle Prozesse zu erfassen und zu erklären: Strukturen und Institutionen werden demnach »zirkulär-kausal« erzeugt, stabilisieren oder verändern also rückwirkend die Ursachen, aus denen sie selbst entstehen. 40 Den für die Untersuchung dispositiven Rechts wichtigsten Ertrag der evolutorischen Ökonomik bildet wahrscheinlich die Erkenntnis, dass durch diesen selbstreferenziellen Prozess »ein Wissen geschaffen und verbreitet wird, das vor oder ohne diese wissenschaffenden Prozesse überhaupt nicht existiert und folglich den wirtschaftspolitischen Instanzen aus prinzipiellen Gründen nicht bekannt sein kann«.41 Als ein solches Entdeckungsverfahren lässt sich nämlich nicht nur der Wettbewerb um Produkte und Dienstleistungen verstehen, sondern – auf einer Metaebene – auch der Wettbewerb um Wirtschafts- und Regelsysteme.42 Dispositives Recht kann man ebenfalls als Institution verstehen, die Evolution von Regeln fördert: Abbedingung erlaubt die Innovation alternativer Regelungen, ermöglicht dadurch eine Adaption an konkrete Regelungsbedürf36 Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 6. Aufl. 1990, 180–184; vgl. auch ders., Weltwirtschaftliches Archiv 36 (1932), 297. 37 Schumpeter, Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie, 8. Aufl. 2005, 134–142 (Erstaufl. 1942); v. Hayek, in: ders. (Hrsg.), Freiburger Studien, 1969, 249; vgl. außerdem bereits Nachw. § 2 Fn. 302. 38 Kerber, in: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, 207, 211. 39 Überblicksweise Eger/Nutzinger, in: Cassel (Hrsg.), Perspektiven der Systemforschung, 1999, 11, 29–38. 40 Vgl. nochmals Eger/Nutzinger, in: Cassel (Hrsg.), Perspektiven der Systemforschung, 1999, 11, 37 sowie ausführlich Eger/Weise, in: Markt, Norm und Moral, 1995, 192; Haken/ Wunderlin, Synergetik, 3. Aufl. 1990; Weise/Brandes, Theory and Decision 28 (1990), 173. Ähnlich und mit Anwendung auf das (Finanzmarkt-)Recht: Kilgus, Effektivität von Regulierung im Finanzmarktrecht, 2007, 220–230. 41 Kerber, in: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, 207, 211 (Hervorh. i. Orig.). 42 So zuletzt etwa Eidenmüller, JZ 2009, 641, 648 f. (freilich nur im Hinblick auf zwischenstaatlichen Wettbewerb); skeptisch hingegen Vanberg, Kulturelle Evolution und die Gestaltung von Regeln, 1994, 41 f. (Lenkung erforderlich).

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

nisse und führt zugleich zu einer Selektion konkurrierender Regelungsangebote, teils auch zur Imitation privater Lösungen durch den Gesetzgeber. 43 Die Dispositionsmöglichkeit eröffnet einen »Wettbewerb der Regelgeber«, an dem sowohl private Akteure als auch hoheitliche Instanzen beteiligt sind. 44 Wenn sowohl Marktteilnehmer als auch die hohe Hand nur über begrenztes Wissen verfügen, mag ein solches Verfahren konkurrierender Regelbildung Lösungen hervorbringen, die vor oder ohne dieses Verfahren niemals zu entdecken wären. In der Tat besteht ja weithin Einigkeit, dass weder privatautonome noch demokratische Entscheidungsmechanismen eine umfassende Richtigkeitsgewähr bieten können, dass also weder die (hypothetische) Parteivereinbarung noch die Gerechtigkeitsvorstellung des Gesetzgebers die einzig »richtige« Lösung verbürgen.45 Die Unschärfe zwischen beiden Polen erscheint unter einem evolutorischen Blickwinkel nicht mehr als unlösbares Dilemma dispositiven Rechts, sondern geradezu als Königsweg, um eine Evolution und Innovation sachgerechter Regeln zu fördern oder gar erst zu ermöglichen.46 Denn die Richtigkeitschance, die individuelle wie kollektive Entscheidungsmechanismen jeweils bieten, kann sich erhöhen, wenn Privatautonomie und Privatrecht als »wechselseitige Auffangordnungen« fungieren,47 wenn also beide Verfahren ineinandergreifen und konkurrieren. Als besonders vorteilhaft dürfte sich ein solcher Regelungswettbewerb erweisen, wenn spezifische Wissensprobleme der einen oder anderen Seite zu vermuten sind, weil beispielsweise Vertragspartner den Regelungsbedarf mangels Transaktionserfahrung schlicht nicht erkennen, oder weil umgekehrt staatliche Regelgeber technologischen und wirtschaftlichen Wandel in einer komplexen Welt nicht antizipieren können. 48 (Auch) auf43 Grundlegend zu diesen Elementen »evolutionärer Auswahlprozesse« v. Hayek, in: ders. (Hrsg.), Freiburger Studien, 1969, 144, bes. 149 f.; ganz ähnlich die Vertreter der evolutionären Erkenntnistheorie, besonders Campbell, Human evolution, 4. Aufl. 1998; Lorenz, Die Rückseite des Spiegels, 2. Aufl. 1999; Popper, Objektive Erkenntnis, 4. Aufl. 1998 und Vollmer, Evolutionäre Erkenntnistheorie, 8. Aufl. 2002. 44 Der Begriff findet bislang praktisch ausschließlich im Hinblick auf staatliche Regelgeber (Rechtsordnungen) Verwendung: Nachw. § 2 Fn. 49. 45 Vgl. Nachw. § 2 Fn. 82 und 346. 46 Ganz ähnlicher Ansatz jetzt auch bei Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 341–343 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B. I.) (Manuskript): »Dynamische Evolutionsprozesse als zentraler Untersuchungsgegenstand«. Allgemein zu Evolution und Innovation rechtlicher Regeln: Duffy, Tex. L. Rev. 86 (2007), 1; Romano, Yale J. on Reg. 23 (2006), 209; Ulen/Garoupa, Alabama L.R. 60 (2008), 1555; speziell für das europäische Vertragsrecht außerdem F. Möslein, in: Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010, 173. 47 In Anspielung auf Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996 (dort jedoch für Privat- bzw. öffentliches Recht). 48 Näher zu dieser spezifischen »konstitutionellen Unwissenheit«: Kerber, in: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, 207, 211 f.

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grund dieser unvermeidbaren Wissenslücken kann weder dispositives Recht noch privatautonome Disposition die einzig »richtige« Regelung verbürgen. Der dynamische Rückkoppelungsprozess dispositiver Regelbildung verdoppelt jedoch immerhin die Richtigkeitschance: Er kann neue, möglicherweise bessere Lösungen generieren, die Markt oder Staat aus erkenntnistheoretischen Gründen jeweils für sich niemals würden finden könnten. Dispositives Regelbildung entpuppt sich als ein wirkliches Entdeckungsverfahren.

II. Dispositives Recht als Koordinationsmechanismus Voraussetzung für die Evolution und Innovation dispositiver Regeln ist die Offenheit des dynamischen, selbstreferenziellen Regelbildungsprozesses. Ohne solche Offenheit sind individuelle und staatliche Unwissenheit nicht zugleich überwindbar.49 Umgekehrt impliziert Offenheit allerdings prinzipielle Grenzen der Steuerbarkeit: Wenn das Ergebnis des dispositiven Regelbildungsprozesses offen ist, ist die Wirkkraft sowohl des dispositiven Rechtssatzes als auch seiner Abdingbarkeit notwendig begrenzt. Dispositives Recht bedeutet dann aber weder Steuerung des Marktes durch den Staat noch Steuerung des Staates durch den Markt; jedenfalls erschöpft es sich weder in Steuerungs- noch Ordnungsfunktion alleine.50 Stattdessen verkörpert es einen Mechanismus, der eine gegenseitige Koordination privater und staatlicher Akteure ermöglicht: Dispositives Recht ist ein geradezu typisches Governance-Instrument. Dieses Verständnis trägt den Grenzen der Steuerbarkeit Rechnung. Gleichwohl beruht es – schon begrifflich 51 – auf der Konzeption des Rechts als Steuerungsinstrument, wie sie zumindest im Privatrecht keineswegs selbstverständlich ist.

1. Recht als Steuerungsinstrument Recht kann man zum einen als Instrument verstehen, um Streit nachträglich zu entscheiden: Rechtsregeln kommen zur Anwendung, wenn Konflikte zu lösen sind; erst dann bedürfen sie meist auch der Auslegung. Entsprechend prägt der ex post-Blickwinkel, die Anwendung des Rechts auf bereits abgeschlossene Le-

49 Aus evolutionsökonomischer Sicht gilt diese Offenheit denn auch als entscheidender Vorzug der Privatrechtsgesellschaft: Streit/Wegner, in: Streit (Hrsg.), Freiburger Beiträge zur Ordnungsökonomik, 1995, 29, 38. 50 Zu beiden Funktionen bereits ausführlich unter § 1.III. 51 Ethymologisch knüpft der Begriff Governance an Steuerung an, weil er auf das lateinische Verb »gubernare«, ein Schiff lenken, zurückgeht. Näher zur Wortgeschichte: Kenis/ Schneider, in: diess. (Hrsg.), Organisation und Netzwerk, 1996, 9, 10; v. Schmitt Sydow, in: Magiera/Sommermann (Hrsg.), Verwaltung und Governance im Mehrebenensystem der Europäischen Union, 2002, 171, 171.

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benssachverhalte, Rechtspraxis und (dogmatische) Rechtswissenschaft.52 Zum anderen kann der Blick auch in die Gegenrichtung gehen, das Augenmerk also der Frage gelten, wie das Recht umgekehrt die Lebenswirklichkeit beeinflusst. Recht wird »in seiner Funktion zum Bewirken von Wirkungen erfasst«,53 also in einer ex ante-Perspektive als Steuerungsinstrument untersucht. Im Mittelpunkt steht hier der Einfluss rechtlicher Regeln auf das Verhalten der Regeladressaten. Dieses funktionale Rechtsverständnis gilt teils als echter Paradigmenwechsel,54 denn es erfordert, dass Rechtswissenschaft (auch) als Realwissenschaft betrieben wird.55 Wenn sich unsere Disziplin heute über ihr eigenes Proprium vergewissert, steht deshalb die Frage im Mittelpunkt, ob Recht zur Steuerungswissenschaft mutiert oder mutieren muss. 56 a) Steuerung im öffentlichen Recht Im öffentlichen Recht hat der Steuerungsgedanke besonders tiefe Spuren hinterlassen. In Anknüpfung an den sozialwissenschaftlichen, vor allem von Renate Mayntz geprägten handlungsbezogenen Steuerungsbegriffs, der Steuerung

52 Spätestens Interessen- und Wertungsjurisprudenz haben freilich gezeigt, dass Rechtsanwendung nicht ohne Blick auf die soziale Wirklichkeit erfolgen kann; vgl. dazu nur Überblick und Nachw. bei Stein, Die rechtswissenschaftliche Arbeit, 2000, 9–27. Moderne Rechtsdogmatik erschöpft sich deshalb keineswegs in zweckfreier, »wertungsneutrale[r] Interpretations- und Begriffsarbeit«: Esser, FS L. Raiser 1974, 517, 537; ähnlich etwa Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983, 22 f., 41–46; Krawietz, Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis, 1978, 240; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 265. 53 Hoffmann-Riem, FS Th. Raiser 2005, 515, 532. 54 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 53. Der Streit über das Spannungsverhältnis zwischen »Normativität des Rechts und Faktizität« ist in Wirklichkeit keineswegs neu, vgl. jüngst van Aaken, in: Jestaedt/Lepsius (Hrsg.), Rechtswissenschaftstheorie, 2008, 79, 84 f., m. zahlreichen Nachw. 55 Eidenmüller, JZ 1999, 53; zuvor schon Albert, Rechtswissenschaft als Realwissenschaft, 1993; Lübbe-Wolff, Rechtsfolgen und Realfolgen, 1981. Entsprechend gewinnen beispielsweise (Gesetzes-)Folgenabschätzung und Wirkungsforschung an Bedeutung: Köck, VerwArch 93 (2002), 1, 5 f. (»Schlüsselbaustein der […] Gesetzgebungslehre«); vgl. außerdem Bizer/ Führ/Hüttig (Hrsg.), Responsive Regulierung, 2002; Blum, Wege zu besserer Gesetzgebungsachverständige Beratung, Begründung, Folgeabschätzung und Wirkungskontrolle, Gutachten zum 65. DJT, 2004; Böhret, FS Blümel 1999, 51; ders./Konzendorf/Böhret-Konzendorf, Handbuch Gesetzesfolgenabschätzung (GFA), 2001; Brocker, DRiZ 2002, 462; Hof/ Lübbe-Wolff (Hrsg.), Wirkungen und Erfolgsbedingungen von Gesetzen, 1999; Karpen, AöR 124 (1999), 400; ders. (Hrsg.), Wirkungsforschung zum Recht IV, 2003; Redeker, NJW 1999, 1686 sowie kürzlich auch für ein privatrechtliches Teilgebiet die Beiträge in Rieble (Hrsg.), Folgenabschätzung im Arbeitsrecht, 2007. 56 Engel/Schön, in: diess. (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, IX, IX (»überschattet seine übrigen Aufgaben immer mehr«); Hoffmann-Riem, JZ 2007, 645, 650; zu Recht differenzierend Jestaedt, in: ders./Lepsius (Hrsg.), Rechtswissenschaftstheorie, 2008, 185, 201 (Wechsel der »(Sub-)Disziplin«).

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als zielgerichtetes Handeln definiert,57 setzt man sich dort so intensiv mit dem Phänomen rechtlicher Steuerung auseinander, dass programmatisch von »Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft« die Rede ist.58 Rechtliche Grenzen hoheitlicher Tätigkeit bilden nurmehr den Ausgangspunkt; es geht nicht mehr primär um individuelle Freiheitssicherung und Einzelfallgerechtigkeit durch umfassenden Rechtsschutz, also um Rechtmäßigkeit und Rechtsförmlichkeit des Verwaltungshandelns. Die Steuerungsperspektive berücksichtigt vielmehr zusätzliche Steuerungsziele wie Zweckgerechtigkeit und Interessenoptimierung, aber auch Ressourcenschonung (Effizienz), Akzeptanz und Implementierbarkeit.59 Zudem nimmt sie Steuerungsinstrumente jenseits des klassischen, hoheitlichen Handlungsformen in den Blick, etwa die Schaffung von Anreizen, den gezielten Einsatz von Information oder kooperatives Verwaltungshandeln, auch informal oder mit Mitteln des Privatrechts. 60 Als Steuerungsmedien werden deshalb neben dem Recht auch Markt, Finanzen, Organisation und Personal behandelt. 61 Einen echten Paradigmenwechsel vermag man in dieser veränderten, besser: verbreiterten Untersuchungsperspektive gleichwohl nicht zu erkennen, weil Steuerung nicht ohne, sondern gerade auch durch Recht erfolgt. 62 Rechtswissenschaftliche Dogmatik muss deshalb zwar 57 Grundlegend und in Abgrenzung zum systemtheoretischen Steuerungsbegriff: Mayntz, Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft 1 (1987), 89, 93 f. 58 So vor allem Schuppert, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann u. a. (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, 65; Hoffmann-Riem, AöR 115 (1990), 400, 404– 407; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, 18–33 (= Kap. 1 Rn. 33 ff.); aufgegriffen etwa bei Franzius, Die Verwaltung 39 (2006), 335, 336–347; Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, 192–210; Spiecker genannt Döhmann, DVBl. 2007, 1074; Trute, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, 1999, 9, 15–19; Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann u. a. (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2006, 1, 18–20 und 23–26 (= § 1 Rn. 15 bzw. 22–28). Der Ansatz geht zurück auf Kaufmann, in: Grimm/Maihofer (Hrsg.), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik, 1988, 65 und Ritter, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 69; überblicksweise, teils kritisch zur Theorieentwicklung: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 72 f.; Lepsius, Steuerungsdiskussion, Systemtheorie und Parlamentarismuskritik, 1999, 1–5; Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006, 87–89. 59 Hoffmann-Riem, FS Th. Raiser 2005, 515, 533; vgl. auch Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann u. a. (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, 11, 37–40; Siegel, Entscheidungsfindung im Verwaltungsverbund, 2009, 19 f. 60 Hoffmann-Riem, DVBl. 1994, 1381, 1389; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, 20 f.; Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, 193 f.; Spiecker genannt Döhmann, DVBl. 2007, 1074, 1076; Voßkuhle, VerwArch 92 (2001), 184, 194 f. Zum letzten Punkt vgl. außerdem bereits Nachw. in § 1 Fn. 35. 61 So vor allem Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, 20; vgl. auch Jestaedt, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, 241, 260; Pöcker, Stasis und Wandel der Rechtsdogmatik, 2007, 102. 62 Siegel, Entscheidungsfindung im Verwaltungsverbund, 2009, 18 f.; ähnlich: Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, 119 f.; vgl. jedoch auch die Kritik von Treiber, KJ 2007, 328, bes. 338–341 (»Bastelei«).

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ergänzt, aber nicht ersetzt werden, ganz im Gegenteil: Sie liefert erst den »Baukasten an Steuerungsinstrumenten, auf den der Gesetzgeber zugreift, wenn er Steuerungsziele verfolgen will«. 63 b) Steuerung im Privatrecht Im Privatrecht diskutiert man Steuerungsphänomene auf weniger breiter Front, in Einzelfragen aber vielleicht sogar kontroverser. 64 Steuerung gilt in dieser Teildisziplin als besonders »heiße Kartoffel«, 65 weil sie (scheinbar) mit dem Leitbild der Privatautonomie kollidiert: Zivilrecht, so heißt es teils pauschal, »dient nicht staatlicher Steuerung, sondern ermöglicht die selbstverantwortete Regelung rechtlicher Verhältnisse zwischen Privaten«. 66 Diese Aussage erscheint indes gleich doppelt verkürzt. Zum einen verkennt sie die Diskussion um ein »soziales« Privatrecht und vor allem den zwingenden Charakter zahlreicher Regelungen in weiten Bereichen des Privatrechts – seit jeher im Miet- und Arbeitsrecht, neuerdings vor allem im Verbraucherrecht. 67 Dass bestimmte Eingriffe in die Privatautonomie aus guten Gründen als paternalistisch kritisiert werden können, ändert nichts daran, dass der Privatrechtsgesetzgeber angesichts »verdünnter Privatautonomie« vielfach regulierend, teils auch steuernd eingreift. 68 Diesen Befund stellen selbst die aufrechtesten Verfechter der Privat63 So das überzeugende Fazit von Magen, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, 303, 310; gleichsinnig Schmidt-Aßmann, FS Günter Püttner 2006, 3, 8 f. und 11 f. Zum »Gesetz als Steuerungsinstrument« ausführlich Schuppert, in: ders. (Hrsg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument des Rechtsstaates, 1998, 105. 64 Eingehend zur Frage »Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht – Anmaßung oder legitime Aufgabe?« der Beitrag von Wagner, AcP 206 (2006), 352 auf der Tagung der Zivilrechtslehrervereinigung in Basel 2005 (jedoch praktisch ausschließlich mit Blick auf das Haftungsrecht); ähnlich zuvor schon Engel, JZ 1995, 213; Koch, JZ 1999, 922; J. Schmidt, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 1986, 83; kritisch hingegen Honsell, ZIP 2008, 621, 626 f.; Marburger, AcP 192 (1992), 1, 30. 65 Wagner, AcP 206 (2006), 352, 360; ähnlich G.-P. Calliess, FS Teubner 2009, 465, 477. 66 So selbst von öffentlich-rechtlicher Seite Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 53. 67 Dazu näher bei § 1 Fn. 90–93; vgl. außerdem Nachw. § 2 Fn. 9. 68 Privatrechtliche Regulierung wird teils enger verstanden als Steuerung, teils auch deckungsgleich, vgl. einerseits Cafaggi/Muir-Watt, in: diess. (Hrsg.), Making European private law, 2008, 1, 2 f. (»ability of private law […] to adress market failures«); andererseits Collins, Regulating contracts, 1999, 7 (»a generic term to describe any system of rules intended to govern the behaviour of subjects«); noch weiter offenbar Parker/Braithwaite, in: Cane/Tushnet (Hrsg.), The Oxford handbook of legal studies, 2005, 119, 119 (»influencing the flow of events«). Überblicksweise zu regulierendem Privat- und besonders Vertragsrecht: Grundmann, in: ders. (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, 1, 13; Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 515 f.; Lurger, Regulierung und Deregulierung im europäischen Privatrecht, 1997, 15–28; Riesenhuber, in: ders./Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 1, 1–4; allgemein zu Regulierungsbegriff und -theorien: Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 39–44 (= 1. Teil, 2. Kap., A.) (Manuskript); Buck-Heeb/Dieck-

§ 3 Governance durch dispositives Recht

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autonomie nicht in Abrede. 69 Zum anderen eröffnet die ordnende Infrastruktur des dispositiven Privatrechts Gestaltungsspielräume, die jedoch ihrerseits kanalisierend wirken und dadurch gewisse Steuerungseffekte zeitigen können.70 Selbst rein prozedurale, verfahrensbezogene Regeln verkörpern eine »ergebnisoffene, aber durch Einflussnahme auf die Entscheidungsvoraussetzungen mittelbar eben auch auf die inhaltliche Ergebnisverbesserung abzielende Regulierung«.71 Gleichwohl erfolgt privatrechtliche Steuerung subtiler, indirekter und weniger zielgerichtet als die typisch öffentlich-rechtlichen Mechanismen: Ihre Wirkung hängt viel stärker von den Entscheidungen der privaten Akteure ab, für deren selbstbestimmtes Handeln sie lediglich einen äußeren Rahmen bilden kann. Ordnungs- und Steuerungsfunktion greifen deshalb viel enger ineinander als im öffentlichen Recht.72 Etwas vorsichtiger ist deshalb vom Privatrecht als bloße »Feinsteuerung«73 oder von »indirekter Regulierung der sozialen Verhältnisse durch den Staat«74 die Rede. c) Steuerung in wirtschaftsrechtlicher Perspektive Ob Steuerung erkennbar ist, ist nicht zuletzt auch eine Frage der Betrachtungsperspektive. Um das Bild des Privatrechts als Infrastruktur aufzugreifen: Obwohl jeder Verkehrsteilnehmer sein Fahrzeug selbst steuert, zeigt der Satellitenfilm, dass der Straßenverlauf die Verkehrsströme kanalisiert. Ein Blickwinkel, der im Vergleich zum traditionellen Privatrecht umfassender ist, kennzeichnet das Wirtschaftsrecht. Über Eigenständigkeit und Grenzen dieses Rechtsgebiets, dessen Substrat mit anderen öffentlich- und privatrechtlichen mann, Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, 17–19; Kilgus, Effektivität von Regulierung im Finanzmarktrecht, 2007, 181–337; Möschel, JZ 1988, 885, 888–893; Ogus, Regulation, 2004; Parker/Scott/Lacey et al., Regulating law, 2004; vgl. auch Adler, Florida State University Law Review 28 (2000), 241, m. weiteren Hinw. zum reichen englischsprachigen Schrifttum. 69 Vgl. nur Zöllner, AcP 188 (1988), 85, 97 f.: »Andererseits wird heute niemand mehr einer noch in den 50er Jahren weithin tradierten Lehre folgen, daß Privatautonomie grundsätzlich die inhaltlich richtige Regel produziere, und daß sie deshalb nur äußerster Schranken für extreme Situationen oder Ergebnisse bedürfe«. 70 Als »Regulierung« wird dispositives Recht gleichwohl meist nicht verstanden, vgl. Kirchner, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, 63, 65 f.; Ogus, Regulation, 2004, 2, 257– 261; anders offenbar Ayres/Braithwaite, Responsive regulation, 1992, 108 f. (»regulatory defaults«). 71 Binder, ZGR 2007, 745, 771, auch 774 f. 72 Kirchner, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, 63, 70 f.; ähnlich Bachmann, Private Ordnung, 2006, 73. 73 Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, 7, 27; vgl. auch Trute, ebda., 167, 172–175; Möllers, Staat als Argument, 2000, 303. Kritisch: Chr. Calliess, Die Verwaltung 2001, 169, 192 f. 74 So schon Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes, 1980, 40 (engl. Orig. 1936).

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

Regelungsmaterien vielfach überlappt, mag man trefflich streiten.75 Typisch für das Wirtschaftsrecht ist jedenfalls der Blick auf das wirtschaftliche Gesamtsystem, nicht nur auf einzelne Vertragsbeziehungen.76 Angesichts des schnellen wirtschaftlichen Wandels ist das Wirtschaftsrecht außerdem seit jeher von einer dynamischen, nicht statischen Betrachtungsweise geprägt, die ihren Ausdruck im Leitmotiv »Wirtschaftsrecht als Prozess« findet.77 Weil die Wirkung privatrechtlicher Regelungen auch von Entscheidungen privater Akteure, nämlich der Marktteilnehmer, abhängt, sind Steuerungseffekte in der wirtschaftsrechtlichen Perspektive leichter zu erkennen. 78 Zum einen hilft die Gesamtbetrachtung, weil die flexibleren, insbesondere dispositiven Regeln des Privatrechts die Richtung eben nicht in jedem Einzelfall, wohl aber in der allgemeinen Tendenz vorzeichnen. Zum anderen treten Steuerungseffekte deshalb auch im Zeitablauf deutlicher zutage, werden Strukturen und regelmäßige Muster besser erkennbar. Aus der wirtschaftsrechtlichen Vogelperspektive wurde das Recht deshalb besonders früh als Steuerungsinstrument verstanden79 – bereits in den frühen 70er Jahren, also Jahrzehnte vor der Verwaltungsrechtswissenschaft und von dieser, ebenso wie von der neueren privatrechtlichen Steuerungsdiskussion, praktisch nicht rezipiert.80 75 Zu Begriff und Konzeption des Wirtschaftsrechts vgl. vor allem Mestmäcker, RabelsZ 54 (1990), 409, bes. 410 f. und 423–425; L. Raiser, ZHR 143 (1979), 338; Th. Raiser, FS Schwark 2009, 59; Rittner, FS Horst Bartholomeyczik 1973, 319; Schluep, FS Walther Hug 1968, 25; speziell zu seiner Stellung zwischen privatem und öffentlichem Recht L. Raiser, Die Zukunft des Privatrechts, 1971, 11–13. Überblicksweise zur Diskussion: Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 677–708; komprimierter Schwark/Rinck, Wirtschaftsrecht, 6. Aufl. 1986, 7–11 (= § 2 Rn. 17–31; Rittner/Dreher, Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2008, 14–18 (§ 1, Rn. 45–53) und aus öffentlich-rechtlicher Sicht Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 3. Aufl. 2008, 5–7. 76 Besonders pointiert Hopt, BB 1972, 1017, 1019 (»Nicht das einzelne Rädchen, das Räderwerk ist gemeint«). Im gleichen Sinne beispielsweise Schwark, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, 64–66; vgl. außerdem bereits Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, 1933, 189 (Wirtschaftsrecht als Komplex der Normen, die »der sozialen Ordnung und Lenkung des wirtschaftlichen Gesamtprozesses dienen«). 77 Hopt, BB 1972, 1017, 1019; ähnlich Kilgus, Effektivität von Regulierung im Finanzmarktrecht, 2007, 271–285; L. Raiser, ZHR 143 (1979), 338, 340; Schluep, FS Böhm zum 80. Geburtstag 1975, 569, 576. 78 Teils definiert man das Rechtsgebiet in einem engen Sinne sogar entsprechend: Engel, JZ 1995, 213, 214 (Regeln, »mit denen der Staat die Steuerung des Wirtschaftsgeschehens gegen den Markt betreibt«); Schwark, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht, 1979, 68 f. 79 Vor allem Hopt, BB 1972, 1017; im Anschluss dann Ott, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 3 (1972), 345, 391–395; Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623; Hart, ZHR 140 (1976), 31, 38–41; Assmann, in: ders./Brüggemann u. a. (Hrsg.), Wirtschaftsrecht als Kritik des Privatrechts, 1980, 239; für einen außerordentlich kritischen Überblick über diese wirtschaftsrechtliche Steuerungsdiskussion vgl. Nörr, Die Republik der Wirtschaft, 2007, 22 f. (»mündet[…] in den Strom der […] wirtschaftsordnungspolitischen Form- und Prinzipienlosigkeit«). 80 Trotz des Brückenschlags von Engel, JZ 1995, 213 (unter dem Titel »Zivilrecht als Fortsetzung des Wirtschaftsrechts mit anderen Mitteln«).

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2. Von interventionistischer Steuerung zu koordinierender Governance Der Steuerungsgedanke wurde inzwischen, auch in den Rechtswissenschaften, zu einer Governance-Theorie fortentwickelt. 81 Diese Entwicklung ist kurz nachzuzeichnen, um anschließend zeigen zu können, dass (und wie) sich dieser Ansatz für die Analyse dispositiven Rechts besonders gut fruchtbar machen lässt, weil er die skizzierten Rückkoppelungseffekte besonders gut einfängt. Hinter der theoretischen Ausarbeitung des Governance-Konzepts steckt vor allem die praktische Erfahrung, dass hoheitliche Steuerung an Grenzen stoßen kann. Beispielsweise gilt die wirtschaftspolitische Globalsteuerung auf Grundlage des Stabilitätsgesetzes von 1967 inzwischen weithin als gescheitert.82 Allgemein erwies sich rigide staatliche Lenkung, auch rechtliche Regulierung, oft als wenig effektiv. 83 Vollzugsdefizite, nicht intendierte Nebeneffekte und nachfolgende Nachsteuerungsversuche führen mitunter in einen Teufelskreis. 84 Von einer »Steuerungskrise des Rechts« ist dann die Rede. 85 Hinzu kommt eine zweite, eng verknüpfte Krise, nämlich die Krise des Nationalstaats: Private Wirtschaftstätigkeit erfolgt zunehmend grenzüberschreitend; diese internationale Vernetzung reduziert die einzelstaatliche Steuerungsfähigkeit zusätzlich. 86 Es entstehen supranationale, oft nicht-hierarchische Regelungsstrukturen, die

81 Ausführlich zu den Entwicklungslinien des Governance-Konzepts Schuppert, in: ders./ Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 13, 13–23; spezifisch mit Blick auf Sozial-, Verwaltungsrechts- bzw. Unternehmensrechtswissenschaft: Trute/Denkhaus/Kühlers, Die Verwaltung 37 (2004), 451, 452–456; Schuppert, AöR 133 (2008), 79, 90– 105; Leyens, JZ 2007, 1061, 1061–1063. 82 Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft vom 8. Juni 1967, BGBl. 1967 I, 582; dazu näher: Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 3. Aufl. 2008, 119–123 (= Rn. 147–150; Zuck, NJW 1967, 1301; Zuck, Wirtschaftsverfassung und Stabilitätsgesetz, 1975. Zur Bewertung vgl. nur das Fazit eines Gutachtens des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages, Gaul, Konjunkturprogramme in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland, 2009, 18: »In der nachträglichen Bewertung […] wird deutlich, dass dieses Politikkonzept und damit die in diesem Rahmen verabschiedeten Konjunkturprogramme insgesamt als gescheitert gelten können«. 83 Zu den Ursachen dieser Wirkungsschwäche überblicksweise Engel, JZ 2005, 581, 583– 589; Kilgus, Effektivität von Regulierung im Finanzmarktrecht, 2007, 226–230; Voßkuhle, VerwArch 92 (2001), 184, 186–188; umgekehrt zu einzelnen Bedingungen effektiver Steuerung, besonders durch Recht: Ritter, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 69, 70 f.; Schmidt-Preuß, DÖV 2001, 45, 49. Generell skeptisch Lepsius, Steuerungsdiskussion, Systemtheorie und Parlamentarismuskritik, 1999, bes. 30–34. 84 Ausführliche Darstellung bei G.-P. Calliess, Prozedurales Recht, 1999, 60–83; vgl. außerdem Teubner, Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno 13 (1984), 60, 120–132 (»regulatorisches Trilemma«). 85 Vgl. nur Schmidt-Aßmann, FS Klaus Stern 1997, 745, 748–750; Klement, Verantwortung, 2006, 13–23; für das Privatrecht jetzt G.-P. Calliess, FS Teubner 2009, 465. 86 Zu dieser Krise, mit Blick auf das Privatrecht: Meder, JZ 2006, 477, 479–483.

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von vorneherein nicht mehr als zentrale, staatliche Steuerung zu begreifen sind. 87 Für die Wissenschaft folgt aus der Steuerungskrise zunächst die ernüchternde Erkenntnis, dass Recht zwar durchaus »Wirkungen bewirkt«, 88 dass diese Wirkungen aber durch schlichte Folgenabschätzung und standardisierte KostenNutzen-Analyse nicht zuverlässig prognostizierbar sind. 89 Vor allem erweist sich ein eindimensionales, akteurszentriertes Steuerungsdenken als zunehmend defizitär: Die systematische Unterscheidung von Steuerungssubjekt (Staat) und Steuerungsobjekt (private Akteure) greift zu kurz, weil sie zum einen die eigendynamische Reaktion des Steuerungsobjekts ausblendet und dadurch die Steuerbarkeit überschätzt.90 Zum anderen klammert sie die Mitwirkung privater Akteure an der Regelbildung aus und verkennt dadurch die Relevanz gesellschaftlicher Selbstregulierung, wie sie auf globaler, europäischer und selbst nationaler Ebene zunehmend verbreitet ist.91 In ihrer Summe erfordern diese Defizite einen Perspektivwechsel, der im schillernden und vieldeutigen englischen Begriff Governance seinen Ausdruck findet.92 In einem weiten Sinne versteht man darunter letztlich alle Formen der Handlungskoordination.93 Bei Gover87 »Governance without Government« lautet entsprechend der vielzitierte Titel des Sammelbandes Rosenau (Hrsg.), Governance without government, 1992. Für die wichtigsten privatrechtlichen Beispiele vgl. G.-P. Calliess, Grenzüberschreitende Verbraucherverträge, 2006, 246–279; Röthel, JZ 2007, 755. 88 Nachw. § 3 Fn. 53. 89 Fleischer, FS v. Rosen 2008, 595, 609 vergleicht diese Instrumente deshalb mit einem »impressionistischen Gemälde«; ähnlich skeptisch G.-P. Calliess, FS Teubner 2009, 465, 475. 90 Grundlegend Mayntz, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, 2. Aufl. 2006, 11; vgl. außerdem bereits Mayntz, in: von Beyme/Offe (Hrsg.), Politische Theorie in der Ära der Transformation, 1995, 148, 154 f.; Mayntz, in: Benz (Hrsg.), Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen, 2004, 65, 66 f. sowie jüngst Mayntz, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 43, 44–46; Mayntz, in: Grande/May (Hrsg.), Perspektiven der Governance-Forschung, 2009, 9, 11. 91 Mayntz/Scharpf, in: diess. (Hrsg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, 1995, 9, 16 f.; Mayntz, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 43, 46–51. Zur Pluralität der Akteure außerdem etwa Franzius, VerwArch 97 (2006), 186, 194 f.; Trute/Kühlers/Pilniok, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 173, 175 f.; Schuppert, AöR 133 (2008), 79, 101 f.; weiterführender Überblick bei Schimank, in: Benz/Lütz u. a. (Hrsg.), Handbuch Governance, 2007, 29, 30–32. Zum rechtlichen Phänomen selbst vgl. etwa die Monographie von Nowrot, Normative Ordnungsstruktur und private Wirkungsmacht, 2006. 92 Der Begriff gilt als »notoriously slippery« bzw. »anerkannt uneindeutig«: Pierre/Peters, Governance, politics, and the state, 2000, 7; v. Blumenthal, Zeitschrift für Politikwissenschaft 15 (2005), 1149, 1150; Schuppert, in: ders./Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 13. Vgl. auch Offe, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 61 (»empty signifier«). 93 In diesem Sinne vor allem Mayntz, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, 2. Aufl. 2006, 11, 14 f.; ähnlich Benz, in: ders. (Hrsg.), Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen, 2004, 11, 25; Börzel, in: Tömmel (Hrsg.), Die Europäische Union, 2008, 61, 63, 65 f.; Scharpf, Interaktionsformen, 2000, 90–94, 323 (und bereits im Titel); Trute/Kühlers/ Pilniok, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 173,

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nance geht es deshalb zwar auch um Steuerung von Verhalten, jedoch steht nicht mehr zielgerichtetes, interventionistisches Steuerungshandeln im Vordergrund, sondern institutionelle Regelungsstrukturen unterschiedlichster Provenienz, die ihrerseits Anreizwirkung auf die beteiligten privaten und staatlichen Akteure entfalten.94 Neben Strukturen gewinnen auch Regelungsprozesse an Interesse.95 Teils werden diese Prozesse unter der Chiffre »guter« Governance normativ bewertet, etwa nach Kriterien der Transparenz, Beteiligung oder Verantwortlichkeit: Nicht-hierarchische Regelbildung sollte nach dieser Auffassung prozedural ähnlichen Anforderungen genügen wie staatliche Rechtsetzung.96

3. Dispositives Recht aus Governance-Perspektive Dieser Perspektivwechsel gegenüber dem Steuerungsansatz macht Governance zu einem Forschungsinstrument, das im grundsätzlich nicht-hierarchischen Privatrecht fruchtbaren Ertrag verspricht. Dispositives Recht erscheint als geradezu paradigmatisches Anwendungsfeld der Governance-Perspektive.97

174. Engere Begriffsverständnisse etwa bei Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 514 (»Gesamtheit der kollektiven Einflüsse auf ein soziales System«; Hervorh. d. Verf.); Offe, in: Schuppert/ Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 61, 63–65 (Gegenbegriff zu marktförmiger Handlungskoordination); Stoker, International Social Science Journal 50 (1998), 17 (Gegenbegriff zu hierarchischer Steuerung); überblicksweise zu diesen unterschiedlichen Definitionen: v. Blumenthal, Zeitschrift für Politikwissenschaft 15 (2005), 1149, 1153 f.; Schuppert, in: ders./Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 13, 24; Mayntz, in: Benz (Hrsg.), Governance – Regieren in komplexen Regelsystemen, 2004, 65, 66 f. Vgl. ferner Schuppert, Alles Governance oder was?, 2011. 94 Zu »Governance und Regelungsstrukturen« instruktiv Franzius, VerwArch 97 (2006), 186. Der Begriff der Regelungsstruktur wurde bemerkenswerterweise von sozialwissenschaftlicher Seite eingeführt (Mayntz/Scharpf, in: diess. (Hrsg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, 1995, 9, 19 f.) und in den (Verwaltungs-)Rechtswissenschaften nur spärlich rezipiert, vgl. jedoch Schuppert, in: ders. (Hrsg.), GovernanceForschung, 2. Aufl. 2006, 371, 382–394; Trute, DVBl. 1996, 950, 952–954; Trute/Denkhaus/Kühlers, Die Verwaltung 37 (2004), 451, 457–459 und 468–472; Trute/Kühlers/Pilniok, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 173, 175–178. 95 »Governance als Prozess« titelt deshalb jetzt der von der Querschnittsgruppe »Neue Formen von Governance« am Wissenschaftszentrum Berlin herausgegebene Sammelband: Botzem/J. Hofmann/Quack u. a. (Hrsg.), 2009. Die Unterscheidung von Struktur- und Prozesskomponente geht zurück auf Mayntz/Scharpf, in: diess. (Hrsg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, 1995, 9, 159 f.; Scharpf, Games real actors play, 1997, 97. 96 Zu Begriffen und Konzepten von good governance vgl., statt aller, den Überblick bei Hill, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, 2. Aufl. 2006, 220. Namentlich aus analytischen Gründen kritisch zur normativen Aufladung Schuppert, Die Verwaltung 40 (2007), 465, 480–482. 97 So für das Vertragsrecht insgesamt G.-P. Calliess, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 97, 111; ähnlich selbst aus öffentlichrechtlicher Sicht Franzius, VerwArch 97 (2006), 186, 209.

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a) Komplementarität Zwar ist dispositives Recht staatlichen Ursprungs, anders als viele Regelungsinstrumente, die unter Governance-Aspekten diskutiert werden.98 Zweifelsohne hat es auch eine ungleich längere Tradition als die sog. New Modes of Governance.99 Gleichwohl erweisen sich dispositives Recht und Governance-Ansatz gleich in mehrfacher Hinsicht als komplementär. Erstens verkörpert die dispositive Regelungstechnik gegenseitige Koordination, nicht hoheitliche Intervention.100 Dispositives Recht zwingt nicht zu inhaltlicher Befolgung, sondern nur zur Abbedingung. Es wirft, um ein häufig zitiertes Bild aus der Governance-Diskussion aufzugreifen, lediglich einen »Schatten« auf private Verhandlungen.101 Während deshalb von aktivem Steuerungshandeln nicht die Rede sein kann, tritt die Regelungsstruktur in den Vordergrund: Sie kanalisiert privates Verhalten.102 Gleichzeitig existiert mit der Privatautonomie von vorneherein ein zusätzlicher Koordinationsmechanismus, der mit dieser rechtlichen Infrastruktur zusammenspielt und in den deren Rahmen eingebettet ist.103 Während Privatautonomie mangels Gemeinwohlbezug allenfalls im Randbereich der Governance-Diskussion zu verorten wäre,104 be-

98 Besonders unter Bezeichnung Private Governance; auch Engel, German Law Journal 5 (2004), 197 (zum Ordnungsrahmen); Schepel, The constitution of private governance, 2005 (zu Standardisierungsprozessen); Teubner, Rechtshistorisches Journal 17 (1998), 234 (zur Entwicklungsgeschichte). Vgl. außerdem Nachw. § 3 Fn. 91. 99 Héritier, in: dies. (Hrsg.), Common goods, 2002, 185; dies./Eckert, Journal of Public Policy 28 (2008), 113; zum gleichnamigen, europaweiten Forschungsnetzwerk vgl. www.eunewgov.org. 100 Zum Begriff der Koordination vgl. bereits Böhm, Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, 1980, 126, bes. Fn. 3 (Lenkung durch Spielregeln, nicht durch Befehl und Weisung) und andererseits v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 4. Aufl. 2005 (engl. Orig. 1960), 205 (»ohne bewußte Organisation durch eine befehlende Intelligenz«, durch »gegenseitige Anpassung der spontanen Tätigkeiten der Einzelnen«.) 101 Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 535 (»im Schatten der default rule«); ähnlich: Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 355; Zippelius, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2011, 175–177 (»Steuerung der Selbststeuerung«); aus verhandlungstheoretischer Perspektive: Mnookin/Kornhauser, Yale Law Journal 88 (1979), 950 (»bargaining in the shadow of the law«). Zur Verwendung des Bildes im (vor allem politikwissenschaftlichen) GovernanceKontext vgl. Nachw. § 1 Fn. 37 (»Schatten der Hierarchie«) und Fn. 133 (»Schatten der Anarchie«). 102 So in der Sache schon Steindorff, FS L. Raiser 1974, 623, 627 f.; vgl. auch Bachmann, JJZ 2003, 1, 22 f.; ders., JZ 2008, 11, 13. 103 Explizit Hopt, BB 1972, 1017, 1019; ihm folgend bspw. Baudenbacher, ZHR 144 (1980), 145, 151. Vgl. dazu aus (ökonomischer) Governance-Perspektive auch Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, 1985, 73–79. 104 In diese Richtung etwa, wenngleich unter Steuerungsaspekten: Wagner, AcP 206 (2006), 352, 423 f. (»Armut der Privatautonomie als Privatrechtsprinzip«) und allgemein Dose, in: Grande (Hrsg.), Politische Steuerung und neue Staatlichkeit, 2003, 19, 20 f. (»Ziel der

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trifft dieses Zusammenspiel, das namentlich durch dispositives Recht ermöglicht wird, deren Kern. Zweitens verschränken sich dadurch nämlich Verhandlung und Hierarchie. Dispositives Recht ähnelt in diesem Punkt anderen Formen »regulierter Selbstregulierung«, die inzwischen auch im öffentlichen Recht viel Beachtung finden105 und ein zentrales Untersuchungsobjekt der Governance-Forschung bilden.106 Die Parallelen fallen besonders deutlich ins Auge, wenn von kooperativem oder konsensualem Recht107 oder von Governance by contract108 die Rede ist: Jeweils geht es darum, Partikular- und Allgemeininteressen in einem vorgeformten Verhandlungsprozess möglichst reibungsfrei in Einklang zu bringen.109 Im Falle dispositiver Regeln agieren staatliche Instanzen zwar nicht unmittelbar als Verhandlungspartner, formen aber die Rahmenordnung für private Verhandlungen. Der Staat fungiert als Garant, der die Infrastruktur für diese Ver-

gemeinwohl-orientierten Gestaltung«). Die Governance-Forschung löst sich zunehmend von diesem Gemeinwohlbezug, vgl. Mayntz, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 43, 55 f.; Schuppert, Die Verwaltung 40 (2007), 465, 473–480; anders jedoch Héritier, in: dies. (Hrsg.), Common goods, 2002, 1, 3 (»to provide common goods«); Jessop/Sum, Beyond the regulation approach, 2006, 255 (»to achieve specific common objectives«). 105 Vgl. vor allem die Beiträge in dem Sammelband: Berg u. a. (Hrsg.), Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des Gewährleistungsstaates, 2001 sowie Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 34–54; Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235; P. Kirchhof, FS Schmitt Glaeser 2003, 3, bes. 5 f.; Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, 163–168; Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), 160, bes. 185 f.; und für (nicht nur öffentlich-rechtliche) Einzelmaterien: Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003; Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, 48–240; Damrau, Selbstregulierung im Kapitalmarktrecht, 2003; Hoeren, Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, 1995; Thoma, Regulierte Selbstregulierung im Ordnungsverwaltungsrecht, 2008. Grundlegend: Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, 261, 300–304. 106 Schuppert, Die Verwaltung 31 (1998), 415, 437 f.; Mayntz, in: von Beyme/Offe (Hrsg.), Politische Theorie in der Ära der Transformation, 1995, 148, 160; vgl. auch die Beiträge in Mayntz/Scharpf (Hrsg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, 1995. 107 Vgl. Dose (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1995; Michael, Rechtsetzende Gewalt im kooperierenden Verfassungsstaat, 2002 und Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005. 108 Freeman/Minow, Government by contract, 2009; vgl. außerdem die Beiträge zum Symposium »Governing Contracts – Public and Private Perspectives«, abgedruckt in Indiana Journal of Global Legal Studies 14 (2007), 181–483, insbesondere: Zumbansen, Indiana Journal of Global Legal Studies 14 (2007), 191 (»Governance Through Contract«). 109 Aus (politikwissenschaftlicher) Governance-Perspektive zu sog. Verhandlungssystemen Benz, Der moderne Staat, 2001, 169–171; Scharpf, Games real actors play, 1997, 116–150; ders., in: Benz/Scharpf u. a. (Hrsg.), Horizontale Politikverflechtung, 1992, 51; überblicksweise zum Stand der Diskussion Benz, in: ders./Lütz u. a. (Hrsg.), Handbuch Governance, 2007, 106.

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

handlungen bereitstellt, zugleich jedoch auch deren Grenzen definiert: 110 Die staatliche Rechtsordnung bildet eine Art Auffangnetz.111 Drittens gewinnt der Prozessaspekt allgemein an Bedeutung: Rückkoppelungsprozesse, wie sie für dispositive Regelbildung typisch sind, erscheinen (auch) in Governance-Perspektive nicht als systemimmanenter Störfaktor, sondern als Voraussetzung, um spezifische Wissens- und Regelungsdefizite zu überwinden.112 Während die Steuerungsidee noch die Bündelung des für eine zielgerichtete Steuerung gesellschaftlicher Prozesse erforderlichen Wissens bei einer zentralen Steuerungsinstanz unterstellt oder zumindest anstrebt, fragt die Governance-Forschung, »wie die Arrangements unterschiedlicher Regelungsformen aussehen, innerhalb derer mit unsicheren Wissensbeständen umgegangen wird«.113 Insoweit bestehen offenkundige Parallelen zur evolutorischen Ökonomik,114 jedoch liegt das Augenmerk stärker auf dem institutionellen Rahmen: Gesucht wird nach »Metaregeln«,115 innerhalb derer der evolutionäre Prozess der Wissens- und Regelgenerierung erfolgt.116 Sowohl Staat als auch Private spielen in diesem Prozess dispositiver Regelbildung eine Doppelrolle, weil sie Regelungsvorbilder für die Regelbildung des jeweils anderen Akteurs

110 Dem entspricht das Staatsbild des Gewährleistungsstaates: Franzius, Gewährleistung im Recht, 2009, 636–650; vgl. auch Schuppert, in: Risse (Hrsg.), Governance without a state?, 2011, 65, 74. Zum Bild der Infrastruktur vgl. bereits Nachw. § 1 Fn. 49 und 132. 111 Näher F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 522–530. 112 Treffend G.-P. Calliess/Freiling/Renner, German L.J. 9 (2008), 397, 403: »Facilitative law can […] be effectively replaced by the norm-generating governance mechanisms employed by private regimes«; vgl. auch Deakin, European Law Journal 15 (2009), 224, der in etwas anderem Kontext von »Reflexive Governance« spricht. Näher zu dem Phänomen, dass staatliches Recht gesellschaftlichen Entwicklungen oder transnationalen Regelungsbedürfnissen nicht hinterherkommt: Vieweg, JuS 1993, 894, 896 (»legal lag«); Ware, Global Governance 12 (2006), 135 (»regulatory gap«); prägnant jetzt auch N. Chr. Ipsen, Private Normenordnungen als transnationales Recht?, 2009, 211: »Die Gesellschaft entwickelt sich ständig weiter. […] Der Staat kann nicht – und konnte auch nie – versuchen, alle Fragen eines Sachbereichs durch eigene Normensetzung zu regeln«. 113 Franzius, VerwArch 97 (2006), 186, 199. Allgemein zur Bedeutung von (Un-)Wissen für das Recht: Augsberg (Hrsg.), Ungewissheit als Chance, 2009 und Scherzberg, in: Engel/ Halfmann u. a. (Hrsg.), Wissen – Nichtwissen – Unsicheres Wissen, 2002, 114. 114 Priddat, in: Schuppert (Hrsg.), Governance-Forschung, 2. Aufl. 2006, 173, 187–191; deutlicher aus spiegelbildlicher Perspektive: Kerber, in: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, 207, 212. Vgl. außerdem nochmals G.-P. Calliess/Freiling/Renner, German L.J. 9 (2008), 397, bes. 403 f. 115 Franzius, VerwArch 97 (2006), 186, 197 f. und 200. Näher zur Unterscheidung von bewusster Steuerung und nicht-intendierter Evolution der Rechtsentstehung Möllers, in: Oebbecke (Hrsg.), Nicht-normative Steuerung in dezentralen Systemen, 2005, 285, 298–300; vgl. außerdem Aviram, Yale L. & Pol’y Rev. 22 (2004), 1. 116 Dazu aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Binder, ZGR 2007, 745. Zur Prozessperspektive der Governance-Forschung vgl. außerdem bereits Nachw. § 3 Fn. 95; besonders dezidiert kommt dieses Verständnis in der politikwissenschaftlichen Teildisziplin der sog. collaborative governance zum Ausdruck, vgl. vor allem Freeman, UCLA Law Rev. 45 (1997), 1.

§ 3 Governance durch dispositives Recht

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liefern, zugleich jedoch von deren Regelbildungskompetenz profitieren, um die eigenen Regelungssets zu ergänzen oder zu aktualisieren.117 Damit bildet dispositive Regelbildung schließlich, viertens, ein Paradebeispiel für das enge Ineinandergreifen staatlicher und privater Regelproduktion. Dass staatliches Recht durch private Abreden substituiert oder ergänzt werden kann, ähnelt anderen, in der Governance-Literatur intensiver diskutierten Mechanismen der Normsetzung zwischen Staat und Gesellschaft.118 Wie beim dispositiven Recht wird jeweils deutlich, dass Selbstregulierung und staatliche Regelsetzung keine »dichotomische[n] Gegensätze« sind,119 dass also »der Gedanke einer Gegenüberstellung von öffentlicher und privatwirtschaftlicher Regulierung als Alternativen in die Irre« führt.120 Stattdessen geht es um funktionale Arbeitsteilung zwischen staatlichen und privaten Akteuren. Die gemeinsame Herausforderung besteht darin, nach den Rahmenbedingungen zu fragen, unter denen diese Arbeitsteilung funktioniert, und die den spezifischen Einfluss der beteiligten Akteure in diesem Prozess bestimmen.121 Dieser Forschungsansatz erfordert genaue Kenntnis von Regelungsumfeld und jeweiligen Handlungsrationalitäten, verspricht jedoch ein differenzierteres Verständnis der Wirkung dispositiven Rechts als bisher. b) Einordnung Handlungskoordination durch dispositives Recht, Governance by default,122 ist nicht das einzige Anwendungsfeld der Governance-Forschung im Privatrecht. 117 Ähnlich für Standardisierungsprozesse Schepel, The constitution of private governance, 2005, 6: »reciprocal normative borrowing between the public and private spheres«; zur Doppelrolle (des Staates) vgl. außerdem Schuppert, in: Risse (Hrsg.), Governance without a state?, 2011, 65, 73 f. Allgemein zu Lernprozessen zwischen Staat und Gesellschaft Zumbansen, Ordnungsmuster im modernen Wohlfahrtsstaat, 2000. 118 Vgl. neben den Nachweisen zur regulierten Selbstregulierung (Fn. 105) die Literatur zu sog. »hybriden« Governance-Strukturen Engel, Liber Amicorum Mestmäcker 2003, 141; Heine, in: Brücker/Vollmer (Hrsg.), Ökonomische Analyse politischer Institutionen, 2008, 79 und monographisch Weiss, Hybride Regulierungsinstrumente, 2011; unter dem Begriff der »Zivilverfassungen« außerdem G.-P. Calliess, Grenzüberschreitende Verbraucherverträge, 2006, 226–230 und 339; Teubner, ZaöRV 63 (2003), 1. Besonders eng mit der Privatautonomie verwandt ist die ebenfalls als Selbstregelungsmechanismus diskutierte Tarifautonomie, jener »für die deutsche Kapitalismusvariante so zentrale Mechanismus der durch staatliches Verfahrensrecht geformten Normenproduktion durch private Kollektivpersonen«: Bender, in: Vec (Hrsg.), Selbstorganisation, 2006, 355, 357 f. 119 Schuppert, in: Risse (Hrsg.), Governance without a state?, 2011, 65, 79; ähnlich Franzius, VerwArch 97 (2006), 186, 196 f. 120 Conzelmann/Wolf, in: Hasenclever/Rittberger (Hrsg.), Macht und Ohnmacht internationaler Institutionen, 2007, 145, 175. 121 Ganz ähnlich für das Forschungsfeld »Governance in Räumen begrenzter Staatlichkeit«: Schuppert, in: Risse (Hrsg.), Governance without a state?, 2011, 65, 82. 122 F. Möslein, FS Hopt 2010, 2861; in Anlehnung an Stoker, Transforming local governance, 2004, 28–47, der diesen Begriff allerdings für eine Generalabrechnung mit der Privatisierungspolitik der Thatcher-Regierung verwendet.

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

Besonders der Untersuchungsansatz der Corporate Governance ist seit langem etabliert. Insofern bedarf es einer Abgrenzung, die letztlich auf Parallelen zu einer anderen, längst angemahnten rechtswissenschaftlichen Forschungsrichtung hindeutet. aa) Corporate Governance und Contract Governance Der Blick der Corporate Governance richtet sich auf die Unternehmensverfassung, allerdings mit sehr breitem Fokus, nämlich unter Berücksichtigung der Marktoffenheit börsennotierter Unternehmen (interne und externe Corporate Governance) und in besonders interdisziplinärer und internationaler Perspektive.123 Regelsetzung wird ebenfalls in einem umfassenden Sinne verstanden, weil die einschlägigen Verhaltensregeln von ganz unterschiedlichen Regelgebern erlassen werden und nicht mehr durchgehend als rigides Pfl ichtenprogramm gelten (soft law).124 Betrifft Corporate Governance demnach die Koordination wirtschaftlicher Transaktionen in hierarchischen Organisationen (Unternehmen), so kann man das komplementäre Forschungsfeld, das Transaktionen auf Märkten und in vertraglichen Netzwerken in den Blick nimmt, als Contract Governance bezeichnen. Hier geht es um den Ordnungsrahmen, in dem vertragliche Beziehungen vereinbart und abgewickelt werden, und um seinen koordinierenden Einfluss auf das Verhalten der (potentiellen) Vertragspartner.125 Dieser Bereich ist ungleich weniger gründlich erforscht, obwohl Märkte und Organisationen bereits von Ronald Coase als Alternativen für wirtschaftliche Transaktionen erkannt und später von Oliver Williamson als funktional vergleichbare Governance-Strukturen untersucht wurden.126 Ein verbindendes, bei Williamson sogar konstitutives Merkmal liegt darin, dass beide Strukturen sog. ex-post-Opportunismus vorbeugen sollen: Überwachungs- und Durchsetzungsmechanismen werden jeweils vor allem als Instrument verstanden, um strategischem Verhalten zu begegnen, das der nachvertraglichen Durchsetzung

123 Näher Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 8–10; Grundmann/Mülbert, ZGR 2001, 215, 217 f.; vgl. außerdem Behrens, FS Drobnig 1998, 493; Leyens, JZ 2007, 1061. 124 Hopt, GesRZ 2002, 4; Lutter, ZGR 2001, 224, 225; Vetter, NZG 2008, 121, 126 (selbst relativierend); Weiss, Hybride Regulierungsinstrumente, 2011, 34–38 (ebenfalls kritisch); Zumbansen, European Law Journal 14 (2008), 246, 253–258, 275 f. Zu Begriff und Konzept vgl. Nachw. § 2 Fn. 185. 125 Näher Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1; F. Möslein/Riesenhuber, ERCL 5 (2009), 248 (erweiterte englische Fassung); zum Forschungsbedarf: F. Möslein, JZ 2009, 72. Aufgegriffen etwa von Schuppert, Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin 2010, 1378; M. Roth, RIW 2010, 737, 743–745. 126 Vgl. Nachw. § 1 Fn. 105; ferner Williamson, Journal of Law and Economics 22 (1979), 233 (bezeichnenderweise unter dem Untertitel »The Governance of Contractual Relations«).

§ 3 Governance durch dispositives Recht

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eigener Interessen durch Ausnutzung von Informationsasymmetrien oder vertraglicher Unvollständigkeit dient.127 Während sich Corporate und Contract Governance demnach durch die Untersuchung bestimmter Transaktions- bzw. Organisationsformen auszeichnen, betrifft Governance by default eine Querschnittsmaterie: Dispositives Recht wird als Instrument der Handlungskoordination untersucht, das – neben anderen Mechanismen – einen wichtigen Bestandteil von Unternehmens- und Marktstrukturen bildet. Regelungsstrukturen und insbesondere Regelungstechniken (Gesetze, Standards, Satzungen, Vereinbarungen bis hin zu unverbindlichen Absichtserklärungen) sind insofern zwar ohnehin Gegenstand der Governance-Analyse.128 Im Gegensatz zu Contract/Corporate Governance richten »Governance by«-Forschungsansätze129 den Fokus jedoch dezidiert auf ganz bestimmte Instrumente, um diese miteinander zu vergleichen und ihr Zusammenspiel zu erforschen.130 Diese Forschungsperspektive mag beispielsweise zeigen, ob dispositive Normen als wirksame Alternative für zwingendes Recht in Betracht kommen, oder ob sie effektiver sind als beispielsweise unverbindliche Verhaltensregeln.131 Im Querschnitt ergeben sich naturgemäß Überschneidungen, mit Corporate Governance beispielsweise im Hinblick auf Wirkung und Qualifikation sog. »comply or explain«-Regeln, die Abweichungen erlauben, solange sie nur ausreichend begründet sind; 132 mit Contract Governance bei der Analyse des 127 Besonders deutlich Williamson, American Economic Review 95 (2005), 1, 2: »I focus on the comparative efficacy with which alternative modes of governance effect good order (adaptation) during the ex post contract implementation interval«, Hervorh. i. Orig.; außerdem Williamson, Journal of Law and Economics 22 (1979), 233, 239 f. Ähnlich etwa Priddat, Politische Ökonomie, 2009, 160–168; Priddat, Irritierte Ordnung. Moderne Politik, 2006 (Governance als »durchgehende Theorie unvollständiger Verträge und ihrer Schließungsmodalitäten«); vgl. ferner Pies, in: Pies/Leschke (Hrsg.), Oliver Williamsons Organisationsökonomik, 2001, 1, 11 f.; Richter, in: Franz/Hesse u. a. (Hrsg.), Ökonomische Analyse von Verträgen, 2000, 1, 13 f.; Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 514 f. 128 So etwa Mayntz, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 43, 55; exemplarisch für die Corporate-Governance-Forschung zuletzt: Weiss, Hybride Regulierungsinstrumente, 2011. 129 Zum Beispiel »governance by rules« (Ehrlich/Posner, Journal of Legal Studies 3 (1974), 257, 266 u. 268); »governance by the open method of coordination« (Benz, European Law Journal 13 (2007), 505); »governance by reputation« (Schuppert, in: Risse (Hrsg.), Governance without a state?, 2011, 65, 67–71) oder auch »governance by means of contract law« (F. Möslein/Riesenhuber, ERCL 5 (2009), 248, 274–281; ähnlich Nachw. § 3 Fn. 108 für konsensuale Rechtsetzung). 130 Dieser Ansatz gilt heute als vordringliches Forschungsfeld; so jedenfalls das Petitum von Mayntz, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, 43, 55 (»offene Frage der Governancetheorie«). 131 Vgl. Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 25; ähnlich das Generalthema von Ayres, U. Chi. L. Rev. 73 (2006), 3, 4: »to change the world with less intrusive interventions«. 132 Deren Qualifikation als dispositives Recht ist umstritten, vgl. Nachw. § 8 Fn. 430. Empirische Studien zur Wirkkraft bei Nowak/Rott/Mahr, ZGR 2005, 252; Oser/Orth/Wader,

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

grundsätzlich unverbindlichen gemeinsamen Referenzrahmens für ein künftiges europäisches Vertragsrecht.133 Außerdem besteht insofern eine Parallele, als sich dispositive Regeln ebenfalls als Instrument gegen ex-post-Opportunismus begreifen lassen.134 Sie reduzieren nämlich die Unvollständigkeit privater Verträge und können nachvertraglich nicht mehr einseitig geändert werden. Wenn zusätzlich interessiert, wie dispositive Regeln das Verhalten vor Vertragsschluss beeinflussen (ex-ante-Wirkung), liegt darin allerdings nicht unbedingt ein Systembruch. Die moderne Governance-Forschung beschränkt sich nämlich nicht mehr auf nachvertragliche Effekte, sondern untersucht ganz allgemein die Anreiz- und Koordinationswirkungen bestimmter, auch staatlich bereitgestellter Strukturen.135 Schließlich betrifft Governance by Default in gewisser Hinsicht sogar höherrangige Fragen als Corporate und Contract Governance, weil nicht primär die Koordination zwischen privaten Akteuren, sondern das Zusammenspiel zwischen privaten und staatlichen Regelgebern interessiert: Neben Individualinteressen spielen folglich öffentliche Interessen, etwa Gerechtigkeits- und Gemeinwohlerwägungen, eine stärkere Rolle. Entsprechend benennt selbst Williamson mehrere Ebenen oberhalb der transaktionsbezogenen Governance-Modi, die deren institutionellen und konstitutionellen Rahmen bilden; 136 entsprechen differenzieren Ökonomen neuerdings zwischen Governance der Mikro- und Makroebene.137 Zwischen diesen beiden Ebenen bildet Governance durch dispositives Recht letztlich ein Bindeglied. bb) Public Governance und Private Governance Als ebenfalls ebenenübergreifendes Konzept findet der Ansatz einer sog. Economic Governance in Ökonomie und Politikwissenschaft zunehmend Verbreitung.138 Er beschäftigt sich allgemein mit intendierter, also absichtsvoller BilBB 2004, 1121 sowie in den jährlichen Kodex-Reports, beispielsweise v. Werder/Talaulicar, DB 2008, 825. 133 In diesem Sinne F. Möslein, in: Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010, 173, 190 f. (»virtual defaults«). 134 So etwa Baker/Krawiec, Florida State University Law Review 33 (2006), 725, 733–735. 135 Besonders in den neueren Ansätzen einer Economic Governance, Nachw. dazu § 3 Fn. 138. 136 Williamson, Journal of Economic Literature 38 (2000), 595, 596–600: An der Spitze stehen grundlegende, verbindende Werte und Traditionen, an die sich eine institutionelle, teils als konstitutionell bezeichnete Ebene formeller Regeln anschließt, die etwa Verfügungsrechte und Durchsetzungsmechanismen definiert; erst dann folgt die Ebene der transaktionsbezogenen Governancestrukturen. 137 Theurl, in: Ohr (Hrsg.), Governance in der Wirtschaftspolitik, 2010, 9, 17 f. (in ihrem Vortrag vor der Jahrestagung 2009 des Wirtschaftspolitischen Ausschusses des Vereins für Socialpolitik). 138 Vgl. vor allem Dixit, American Economic Review 99 (2009), 5; ders., in: Durlauf/Blume (Hrsg.), The new Palgrave dictionary of economics, Bd. 2, 2. Aufl. 2008, 667; Gamble, in: Pierre (Hrsg.), Debating governance, 2002, 110; Priddat, in: Schuppert (Hrsg.), GovernanceForschung, 2. Aufl. 2006, 173; ferner Dixit, Econometrica 71 (2003), 449, 449 (»Almost all

§ 3 Governance durch dispositives Recht

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dung wirtschaftlicher Ordnung139 und nimmt dabei besonders die Schaffung solcher Ordnung durch private Akteure in den Blick. Zentral ist deshalb die Abgrenzung zum Marktmechanismus, der zwar ebenfalls kollektive Güter hervorbringt, aber (ausschließlich) auf individueller Nutzenmaximierung beruht und folglich eine spontane, jedoch nicht bewusst entworfene Ordnung hervorbringt.140 Der Marktmechanismus als solcher gilt insofern mangels Intentionalität nicht als Governance-Instrument.141 Gleichwohl wird Governance keineswegs nur von staatlichen Akteuren bereitgestellt. Man unterscheidet vielmehr Public Governance, Private Governance und hybride Governance.142 Private Akteure agieren dabei teils jenseits staatlicher Rechtssysteme als Erbringer von Economic Governance,143 meist jedoch in deren Rahmen.144 Teils spielen sie auch auf unterschiedliche Art und Weise mit staatlichen Akteuren zusammen. Umgekehrt können staatliche Akteure durchaus auch Marktmechanismen zur Erreichung von Steuerungszielen einsetzen, um durch bewusste Marktgestaltung wettbewerbliche Anreizeffekte gezielt auszunutzen; man spricht dann von marktbasierter Governance.145 Versucht man, die Koordination durch dispositive Regeln in dieses grobe Raster einzuordnen, so sind die staatlichen Rechtssätze selbst zweifelsfrei als economic transactions need governance«). Einen prägnanten Überblick in deutscher Sprache mit w. Hinw. liefert Trebesch, Economic Governance, 2008 (Arbeitspapier). 139 Pointiert Rosenau, in: Rosenau (Hrsg.), Governance without government, 1992, 1, 5: »Governance is order plus intentionality«. 140 Zu diesem Bild Hayeks vgl. Nachw. § 2 Fn. 300 f. 141 Rosenau, in: ders. (Hrsg.), Governance without government, 1992, 1, 5; vgl. jedoch Williamson, Journal of Law, Economics and Organization 7 (1991), 159 (»spontaneous governance«). Auf realen Märkten gibt es freilich regelmäßig Mechanismen, die durchaus Governance-Qualität haben können (z. B. gegenseitige Koordination durch Vertrauen, auch: Gestaltung von Märkten), vgl. etwa Gundlach/Achrol, Journal of Public Policy & Marketing 12 (1993), 141, 142 f. und allgemein Engel, Die Verwaltung 34 (2001), 1. 142 Trebesch, Economic Governance, 2008, 8 f. Zu Public Governance vgl. vor allem Bovens/t’Hart/Peters (Hrsg.), Success and failure in public governance, 2001; Klenk/Nullmeier, Public Governance als Reformstrategie, 2. Aufl. 2004; Ladeur (Hrsg.), Public governance in the age of globalization, 2004; für Nachw. zu Private Governance vgl. § 3 Fn. 98; zu hybrider Governance § 3 Fn. 118. 143 Mit Ellickson, 1991 spricht man teils verkürzt von »Order without Law«; mit Rosenau (Hrsg.), 1992 von »Governance without Government«; vgl. außerdem Dixit, Lawlessness and Economics, 2004. Die wichtigsten Beispiele betreffen die supranationale Ebene oder (vor allem) Räume begrenzter Staatlichkeit, vgl. den Überblick bei Trebesch, Economic Governance, 2008, 12–14; ferner, am Beispiel des internationalen Handelsrechts: G.-P. Calliess/ Renner, German L.J. 10 (2009), 1341. 144 Von »private ordering in ›the shadow of the law‹« spricht beispielsweise Williamson, The mechanisms of governance, 1999, 121 f.; vgl. außerdem bereits Macaulay, American Sociological Review 28 (1963), 55; in ähnlichem Sinne Nachw. § 3 Fn. 101. 145 Umfassend Donahue/Nye (Hrsg.), Market-based governance, 2002; vgl. außerdem Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008 sowie die Beiträge zur Staatsrechtslehrertagung 2009 unter dem Generalthema »Gemeinwohl durch Wettbewerb«: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), 2010.

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

Public Governance zu qualifizieren. Die private Abbedingung hingegen beruht zwar auf dem Marktmechanismus, kann aber trotzdem als Private (Contract) Governance einzuordnen sein, wenn das betreffende Vertragswerk seinerseits wiederum als Rahmenordnung für die Beziehung zwischen den beiden Vertragspartner dient und deren künftiges Verhalten koordiniert.146 Jedenfalls wird man das Zusammenspiel von dispositiver Regel und potentieller Abbedingung als Regime hybrider Governance verstehen können. Hybride Governance definiert sich nämlich als Kombination, und zwar entweder staatlich definierter Regelungsinhalte mit privaten Durchsetzungsmechanismen, oder umgekehrt privat definierter Regelungsinhalte mit staatlichen Durchsetzungsmechanismen.147 Dispositive Regelbildung zeichnet sich ebenfalls durch eine solche Kombination aus, nur dass hier die privaten Akteure nicht nur über die Durchsetzung, sondern sogar über die Anwendung der staatlich definierten Regelungsinhalte entscheiden können; sie hat insofern erst recht hybriden Charakter: Welche Regel konkret Anwendung findet, hängt von einem komplexen Zusammenspiel zwischen staatlichen und privaten Regelgebern ab. Um die Wirkung dispositiven Rechts zu verstehen, muss man es deshalb mit anderen Instrumenten hybrider, aber auch privater Governance vergleichen: Mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Handelsbräuchen, mit Expertenrecht, Verhaltenskodizes und privaten Standesregeln, mit transnationalen Regelungsinstrumenten sowie mit den unterschiedlichen Formen privater Rechtsdurchsetzung.148 Ein solcher Vergleich kann helfen, den hybriden Charakter dispositiven Rechts zwischen den Polen staatlicher Rechtsetzung und privater Regelgestaltung besser zu verstehen.149 Zugleich bringt er dispositives Recht als mögliche Regelungsalternative ins Spiel, wenn andere Governance-Mechanismen versagen,150 zwingendes Recht jedoch zu eingriffsintensiv wäre.

146 Näher zur »Governance durch Vertrag«: Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 35–39. 147 So vor allem Heine, in: Brücker/Vollmer (Hrsg.), Ökonomische Analyse politischer Institutionen, 2008, 79, 80–82. 148 Für eine detaillierte Bestandsaufnahme dieser Instrumente vgl. Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 479–506; ferner Gundlach/Achrol, Journal of Public Policy & Marketing 12 (1993), 141, 142 f. 149 Ähnlich Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 29 f.; erste, punktuelle Ansätze außerdem bei Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 481 (Vergleich mit AGB-Empfehlungen von Verbänden). 150 Exemplarisch Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 506–508 (»Aufstieg und Fall privater Rechtsetzung«).

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III. Governance und Regelsetzungslehre Governance schlägt somit die Brücke zu einem juristischen Forschungsansatz, der immer stärker angemahnt wird: (Privat-)Rechtswissenschaft darf sich nicht auf die Arbeit am geltenden Recht beschränken, sondern muss neue gesetzliche Problemlösungen vordenken und den Regelgeber bei der Auswahl geeigneter Regelungsinstrumente unterstützen.151 Gefordert wird eine Regelsetzungslehre des Privatrechts,152 Rechtswissenschaft soll (wieder) zur »Gesetzgebungskunst« beitragen.153 Konkreter lautet das Ziel, dispositives Recht als Regelungsstechnik zu analysieren und im Hinblick auf seine Regelungsintensität und -wirkung auszumessen.154 Diese Aufgabe ist keineswegs neu,155 stellt sich aber besonders dringend in Zeiten umfassender Gesetzesnovellen und -reformen. Entsprechend entstanden die wenigen übergreifenden Arbeiten, die es zum dispositiven Recht überhaupt gibt, in jeweils engem zeitlichen Zusammenhang zu den großen Kodifikationen, im Vertragsrecht bereits vor über einem Jahrhundert,156 im Gesellschaftsrecht ebenfalls schon vor mehr als sieben Jahrzehnten.157 Ähnlich 151 So etwa Fleischer, ZGR 2007, 500, 502 f. Entsprechend widmet sich neuerdings eine ganze Reihe von Monographien der Aufgabe, die Wirkkraft spezifischer Regelungsinstrumente und -techniken differenziert zu untersuchen, neben der vorliegenden etwa Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010; Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010 (Manuskript); Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010; Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, 2009; Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010 (Manuskript); Renner, Zwingendes transnationales Recht, 2010; Weiss, Hybride Regulierungsinstrumente, 2011; rechtsvergleichend: Kornet, Contract interpretation and gap filling, 2006; Lasserre-Kiesow, La technique législative, 2002. 152 Für das Vertragsrecht vgl. vor allem Bachmann, JZ 2008, 11, 19 f.; Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, 332 f.; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 216; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 39; für das Gesellschaftsrecht: Binder, ZGR 2007, 745, 745 f.; Eidenmüller, JZ 2007, 487, 490 f.; Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, bes. 686–704. 153 In historischer Perspektive: Emmenegger, Gesetzgebungskunst, 2006, bes. 154–183 (zur Bestimmung des richtigen legislativen Mittels). 154 Ähnlich bereits (noch unter Berufung auf das »Kaiserwort«) Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 56: »Die Betrachtung des dispositiven Rechts ist nicht nur fruchtbar de lege lata, sondern auch de lege ferenda: Sie ist ein Stück Rechtspolitik«. 155 Vgl. Bachmann, JZ 2008, 11, 19 f. (unter Berufung auf Josef Esser); ähnlich Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 72–75 (= 2. Teil, 1. Abschn., 1. Kap., B.I.2.) (Manuskript); Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 6 (»Wiederholung der Geschichte«). 156 Monographisch aus der Zeit um den Erlass des BGB: Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900; Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970); etwas später: Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922; aus der Aufsatzliteratur: Bülow, AcP 64 (1881), 1; Eisele, AcP 69 (1886), 275; Hölder, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 42 (1900), 470; v. Thudichum, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 23 (1885), 148. 157 Monographisch aus der Zeit vor Erlass des AktG: Herold, Zwingendes Aktienrecht: Untersuchungen über das Wesen des zwingenden Privatrechtes, 1931; Laufke, Die Handels-

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

tief greifende Reformprojekte stehen auch heute wieder auf der (nunmehr vor allem europäischen) Agenda, prominent im Vertragsrecht, ähnlich grundlegend aber auch im Gesellschaftsrecht.158 Diese rechtspolitische Perspektive mag Thema, Ansatz und Schwerpunktsetzung dieser Untersuchung rechtfertigen, unterstreicht aber vor allem, dass ein passendes methodisches Handwerkszeug erforderlich ist, um dieser wichtigen rechtswissenschaftlichen Gestaltungsaufgabe wirklich gerecht zu werden. Entgegen manch drastischer Warnung bedeutet Governance in diesem Zusammenhang nicht das Ende der Rechtswissenschaft,159 sondern liefert ihr ein durchaus praktikables Instrument, um Einsichten aus anderen Wissenschaften zielgenau für den eigenen Forschungsbedarf, namentlich für die Zwecke einer privatrechtlichen Regelsetzungslehre fruchtbar zu machen. Einerseits vermag Governance durch das Denken in Regelungsstrukturen160 nämlich den Ordnungsrahmen einzufangen, der sowohl die Setzung als auch die Abbedingung dispositiver Regeln kanalisiert. Bei der Regelsetzung reicht beispielsweise der Blick auf monolithische Gesetzeswerke nicht mehr aus, weil die Regelungsinstrumente facettenreicher werden.161 In einem zunehmend internationalen Regelungsumfeld sind neben nationalem und europäischem Gesetzgeber zahlreiche weitere Spieler an der Regelsetzung beteiligt, von Regulierungsbehörden und Gerichten über wissenschaftliche Expertengruppen bis hin zu Branchenvereinigungen und Interessenverbänden.162 Die Regeladressaten wiederum haben die gesellschaften und das zwingende Recht, 1931; aus der Aufsatzliteratur: Hartmann, Festgabe der Rechtsabteilung der Disconto-Gesellschaft zum 70. Geburtstage des Herrn Doctor Juris Arthur Salomonsohn 1929, 1. Vgl. außerdem die handelsrechtliche Monographie Meyer, Der Handelsbrauch, insbes. sein Verhältnis zu d. dispositiven Gesetzesbestimmungen, 1928, bes. 30–41. 158 Zu Kodifizierungsvorhaben bzw. Reformtendenzen vgl. die Aktionspläne der EUKommission für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht, KOM (2003) 68 endg., und zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, KOM (2003) 284 endg. Illustrativ zum aktuellen Reformtempo im (deutschen Kapital-)Gesellschaftsrecht im historischen Vergleich: Habersack, AG 2009, 1, 2–6. 159 So jedoch Hoeren, Frankfurter Allgemeine Zeitung 30. Juli 2009, 6 (»Die Rechtswissenschaft ist am Ende, Jura zur Governance verkommen«); Replik von Mestmäcker, Frankfurter Allgemeine Zeitung 10. September 2009, 8. 160 Nachw. oben, § 3 Fn. 94. 161 Dazu jetzt monographisch: Schuppert, Governance und Rechtsetzung, 2011. Ähnlich freilich bereits v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 58 f., der die Berücksichtigung von Gewohnheitsrecht anmahnt; vgl. auch Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 63 f. 162 Für das Vertragsrecht näher Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 14–22; vgl. außerdem Cafaggi (Hrsg.), Reframing self-regulation in European private law, 2006; G.-P. Calliess/Freiling/Renner, German L.J. 9 (2008), 397; G.-P. Calliess, in: Riesenhuber/Takayama (Hrsg.), Rechtsangleichung: Grundlagen, Methoden und Inhalte, 2006, 115; Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 868–873.

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Wahl zwischen »Gesetz und Vertrag als alternative[n] Problemlösungsmodelle[n]«,163 treffen diese Entscheidung aber nicht völlig autonom, sondern »im Schatten des dispositiven Rechts«.164 Beide Phänomene, sowohl die Pluralität der Regelgeber als auch der Kanalisierungseffekt nicht-bindender Rahmenvorgaben, werden in der Governance-Literatur breit diskutiert. Governance kann andererseits auch helfen, die Handlungsrationalitäten staatlicher und privater Akteure, die im Rahmen dieser Regelungsstrukturen agieren, breiter abzubilden als dies die einzelnen Wissenschaftsdisziplinen jeweils für sich zu tun vermögen. Governance bedeutet nämlich nicht das Primat einer einzelnen Disziplin,165 sondern liefert einen Brückenbegriff, der interdisziplinären Dialog ermöglicht oder zumindest erleichtert.166 Die Wirkung dispositiver Regeln lässt sich beispielsweise nur sinnvoll ausmessen, wenn einigermaßen zuverlässige Aussagen über das Dispositionsverhalten der Regeladressaten möglich sind. Dafür wiederum bedarf es eines sozialwissenschaftliches Verhaltensmodells.167 Während das Modell des homo oeconomicus zweifellos am weitesten verbreitet168 und konzeptionell am griffigsten ist, darf es für eine Regelsetzungslehre nicht unkritisch herangezogen werden,169 weil es selbst in den Wirtschaftswissenschaften umstritten ist und zumindest unter bestimmten Voraussetzungen der Ergänzung durch soziologische und verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse bedarf.170 Governance, die neuerdings als Verklammerung der gesamten 163

Fleischer, ZHR 168 (2004), 673. Nachw. § 3 Fn. 101. 165 Ein »Primat ökonomischer Effizienz« unterstellt jedoch Hoeren, Frankfurter Allgemeine Zeitung 30. Juli 2009, 6. 166 So vor allem Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, 9, 11; Schuppert, in: ders. (Hrsg.), Governance-Forschung, 2. Aufl. 2006, 371, 373 f.; in der Sache bereits Schuppert, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, 1999, 103, 103 f. 167 Vgl. etwa Bizer, in: ders./Führ u. a. (Hrsg.), Responsive Regulierung, 2002, 143, 147; Gernhuber, in: Nörr (Hrsg.), 40 Jahre Bundesrepublik Deutschland – 40 Jahre Rechtsentwicklung, 1990, 115, 116 f.; Eidenmüller, JZ 1999, 53, 55–57; ders., JZ 2005, 216, 216. 168 Exemplarisch für das Familienrecht: Dnes (Hrsg.), The law and economics of marriage and divorce, 2002; für das Strafrecht: Lüderssen, in: Ott (Hrsg.), Die Präventivwirkung zivilund strafrechtlicher Sanktionen, 1999, 25; für das öffentliche Recht: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998. Allgemein: Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 128–147; Zimmer/Hallmann, in: Hopt (Hrsg.), Nonprofit-Organisationen in Recht, Wirtschaft und Gesellschaft, 2005, 103, 118 f. 169 Die Heranziehung grundsätzlich befürwortend: Eidenmüller, JZ 2005, 216, 217 f.; Kirchgässner, in: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, 49; Lüdemann, in: Engel/Englerth u. a. (Hrsg.), Recht und Verhalten, 2007, 7, 23–55; rundweg ablehnend: Fezer, JZ 1986, 817, 822; ders., JuS 1991, 889, 892–894; Rittner, JZ 2005, 668. Umfassendere Diskussion der ökonomischen Analyse des Rechts etwa bei: Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 28–41; Grundmann, RabelsZ 61 (1997), 423, 430–433; Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 133–152; für das öffentliche Recht: Gröschner, in: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, 31. 170 Fleischer, ZGR 2007, 500, 503–505. Dies gilt besonders in Bereichen, in denen nicht 164

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

Sozialwissenschaften gefeiert wird,171 mag zumindest dazu beitragen, diese unterschiedlichen Erkenntnisbeiträge zusammenzuführen und dadurch das Wechselspiel zwischen den verschiedenen Akteuren besser zu erklären. Vor allem durch Berücksichtigung von Regelungsstrukturen und das breitere Verständnis der Handlungsrationalitäten kann Governance insofern helfen, die Dynamik einer Regelungstechnik zu verstehen, die möglichst »viele Köpfe«172 mit jeweils unterschiedlichen Anreizen und begrenztem Wissen einbezieht. Die dynamische Rückkoppelung zwischen Regelgebern und Regeladressaten mag sich dabei als Zeichen einer allenfalls inkrementalistischen Steuerung erweisen, die auf das Popper’sche »Prinzip einer dauernden Fehlerkorrektur« baut,173 indem sie die jeweiligen Wissenslücken aller beteiligten privaten und staatlichen Akteure gegenseitig ausgleicht. »Muddling through«, das sprichwörtliche Durchwursteln, markiert in dieser Perspektive nicht mehr die Grenzen unseres Verständnisses von dispositivem Recht,174 sondern wird in Anlehnung an die von Lindblom inspirierte Organisationstheorie zum Ausdruck einer Steuerungskonzeption, deren Ergebnisse sich gerade durch die wechselseitigen Abstimmungsprozesse aller beteiligten Akteure ergeben.175 Governance ist keine »Wundertüte«,176 vermag diese rekursiven Vorgänge aber besser zu erklären und verspricht deshalb einen nützlichen, vielleicht sogar notwendigen Beitrag zu einer Regelsetzungslehre des dispositiven Rechts. Eine solche Lehre gilt es indessen erst noch zu entwickeln.

wirtschaftliches, sondern emotional oder sozial motiviertes Handeln im Vordergrund steht, ist jedoch beispielsweise auch im Hinblick auf Verbraucherverhalten relevant, vgl. Heyman/ Ariely, Psychological Science 15 (2004), 787; Vohs/Mead/Goode, Science 314 (2004), 1154 bzw. Hands, Cambridge Journal of Economics 34 (2010), 633. 171 Nachw. § 3 Fn 1. 172 Sunstein, Infotopia, 2009 (Untertitel: »Wie viele Köpfe Wissen produzieren«); vgl. auch Surowiecki, Die Weisheit der Vielen, 2. Aufl. 2007. Zur Anwendung dieses Gedankens auf das Verfassungsrecht Sunstein, A constitution of many minds, 2009. 173 Popper, Das Elend des Historizismus, 7. Aufl. 2003, S. XI f. 174 Zitat oben, § 1 Fn. 4. 175 Lindblom, Public Administration Review 19 (1959), 78; vgl. auch Lindblom, Public Administration Review 39 (1979), 517. Viel statischer hingegen Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 54 (Sinn dispositiven Rechts, »prozedural fundierte Lösungen durch selbständige materiale Kriterien [zu] flankier[en] oder sogar [zu] ersetz[en]«). 176 So jedoch der Titel einer Veranstaltung am Wissenschaftszentrum Berlin: »Wundertüte Governance? Eine kritische Bilanz aus der Sicht dreier Forscher-Generationen«, 26.5.2009, unter Beteiligung von R. Mayntz, C. Offe, C. Möllers und G. F. Schuppert.

§ 4 Zusammenfassung 1. Unter dispositivem Recht versteht man hoheitliche, nicht notwendig gesetzliche Regelungen, die privatautonom abdingbar sind und deshalb nur subsidiär zur Anwendung kommen, soweit von den privaten Regeladressaten nichts Abweichendes vereinbart wurde. Daneben finden sich zahlreiche andere Bezeichnungen, die jedoch teilweise eine etwas abweichende Bedeutung haben. Der aus dem US-amerikanischen Schrifttum übernommene Begriff der »default rules« beispielsweise steht primär für Rechtsprechungsregeln, die dispositiven Gesetzesnormen funktional ähneln. Gegenstück des dispositiven Rechts ist zwar das zwingende Recht, der Kontrast kann aber verwischen, weil zwischen dispositiver und zwingender Normgeltung zahlreiche materielle und prozedurale Abstufungen denkbar sind. 2. Dispositives Recht ist typisch für das Privatrecht. Umgekehrt gilt jedoch auch das öffentliche Recht nicht immer zwingend, sondern eröffnet namentlich in den Bereichen der Wirtschaftsverwaltung, der Daseinsvorsorge und der sozialen Sicherung zunehmend Gestaltungsspielräume. Dennoch setzen Gesetzesvorrang und –vorbehalt der Abdingbarkeit im öffentlichen Recht engere Grenzen als im Privatrecht. Jedenfalls ist die Regelungstechnik dispositiven Rechts privatrechtlicher Natur, weil der Staat beim »Government by Contract« auf Mechanismen des Privatrechts zurückgreift, auch wenn er auf Gebieten des öffentlichen Rechts agiert. 3. Umgekehrt gelten auch im Privatrecht nicht ausschließlich dispositive Regeln. Dispositives Recht lässt der Privatautonomie aber möglichst viel Spielraum und ist deshalb Ausdruck einer freiheitlichen Rechtskultur. Weil dispositives Recht zu jener rechtlichen Infrastruktur gehört, ohne die Austausch und Kooperation zwischen Privaten undenkbar wären, liegt seine Bereitstellung – anders als seine Anwendung und Durchsetzung im Einzelfall – zugleich auch im öffentlichen Interesse. Dispositive Regeln können überdies gewisse Schutzwirkung entfalten, allerdings nur in begrenztem Umfang. Je nach Schutzerfordernissen wirken deshalb in den einzelnen Teilrechtsgebieten dispositive und zwingende Regeln in unterschiedlicher Rollenverteilung zusammen: a) Das Sachenrecht gilt auf Grund von Typenzwang und -fixierung weitgehend zwingend. Jedoch finden sich selbst in diesem Rechtsgebiet einzelne dispositive Regeln und Erweiterungen des gesetzlichen Typenkatalogs: Sind abweichende Gestaltungen bereits gängige Praxis, lässt sich deren Ausschluss

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

nämlich nicht mehr mit Verkehrsschutzerwägungen rechtfertigen. Auch im Erbrecht gilt ein – ebenfalls beschränkter – Typenzwang; im Familienrecht hat sich trotz des traditionell strengen Typenzwangs der Gestaltungs- und Dispositionsspielraum in den letzten Jahren stark vergrößert, allerdings greift umgekehrt eine zunehmend intensive Inhaltskontrolle ein. b) Im Gesellschaftsrecht gilt kein echter Typenzwang; zwingende und dispositive Regeln sind je nach Regelungsmaterie, Schutzrichtung und Rechtsform unterschiedlich abgeschichtet. Die Gestaltungsfreiheit stößt jedoch an allgemeine Grenzen, sobald die Funktionsfähigkeit der jeweiligen Rechtsform beeinträchtigt zu werden droht. c) Das Vertragsrecht ist auf Grund der Relativität der Schuldverhältnisse Paradebeispiel einer dispositiven Rechtsmaterie. Gleichwohl erfordert die Funktionsfähigkeit von Märkten einige allgemeingültige, zwingende Spielregeln, die sich teils auf prozedurale Fragen wie das Zustandekommen von Rechtsgeschäften, teils jedoch auch auf deren Inhalt beziehen. Zwingende Inhaltsregeln können dem Funktions- oder Drittschutz dienen, zielen jedoch in zahlreichen Teilbereichen des Vertragsrechts auf den Schutz der schwächeren Vertragspartei, so etwa im zwingenden Miet-, Arbeits- und Verbraucherrecht. Gleichwohl lassen sich zwingende Regeln nur regelungsspezifisch begründen, weil die Funktionsbedingungen der Privatautonomie in keinem dieser Rechtgebiete flächendeckend fehlen. Deshalb ist jeweils zu bedenken, ob nicht schon dispositive Regeln hinreichend Schutz bieten können. 4. Die Untersuchung dispositiven Rechts konzentriert sich auf Rechtsgebiete, in denen Gestaltungsfreiheit herausragend wichtig ist, insbesondere auf das Vertrags- und Gesellschaftsrecht. Mit Markt und Unternehmen sind die beiden wichtigsten Grundformen wirtschaftlichen Handelns erfasst, deren dauerhafte Funktionsfähigkeit jedoch eine Kanalisierung privater Gestaltungsfreiheit durch staatliche Ordnung voraussetzt. Ungeachtet dieser wirtschaftsrechtlichen Schwerpunktsetzung stellt sich die Untersuchung dispositiven Rechts als privatrechtsübergreifende Querschnittsaufgabe, die vor allem Wirkung und Funktion der Regelungstechnik in den Blick nehmen muss. 5. Die Funktionen dispositiven Rechts lassen sich schwer systematisieren. Interessiert vor allem die Wirkkraft dispositiven Rechts, so bietet sich die Unterscheidung drei unterschiedlicher Kategorien an: a) Erstens erfüllen dispositive Regeln eine Ordnungsfunktion, indem sie einerseits eine Reserveordnung bereitstellen, um unvermeidbare Lücken in Rechtsgeschäften zu ergänzen, und andererseits die Ermächtigung beinhalten, inhaltliche Vorgaben durch abweichende Vereinbarung abzubedingen. Dadurch stellt das dispositive Recht den privaten Akteuren Ordnungsrahmen und Handlungsformen bereit, um die selbstbestimmte Gestaltung von Austausch- und Kooperation zu ermöglichen oder zumindest zu erleichtern.

§ 4 Zusammenfassung

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b) Zweitens können dispositive Regeln als Maßstab dienen, an dem sich Vereinbarungen privater Akteure messen lassen. Eine solche Kontrollfunktion dispositiven Rechts ist zwar im geltenden Recht zu finden (z. B. AGB-Kontrolle). Sie gehört aber keineswegs zu den notwendigen Wesensmerkmalen dispositiven Rechts, sondern wird erst durch besondere Kontrollnormen vermittelt. Diese Normen beschränken die Abdingbarkeit, indem sie Kontrollvoraussetzungen, Überprüfungsdichte und Rechtsfolgen festlegen. c) Trotz der Abdingbarkeit kann man dispositivem Recht drittens eine gewisse Steuerungsfunktion zuschreiben, weil Steuerung auch ohne Zwang denkbar ist. Möglichkeiten und Grenzen einer solchen Steuerung sind jedoch umstritten und lassen sich nur mit Hilfe sozialwissenschaftlicher Verhaltensmodelle ausloten. Nach der Wirkrichtung kann man materiale und prozedurale Steuerungswirkungen unterscheiden, je nachdem ob eher die Orientierungskraft inhaltlicher Leitbilder oder eher die Beeinflussung des Verlaufs privater Verhandlungen gemeint ist. Dispositive Regeln können grundsätzlich beide Arten von Steuerungswirkung entfalten, die ohnehin häufig ineinandergreifen. 6. Bei allen drei Funktionen stehen zwei entgegengesetzte, aber doch komplementäre Pole in jeweils unterschiedlichem Verhältnis zueinander: Autonome Selbstbestimmung auf der einen, heteronome Fremdbestimmtheit auf der anderen Seite. Aus diesen beiden Polen ergibt sich ein Spannungsfeld, innerhalb dessen das dispositive Recht in vielfacher Hinsicht oszilliert. Man kann dieses Spannungsfeld als Dipolarität des dispositiven Rechts bezeichnen. 7. Dispositives Recht bietet einerseits einen Spielraum privater Autonomie: Der Dispositionsakt dient gleichermaßen zur Verwirklichung der Selbstbestimmung wie zu deren Beschränkung durch Selbstbindung. a) Selbstbestimmung fußt auf der Möglichkeit individueller, autonomer Willensbildung; ihre Ausübung bedarf grundsätzlich keiner Begründung und unterliegt keiner Überprüfung. Selbstbestimmung beinhaltet rechtliche Gestaltungsfreiheit und Privatautonomie, kann jedoch nicht absolut gelten, sondern findet ihre Grenze in der Gestaltungsfreiheit anderer. Als wichtiger Ausgleichsmechanismus dient der vertragliche Konsens. Vertragsfreiheit umfasst auch vertragliche Nebenbedingungen, kann aber nur im Rahmen der Infrastruktur ausgeübt werden, die von der Rechtsordnung angeboten wird. Das Privatrecht stellt typisierte Regelungsmodelle zur Auswahl und erlaubt deren Anpassung, so dass sich Wahl- und Dispositionsfreiheit als zweierlei Ausübungsformen der Gestaltungsfreiheit unterscheiden lassen. b) Wahlfreiheit besteht in der Auswahl eines Regelungsmodells aus einem vorgegebenen »Menü« verschiedener Optionen (Vertragstypen, Gesellschaftsformen). Die einzelnen Optionen sind unterschiedlich rigide voneinander abgegrenzt; das Tableau erweitert sich außerdem um eine zusätzliche Dimension, wenn zwischen verschiedenen nationalen oder supranationalen Modellen ausgewählt werden kann. Auch wenn diese Wahl nicht immer bewusst erfolgt und

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

häufig nur eine einzige Option zur Verfügung steht, findet die Wahlfreiheit in der traditionellen Rechtsgeschäftslehre im Konzept der naturalia negotii nicht hinreichend Beachtung. c) Wahlfreiheit und Dispositionsfreiheit hängen häufig, aber nicht notwendig miteinander zusammen. Während sich Wahlfreiheit auf vorgegebene Optionen beschränkt, eröffnet Dispositionsfreiheit spezifischere und umfangreichere Anpassungsmöglichkeiten. Dies ermöglicht maßgeschneiderte Regelungsinnovation, wirft jedoch diffizilere Gerechtigkeitsfragen auf: Umfangreichere Gestaltungsfreiheit erhöht nämlich die Chancen auf Einzelfallgerechtigkeit, birgt aber zugleich die Gefahr größerer Ungleichgewichtslagen, wenn die Richtigkeitsgewähr des gegenseitigen Aushandelns versagt. Die Dispositionsfreiheit unterliegt deshalb zahlreichen prozeduralen und materiellen Einschränkungen, während die Wahlfreiheit bereits von vorneherein stärker kanalisiert ist. 8. Disposition setzt Selbstbindung voraus. Denn nur wenn die Abbedingung gleichermaßen Bindungswirkung entfaltet wie das dispositive Gesetzesrecht, wird sich die Gegenseite auf diese Abbedingung einlassen. a) Der Geltungsgrund dieser Selbstbindung ist jedoch umstritten. Manche sehen in der dispositiven Rechtsnorm eine Art staatlicher Ermächtigung zur Selbstbindung, andere zählen die Fähigkeit zur Selbstbindung zum ethischen Grundkönnen des Menschen. Mit der Privatautonomie ist diese Fähigkeit auch als rechtliches Können verfassungsrechtlich verbürgt. Selbstbindung setzt deshalb grundsätzlich keine einfachgesetzliche Ermächtigung voraus. Allerdings sind privatautonome Gestaltung und Rechtsordnung so eng miteinander verflochten, dass der »eigentliche« Grund der Selbstbindung letztlich nicht zu ermitteln ist. b) Aus der Selbstbestimmung lässt sich eine Befugnis zu autonomer Selbstbindung, nicht jedoch zu heteronomer Fremdbindung herleiten. Jede Disposition, die ausnahmsweise Dritte bindet, muss sich deshalb auf einen staatlichen Geltungsbefehl, also auf eine hoheitliche Ermächtigungsnorm stützen können. Umso wichtiger ist die Unterscheidung zwischen autonomer Selbst- und heteronomer Fremdbindung; sie ist jedoch in vielen Konstellationen nicht eindeutig möglich. c) Auch bei fehlender Fremdbindung entfaltet private Disposition Regelungswirkung: Die privat gesetzten Regeln binden die Beteiligten selbst für die Zukunft und sind sogar hoheitlich durchsetzbar. Von einer Normwirkung sollte man hingegen nicht sprechen, weil die vereinbarten Regeln nicht generell, sondern nur für das konkrete Rechtsverhältnis gelten. Erst recht muss man der privatautonomen Abbedingung die Rechtsqualität absprechen, allerdings nicht wegen des nicht-staatlichen Ursprungs, sondern vor allem, weil jede Außenwirkung fehlt.

§ 4 Zusammenfassung

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9. Auf der anderen Seite ist dispositives Recht Ausdruck heteronomer Normsetzung durch einen hoheitlichen Gesetzgeber. Privatautonome Gestaltung kann den tatsächlichen Umfang rechtsgeschäftlicher Verpflichtung nicht abschließend erklären, sondern bedarf der Ergänzung durch heteronome Rechtsnormen. Jede dispositive Norm lässt sich gedanklich in eine Anwendungs- und eine Inhaltsregel aufspalten. 10. Die Anwendungsregel definiert das Rangverhältnis zwischen Gesetz und privatautonomer Gestaltung: a) Zum einen gilt dispositives Recht heteronom, auch ohne autonome Zustimmung der privaten Akteure; es zwingt insofern zumindest zur Abbedingung (opt-out-Regelungsansatz). Dass der Dispositionsfreiheit Wahlfreiheit vorausgeht, ändert hieran nichts, weil und soweit die einzelnen Regelungsmodelle nicht nur durch explizite Einwahl, sondern auch durch objektive Anknüpfung automatisch zur Anwendung kommen können. Nur in diesem Fall haben dispositive Regeln zweifelsfrei echte Rechtsqualität, weil sie nicht ausschließlich aufgrund einvernehmlicher Vereinbarung, sondern aufgrund eines hoheitlichen Anwendungsbefehls zur Anwendung kommen. b) Andererseits gilt dispositives Recht nur subsidiär, weil privatautonome Regelungen Vorrang haben. Dieses Rangverhältnis kann man als Ausdruck des Subsidiaritätsprinzips verstehen; jedenfalls muss dieses Verhältnis klar genug konturiert sein, um etwaige Regelungskonkurrenzen eindeutig entscheiden zu können. Die Konkurrenzregel, die sich häufig erst im Wege der Auslegung ermitteln lässt, muss die inhaltlichen und prozeduralen Anforderungen an abweichende Vereinbarungen festlegen. Zugleich muss die Konkurrenzregel umgekehrt auch die Bestandskraft der dispositiven Norm festlegen. Insoweit kann man vor allem zwischen Auslegungs- und Ergänzungsregeln unterscheiden und diese von bloßen Auffangregeln abgrenzen, die nicht mehr zum dispositiven Recht zählen. c) Subsidiarität betrifft außerdem die Kompetenz der staatlichen wie privaten Regelgeber: Es muss feststehen, wer, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang vom gesetzlich definierten Norminhalt abweichen darf (»altering rules«). Weil staatliches Recht grundsätzlich Vorrang vor privat gesetzten Regeln hat, muss der Gesetzgeber die privaten Akteure zumindest implizit zur Abbedingung ermächtigen. Je nach konkreter Ausgestaltung dieser Ermächtigung kann dispositives Recht mehr oder weniger »sticky« sein. 11. Bei der Inhaltsregel geht es vor allem um die Frage, welches Gestaltungsparadigma dispositives Recht vorgeben soll und kann. Der Inhalt dispositiver Regeln kann sich entweder danach richten, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie den fraglichen Punkt bedacht hätten (Simulation des autonomen Parteiwillens), oder er kann vom Gesetzgeber eigenständig und nach bestimmten normativen Maßstäben festgelegt werden (Statuierung heteronomer Regelungsinhalte). Beide Regelungsphilosophien unterscheiden sich diametral:

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1. Teil: Rechtstheoretische Grundlegung

a) Nach der einen Konzeption sollten dispositive Regeln dem Willen der privaten Akteure möglichst weitgehend zum Ausdruck verhelfen. Als Begründung lassen sich drei unterschiedliche Argumente anführen: Erstens die Indifferenz der Akteure, aus der man folgern kann, dass es lediglich einer zweckmäßigen, nicht unbedingt einer gerechten Regelung bedarf; zweitens die Effizienzerwägung, dass dispositive Regeln, die dem Parteiwillen nicht entsprechen, ohnehin verpuffen; und drittens das normative Argument, dass der Parteiwillen selbst bereits eine hinreichende Richtigkeitsgewähr bietet. Kernproblem dieser Regelungsphilosophie ist jedoch die konkrete Durchführung. Ein autonomer Parteiwille fehlt nämlich gerade und kann aus prinzipiellen Gründen nicht simuliert werden, weil Märkte als spontane Ordnungen Ergebnisse hervorbringen, deren exakte Simulation einer Anmaßung von Wissen gleichkäme. Möglich sind aber immerhin Mustervoraussagen, deren Qualität vom Zuschnitt der Fallgruppen, der Auswahl möglichst homogener Bezugsgruppe und der Art und Weise der Prognosebildung abhängt. b) Nach der zweiten Konzeption ist der Inhalt dispositiven Rechts aus Sicht der Regeladressaten heteronom zu bestimmen, indem der Gesetzgeber eigenständige Wertentscheidungen trifft. Als Begründung kann man zum einen Legitimationserwägungen anführen, nach denen der demokratische Gesetzgeber an das Gemeinwohl, nicht an spezifische Interessen einzelner Regeladressaten gebunden ist; zum anderen kann man aus entgegengesetzter Perspektive argumentieren, dass die Regeladressaten selbst darauf vertrauen, dass dispositive Regeln objektiv gerechte, von konkreten Machtverhältnissen unabhängige Lösungen normieren. Die Durchführungsfragen, die sich bei dieser Regelungsphilosophie stellen, betreffen vor allem die inhaltliche Leitlinie. Ein denkbarer Orientierungspunkt ist das Gemeinwohl; bei aller begrifflichen Offenheit unterscheidet es sich vom hypothetischen Parteiwillen, weil es einen größeren Kreis von Interessen berücksichtigt. Gerechtigkeit als zweites denkbares Leitbild lässt sich weiter auffächern in Austauschgerechtigkeit, die tendenziell dem hypothetischen Parteiwillen nähersteht (aber stärker materialisiert ist), und Verteilungsgerechtigkeit, die größere Bezüge zum Gemeinwohl aufweist (aber nur auf die beteiligten Teilgruppen abstellt). Diese unterschiedlichen Maximen kollidieren nicht notwendig miteinander, stehen aber in einem Spannungsverhältnis, das sich in jedem Einzelfall und je nach Betrachtungsperspektive unterschiedlich darstellt. 12. Das Spannungsfeld zwischen autonomer Selbstbestimmung und heteronomer Fremdbestimmtheit, das demnach das dispositive Recht kennzeichnet, steht einer klaren Zuordnung in herkömmliche, eigentlich dichotome Regelungskategorien entgegen. Dass das Verhalten der Regeladressaten vom dispositiven Recht beeinflusst wird, dessen Regelungsinhalt aber wiederum vom mutmaßlichen Verhalten der Regeladressaten abhängen kann, führt zu Rückkoppelungsprozessen; aus anderen Wissenschaften weiß man, dass Rückkoppelung

§ 4 Zusammenfassung

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Unschärfe und das Versagen statischer Ordnungsvorstellungen zur Folge hat. Bei dynamischer Betrachtung lassen sich jedoch auch in solchen komplexen, selbstreferenziellen Systemen Ordnungsmuster erkennen. In den Blick zu nehmen ist deshalb die Evolution dispositiver Regeln. Dadurch wird deutlich, dass der Dispositionsmechanismus ein Entdeckungsverfahren auslöst, in dem sich die Richtigkeitschancen individueller und kollektiver Entscheidungsfindung kombinieren lassen, so dass die jeweils bestehenden Wissenslücken kompensiert werden. 13. Angesichts der Offenheit dieses Prozesses entfaltet dispositives Recht keine imperative Steuerungswirkung, dient aber als effektiver Koordinationsmechanismus. Allgemein werden Steuerungseffekte von Rechtsregeln vor allem im öffentlichen Recht, aber auch im Privat- und vor allem im Wirtschaftsrecht diskutiert. Jedoch ist zunehmend von einer Steuerungskrise die Rede, weil Recht zwar durchaus Wirkungen bewirkt, eindimensionales, akteurszentriertes Steuerungsdenken aber zu kurz greift. Besser eignet sich stattdessen die Governance-Perspektive, die Regelungsstrukturen und ihre Wirkung auf die Handlungsrationalitäten der beteiligten Akteure untersucht. Governance umfasst alle Formen der gegenseitigen Handlungskoordination. 14. Dispositives Recht erscheint als geradezu paradigmatisches Anwendungsfeld des Governance-Denkens, weil der Regelungsansatz erstens gegenseitige Koordination, nicht hoheitliche Intervention verkörpert, zweitens Mechanismen von Verhandlung und Hierarchie verschränkt, drittens als dynamischer Prozess zu begreifen ist und schließlich viertens ein Paradebeispiel für das Ineinandergreifen staatlicher und privater Regelproduktion bildet. »Governance by default« überlappt mit den Kategorien Corporate Governance und Contract Governance und beinhaltet sowohl Elemente von Public Governance als auch von Private Governance. Es gilt deshalb, dispositives Recht vor allem mit anderen Formen hybrider Governance funktional zu vergleichen. 15. Governance liefert ein praktikables Instrument, um Einsichten aus anderen Sozialwissenschaften für die Zwecke einer privatrechtlichen Regelsetzungslehre fruchtbar zu machen. In der Governance-Perspektive lassen sich nicht nur Pluralität der Regelgeber und Kanalisierungseffekte nicht-bindender Rahmenvorgaben einfangen, sondern auch die Handlungsrationalitäten der staatlichen wie auch privaten Akteure abbilden. Nur so lässt sich die rekursive Dynamik einer Regelungstechnik verstehen, die Wissenslücken der beteiligten staatlichen und privaten Akteure gegenseitig kompensiert und insofern auf einem Prinzip der dauernden Fehlerkorrektur basiert.

2. Teil

Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht Wenn die Wirkkraft dispositiver Regeln maßgeblich von der Reaktion der Regeladressaten abhängt, so sind aus Governance-Perspektive primär die Regelungsstrukturen und Handlungsrationalitäten zu untersuchen, die deren Disposition potentiell beeinflussen. Man muss also einerseits den Spielraum ausmessen, innerhalb dessen private Akteure über dispositive Regeln disponieren können (nachfolgend § 5), andererseits jedoch auch deren Dispositionsverhalten analysieren (sodann § 6). Mit dem Vergleich dispositiver Regeln mit einem Spielplatz, auf dem sich Private nach Belieben rechtsgeschäftlich betätigen können, der jedoch von zwingenden Normen umzäunt sei, hat Fröhlich diesen Untersuchungsansatz schon vor langem angedeutet.1 Allerdings ist sein Bild etwas verzerrt, zum einen, weil die privaten Akteure sich innerhalb dieses Spielfeldes nicht völlig beliebig verhalten, zum anderen, weil die »Wachtposten« zwingenden Rechts, »die acht geben, dass niemand die zugestandene Vertragsfreiheit überschreite«, 2 die Grenzen dieses Spielraums nicht gänzlich trennscharf bestimmen (können).

1 2

Nachw. oben, § 1 Fn. 194. Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 3.

§ 5 Dispositionsspielraum »Nondisclaimability is not an all-or-nothing matter.« Duncan Kennedy1

In ihrem Aktionsplan für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht schreibt die Europäische Kommission, die Unterscheidung zwischen zwingendem und nicht zwingendem Recht sei zwar theoretisch klar, jedoch seien die Übergänge in der Praxis fließend.2 Indes ist die Differenzierung auch theoretisch keineswegs unproblematisch. Das Zitat von Duncan Kennedy bringt auf den Punkt, dass zwingende Rechtsnormen unterschiedliche Geltungsintensität aufweisen können. Spiegelbildlich finden sich bei dispositiven Regeln Abschattierungen der normativen Bestandskraft.3 Umso schwerer ist deshalb der Rahmen des Dispositionsspielraums zu umschreiben.4 Die Gestaltungsfreiheit und ihre Grenzen unterliegen einer dynamischen, häufig wechselhaften Entwicklung.5 Selbst zu einem gegebenen Zeitpunkt, gleichsam in Momentaufnahme, erweist sich dieser Rahmen als so vielfältig, dass er sich unmöglich umfassend und mit allen rechtstechnischen Einzelheiten für das gesamte Vertrags- und Gesellschaftsrecht beschreiben lässt. 6 Um Bandbreite und Vielfalt der Dispositionsgrenzen und -voraussetzungen aufzuzeigen, die sich im positiven Recht finden, genügt jedoch ein exemplarischer Überblick. Er kann nämlich bereits belegen, dass dispositive Regeln keine homogene Kategorie bilden, sondern sich im Grad ihrer Abdingbarkeit vielfältig unterscheiden. Zugleich illustrieren ausgewählte Beispiele das breite Tableau an Möglichkeiten, die Regelgeber zur Verfügung 1

Kennedy, Maryland Law Review 41 (1982), 563, 595. Aktionsplan der EU-Kommission für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht, Mitteilung v. 12.2.2003, KOM (2003) 68 endg., S. 12 ( = Rz. 32). 3 MüKoBGB/Kramer, vor § 145, Rn. 21; vgl. auch Lurger, ERCL 1 (2005), 442, 451 (jeweils mit Blick auf die AGB-Kontrolle). Allgemeiner Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 16 (»graduelles Dispositivitätsverständnis« erforderlich). 4 Anders als teils im US-amerikanischen Schrifttum (»framing rules«) wird der Begriff des Rahmens umfassend, nicht als Gegensatz zu sog. »altering rules« verstanden, so jedoch Emens, U. Chi. L. Rev. 74 (2007), 761, 839–854. 5 Näher Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1191–1195 (für das Vertragsrecht); Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 88–90 (für das Gesellschaftsrecht). 6 In diesem Sinne etwa Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 2; Rittner, AcP 188 (1988), 101, 124; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 5 f. 2

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

haben, um das Dispositionsverhalten der privaten Akteure in bestimmte Bahnen zu lenken und dadurch die Wirkkraft dispositiven Rechts zu beeinflussen.7

I. Einordnung der Dispositionsgrenzen und -voraussetzungen Angesichts der Regelungsvielfalt ist es vor allem eine Ordnungsaufgabe, ein solches Tableau wenigstens überblicksweise zu erschließen. Deshalb sind zunächst die wesentlichen Kategorien potentieller Dispositionsgrenzen und -voraussetzungen systematisch aufzufächern (nachfolgend unter 1.). Wer Privatautonomie als Grundpfeiler unserer Privatrechtsordnung anerkennt, wird anschließend Legitimationsfragen stellen: Weshalb bestehen solche Eingrenzungen, mit welchen Schutzanliegen lassen sie sich begründen (unter 2.)? Weil nicht immer erkennbar ist, ob eine bestimmte Regel den Dispositionsspielraum begrenzt oder nicht, muss der Regelungscharakter häufig erst im Wege der Auslegung ermittelt werden. Deshalb geht es in einem dritten Schritt um Auslegungsfragen; im Mittelpunkt steht dabei die Überlegung, nach welchen Kriterien Rechtsregeln als zwingende Gestaltungsgrenzen zu qualifizieren sind (unter 3.). Abschließend bedarf es einer Abgrenzung, um Dispositionsgrenzen und -voraussetzungen von anderen Regeln zu unterscheiden, die zwar ebenfalls die Privatautonomie, teils sogar die Inhaltsfreiheit, aber nicht unmittelbar den Dispositionsspielraum beschränken (unter 4.).

1. Systematisierung Um Gegenstand und Grenzen der Vertragsfreiheit darzustellen, unterscheidet man gemeinhin Abschluss-, Form- und Inhaltsfreiheit. 8 Die Abbedingung dispositiver Regeln zielt darauf, den Inhalt von Verträgen oder anderen Rechtsgeschäften in Abweichung von jenen Regeln auszugestalten, die der Gesetzgeber für den fraglichen Typus zur Verfügung gestellt hat. Disposition betrifft deshalb primär die inhaltliche Gestaltung; die Reichweite des Dispositionsspielraums ergibt sich vor allem aus dem Umfang der Inhaltsfreiheit.9 Allerdings 7 Ähnlich Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87, 123–127 sowie bereits Fuller, Colum. L. Rev. 41 (1941), 799, 801–803 (»channeling function«). Vgl. außerdem Nachw. oben § 2 Fn. 68 und § 3 Fn. 102. 8 Vgl. etwa Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, 70 (= Rn. 111); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 12; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 19. Aufl. 2010, 32 f. (= § 10 I) und ausführlich Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 630–641 (= § 34 Rn. 22–63); zur dogmengeschichtlichen Entwicklung ausführlich Scherrer, Die geschichtliche Entwicklung des Prinzips der Vertragsfreiheit, 1948. 9 Es geht mithin um jenen Teil der Vertragsfreiheit, der den »Kern des rechtswissenschaft-

§ 5 Dispositionsspielraum

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spielen für die Abbedingung auch die anderen beiden Dimensionen der Vertragsfreiheit eine gewisse Rolle, besonders die Formfreiheit. Ob dispositive Regeln abbedungen werden, hängt nämlich auch davon ab, welche Mechanismen und Verfahren die Abbedingung jeweils voraussetzt. Die entsprechenden prozeduralen Regeln – im Englischen treffend als altering rules bezeichnet, weil sie die Art und Weise der Abdingbarkeit und damit das Konkurrenzverhältnis zwischen hoheitliche Regelung und privatautonomer Abrede regeln10 – können sich signifikant unterscheiden. Beispielsweise gelten für einzelne Rechtsgeschäfte oder spezifisch für die Abbedingung einzelner Regelungen besondere Formvorschriften. Auch lassen sich bestimmte Schutzzwecke unter Umständen nicht nur durch inhaltliche Vorgaben erreichen, sondern auch durch (ergänzende) prozedurale Regeln. Solche Regeln können die Disposition nämlich erleichtern oder erschweren und dadurch zumindest mehr oder weniger wahrscheinlich machen.11 Mit der Unterscheidung zwischen materiellen Grenzen und prozeduralen Voraussetzungen der Abbedingung sind zwei Kategorien angesprochen, die sich fruchtbar machen lassen, um die Regelungsstrukturen des Dispositionsspielraums zu systematisieren.12 Diese beiden Kategorien wurzeln in dem auf Max Weber zurückgehenden,13 inzwischen vieldiskutierten Gedanken der Prozeduralisierung des Rechts.14 Sie schwingen beispielsweise mit, wenn Canaris – in anderem Zusammenhang, aber mit ähnlicher Stoßrichtung – umgekehrt von »Materialisierung« des Schuldvertragsrechts spricht.15 Zur Systematisierung eignet sich die Unterscheidung prozeduraler und materieller Regeln vor allem deshalb, weil der Dispositionsspielraum grundsätzlich weiter reicht, wenn Abweichungen nicht von vorneherein verboten, sondern an gewisse Voraussetzungen gebunden, aber grundsätzlich erlaubt sind. Umgekehrt beschneiden inhaltliche Beschränkungen die Dispositionsfreiheit in aller Regel stärker, weil sie von den Regeladressaten nicht oder nur »auf Umwegen« überwunden werden können. Allerdings können auch Regeln, die keine inhaltlichen Ergebnisse, sondern bestimmte Verfahren vorsehen, das Verhalten der Regeladressaten und lichen Interesses« bildet: Basedow, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik (Hrsg.), Bitburger Gespräche, 2009, 85, 89. 10 Dazu bereits näher und m.w.N. oben, § 2, bei Fn. 246. 11 Zur ökonomischen Begründung vgl. noch unter § 6.II.1. 12 Die Unterscheidung rechtlicher Gestaltungsgrenzen, die prozeduraler bzw. inhaltlicher Fairneß dienen, stammt ursprünglich aus dem common law, vgl. Atiyah, U.Tor.LJ 35 (1985), 1, bes. 2–6; Eisenberg, Harv. L. Rev. 95 (1982), 741; näher und m.w.N. Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, 319 f. 13 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 157 f. 14 Vgl. bspw. G.-P. Calliess, Prozedurales Recht, 1999, 176: Er zählt zum prozeduralen Recht »solche formellen Rechtsvorschriften über Kompetenz, Organisation, Form und Verfahren […], die als Regeln über die Entscheidung materieller Fragen die Rationalität dieser Entscheidungen gewährleisten oder zumindest fördern«. 15 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 282 f. (mit Blick auf Kriterien der Vertragsgerechtigkeit).

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

damit mittelbar auch das inhaltliche Ergebnis beeinflussen. Die individuellen Entscheidungen der Adressaten hängen nämlich (auch) von der Gestaltung des Verfahrens ab.16 Solange Verfahren ergebnisoffen gestaltet sind, bleiben gegenläufige Ergebnisse jedoch zumindest denkbar, auch wenn sie vielleicht weniger wahrscheinlich sind als bei alternativen Gestaltungen. Zumindest tendenziell belassen prozedurale Regeln deshalb mehr Gestaltungsfreiheit als materielle Beschränkungen.17 Um die Abschichtung des Dispositionsspielraums deutlich zu machen, muss die Darstellung von den äußeren Grenzen her beginnen, also dort, wo der Gestaltungsspielraum besonders stark eingeschränkt ist. Zunächst sind deshalb die materiellen Grenzen zu beschreiben, die bestimmte Gestaltungen in unterschiedlichem Umfang ausschließen (unter II.), bevor anschließend die prozeduralen Dispositionsvoraussetzungen dargestellt werden (unter III.), die eine Abbedingung nicht kategorisch ausschließen, aber bestimmten formalen oder verfahrensmäßigen Kautelen unterwerfen. Entsprechende Kautelen beschränken den Dispositionsspielraum nach dem Gesagten zwar potentiell, aber nicht zwangsläufig. Sie sind im Prinzip sogar unverzichtbar, um eine Abbedingung überhaupt erst zu ermöglichen: Weil jede Abweichung von heteronom geltenden Normen einen positiven Akt erfordert, kann die Rechtsordnung nämlich schlicht nicht ohne Regeln auskommen, die diesen Akt näher definieren.18 Ob bestimmte prozedurale Regeln Dispositionsspielräume eröffnen oder (zugleich auch) beschränken, lässt sich selten eindeutig, jedenfalls nicht abstrakt bestimmen. In jedem Fall verdienen prozedurale Regeln alleine schon deshalb in ihrer ganzen Breite Beachtung, weil sie dem Dispositionsspielraum erst seine innere Struktur und sein Gepräge verleihen.

2. Begründung Die Diskussion der Grenzen des Dispositionsspielraums ist notwendig mit der Frage nach deren Begründung verknüpft, weil jeder hoheitliche Eingriff in die Privatautonomie einer Legitimation bedarf.19 Als Begründungstopoi für inhaltliche Begrenzungen, aber auch für prozedurale Kautelen kommen materielle Interessen in Betracht, die gesetzlichen Schutzes bedürfen. Verschiedene solcher Schutzzwecke wurden bereits angesprochen. 20 Diese Zwecke sind nachfol16 Binder, ZGR 2007, 745, 763 f. Ähnlich etwa, jedoch mit Blick auf die Abschlußfreiheit: Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, 1999, 56 (»de facto Auswirkungen« des Formenzwangs). 17 Zum Ganzen noch ausführlich unter § 5.III.1.a). 18 Näher bereits oben, § 2.II.2.a)aa)(1). 19 Zöllner, AcP 176 (1976), 221, 223; vgl. außerdem Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 166–169 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.III.1) (Manuskript). 20 Oben, § 2.I.1.b)bb).

§ 5 Dispositionsspielraum

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gend in einer kurzen Übersicht aufzugreifen, um zu verdeutlichen, dass rechtsgebietsübergreifend und unabhängig von normstrukturellen Unterschieden dreierlei Schutzrichtungen unterschieden werden können. Auch wenn Schutzintensität und –instrumente variieren, kann man generalisierend von Dritt-, Beteiligten- und Funktionsschutz sprechen. 21 Funktionsschutz dient überindividuellen Interessen und verfolgt das Ziel, die Leistungs- und Funktionsfähigkeit von Einrichtungen und Steuerungsmechanismen des privaten Austauschs und der privaten Kooperation zu gewährleisten; Dritt- und Beteiligtenschutz sind demgegenüber Ausprägungen des Individualschutzes und bezwecken, Einzelpersonen vor bestimmten Risiken oder Beeinträchtigungen ihrer Rechtsoder Vermögenspositionen zu bewahren. 22 Spezifische Schutzinstrumente können jedoch gleichzeitig in mehrere Richtungen wirken, so dass sich die einzelnen Kategorien überlagern. So gelten beispielsweise im Bank- und Kapitalmarktrecht Funktions- und Individualschutz gemeinhin als zwei Seiten der gleichen Medaille. 23 a) Drittschutz Keinen grundsätzlichen Bedenken begegnen Beschränkungen des Dispositionsspielraums, die sich auf Erwägungen des Drittschutzes stützen. 24 Der Gedanke, dass Privatautonomie endet, wo ihre Ausübung die Selbstbestimmung Dritter beeinträchtigt, ist unbestritten. 25 Es gibt eben keine Verträge – auch keine vertraglichen Abreden – zu Lasten Dritter. 26 Drittschutz dient insofern als Rechtfertigung für den zwingenden Charakter ganzer Rechtsgebiete. Namentlich der Typenzwang des Sachenrechts stützt sich maßgeblich auf den absoluten, auch für Dritte verbindlichen Charakter dinglicher Rechte. 27 Ebenso stehen hinter gesellschaftsrechtlichen Verboten, Haftung oder Vertretungsmacht per Satzungsklausel zu beschränken, vor allem die Schutzanliegen Dritter, nämlich 21 Vergleichbare Dreiteilungen etwa bei Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 119– 126 (für das Vertragsrecht); Wiedemann, Recht der Personengesellschaften, 2004, 136–143 (§ 2 IV 2) (für das Gesellschaftsrecht); s. ferner Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 171–179 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.III.3) (Manuskript); Renner, Zwingendes transnationales Recht, 2010, 29–32. 22 Ausführlich zu diesem Begriffspaar, statt aller: Merkt, Unternehmenspublizität, 2001, 296–301. 23 S. etwa Hopt, ZHR 195 (1995), 135, 159; Kümpel/Wittig/Oulds, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, 1826 f. (= Rn. 14.141); Möschel, Das Wirtschaftsrecht der Banken, 1972, 249; vgl. außerdem grundlegenden Nachw. § 5 Fn. 68. 24 In diesem Sinne bereits Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 119–122. 25 Näher oben, § 2, bei Fn. 117. 26 Medicus, JuS 1974, 613, 614; ähnlich Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, 1992, 55–76; rechtsvergleichend zur universellen Geltung: Palmer, ERPL 1 (2003), 8, 12. 27 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 639 f. (= § 34, Rn. 54–56); weitere Nachw., auch zu zusätzlichen Erwägungen des Funktionsschutzes, in § 1 Fn. 64.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

der Gesellschaftsgläubiger.28 Die Dispositionsfreiheit des Vertragsrechts wurzelt umgekehrt maßgeblich im fehlenden Schutzbedürfnis Dritter, deren Rechte und Interessen Vertragsabreden auf Grund ihrer nur relativen Wirkung nämlich nicht (unmittelbar) betreffen. 29 Entsprechend erfährt Gestaltungsfreiheit auch im Vertragsrecht Einschränkungen, sofern Vereinbarungen ausnahmsweise »Drittwirkung« entfalten, weil sie rechtlich eben doch miteinander verknüpft sind.30 Beispielsweise würde der Rückgriff in der Lieferkette nicht reibungsfrei funktionieren, wenn Rückgriffsrechte bilateral beschränkt werden könnten. Um ein »Durchschlagen« zu verhindern, beschränkt § 478 Abs. 4 S. 1 BGB deshalb den Dispositionsspielraum.31 Auch § 422 BGB gilt als zwingend, weil Abreden über die Erfüllungswirkung ansonsten den übrigen Gesamtschuldnern zum Nachteil gereichen könnten.32 Rechtliche Verknüpfungen und daraus resultierende Einschränkungen des Dispositionsspielraums finden sich außerdem bei Vertretung und (Dritt-)Haftung, auch außerhalb des Gesellschaftsrechts: Selbst das »liberale« Handelsrecht beschränkt beispielsweise die Möglichkeit, die Haftung des Erwerbers bei Firmenfortführung und den Umfang der handelsrechtlichen Vollmachten im jeweiligen Innenverhältnis abzubedingen. 33 Gleichwohl reduzieren Drittschutzerwägungen den Dispositionsspielraum nicht notwendig auf Null. Das Schutzbedürfnis kann nämlich je nach Eingriffserheblichkeit und Reaktionsmöglichkeit erheblich variieren. Deshalb sind 28 Ausführlich Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, 2009, 164–230; vgl. außerdem bereits oben, bei § 1 Fn. 75 f. 29 Besonders prägnant wiederum Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 637 (= § 34 Rn. 46); ausführlich zur Relativität von Schuldverhältnissen selbst Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 9–27; monographisch Bärtschi, Verabsolutierte Relativität, 2009. 30 Dazu vor allem: Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, 1992, 55–76; Martens, AcP 177 (1977), 113, bes. 122–124; Medicus, JuS 1974, 613, bes. 622; Reinhardt, FS SchmidtRimpler 1957, 115, 122; Schmalzbauer, Die Drittwirkung verpflichtender Verträge, 112–149. Die Verknüpfung kann sich ihrerseits aus vertraglicher Vereinbarung ergeben, etwa bei sog. Vertragsnetzen. Dazu näher Henke, Die sog. Relativität des Schuldverhältnisses, 1989, 28–45; v. Koppenfels-Spies, Die cessio legis, 2006, 183 (zur Legalzession); Rohe, Netzverträge, 1998, 328 (zu mehrgliedrigen Transportverträgen); Windbichler, AcP 198 (1998), 261, 266–275 (zu komplexen Vertriebssystemen) und allgemein: Cafaggi, ERCL 4 (2008), 493; Grundmann, AcP 207 (2007), 718. Ausführlich zum ökonomischen und geisteswissenschaftlichen Hintergrund: Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993, 58–77. 31 Näher Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 149 f.; Richter, AcP 206 (2006), 3, 14 f.; Schubel, ZIP 2002, 2061, 2062. 32 Die befreiende Wirkung kann nach h.M. weder durch den Gläubiger noch durch Vereinbarung mit dem zahlenden Gesamtschuldner ausgeschlossen werden, auch die Umgehung durch Umwidmung der Zahlung gilt als ausgeschlossen. In diesem Sinne BGH WM 1972, 929, 931; BGH NJW 1984, 1463 sowie BGHZ 17, 214, 222; BGH NJW 1963, 2067; vgl. außerdem Bamberger/Roth/Gehrlein, § 422 BGB, Rn. 1; Erman/Ehmann, § 422 BGB, Rn. 7; Staudinger/Noack, § 422 BGB, Rn. 7–9; Palandt/Grüneberg, § 422 BGB, Rn. 1; widersprüchlich Soergel/Wolf, § 422 BGB, Rn. 1. 33 Zu § 25 Abs. 2 HGB etwa Huber, FS Raisch 1995, 85; zu § 50 Abs. 1 HGB: Koller/Roth/ Morck/W.-H. Roth, § 50 HGB, Rn. 2; Baumbach/Hopt, § 50 HGB, Rn. 1.

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Schutzmechanismen unterschiedlicher Art und Intensität erforderlich und rechtstatsächlich zu finden.34 Die zitierten handelsrechtlichen Regeln beispielsweise sind nicht völlig rigide, sondern können teils abbedungen werden, sofern dies offengelegt wird. Wenn Vertragspartner Kenntnis davon haben (können), dass die Haftung des Erwerbers oder der Umfang der Vollmacht eingeschränkt sind, besteht kein schutzwürdiges Vertrauen: Sie wissen in diesem Fall, worauf sie sich einlassen.35 Aus ähnlichen Erwägungen entschied der EuGH, dass Mitgliedsstaaten das gesellschaftsrechtliche Mindestkapital nicht (international) zwingend vorschreiben dürfen, weil und soweit Gläubiger durch bloße Information über die Höhe des haftenden Eigenkapitals bereits ausreichend geschützt sind.36 Prozedurale Vorgaben (Informationspflichten) können insofern unter bestimmten Voraussetzungen inhaltliche Beschränkungen der Dispositionsfreiheit zum Schutze Dritter ersetzen.37 Selbst im Sachenrecht sind Gestaltungen, die vom normierten Typenkatalog abweichen, ausnahmsweise erlaubt, sofern sie aufgrund verbreiteter Praxis auch ohne gesetzliche Fixierung »marktbekannt« sind.38 Andererseits sind auch bei inhaltlicher Beschränkung differenzierte Schutzkonzepte denkbar. Beispielsweise erlaubt § 478 Abs. 4 S. 1 BGB Abweichungen, solange die Rückgriffsgläubiger einen gleichwertigen Ausgleich eingeräumt bekommen; für nachfolgende Glieder in der Kette kommt es nämlich letztlich nur auf Sicherung der Anspruchssubstanz an. 39 Dass Potential für inhaltliche Abstufungen besteht, zeigt auch die Diskussion um die Abdingbarkeit der Direkthaftung in Verträgen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter: Während eine Mindermeinung jede Dispositionsmöglichkeit verneint, will die herrschende Meinung abweichende Gestaltungen zumindest dann erlauben, wenn sie für den Dritten nicht ausschließlich nachteilig bzw. angemessen sind.40 Ähnlich vielschichtig sind die Regelungen zur Abdingbarkeit der 34 Ähnlich für den gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutz Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 93 f. 35 Zum Haftungsausschluss etwa Commandeur, Betriebs-, Firmen- und Vermögensübernahme, 2. Aufl. 2002, 336–340 ( = Rn. 1271–1285); Gerlach, Die Haftungsordnung der §§ 25, 28, 130 HGB, 1976, 36–48. 36 EuGH, Rs. C-212/97 – Centros, Slg. 1999, I-1459, Rn. 36; vgl. auch EuGH, Rs. C-167/01 – Inspire Art, Slg. 2003, I-10155, Rn. 135. Zum Grundgedanken vgl. bereits EuGH, Rs. 120/78 – Cassis de Dijon, Slg. 1979, 649. 37 Näher vor allem Grundmann, DStR 2004, 232, 232 f.; ders., FS Lutter 2000, 61, 62–65; überblicksweise auch Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1195–1198. 38 Nachw. oben, § 1 Fn. 63 und 66. 39 Entsprechend ist die Regelung vor allem im Hinblick auf ihre Abdingbarkeit relevant: K. Schmidt, in: Dauner-Lieb/Konzen u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 427, 429. Vgl. deshalb noch ausführlich unter § 5.II.3.a). 40 Für zwingende Geltung Assmann, JuS 1986, 885, 888; Esser/Schmidt, Schuldrecht, Bd. I/2, 8. Aufl. 2000, 254 (= § 34 IV 2 c); in der Tendenz auch Hopt, NJW 1987, 1745, 1746; Thiele, JZ 1967, 649, 654; für die Möglichkeit einer (nicht nur nachteiligen) Disposition: BGHZ 56, 269, 272–275; Berg, NJW 1978, 2018, 2018 f.; v. Caemmerer, FS Wieacker 1978, 311, 316; Gernhuber, FS Nikisch 1958, 249, 265; MüKoBGB/Gottwaldt, § 328, Rn. 122; Mirt-

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Experten- und besonders Prüferhaftung, die sich rechtsvergleichend finden und die kürzlich auch auf europäischer Ebene diskutiert wurden.41 Entsprechend empfahl die Kommission, abweichende Haftungsgestaltungen zu erlauben, jedoch sowohl Zustimmung der Hauptversammlung als auch Offenlegung zu verlangen und zugleich die Möglichkeit einer gerichtlichen Inhaltskontrolle zu eröffnen, also prozedurale und materielle Kautelen vorzusehen, die ausreichen, um die Interessen derzeitiger Aktionäre wie künftiger Anteilserwerber zu schützen.42 b) Beteiligtenschutz In den Schattierungen gleichermaßen vielfältig, im Grundsatz jedoch viel umstrittener sind Einschränkungen des Dispositionsspielraums, die dem Schutz einzelner Beteiligter dienen. 43 Beteiligte scheinen nämlich von vorneherein keines Schutzes vor ihren eigenen Gestaltungen zu bedürfen.44 Zudem drohen Konflikte mit der Privatautonomie, weil entsprechende Schutzinstrumente denknotwendig die Möglichkeit der Selbstbindung einschränken und dadurch potentiell auch Selbstbestimmung verhindern.45 Gleichwohl schützt das Recht Beteiligte vor sich selbst, in zahlreichen Einzelregeln und nicht erst seit dem Vordringen von Verbraucher-, Anleger- oder Gesellschafterschutz durch zwingendes Recht und Inhalts- bzw. Ausübungskontrolle. So untersagt das Privatrecht beschränkt Geschäftsfähigen seit jeher, gänzlich selbstverantwortlich über ihr Vermögen zu disponieren (um vorerst nur ein prominentes Beispiel zu schink, Die Haftung des Wirtschaftsprüfers gegenüber Dritten, 2006, 226 f.; Neuner, JZ 1999, 126, 130; differenzierend Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, 1992, 190 f. (bei Erkennbarkeit und Angemessenheit); Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000, 528–533 (nach Zweckrichtung der Haftung). 41 Knapper rechtsvergleichender Überblick bei Lutter, ZSR 124/II (2005), 415, 447 f.; vgl. ferner Büttner, Umfang und Grenzen der Dritthaftung von Experten, 2006, 148–167. Zur europäischen Diskussion überblicksweise Leyens, JZ 2007, 1061, 1068. 42 Vgl. Ziff. 6 der Empfehlung der Kommission v. 5. Juni 2008 zur Beschränkung der zivilrechtlichen Haftung von Abschlussprüfern und Prüfungsgesellschaften, ABl. 2008 L 162/39; in Anlehnung an den Vorschlag der Max-Planck-Institute Working Group, Auditor’s Liability and its Impact on European Financial Markets, 2007, 5 (sub 4.2). 43 Beteiligtenschutz gilt vielfach als besonders wichtigstes Argument für zwingendes Recht, so bereits Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 65 (»Schutz der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien vor wirtschaftlicher Abhängigkeit, vor Übervorteilungen und wirtschaftlicher Ausbeutung«); ferner v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 56 (= § 15) (»väterliche Vorsorge für das Wohl des Einzelnen«). 44 In diesem Sinne bspw. der Hinweis von Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1192 f., es sei »bemerkenswert, […] dass die geschützte Partei nicht lediglich vor den Zumutungen ihres Kontrahenten, sondern vor der Ausübung der eigenen Privatautonomie bewahrt werden soll«; vgl. außerdem, aus verfassungsrechtlicher Sicht: Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1992, 111–174, bes. 134–142. 45 Mit besonderem Nachdruck warnt Zöllner, AcP 196 (1996), 1, bes. 2 f. vor dieser Gefahr.

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nennen).46 Solche Einschränkungen lassen sich letztlich nur mit der Begründung rechtfertigen, dass Selbstbindung zwar das notwendige Gegenstück der Selbstbestimmung ist, aber gleichwohl der Anerkennung durch die Rechtsordnung bedarf, um notfalls mit staatlichem Zwang durchsetzbar zu sein.47 Diese Anerkennung kann (oder muss?) die Rechtsordnung versagen, wenn sie die Voraussetzungen einer wirklich selbstbestimmten Gestaltung für nicht gegeben oder die Folgen einer Selbstbindung für untragbar hält. Entsprechend lassen sich zwei Stoßrichtungen beteiligtenschützender Beschränkungen unterscheiden.48 Der eine Teil dieser Regeln betrifft jene »Störfälle« der Privatautonomie, in denen Beteiligte zwar theoretisch über die rechtliche Gestaltung mitentscheiden dürfen, aber faktisch von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen können, weil bestimmte Funktionsvoraussetzungen selbstbestimmten Handelns fehlen.49 Wenn Beteiligte privatautonomen Regelungen in ähnlicher Weise unterworfen sind wie außenstehende Dritte, so lautet hier der Grundgedanke, dann sind sie ebenfalls schutzbedürftig. Neben den Fallgruppen, in denen die Fähigkeit, selbstbestimmt zu entscheiden, pauschal eingeschränkt ist, weil Beteiligte beispielsweise nicht voll geschäftsfähig sind oder auf Grund von Willensmängeln handeln, interessieren hier vor allem Konstellationen, in denen ihnen einzelne Vertrags- oder Satzungsklauseln nachgerade aufgezwungen werden.50 Das Paradebeispiel für entsprechende Regelungen sind die Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen: §§ 305 ff. BGB beschränken den Dispositionsspielraum ja vor allem deshalb, weil die Disposition faktisch einseitig erfolgt. Die Einbeziehung beruht typischerweise nicht auf einer freien und eigenverantwortlich getroffenen Entscheidung des Kunden, sondern darauf, dass dieser sich den Regelungen des Unternehmers »unterwirft«.51 Dass keine echte Zustimmung aller Betroffenen vorliegt, bildet auch ansonsten ein wichtiges Argument, um eine nachträgliche Überprüfung eigentlich privatautonomer Gestaltungen zu begründen, etwa auf 46 Coester-Waltjen, Jura 2006, 436, 437; weitere Beispiele bei Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2 f. sowie im Folgenden. 47 Dazu bereits ausführlich unter § 2.II.1.b)aa). 48 Etwas andere Unterteilung bei Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2 f. 49 Eine breite Darstellung solcher Störfälle findet sich bei Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995; zu den Funktionsvoraussetzungen, statt aller: Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972, 208 f. 50 Aufgrund der strukturellen Ähnlichkeiten versucht man neuerdings, die Voraussetzungen wirklich privatautonomen Handelns im umfassenderen Konzept der »capacitas« einzufangen, vgl. Deakin, ERCL 2006, 317; ähnlich Hesselink, ERPL 4 (2005), 491. 51 So bereits RG, DR 1941, 1212; vgl. außerdem Adomeit, FS Kelsen 1971, 9, 15; Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, 1964, 15 f.; differenzierend neuerdings Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, 2004, 82: Der Kunde »unterwirft sich gerade keinem bestimmten Inhalt«, sondern »einer fremden Regelungskompetenz«. Auf dem gleichen Gedanken beruht letztlich bereits der Begriff des »selbstgeschaffenen Rechts der Wirtschaft«; Nachw. dazu in § 2 Fn. 146.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

der Grundlage von § 315 Abs. 3 BGB, § 138 BGB oder allgemein der Inhaltskontrolle.52 Viele gesellschaftsrechtliche Mechanismen, namentlich die Beschlusskontrolle zum Schutz der überstimmten Minderheit, werden oft auf den gleichen Grundgedanken gestützt. 53 Überzeugend erscheinen all diese Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit jedoch nur, wenn sich plausibel – nicht nur pauschal! – begründen lässt, aus welchen Gründen der Zustimmungsmechanismus in den erfassten Fällen versagt.54 Die aktuelle Diskussion um den Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle illustriert Schwierigkeit und Bedeutung dieser Legitimationsaufgabe.55 Ähnlich schwer sind Regeln mit der zweiten Stoßrichtung zu begründen und abzugrenzen. Als Anknüpfungspunkt dienen nicht die Funktionsvoraussetzungen der Selbstbestimmung. Stattdessen geht es hier um ihre Auswirkung, insbesondere um die Frage, ob die künftige Selbstbestimmung des Betroffenen faktisch ausgeschlossen wird.56 Kerngedanke ist das sogenannte Paradox der Freiheit, also das Phänomen, dass unbeschränkte Freiheit auch die Freiheit umfasst, sich selbst zu negieren.57 Selbstbindung erlaubt (und erfordert) zwar ausschließlich die Beschränkung der eigenen Freiheit; ebendiese Beschränkung kann aber durchaus bedenklich sein. Die intrapersonelle, aber intertemporale Freiheitsbeschränkung entpuppt sich nämlich spätestens im Fall der Selbstversklavung als paradox.58 Dies erkannte bereits John Stuart Mill: »Das Prinzip der Freiheit kann nicht erfordern, daß man jemandem die Freiheit lasse, nicht frei zu sein«.59 Um dieses Paradoxon konzeptionell zu erfassen, lösen Ökonomen ein- und dieselbe Person zu verschiedenen Zeitpunkten in sog. multiple selves 52 In diesem Sinne besonders Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 15 f., 19 f. und bes. 55–61 sowie noch ausführlich unter § 5.II.3.b). 53 Zur Relevanz anfänglicher »Unterwerfung« (durch Beitritt) für den aktienrechtlichen Minderheitenschutz zuletzt Chr. Hofmann, FS Hopt 2010, 833, 835 f. 54 Besonders deutlich Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 22: »Das Kriterium der fehlenden Selbstbestimmung hilft als solches nicht weiter, es paraphrasiert nur die Fragestellung«. Ähnlich am Beispiel der materiellen Beschlußkontrolle im Aktienrecht: Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 15–26. 55 Der Streit, ob Status (Verbraucher) oder einseitiges Stellen der Bedingungen für das Eingreifen der AGB-Kontrolle maßgeblich sein soll, mündet nämlich zwangsläufig in die Frage, ob diese Kontrolle pauschal mit unternehmerischer Übermacht oder etwas differenzierter mit informationsökonomischen Erwägungen begründet wird, vgl. Richter, in: Riesenhuber/ Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 201, 213–216; v. Wangenheim/Rückebeil, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, 480; zum Schutzgrund selbst MüKoBGB/Basedow, vor § 305, Rn. 4–6. 56 Überblicksweise Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2 (sub II.3.a); umfassend Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997. 57 Dazu allgemein Fikentscher, Die Freiheit und ihr Paradox, 1997, bes. 13–26; unter Berufung auf Plato Popper, The Open Society and Its Enemies, 5. Aufl. 1971, bes. 123 f. 58 Näher: Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 383–385; Wagnervon Papp, AcP 205 (2005), 342, 351; ferner Weitnauer, FS F. Weber 1975, 429, 434. 59 Mill, Über die Freiheit, 2009 (engl. Orig. 1859), 146.

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auf, deren Freiheitsausübung die anderen »Selbsts« in späteren Zeitpunkten (notwendig) in deren eigener Freiheit beschränkt. 60 Wenngleich Selbstbindung ohne Selbstbeschränkung undenkbar ist, kann die Rechtsordnung umgekehrt auch keine Selbstentmündigung erlauben. 61 Unangemessen lange oder weitgehende Bindungen finden keine rechtliche Anerkennung; zwingendes Recht dient insoweit teilweise dem »Schutz der Freiheit vor sich selbst«. 62 So verbietet beispielsweise das Gesellschaftsrecht, Informations- und Kontrollrechte umfassend abzubedingen; auch die Möglichkeit, sich durch Austritt oder Kündigung von der Gesellschaft zu lösen, darf per Satzung nicht gänzlich ausgeschlossen werden. 63 Das Vertragsrecht beugt der Selbstunterwerfung vor, indem es in Dauerschuldverhältnissen ebenfalls die Möglichkeit einschränkt, Kündigungsrechte abzubedingen, 64 aber beispielsweise auch, indem es verbietet, die Vorsatzhaftung vertraglich auszuschließen (§ 276 Abs. 3 BGB). 65 Auf der gleichen Erwägung beruhen sodann verschiedene Formerfordernisse, das allgemeine Verbot von Knebelungsverträgen, das der Gestaltungsfreiheit in besonders krassen Fällen Grenzen setzt, sowie schließlich die abgestufte Einwilligungslehre des Privatrechts. 66 Wann aus zulässiger Selbstbindung verbotene Selbstunterwerfung wird, regelt jedoch keines dieser Institute pauschal. Vielmehr bedarf es jeweils einer sorgfältigen Abwägung verschiedener Faktoren, etwa des Zwecks und der Dauer der fraglichen Bindung. 67 Unterschiedlich sind außer60 Posner, Legal Theory 3 (1997), 23; vgl. auch ders., Economic analysis of law, 7. Aufl. 2007, 19 und 199 f. 61 Näher Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, 2000, 212 f. Die Schweizer Rechtsordnung formuliert dieses Prinzip in Art. 27 Abs. 2 ZGB ganz explizit: »Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken«. 62 So bereits treffend Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert, 1910, 27–38. 63 Vgl. nur § 716 Abs. 2 bzw. 39 Abs. 2, 723 Abs. 3 BGB; dazu näher: Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 98 f.; Wiedemann, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 5, 9. Allgemein zur Bedeutung des Freiheitsparadoxons für das Gesellschafts- bzw. Kapitalmarktrecht: Lehmann, GmbHR 1992, 200, 200 f.; F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 618. 64 §§ 569 Abs. 5, 723 Abs. 3 BGB und § 89a Abs. 1 Satz 2 HGB; auch ohne explizite Regelung ebenso bei § 314 BGB; vgl. außerdem § 309 Nr. 8.a) BGB. Dazu im Einzelnen: Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, 564–663. 65 Dazu näher Kähler, JZ 2007, 18, 18 f.; Riesenhuber, ERCL 4 (2008), 119, 129; vgl. ferner Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, 2003, 249 f.; Wienhaus, Haftungsfreizeichnungsklauseln, 2003, 35. Rechtsvergleichend finden sich freilich Alternativen zu diesem pauschalen Verbot, etwa im englischen Recht: Schmidt-Kessel, Standards vertraglicher Haftung nach englischem Recht, 2003, 477. 66 Vgl. Wagner-von Papp, AcP 205 (2005), 342, 358 f. bzw. Ohly, »Volenti non fit iniuria«, 2002, 72 f. 67 Exemplarisch etwa Kähler, JZ 2007, 18, 21 f.; Ohly, »Volenti non fit iniuria«, 2002, 397– 415; Wagner-von Papp, AcP 205 (2005), 342, 352–361.

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dem wiederum die Schutzmechanismen; sie umfassen materielle wie auch prozedurale Vorkehrungen. c) Funktionsschutz Die dritte Schutzrichtung betrifft keinen bestimmten Akteur, sondern das jeweilige Gesamtgefüge: Die fraglichen Beschränkungen dienen Gemeinschafts-, nicht Individualinteressen. 68 Privatrechtlichen Gestaltungen, die der öffentlichen Ordnung einschließlich der guten Sitten oder sonstigen staatlichen, auch fiskalischen Interessen entgegenstehen, beugt die Rechtsordnung mit der Generalklausel des § 138 BGB und mit zahlreichen gesetzlichen Verboten vor, die gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit des fraglichen Rechtsgeschäfts führen, und die teils durch Umgehungsverbote zusätzlichen Flankenschutz erhalten. 69 Aus Perspektive der Gestaltungsfreiheit geht es jedoch vor allem um einen spezifi schen Aspekt des Gemeinwohls, der privatrechtliches Handeln ermöglicht, durch dieses Handeln aber zugleich auch »lahmgelegt« werden kann, nämlich um die Funktionsfähigkeit von Märkten und Organisationen. Entsprechend entwickelte Eucken den ordoliberalen Kerngedanken, dass absoluter wirtschaftlicher Freiheit die Tendenz zu ihrer eigenen Aufhebung innewohnt, weil sie beispielsweise die Entstehung von Kartellen und Monopolen begünstigt.70 Das Paradox der Freiheit zeigt sich mithin auch auf der »Makroebene«, weil privatautonome Gestaltung nicht nur die Selbstbestimmung der Beteiligten, sondern auch den Funktionsmechanismus selbst aushebeln kann. 71 Auf Märkten droht beispielsweise die Gefahr, dass die Bindungswirkung von Verträgen den Wettbewerb gefährdet, indem sie Wechsel von Vertragspartnern während der Vertragslaufzeit verbietet und dadurch den Marktzutritt partiell beschränkt. Namentlich langfristige Verträge können faktisch – qua Vertragsgegenstand – oder auf Grund von Nebenabreden eine Ausschließlichkeitsbindung zur Folge haben.72 Für die gebundenen Vertragspartner entsteht ein bila68 Zur Bedeutung des Funktionsschutzes im Privatrecht (»Institutionenschutz«) nach wie vor grundlegend: L. Raiser, in: Juristische Fakultät der Universität Tübingen (Hrsg.), Summum ius, summa iniuria, 1963, 145. 69 Im Überblick bspw. Coester-Waltjen, Jura 1995, 26, 28 f.; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 4; Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 123–126. Umfassender zu den einzelnen Gestaltungsgrenzen: Kötz, RabelsZ 58 (1994), 209; Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoss, 1970, 61–75 (beide zu § 138 BGB); Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, 1983; Deinert, Zwingendes Recht, 2002 (beide zu § 134 BGB). 70 Eucken, ORDO 2 (1949), 1, 3–7. 71 Ohly, »Volenti non fit iniuria«, 2002, 72; vgl. außerdem Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 110; Heinemann, Die Freiburger Schule und ihre geistigen Wurzeln, 1989, 102–104; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, 55 f. 72 Für eine immanente Begrenzung privatautonomer Gestaltungsfreiheit deshalb Biedenkopf, Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung, 1958, 126–136; vgl. ferner Lukes, Der Kartellvertrag, 1959, 156–166; Rittner, Die Ausschliesslichkeitsbin-

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terales Monopol; zugleich entfallen sie auf den betreffenden Waren- oder Dienstleistungsmärkten als Anbieter oder Nachfrager.73 Die zwingenden Kündigungsrechte, die das Gesetz Vertragspartnern in Dauerschuldverhältnissen einräumt, dienen deshalb nicht nur deren eigenem Schutz, sondern auch – vielleicht sogar primär 74 – der Funktionsfähigkeit des jeweiligen Marktes.75 Ähnliches gilt für Einschränkungen, denen vertragliche Wettbewerbsverbote unterliegen. Diese sind, je nach Schutzrichtung, in unterschiedlichen Rechtsgrundlagen verankert: Zusätzlich zu den Kautelen, die besonders §§ 74 ff. HGB zum Schutz der Beteiligten vorsehen, sind § 1 GWB Gestaltungsgrenzen zum Schutz des Wettbewerbs zu entnehmen.76 Marktschützende Beschränkungen der Gestaltungsfreiheit finden sich auch außerhalb des Wettbewerbsrechts. Beispielsweise sichert das Verbot dinglich wirkender Verfügungsbeschränkungen in § 137 S. 2 BGB die Funktionsvoraussetzungen von Gütermärkten, indem es unerwarteten Einschränkungen der Handelbarkeit vorbeugt.77 Auch allgemeine Gestaltungsgrenzen wie das Verbot des Rechtsmissbrauchs oder §138 werden teils mit Funktionsschutzerwägungen begründet; bei der AGB-Kontrolle spielt die Funktionsfähigkeit von Märkten zumindest insoweit eine Rolle, als deren Beeinträchtigung zugleich eigene Interessen eines Vertragspartners berührt.78 Weil zwingende Regeln ganz allgemein zu einer Standardisierung von Produkten und Dienstleistungen führen, dadurch deren Vergleichbarkeit erleichtern und insofern die Funktionsfähigkeit von Märkten verbessern, droht allerdings auch das Argument des Funktionsschutzes auszuufern.79 Diese Gefahr zeigt sich beispielsweise bei dem Versuch, die zwingende Geltung der neuen Regeln zu Zahlungsdiensten gem. § 675e BGB pauschal mit der Erleichterung dungen in dogmatischer und rechtspolitischer Betrachtung, 1957, 32–64; kritisch Rebe, Privatrecht und Wirtschaftsordnung, 1978, 213–215. 73 Vgl. statt aller Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, 465 f. 74 Diesen Schutzzweck betont jedenfalls die amtliche Begründung der Kündigunsschranken im Miet- und Dienstvertragsrecht: Mugdan (Hrsg.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 2, 1899, 230 und 260 f. (»aus volkswirthschaftlichen Gründen«). 75 Näher P. Hofmann, Subjektives Recht und Wirtschaftsordnung, 1968, 249 f.; Ulmer, FS Philipp Möhring 1975, 295, 303 f. 76 Nach neuerer Rechtsprechung des BGH sind vertragliche Wettbewerbsverbote nur zulässig, wenn sie zur Erreichung des Hauptzwecks sachlich, räumlich und zeitlich notwendig sind: BGH NJW 2009, 1751. Dazu näher, auch in Abgrenzung zur bisherigen Judikatur: Thomas, WuW 2010, 177. 77 Dazu vor allem Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, 1998, 74–76; Liebs, AcP 175 (1975), 1, 37 f.; Weitnauer, FS F. Weber 1975, 429, 432 f. 78 BGH NJW 1982, 178, 180 und allgemeiner Rebe, Privatrecht und Wirtschaftsordnung, 1978, bes. 197–211. 79 Vgl. etwa, zur Begründung zwingenden Verbraucherrechts und aus Perspektive der Europäischen Kommission: D. Hoffmann, Liber Amicorum Norbert Reich 1997, 291, 309. Allgemein zu Effekten von Standardisierung: Wymeersch, in: Möllers (Hrsg.), Standardisierung durch Markt und Recht, 2008, 19.

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eines reibungslosen Zahlungsverkehrs zu begründen. 80 Tatsächlich sind an die Begründung mit Funktionsschutzerwägungen sogar besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil die Schutzmechanismen hier notwendig rigider sind. Insbesondere gibt es keinen unmittelbar Betroffenen, dessen Zustimmung marktbeschränkende Vereinbarungen weniger bedenklich erscheinen ließe. 81 Dass gewisse Differenzierungen gleichwohl möglich sind, zeigt beispielsweise § 137 S. 2 BGB, der rein schuldrechtlich wirkende Verpflichtungen, nicht zu verfügen, trotz des Verbotes in S. 1 im Grundsatz (jedoch unter dem Vorbehalt anderer, auch wettbewerbsrechtlicher Grenzen) anerkennt. 82 Zudem können Informationsregeln ausreichen, um Funktionsschutz zu gewährleisten. 83 Nicht nur auf Märkten, auch in Organisationen spielen Erwägungen des Funktionsschutzes eine Rolle, um Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit zu rechtfertigen. Dass der BGH beispielsweise sog. Hinauskündigungsklauseln, die den Ausschluss von Gesellschaftern nach freiem Ermessen ermöglichen, einer strengen Kontrolle unterwirft, lässt sich auf den Schutz der inneren Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zurückführen. 84 Denn ein Gesellschafter, über dessen Haupt ständig das »Damoklesschwert der Hinauskündigung« schwebt, kann von seinen Gesellschafterrechten nicht mehr unbefangen Gebrauch machen. 85 Kernbereichslehre, Inhaltskontrolle von Mehrheitsbeschlüssen und Kapitalersatzrecht versucht man teils ebenfalls auf Erwägungen des Funktionsschutzes zurückzuführen. 86 Auch im Gesellschaftsrecht muss Gestaltungsfreiheit also mitunter beschränkt werden, damit das System der jeweiligen Gesellschaftsform nicht als Ganzes versagt. 87 Insgesamt zeigt sich: Mechanismen 80 Auf dieser Erwägung fußte jedoch die entsprechende Richtlinienvorgabe, vgl. Commission Staff Working Document, Annex to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Payment Services in the Internal Market, Impact Assessment (COM [2005] 603 final), SEC(2005) 1535, C6-0411/05, S. 26 f. Zu den Regulierungszielen im Einzelnen: Franck/Massari, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 113, 120 f.; diess., WM 2009, 1117, 1118; Grundmann, WM 2009, 1109, 1111 f. 81 Sinngemäß Grunewald, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 311, 318 (für das – aus diesem Grund zwingende – Kapitalmarktrecht). 82 Soergel/Hefermehl, § 137 BGB, Rn. 15; vgl. außerdem RGZ 63, 394, 399. 83 Vgl. nur Merkt, Unternehmenspublizität, 2001, 345–350. 84 Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 8 f.; vgl. außerdem Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 2006, 491–497 sowie bereits Behr, ZGR 1985, 475, 493. Kritisch zu dieser Begründung hingegen Verse, DStR 2007, 1822, 1825 f. 85 Grundlegend BGHZ 81, 263, 268; unter Bezugnahme auf Schilling, ZGR 1979, 419, 426; seither st. Rspr., dazu im Überblick: Nasall, NZG 2008, 851; eher kritisch Drinkuth, NJW 2006, 410. 86 Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 11–33. 87 So vor allem Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, bes. 41 f.; vgl. ferner Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 222–242; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 49–55; von einer »Zwischenschicht zwischen zwingendem und dispositiven Recht« spricht Wüst, FS Duden 1977, 749, 759 f.

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privater Selbstregelung kommen schlicht nicht ohne Grenzen der Gestaltungsfreiheit aus, mit denen der staatliche Regelgeber eine sachgerechte Ordnung gewährleistet. 88

3. Qualifikation Einschränkungen der Dispositionsfreiheit sind, wie die einleitende Bestandsaufnahme bereits zeigt, über das gesamte Privatrecht hinweg zu finden, wenngleich sich deren Dichte je nach Rechtsgebiet unterscheidet. 89 Der Gesamtbestand der materiellen und prozeduralen Gestaltungsgrenzen lässt sich angesichts dieser Vielfalt nicht abschließend beschreiben, zumal der Gesetzgeber bei vielen Regeln nicht selbst festlegt, ob und unter welchen Voraussetzungen Abweichungen zulässig sind. Ebenso wenig statuiert er allgemeine Kriterien, nach denen diese Frage zu beantworten wäre.90 Deshalb ist für jede einzelne Inhaltsregel zu ermitteln, ob (und in welchem Umfang) sie zwingend gilt oder nicht.91 Es bedarf der Qualifikation der jeweiligen Rechtsnorm im Wege der Auslegung.92 a) Grammatikalische Auslegung Die grammatikalische Auslegung liefert eine Antwort auf diese Frage, sofern die zwingende Geltung im Normtext (zumindest andeutungsweise) angeordnet oder spezifiziert ist.93 Entsprechende Vorgaben beziehen sich teils auf einzelne materiell-rechtliche Normen, teils auf einen mehr oder weniger breiten Normkomplex.94 Beispielsweise verbietet die schuldrechtliche Norm des § 276 Abs. 3 88 Vgl. nochmals Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 36. 89 Vgl. oben, § 1.II.2.b). 90 Ähnlich bereits Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 75: »Ein formales Kriterium für das zwingende Recht besteht nicht«. 91 Vgl., auch zum Folgenden, Kähler, JJZ 2002, 181; ferner Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 95; Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 34. Aufl. 2010, § 3 Rn. 23; Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl. 2003, 32 f. (= Rn. 66–68); Schwander, FS Kramer 2004, 399, 403–405; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 43 f. 92 Näher zum Begriff der Qualifikation von Rechtsnormen (nicht: konkreten Rechtsverhältnissen): de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, 1999, 24 f., allerdings im Hinblick auf die Zuordnung zum privaten bzw. öffentlichen Recht. 93 Beispiele ausdrücklicher Anordnung finden sich etwa bei Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 68 (= § 3 Rn. 96) und Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 22; vgl. ferner Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 377–382 (= 5. Kap., A.I.) (Manuskript). 94 Diese Unterscheidung betont bereits Laufke, Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, 1931, 13. Zu entsprechenden rechtsvergleichenden Unterschieden, am Beispiel des Aktienrechts: F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 388, m.w.N.

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BGB, die Haftung wegen Vorsatzes im Voraus auszuschließen, erklärt also gleichsam nur eine Hälfte des § 276 Abs. 1 BGB für zwingend.95 Eine so punktuelle Vorgabe bedarf der Ergänzung, sobald der zwingende Charakter von Annexregeln in Frage steht, etwa zur Verjährung (vgl. § 202 Abs. 1 BGB).96 Umfassender ist demgegenüber beispielsweise § 675e BGB: Die Vorschrift statuiert ein grundsätzliches Dispositionsverbot, das mit einzelnen Differenzierungen für den Gesamtbestand der neuen vertragsrechtlichen Vorschriften zu Zahlungsdiensten gilt.97 Eine noch breitflächigere Regelung findet sich bekanntlich im Gesellschaftsrecht, wo § 23 Abs. 5 S. 1 AktG die Satzungsautonomie von Aktiengesellschaften auf denkbar breiter Front ausschließt. Die Norm gilt für das gesamte Aktiengesetz, dessen Regeln deshalb nur abdingbar sind, soweit sie entsprechende Abweichungen explizit erlauben.98 b) Historische Auslegung Das »Handbuch der Rechtsförmlichkeit«, das gem. § 42 Abs. 4 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien als Maßstab der Rechtsprüfung von Gesetzesentwürfen durch das Bundesministerium der Justiz dient, verlangt zwar ausdrücklich, dass Gesetze hinreichend deutlich machen, »ob eine Regelung zwingend oder vertraglich abdingbar ist«.99 Bei den meisten geltenden Vorschriften fehlt trotz dieser klaren Vorgabe aber eine entsprechende Spezifikation. Wenn das Gesetz selbst zur Abdingbarkeit keine Andeutung macht und deshalb die grammatikalische Auslegung versagt, hilft meist auch die historische Auslegung nicht weiter, weil sich Entwürfe, Motive oder Protokolle ebenfalls nur selten zu dieser Frage äußern.100 Die Väter des BGB enthielten sich sogar ganz explizit einer entsprechenden Festlegung, weil eine solche schlicht nicht konsequent durchführbar sei: Eine Kennzeichnung als dispositiv erfolgt nach den Motiven nur, »wo die Wichtigkeit oder Zweifelhaftigkeit des Falles eine Klarstellung erheischt«.101 Ähnlich vage bleibt der Gesetzgeber teils auch im Gesellschaftsrecht: So vermied er im Regierungsentwurf zum GmbHG von 1892 eine entsprechende Klarstellung,102 obwohl Gestaltungsoffenheit im 95

Ausführlich Kähler, JZ 2007, 18. So das Argument des Reformgesetzgebers, vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040 S. 110. 97 Zur (defizitären) Begründung dieser Norm vgl. bereits Nachw. § 5 Fn. 80. 98 Dazu allgemein Hirte, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 61; Hopt, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 123; Mertens, ZGR 1994, 426; Spindler, AG 1998, 53; ferner bereits Geßler, FS M. Luther 1976, 69; Luther, FG Hengeler 1972, 167. 99 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 3. Aufl. 2008, 39 f. (= Rn. 80). 100 Zu den Gründen: Kähler, JJZ 2002, 181, 187. 101 So die Motive in: Mugdan (Hrsg.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 1, 1899, 366. 102 Vgl. den Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haf96

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Innenverhältnis seinerzeit als maßgeblicher Grund ins Feld geführt worden war, um diese Rechtsform als Alternative zu der seit 1884 zwingend geregelten Aktiengesellschaft anzubieten.103 c) Systematische Auslegung Soweit ein legislatorischer »Masterplan« zum zwingenden oder dispositiven Charakter von Gesetzesregeln (eindeutig) fehlt, stößt auch die systematische Auslegung an ihre Grenzen. Ausdrückliche Aussagen des Gesetzgebers über den dispositiven oder zwingenden Charakter einzelner Normen erlauben nämlich nur dann einen Rückschluss auf andere Normen, für die eine entsprechende Vorgabe fehlt, wenn hinter dem Regelungsansatz insgesamt ein kohärentes System steckt.104 Die systematische Auslegung führt folglich nur in Regelungsbereichen weiter, in denen einzelne Festlegungen des Gesetzgebers zur Abdingbarkeit nicht rein zufällig erscheinen, sondern einen absichtsvollen Plan des Gesetzgebers erkennen lassen. Die ministerielle Vorgabe, in neuen Gesetzen eine Entscheidung über die Wirkungsintensität zu treffen und explizit zu machen,105 spricht zwar für sich genommen weder für noch gegen die Abdingbarkeit gesetzlicher Normen. Sie begründet aber zumindest eine Vermutung, dass spezifische Aussagen des Gesetzgebers zur Abdingbarkeit einzelner Normen bewusst und planmäßig erfolgen, kann also durchaus als Indiz für die systematische Auslegung dienen. Anhaltspunkte für einen entsprechenden Plan des Gesetzgebers finden sich teils auch im äußeren System, also im Normbestand selbst.106 Ein Beispiel ist die tung nebst Begründung und Anlage, hrsg. v. Dt. Handelstag, 1892, S. 36 f.; trotz der im Reichstag geäußerten, programmatischen Forderung Oechelhäusers (Gesellschaftsform, »die alle Vorzüge der individualistischen offenen Handelsgesellschaft mit den Vorzügen einer Aktiengesellschaft vereinigt«): Stenogr. Berichte des Reichstags, 5. Leg.-Per., 4. Session, Bd. 1 (1884), S. 221; ähnlich: Stenogr. Berichte, 7. Leg.-Per., 2. Session, Bd. 2 (1887/1888), S. 1155 f. 103 Amtliche Begründung zum Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Reichstags-Drs. Nr. 660, 8. Leg.-Per., I. Session, 1892, S. 24 f. (Ziel, »eine Gesellschaftsform zu schaffen, welche […] mit größerer Beweglichkeit ausgestattet ist als die Aktiengesellschaft«); näher Hommelhoff, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 36, 38 f.; Schubert, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, 1, 4–7; A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, 90 f. 104 Allgemein zu dieser Grundvoraussetzung: Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, 442 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 325–328; Looschelders/W. Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 1996, 149 f.; vgl. ferner MacCormick, Ratio Juris 6 (1993), 16, 24 (»ideal of overall coherence which governs our view of the legal system as a system«). 105 Nachw. § 5 Fn. 99. 106 Zur Unterscheidung von innerem und äußerem System etwa Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 437–490; Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983, 35; Riesenhuber, System und Prinzipien des europäischen Vertragsrechts, 2003, 3 und 24 f.; grundlegend: Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, 142 f.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

bereits angesprochene, differenzierte Regelung des § 675 e BGB im neuen Recht der Zahlungsdienste. Auch im Vereinsrecht erlaubt § 40 BGB, der eine Reihe von Vorschriften für nachgiebig erklärt, nach allgemeiner Lesart den Umkehrschluss, dass die Vorschriften in §§ 21 ff. BGB im übrigen, also vor allem im Außenverhältnis, zwingend gelten.107 Dass das Wohnraummietrecht in fast jeder einzelnen Vorschrift Abweichungen zum Nachteil des Mieters ausschließt, gilt umgekehrt als Anhaltspunkt für den dispositiven Charakter des übrigen mietrechtlichen Normbestands.108 Hier zeigt sich allerdings, wie schnell ein solches System ins Wanken gerät: Seit der Reformgesetzgeber 2001 umgekehrt zahlreiche Erlaubnisnormen ins Mietrecht einfügte, hat diese systematische Erwägung erheblich an Überzeugungskraft verloren.109 Fehlen tragfähige Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber umfassend über die Abdingbarkeit eines bestimmten Normkomplexes entscheiden wollte, muss bei der systematischen Auslegung allgemein Vorsicht walten. Das gilt beispielsweise im GmbH-Recht, wo mangels einheitlicher Regelungsmethodik kein Prinzip erkennbar ist, »das uns bei Schweigen des Textes über die Wirkungsstärke den Charakter der Norm mit Sicherheit erkennen ließe«.110 An Grenzen stößt die systematische Auslegung außerdem etwa bei § 248 Abs. 2 S. 1 BGB: Würde man im Umkehrschluss zu dieser Erlaubnis auf den zwingenden Charakter des gesamten Schuld- oder auch nur des Zinsrechts schließen, unterstellte man zu Unrecht eine »illusionäre Perfektion« des Gesetzgebers,111 die dieser selbst ausdrücklich nicht für sich in Anspruch nehmen wollte. Vor allem missachtete man den Grundsatz der Privatautonomie als grundlegendes Wertungsprinzip.112 Allgemein spielen solche Prinzipien (das sog. »innere System«) für die systematische Auslegung eine umso wichtigere Rolle, als im Normbestand selbst oft keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein System erkennbar sind.113 Die prinzipiell-systematische Auslegung114 darf allerdings nicht zu Pauschalierungen 107 So etwa Hartnick, Kontrollprobleme bei Spendenorganisationen, 2007, 532 f.; Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2010, § 31 Rn. 18. Unabhängig davon wird die Norm innerhalb ihres Anwendungsbereichs unter Berufung auf den Grundsatz der Vereinsautonomie einschränkend ausgelegt, dazu kritisch: Schockenhoff, AcP 193 (1993), 35; anders bspw. Schubel, Verbandssouveränität und Binnenorganisation der Handelsgesellschaften, 2003, 540 f. 108 Kähler, JJZ 2002, 181, 189; vgl. auch Engel, Das Wohnraummietverhältnis als privatrechtliches Statusverhältnis, 1987, 122–141. 109 Näher Oestmann, NZM 2003, 1. 110 Zöllner, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, 85, 89. 111 Kähler, JJZ 2002, 181, 188. 112 Sinngemäß Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 46 f.; vgl. ferner nochmals Oestmann, NZM 2003, 1, 3. 113 Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983, 18; auch Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 12 f. 114 Bydlinski, Über prinzipiell-systematische Rechtsfindung im Privatrecht, 1995; ferner Raisch, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones für die praktische Rechtsanwendung, 1988, 35–37.

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verleiten. Insbesondere kann man aus der überragenden Bedeutung grundlegender Prinzipien wie der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit nicht vorschnell schließen, alle Regeln des Privatrechts seien dispositiv, solange der Gesetzgeber nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt habe. Die genannten Prinzipien sind nämlich Ausdruck eines liberalen Staatsverständnisses und werfen deshalb zugleich die Gegenfrage auf, weshalb der Gesetzgeber überhaupt eine inhaltliche Regelung statuierte, statt den Fragenkreis vollständig privater Selbstregelung zu überlassen.115 Prinzipien, die allgemeine Grundsätze zum Ausdruck bringen und deshalb nicht absolut gelten, gewinnen stattdessen erst im Zusammenspiel mit konkreten Regeln an Kontur: 116 Ob das Prinzip der Privatautonomie für den dispositiven Charakter einer Regelung spricht, lässt sich deshalb nicht pauschal, sondern nur mit Blick auf die spezifische Norm sagen. Der Rechtsanwender muss insbesondere den Zweck ergründen, den der Gesetzgeber mit der fraglichen Regelung beabsichtigte, und prüfen, ob dieser Zweck bereits mit einer dispositiven Regelung erreichbar ist oder zwingende Geltung erfordert. Die prinzipiell-systematische Auslegung mündet insofern in die Frage nach dem Normzweck, leitet also zur teleologischen Auslegung über.117 d) Teleologische Auslegung Die Qualifikation von Rechtsnormen als zwingend oder dispositiv erfordert folglich meist eine teleologische Auslegung, die nach »Sinn und Zweck, insbesondere nach den vom Gesetz geschützten Interessen« fragt.118 Soll eine Regelung beispielsweise dem Zweck dienen, Transaktionen durch Vertragsergänzung zu erleichtern, erfüllt sie eine Ordnungsfunktion und kann deshalb als dispositiv qualifiziert werden. Umgekehrt spricht ein drittschützender Zweck tendenziell für den zwingenden Charakter einer Norm, weil dieser vom Gesetzgeber beabsichtigte Schutzzweck ansonsten durch Abbedingung konterkariert zu werden droht. Im Rahmen der teleologischen Auslegung sind deshalb die Funktionen und Zwecke dispositiver bzw. zwingender Regeln von Bedeutung, die jeweils bereits ausführlich diskutiert wurden.119 Allerdings kann eine Norm durchaus auch mehreren Zwecken gleichzeitig dienen. In diesem Fall ist ein schwieriger Abgleich erforderlich, beispielsweise zwischen dem Schutzniveau, 115

Ähnlich offenbar Kähler, JJZ 2002, 181, 196. Näher und besonders anschaulich Riesenhuber, System und Prinzipien des europäischen Vertragsrechts, 2003, 20. 117 Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983, 88, 91; ders., FS Medicus 1999, 25, 42; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 333–339; wohl auch Bydlinski, Über prinzipiell-systematische Rechtsfindung im Privatrecht, 1995, 14 f. (»teleologisch-systematische Interpretation«). 118 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, § 3 Rn. 97. 119 Vgl. oben, §1.III. bzw. soeben, § 5.I.2. 116

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

das bei Abdingbarkeit mutmaßlich sinkt, und der Rechtsklarheit, die umgekehrt steigt, wenn spezifische Abreden möglich und erforderlich sind.120 Vor allem ist zu bedenken, dass die Normgeltung selbst dann nicht zwingend zu sein braucht, wenn Schutzerwägungen eindeutig im Vordergrund stehen. Denn dispositive Normen können, wie bereits ausgeführt, ebenfalls Schutzzwecken dienen, weil sie die Vertragsverhandlungen beeinflussen und vielleicht nicht einmal ein Anreiz besteht, die fragliche Regel abzubedingen. Umgekehrt verbürgt zwingende Normgeltung nicht unbedingt ein höheres Schutzniveau, weil Zwang unter Umständen dazu verleitet, die fragliche Norm zu umgehen oder entsprechende, an sich wünschenswerte Geschäfte gar nicht erst abzuschließen.121 Die entscheidende Frage lautet deshalb, wie Normadressaten auf (dispositive bzw. zwingende) Regeln reagieren: Reichen dispositive Vorgaben aus, um den vom Gesetzgeber intendierten Schutz zu gewährleisten, kann die fragliche Norm nicht aus teleologischen Gründen als zwingend qualifiziert werden. Sofern der Gesetzgeber nicht selbst eine eindeutige Festlegung trifft, lassen sich viele Inhaltsregeln deshalb nur unter Berücksichtigung der Handlungsrationalität der Regeladressaten zweifelsfrei zuordnen. Die teleologische Auslegung setzt insofern Annahmen über das Dispositionsverhalten voraus; Regelungsstruktur und Handlungsrationalität greifen in Qualifikationsfragen eng ineinander. Aus diesem Grund ist in § 8 nochmals vertieft auf die Qualifikation zurückzukommen, dann auch unter Berücksichtigung höherrangiger, insbesondere verfassungsrechtlicher Vorgaben (»systemkonforme Auslegung«).122

4. Abgrenzung Neben den anschließend zu erörternden materiellen und prozeduralen Schranken gibt es weitere Grenzen der Privatautonomie, die jedoch nicht notwendig die Dispositionsfreiheit beschränken. Sie sind zum Zwecke der Abgrenzung kurz anzusprechen. a) Kontrahierungszwang In Ausnahmefällen gilt ein Kontrahierungszwang, der rechtstechnisch in zwei unterschiedlichen Formen vorkommt. Zum einen kann der Vertragsabschluss durch ausdrückliche Gesetzesvorschrift verbindlich vorgeschrieben sein; man spricht dann von »unmittelbarem Kontrahierungszwang«.123 Entsprechende 120

Näher Kähler, JJZ 2002, 181, 190. Dazu vor allem Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010. 122 Vgl. unten, § 8.V.; näher zu dieser Auslegungsmethode selbst: Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, 2008. 123 So etwa Bruns, JZ 2007, 385, 388; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 5. Die Terminologie ist jedoch uneinheitlich, näher Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 117– 119, m.w.N. 121

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Abschlusspflichten gelten vor allem im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge, wenn die fraglichen Leistungen unverzichtbare Voraussetzung der Lebensführung sind.124 Zum anderen kann stattdessen auch umgekehrt der Nichtabschluss von Verträgen sanktioniert sein und insbesondere Schadensersatzpflichten nach sich ziehen. Rechtsgrundlage dieses sog. mittelbaren Kontrahierungszwangs sind Vorschriften des Kartell- und Deliktsrechts, die vor allem eingreifen, wenn für Nachfrager keine Ausweichmöglichkeiten bestehen, weil ein einzelner Anbieter den fraglichen Markt beherrscht.125 Auch für Fälle, in denen die Ablehnung eines Vertragsschlusses ausschließlich auf anstößigen Motiven beruhen würde, wird ein mittelbarer Kontrahierungszwang diskutiert.126 In beiden Fällen betrifft der Kontrahierungszwang primär den Abschluss von Verträgen, nicht deren Inhalt.127 Grundsätzlich gilt deshalb weiterhin »der in der Privatautonomie angelegte Grundsatz des freien Aushandelns der Entgelte und sonstigen Bedingungen, soweit diese nicht durch die Rechtsordnung in anderer Weise zwingend vorgegeben sind«.128 Jedoch hängen Vertragsbegründungs- und Vertragsgestaltungsfreiheit eng zusammen, weil ein Kontrahierungszwang gänzlich ohne inhaltliche Maßgabe sinnlos erscheint und sich beispielsweise durch Einfordern völlig inakzeptabler Vertragsbestimmungen unschwer aushebeln ließe.129 Im Gegensatz zu einer früher verbreiteten Ansicht folgt aus dieser Überlegung aber kein unmittelbarer Anspruch auf Vertragsschluss zu den üblichen, angemessenen oder gar zu den vom dispositiven Recht statuierten Bedingungen,130 sondern im Regelfall lediglich eine strengere ge124 Etwa § 20 Abs. 1 EnWG, § 41 Abs. 1 TKG, § 22 PBefG und § 5 Abs. 2 PflVG; darüber hinaus jedoch bspw. auch im Arbeitsrecht (§ 78a Abs. 2 S. 1 BetrVG), im anwaltlichen Berufsrecht (§§ 48 Abs. 1, 49 Abs. 1 BRAO) und im gewerblichen Rechtsschutz (§ 24 Abs. 1 PatG). Überblick bei Vykydal, JA 1996, 81, 82–84. 125 Grundlage sind vor allem die Diskriminierungsverbote in § 20 Abs. 1, 2 und 6 GWB sowie § 826 BGB; näher etwa Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 10–15; Coester-Waltjen, Jura 2006, 436, 439; Zöllner, FS Bydlinski 2002, 517, 520 f. 126 Bezzenberger, AcP 196 (1996), 395, 429 f.; a.A. etwa Kühner, NJW 1986, 1397, 1401. 127 Entsprechend als Fallgruppe der Abschlußfreiheit diskutiert etwa bei Bruns, JZ 2007, 385, 388; Coester-Waltjen, Jura 2006, 436, 438 f.; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 5; vgl. ferner Staudinger/Bork, vor §§ 145 ff. BGB, Rn. 15; MüKoBGB/Kramer, vor § 145, Rn. 9–17. Besonders nachdrücklich betont diese Unterscheidung schließlich Canaris, FS Zöllner 1998, 1055, 1067. 128 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 248. 129 Näher Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 5; Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958, 79; Kilian, AcP 180 (1980), 47, 77 sowie bereits Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920, 31: »Ein Kontrahierungszwang, der nur anordnen würde, dass ein Rechtssubjekt mit einem anderen einen Vertrag bestimmter Art […] abschließen muss, ohne entweder Leistung oder Gegenleistung zu bestimmen oder anzugeben, in welcher Weise die Vertragsbedingungen ohne Vereinbarung festzusetzen sind, wäre eine juristische Anomalie«. 130 In diesem Sinne etwa Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 27 (»Maßstab der Geschäfts- und Verkehrsüblichkeit«); Nolte, DR 1941, 2389, 2394 (»Gewährung angemessener Vertragsbe-

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

richtliche Inhaltskontrolle: Aufgrund der besonderen Verhandlungssituation gilt ein sog. Vorbehalt der billigen Leistungsbestimmung gem. §§ 315, 316 BGB analog.131 Für den Bereich der Daseinsvorsorge ist teils eine vergleichbare Kontrolle durch Behörden vorgesehen, namentlich durch Bundesnetzagentur, Verkehrs- oder Finanzaufsichtsbehörden.132 Insoweit bedeutet Kontrahierungszwang keine eigenständige, materielle Schranke der Dispositionsfreiheit; er bildet aber ein (wichtiges) Abwägungselement im beweglichen System der relativen Schranken. In Ausnahmefällen, nämlich im Falle einer kategorischen Weigerung des Leistungsverpflichteten, Vertragsbedingungen festzulegen, oder bei ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung, erfolgen Leistungsbestimmung und inhaltliche Vertragsgestaltung andererseits unmittelbar durch hoheitlichen Akt: An die Stelle der Parteidisposition treten in diesen Fällen entweder die gerichtliche Bestimmung »billiger« Vertragsbedingungen gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB analog oder, etwa im Bereich der Daseinsvorsorge, die Vorgaben ministerieller Rechtsverordnungen gem. Art. 243 EGBGB, § 57 Abs. 1 Nr. 5 PBefG, § 26 Abs. 1 Nr. 1a AEG bzw. § 39 EnWG.133 Von diesen gerichtlich bzw. behördlich festgelegten Vertragsbedingungen dürfen die Vertragsparteien nicht oder nur unter engen prozeduralen Voraussetzungen abweichen.134 Es sind diese Bestimmungen, nicht der Kontrahierungszwang selbst, die den Dispositionsspielraum begrenzen. Insgesamt lässt sich deshalb sagen, dass der Kontrahierungszwang den Dispositionsspielraum nicht per se begrenzt, aber durchaus auf deren absolute und relative Schranken »durchschlagen« kann. b) Gleichbehandlungspfl icht Ganz ähnlich sind Diskriminierungsverbote einzuordnen. Solche Verbote sind für das Gesellschaftsrecht beispielsweise in § 53a AktG statuiert und werden für das Vertragsrecht seit jeher aus § 138 BGB abgeleitet.135 Zuletzt haben sie dingungen«) bzw. Wolf, JZ 1976, 41, 43 (»Recht auf Abschluß zu den Bedingungen des dispositiven Rechts«). 131 Näher Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 247–252; MüKoBGB/Gottwaldt, § 315, Rn. 22; Köhler, BB 2002, 584, 588 f.; Zöllner, FS Bydlinski 2002, 517, 528–531; vgl. außerdem BGHZ 115, 311, 316–321; BGHZ 172, 315, 319 f. 132 Vgl. § 21 Abs. 3 EnWG; § 23 TKG; § 12 Abs. 2 AEG und § 39 Abs. 6 PBefG (etwas anders neuerdings §§ 5, 7 EVO) bzw. § 5 Abs. 5 Nr. 1 VAG. 133 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, 252–262 und 585–588 (teils überholt); Hilpert, NZV 2007, 288, 288 f. (zu Beförderungsbedingungen) und knapp Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 22; Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl. 1996, 25 ( = Rn. 46); MüKoBGB/Säcker, Art. 243 EGBGB, Rn. 1. 134 Näher Hilpert, NZV 2007, 288, 289; vgl. außerdem unter § 5.II.2.b)cc)(2). 135 Allgemein zu Gleichbehandlungspflichten im Gesellschaftsrecht: Bachmann, ZHR 170 (2006), 144, 146; Henn, AG 1985, 240; Reul, Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991, 270–272; im Vertragsrecht: Bezzenberger, AcP 196

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aufgrund der europäischen Vorgaben zur Gleichbehandlung noch viel breitflächiger Verbreitung gefunden, besonders im Arbeits-, aber auch im allgemeinen Vertragsrecht.136 Auch aus diesen Verboten können sich zumindest mittelbar Abschlusspflichten ergeben, die hier allerdings davon abhängen, dass die fragliche Leistung sonstigen Marktteilnehmern gegenüber angeboten wird. Auch Diskriminierungsverbote betreffen deshalb primär die Abschlussfreiheit, weil sie nicht zu bestimmten Vertragsinhalten, sondern zur Wahl bestimmter Vertragspartner verpflichten.137 Auswirkungen auf die Inhaltsfreiheit sind gleichwohl denkbar, weil die Verbote ansonsten ebenfalls durch abschreckende Vertragsbedingungen umgangen werden könnten. Diskriminierungsverbote begrenzen die inhaltliche Gestaltungsfreiheit teils sogar ganz unmittelbar, indem sie beispielsweise verbieten, Frauen weniger als Männern oder Ausländern weniger als Inländern zu bezahlen.138 § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG erstreckt den Anwendungsbereich dieses Gesetzes explizit auf (Arbeits-)Vertragsbedingungen.139 Verstöße gegen Diskriminierungsverbote begründen zwar primär Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, können dadurch aber nach überwiegender Auffassung mittelbar auch zum Vertragsabschluss oder zur Vertragsanpassung verpflichten.140 § 7 Abs. 2 AGG sieht sogar ausdrücklich die Unwirksamkeit diskriminierender Klauseln vor. Gleichwohl wird der Dispositionsspielraum durch Diskriminierungsverbote allenfalls faktisch beschränkt. Das liegt am Bezugspunkt, mit dem vertragliche Abreden verglichen werden. Als Vergleichsmaßstab für Diskriminierungsverbote dienen nämlich Vereinbarungen, die der Verbotsadressat selbst mit ande-

(1996), 395, 397–401; Neuner, JZ 2003, 57; ders., in: Leible/Schlachter (Hrsg.), Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, 2006, 73, 84–91. 136 Vgl. bes. § 19 Abs. 1 AGG bzw. Art. 3 und 4 der RL 2004/113/EG über Geschlechterdiskriminierung (Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, ABl. 2004 L 373/37). Näher zu dieser Entwicklung: Riesenhuber/Franck, EWS 2005, 245; diess., JZ 2004, 529, 529 f. 137 Herrmann, ZfA 1996, 19 (»Die Abschlußfreiheit – ein gefährdetes Prinzip«); ähnlich Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 184 ( = Rn. 415); Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 303. 138 Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 188 (= Rn. 423); Neuner, AcP 203 (2003), 46, 49. 139 Die Bedeutung für die Vertragsgestaltung betonen deshalb zu Recht Lingemann/Müller, BB 2007, 2006. 140 Zu diesen Sanktionen allgemein: Benecke/Kern, EuZW 2005, 360, 363 f.; Baer, ZRP 2002, 290, 291; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 187 f. (= Rn. 422– 422b); zum Streit um den Kontrahierungszwang nach deutschem AGG: Maier-Reimer, NJW 2006, 2577, 2582; Thüsing/v. Hoff, NJW 2007, 21 (beide bejahend); Armbrüster, NJW 2007, 1494; Bachmann, ZBB 2006, 257, 265 (beide einen unmittelbaren Kontrahierungszwang verneinend).

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

ren Vertragspartnern getroffen hat.141 Entscheidend ist also das eigene Verhalten des Regelunterworfenen, kein verkehrsüblicher, billiger oder gesetzlich vorgegebener Standard. Diskriminierungsverbote ähneln insoweit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens.142 Sie ändern deshalb rechtlich nichts an der Möglichkeit, von dispositiven Regeln abzuweichen, solange diese Abweichung nicht nur willkürlich gegenüber einzelnen Marktteilnehmern erfolgt. Allerdings kann die ständige Vertragspraxis des Regeladressaten zu einer faktischen (Selbst-)Beschränkung des Dispositionsspielraums führen. Denn in diesem Fall dürfen einzelnen Vertragspartnern auf Grund des Diskriminierungsverbotes bessere Konditionen nur noch mit sachlichem Grund angeboten werden.143 Eine vergleichbare Wirkung können übrigens Zuschlagskriterien im Vergaberecht entfalten, die Willkür bei der Beschaffung von Verwaltungsmitteln durch die öffentliche Hand ausschließen sollen. Die maßgeblichen Zuschlagskriterien müssen überprüfbar bzw. transparent sein und unmittelbaren Bezug zu Produkt bzw. Leistung haben.144 Die erforderliche Formalisierung kann wiederum zu einer faktischen Standardisierung der Vertragsbedingungen führen; 145 zumindest im laufenden Verfahren sind Abweichungen weitgehend ausgeschlossen.146 Auch die vergaberechtlichen Vorgaben ändern aber nichts an der grundsätzlichen Zulässigkeit der (konsistenten) Abbedingung dispositiver Gesetzesregeln. c) Typenzwang Anders als Kontrahierungszwang und Gleichbehandlungspflichten betrifft der Typenzwang nicht die Abschluss-, sondern unmittelbar die Inhaltsfreiheit.147 Versteht man den Typenzwang mit Flume als notwendiges »Korrelat« der Privatautonomie, das rechtsgebietsübergreifend erfordert, dass man sich der von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten bzw. anerkannten Typen rechtsgeschäftlicher Akte bedient,148 so verändert dieser Zwang jedoch nicht zwangsläufig der Dispositionsspielraum: Er begrenzt nur die Wahl-, aber nicht notwendig 141 Näher F. Möslein, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 233, 236 f. 142 Riesenhuber, in: ders./Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 19, 53 f. 143 Illustrativ (für Arbeitsverträge): Lingemann/Müller, BB 2007, 2006. 144 Keine »vergabefremden« Kriterien; vgl. dazu den aktuellen Überblick bei Steiff, VergabeR 2009, 290. 145 Näher etwa Bultmann, Beihilfenrecht und Vergaberecht, 2004, 83 f.; ferner Bruns, JZ 2007, 385, 388; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 301. 146 Vgl. § 24 Nr. 3 VOB/A und dazu instruktiv BGH, NJW 2009, 2443 (2446). 147 Huber, JurA 2 (1970), 784, 784. 148 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 1 f., 12–15, 23 f. (= § 1.2, 1.8 und § 2.1); etwas anders bspw. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 30, 162 (»Singularität der Rechtsfiguren«). Vgl.

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die (davon konzeptionell zu unterscheidende) 149 Dispositionsfreiheit. Nur wenn sich an den Typenzwang eine Typenfixierung knüpft und von den einzelnen Rechtsformen deshalb nicht oder nur in beschränktem Umfang abgewichen werden darf, ergeben sich Auswirkungen auf die Dispositionsfreiheit.150 Eine solche Typenfixierung kann unterschiedlich stark ausgeprägt sein.151 Dass inhaltliche Anpassungen auf ganzer Linie ausgeschlossen sind, also wirklich nur die rechtlich vorgesehenen Optionen zur Wahl stehen, kommt praktisch nicht vor; selbst das Sachenrecht erlaubt Typenerweiterungen und bestimmte atypische Gestaltungen.152 Umgekehrt kann Typenzwang niemals ganz ohne Typenfixierung auskommen, weil er ansonsten allzu leicht auszuhöhlen wäre: Beliebig zulässige Abweichungen könnten die vorgesehenen Typen so stark verändern, dass die Grenzen zwischen ihnen vollends verschwimmen würden.153 Insbesondere Umgehungsverbote sollen verhindern, dass sich einzelne Rechtsformen so stark umformen lassen, dass mit ihrer Hilfe Zwecke zu erreichen sind, für die die Rechtsordnung bewusst entweder keine oder andere, jedoch mit bestimmten Verpflichtungen verknüpfte Formen vorsieht.154 Der Umfang des Dispositionsspielraums hängt in jedem Fall nicht unmittelbar vom Bestehen eines Typenzwangs ab, sondern von der Frage, in welchem Maße Abweichungen von den einzelnen Typen zulässig sind. Entscheidend ist also der Grad der Typenfi xierung, der letztlich davon abhängt, wie dispositiv die einzelnen Normen, die den fraglichen Typus regeln, tatsächlich sind.155

auch Jänich, Geistiges Eigentum - Eine Komplementärerscheinung zum Sacheigentum, 2002, 234 f. 149 Zum konzeptionellen Unterschied oben, § 2.I.1. 150 Nachw. zum Begriff oben, § 1 Fn. 62; zu terminologischen Unschärfen jedoch Jänich, Geistiges Eigentum – Eine Komplementärerscheinung zum Sacheigentum, 2002, 234 f. 151 Huber, JurA 2 (1970), 784, 786 (graduelle Unterschiede). Exemplarisch zu einzelnen Rechtsgebieten: Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 35 (Gesellschaftsrecht); Kipp/Coing, Erbrecht, 1990, 134 (= § 20 I) (Erbrecht); Becker, Der unfaire Vertrag, 2003, 34–37 (Eherecht); Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl. 2010, 7–9 (= Rn. 13–17) (Sachenrecht). 152 Zahlreiche Beispiele (etwa: Sicherungsgrundschuld) bei Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, 468–523. 153 Füller, Eigenständiges Sachenrecht?, 2006, 371; Huber, JurA 2 (1970), 784, 790. 154 Näher Huber, JurA 2 (1970), 784, 789–801 (unter dem etwas missverständlichen Begriff »typenfremder« Rechtsgeschäfte); vgl. außerdem Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, 2004, 140–145; Sieker, Umgehungsgeschäfte, 2001, 69–74. 155 Sinngemäß Huber, JurA 2 (1970), 784, 789.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

II. Materielle Dispositionsgrenzen 1. Systematisierung Jede auch nur exemplarische Darstellung der inhaltlichen Grenzen der Dispositionsfreiheit erfordert eine zweckmäßige Systematisierung, die angesichts der Vielfalt denkbarer Kautelen jedoch ausgesprochen schwer fällt.156 Die Vorstellung, man könne aus wenigen oder gar einem einzigen Kriterium die materiellen Grenzen der Gestaltungsfreiheit bestimmen, gilt zu Recht als reine Illusion.157 Das Zusammenspiel spezifischer Einzelregeln und allgemeiner Rechtsgrundsätze ist schlicht zu komplex. Deshalb bestehen ganz unterschiedliche Möglichkeiten der Systematisierung. Insofern gilt es zunächst, einen Ansatz auszuwählen, dessen Kriterien dem Untersuchungszweck möglichst gut entsprechen. Besonders verbreitet ist die Differenzierung auf Wertungsebene: Nach Schutzrichtungen unterscheidet man entsprechend, ob Gestaltungsgrenzen öffentlichen Interessen, den Belangen Dritter oder dem Schutz einzelner Beteiligten(-gruppen) dienen.158 Alternativ kann man nach Regelgebern aufgliedern, also danach unterscheiden, ob die jeweilige Beschränkung vom Verfassungs-, Richtlinien- bzw. Gesetzgeber, von den Gerichten oder von Privaten selbst aufgestellt wurde.159 Wenn allerdings primär interessiert, in welchem Umfang Gestaltungs- und Dispositionsspielraum besteht (und nicht, aus welchen Gründen bzw. durch wen dieser Spielraum beschränkt ist), empfehlen sich für eine Stufenleiter andere Kriterien. Als Anknüpfungspunkt können zwei Kategorien dienen, die Zöllner einst einführte, um gesellschaftsrechtliche Grenzen der Stimmrechtsausübung zu bestimmen.160 Er unterschied zwischen starren Schranken, die ein bestimmtes Stimmverhalten schlechthin ausschließen und durch präzise gesetzliche Abgrenzung gekennzeichnet sind, und beweglichen Schranken, »die in der Lage 156 Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 105; überblicksweise zu den ganz unterschiedlichen Ansätzen und Techniken Zöllner, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, 85, 90–92. 157 Schultze-v. Lasaulx, ZGenW 21 (1971), 325, 347 (für das Gesellschaftsrecht). 158 So oder ähnlich beispielsweise Cahn, AcP 198 (1998), 35, 47–60; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2–4 (für das Vertragsrecht); Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 92–104; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, 116 f. ( = § 5 III 1); A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, 96–126 (alle drei für das Gesellschaftsrecht). 159 So etwa Wiedemann, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 5, 7–31; vgl. auch Hopt, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 123, 130–132 (beide für das Gesellschaftrecht). 160 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, 97–102 und 287 f.; ähnlich bereits zuvor Horrwitz, JW 1930, 2637, 2637; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, 267.

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sind, auf die Umstände des einzelnen konkreten Falles Rücksicht zu nehmen«.161 Für die allgemeinere Frage nach materiellen Grenzen der rechtlichen Dispositionsfreiheit empfiehlt sich die gleiche Unterscheidung, weil sie verdeutlicht, dass manche inhaltliche Gestaltungen als solche ausgeschlossen sind, während bei anderen erst die wertende Gesamtschau auf ein größeres Regelungsgefüge entscheidet, etwa auf die Gesamtgestaltung des fraglichen Rechtsgeschäfts.162 Im ersten Fall ist der Dispositionsspielraum wiederum deutlich rigider beschränkt als in der zweiten Fallgruppe, in der Abweichungen zumindest in einem gewissen, flexibleren Rahmen erlaubt sind. Im Hinblick auf dispositive Regeln empfiehlt sich jedoch, in der Terminologie von Zöllner abzuweichen, um Missverständnisse zu vermeiden. Die Begriffe »starr« und »beweglich« beziehen sich nämlich nicht auf die Abdingbarkeit der fraglichen Schranken,163 sondern primär auf deren Zugehörigkeit zu einem »beweglichen System«.164 Das maßgebliche Unterscheidungskriterium besteht in der Abhängigkeit von zusätzlichen Wertungsfragen: Die sog. beweglichen Schranken greifen nur im Zusammenspiel mit weiteren inhaltlichen Elementen ein, gelten also nicht absolut, sondern relativ. Bei den sog. starren Schranken ist genau das Gegenteil der Fall. Insofern kann man auf materieller Ebene treffender von absoluten bzw. relativen Schranken der Dispositionsfreiheit sprechen.165

2. Absolute Schranken Absolute Schranken der Dispositionsbefugnis statuieren inhaltliche Grenzen der Abdingbarkeit, die unabhängig von zusätzlichen Wertungselementen eingreifen. Auf eine Einzelfallbeurteilung, insbesondere auf die Höhe der Gegenleistung oder auf eine Gesamtabwägung der gegenseitigen Rechte und Pflich161 Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, 97. 162 Ähnlich Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 34. Zur Verallgemeinerung ferner Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, 251–254; F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 63 f.; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, 186–189. 163 Vgl. Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, 252 (allerdings unter Betonung der präventiven Konfliktausräumung). 164 Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, 1950 (primär mit Blick auf das Haftungsrecht); in breiterer Perspektive: Bydlinski/Krejci/Schilcher u. a. (Hrsg.), Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht, 1986. 165 Vgl. auch Fischer, Der Begriff der Vertragsfreiheit, 1952, 53: Unterscheidung zwischen konkreten und abstrakten Schranken der Vertragsfreiheit, die jedoch stärker auf den Präzisionsgrad der gesetzlichen Norm abstellt. Ähnlich wird im englischsprachigen Schrifttum zwischen rules und standards unterschieden, vgl. Dworkin, U. Chi. L. Rev. 35 (1967), 14, 22–29; Hart, The Concept of Law, 2. Aufl. 1994, 126–131; Kelman, A Guide to critical legal studies, 1987, 15–63; dazu aus ökonomischer Sicht: Kerber, FS Schäfer 2009, 489.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

ten, kommt es insoweit nicht an.166 Angesprochen sind damit im Wesentlichen die inhaltlich zwingenden Rechtsnormen. Auch innerhalb dieser Kategorie gibt es allerdings, trotz des denkbar rigiden Charakters, weitere Abstufungen: »Das Wort zwingendes Recht ist ebenfalls ein schwammiger Begriff. Zwingendes Recht kann sehr verschieden sein«.167 Die Abstufungen betreffen Regeldurchsetzung wie auch -geltung: Zum einen werden Rechte selbst dann nicht immer durchgesetzt, wenn die ihnen zu Grunde liegenden Rechtssätze zwingend gelten; zum anderen schließen selbst absolute Schranken nicht jede Möglichkeit abweichender Rechtsgestaltung aus. Während beide Phänomene zu Ergebnissen führen, die außerhalb der grundsätzlich bestehenden Gestaltungsgrenzen liegen, beruht dieser Effekt einmal auf nachträglicher Nichtdurchsetzung an sich bestehender Rechte, zum anderen auf vorheriger Modifikation eigentlich zwingender Regeln. Selbst absolute Schranken belassen insofern ex post und sogar ex ante gewisse Gestaltungsspielräume. Diese Spielräume werden nur teilweise rechtlich eingeräumt, teils sind sie schlicht faktischer Natur; sie haben jedenfalls zur Folge, dass zwingende (privat-)rechtliche Vorgaben »verpuffen« können.168 Die Wirkung absoluter Schranken ist insofern keineswegs absolut. Auch zwingendes Recht stößt vielmehr an Grenzen, die man neuerdings mit viel Nachdruck betont.169 a) Durchsetzungsintensität Nicht jede Übertretung der absoluten Schranken wird nachträglich in gleichem Maße sanktioniert. Selbst wenn sie zwingend Geltung beanspruchen und auf den konkreten Sachverhalt anwendbar sind, schließen diese Schranken nicht jede Abweichung aus. Abweichende Gestaltungen mögen unzulässig sein, werden aber nicht unbedingt unterbunden. Tatsächlich sind hinsichtlich der Durchsetzungsintensität erhebliche Unterschiede zu verzeichnen, weil die Effektivität der Durchsetzung von einer Vielzahl faktischer und rechtlicher Gesichtspunkte abhängt. Grob lassen sich drei Parameter unterscheiden, die für die Durchsetzungsintensität von Bedeutung sind.

166 Allgemein zum Zusammenhang zwischen Rigidität von Regelungen und Einzelfallbeurteilung: Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 50–57. 167 Lange, in: Schubert/Schmid Werner u. a. (Hrsg.), Akademie für Deutsches Recht. 1933–1945 – Protokolle der Ausschüsse, 1996, 415. 168 Vgl. vor allem Kronman, Yale Law Journal 89 (1980), 472, 772–774; neuerdings bspw. Menyhárd/Károly/Szalai, Mandatory Rules in Contract Law, Arbeitspapier, 2007. 169 Monographisch etwa Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010; Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, 2009; in transnationaler Perspektive Renner, Zwingendes transnationales Recht, 2010; vgl. außerdem Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 179–182 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.III.4.) (Manuskript).

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aa) Rechtsfolgen Der erste Parameter betrifft die materielle Rechtsfolge. Man unterscheidet gemeinhin zwei Kategorien zwingender Regeln, die heute teils als positiv und negativ zwingendes Recht bezeichnet werden; 170 Zitelmann sprach einst etwas griffiger von zwingenden verneinenden und zwingenden ergänzenden Rechtsnormen.171 Gemeint ist jedenfalls, dass zwingende Normen privatautonom vereinbarten Abreden teils schlicht die Rechtswirkung versagen, während sie teils (zusätzlich) positiv regeln, was anstelle jener Abreden gelten soll.172 Es geht insofern um zwei zentrale Rechtsfolgen zwingenden Rechts, die allerdings einerseits weiter aufzufächern sind und andererseits vielfältig zusammenspielen, statt sich gegenseitig auszuschließen. Weiterer Auffächerung bedarf vor allem die »vernichtende« Wirkung.173 Die als negativ bezeichneten Rechtsfolgen erweisen sich nämlich in mehrfacher Hinsicht als ausgesprochen vielfältig. Zunächst unterscheiden sich Rechtsgrundlagen und Begrifflichkeiten. Die fraglichen Rechtsfolgen sind teils in der zwingenden Norm selbst (ausdrücklich) geregelt, können sich jedoch auch aus § 134 BGB ergeben, sofern die fragliche Norm als Verbotsgesetz zu qualifizieren ist – was bei zwingenden Regeln häufig, aber keineswegs notwendig der Fall ist.174 Die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen sprechen nicht einheitlich von Nichtigkeit, sondern bezeichnen die Rechtsfolgen so unterschiedlich, dass vereinzelt schon von einer »fast chaotische[n] Verwirrung« die Rede war.175 Auch wenn die gesetzliche Terminologie uneinheitlich sein mag, bringen die Begriffe durchaus inhaltliche Unterschiede zum Ausdruck.176 Dogmatisch ist vor allem zwischen Nicht-Zustandekommen und Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften zu unterscheiden: Manche Rechtsgeschäfte können mangels rechtsgeschäftlicher Gestaltungs- oder Verfügungsmacht schlicht nicht vorgenommen werden (weil beispielsweise der Typenzwang des Sachenrechts Abweichungen von der Akzessorietät des Mobiliarpfandrechts schlicht nicht zulässt), während andere 170 So vor allem Hassemer, JJZ 2005, 121, 124 f.; ders., Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 97. 171 Zitelmann, Internationales Privatrecht, 1912, 421 f.; ähnlich etwa Enneccerus/Kipp/ Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, 303. 172 Vgl., außer den bereits Genannten: Deinert, Zwingendes Recht, 2002, 3 f.; Kähler, JJZ 2002, 181, 181 f.; Mayer-Maly, in: Starck (Hrsg.), Rangordnung der Gesetze, 1995, 123, 124 f.; Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 58. 173 In diesem Sinne bereits Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 21–23. 174 Dazu näher und m.w.N.: MüKoBGB/Armbrüster, § 134, Rn. 46; Soergel/Hefermehl, § 134 BGB, Rn. 2; Staudinger/Sack, § 134 BGB, Rn. 31; monographisch Deinert, Zwingendes Recht, 2002, bes. 3–44. 175 Collier, Nichtigkeit und Unwirksamkeit im System der bürgerlichen Rechtsordnung, 1967, 3. 176 Für eine systematische Bestandsaufnahme vgl. vor allem Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, 13–27.

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nicht vorgenommen werden dürfen, weil die Rechtsordnung Vornahme oder Inhalt missbilligt (etwa wenn das Rechtsgeschäft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, § 1 GWB).177 Von größerer Bedeutung für die Durchsetzungsintensität sind jedoch die spezifischen Wirkungsmodalitäten, bei denen vor allem zwischen Unwirksamkeit, Anfechtbarkeit und (verschiedenen Stufen der) Nichtigkeit unterschieden wird.178 Während sich diese Begriffe teils überlagern, betreffen die Unterschiede in der Sache vor allem folgende Fragen: Führt der Verstoß gegen zwingendes Recht ipso iure zur Nichtigkeit, die deshalb von Amts wegen zu beachten ist, oder bedarf es einer Geltendmachung, z. B. durch Gestaltungserklärung oder Nichtigkeitsklage?179 Wer kann sich auf die negative Wirkung berufen? 180 Tritt endgültige Wirkungslosigkeit ein oder kann das Rechtsgeschäft geheilt werden? 181 Beschränkt sich die negative Wirkung auf die einzelne rechtsgeschäftliche Regelung oder betrifft sie gem. § 139 BGB das Rechtsgeschäft insgesamt (»Totalnichtigkeit«)? 182 Und schließlich: Löst die fragliche Regelung trotz ihrer Nichtgeltung (andere) Rechtsfolgen aus, etwa Schadensersatzpflichten?183 Die beiden letzten Fragen leiten bereits über zur ergänzenden Wirkung zwingenden Rechts. Mit zwingenden ergänzenden Regeln sind Regeln gemeint, bei denen neben die negative zusätzlich eine positive Wirkung tritt: Ohne die »Vernichtungswirkung« gäbe es schlicht keinen Ergänzungsbedarf, weil die Parteien durchaus eine entsprechende Abrede getroffen haben, die aber eben gegen zwingendes Recht verstößt. Diese positive Wirkung ähnelt funktional dem dispositiven 177 Im ersten Fall spricht man meist von Beschränkungen der Gestaltungs- und Verfügungsmacht, im zweiten von Verbotsgesetz, vgl. statt aller Deinert, Zwingendes Recht, 2002, 8; Metzger, Nichtigkeit und Wirksamkeit von Geschäften der Schattenwirtschaft, 1996, Rn. 33; MüKoBGB/Armbrüster, § 134, Rn. 5; Staudinger/Sack, § 134 BGB, Rn. 33; außerdem BGHZ 13, 179, 184. 178 So titelt bereits Ehlert, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Unwirksamkeit im Bürgerlichen Gesetzbuche, 1919; vgl. auch Zauderer, Anfechtbarkeit und relative Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften, 1931. Heute etwa Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, 19–21; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 1203–1205; Cahn, JZ 1997, 8, 9–11. 179 Näher zur Bedeutung dieser Unterscheidung für die Durchsetzungsintensität: Mankowski, Beseitigungsrechte, 2003, 428 f.; Koch, FS K. Zweigert 1981, 851, 866 f. 180 Zum Spannungsfeld von absoluter Wirkung und Relativität der Schuldverhältnisse: Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, 30 f. 181 Explizit zur »Heilung als Dispositionsmöglichkeit der Parteien«: Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, 1999, 84 f. (jedoch am Beispiel – prozeduraler – Formmängel). 182 Zu den unterschiedlichen Auswirkungen auf die Privatautonomie Häsemeyer, FS Ulmer 2003, 1097; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 136 f.; vgl. außerdem Canaris, FS Steindorff 1990, 519; Sandrock, AcP 159 (1960), 481; Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 1979. 183 Vgl. etwa §§ 122, 307 BGB; näher Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, 28 f.

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Recht, das ebenfalls lückenhafte Vereinbarungen ergänzt.184 Der Unterschied liegt allerdings darin, dass die zu ergänzende Lücke hier gerade nicht auf dem Fehlen einer privatautonomen Vereinbarung beruht, sondern auf deren Vernichtung durch den zwingenden Rechtssatz selbst. Weil die vom Gesetzgeber normierte Rechtsfolge deshalb statt (nicht in Ermangelung) der privatautonom intendierten Rechtsfolge eintreten, steht der heteronome Charakter der zwingenden ergänzenden Rechtssätze von vorneherein außer Zweifel.185 Andererseits greifen diese Rechtssätze nicht unbedingt stärker in die Privatautonomie ein als schlicht vernichtendes zwingendes Recht.186 Die Nichtigkeit einzelner Abreden kann nämlich zu Rechtsfolgen führen, die der privatautonomen Vereinbarung weitaus weniger entsprechen, weil sie das vertragliche Gesamtgefüge noch stärker verändern als ergänzende Anpassung.187 Ein Beispiel, bei dem sich diese Abstufung augenfällig sogar im Gesetz niederschlägt, liefern übermäßige Wettbewerbsverbote: An deren Stelle treten gem. § 74 a Abs. 1 HGB grundsätzlich Wettbewerbsverbote in zulässigem Umfang (»Ergänzung«); erst bei krassem Übermaß führt das Verbot sittenwidriger Rechtsgeschäfte, das gem. § 74 a Abs. 3 BGB unberührt bleibt, zur Totalnichtigkeit des Wettbewerbsverbots (»Vernichtung«). In diesem Fall erscheint der Restvertrag, der entgegen § 139 BGB gültig bleibt, letztlich sogar so unausgewogen, dass eine Lückenfüllung auf anderem Wege befürwortet wird: Der Vertrag sei, so namentlich Canaris, durch ergänzende Vertragsauslegung gem. § 157 BGB um ein ungeschriebenes Wettbewerbsverbot gem. § 242 BGB ergänzen.188 Dieses Beispiel zeigt, dass sich Nichtigkeit im Vergleich zur Ergänzung als durchaus eingriffsintensiver, ja sogar als »pönales Element im Privatrecht« erweisen kann.189 Es illustriert zugleich, dass Ergänzung nicht nur durch zwingende Regeln selbst, sondern gleichermaßen durch andere Mechanismen der Vertragsergänzung erfolgen kann, auch durch dispositives Recht.190 Insgesamt dürfen zwingende vernichtende und zwingende ergänzende Rechtsnormen im Hinblick auf ihre Eingriffsinten184

Ähnlich Schapp, Grundfragen der Rechtsgeschäftslehre, 1986, 58. Zur ungleich schwierigeren Beurteilung des heteronomen Charakters dispositiver Rechtssätze vgl. bereits oben, § 2.II.1.a). 186 So jedoch Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 98, der folgert, dass das »Prinzip der Selbstbestimmung […] das positiv zwingende Verbrauchsgüterkaufrecht nicht trägt«. 187 Dies hängt vom Einzelfall ab, so dass sich eine schematische Beurteilung verbietet: Wiedemann, FS Canaris 2007, 1281, 1284. 188 Canaris, FS Steindorff 1990, 519, 539–541. 189 Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht, 2004, 376–379 (zur geltungserhaltenden Reduktion, selbst jedoch einschränkend). Unter den Inhaltsschranken finden sich zahlreiche weitere mit ähnlichem Effekt (auch bezüglich vertraglicher Hauptpflichten, etwa beim Wucherverbot), näher etwa Canaris, FS Steindorff 1990, 519; Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften, 1983, 78–87; ders., JZ 1996, 175, 176 f.; ferner Pauly, JR 1997, 357; H. Roth, JZ 1989, 411. 190 So etwa Canaris, FS Steindorff 1990, 519, 555; Hager, JuS 1985, 264, 270; Wiedemann, FS Canaris 2007, 1281, 1286 f. 185

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sität nicht pauschal beurteilt werden; vielmehr kommt es auf Art und Inhalt der Ergänzung an. bb) Mechanismus der Rechtsdurchsetzung Ein zweiter Parameter betrifft den Durchsetzungsmechanismus. Die grundlegende Frage lautet, ob Staat oder Private über die fraglichen Gestaltungsgrenzen wachen. Die beiden Alternativen public enforcement und private enforcement werden vor allem im Kartell- und Kapitalmarktrecht diskutiert, gewinnen aber auch im Verbraucherrecht an Bedeutung, vor allem als Folge europäischer Reformvorhaben.191 Dass man im Privatrecht überhaupt über hoheitliche Rechtsdurchsetzung nachdenkt, hängt mit der Existenz zwingenden Privatrechts zusammen. Sofern Regeln durch private Abreden im Vorhinein abbedungen werden können, lässt sich nämlich schlecht begründen, weshalb deren spätere Durchsetzung nicht in privaten Händen liegen sollte: Wer bestimmte Rechtspositionen aufgeben kann, muss a maiore ad minus auch über deren Durchsetzung entscheiden dürfen.192 Gelten Regeln zwingend, ist private Rechtsdurchsetzung umgekehrt nicht zwangsläufig ausgeschlossen. Sie kommt vielmehr als alternativer Durchsetzungsmechanismus in Betracht, sofern die fraglichen Regeln (auch) dem Individualschutz dienen.193 Private Rechtsdurchsetzung soll freilich nicht der Gestaltungsfreiheit, sondern der praktischen Wirksamkeit dienen. Ob sie tatsächlich effektiver funktioniert als staatliche Rechtsdurchsetzung, hängt von einer Reihe situationsabhängiger Determinanten ab, insbesondere davon, wer besseren Zugriff auf die zur Durchsetzung erforderlichen Informationen hat, welche Anreize für die Durchsetzung bestehen und welche Kosten dafür anfallen.194 Verursacht ein Rechtsverstoß beispielsweise Streuschäden, so ist private Durchsetzung wenig erfolgsversprechend, wenn den Geschädigten dafür jeweils höhere Kosten entstehen als an individuellem Schadensersatz zu erwarten ist.195 Eine materiell- oder prozessrechtliche Bündelung dieser »atomisierten« Ansprüche kann die Durchsetzungswahrscheinlichkeit jedoch entscheidend erhöhen.196 191 Vgl. einerseits Basedow (Hrsg.), Private enforcement of EC competition law, 2007; Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662; andererseits Cafaggi/Micklitz (Hrsg.), New Frontiers of Consumer Protection, 2009. 192 Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht, 2006, 324–332; vgl. auch Cafaggi, in: ders./ Muir-Watt (Hrsg.), Making European private law, 2008, 289, 303. 193 Cseres, in: Cafaggi/Muir-Watt (Hrsg.), Making European private law, 2008, 138, 143; etwas mißverständlich titeln hingegen Zimmer/Höft, ZGR 2009, 662: »›Private Enforcement‹ im öffentlichen Interesse?«. 194 Grundlegend Landes/Posner, Journal of Legal Studies 4 (1975), 1; vgl. außerdem für das Vertragsrecht Collins, Regulating contracts, 1999, 298–301. 195 van den Bergh/Keske, in: Casper/Janssen u. a. (Hrsg.), Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage?, 2009, 17, 20 f. 196 Ausführlich Wagner, in: Casper/Janssen u. a. (Hrsg.), Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage?, 2009, 41.

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Hinter diesen rechtspolitischen Effektivitätsüberlegungen steckt der Wunsch, den materiellen Rechtsregeln zu möglichst hoher Steuerungswirkung zu verhelfen.197 Letztlich betreffen sie deshalb doch das Maß der (faktischen) Gestaltungsfreiheit: Ist der Durchsetzungsmechanismus wenig effektiv und die Sanktionswahrscheinlichkeit folglich gering, werden private Akteure vor unzulässigen Gestaltungen nicht unbedingt zurückschrecken; zumindest entsteht ein Anreiz zum »effizientem Rechtsbruch«.198 Unterstellt man Rechtstreue, fällt zumindest ein zweiter Faktor ins Gewicht: Während staatliche Stellen schon aus Gründen der Gleichbehandlung grundsätzlich gehalten sind, zwingende Regeln tatsächlich durchzusetzen, steht es Privaten frei, ihnen zustehende Rechte schlicht nicht auszuüben.199 Geschieht dies in gegenseitigem Einvernehmen, sind auch Gegenleistungen denkbar (»Abkauf von Klagen«). 200 Eine vergleichbare Möglichkeit, absolute Gestaltungsgrenzen nachträglich zu überwinden, besteht bei staatlicher Rechtsdurchsetzung grundsätzlich nicht. 201 cc) Disponibilität bereits entstandener Rechte Der dritte Parameter ist damit bereits angedeutet. Denn Private können es nicht nur unterlassen, ihre Ansprüche geltend zu machen. Sie können eigene Rechtspositionen auch – verbindlich – aufgeben. 202 Zu diesem Zweck bieten materielles Recht und Prozessrecht ganz unterschiedliche Möglichkeiten, etwa Verzicht, Vergleich oder Anerkenntnis. Außerdem ist denkbar, dass Anspruchsteller ihrer Rechte durch Verwirkung oder Rechtsmissbrauch verlustig gehen. 203 Unabdingbarkeit schließt solche Möglichkeiten nachträglicher Rechtsbegebung nicht pauschal aus; der zwingende Charakter einer Rechtsnorm bedeutet nicht zwangsläufig die Unvernichtbarkeit aller Ansprüche, die sich potentiell aus die-

197 Eichholtz, Die US-amerikanische class action und ihre deutschen Funktionsäquivalente, 2002, 11–14; vgl. ferner Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, 2007, 401; Koch, JZ 1999, 922, 929 f. 198 Treffend Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan, 1975, 76: »In a strictly economic calculus, whether a person will violate the terms of existing contract, whether he will abide by the set of legal rules, institutions, and rights in being, will depend on his assessment of the probability of and the severity of punishment rendered by the enforcing agent«. 199 So etwa Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht, 2004, 2. 200 Dass diese Möglichkeit auch mißbraucht werden kann, zeigt sich namentlich im Aktienrecht; näher zum Phänomen der sog. »räuberischen Aktionäre« Kiethe, NZG 2004, 489; zur Reaktion des Gesetzgebers Geißler, DZWir 2007, 364, 365 f. 201 Besonders deutlich wird dieser Unterschied bei privaten Verbandsklagen, bei denen man auf Grund ihres objektiv-rechtlichen Zwecks entsprechende Einschränkungen der prozessualen Dispositionsbefugnis diskutiert, vgl. Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht, 2006, 324 f.; andererseits Greger, ZZP 113 (2000), 399, 409 f. 202 Vgl. nur Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht, 2004, 2. 203 Schürnbrand, JZ 2009, 133, 133 f. (»Spannungsverhältnis«).

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ser Norm ergeben.204 Vielmehr können subjektive Rechte disponibel sein, obwohl die Rechtssätze, die ihre Entstehung regeln, selbst nicht dispositiv sind. 205 Auf materiell-rechtlicher Ebene ist diese Differenzierung vor allem im Arbeitsrecht anerkannt. Die sog. monistische Theorie, nach der der unabdingbare Charakter der Norm prinzipiell auch die Unverzichtbarkeit der aus ihr hergeleiteten Ansprüche begründen soll, wird seit langem nicht mehr vertreten. 206 Durchgesetzt hat sich stattdessen die pluralistische Theorie, nach der es »ein solches einheitliches System« (zumindest derzeit) nicht gibt. 207 Die Frage, ob und in welchem Umfang Ansprüche verzichtbar sind, ist insofern für jede einzelne unabdingbare Norm im Wege der Auslegung zu entscheiden. Als Folge ergeben sich vielschichtige Differenzierungen.208 Beispielsweise kann ein Arbeitnehmer auf den gesetzlich vorgesehenen, individualvertraglich unabdingbaren Mindesturlaubsanspruch weder durch Erlassvertrag noch durch ein negatives Schuldanerkenntnis verfügen.209 Gleiches gilt nach inzwischen herrschender Meinung für den korrespondierenden Urlaubsabgeltungsanspruch. 210 Auf den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann hingegen verzichtet werden, sofern dieser Anspruch bereits entstanden und das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist.211 Ebenso kann auf den zwingenden Kündigungsschutz verzichtet werden, sobald die Kündigung einmal ausgesprochen ist, allerdings unter zusätzlichen, prozeduralen Kautelen (unzweifelhafte Formulierung und deutliche Erkennbarkeit der Verzichtserklärung). 212 Solche differenzierten Abstufungen sind jedoch nicht auf das Arbeitsrecht beschränkt, sondern zeigen sich ganz ähnlich an Beispielen ganz unterschiedlicher Rechtsgebiete.213 So können die kommissionsrechtlichen Regeln zur Preisbestimmung bei Selbsteintritt im Handelsrecht gem. § 402 HGB nicht zum Nachteil des Kommittenten abbedungen werden, der Kommittent kann aber, 204 So jedoch der Ausgangspunkt von Cahn, AcP 198 (1998), 35 (bzgl. prozessualer Disposition) und Schürnbrand, JZ 2009, 133 (bzgl. Rechtsverlust durch tatsächliche Handlungen). 205 Besonders klar Wagner, Prozeßverträge, 1998, 107, 119–122, 455; ferner Fuchs, AcP 96 (1996), 313, 351 f.; Kocher, Funktionen der Rechtsprechung, 2007, 454 sowie bereits Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, 131 f. 206 So jedoch seinerzeit Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, 1924, 22–27; ferner Trieschmann, RdA 1976, 68. 207 P. Hofmann, FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 1979, 217, 226. 208 Ausführlich zum Folgenden: Simon, Unabdingbarkeit und vertraglicher Verzicht, 2008; Szücs, Verzicht und Vergleich im österreichischen, deutschen und schweizerischen Arbeitsrecht, 2006, 131–145 sowie bereits Eypeltauer, Verzicht und Unabdingbarkeit im Arbeitsrecht, 1984 und Heuberger, Die Unverzichtbarkeit von arbeitsvertraglichen Ansprüchen, 1988 (mit Rechtsvergleich Schweiz, Österreich, Italien). 209 BAGE 65, 171 (273). 210 Vgl. nur die Leitentscheidung BAGE 20, 24. 211 Grundlegend BAG NJW 1977, 1213 und BAG NJW 1981, 1285. 212 So vor allem BAGE 32, 6. 213 Ebenfalls für Verallgemeinerungsfähigkeit: Wagner, Prozeßverträge, 1998, 120–122.

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jedenfalls nach wirksamer Ausübung des Selbsteintritts durch den Kommissionär, auf deren Einhaltung verzichten. 214 Während im Gleichbehandlungsrecht noch nicht abschließend geklärt ist, ob trotz § 31 AGG ein Verzicht möglich ist, 215 tritt das Differenzierungspotential bei den zwingenden Informationsregeln im Verbraucherrecht besonders deutlich zu Tage: Hat der Kunde einen expliziten Hinweis erhalten, um welche Informationen es sich handelt, und zudem die Möglichkeit, in zumutbarer Weise von ihnen Kenntnis zu nehmen, kann er grundsätzlich auch konkludent auf den vollständigen Erhalt dieser Informationen verzichten; hinsichtlich der Vorabinformationen gem. § 312c Abs. 1 S. 1 gelten jedoch strengere Kautelen (§ 1 Abs. 3 S. 2 BGB-InfoV: Hinweis auch auf Möglichkeit der Informationsübermittlung und ausdrücklicher Verzicht). 216 Stärkeren Einschränkungen unterliegt die Disponibilität hingegen beim Widerrufsrecht, dessen Sinn nämlich gerade darin besteht, dem Verbraucher während einer bestimmten Frist Entscheidungsmöglichkeiten offen zu halten. 217 Insgesamt zeigt sich, dass für jede einzelne unabdingbare Inhaltsregel eigenständig zu ermitteln ist, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang sie nachträgliches Disponieren erlaubt. Oft wird (auch insoweit) erst die teleologische Auslegung den Ausschlag geben, weil viele Normtexte nicht eigens differenzieren, sondern, wenn überhaupt, pauschal Unabdingbarkeit vorsehen. 218 Eine weitere Abstufung ergibt sich auf prozessualer Ebene, weil die prozessuale Dispositionsbefugnis (noch) weiter reicht als die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis: Das Privatrecht kennt »zwingende Normen, die eine privatautonome Gestaltung bestimmten Inhalts schlechthin ausschließen, ohne […] die Einschränkung der Privatautonomie in den Prozess hinein zu verlängern«.219 Die zivilprozessuale Verhandlungs- und Dispositionsmaxime überlässt die Rechtsdurchsetzung nämlich im Grundsatz den Parteien, denen deshalb grundsätzlich frei steht, materiell-rechtlich nicht disponible Rechte durch prozessu214 MüKoHGB/Häuser, § 402, Rn. 3; Baumbach/Hopt, § 402 HGB, Rn. 1; Ebenroth/Boujong/Krüger, § 402 HGB, Rn. 1. 215 Restriktiv v. Roetteken/ders., § 31 AGG, Rn. 23; weiter Bauer/Göpfert/Krieger, § 31 AGG, Rn. 12 f.; Wendeling-Schröder/Stein, § 31 AGG, Rn. 8 f.; MüKoBGB/Thüsing, § 31 AGG, Rn. 3. Aus teleologischen Gründen erscheint die zweite Ansicht vorzugswürdig, weil das Abbedingungsverbot den infolge seiner abhängigen Stellung in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkten Benachteiligten primär davor schützen will, unter wirklichem oder vermeintlichem Druck seine gesetzlich verbürgten Rechte aufzugeben. Das Schutzbedürfnis entfällt deshalb, sobald die Abhängigkeit nicht mehr besteht: Meinel/Heyn/Herms, § 31 AGG, Rn. 8. 216 MüKoBGB/Wendehorst, § 312f, Rn. 8–11. 217 Statt aller: Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht, 2004, 162 f.; Schürnbrand, JZ 2009, 133, 137 f. 218 Ähnliches Fazit für das Arbeitsrecht bei Simon, Unabdingbarkeit und vertraglicher Verzicht, 2008, 437 f. (»Unabdingbarkeitsspezifische Einschränkungen der Verzichtsbefugnis – ein Problem der Gesetzesauslegung«). 219 Wagner, Prozeßverträge, 1998, 106.

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ales Verhalten aufzugeben. 220 Sie können dies beispielsweise durch Klage- bzw. Rechtmittelrücknahme, durch Anerkenntnis bzw. Verzicht oder auch durch Zugestehen anspruchsfeindlicher bzw. Verschweigen anspruchsbegründender Tatsachenbehauptungen tun. Außerdem können sie zumindest vermögensrechtliche Streitigkeiten nichtstaatlicher Streitentscheidung überlassen, d.h. Schiedsgerichte anrufen, selbst wenn der Streitgegenstand nach materiellem Recht einer vergleichsweisen Einigung entzogen ist.221 Einzig das Ergebnis des jeweiligen Prozesses oder Schiedsverfahrens darf nicht gegen den ordre public verstoßen, der jedoch nicht das gesamte zwingende Recht umfasst, sondern lediglich Entscheidungen vorbeugt, die mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar sind. 222 Engere Grenzen gelten alleine für Prozessvereinbarungen, die zumindest funktional einer materiell-rechtlichen Anspruchsbegebung entsprechen. Unverzichtbare Ansprüche dürfen deshalb auch auf prozessualem Wege, etwa im Rahmen eines Prozessvergleiches, nicht einvernehmlich aufgegeben werden. 223 Materiell-rechtliche Unverzichtbarkeit ist insofern eine Steigerung der Unabdingbarkeit. Sie verbietet jede rechtsgeschäftliche Disposition über bestehende Ansprüche, ohne jedoch zur tatsächlichen Durchsetzung dieser unverzichtbaren Rechte zu verpfl ichten.224 b) Geltungsanspruch Erstaunlicher als jene Abstufungen bei der Durchsetzung mag der Gedanke erscheinen, dass selbst der Geltungsanspruch absoluter Schranken Einschränkungen unterliegt. Dass nicht nur entstandene Rechte nachträglich disponibel, sondern auch die zu Grunde liegenden zwingenden Regeln im Vorhinein dispositiv sein können, ist indes nicht notwendig widersprüchlich, wenn man zwingende und dispositive Regeln nicht als zwei völlig dichotome, in sich homogene Kategorien versteht, sondern als idealtypische Regelungskategorien auf einer Stufenleiter. 225 Eine solche Stufenleiter ermöglicht fließende Übergänge und er220 Vgl. etwa RG JW 1926, 2740 sowie Costede, ZZP 82 (1969), 438, 455 f.; Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, 137 f.; Würthwein, Umfang und Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen im Zivilprozess, 1977, 110–114. 221 Dazu etwa Horn, SchiedsVZ 2008, 209; vgl. ferner Barraclough/Waincymer, Melb. J. Int’l L. 6 (2005), 205; Ware, Minn. L. Rev. 83 (1999), 703. 222 In diesem Sinne vor allem BGHZ 22, 162, 167; vgl. außerdem Wagner, Prozeßverträge, 1998, 110 f., m.w.N. Restriktiver hingegen Weller, Ordre-public-Kontrolle internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen im autonomen Zuständigkeitsrecht, 2005, 154–164 (keine Befugnis zur prozessualen Disposition über unverzichtbare Ansprüche) und vor allem Cahn, AcP 198 (1998), 35 (keine Befugnis zur prozessualen Disposition über materiell-rechtlich zwingendes Recht). 223 Wagner, Prozeßverträge, 1998, 111–114. 224 Vgl. nochmals Wagner, Prozeßverträge, 1998, 117. 225 Sinngemäß Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 250 f.; Mayer-Maly, in: Starck (Hrsg.), Rangordnung der Gesetze, 1995, 123, 124 f. Eine (fast) spiegelbildliche Entsprechung bildet die »Stufenleiter der Gestattungen«: Ohly, »Volenti non fit iniuria«, 2002, 143–147; daran

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laubt dem Regelgeber dadurch eine viel präzisere Feinsteuerung. In dieser Perspektive ist eine gewisse Dispositivität zwingenden Rechts, also die Möglichkeit, absolute Gestaltungsgrenzen durch privatautonome Gestaltung in ihrer Geltung einzuschränken, kein Oxymoron, sondern Ausdruck differenzierter Regelungstechnik: Zwingendes Privatrecht erscheint insofern, anders als von Bernhard S. Black behauptet, keineswegs trivial, 226 sondern geradezu filigran. aa) Abwahl Eine erste Abstufung ergibt sich, weil manche – nicht alle – zwingenden Regeln abwählbar sind. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen Wahl- und Dispositionsfreiheit wurden bereits angesprochen. 227 Deshalb brauchen hier nur die beiden zentralen Stellschrauben angedeutet zu werden, die diese Freiheit der Rechts- bzw. Typenwahl beschränken und dadurch die Geltungsintensität der fraglichen zwingenden Regeln erhöhen. Die kollisionsrechtliche Rechtswahlfreiheit wird vor allem durch Eingriffsnormen und den sog. ordre public begrenzt. 228 Ähnlich wie zwingendes Recht selbst entfaltet auch der ordre public negative und positive Wirkungen, wehrt also einerseits die Anwendung fremder Rechtssätze ab und führt andererseits zur unmittelbaren Durchsetzung fundamentaler inländischer Sachnormen. 229 Während man die Grenzen der Rechtswahlfreiheit heute meist als international zwingende Regeln bezeichnet, 230 sprach Savigny einst von »Gesetze[n] von streng positiver, zwingender Natur«. 231 Damit kommt zum Ausdruck, dass nicht jede zwingende Vorschrift unter dem Vorbehalt des ordre public steht, sondern in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH nur ein »Kernbereich von Normen des zwingenden Rechts […], welche die Grundlagen des staatlichen und wirtschaftlichen Lebens (in einer freien Gesellschaft) berühren und aus bestimmten staatspolitischen, sozial- oder wirtschaftspolitischen Zielsetanknüpfend bspw. Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, 2006, 231 f.; Lochmann, Die Einräumung von Fernsehübertragungsrechten an Sportveranstaltungen, 2005, 99–107; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, 543. 226 Black, Nw. U. L. Rev. 84 (1990), 542, bes. 555–560 (zum US-amerikanischen Gesellschaftsrecht). Zur Trivialität dispositiven Rechts: Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 353–356 (selbst ablehnend). 227 Oben, § 2.I.1. 228 Überblicksweise Spickhoff, Jura 2007, 407; zu beiden Begriffen und ihrer schwierigen Abgrenzung etwa Kuckein, Die »Berücksichtigung« von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht, 2008, 55–59. 229 Näher Epe, Die Funktion des Ordre Public im deutschen Internationalen Privatrecht, 1983, 125–130; G. Roth, Der Vorbehalt des Ordre public gegenüber fremden gerichtlichen Entscheidungen, 1967, 64–68; Spickhoff, Der ordre public im internationalen Privatrecht, 1989, 112–115; Erman/Hohloch, § 6 EGBGB, Rn. 2; MüKoBGB/Sonnenberger, Art. 6 EGBGB, Rn. 3–5 und 17 (selbst skeptisch). 230 Spickhoff, Jura 2007, 407, 408; ausführliche Darstellung bei C. Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts, 2005, 5–90. 231 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1849, 33.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

zungen heraus erlassen worden sind«. 232 Die höhere Geltungsintensität hängt folglich vom Schutzzweck der fraglichen zwingenden Regel ab, der im Wege teleologischer Auslegung zu ermitteln ist.233 Insofern zeigt sich auch auf dieser Ebene, dass der Anwendungswille des Gesetzgebers ganz unterschiedlich stark ausgeprägt sein kann. Zusätzlich gelten kollisionsrechtliche Sonderregeln, die eine Rechtswahl für ganze Regelungsbereiche, insbesondere für das Verbraucherrecht, explizit ausschließen. 234 Nahezu spiegelbildliche Abstufungen finden sich auf materiell-rechtlicher Ebene. Die Wahlfreiheit findet ihre Grenze nämlich nicht nur im rechtsgebietsspezifischen Typenzwang, sondern auch in Umgehungsverboten. 235 Solche Verbote verhindern, dass zwingende Regeln eines bestimmten Vertragstyps oder einer bestimmten Rechtsform alleine deshalb keine Anwendung finden, weil die Parteien eine alternative rechtliche Gestaltung wählen, die wirtschaftlich jedoch gleichermaßen zu dem von ihnen erwünschten Ziel führt und sich deshalb als funktional äquivalent erweist. 236 Einige Umgehungsverbote statuiert der Gesetzgeber (ähnlich wie beim kollisionsrechtlichen Verbot der Rechtswahl) explizit.237 Ein besonders prominentes Beispiel ist die Vorschrift des § 475 Abs. 1 S. 2 BGB, die verhindern soll, dass zwingendes Vebrauchsgüterkaufrecht durch den Abschluss von Agenturgeschäften umgangen wird. 238 Fehlt ein ausdrückliches Verbot, gilt Gesetzesumgehung heute überwiegend nicht mehr als eigenständige Rechtsfigur. 239 Stattdessen ist für jede einzelne zwingende Norm 232 Stein/Jonas/Schlosser, Anhang zu § 1061 ZPO, Rn. 135, unter Zugrundelegung von BGHZ 27, 249, 254. 233 Müller, International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts, 2005, 17–29; Weller, Ordre-public-Kontrolle internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen im autonomen Zuständigkeitsrecht, 2005, 167. Allgemein zur Bedeutung der teleologischen Auslegung bei völkerrechtlichen Verträgen auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts Overbeck, Recueil des Cours 132 (1971), 1, 40–42. 234 Überblicksweise zu den Grenzen der Rechtswahlfreiheit etwa Rühl, FS Kropholler 2008, 187, 200–208 (für das europäische Kollisionsrecht). 235 Näher zum Zusammenspiel Huber, JurA 2 (1970), 784, 796–801; monographisch zur Gesetzesumgehung: Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, 2004; Sieker, Umgehungsgeschäfte, 2001; in historischer Perspektive Schröder, Gesetzesauslegung und Gesetzesumgehung, 1985. 236 Zum Begriff der funktionellen Äquivalenz Kähler, JJZ 2002, 181, 205 f. 237 Im Einzelnen zu verbraucherrechtlichen Umgehungsverboten: Erhardt, Vermeidung und Umgehung im Verbrauchsgüterkaufrecht, 2009, 26–30 (Verbrauchsgüterkauf); Zerres, MDR 2004, 1334 (Haustürgeschäft). 238 Kontrahiert ein Unternehmer, statt beispielsweise Gebrauchtwaren in eigenem Namen von einem Verbraucher zu kaufen und an einen anderen Verbraucher weiterzuverkaufen, in fremdem Namen, wird er selbst nicht Vertragspartner. Weil ein Vertrag zwischen zwei Verbrauchern jedoch kein Verbrauchsgüterkauf ist, fi nden die verbraucherschützenden Vorschriften keine Anwendung. Dazu sowie zu den Voraussetzungen des Umgehungsverbots näher: BGHZ 170, 67, 72–74; Glöckner, JZ 2007, 652, 654 f.; Chr. Hofmann, JuS 2003, 8; Looschelders, JR 2008, 45; M. Müller, NJW 2003, 1975. 239 Statt aller: A. Teichmann, Die Gesetzesumgehung, 1962, 105; Huber, JurA 2 (1970),

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im Rahmen der Rechtsanwendung zu ermitteln, ob und welche Umgehungsgestaltungen sie verbietet. Dies ist wiederum vor allem eine Frage der teleologischen Auslegung. 240 Weil deshalb auch die Abwahl zwingender Normen durch Umgehung normspezifisch in ganz unterschiedlichem Umfang zulässig ist, erweist sich der Geltungsanspruch zwingender Regeln gleich auf zwei Ebenen, bei der Rechts- wie auch der Typenwahl, als vielfach abgestuft. bb) Ausgestaltung Selbst wenn man von der Möglichkeit der Abwahl absieht, die fraglichen zwingenden Regeln also grundsätzlich anwendbar sind, finden sich differenzierte Abstufungen ihres Geltungsanspruchs. Sie resultieren teils daraus, dass zwingendes Recht nicht alle denkbaren Sachfragen im Vorhinein abschließend regeln kann, sondern inhaltlich notwendig begrenzt ist: Regelungslücken sind in staatlichen Vorschriften ebenso wie in privaten Vereinbarungen unvermeidbar, weil auch der Gesetzgeber nicht alle potentiell möglichen künftigen Entwicklungen vorhersehen und nicht für alle vorhersehbaren Entwicklungen Vorsorge treffen kann.241 Soweit das zwingende Recht bestimmte Inhalte nicht regelt, sind Parteivereinbarungen ohne Weiteres zulässig, weil sie das zwingende Recht nur ausgestalten, statt von diesem abweichen. Die Ergänzung, Konkretisierung und Weiterführung zwingender Regeln muss folglich erlaubt sein, solange deren Regelungsgehalt unberührt bleibt. Bedenkt man, dass zwingende Regeln ihrerseits ausgelegt und fortgebildet werden können, ein (nachträglicher) Lückenschluss also auch im Rahmen der Rechtsanwendung möglich und erforderlich ist, 242 liegt die eigentliche Schwierigkeit freilich in der Frage, wo der Regelungsgehalt zwingenden Rechts tatsächlich endet. Eine ausdrückliche Regelung des Grundgedankens findet sich in § 23 Abs. 5 S. 2 AktG für das zwingende Aktienrecht. Trotz des Grundsatzes der Satzungsstrenge sind demnach ergänzende Satzungsbestimmungen zulässig, es sei denn,

784, 796–801; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 350 f., 408 f.; Sieker, Umgehungsgeschäfte, 2001, 8–27. 240 Behrends, Die fraus legis, 1982, 10 f.; Erhardt, Vermeidung und Umgehung im Verbrauchsgüterkaufrecht, 2009, 14–26; Sieker, Umgehungsgeschäfte, 2001, 9, 59–95; kritisch Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, 2004, 80–87. 241 Grundlegend Ehrlich, in: ders. (Hrsg.), Recht und Leben, 1967, 80, 86 (Original 1888); zur Parallelproblematik bei privaten Vereinbarungen vgl. bereits § 1 Fn. 126. 242 Vgl. statt aller Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 402–404; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, 173 f. Einst wurde aus diesem Grund behauptet, Gesetze bzw. das positive Recht könnten schlechterdings nicht lückenhaft sein: Zitelmann, Lücken im Recht, 1903, 25–27; Herrfahrdt, Lücken im Recht, 1915, 74–79; ähnlich, jedoch in Unterscheidung zum Gesetz Elze, Lücken im Gesetz: Begriff und Ausfüllung, 1913, 20–26. Aus der ex-ante-Perspektive der Vertragsgestaltung erscheint diese Ansicht schon deshalb unbefriedigend, weil der Lückenschluss jedenfalls erst nachträglich erfolgt.

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das Aktiengesetz enthält eine abschließende Regelung. 243 Ist der abschließende Charakter deshalb für jeden Einzelfall im Wege der Auslegung zu ermitteln, so kommt es vor allem auf Sinn und Zweck der fraglichen Norm an.244 Folglich ist die Geltungsintensität wiederum vor allem im Wege der teleologischen Auslegung zu ermitteln. Mit der Formulierung »es sei denn« bringt der Gesetzgeber überdies zum Ausdruck, dass Ergänzungen grundsätzlich zulässig sein sollen, solange die Auslegung einer Norm nicht eindeutig für deren abschließenden Charakter spricht. 245 Aus dem gleichen Grund sind Ergänzungen nicht nur zulässig, um gesetzlich festgelegte Rahmenvorgaben aufzufüllen, sondern um jede, d.h. auch die vom Gesetzgeber unvorhergesehene Lücke zu schließen. 246 Ein rein formaler Abgleich verbietet sich allerdings. Stattdessen sind einerseits im Hinblick auf die gesetzlichen Regelungen nicht nur die Normen des Aktiengesetzes zu bedenken, sondern auch ungeschriebene aktienrechtliche Prinzipien und allgemeine Gesetze. 247 Andererseits kommt es hinsichtlich der ergänzenden Bestimmungen nicht nur auf deren Tatbestand, sondern auch auf absehbare Rechtsfolgen an. 248 Alle diese Überlegungen gelten als so selbstverständlich, 249 dass sie sich über das Aktienrecht hinaus generalisieren und als allgemeine Grundsätze für die zulässige Ausgestaltung zwingenden Rechts begreifen lassen. Alleine für die Vermutung zu Gunsten nicht-abschließender Vorschriften mag man eine solche Verallgemeinerung mangels expliziter Regelung außerhalb des Aktiengesetzes bezweifeln. Schon um die Rechtsklarheit zu erhöhen, aber auch auf Grund des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatzes sollte eine privatautonome Konkretisierung im Falle von Auslegungszweifeln indessen generell erlaubt sein. 250 Maßgeblich ist dafür freilich nicht die subjektive Rechtsauffassung der Parteien, sondern die Gesetzesinterpretation des Gerichts. 251 Die Parteien müssen folglich das Risiko tragen, dass sich eine vermeintliche Gesetzesausgestaltung nachträglich als Verstoß gegen das zwingende Recht entpuppt. Allgemein besteht umso mehr Ergänzungs- und Konkretisierungsspielraum, je allgemeiner und unbestimmter die fragliche zwingende Regelung formuliert ist. Deshalb sind 243 Exemplarischer Überblick möglicher Satzungsergänzungen bei Luther, FG Hengeler 1972, 167, 175–180. 244 MüKoAktG/Pentz, § 23, Rn. 157; ähnlich Hüffer, § 23 AktG, Rn. 37; GroßkommAktG/ Röhricht, § 23, Rn. 191 f. 245 GroßkommAktG/Röhricht, § 23, Rn. 189; Hüffer, § 23 AktG, Rn. 37. 246 GroßkommAktG/Röhricht, § 23, Rn. 189 f. (»verdeckte Regelungsfreiräume«). 247 So offenbar Geßler, FS M. Luther 1976, 69, 74 f.; vgl. ferner Hüffer, § 23 AktG, Rn. 37; MüKoAktG/Pentz, § 23 AktG, Rn. 159; GroßkommAktG/Röhricht, § 23, Rn. 192. 248 MüKoAktG/Pentz, § 23, Rn. 158; eingehend GroßkommAktG/Röhricht, § 23, Rn. 198 f. 249 KKAktG/Mertens, vor § 76, Rn. 12 (Voraufl.); auch MüKoAktG/Pentz, § 23, Rn. 158. 250 Sinngemäß Kähler, JZ 2007, 18, 21; für die aktienrechtliche Regelung: GroßkommAktG/Röhricht, § 23, Rn. 189. 251 So wohl auch GroßkommAktG/Röhricht, § 23, Rn. 191.

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die Generalklauseln anerkanntermaßen »besonders ausfüllungsbedürftig«.252 Entsprechend ist beispielsweise anerkannt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242 BGB als solcher zwar der Parteidisposition entzogen ist, die entsprechenden Leistungs- und Pflichtenstandards aber grundsätzlich ebenso privatautonom konkretisiert werden dürfen wie die Rechtsfolgen.253 Ausgestaltungspielraum kann mithin auch dann bestehen, wenn kein gesamtes Regelungsgefüge (wie das Aktiengesetz), sondern spezifische Einzelregeln zwingend gelten. Trotz des engeren Regelungsbereichs sind (selbstverständlich) auch insoweit Konkretisierungserfordernisse und Regelungslücken denkbar, die privatautonom ausgefüllt werden können. 254 Ein anschauliches Beispiel liefert die zwingende Vorsatzhaftung gem. § 276 Abs. 3 BGB. Kähler zeigte kürzlich Möglichkeiten sog. mittelbarer Einschränkungen auf, etwa durch vertragliche Bestimmung des Eventualvorsatzes, Einschränkung der Wissenszurechnung oder bestimmte Haftungsbeschränkungen, insbesondere im Wege der Schadenspauschalierung. 255 Entsprechende vertragliche Regelungen laufen vor allem deshalb nicht auf eine Aushöhlung der zwingenden Vorsatzhaftung hinaus, weil die Rechtsordnung selbst in den angesprochenen Punkten keine eindeutigen Kriterien benennt, sondern Interpretationsspielraum lässt. 256 Nach den oben skizzierten Grundsätzen bleibt es den Vertragsparteien deshalb tatsächlich unbenommen, die Reichweite der Vorsatzhaftung ergänzend auszugestalten. Der zwingend normierte Haftungsumfang kann durch solche Abreden schlechterdings nicht beschränkt werden (nicht einmal mittelbar), weil sich der Gesetzgeber einer abschließenden Regelung enthielt – anders als etwa bei der Verjährung, deren Erleichterung er bei Haftung wegen Vorsatzes in § 202 Abs. 1 BGB explizit verbot.257 cc) Abweichung Absolute Schranken der Gestaltungsfreiheit erlauben teils sogar inhaltliche Abweichungen von ihrem eigenen Regelungsgehalt. Die betreffenden Regeln sind zwar per definitionem nicht dispositiv, sondern zwingend, aber sie beschränken die Gestaltungsfreiheit nicht notwendig in jeder erdenklichen Hinsicht. Viel252 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 33 f.; vgl. außerdem Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 127–129 (allerdings beide nicht mit Blick auf Normkonkretisierung durch die Parteien); ferner Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, 1971. 253 Näher MüKoBGB/G. Roth, § 242, Rn. 76; Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 BGB, Rn. 107–109. 254 Zu verfassungsrechtlichen Grenzen der Ausfüllung von Generalklauseln durch private Normen jedoch Bachmann, Private Ordnung, 2006, 67. 255 Kähler, JZ 2007, 18. 256 Dazu im Einzelnen Kähler, JZ 2007, 18, 22–28. 257 Hier wollte der Gesetzgeber dezidiert die Möglichkeit unterbinden, die Vorsatzhaftung »durch verjährungserleichternde Vereinbarungen auszuhöhlen«: RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9.5.2001, S. 246, BT-Drs. 14/6040, S. 110.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

mehr ist denkbar, dass Abweichungen innerhalb bestimmter inhaltlicher Grenzen oder unter bestimmten prozeduralen Kautelen zulässig sind. Auch wenn die systematischen Grenzlinien in dieser Fallgruppe zunehmend verwischen, ändert eine solche partielle Abweichungsbefugnis grundsätzlich nichts daran, dass die fraglichen Regeln die Gestaltungsfreiheit im Übrigen durchaus absolut beschränken können: Jede weiter gehende Abweichung ist nämlich kategorisch verboten, ohne dass es auf zusätzliche Wertungselemente ankäme.258 (1) Inhaltlich beschränkte Abweichung (»Halbzwingendes Recht«) Dass Abweichungen in einem bestimmten inhaltlichen Rahmen zulässig sind, insbesondere in nur eine Richtung, etwa zu Gunsten eines Vertragspartners, ist keineswegs ungewöhnlich oder gar »eigenartig«. 259 Teils sind solche Möglichkeiten ausdrücklich vorgesehen, sei es negativ als partielles Abweichungsverbot in die eine Richtung oder positiv als beschränkte Abweichungsbefugnis in die andere Richtung. Man spricht in beiden Fällen meist von einseitig zwingendem oder halbzwingendem Recht, 260 obwohl die fraglichen Regeln zugleich auch »halbdispositiv« sind. Entsprechende Vorgaben finden sich seit jeher, beispielsweise in zahlreichen Vorschriften des VVG (vgl. §§ 18, 32, 42, 67, 87, 112, 129, 171, 175, 191, 208 VVG), die Abweichungen zum Nachteil des Versicherungsnehmers verbieten, in § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG, der Abweichungen von den normativen Regeln von Tarifverträgen (nur) zugunsten des Arbeitnehmers erlaubt, oder auch in § 13 BKleingG, der Kleingärtner vor Abweichungen zu ihrem Nachteil schützt. 261 Außerhalb des Versicherungsvertragsrechts wird dem halbzwingenden Recht jedoch erst besondere Aufmerksamkeit zuteil, seitdem es auch innerhalb des BGB in verbraucherschützenden Normen verankert ist, besonders prominent in § 475 Abs. 1 S. 1 BGB.262 Untereinander unterscheiden sich die halbzwingenden Regeln nicht nur in ihrem negativen bzw. positiven Regelungsansatz, sondern auch in ihrem Wortlaut, der teils unmittelbar die Abweichung verbietet, teils jedoch erst die Berufung auf entsprechende Vereinbarungen un-

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Zur Abgrenzung vgl. bereits oben bei § 5 Fn. 166. So jedoch der Ausgangspunkt von Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 248; ähnlich W.-H. Roth, JZ 2001, 475, 486. 260 Vgl. statt aller Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, 91 (= Rn. 152); Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 70 (= Rn. 104). 261 Weitere Beispiele etwa bei Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 97; monographisch zum wohl wichtigesten Anwendungsbereich, dem Versicherungsvertragsrecht: Klimke, Die halbzwingenden Vorschriften des VVG, 2004. 262 Vgl. nur Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 3. Aufl. 2011, 13 (= Rn. 29); Möllers, JZ 2001, 121, 131; Schürnbrand, JZ 2009, 133, 134 f.; v. Vogel, Verbrauchervertragsrecht und allgemeines Vertragsrecht, 2006, 129 f.; monographisch Nobbe, Das Günstigkeitsprinzip im Verbrauchervertragsrecht, 2007. 259

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tersagt. Die zweite Formulierung betont deutlicher, dass die fragliche Vereinbarung im Übrigen wirksam sein soll, § 139 BGB also nicht eingreift. 263 Halbdispositiv kann zwingendes Recht jedoch auch ohne explizite Bestimmung sein.264 Denn viele unabdingbare Regeln gewähren ohnehin nur einer Seite bestimmte Ansprüche oder Rechtspositionen, so dass der zwingende Charakter deren Beschneidung verhindert, ohne jedoch die Einräumung zusätzlicher Rechtspositionen auszuschließen.265 Wenn beispielsweise § 276 Abs. 3 BGB verbietet, dem Schuldner die Vorsatzhaftung im Voraus zu erlassen, steht dies einer Haftungsverschärfung, etwa einer Garantiehaftung des Schuldners, selbstverständlich nicht entgegen. Ähnlich begünstigt § 248 Abs. 1 BGB ausschließlich den Zinsschuldner; ähnlich gereicht zwingendes Arbeits- und Mietrecht ausschließlich den Arbeitnehmern bzw. Mietern zum Vorteil. Angesichts des Günstigkeitsprinzips, das in Anknüpfung an § 4 Abs. 3 TVG, der Sache nach aber weit über diese Vorschrift hinaus vor allem im Arbeitsrecht breite Beachtung gefunden hat, erscheint eine individualvertragliche Verlängerung der Fristen, die der Arbeitgeber bei ordentlichen Kündigungen einzuhalten hat, im Grundsatz ebenso unproblematisch wie die Vereinbarung zusätzlicher Urlaubstage.266 Generell spricht nichts gegen Abweichungen zu Gunsten einer Vertragspartei, wenn die Gestaltungsfreiheit ausschließlich zu deren Schutz eingeschränkt ist. Insofern ist das Phänomen halbzwingender Geltung eine geradezu notwendige Konsequenz individualschützender Regelungszwecke: Der Regelungsansatz weicht »weder in System noch in Funktionsweise von sonstigem zwingenden Recht ab«. 267 Steht der halbzwingende Charakter einer Vorschrift fest, erfordert die Beurteilung der Vorteilhaftigkeit abweichender Vereinbarungen jedoch weitere Vorüberlegungen. Zu wessen Gunsten sich solche Vereinbarungen letztlich auswirken, liegt nämlich keineswegs auf der Hand, sondern hängt in doppelter Hinsicht von der Betrachtungsperspektive ab. Erstens muss man sich auf inhaltlicher Ebene zwischen einem spezifischeren und einem umfassenderen Blickwinkel entscheiden und festlegen, ob nur die einzelne abweichende Klausel oder die gesamte Vereinbarung in den Vergleich einbezogen werden soll. Von dieser Frage hängt nämlich ab, ob eine anderweitige Kompensation nachteiliger Klauseln möglich ist und beispielsweise eine Beschränkung der Vorsatzhaftung durch 263 Büdenbender, DStR 2002, 312–318 und 361–366, 316, 364; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 248. 264 In diesem Sinne Begr. RegE, BT-Drucks. 16/3945, S. 64 (»aus der Natur der Sache«; zur Reform des VVG). 265 Vgl. auch zum Folgenden Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 248 f.; ansatzweise auch Möllers, JZ 2001, 121, 131. 266 Näher vor allem: Belling, Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht, 1984; stärker mit Blick auf § 4 Abs. 3 TVG: Papritz, Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht, 1976. 267 Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 248 (im Ergebnis allerdings zu weit gehend).

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Preisnachlass »erkauft« werden kann.268 Überwiegend gilt eine solche Gesamtsaldierung indessen als unzulässig, weil der Gesetzgeber, anders als bei den relativen Schranken, nicht auf die gesamte Leistungsbeziehung abstellen wollte, sondern die halbzwingende Geltung spezifisch für jede einzelne Regel normierte. 269 Die zweite, schwierigere und ungleich weniger diskutierte Frage stellt sich, wenn die Vorteilhaftigkeit einer Vereinbarung zunächst nicht eindeutig bestimmt werden kann: Sofern eine gesetzliche Regelung tatbestandlich von künftigen, bei Vertragsschluss noch ungewissen Tatsachen abhängt, können sich Vertragsklauseln, die an abweichende Kriterien anknüpfen, für die geschützte Partei im Nachhinein als Vor- oder Nachteil erweisen, je nachdem, wie sich die Wirklichkeit tatsächlich entwickelt. 270 Eine ex post-Beurteilung verbietet sich grundsätzlich, weil meist nicht bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses offen bleiben kann, ob die vertraglich vereinbarte Abweichung rechtmäßig ist oder nicht. 271 Insofern ist zu überlegen, ob abweichende Vereinbarungen zulässig sind, die zwar mit gewisser Wahrscheinlichkeit, aber nicht zwangsläufig zu günstigeren Ergebnissen führen. Wird beispielsweise vereinbart, dass ein Handelsvertreter bei Vertragsbeendigung einen Ausgleich erhalten soll, der sich pauschal nach Tätigkeitsdauer und Provisionshöhe bemisst, so kann sein Anspruch je nach Geschäftsverlauf höher oder auch niedriger ausfallen als der von § 89b Abs. 1 HGB eigentlich vorgesehene angemessene Ausgleich. Für die entsprechende Richtlinienvorgabe entschied der EuGH, sie erlaube nur solche Abweichungen, von denen bereits »ex ante feststeht, dass sie sich bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht als für den Handelsvertreter nachteilig erweisen wird«.272 Geradezu konträr urteilen einige deutsche Obergerichte in anderem Zusammenhang, abweichende Klauseln verstießen nur dann gegen die halbzwingenden Schutzvorschriften des Versicherungsvertragsrechts, »wenn die Würdigung der Klausel im Gesamtzusammenhang unter Berücksichtigung aller Vor- und Nachteile ergibt, dass sie zum Nachteil des Versicherungsnehmers 268

Vgl. Schürnbrand, JZ 2009, 133, 134. So etwa Bamberger/Roth/Faust, § 475 BGB, Rn. 14; MüKoBGB/Franzen, § 487, Rn. 5; MüKoBGB/Lorenz, § 475, Rn. 10; anders namentlich Adomeit, JZ 2003, 1053, 1054; Nobbe, Das Günstigkeitsprinzip im Verbrauchervertragsrecht, 2007, 119–172; skeptisch außerdem Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 455–461 (= 5. Kap., B.6.c) (Manuskript). Im Versicherungsvertragsrecht fi ndet die Gesamtsaldierung mehr Anhänger (und weitere Ausdifferenzierungen), vgl. etwa Klimke, Die halbzwingenden Vorschriften des VVG, 2004, 62–68; Gebauer, NVersZ 2000, 7, 12 f.; Sasse, VersWissArch 1956, 163, 170 f.; anders jedoch Ganster, Die Prämienzahlung im Versicherungsrecht, 2008, 23–31. 270 Dazu knapp in versicherungsvertragsrechtlichem Zusammenhang Rüffer/Halbach/ Schimikowski/Brömmelmeyer, § 18 VVG, Rn. 4. 271 So etwa GA Poiares Maduro, Schlußanträge Rs. C-465/04 – Honyvem Informazioni Commerciali, Slg. 2006, I-2879, 2892 ( = Tz. 30). 272 EuGH Rs. C-465/04 – Honyvem Informazioni Commerciali, Slg. 2006, I-2879, 2891 f. ( = Tz. 27). 269

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abweicht«; als Grundlage dieser ex ante Beurteilung dient die Perspektive eines aufgeklärten und verständigen Versicherungsnehmers, der die abweichende Vereinbarung sorgfältig analysiert. 273 (Nur) nach dieser Ansicht sind auch scheinbar vorteilhafte Abreden, die sich erst im Nachhinein als nachteilig entpuppen, zulässig. Eine pauschale Festlegung auf eine dieser beiden Betrachtungsperspektiven verbietet sich, weil es letztlich auf die Auslegung der spezifischen halbzwingenden Schutzvorschrift ankommt: Wenn der Schutz des einen Vertragspartners vor allem dadurch motiviert ist, dass dieser künftige Entwicklungen schlechter abschätzen kann als sein Kontrahent, kann beispielsweise durchaus bereits die Ungewissheit über die Auswirkung abweichender Klauseln als für ihn nachteilig zu beurteilen sein. Auch wer stärkeren Einfluss auf die tatsächliche Entwicklung hat, ist von Bedeutung. 274 Ins Gewicht fällt außerdem der Wortlaut: Untersagt eine halbzwingende Regelung lediglich die »Berufung« auf nachteilige Vereinbarungen, spricht viel für eine noch schutzintensivere Lösung, bei der die Beurteilung ausnahmsweise doch erst ex post erfolgen kann: Nach dieser Konzeption, die (früher) vor allem für das Versicherungsrecht befürwortet wurde, hat der geschützte Vertragspartner ein Wahlrecht und kann im Nachhinein entscheiden, welche der beiden Regelungen in Vertrag bzw. Gesetz ihm letztendlich eine vorteilhaftere Rechtsposition gewährt. 275 (2) Abweichung unter prozeduralen Kautelen Noch weitergehend können sogar beliebige inhaltliche Abweichungen von den materiellen Vorgaben erlaubt sein, teils allerdings unter gewissen prozeduralen Kautelen. Echte materielle Dispositionsgrenzen bilden entsprechende gesetzliche Vorgaben jedoch nur in bestimmten, nicht leicht abgrenzbaren Fällen, nämlich dann, wenn die fraglichen prozeduralen Voraussetzungen nicht ausschließlich privatautonom überwunden werden können. 276 Dass diese Abgrenzung – und zugleich der Übergang von zwingendem zu dispositivem Recht – 273 OLG Dresden, VersR 2006, 61 (62); ähnlich OLG Schleswig VuR 2007, 22 (23); OLG Koblenz NJOZ 2008, 2471 (2473 f.). Etwas anders jedoch BGH NJW 1996, 1409 (1410). Zur Bewertung näher: Schwintowski, VuR 2007, 27; Knappmann, VersR 2006, 495. 274 In beiden Punkten unterscheiden sich die entschiedenen Sachverhalte, vgl. nochmals Nachw. in den beiden Vorn. 275 BGH NJW 1951, 231; KG Berlin v. 30.10.1992, Az. 6 U 6763/91, Rn. 20; Klimke, Die halbzwingenden Vorschriften des VVG, 2004, 110–115; Sasse, VersWissArch 1956, 163, 172 f.; Prölss/Martin/Prölss, Vorbem. zur Anwendung des Versicherungsrecht, Rn. 4. Seit Modifikation durch das Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23.11.2007 (BGBl I 2007, 2631) hat sich der Wortlaut der einschlägigen Normen entscheidend geändert, vgl. etwa § 18 VVG in seiner geltenden Fassung (»kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden«); zuvor lautete die Formulierung hingegen beispielsweise in § 15a VVG a.F.: »Auf eine Vereinbarung, durch welche von den Vorschriften […] zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen wird, kann sich der Versicherer nicht berufen«. Teils gilt diese Umformulierung zu Unrecht nur als Klarstellung, so etwa Rüffer/Halbach/Schimikowski/Brömmelmeyer, § 18 VVG, Rn. 5. 276 Zur Abgrenzung vgl. bereits oben, § 5.I.1.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

nahezu fließend verlaufen kann, lässt sich besonders anschaulich an einigen Regelungsbeispielen zu normierten bzw. standardisierten Vertragsbedingungen illustrieren. Vertragsbedingungen sind teilweise, besonders im Bereich öffentlicher Dienstleistungen sowie allgemeiner der Daseinsvorsorge, hoheitlicher Natur und werden vom Gesetzgeber als Rechtsverordnung erlassen; sie gelten also kraft Gesetzes, ohne dass es auf einen entsprechenden Konsens der Parteien ankommt.277 Einige dieser Bedingungen erlauben grundsätzlich keine Abweichungen, so wie beispielsweise die Rahmenvorschriften für Postdienstleistungen gem. § 1 Abs. 2 Postdienstleistungsverordnung. 278 Von anderen Bedingungen hingegen dürfen die Vertragsparteien inhaltlich abweichen, allerdings nur unter bestimmten, jeweils eigens normierten Voraussetzungen. Beispielsweise regeln die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahnund Omnibusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen (BefBedV), die gem. § 57 Abs. 1 Nr. 5 PBefG durch das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung mit Zustimmung des Bundesrates ergingen, in ihrem § 1 Abs. 1 S. 2, dass sog. besondere Beförderungsbedingungen einer Zustimmung der Genehmigungsbehörde bedürfen. Diese Zustimmung kann nur »in Berücksichtigung besonderer Verhältnisse« erteilt werden; außerdem sind die abweichenden Bedingungen gem. § 39 Abs. 7 PBefG vor ihrer Einführung ortsüblich bekannt zu machen. 279 Mithin sind nicht nur Ergänzungen, sondern echte Abweichungen von der BefBedV möglich, 280 jedoch nur unter dem Vorbehalt behördlicher Zustimmung. Dieser als »Tarifgenehmigungspflicht« bezeichnete Zustimmungsvorbehalt hindert die Vertragsparteien daran, privatautonom abweichende Vereinbarungen zu treffen. 281 Deshalb bilden die normierten Beförderungsbedingungen absolute Schranken der Gestaltungsfreiheit. Diese Schranken haben für die Vertragsparteien zwingenden Charakter, sind aber inhaltlich dennoch nicht völlig starr, sondern zumindest in Sonderkonstellationen flexibel. 277 Treffend Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, 33 (»der Sache nach […] staatlich gesetzte Geschäftsbedingungen in der Rechtsform der Verordnung«); vgl. auch Hübner, FS Steindorff 1990, 589, 602–609. Zu den Vorgaben in Einzelbereichen bspw. Basedow, Der Transportvertrag, 1987, 72–78; Groß, NJW 2007, 1030; Hilpert, NZV 2007, 288; überblicksweise Rott/Butters, VuR 1999, 75. 278 Näher zum rechtlichen Rahmen Heßlinger, Die Regulierungsverantwortung des Bundes aus Art. 87f Abs. 1 GG für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutsche Post AG am Beispiel der AGB BRIEF NATIONAL, 2007, 72–74; vgl. auch Werthmann, Staatliche Regulierung des Postwesens, 2004, 56–61. 279 Näher Hilpert, NZV 2007, 288, 289. 280 Zur Abgrenzung vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1124, 1126 f. 281 Zu Einzelheiten dieser Tarifpflicht vgl. Mayer, Rechtsschutz im Rahmen staatlicher Tarifgenehmigungsverfahren, 1992, 30–37; ferner Dörschuck, Typen- und Tarifgenehmigungen im Verwaltungsrecht, 1988, 41–45 sowie bereits Janssen, Die Problematik der Leistungsverwertung im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs, 1971, 55–57.

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Ähnlich »zwingend-flexibel« sind die Beförderungsbedingungen der Eisenbahn-Verkehrsordnung (EVO) ausgestaltet: Von ihnen darf gem. § 5 Abs. 1 S. 2 EVO i.V.m. § 12 Abs. 3 AEG zuungunsten des Reisenden ebenfalls mit behördlicher Zustimmung abgewichen werden, allerdings nur, »wenn nach dem vorgesehenen Tarif für den Fahrausweis ein erheblich ermäßigtes Beförderungsentgelt zu zahlen ist«. 282 Die Aufsichtsbehörde kann ihre Genehmigung außerdem nach § 12 Abs. 5 AEG versagen, wenn die Tarife mit den Grundsätzen des Handelsrechts oder den Vorschriften über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht im Einklang steht.283 Die Flexibilität ist insofern zumindest in eine Richtung geringer als bei der BefBedV, weil Einschränkungen des Leistungsumfangs nur bei inhaltlicher Angemessenheit und finanzieller Kompensation (Ermäßigung) möglich sind: Die prozedurale Genehmigungspflicht ist hier also mit einer zusätzlichen materiellen Voraussetzung verknüpft, die ihrerseits eine Abwägung von Leistung und Gegenleistung erfordert und deshalb als relative Schranke qualifiziert werden kann. 284 In die Gegenrichtung gelten die Vorgaben der EVO hingegen nur halbzwingend, weil zugunsten des Reisenden ohne Weiteres abgewichen werden darf. 285 Weitaus verbreiteter ist andererseits, dass Vertragsbedingungen, die ja ihrerseits gesetzlich statuiertes allgemeines Vertragsrecht durch Ergänzung oder Abweichung konkretisieren, nicht hoheitlich erlassen, sondern von Privaten gestellt oder ausgehandelt werden. 286 Auf einseitig gestellte Geschäftsbedingungen finden bekanntlich die Regelungen der §§ 305 ff. BGB Anwendung, die in der Regel eine wertende Inhaltskontrolle vorsehen und deshalb als relative Schranke zu qualifizieren sind.287 Lediglich die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit gem. § 309 BGB erfordern keinerlei inhaltliche Abwägung, sondern beschränken die Gestaltungsfreiheit absolut – ohne freilich die individualvertragliche Vereinbarung derselben Klauseln auszuschließen. 288 Inhaltliche Ab282 Die verordnungsrechtlicher Verankerung einer solche Ausnahme war lange Zeit lediglich ein rechtspolitisches Desiderat: Konow, WRP 1983, 653. Zum eisenbahnrechtlichen Tarifzwang selbst vgl. Hübner, FS Steindorff 1990, 589, 606 sowie bereits Hohenschuh, Die rechtliche Bedeutung des Eisenbahntarifs und des Tarifzwangs in § 6 EVO, 1940, bes. 13–20. 283 MüKoBGB/Basedow, § 305a, Rn. 6. 284 Vgl. dazu die unter § 5.II.3.a) behandelten Regelungen. 285 Hilpert, NZV 2007, 288, 289. 286 Aufgrund der funktionalen Ähnlichkeit wurde gleichwohl lange über die Rechtsnormqualität solcher Klauseln diskutiert, vgl. vor allem Großmann-Doerth, in: Blaurock/Goldschmidt u. a. (Hrsg.), Das selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft, 2005, 77. 287 Näher unter § 5.II.3. 288 Näher etwa Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, 108 f. (= Rn. 185); MüKoBGB/Kieninger, § 309, Rn. 2; ausführliche Rechtsprechungsübersicht bei H. Roth, BB 1992, 1. Beachte zudem die Ausnahmevorschrift in § 310 BGB, die insbesondere vorsieht, dass die Klauselverbote keine Anwendung finden, soweit es sich um AGB handelt, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

weichungen bleiben insofern unter der prozeduralen Voraussetzung individuellen Aushandelns möglich. Während die Marktteilnehmer diese Voraussetzung privatautonom und ohne staatliche Mitwirkung erfüllen können, finden sich für einzelne Sektoren spezifische Regeln zu Geschäftsbedingungen, die Untersagungsbefugnisse oder sogar Genehmigungsvorbehalte von Aufsichtsbehörden vorsehen. 289 So können beispielsweise die Beförderungsbedingungen der Fluglinien gem. § 21 Abs. 2 S. 1 LuftVG untersagt werden, wenn sie die öffentlichen Verkehrsinteressen nachhaltig beeinträchtigen; umgekehrt erfordern allgemeine Bausparbedingungen eine Genehmigung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, die gem. §§ 8, 9 BauSparkG eine dauerhafte wirtschaftliche Tragfähigkeit der vorgelegten Bauspartarife voraussetzt.290 Ähnlich wie hoheitliche Bedingungen hindern solche Vorbehalte die Vertragsparteien daran, privatautonom abweichende Vereinbarungen zu treffen, weil selbst individualvertragliche Abreden teils ausgeschlossen oder nur in sehr engem Umfang erlaubt sind (vgl. etwa § 21 Abs. 2 LuftVG). 291 Die Schranken der Gestaltungsfreiheit fußen in diesen Fällen wohlgemerkt in Verwaltungsentscheidungen, nicht in Verordnungen oder Gesetzen. Sie sind deshalb flexibler und stärker einzelfallbezogen, haben aber für die Vertragsparteien gleichermaßen absoluten, zwingenden Charakter.

3. Relative Schranken Ungleich mehr Gestaltungsspielraum gewähren relative Schranken: Anders als absolute Schranken definieren sie nämlich keine inhaltlichen Grenzen, die ex ante nicht überschritten werden dürfen. 292 Gleichwohl wird der Dispositionsspielraum auch durch diese Schranken inhaltlich begrenzt, ohne dass die Grenzlinie allerdings auch nur annähernd so präzise definiert wäre wie bei den absoluten Schranken. Stattdessen zeichnen sich relative Schranken durch ein Element inhaltlicher Abwägung aus: Sie werfen in jedem Einzelfall aufs Neue die Frage auf, ob die jeweilige Vereinbarung in einem breiteren Blickwinkel ver289 Zu Überlegungen, solche Kontrollbefugnisse auf breiter Front einzuführen, vgl. Dietlein, NJW 1974, 1065. 290 Dazu einerseits Janköster, Fluggastrechte im internationalen Luftverkehr, 2009, 18; andererseits Herzog, Bausparkassenbedingungen und AGB-Kontrolle, 2006, 49–51, 72 f.; Härtlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1201. Früher galt auch für Versicherungsverträge eine Genehmigungspfl icht, die durch Art. 1 des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG vom 21.7.1994 (BGBl. I S. 1630) jedoch weitgehend aufgehoben wurde; zur damaligen Klauselkontrolle im Einzelnen Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt, 1991, 205–209; Schirmer, ZVersWiss 1986, 509; zur Rechtsentwicklung Präve, NVersZ 1998, 49. 291 Umstritten sind indessen die rechtlichen Folgen eigentlich unzulässiger Abweichungen, bspw. bei Tarifunterschreitungen, vgl. LG Frankfurt, NJW 1985, 562 und, noch deutlich strenger, LG Frankfurt, NJW 1979, 1109. 292 Zur Unterscheidung vgl. nochmals unter § 5.II.1.

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hältnismäßig, angemessen oder ausgewogen ist. 293 Weil diese Frage nur durch umfassende Abwägung beantwortet werden kann, sind die Grenzlinien des Gestaltungsspielraums unschärfer. Für die privatautonome Rechtsgestaltung beinhalten relative Schranken deshalb ein unbefriedigendes Element der Unsicherheit, weil zunächst häufig unklar bleibt, ob die fragliche Vereinbarung wirksam ist oder nicht. 294 Umgekehrt wird gerade durch diese Unschärfe jene Rigidität vermieden, die man bei absoluten Schranken als übertrieben kritisiert: Die Abbedingung gesetzlicher Regeln kann selbst für die dadurch benachteiligte Partei durchaus akzeptabel oder sogar vorteilhaft sein, sofern dieser Schlechterstellung im Gegenzug eine Besserstellung an anderer Stelle gegenübersteht, wenn also etwa Einbußen bei Gewährleistungsrechten durch einen niedrigeren Preis kompensiert werden. Relative Schranken sind deshalb flexibler. 295 Ein Gesetzgeber, der die inhaltliche Abwägung auf Grund bestimmter Schutzerwägungen nicht den Beteiligten selbst überlassen will, kann die Ausgewogenheit angesichts der Unzahl denkbarer Kompensationsmöglichkeiten schlicht nicht abstrakt im Voraus selbst beurteilen. Er muss die Beurteilung stattdessen den Gerichten überlassen, die im Nachhinein jeweils die konkrete Vereinbarung vorliegen haben. Diese nachträgliche Beurteilung verbürgt neben höherer Flexibilität für die Vertrags- und Satzungsgestaltung einen Zugewinn an Einzelfallgerechtigkeit, geht jedoch zwangsläufig mit der Einbuße an Rechtssicherheit einher. 296 Zwei Arten relativer Schranken lassen sich unterscheiden. Teils beziehen sie sich auf spezifische (gesetzliche) Regelungen, teils sorgen sie breitflächiger für einen generellen Äquivalenzabgleich privatautonomer Vereinbarungen. Entsprechend unterscheidet sich die Regulierungsintensität. 297 a) Regelungsspezifische Kompensationsprüfung Explizite Regelungen der ersten Kategorie finden sich im materiellen Privatrecht eher selten. Im Mietrecht erlaubt beispielsweise § 556 BGB Vereinba293 Dazu im Überblick: Hesselink, ERCL 2005, 44, 66 f.; Storme, ERPL 6 (2007), 233, 242– 247; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 34–40; vgl. außerdem Esser/Schmidt, Schuldrecht, Bd. I/1, 8. Aufl. 1995, 161–165. 294 Zur entsprechend erforderlichen »Risikovorsorge« durch die Kautelarjurisprudenz etwa Rehbinder, FS Stimpel 1985, 47, 48. 295 Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 205–222; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 35 f.; für das Gesellschaftsrecht Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, 66. 296 Näher zu dieser Verknüpfung Becker, Der unfaire Vertrag, 2003, 37 (»Diese Freiheit und Flexibilität durch Verzicht auf zwingendes Recht auf der einen Seite muß mit einer gewissen Unkalkulierbarkeit der Entscheidungsergebnisse auf der anderen Seite erkauft werden«); allgemeiner Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 46–63. 297 Vgl. dazu Basedow, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik (Hrsg.), Bitburger Gespräche, 2009, 85, 87 f.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

rungen über Betriebskosten, die jedoch gem. Abs. 2 nur zu Vorauszahlungen »in angemessener Höhe« verpflichten dürfen; im Handelsvertreterrecht gilt nach § 87a Abs. 1 S. 2 HGB ein ähnlicher Vorbehalt für Provisionsvereinbarungen. Ein besonders prominentes Beispiel findet sich jedoch seit der Schuldrechtsreform in § 478 Abs. 4 S. 1 BGB: Lieferanten können sich demnach auf Vereinbarungen, die vor Mitteilung eines Mangels getroffen wurden und die zum Nachteil des Händlers von den gesetzlichen Mängel- bzw. Regressvorschriften abweichen, nur berufen, wenn dem Händler ein »gleichwertiger Ausgleich« für die abbedungenen Rechte eingeräumt wird. 298 Alle drei Regelungen haben individualschützenden Charakter: Der Gesetzgeber will jeweils einen Vertragspartner schützen, dessen Verhandlungsmacht er für zu schwach hält, um selbst für vertragliche Äquivalenz zu sorgen. Er erlaubt zwar Abweichungen, auch zum Nachteil dieser Vertragspartei, fordert dafür aber anderweitige Kompensation. Ob ein entsprechendes Schutzbedürfnis jeweils tatsächlich besteht, darüber lässt sich angesichts der statusgebundenen gesetzlichen Typisierungen (Mieter, Handelsvertreter, Einzelhändler) freilich treffl ich streiten. 299 Die Funktionsweise entsprechender Schranken lässt sich anschaulich an der genannten kaufrechtlichen Vorschrift illustrieren. Sie gilt teils bereits als Vorbild für ein kompensatorisches Regelungsmodell, das sich im Vergleich zu zwingendem Recht durch geringere Eingriffsintensität bei vergleichbarem Schutzniveau auszeichnet.300 Tatsächlich weist die Regelung strukturelle Ähnlichkeit zu halbzwingenden Regeln auf, weil Abweichungen in eine inhaltliche Richtung – zu Gunsten des Händlers – ohne weiteres zulässig sind, während für Abweichungen in die Gegenrichtung Einschränkungen gelten. § 478 Abs. 4 S. 1 BGB erlaubt jedoch durchaus, auch zu Lasten des Händlers von den fraglichen Gewährleistungsvorschriften abzuweichen, solange dieser Nachteil anderweitig kompensiert wird. Anders als bei halbzwingenden Regeln ist insofern eine Gesamtsaldierung zulässig und erforderlich.301 Der Vergleich zwischen § 478 Abs. 4 S. 1 BGB und halbzwingenden Regeln illustriert zugleich die angesprochenen Vor- und Nachteile relativer Schranken: Einerseits eröffnet die Regelung, obwohl ihr ein wirtschaftlich zwingender Charakter zugeschrieben

298 Allgemein zum Lieferantenregreß etwa Jacobs, JZ 2004, 225; Schubel, ZIP 2002, 2061; Tiedtke/Schmitt, ZIP 2005, 681. 299 Für entsprechende Kritik an § 478 Abs. 4 S. 1 BGB, vgl. bspw. Lorenz, Neues Leistungsstörungs- und Kaufrecht, 2004, 30 (»unter völliger Verkennung der heutigen Vertriebsrealitäten«); in der Tendenz auch K. Schmidt, in: Dauner-Lieb/Konzen u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 427, 431. 300 Kähler, JJZ 2002, 181, 202 f. (zu möglichen Anwendungfeldern im Bürgschafts- und Arbeitsrecht). 301 Vgl. demgegenüber die Erläuterung unter § 5.II.2.b)cc)(1).

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wird,302 mehr Dispositionsspielraum als (halb-)zwingendes Recht.303 Andererseits wird dieser zusätzliche Spielraum durch eine gewisse, teils heftig beklagte, Rechtsunsicherheit erkauft.304 Welcher Ausgleich als »gleichwertig« zu qualifizieren ist, hat der Gesetzgeber nämlich bewusst nicht näher konkretisiert, sondern nur angedeutet.305 Neben pauschalen Abrechnungssystemen, die in den Gesetzesmaterialien Erwähnung finden, ist ein Ausgleich beispielsweise durch Abreden denkbar, nach denen der Lieferant entweder zu umfangreicherer Leistung verpflichtet wird (Überschusslieferung) oder eine geringere Gegenleistung beanspruchen kann (höhere Umsatzbeteiligung des Händlers). Auch die Freistellung des Händlers von dessen eigener Gewährleistungspflicht kommt in Betracht.306 In welchem Umfang die Kompensation jeweils zu erfolgen hat, lässt sich schlicht nicht generell, sondern nur in jedem Einzelfall beurteilen. Ebenso wie bei halbzwingenden Regeln stellt sich aber wiederum die allgemeinere Vorfrage, ob diese Beurteilung ex post oder ex ante erfolgen soll. Das Vertrauen in die Wirksamkeit von Vertragsklauseln erscheint bei § 478 Abs. 4 S. 1 BGB weniger schutzwürdig als bei halbzwingenden Regeln, weil die Parteien von vorneherein mit nachträglicher Vertragskontrolle rechnen müssen. Außerdem spricht der Wortlaut der Norm (»berufen«) für einen strengeren Maßstab, der in jedem individuellen Gewährleistungsfall Gleichwertigkeit erfordert.307 Gleichwohl lässt die herrschende Meinung aus Wertungsüberlegungen für die Frage der Gleichwertigkeit eine »kalkulatorische Gleichwertigkeit ex ante« ausreichen und räumt den Parteien überdies einen gewissen Beurteilungsspielraum ein.308 Unstreitig erscheint demgegenüber, dass der Ausgleich jedenfalls in gleicher rechtlicher Qualität fixiert werden muss wie die Abbedingung selbst. Er bedarf deshalb vertraglicher Vereinbarung; eine bloße Ausgleichspraxis reicht nicht aus.309

302 So vor allem MüKoBGB/Lorenz, § 478, Rn. 38; vgl. auch Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 146. 303 A.A. offenbar v. Sachsen Gessaphe, FS Sonnenberger 2004, 99, 112 f. (»halbzwingender Natur«); Richter, AcP 206 (2006), 3, 14 (Vertragsfreiheit »ebenso weit eingeschränkt« wie bei Verbraucherverträgen); vgl. andererseits, allerdings in umgekehrter Richtung zu weit, Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 249 (»grundsätzlich dispositiv«). 304 In diesem Sinne vor allem Lorenz, Neues Leistungsstörungs- und Kaufrecht, 2004, 30 f.; vgl. auch Westermann, in: Heß (Hrsg.), Wandel der Rechtsordnung, 2003, 185, 199. 305 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 249. 306 Bamberger/Roth/Faust, § 478 BGB, Rn. 35; Hassemer, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, 2007, 148. 307 Vgl. hierzu wiederum die Erwägungen unter § 5.II.2.b)cc)(1). 308 K. Schmidt, in: Dauner-Lieb/Konzen u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 427, 443; (im Ergebnis) ebenso MüKoBGB/Lorenz, § 478, Rn. 43; Bamberger/Roth/ Faust, § 478 BGB, Rn. 35; Erman/Grunewald, § 478 BGB, Rn. 21 f.; anders jedoch Henssler/v. Westphalen, § 478 BGB, Rn. 27. 309 MüKoBGB/Lorenz, § 478, Rn. 42; noch strenger (im gleichen Vertrag): Bamberger/ Roth/Faust, § 478 BGB, Rn. 35; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 478 BGB, Rn. 116.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Ein Sonderfall regelungsspezifischer relativer Schranken findet sich schließlich in § 308 BGB. Die Besonderheit dieser AGB-rechtlichen Vorschrift besteht wiederum darin, dass sie den Dispositionsspielraum nur unter der prozeduralen Voraussetzung einseitig gestellter, formularmäßiger Vertragsbedingungen einschränkt. Während das Eingreifen der anderen relativen Schranken ausschließlich abstrakt vom Status einer Vertragspartei (Mieter, Handelsvertreter, Einzelhändler) abhängt, können die Beteiligten deshalb privatautonom für umfassende Gestaltungsfreiheit sorgen, indem sie die fraglichen Klauseln individuell aushandeln.310 Funktional ähneln die Klauselverbote des § 308 BGB jedoch den übrigen relativen Schranken, weil sie Wertungsmöglichkeiten vorsehen, die besonders in unbestimmten Rechtsbegriffe deutlich zum Ausdruck kommen (z. B. »unangemessen lange« Nachfrist, § 308 Nr. 2 BGB).311 Sie verbreitern dadurch im Vergleich zur starreren Regelung des § 309 BGB den Dispositionsspielraum,312 erhöhen allerdings zugleich die Rechtsunsicherheit. Obwohl der Wortlaut der einzelnen Klauselverbote die Abwägung schematisch auf die fragliche Klausel zu beschränken scheint, ist außerdem auch im Rahmen von § 308 BGB eine Gesamtsaldierung zulässig und erforderlich, weil nach herrschender Ansicht jeweils der gesamte Vertragsinhalt zu würdigen ist.313 Deshalb gilt beispielsweise bei der Beurteilung der Angemessenheit der Nachfrist ein strengerer Maßstab, wenn bereits die Leistungsfrist verhältnismäßig lang bemessen ist.314 b) Genereller Äquivalenzabgleich (Inhaltskontrolle) Schlussendlich setzt die Rechtsordnung der materiellen Gestaltungsfreiheit noch allgemeinere Grenzen, etwa durch die Generalklauseln in § 138 BGB, § 242 BGB oder, wiederum für den Sonderfall allgemeiner Geschäftsbedingungen, auch in § 307 BGB.315 Im Gegensatz zur Ausübungskontrolle, die tat310 Vgl. außerdem Hinweis oben in § 5 Fn. 288 (zu § 309), sowie die Erläuterungen im zugehörigen Text. 311 Näher etwa MüKoBGB/Kieninger, § 308, Rn. 2. 312 So auch ausdrücklich die gesetzgeberische Intention, etwa bei § 308 Nr. 1: Vgl. BT-Drs. 7/3919, S. 24 (zur Vorgängerregelung). 313 MüKoBGB/Kieninger, § 308, Rn. 2; gleichsinnig zur AGB-rechtlichen Generalklausel BGHZ 82, 238, 240 f. 314 BGH NJW 1982, 331, 333; NJW 1985, 320, 323; ähnlich BT-Drs. 7/3919, S. 25. 315 Überblicksweise etwa Becker, WM 1999, 709; Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 9–28; Nicklisch, Inhaltskontrolle von Verbandsnormen, 1982, 41–44; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 4; ferner auch Bieder, Das ungeschriebene Verhältnismäßigkeitsprinzip als Schranke privater Rechtsausübung, 2007; Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, 2004; Medicus, AcP 192 (1992), 35; Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010. Zur Inhaltskontrolle speziell im Arbeitsrecht vgl. außerdem, statt aller, Hildebrandt, Disparität und Inhaltskontrolle im Arbeitsrecht, 1987; Thüsing, RdA 2005, 257 und neuerdings Wank/Maties, in: Riesenhuber (Hrsg.), Inhaltskontrolle im deut-

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sächliche, nachvertragliche Verhaltensspielräume reduziert, begrenzen die verschiedenen Formen inhaltlicher Kontrolle den rechtlichen Gestaltungsspielraum.316 Diese Beschränkung ist nochmals weniger engmaschig, dafür jedoch unspezifischer und deshalb schwerer vorhersehbar. Auf der spezifischen Rechtsgrundlage des § 138 Abs. 2 BGB beispielsweise werden Verträge unter der prozeduralen Voraussetzung einer spezifischen Beeinträchtigung der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit (Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen oder erhebliche Willensschwäche), die dem anderen Teil zurechenbar ist (Ausbeutung), auf ihre materielle Ausgewogenheit überprüft: Sie sind nichtig, wenn Leistung und Gegenleistung in »einem auffälligen Missverhältnis« stehen.317 An die Stelle typisierender, statusbezogener Aufgreifkriterien treten folglich stärker verhandlungs- und inhaltsbezogene Wertungen, die nur mit Blick auf den Einzelfall beurteilt werden können.318 Ganz ähnliche Bauelemente kennzeichnen das allgemeine, der Sittenwidrigkeitsschranke gleichsam »vorgelagerte«319 Rechtsinstitut der Inhalts- bzw. Angemessenheitskontrolle, das bei allem Streit um Legitimation, Erforderlichkeit und dogmatische Ausformung in der Rechtsprechung seit der Bürgschaftsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts breite und rechtsgebietsübergreifende Anerkennung gefunden hat.320 Prozedurale und materielle Voraussetzungen sind nochmals unbestimmter und lassen sich in den vagen Tatbestandsmerkmalen gestörter Vertragspari-

schen und europäischen Privatrecht, 2009, 93; im Gesellschaftsrecht Odersky, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 103; Zöllner, FS 100 Jahre GmbHGesetz 1992, 85; im Familienrecht Stresow, Die richterliche Inhaltskontrolle von Eheverträgen, 2006 sowie die Beiträgen in Hager (Hrsg.), Vertragsfreiheit im Ehevertrag?, 2007. Auf europäischer Ebene beschränkt der Vorbehalt in Art. II.–1:102 (1) DCFR bzw. Art. 1:102(1) PECL (»vorbehaltlich der Gebote von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs sowie der zwingenden Vorschriften, die durch die vorliegenden Grundregeln festgesetzt sind«) aufgrund seiner niedrigeren Eingriffsschwelle die inhaltliche Gestaltungsfreiheit besonders stark; dazu äußerst kritisch: Eidenmüller/Faust/Grigoleit et al., JZ 2007, 529, 538. 316 Zur Unterscheidung Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 26 f.; Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 143–145; Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010, 37 f.; allgemeiner zu Einordnung und Terminologie F. Möslein, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 233, 233 f. 317 Näher Canaris, AcP 200 (2000), 273, 280 f.; 287–289. 318 Zur Unterscheidung dieser drei typischen Aufgreifkriterien privatrechtlicher Inhaltskontrolle prägnant Wiedemann, Recht der Personengesellschaften, 2004, 132–153. 319 Mayer-Maly, AcP 177 (1977), 379, 382; ihm folgend Lieb, AcP 178 (1978), 196, 207; differenzierter Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 18–21. 320 BVerfGE 89, 214, 231 (Pflicht zur Inhaltskontrolle von Bürgschaften einkommens- und vermögensloser Familienangehöriger); seither etwa BGHZ 136, 347, 351; BGHZ 146, 37, 42; BGHZ 151, 34, 36 f. und BGHZ 156, 302, 307, m.w.Nachw. Zur Kritik vgl. nur Adomeit, NJW 1994, 2467; Isensee, FS Großfeld 1999, 485, 507; Zöllner, AcP 196 (1996), 1 und erneut ders., NZA 2006, 99, 100–103.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

tät und fehlender Angemessenheit kaum sinnvoll einfangen.321 Entsprechend enger als bei § 138 Abs. 2 BGB verlaufen folglich die Gestaltungsschranken.322 Jenseits dieser graduellen Unterschiede haben beide Ausprägungen der Inhaltskontrolle jedoch gemeinsam, dass sie generell die materielle Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung auf den Prüfstand stellen.323 Die zuvor angesprochenen Inhaltsschranken vergleichen hingegen einzelne Vertragsklauseln mit (dispositiven) gesetzlichen Vorgaben, teils unter Berücksichtigung anderweitiger vertraglicher Zusagen, die etwaige Einbußen potentiell kompensieren. Selbst bei Gesamtsaldierung bilden spezifische vertragliche bzw. gesetzliche Regeln die eigentlichen Vergleichsobjekte, während die Inhaltskontrolle Leistung und Gegenleistung genereller als Gesamtbündel vergleicht.324 Je weniger spezifisch ein Vergleich angelegt ist, umso breiter wird jedoch der Beurteilungsspielraum, weil sich die relevanten Parameter vervielfachen. Gleichzeitig bleibt umso mehr Dispositionsspielraum bestehen, weil selbst scheinbar »unbillige« Klauseln nicht notwendig die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung beeinträchtigen, sondern bei der Vertragsgestaltung auf besonders vielfältige Art und Weise kompensiert werden können. In der Rechtsanwendung verwischt dieser zu Recht als »außerordentlich wichtig«325 geltende dogmatische Unterschied allerdings, weil der generelle Vergleich von Leistung und Gegenleistung praktisch kaum sinnvoll zu handhaben ist: Sofern man nicht auf einen hypothetischen iustum pretium abstellen will, dem jedenfalls das BGB ohnehin die Anerkennung versagt,326 fehlt regelmäßig ein brauchbarer Maßstab, um deren Äquivalenzverhältnis zu beurteilen. Ein 321 Zur fehlenden Operationalität vgl. vor allem Canaris, AcP 184 (1984), 201, 207; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, 8 f.; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 14 und 25; Zöllner, AcP 176 (1976), 221, 236–243 sowie ders., AcP 188 (1988), 85, 99 (in Fn. 59). Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen im Einzelnen, besonders zu jener der gestörten Vertragsparität bspw. Becker, Der unfaire Vertrag, 2003, 52 f.; Grunsky, Vertragsfreiheit und Kräftegleichgewicht, 1995; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 145–166; Wellenhofer-Klein, ZIP 1997, 774, 775 f.; vgl. außerdem die Monographie von Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982. Zur Paralleldiskussion im Gesellschaftsrecht vgl. etwa Loritz, JZ 1986, 1073, 1079 f.; Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 63–68; zu jener im Arbeitsrecht, neben dem älteren Beitrag von Zöllner insbesondere Thüsing, FS Wiedemann 2002, 559. 322 Zum unterschiedlichen Maßstab ausführlich Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 12, 18–20. 323 Exemplarisch zu damit verbundenden Bewertungsfragen etwa OLG Frankfurt ZIP 1982, 952 (Übersicherung). 324 In diesem Sinne vor allem Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 13; a.A. offenbar v. Sachsen Gessaphe, FS Sonnenberger 2004, 99, 112, den das Gleichwertigkeitserfordernis in § 478 Abs. 4 S. 2 BGB an Mechanismen der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle »erinnert«. 325 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 13. 326 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 287; Hübner, FS Steindorff 1990, 589, 590 f.; zur geschichtlichen Entwicklung der Lehre vom gerechten Preis vgl. Wiedemann, Recht der Perso-

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Markt- oder Drittvergleich kommt nur in Betracht, wenn Leistungen vergleichbar und Preise beständig sind – und sich die übrigen Vertragsklauseln weitgehend entsprechen. Als wichtigster Referenzpunkt dient deshalb auch bei der (allgemeinen) Inhaltskontrolle die Rechts- bzw. Regelordnung, zu der die Rechtsprechung alle »dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, das heißt neben den (dispositiven) Gesetzesbestimmungen auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die auf Grund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten« zählt.327 Um die eigentlich generelle Inhaltskontrolle praktisch handhabbar zu machen, greift die Rechtsprechung, aber auch der Gesetzgeber auf entsprechende Referenzpunkte zurück, um konkretere Vergleichsmöglichkeiten zu eröffnen. Diese Regelungstechnik findet in der Systematik des AGB-Rechts ihren geradezu paradigmatischen Niederschlag: Die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB, die sich ihrerseits aus der offenen Inhaltskontrolle entwickelt hat, 328 wird über die Typisierung in Abs. 2 bis hin zu den abgeschichteten Klauselverboten in §§ 308, 309 BGB immer weiter verfeinert, um konkretere normative Maßstäbe für die Inhaltskontrolle zu bieten. Im AGB-Recht sind solche Maßstäbe freilich schon deshalb unverzichtbar, weil Leistung und Gegenleistung gem. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB gerade nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle sind, also von vorneherein nicht gegenübergestellt werden dürfen.329 Beispiele für eine vergleichbare Konkretisierung durch die Rechtsprechung finden sich vor allem in Rechtsgebieten, in denen das AGB-Recht nicht anwendbar war bzw. ist. So verwarfen die Gerichte im Arbeitsrecht beispielsweise Verfall- und Mankoklauseln sowie nachvertragliche Wettbewerbsverbote, im Gesellschaftsrecht Kündigungs- und Abfindungsklauseln, Verjährungsfristen für bestimmte Schadensersatzansprüche sowie Schiedsklauseln.330 Als Folge dieser richterlichen bzw. gesetzlichen Konkretisierung vermag auch die Inhaltskontrolle den inhaltlichen Gestaltungs- und Dispositionsspiel-

nengesellschaften, 2004, 134 f. und ausführlich Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 105–107. 327 BGHZ 138, 118, 126; vgl. außerdem BGHZ 89, 206, 211; BGHZ 100, 157, 163; BGHZ 121, 13, 18; und näher F. Möslein, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Erosion der Privatautonomie?, 2007, 233, 243. Zur herausgehobenen, leitbildhaften Bedeutung dispositiven Gesetzesrechts Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 285. 328 Vgl. L. Raiser, JZ 1958, 1, 7: »Ein Ruhmesblatt der deutschen Rechtsprechung«. 329 Die AGB-Kontrolle gilt folglich als reine »Rechtskontrolle«, so bspw. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 342; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 9 f.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 159; Lieb, AcP 178 (1978), 196, 208. 330 Überblicksweise und m.N. zu dieser Rechtsprechung: Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 7 f.

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raum signifikant zu begrenzen.331 Je weiter diese Konkretisierung jeweils fortgeschritten ist, umso präziser werden die betreffenden Mindestanforderungen ausbuchstabiert.332 Je stärker der Normbezug, desto mehr verliert zugleich meist der Situationsbezug an Bedeutung, der die Inhaltskontrolle im Ausgangspunkt eigentlich auszeichnet. Die entsprechenden Mindestanforderungen beanspruchen insofern nach und nach absoluten Geltungsanspruch.333 Soweit dispositives Recht als Kontrollmaßstab herangezogen wird, beschränkt die richterliche Inhaltskontrolle den Dispositionsspielraum, birgt also die Gefahr, dass dispositives Recht, wenn auch unter bestimmten Voraussetzungen und mit gewissen Kompensationsmöglichkeiten, zwingenden Charakter bekommt: Je nach Intensität der Inhaltskontrolle entstehen unterschiedliche Schichten »quasi-zwingenden Rechts«, die privatautonomen Vereinbarungen nur sehr eingeschränkt offenstehen.334 Diese Entwicklung wurde zum Gegenstand vehementer Kritik. Zöllner beklagte beispielsweise, solche Beschränkungen der Privatautonomie liefen »letztlich auf die Hypotasierung einer Art kategorischen Imperativs für Willenserklärungen hinaus: Offeriere so, daß die Maxime deiner Willenserklärung jederzeit als Grundlage dispositiven Rechts geeignet ist. Ich brauche nicht auszuführen, daß Kant vermutlich kaum so hätte verstanden werden wollen.«335

4. Dynamische Wandlungsfähigkeit inhaltlicher Schranken Ungeachtet der rechtspolitischen Bewertung illustrieren die Beispiele, dass der Charakter der inhaltlichen Schranken, die den Dispositionsspielraum begrenzen, keineswegs starr festgelegt ist, sondern sich im Verlauf der Rechtsentwicklung verändern kann. Vergleichsweise flexible relative Beschränkungen können sich zu stärker beschränkenden, nahezu absoluten Grenzlinien entwickeln. Wenn sich die Umstände ändern, kann diese Tendenz freilich durchaus auch in die Gegenrichtung verlaufen. Entsprechend fließend verlaufen die Übergänge zwischen zwingendem und dispositivem Recht, auch im Zeitverlauf.336 331 So im Ansatz bereits Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 52–58. 332 Vgl. zuletzt etwa die Ausdifferenzierung der Wirksamkeitsvoraussetzungen für GmbH-rechtliche Schiedsklauseln: BGHZ 180, 221, 228; in Fortführung von BGHZ 132, 278. 333 Zu dieser Tendenz, die letztlich auf grundsätzlichen Mißbrauchserwägungen fußt: Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, 88–90 (am Beispiel der AGBKontrolle). 334 Loritz, JZ 1986, 1073, 1075; Lieb, AcP 178 (1978), 196, 207; ähnlich Rehbinder, FS Stimpel 1985, 47, 63 sowie (für die AGB-Kontrolle) Hesselink, ERCL 2005, 44, 67. 335 Zöllner, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, 85, 101; vgl. außerdem Rehbinder, FS Stimpel 1985, 47, 63, der »gravierendes Stör- und Unsicherheitspotential« des richterlichen Aktivismus anprangert. 336 So namentlich Schwander, FS Kramer 2004, 399, 405: »Was bisher disponibel war, muss

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Zu dieser dynamischen Entwicklung tragen unterschiedliche Regelgeber bei: Neben dem Gesetzgeber beeinflussen auch die Gerichte den Grad der Dispositivität gesetzlicher Regeln, nicht nur durch Auslegung und Fortbildung dispositiver Regeln, sondern auch im Rahmen der Inhaltskontrolle, die in der Konkretisierung privatrechtlicher Generalklauseln fußt. Mit der Anerkennung besonders der teleologischen Auslegung, der Verbreitung privatrechtlicher Generalklauseln und der prinzipiellen Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung sind die Grundlagen für eine schematische Zweiteilung des Rechts in zwingende und dispositive Rechtssätze entfallen. Stattdessen besteht dadurch ein methodisches Instrumentarium, um normspezifisch oder sogar für jeden Einzelfall zu ermitteln, wie weit der Dispositionsspielraum jeweils reicht. Die Antwort kann entsprechend differenzierter ausfallen und sich selbst für einzelne Rechtssätze je nach Schutzbedürfnis graduell unterscheiden. Umso komplexer erscheinen die Regelungs- und Governance-Strukturen; auf Ebene der Regelgebung sind die Gerichte als wichtige Spieler zu bedenken.337 Zugleich verschwimmen selbst die einzelnen Abstufungen auf der Stufenleiter der inhaltlichen Grenzen der Dispositionsfreiheit; viel zu schematisch erscheint jedenfalls eine schlichte Dichotomie von zwingendem und dispositivem Recht. Stattdessen sind zwischen beiden Polen auch im Hinblick auf den materiellen Gestaltungsspielraum viele, teils sogar stufenlose Übergänge zu konstatieren.

III. Prozedurale Dispositionsvoraussetzungen Weitere Abschattierungen im Grad der Dispositivität rechtlicher Regeln ergeben sich innerhalb der dispositiven Normen, weil deren Abbedingung an ganz unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft ist. Diese Voraussetzungen sind prozeduraler Natur, normieren also keine konkreten materiellen Vorgaben für den Inhalt der privatautonomen Disposition, sondern sind grundsätzlich ergebnisoffen.338 Sie definieren jedoch die Voraussetzungen einer wirksamen Abbe-

es unter veränderten gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen oder als Folge von Gesetzesrevisionen im Sinnzusammenhang mit diesem Rechtssatz nicht für immer bleiben«. Vgl. außerdem bereits die Nachw. in § 5 Fn. 5 (jedoch mit Blick vor allem auf legislative Reformen). 337 Näher unter § 8 IV.1.a). Anknüpfend an die Inhaltskontrolle diskutierte man in den 1970er Jahren unter Betonung materieller Wertungsfragen sogar, ob Richter als »Sozialingenieure« fungieren sollten: Überblicksweise und m.w.N. Westermann, AcP 175 (1975), 375, 389–391. 338 Binder, ZGR 2007, 745, 774 f.; vgl. ferner Bachmann, JZ 2008, 11, 13 f., der in Abhängigkeit (auch) von solchen Anforderungen »strenge« und »weiche« Optionsmodellen unterscheidet.

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dingung; im Englischen spricht man deshalb von altering rules.339 Bevor das Tableau dieser Regeln zumindest exemplarisch erschlossen werden kann, sind zunächst einige Grundsatz- und Querschnittsfragen dieses Regelungstypus anzusprechen, der nämlich zumindest im Zusammenhang mit dispositiven Regeln bis dato (zu) wenig Beachtung gefunden hat und deshalb selbst im US-amerikanischen Schrifttum als praktisch unerforschte, schwer zu ergründende Materie gilt.340

1. Grundsatz- und Querschnittsfragen a) Wirkungsintensität Die Ergebnisoffenheit prozeduralen Rechts wurde bereits angesprochen.341 Ziel dieses Regelungsansatzes ist die Gestaltung eines »Möglichkeitsraums«,342 der flexible Lösungsansätze erlaubt, in die spezifische Informationen ebenso wie Eigeninitiative, Lernfähigkeit, Kreativität und Innovationskraft der Regeladressaten unmittelbar einfließen können.343 In einer komplexen Welt, in der sich dezentral verteiltes Wissen dynamisch entwickelt, bedarf es zunehmend rechtlicher Normen, die solche inhaltlichen Spielräume belassen, abweichende Alternativlösungen ermöglichen, und sich durch ihren experimentellen, auf Selbständerung angelegten Charakter auszeichnen.344 Je fragwürdiger inhaltliche Steuerung erscheint, umso stärker können prozedurale Regeln helfen, materielle Vorgaben zu ersetzen oder zumindest zu ergänzen.345 Weil ein solcher Regelungsansatz mehr Gestaltungsfreiheit lässt, stoßen die inhaltlichen Ergebnisse, die am Ende gelten, tendenziell auf mehr Akzeptanz. Sie können sich auf eine »Legitimation durch Verfahren« stützen.346 Entsprechend positiv beurteilt man prozedurale Regeln, etwa Informationspflichten, im Vergleich zu inhalt339 Dazu bereits näher und m.N. oben, § 2 bei Fn. 246. Vgl. außerdem Kähler, JJZ 2002, 181, 200 (»Prozess der Abbedingung«). 340 Ayres, U. Chi. L. Rev. 73 (2006), 3, 3 (bei Fn. 2). 341 Oben, § 5.I.1. und soeben, bei § 5 Fn. 338 m.N. 342 Ladeur, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 187, 203. 343 So etwa Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, 1999, 64 f. 344 In diesem Sinne, jeweils mit Blick auf das öffentliche Recht: Ladeur, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 187, 206 f.; Scherzberg, Die Öffentlichkeit der Verwaltung, 2000, 131; Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, 2009, 187. 345 Canaris, FS Wiedemann 2002, 3, 7: Vertragsgerechtigkeit mit »primär ›prozedurale[m]‹ Charakter«, verwirklicht durch ein »faires« Vertragsschlussverfahren und nur »ergänzend durch die Festlegung bestimmter inhaltlicher Wertungen«; vgl. außerdem für das Gesellschaftsrecht Merkt, ZGR 2007, 532, 535. 346 So der Titel der grundlegenden Monographie von Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1983 (Erstaufl. 1969); zusammenfassende Darstellung auch der rechtswissenschaftlichen Rezeption bei Bachmann, Private Ordnung, 2006, 191 f.

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lich zwingendem Recht.347 Von einer »Zauberformel« ist mitunter sogar die Rede.348 Jedenfalls ermöglicht erst die Ergebnisoffenheit prozeduralen Rechts jenen Prozess der Wissensgenerierung und Innovation, der als wesentlicher Vorzug der dispositiven Regelungstechnik benannt wurde.349 Auch die Koordinationsleistung dispositiven Rechts wäre ohne prozedurale Flankierung undenkbar.350 Sollen prozedurale Regeln das inhaltliche Ergebnis beeinflussen, so müssen sie jedoch zumindest mittelbar auf das Verhalten der Regeladressaten einwirken. In der Tat lassen solche Regeln den Gestaltungs- und Dispositionsspielraum selten völlig unberührt. Vielmehr bedeutet »Ergebnisoffenheit als Merkmal prozeduraler Regulierung […] nicht schrankenlose Dispositionsfreiheit, sondern eingeschränkte, nämlich durch externe Zielvorgaben präformierte Ergebnisoffenheit in Bezug auf ebenfalls extern formulierte Problemlösungsaufgaben«.351 Werden Entscheidungen privatautonom getroffen, hängt ihr Inhalt (auch) von dem Verfahren ab, das der Regelgeber für solche Entscheidungen vorsieht.352 Privatautonome Dispositionsentscheidungen erfolgen insofern in einem heteronomen Ordnungsrahmen prozeduraler Regeln. Dieser Rahmen regelt das Verfahren der Disposition. Er soll dessen Rationalität erhöhen und dadurch die Legitimität der in diesem Verfahren generierten Ergebnisse gewährleisten. Er kann aber auch inhaltliche Beeinflussung zur Folge haben oder sogar bezwecken.353 Prozedurale Regeln werfen deshalb – teils im Zusammen347 Zu den Vorzügen des sog. Informationsmodells vgl. bspw. Dauner-Lieb, Verbraucherschutz durch Ausbildung eines Sonderprivatrechts für Verbraucher, 1983, 62–107; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 26–29; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 171–173; Grundmann, JZ 2000, 1133, bes. 1137 f.; Merkt, Unternehmenspublizität, 2001, 421. Zu Verbindungslinien, aber auch Unterschieden zum systemtheoretischen Konzept der Prozeduralisierung: G.-P. Calliess, in: Micklitz (Hrsg.), Verbraucherrecht in Deutschland – Stand und Perspektiven, 2005, 65, 67–72. 348 Amstutz, Konzernorganisationsrecht, 1993, 116 (selbst mit gewissem Vorbehalt). 349 Oben, § 3.I.; vgl. ferner Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 8; Ladeur, Der Staat 48 (2009), 163, 175, jeweils m.w.N. 350 Koordinierende Wirkung wird immer wieder als Vorzug prozeduralen Rechts betont, vgl. nur Eder, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 155, 156: »Die spezifische Leistung des prozeduralen Rechts ist die Lösung des Problems der Koordination individueller bzw. kollektiver Akteure in einer sich differenzierenden und zunehmend antagonistischen sozialen Welt«. 351 Binder, ZGR 2007, 745, 777. Ähnlich spricht Bachmann, JZ 2008, 11, 16 von Möglichkeiten des Gesetzgebers »die private Initiative durch mehr oder weniger starken Druck (z. B. Erklärungspflichten) in die eine oder andere Richtung zu lenken«. 352 Plastisch Bachmann, JJZ 2003, 1, 22 f. (»organisierter Konsens«); sinngemäß auch schon Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87, 125: (»formalisms that increase the costs of contracting around«). 353 Hagenah, in: Grimm (Hrsg.), Staatsaufgaben, 1996, 487, 492; zustimmend Binder, ZGR 2007, 745, 782; Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, 1999, 64; vgl. außerdem die Abstufungen bei Amstutz, Konzernorganisationsrecht, 1993, 117 (bis hin zu einer »[pro-]aktiven Beeinflussung systemischer Logik«) und G.-P. Calliess, Prozedurales Recht, 1999, 129–133, m.w.N.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

spiel mit materiellen Eckpunkten – einen »Schatten«, der die privaten Verhandlungen mehr oder weniger stark in eine Richtung lenkt.354 Dieser Effekt ist umso intensiver, je stärker der prozedurale Ordnungsrahmen die privaten Entscheidungs- und Abstimmungsprozesse strukturiert und vorzeichnet. Altering rules können dispositive Regeln deshalb mehr oder weniger »sticky« machen.355 Der Regelgeber kann sie letztlich sogar als funktionales Äquivalent zwingender Inhaltsregeln ausgestalten. Der prozedurale Regelungsansatz ist deshalb nicht unbedingt besonders liberal.356 Vielmehr sind prozedurale Regeln »bipolar«: Einerseits eröffnen sie durch Verzicht auf materielle Vorgaben Spielräume für die dynamische Fortentwicklung inhaltlicher Regeln, andererseits lenken sie die privatautonomen Entscheidungsprozesse in geordnete, strukturierte Bahnen und sorgen dadurch für eine gewisse Vorhersehbarkeit.357 Sie bringen deshalb nicht nur Flexibilisierung, sondern auch Stabilisierung mit sich.358 Welcher Effekt überwiegt, hängt nicht nur von der konkreten Ausgestaltung der prozeduralen Normen ab, sondern auch vom Verhalten der Regeladressaten. Ein Zusammenspiel ganz unterschiedlicher, teils nur empirisch feststellbarer Parameter entscheidet insofern über die Frage »when formality works«359 – oder besser: über die Wirkungsintensität prozeduraler Regeln. Entsprechend ambivalent ist der Einfluss solcher Regeln auf das Dispositionsverhalten. Umso schwerer lassen sie sich nach dem Kriterium gliedern, wie stark sie den Dispositionsspielraum beschränken. b) Spezifität Eine weitere Darstellungsschwierigkeit ergibt sich daraus, dass prozedurale Regeln meist weniger spezifisch auf einzelne dispositive Vorschriften zugeschnitten sind als ihre materiellen Pendants: Während jene nur ausnahmsweise das gesamte Rechtsverhältnis in den Blick nehmen (vor allem bei der Inhaltskontrolle nach den allgemeinen Vorschriften),360 gelten die prozeduralen Vorschriften typischerweise für ganze Gattungen von Rechtsgeschäften, sind also 354

Nachw. § 3 Fn. 101. Nachw. § 2 Fn. 250. 356 Kritisch deshalb Schön, FS Canaris 2007, 1191, bes. 1208 (Informationsregeln »nicht notwendig besser als inhaltlich zwingendes Recht«). 357 Bachmann, JJZ 2003, 1, 22 (»in besonderer Weise kanalisiert«); ähnlich für das öffentliche Recht: Wollenschläger, Wissensgenerierung im Verfahren, 2009, 182. 358 Diese Stabilisierung ist möglicherweise sogar (verfassungsrechtlich) geboten, vgl. vorerst nur Burgi, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002, 155, 179–181 (»Strukturschaffungspfl icht«). 359 Näher aus soziologischer Perspektive: Stinchcombe, When formality works, 2001. Der Titel ist freilich unscharf, weil Prozeduralisierung und Formalisierung zu unterscheiden sind, Prozeduralisierung teils sogar als Ausweg zwischen reiner Formalisierung und Materialisierung gilt, vgl. bspw. Wiethölter, in: Joerges/Trubek (Hrsg.), Critical legal thought, 1989, 509 f. 360 Oben, § 5.II.3.b). 355

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nicht an einzelne dispositive Regeln geknüpft. Die wichtigsten Formvorschriften, Informationspflichten und Widerrufsrechte beispielsweise hängen von Vertragstyp oder Abwicklungsform ab.361 Auch darüber hinaus entsprechen die prozeduralen Voraussetzungen einer wirksamen Disposition regelmäßig den allgemeinen Regeln zum »Vertragsschlussverfahren«,362 d.h. den Gültigkeitsvoraussetzungen des jeweiligen Rechtsgeschäfts. Weil die prozeduralen Dispositionsvoraussetzungen deshalb im Wesentlichen die allgemeine Rechtsgeschäftslehre widerspiegeln, galt die Untersuchung des dispositiven Rechts einst ausschließlich als Frage der Rechtsgeschäftslehre.363 Spätestens seit Einführung der Regeln zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die zwischen Vereinbarungen über Hauptleistung bzw. Preis und sonstigen Klauseln differenzieren, finden sich im geltenden Recht allerdings durchaus auch punktuellere Ansätze.364 Ein weiteres Beispiel sind Informationsregeln, die sich etwa im Verbraucherkreditrecht sehr spezifisch auf einzelne Regelungen des Darlehensvertrags beziehen.365 Besonders zielgenaue Verfahrensregeln finden sich außerdem im Arbeitsrecht, wo kollektive Verhandlungsmodelle nicht nur für tarifdispositive Normen, sondern zunehmend auch für die Ausgestaltung der betrieblichen und unternehmerischen Mitbestimmung vorgesehen und durch ein ausdifferenziertes Gefüge von materiellen und prozeduralen Normen geregelt sind.366 Vergleichbar spezifische Ansätze finden sich außerdem etwa im reformierten Urhebervertragsrecht 367 sowie im Gesellschaftsrecht.368 361 Entsprechend unterscheidet man beispielsweise vertrags- und situationsbezogene Verbraucherschutzrechte, so etwa Hommelhoff, AcP 192 (1992), 71, 104; Fuchs, AcP 96 (1996), 313, 331 f., 334; Mankowski, Beseitigungsrechte, 2003, 222 f.; W.-H. Roth, JZ 2001, 475, 480; für eine ausführlichere Darstellung relevanter Anknüpfungspunkte vgl. Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, 2005, 73–101. 362 Der Begriff ist dem – seit jeher stärker formalisierten – Völkervertragsrecht entlehnt, findet jedoch zunehmen im Zivilrecht Verbreitung, vgl. etwa Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771, 784; Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, 1999, 147; sinngemäß auch Canaris, FS Wiedemann 2002, 3, 7. 363 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 2–10 und 21–24; weitere Nachw., auch zur Gegenansicht: § 1 Fn. 100 f. 364 Ähnlich Kähler, JJZ 2002, 181, 201. Zur Relevanz der AGB-rechtlichen Abschichtung ausführlich Riesenhuber, GS M. Wolf 2010, 123, 132–135. 365 Vgl. etwa § 492 Abs. 1 S. 5 BGB. Zu möglichen Gefahren, die eine allzu punktuelle Konzeption für den Wettbewerb bergen kann (Fokussierung auf einzelne Parameter, etwa den Preis): Franck, Europäisches Absatzrecht, 2006, 265. 366 Dazu im Überblick Bachmann, JZ 2008, 11, 15 f.; ausführlich (und mit besonders anschaulicher Abschichtung der materiellen und prozeduralen Regeln) zum Verhandlungsmodell zur Mitbestimmung bei der Europäischen Aktiengesellschaft: Riesenhuber, FS Hopt 2010, 1225. 367 Vgl. beispielsweise § 36 UrhG; dazu etwa Ory, AfP 2002, 93, 101–103 und Nachw. unten, § 5 Fn. 460. Breiter und unter Berücksichtigung behavouristischer Überlegungen die Beiträge in: Riesenhuber/Klöhn (Hrsg.), Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, 2010. 368 Vgl. etwa § 161 AktG; näher Littger, Rechtstheorie 39 (2009), 495, 502 f. Breiterer Über-

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Wenn sich prozedurale Normen gerade dadurch auszeichnen, dass sie statt detaillierter Inhalte allgemeine Verfahren vorsehen, erschiene es jedoch häufig kontraintuitiv, sie allzu punktuell an einzelne materielle Gestaltungen zu knüpfen. Sie sollen stattdessen eine generellere, geradezu »konstitutive« Rahmenordnung bilden.369 Dass prozedurale Regeln pauschaler ausfallen als inhaltliche Schranken, hat zudem praktische und vor allem auch normative Gründe. Einige prozedurale Rechte lassen sich schlicht nicht zielgenauer zuschneiden, weil sie für ein einzelnes Rechtsgeschäft nur einheitlich ausgeübt werden können, wie beispielsweise Widerrufs- und allgemeiner Beseitigungsrechte.370 Andere Vorschriften, zum Beispiel Informationsregeln, sind zwar teilbar, aber selbst bei punktuellerem Zuschnitt nicht unbedingt weniger eingriffsintensiv, weil der Verfahrensaufwand kaum geringer ist, wenn beispielsweise etwas weniger umfassende Angaben zu machen sind.371 Am wichtigsten erscheint jedoch der normative Aspekt, dass sich die Schutzerwägungen, die hinter prozeduralen Regeln stehen, meist auf ein Rechtsgeschäft als Ganzes beziehen. Der Gesetzgeber regelt beispielsweise Formerfordernisse und Widerrufsrechte, weil er den Gegenstand eines Vertrags oder die Situation seines Abschlusses aus unterschiedlichen Gründen für so »gefährlich« hält, dass er Vorkehrungen treffen will, um bestimmten Vertragspartnern Gelegenheit zu besonders gründlichem Nachdenken zu geben.372 Um den Schutz vor spezifischen Vertragsbedingungen geht es hingegen regelmäßig nicht. Für die Ausmessung des Dispositionsspielraums spielen indessen auch solche pauschaleren Regeln eine Rolle, weil sie – ungeachtet ihres breiteren Anwendungsbereichs und Regelungszwecks – für die Abbedingung einzelner Regeln gleichermaßen gelten. Sie haben insofern Einfluss auf das Dispositionsverhalten.373 Ungleich stärkeres Augenmerk ist gleichwohl jenen prozeduralen Vorgaben zu widmen, die ausnahmsweise bei der Abbedingung einzelner dispositiver Regelungen ansetzen, weil dieser Regelungsansatz andeutet, dass der Gesetzgeber das Dispositionsverhalten ganz gezielt steuern wollte. Selbst insoweit muss sich die Darstellung jedoch auf einen exemplarischen Überblick beschränken.

blick bei Binder, ZGR 2007, 745, 770–774; s. ferner Beier, Der Regelungsauftrag als Gesetzgebungsinstrument im Gesellschaftsrecht, 2002, 15–17. 369 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 293–302 (mit Blick auf das Verbraucherschutzrecht). 370 Ausführlich zu dieser »Infektion«: Mankowski, Beseitigungsrechte, 2003, 872–875. 371 Näher zu Informationskosten und -umfang: Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1206–1208. 372 Vgl. dazu bereits die rechtspolitischen Erwägungen bei Medicus, in: Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, 479, 523–526 (selbst zurückhaltend). 373 Sinngemäß Kähler, JJZ 2002, 181, 204.

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c) Abdingbarkeit Ob Vorschriften, die das Verfahren der Abbedingung regeln, ihrerseits abdingbar sind, ist gewissermaßen eine Fragestellung auf Meta-Ebene; zu beantworten ist sie gleichwohl nach den allgemeinen Qualifikations- und Auslegungsgrundsätzen.374 Für viele prozedurale Vorschriften, insbesondere im Verbraucherrecht, ergibt sich die Geltungsintensität bereits aus dem Wortlaut: Die Vorschriften in §§ 487 und 506 BGB sehen beispielsweise den zwingenden Charakter der Widerufs-, Informations- und Formvorschriften im Zusammenhang mit Teilzeit-Wohnrechteverträgen bzw. Verbraucherdarlehensverträgen vor; § 312 f S. 1 BGB statuiert die grundsätzliche Unabdingbarkeit der haustür-, fernabsatz- und e-commerce-rechtlichen Widerrufsrechte und Informationspflichten.375 Fehlt eine ausdrückliche Anordnung, hilft folgende teleologische Überlegung weiter, die an die ordoliberale Metapher des Spiels anknüpft: 376 Um die Abbedingung von dispositiven Inhaltsregeln zu ermöglichen, erlässt der Gesetzgeber bestimmte Spielregeln, normiert also ein spezifisches Verfahren, das einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Privaten sicherstellen sollen. Wären die betreffenden prozeduralen Regeln ohne Weiteres abdingbar, so würde ihr eigentlicher Zweck, inhaltliche Disposition im Rahmen eines rationalen Verfahrens zu ermöglichen, unter Umständen verfehlt. Prozedurale Regeln und insbesondere die Dispositionsvoraussetzungen müssen deshalb grundsätzlich zwingender Natur sein.377 Anders als inhaltlich zwingendes Recht schränkt dieser »prozedural-zwingende Charakter«378 die Dispositionsfreiheit jedoch nicht notwendig ein, sondern ermöglicht erst die Abbedingung: Prozedurale Normen stellen hierfür die erforderlichen Instrumente zur Verfügung, defi nieren aber zugleich den konstitutiven Rahmen, innerhalb dessen der hoheitliche Gesetzgeber eine Abbedingung erlaubt.379 Entsprechend zählt man nahezu die ge374

Zu diesen Grundsätzen vgl. oben, § 5.I.3. Ausführlich Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 229 f. 376 Vgl. § 3 bei Fn. 18. 377 So bereits Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 24 f.; außerdem vor allem Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771, 782 f.; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 231 (»Disponibilität der Regelungen würde ihre Anordnung ad absurdum führen«). 378 In Anlehnung an Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, 1999, 41 und 135–138 (»formzwingendes Privatrecht«). 379 Die Gewährleistung materieller Privatautonomie wird allgemein als Vorzug prozeduraler Regeln bezeichnet, vgl. vor allem Canaris, AcP 200 (2000), 273, 286, der von einem »spezifischen, ja unlösbaren Zusammenhang zwischen formaler, d.h. prozeduraler Vertragsgerechtigkeit und materialer Vertragsfreiheit« spricht; ähnlich etwa Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 451 (»geringste[r] Eingriff in die formale Privatautonomie«); Lienhard, Der asymmetrisch standardisierte Vertragsschluss im EG-Privatrecht, 2004, 112 (»eine Form prozeduralen Interessensausgleich zur Erreichung materieller Privatautonomie«); G.-P. Calliess, in: Riesenhuber/Nishitani (Hrsg.), Wandlungen oder Ero375

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

samte Rechtsgeschäftslehre zum zwingenden Recht, insbesondere die Voraussetzungen des Vertragsschlusses, die Vorschriften zu dessen Bindungswirkung und deren wichtigste Grenzen (Regeln über Willensmängel).380 Auch Formvorschriften, Informationspflichten und Widerrufsrechte gelten grundsätzlich zwingend, selbst wenn dies nicht explizit vorgesehen ist.381 Gleichwohl gibt es wichtige Ausnahmen zum Grundsatz des zwingenden Charakters der prozeduralen Dispositionsvoraussetzungen. Eine solche Ausnahme hat in § 312 e Abs. 2 S. 2 BGB positiv-rechtlichen Niederschlag gefunden: Die Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr finden zwar auch für Verträge zwischen Unternehmern Anwendung, sind insoweit aber dispositiv.382 Hinter dieser Vorschrift steckt der allgemeine Gedanke, dass auch prozedurale Regeln nur in dem Umfang unabdingbar zu sein brauchen, in dem ihre zwingende Geltung erforderlich ist, um den vom Gesetzgeber angestrebten Schutzzweck zu erreichen.383 Dass demnach Abweichungen von prozeduralen Regeln möglich sind, zeigt bereits die eigentlich banale Überlegung, dass verbraucherschützende Widerrufsrechte verlängert und entsprechende Informations- oder Aufklärungspflichten ausgeweitet werden können.384 Diese prozeduralen Vorschriften gelten folglich jedenfalls nur halbzwingend. Nach dem angesprochenen Grundgedanken ist darüber hinaus denkbar, dass prozedurale Normen auch zu Lasten des jeweils Berechtigten abbedungen werden können, wenngleich nur ausnahmsweise und unter gewissen, einschränkenden Voraussetzungen. Entsprechend diskutiert man über die Abdingbarkeit von Anfechtungs-385 und bestimmten Widerrufsrechten,386 von Rechtsscheinresion der Privatautonomie?, 2007, 97, 100; Grundmann/Kerber/Weatherill, in: diess. (Hrsg.), Party autonomy and the role of information in the internal market, 2001, 3, 7. 380 Besonders deutlich in diesem Sinne Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771, 782. 381 Vgl. Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, 1999, 41 (Formvorschriften); Grundmann, JZ 2000, 1133, 1137 f. (Informationsregeln »meist zwingend, doch förderlich für die Privatautonomie«); Fuchs, AcP 96 (1996), 313, 344 (Widerrufsrechte). 382 Näher etwa Fritz, Vertragsschluss-Modalitäten im elektronischen Geschäftsverkehr, 2003, 40–43. Streitig ist jedoch, ob Abbedingung durch AGB möglich ist, vgl. einerseits Boente/Riehm, Jura 2002, 222, 227 (auch in »Nutzungsbedingungen«); Spindler, in: DaunerLieb/Konzen u. a. (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 459, 474 f.; restriktiver hingegen Palandt/Grüneberg, § 312e BGB, Rn. 10; Staudinger/Thüsing, § 312e BGB, Rn. 35. 383 Ähnlich Amstutz, Konzernorganisationsrecht, 1993, 117: Trennlinie zwischen materiellem und prozeduralem Recht verläuft »nicht zwischen dispositiver und zwingender Qualität« (sondern zwischen den jeweils entworfenen »Programmen«). 384 Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, 231; vgl. jedoch OLG München, WM 2003, 1324 (Zusendung einer objektiv nicht gebotenen, nachträglichen Widerrufsbelehrung kein Angebot auf Abschluss eines vertraglichen Widerrufsrechts). 385 Dazu monographisch Wiegand, Vertragliche Beschränkungen der Berufung auf Willensmängel, 2000, m.w.N. 386 Vor allem Fuchs, AcP 96 (1996), 313 (infolge der expliziten Festschreibung im Gesetz teils überholt, jedoch auch zum Widerruf im Rahmen von § 168 S. 2 BGB und § 130 Abs. 1 S. 2 BGB).

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geln 387 sowie von Beratungs- und Aufklärungspflichten.388 Während im Grundsatz jeweils Einigkeit besteht, dass gewisse Dispositionsmöglichkeiten bestehen, sind die einschränkenden (ihrerseits teils materiellen, teils prozeduralen) Voraussetzungen streitig, unter denen von diesen eigentlich prozeduralen Regeln jeweils abgewichen werden darf.389 Die allgemeine Qualifikationsaufgabe, die Geltungsintensität unter Abwägung legislatorischer Schutzzwecke und rechtstatsächlicher Normwirkung konkret für jede einzelne Regelung zu bestimmen, stellt sich insofern für prozedurale Normen gleichermaßen – auch wenn bei diesen grundsätzlich eine Vermutung für zwingende Regelgeltung spricht. Dass Ausnahmen bestehen (müssen), hängt ferner damit zusammen, dass auch die Grenzlinie zwischen materiellen und prozeduralen Normen nicht völlig trennscharf verläuft. So gelten Informationspflichten häufig als prozedurales Instrument; sie können jedoch durchaus auch selbst zum materiellen Vertragsinhalt gehören und bilden mitunter sogar einen eigenständigen Vertragsgegenstand, beispielsweise bei Beratungsverträgen.390 Sind entsprechende Aufklärungspflichten gesetzlich vorgesehen, etwa bei Wertpapiergeschäften, betrifft die Frage ihrer Abdingbarkeit deshalb durchaus auch die materielle Vertragsfreiheit.391 Ähnlich können Widerrufs- und Lösungsrechte ein Element inhalt-

387 Sehr weitgehend vor allem Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993; vgl. außerdem Chiusi, AcP 202 (2002), 494. 388 Vor der jüngsten Klarstellung durch den Gesetzgeber (zu dieser sogleich, in § 5 Fn. 391) war besonders die Abdingbarkeit wertpapierhandelsrechtlicher Aufklärungspfl ichten bei sog. »execution only«-Geschäften umstritten; vgl. dazu vor allem BGHZ 142, 345 und BGH, WM 2004, 24 (Annahme bzw. Voraussetzungen eines eigenverantwortlichen Beratungsverzichts); ausführliche Darstellungen der Diskussion bei Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, 499–515; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2003, 365–367 (= § 17, Rn. 34–36); Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz, 1999, 141–165. 389 Zu möglichen – prozeduralen – Voraussetzungen der Abbedingung bestimmter Widerrufsrechte vor allem Fuchs, AcP 96 (1996), 313, 344–360 et passim (Abbedingung etwa des damaligen § 7 VerbrKrG [nur] durch gesonderte, nachfolgende und schriftliche Erklärung); zur Abdingbarkeit der gesetzlichen Rechte bei Willensmängeln: Wiegand, Vertragliche Beschränkungen der Berufung auf Willensmängel, 2000, 158–161 (materielle Einschränkung nur bei Rechtsmißbrauch). 390 Näher bspw. Hopt, in: Hadding/Hopt u. a. (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute – Der moderne Schuldturm?, 1993, 1, 24 f.; Horn, ZBB 1997, 139, 143 f.; Martinek, Moderne Vertragstypen, 1992, 326 f.; vgl. auch Schaub, AcP 202 (2002), 757, 784, 789–793 sowie, mit Beispielen aus der formenreichen Kautelarpraxis Naegele, Beratungsverträge, 2. Aufl. 1995, bes. 11. 391 Dieser Gedanke liegt der Neuregelung in Art. 19 Abs. 5 und 6 MiFID bzw. § 31 Abs. 5 und 7 WpHG (Zulässigkeit beratungsfreier Wertpapierdienstleistungen unter näher definierten Voraussetzungen); näher etwa Ebenroth/Boujong/Grundmann, § 31 WpHG, Rn. VI.264–VI.267; Chr. Hofmann, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 71, 87 f. Zur Problematik selbst vgl. außerdem Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung, 2006, 499 (Frage, »ob die Dienstleistung der Durchführung einer Wertpapiertransaktion immer auch mit einer bestimmten Informationsleistung verbunden sein muß«).

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licher Vertragsgestaltung sein.392 Je zweifelhafter jeweils die Zuordnung zum prozeduralen Rahmen, umso weniger darf der Grundsatz zwingender Geltung im Einzelfall die Auslegung leiten. d) Systematisierung Diese Unschärfe an den Rändern des Regelungstypus, das Zusammenspiel von spezifischen und allgemeinen Vorschriften, vor allem aber die Unmöglichkeit, die Wirkungsintensität prozeduraler Regeln zu bestimmen, erschweren die Systematisierung. In welchem Umfang solche Regeln Dispositionsspielraum einräumen, lässt sich schlicht nicht eindeutig sagen; die Frage eignet sich deshalb zumindest nicht als alleiniges Ordnungskriterium. Wenn die »formellen Rechtsvorschriften über Kompetenz, Organisation, Form und Verfahren« zum prozeduralen Recht zählen,393 scheint andererseits eine Gliederung nahe zu liegen, die sich an die Prüfungsreihenfolge der Rechtmäßigkeit von Hoheitsakten anlehnt. Allerdings darf man nicht verkennen, dass prozedurale Regeln die privatautonome Disposition zwar kanalisieren,394 ohne sie jedoch gleichsam in ein öffentlich-rechtliches Prokrustesbett zu zwängen: Weil das Privatrecht nicht von Hierarchie und Subordination, sondern grundsätzlich von Gleichrangigkeit und Selbstbestimmung geprägt ist, gelten keine strengen Anforderungen an die formelle Rechtmäßigkeit. Stattdessen gewährt das Prinzip der Privatautonomie auch insoweit breiten Spielraum.395 Prozedurale Voraussetzungen sind deshalb im Privatrecht eher die Ausnahme als der Grundsatz; sie sind jedenfalls deutlich weniger flächendeckend und engmaschig als im öffentlichen Recht.396 Dass sol392 So ausdrücklich (für § 168 S. 2 BGB): Fuchs, AcP 96 (1996), 313, 365 f.; allgemein zu vertraglichen Lösungsrechten, die auch gegen Zahlung eines Reugelds vereinbart werden können: Coester-Waltjen, Jura 2009, 820, 820 f.; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, 751– 755 (= § 33) . 393 Nachw. § 5 Fn. 14. 394 Nachw. § 5 Fn. 357. 395 Vgl. dazu bereits oben, § 1.II.2.a) sowie schon v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840, 23, der bereits den Unterschied zwischen beiden Teilrechtsordnungen darin erkannte, dass »in dem öffentlichen Recht das Ganze als Zweck, der Einzelne als untergeordnet erscheint, anstatt daß in dem Privatrecht der einzelne Mensch für sich Zweck ist, und jedes Rechtsverhältniß sich nur als Mittel auf sein Daseyn oder seine besonderen Zustände bezieht«; ähnlich Böhm, ORDO 17 (1966), 75, 75 (Kennzeichen der Privatrechtsgesellschaft, dass »deren Mitglieder einander nicht über- oder untergeordnet (subordiniert), sondern gleichgeordnet (koordiniert) sind«). Näher zu diesen Unterschieden: Grimm, in: Wilhelm (Hrsg.), Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, 1972, 224, 239–241; Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, 71–73; Stolleis, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, 41, 55–57; an der Unterscheidung zweifelnd hingegen Wiethölter, Rechtswissenschaft, 1976, 167 f. 396 Wenn gleichwohl seit langem ein Vordringen des öffentlichen Rechts befürchtet wird, so allerdings durchweg mit Blick auf materielle Schranken: Hedemann, Das bürgerliche Recht und die neue Zeit, 1919, 12 (»beträchtlicher Abbau an bürgerlichem Recht zugunsten

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che Anforderungen gleichwohl existieren, zeigt jedoch bereits die Rechtsgeschäftslehre mit ihren Wirksamkeitserfordernissen; weitaus stärkere Ausprägungen finden sich bei komplexeren, beispielsweise mehrheitlichen oder kollektiven Entscheidungsmechanismen (etwa im Gesellschafts- und Arbeitsrecht), die nämlich durchaus gewisse Subordinationselemente beinhalten.397 Für die Systematisierung bietet sich folglich ein etwas gröberes Raster an, das jene Entscheidungsmechanismen an den Anfang stellt, weil sie das grundlegende, denknotwendige Basiselement des Dispositionsakts bilden. An diesen Kern knüpfen sich teils zusätzliche, eher formelle Anforderungen hinsichtlich des verfahrensförmigen Ablaufs, teils (darüber hinausgehend) auch qualitative Voraussetzungen, die, ohne den Dispositionsspielraum materiell zu begrenzen, doch zumindest gewisse inhaltliche Mindestanforderungen an die Abbedingung stellen.398 Solche Voraussetzungen sind bereits »am Rande des Spektrums ›echter‹ prozeduraler Regulierung«399 angesiedelt und deshalb erst am Ende zu behandeln.

2. Dispositionsmechanismen Bei den Mechanismen lassen sich, ähnlich wie allgemein bei rechtsgeschäftlichen Gestaltungsformen, drei archetypische Grundmodi unterscheiden, nämlich ein-, zwei- und mehrseitige Dispositionsentscheidungen. 400 Während diese Differenzierung primär auf der Anzahl der privaten Akteure zu basieren scheint, die über die Disposition entscheiden,401 erscheint unter GovernanceGesichtspunkten ein anderes Kriterium viel wichtiger, nämlich die Frage, ob und auf welche Weise individuelle privatautonome Entscheidungen miteinander Publizistik«); Wieacker, in: Wieacker (Hrsg.), Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974, 36, 39 (»Machtergreifung des öffentlichen Rechts«); Großfeld, Zivilrecht als Gestaltungsaufgabe, 1977, 78 (»Ansturm des öffentlichen Rechts«); Zöllner, AcP 188 (1988), 85, 91 (»Verlust privatrechtlicher Ordnungsvorstellungen zugunsten privatrechtsferner, ja privatrechtsfremder Ordnungsstrukturen«). 397 Näher Bachmann, JJZ 2003, 1, 22 f.; vgl. außerdem Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 11 f. 398 Für ganz ähnliche Aufbaustrukturen vgl. Binder, ZGR 2007, 745, 771–774 und Riesenhuber, FS Hopt 2010, 1225, 1236–1241. 399 Binder, ZGR 2007, 745, 774. 400 Vgl. etwa die Unterscheidung bei Thiele, Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft, 1966, 100 (Vertrag, Beschluss und einseitiges Rechtsgeschäft); ähnlich, wenngleich mit Einschränkungen: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 259. Instruktiv zur (weitgehend parallel verlaufenden) Unterscheidung von Abstimmungsregeln im Staats- und Völkerrecht: Thiele, Regeln und Verfahren der Entscheidungsfindung innerhalb von Staaten und Staatenverbindungen, 2008, 269–365. 401 In diesem Sinne etwa Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 423; P. Bydlinski, Bürgerliches Recht: Bd. I Allgemeiner Teil, 2007, 101 (= Rn. 5/7); Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl. 1996, 280 (= Rn. 614) (jeweils für Rechtsgeschäfte im Allgemeinen).

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

der in Einklang zu bringen sind.402 Die Mechanismen unterscheiden sich aus dieser Perspektive vor allem durch das Maß an Koordination, das eine vom Gesetzesrecht abweichende Disposition jeweils voraussetzt: Während in der erstgenannten Kategorie einzelne private Akteure individuell über die Abbedingung entscheiden können, sind in der zweiten und dritten Kategorie gegenseitiger Konsens oder zumindest mehrheitliche Zustimmung erforderlich, die in einem bestimmten, näher zu definierenden Verfahren zu ermitteln sind.403 In diesem Teilausschnitt können beide Kriterien tatsächlich auch zu unterschiedlichen Abgrenzungen führen, weil mehrseitige Dispositionsentscheidungen teils Konsens (Einstimmigkeit), teils mehrheitliche Zustimmung erfordern. Dass sich ein bloßes »Zählen von Köpfen« nicht empfiehlt, um die unterschiedlichen Mechanismen sinnvoll abzugrenzen, zeigt sich auch daran, dass eigentlich zwei- bzw. mehrseitige Entscheidungsmechanismen jeweils stärker konzentriert werden können, teils sogar in einer einzigen Hand. So kann die Befugnis zur Abbedingung zweifelsohne privatautonom auf andere Rechtssubjekte, etwa auf die Gegenseite, übertragen werden (auch wenn die Rechtsgrundlage für solche Regelungsermächtigungen durchaus umstritten ist), 404 ohne dass sich dadurch allerdings der grundlegende Mechanismus ändert, der vom Gesetzgeber für die fragliche Abbedingung vorgesehen ist. Anders ist dies freilich, wenn diese Befugnis ihrerseits gesetzlich angeordnet wird, beispielsweise durch gesetzliche Stellvertretung oder, noch spezifischer, durch tarifdispositive Normen: Solche Regeln verlagern die Dispositionsbefugnis nämlich flächendeckend, teils sogar zwingend.405 Im praktischen Ergebnis ähneln sich privatautonome und gesetzliche Kompetenzeinräumung freilich, weil sie Dispositionsentscheidungen bei wenigen Repräsentanten »bündeln« können, also eigentlich mehrseitige Entscheidungen zu zwei- oder gar einseitigen machen. Dadurch verändern sich die Koordinationsmechanismen, ohne jedoch völlig der jeweils anderen Kategorie zu entsprechen. Die zur Abbedingung Befugten können nämlich nicht autonom und selbstbestimmt entscheiden, sondern unterliegen unterschiedlich intensiven rechtlichen, treuhänderischen Bindungen.406 Diese 402

Zu Governance und Koordination vgl. bereits oben, § 3.II. Entsprechend wird beispielsweise der (aktienrechtliche) Beschluss treffend als »geordnetes Verfahren zur Festlegung eines Willens vieler« bezeichnet: GroßkommAktG/Grundmann, § 133, Rn. 2 und 39–41. 404 Zu unterschiedlichen Figuren, die für die Ermächtigung zur Regelsetzung herangezogen werden können (Vollmacht, rechtsgeschäftliche »Unterwerfung«, Verpfl ichtungsermächtigung) ausführlich Bachmann, Private Ordnung, 2006, 268–278. 405 Man hat zwar immer wieder versucht, die gesetzlichen Kompetenzverlagerungen namentlich im Arbeitsrecht rechtsgeschäftlich zu begründen, dazu näher unten bei § 5 Fn. 469; eine solche Begründung ist aber gerade wegen der gesetzlichen Anordnung entbehrlich und kann allenfalls angeführt werden, um de lege ferenda deren Abschaffung zu fordern, so denn auch Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, 2000, 76 f.; vgl. außerdem Rieble, ZfA 2000, 5, bes. 10 f. 406 Bei privatautonomer Ermächtigung vor allem auf der Grundlage von § 315 Abs. 3 BGB, 403

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Bindungen sollen den Konflikt auflösen, der bei einer Wahrnehmung fremder Interessen häufig unvermeidbar ist,407 und sind insofern ein Surrogat für entfallende Koordination: Sie ersetzen die eigentlich erforderliche Abstimmung zwischen Rechtssubjekten, indem sie das Dispositionsverhalten desjenigen privaten Akteurs, der die Entscheidung nicht mehr in der Hand hat, nachbilden und den Entscheidungsspielraum des anderen Akteurs, der stattdessen zur Regelgestaltung ermächtigt ist, begrenzen. Würde man die Kategorien schlicht nach der Zahl der Dispositionsbefugten unterscheiden, übersähe man diese Besonderheit allzu leicht. Besser ist deshalb, nach Koordinationsformen zu unterscheiden und gesetzliche Kompetenzeinräumung als Sonderkonstellation zu bedenken.408 a) Disposition durch Individualentscheidung Den gedanklichen Ausgangspunkt bilden einseitig abdingbare Rechtsnormen, von denen nämlich denkbar einfach, auf der Grundlage einer einzigen, individuellen Entscheidung, abgewichen werden kann. 409 Eine Koordination zwischen mehreren privaten Akteuren ist für diese Form der Abbedingung von vorneherein nicht erforderlich. Die Dispositionsentscheidung kann deshalb nicht nur privatautonom und selbstbestimmt, sondern völlig eigenständig, ja geradezu souverän getroffen werden.410 Dispositive Normen, die einseitig abdingbar sind, erscheinen deshalb ungleich flexibler als Vorschriften, deren Abbedingung zwei- oder mehrseitige Beteiligung erfordern. dazu etwa Bachmann, Private Ordnung, 2006, 269 f. (selbst kritisch). Andererseits zur (Grundrechts-)Bindung der Tarifnormen, statt aller: Belling, ZfA 1999, 547; Lerche, FS Steindorff 1990, 897; Schlachter, JbArbR 40 (2003), 51; Söllner, NZA 1996, 897. 407 Allgemein zu solchen Konflikten und ihrer rechtlichen Bewältigung: Hopt, ZGR 2004, 1; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, 290–292; vgl. auch Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, 237–243. 408 Privatautonome Ermächtigungen brauchen aus dem genannten Grund nicht eigens berücksichtigt werden, zumal in einer Überblicksskizze. Näher dazu Nachw. § 5 Fn. 404. 409 Angesprochen bereits bei v. Thudichum, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 23 (1885), 148, 148. Zum Begriff, der freilich ganz anderen Bedeutungsgehalt hat als jener des »einseitig zwingenden Rechts« (dazu oben, bei § 5 Fn. 260): Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 473–478 (= 6. Kap.) (Manuskript). 410 Gemeint ist die Unabhängigkeit der Dispositionsentscheidung von anderen privatautonomen Entscheidungen (nicht: von gesetzlichen Rahmenvorgaben). Entsprechend bezeichnet Souveränität im Völkerrecht – unter anderem – die grundsätzliche Unabhängigkeit eines Staates von anderen Staaten; zum Begriff vgl. nur Oppenheim, Oppenheim’s international law, 9. Aufl. 2000, 122 (= § 34) (»Sovereignty in the strict and narrowest sense of the term implies, therefore, independence all round, within and without the borders of the country«); zu dessen geistesgeschichtlicher Entwicklung Schaumann, Die Gleichheit der Staaten, 1957, bes. 25–34; 38–51 und 68–87; Quaritsch, Souveränität, 1986; Balke, Figuren der Souveränität, 2009; schließlich zur Abgrenzung von staatlicher Souveränität (Autonomie) und Privatautonomie: Meder, Ius non scriptum, 2008, 43–81.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

aa) Abgrenzung Von sonstigen Instrumenten einseitiger Rechtsgestaltung unterscheidet sich der Dispositionsmechanismus vor allem durch zwei Merkmale, die sich bereits aus der Definition dispositiven Rechts ergeben. Zum einen erfolgt die Abbedingung durch privatautonome Entscheidung. 411 Nicht in diese Kategorie gehören deshalb all jene staatlichen Regeln, die zwar ebenfalls einseitig, aber durch Entscheidung eines anderen Hoheitsträgers modifiziert werden können, etwa Grundrechte, die durch den einfachen Gesetzgeber ausgestaltet werden können, Richtlinienregeln, die den Mitgliedsstaaten Regelungsspielräume belassen, oder Generalklauseln, deren Konkretisierung den Gerichten überlassen ist.412 Für das Dispositionsverhalten ist dieses Merkmal insofern von zentraler Bedeutung, als (nur) privatautonome Entscheidungen wirklich selbstbestimmt erfolgen können, also im Gegensatz zu Entscheidungen staatlicher Hoheitsträger nicht schon im Ausgangspunkt rechtlichen Bindungen unterliegen. Zweitens geht es nur um solche Akte einseitiger Disposition, die Regelungswirkung entfalten, also eine normative Ordnung für ungewisse künftige Entwicklungen schaffen.413 Nicht jedes einseitige Rechtsgeschäft führt zu einer Abbedingung dispositiver Regeln; die Aufgabe bestimmter subjektiver Rechte, etwa durch Verzicht oder Einwilligung, verändert die Rechtslage, ohne jedoch notwendig normative Regelungswirkung für die Zukunft zu entfalten. 414 Demgegenüber zeichnet sich (einseitige) Disposition dadurch aus, dass abweichend vom Gesetz explizite oder implizite Rechtssätze aufgestellt werden, die abstrakten, noch ungewissen Tatbeständen bestimmte Rechtsfolgen zuordnen.415 Auch dieses Merkmal spielt eine wichtige Rolle für das Dispositionsverhalten, das entsprechend stärker vom zukunftsorientierten Umgang mit Ungewissheit geprägt wird. bb) Anwendungsfelder Obwohl einseitige Disposition als denkbar einfacher Mechanismus die einfachste Form der Abbedingung bildet, sind einseitig abdingbare Normen im Privatrecht eine Ausnahme.416 In den Sinn kommen vor allem Beispiele aus anderen Rechtsgebieten, beispielsweise steuerrechtliche Wahlrechte, die den Steuerpflichtigen individuelle Entscheidungsmöglichkeiten zwischen unter411

Vgl. dazu bereits Nachw. § 1 Fn. 12. Anders offenbar Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 28f. (= 1. Kap., A.2.) und 473 (= 6. Kap., A.1) (Manuskript). 413 Näher zur Regelungswirkung bereits § 2.I.2.b)bb). 414 Zu dieser Unterscheidung vgl. Nachw. § 2 Fn. 129 sowie oben, § 5.II.2.a)cc). 415 Zum abstrakten Charakter der Abbedingung vgl. bereits Nachw. § 2 Fn. 130. 416 Ähnlich Bachmann, Private Ordnung, 2006, 259; vgl. außerdem Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 11 (= 1. Kap., A.) (Manuskript): »typischerweise« durch Vertrag. 412

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schiedlichen Besteuerungsregimen eröffnen, teils mit zusätzlichen Gestaltungsoptionen.417 Zumindest im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt, materiell jedoch über das Privatrecht hinausgreifend ist die Patientenverfügung: Sie ermöglicht die (besonders individuelle, weil höchstpersönliche) Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende medizinische Maßnahmen eingewilligt wird.418 Dass der Mechanismus einseitiger Disposition insgesamt untypisch für das Privatrecht ist, hängt einmal damit zusammen, dass die fraglichen dispositiven Regeln meist ausschließlich an willensunabhängige Kriterien (Besteuerungstatbestand; Notwendigkeit medizinischer Behandlung im Zustand der Entscheidungsunfähigkeit) anknüpfen, also ohne privatautonome Einwahl Anwendung finden.419 Vor allem vertragen sich einseitige Dispositionsmöglichkeiten (ebenso wie, allgemeiner, einseitige Gestaltungsrechte) schlecht mit der ureigenen Aufgabenstellung des Privatrechts: Weil das Rechtsgebiet die Beziehungen zwischen rechtlich gleichgestellten Rechtssubjekten untereinander regelt,420 betrifft nahezu jede privatrechtliche Regelung Rechtspositionen verschiedener Rechtssubjekte. Abweichungen von solchen Regeln erfordern mithin gegenseitiges Einvernehmen, weil ansonsten keine rechtliche Gleichstellung mehr gewährleistet wäre, sondern eigenmächtige »Unterwerfung« erfolgen könnte.421 Einseitige Disposition lässt sich folglich nur ausnahmsweise mit den Grundwertungen des Privatrechts vereinbaren, nämlich dann, wenn die betreffende dispositive Regelung ausschließlich eigene Angelegenheiten betrifft. Nur in diesem Fall, der freilich schwer abgrenzbar ist, beinhaltet Abbedingung keine Fremdbindung. Besonders wenn privatrechtliche Normen ausschließlich dem Schutz eines einzelnen Rechtssubjekts dienen, kann man deren Abbedingung als spezielle Form der Einwilligung qualifizieren, die regelnden Charakter hat, weil sie sich abstrakt auf künftige Tatbestände bezieht. 422 So haben Einwilligungen in telekommunikative Werbemaßnahmen (unter bestimmten formalen und qualitativen Voraussetzungen) die einseitige Abbedingung der lauterkeitsund datenschutzrechtlichen Verbote zur Folge, die ansonsten vor entspre417 Näher zur »Besteuerung nach Wahl«: Birk, NJW 1984, 1325; vgl. außerdem WeberGrellet, DStR 1992, 1417. 418 Vgl. §§ 1901a Abs. 1 S. 1 BGB. Näher etwa zur strafrechtlichen Relevanz: Reus, JZ 2010, 80; zu den Gründen der Neuregelung vgl. außerdem Nachw. § 2 Fn. 217. 419 Dies betont Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 474 f. (= 6. Kapitel, A.2.) (Manuskript); zum Grundmodell der Einwahl näher unter § 2.I.1.a). 420 So etwa Mestmäcker, in: Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 35, 43, unter Berufung auf Böhm, ORDO 17 (1966), 75, 105. Vgl. auch Wiethölter, Rechtswissenschaft, 1976, 23. 421 Begriff nach Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, 1964; vgl. außerdem Bachmann, Private Ordnung, 2006, 269: »Eine allgemeine Unterwerfung unter die Regelsetzungsbefugnisse Dritter sieht das Bürgerliche Recht nicht vor«. 422 S. dazu nochmals Nachw. § 2 Fn. 129 sowie oben, § 5.II.2.a)cc).

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chenden Belästigungen schützen.423 Ähnlich einzuordnen ist der Verzicht auf vorgeschriebene Beratungsleistungen.424 Indessen erlaubt die Rechtsordnung die einseitige Abbedingung nicht nur von Schutznormen, sondern auch von bestimmten Verpflichtungen, die besonders »weichen« Charakter haben. Angesprochen sind damit Empfehlungen in Regelwerken wie dem Corporate Governance Kodex, von denen durch einseitige Erklärung abgewichen werden darf.425 Im Vergleich zum opt-in-Modell der einseitigen Verpflichtung auf Einhaltung gänzlich freiwilliger Regelwerke426 erscheint die Bindungswirkung jener Regelwerke zwar intensiver. Gleichwohl überrascht, dass Abweichungen keinen Konsens erfordern: Nachdem die Regelwerke echte Pflichten, nicht nur Obliegenheiten, statuieren, können andere Rechtssubjekte von deren potentieller Nichtbefolgung nämlich zumindest mittelbar betroffen sein. Immerhin können die Gegenspieler jedoch reagieren, indem sie beispielsweise mit anderen Marktpartnern kontrahieren, die regelkonformes Verhalten versprechen. Die Abbedingung erfolgt insofern in diesem Fall zwar formal einseitig, hängt aber im Ergebnis dennoch vom impliziten Einverständnis – oder allgemeiner: vom Verhalten – der (Markt-)Gegenseite ab: Wer Kodexregeln abbedingt, kann vom Markt »bestraft« werden.427 Ein weiteres Anwendungsfeld einseitiger Abdingbarkeit ist bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften zu erwarten.428 Wer geldwerte Positionen ohne Gegenleistung zuwendet, müsste nach dem Grundsatz der Abdingbarkeit in eigenen Angelegenheiten zumindest bestimmte Rechtsfolgen einschränken können, die dispositives Gesetzesrecht an eine solche Übertragung knüpft: Steht der Begünstigte trotz dieses »rechtlichen Minus« nicht schlechter als ohne Zuwendung, so betrifft die einseitige Abbedingung keine fremden Rechtspositionen, sondern zerstört allenfalls entsprechende Erwartungen des Begünstigten. Eine gewisse Bestätigung findet diese Überlegung im Erbrecht, von dessen gesetzlichen Vorschriften zumindest in einem bestimmten, durch das zwingende 423 Vor allem § 7 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 3 UWG; dazu BGH NJW 2008, 2997; zur jüngsten Reform Köhler, NJW 2009, 2567. 424 Neben den in § 5 Fn. 391 genannten Vorschriften vgl. § 6 Abs. 3 VVG und dazu Blankenburg, VersR 2008, 1446. 425 § 161 AktG. Zu Konzeption und Funktionsweise der Vorschrift vgl. statt aller Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 160 f.; insbesondere dazu, dass sie »aus sich heraus« keine Rechtswirkung entfaltet: Bachmann, WM 2002, 2137, 2138. Die Einordnung der Kodexregeln als dispositives Recht ist deshalb umstritten: vgl. einerseits Berg/Stöcker, WM 2002, 1569, 1571; Merkt, in: Blaurock (Hrsg.), Anleger- und Gläubigerschutz bei Handelsgesellschaften, 2006, 61, 72; andererseits v. Werder, in: Ringleb/Kremer u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 4. Aufl. 2010, Präambel, Rn. 86. 426 Näher zu diesem Instrument, statt aller: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 278. 427 Vgl. Nowak/Rott/Mahr, ZGR 2005, 252 (empirisch zur Funktionsfähigkeit dieses Mechanismus); ferner Weiss, Hybride Regulierungsinstrumente, 2011, 114–116. 428 Allgemein zu deren dogmatischen Gemeinsamkeiten: Grundmann, AcP 198 (1998), 457.

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Pflichtteilsrecht allerdings eingeschränkten Umfang einseitig durch testamentarische Verfügung abgewichen werden darf.429 Die gesetzlichen Regeln zu den übrigen unentgeltlichen Rechtsgeschäften gelten indessen, wenn überhaupt, im Wesentlichen als nur einvernehmlich abdingbar, obwohl der Grundgedanke hier gleichermaßen anwendbar erscheint.430 Lediglich in einzelnen Teilfragen, etwa bei der Haftung für unentgeltliche, etwa vorvertraglich erteilte Information, wird die Möglichkeit einer einseitigen Abbedingung überhaupt diskutiert, dies allerdings durchaus unter Berufung auf den fehlenden Eingriff in fremde Rechtspositionen.431 Dass entsprechende Möglichkeiten im geltenden Recht gleichwohl stark begrenzt sind, erweist sich besonders deutlich im Rahmen der Prospekthaftung,432 in etwas anderem Zusammenhang außerdem bei der Bindung an Rechtsscheintatbestände. 433 Offensichtlich erlaubt die Privatrechtsordnung Einschränkungen nicht nur fremder Rechts-, sondern auch Vertrauenspositionen grundsätzlich nur im Einvernehmen. Der einseitigen Abbedingung lediglich »vertrauensstiftender«,434 verkehrsschützender dispositiver Regeln sind insofern enge Grenzen gesetzt. 429 §§ 1937, 2064–2264 BGB; ausführlich zum (nicht-)zwingenden Charakter des Rechtsgebiets bereits Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 222–254; dazu außerdem Nachw. § 1 Fn. 67. Vgl. schließlich auch das klassische Beispiel des Vaters, der seine Kinder im Testament ohne ersichtlichen Grund ungleich behandelt und trotzdem rechtens, weil in eigenen Angelegenheiten, handelt: Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 6 (= § 1,5) und näher Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 9. 430 Zur Schenkung vgl. bspw. Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 3. Aufl . 2008, 275 f. (= § 4, Rn. 2). 431 Aufgeworfen wird nämlich die Frage, »ob derjenige, der anderen die Aufnahme von rechtlich relevanten Sonderbeziehungen ermöglicht und sich damit den besonderen gesetzlichen Schutzpflichten unterwirft«, nicht auch einseitig den Haftungsrahmen gestalten können sollte, so insbesondere Gerhardt, JZ 1970, 535, 537–539. Ähnlich argumentiert Schwarze, Vorvertragliche Verständigungspflichten, 2001, 327, dass eine durch Vertrauen begründete Haftung, die durch Berichtigung zerstört werden kann (vgl. § 434 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 BGB), grundsätzlich auch durch einseitige Erklärung einschränkbar sein müsste. Vgl. weiterhin Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, 181–185; Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, 1997, 253–256, m.w.N. Ein anderes Beispiel, bei dem selbst die Rechtsprechung einseitige Abbedingung zulässt, betrifft die Rechenschaftspflicht gem. § 666 BGB, vgl. BGH NJW-RR 1990, 131. 432 Vgl. § 47 Abs. 1 BörsG (für die börsengesetzliche Prospekthaftung) bzw. BGH NJW 2002, 1711, 1712 (für die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung: nicht durch AGB). Diese Einschränkung entspricht dem europäischen und rechtsvergleichenden Standard, vgl. Hopt/Voigt, in: diess. (Hrsg.), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, 1, 106 f., m.w.N. 433 Dazu monographisch Kindl, Rechtsscheintatbestände und ihre rückwirkende Beseitigung, 1999 (selbst einschränkend). Entsprechende Begrenzungen der Abdingbarkeit stützen sich letztlich auf die gesetzliche, nicht rechtsgeschäftliche Begründung von Vertrauensschutz, zu dieser vor allem Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, 432. 434 Begriff in Anlehnung an Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 167 (»normativitätsstiftendes Verhalten«).

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b) Disposition durch Konsens Disposition durch Konsens bildet demgegenüber im Privatrecht den weitaus wichtigsten Dispositionsmechanismus, weil nur das Erfordernis der Zustimmung aller Betroffenen deren Selbstbestimmung effektiv abzusichern vermag.435 Zustimmung gilt deshalb geradezu als privatrechtliches Legitimationsideal; 436 der »Vorrang konsensualer Schaffung von Ordnung (im Geiste einer Gleichordnung) gegenüber hierarchischen Mitteln der Gesellschaftsgestaltung und -führung« prägt die gesamte Privatrechtsgesellschaft. 437 Der Mechanismus selbst fußt auf dem Grundmodell des konsensualen Vertrags, findet jedoch nicht nur bei Markttransaktionen, sondern auch bei der organisationsinternen Ordnung von Verbänden, im sog. nexus of contracts, Anwendung, wenn auch mit gewissen Einschränkungen.438 Für die Abbedingung dispositiver Regeln gilt deshalb, ebenso wie für private Rechtsgestaltung ganz allgemein, dass grundsätzlich eine vertragliche Regelung erforderlich ist, wenn Interessen mehrerer Beteiligter auf dem Spiel stehen. In diesem Fall »verwirklicht sich Privatautonomie stets im Konsens«.439 aa) Konsens der Regeladressaten Nimmt man den Grundsatz der Selbstbestimmung als Ausgangspunkt, so lässt sich daraus das Konsenserfordernis ableiten. Schwerer fällt jedoch der Schluss, welche Anforderungen an diesen Konsens im Einzelnen zu stellen sind, damit er die Abbedingung gesetzlicher Regeln legitimieren kann. Relativ leicht lässt sich noch der Kreis derjenigen bestimmen, deren Zustimmung für eine wirksame Abbedingung erforderlich ist. Denn Selbstbestimmung lässt sich nur gewährleisten, wenn rechtliche Gestaltungen der Zustimmung all jener bedürfen, deren Rechtsposition diese Gestaltungen betreffen. 440 Privat gesetzte Regeln, so lautet deshalb die Maxime, »werden grundsätzlich nur dann verbindlich, wenn der, an den sich die Regel richtet, sich damit einver435 Vgl. dazu etwa Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 8 f., aus ordnungsökonomischer Sicht außerdem Homann/Kirchner, JNPÖ 14 (1995), 189, 200–203. Allgemein zur Unterscheidung der Begriffe »Zustimmung« und »Konsens« Bachmann, Private Ordnung, 2006, 177–179. 436 Bachmann, Private Ordnung, 2006, 172–174. 437 Grundmann, Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin 2010, 1015, 1016 f.; vgl. außerdem die allgemeinen Nachw. oben, § 1 Fn. 20. 438 Allgemein zu diesem gemeinsamen Kernelement von Transaktion und Organisation: Grundmann, FS Hopt 2010, 61, 76–80; näher zur gesellschaftrechtlichen Konzeption des nexus of contracts etwa Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, 129 f., m.w.N.; vgl. außerdem Bachmann, Private Ordnung, 2006, 114–117. 439 Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995, 56 (Hervorh. im Orig.); vgl. außerdem Bachmann, Private Ordnung, 2006, 260: »Der Vertrag ist das universelle Mittel, welches die Rechtsordnung zur Gestaltung privater Ordnung bereitstellt«. 440 Dazu bereits ausführlich unter § 2.I.2.b)aa).

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standen erklärt«.441 Für die Abbedingung gilt gleichsam spiegelbildlich, dass sie zumindest das Einverständnis derer erfordert, an die sich die jeweilige dispositive Vorschrift richtet.442 Im Regelfall ist mithin der Konsens aller Adressaten der dispositiven Norm erforderlich und ausreichend; nur wenn die abweichende Vereinbarung ausnahmsweise zusätzliche Adressaten verpflichtet, bedarf es auch deren Zustimmung. Je mehr Zustimmungen für die Abbedingung erforderlich sind, umso bestandskräftiger erscheint die jeweilige dispositive Regel: Konsens schlägt nämlich fehl, sobald auch nur ein einziger Berechtigter seine Zustimmung zur Abbedingung verweigert; das Risiko eines solchen Vetos steigt tendenziell mit der Zahl der Zustimmungserfordernisse. Zudem verursacht jede Zustimmung, die einzuholen ist, aufgrund von Informations- und Verhandlungskosten zusätzlichen Aufwand. 443 Weil nach dem Grundsatz der Selbstbestimmung primär die Zahl der jeweiligen Regeladressaten maßgeblich ist, steht meist auch ohne explizite Regelung zweifelsfrei fest, wie viele Zustimmungen erforderlich sind. Cum grano salis kann man nach Rechtgebieten unterscheiden: Während im Vertragsrecht mit seinen Regelungen zu relativen Schuldverhältnissen zweiseitiger Konsens ausreicht, ist im Gesellschaftsrecht grundsätzlich mehrseitiger Konsens erforderlich, weil es dort typischerweise um Mehr-Personen-Verhältnisse geht; im Sachenrecht schließlich ist angesichts der absoluten Regelungswirkung die Zahl der Normadressaten so unübersehbar, dass Konsens schlicht undenkbar ist; sachenrechtliche Vorschriften gelten deshalb grundsätzlich zwingend. 444 Ungeachtet dieser etwas holzschnittartigen Differenzierung ist der Adressatenkreis freilich für jede einzelne Regel spezifisch zu ermitteln, um die Zahl der erforderlichen Zustimmungen zu bestimmen. Nur ganz vereinzelt stößt der Rechtsanwender dabei auf Schwierigkeiten, etwa bei § 168 S. 2 BGB: Ob für Abweichungen vom Grundsatz der Unwiderruflichkeit eine einseitige Erklärung des Vollmachtgebers ausreicht oder ein vertraglicher Konsens zwischen Vollmachtgeber und Vertreter oder Dritten erforderlich ist, 445 gilt vor allem deshalb als 441 Bachmann, Private Ordnung, 2006, 173 und ausführlich Thiele, Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft, 1966, 14–17. 442 Dies ist wohl gemeint, wenn – verkürzt und zu pauschal – gesagt wird, die »Parteien« könnten dispositives Recht abbedingen, so etwa Enneccerus/Kipp/Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, 301; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 69 (= Rn. 101); (nur) etwas präziser Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 95 a.E. 443 Aus ökonomischer, vertragstheoretischer Perspektive gilt Konsens deshalb als äußerst knappes Gut (das für kollektives Handeln sogar nur ein Ideal sein kann): Vgl. vor allem Buchanan/Tullock, The calculus of consent, 17. Aufl. 2001, 45 f., 68 f. und 98–103; ähnlich etwa Homann, JNPÖ 4 (1985), 48, 54 f. sowie vor allem ders., Die Interdependenz von Zielen und Mitteln, 1980, 228 und 268. 444 Vgl. dazu den Überblick über diese Rechtsgebiete, oben § 1.II.2.b). 445 Einerseits MüKoBGB/Schramm, § 168, Rn. 20; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 882 (= § 53, 5); Fuchs, AcP 96 (1996), 313, 366; v. Tuhr, Der All-

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umstritten, weil sich auf Grund der Abstraktheit der Vollmacht einseitige Erteilung und zweiseitiges Grundgeschäft überlagern; sie sind noch zusätzlich verknüpft, weil man die Widerruflichkeit an eine materielle Rechtfertigung (aus dem Grundverhältnis) knüpft.446 Diese Überlagerung von ein-, zwei- oder gar mehrseitigen Rechtsverhältnissen bildet insgesamt jedoch eine eher seltene Ausnahme, die wohl ohnehin nur bei rechtlicher Abstraktion denkbar ist. Schwieriger als die Zahl der erforderlichen Zustimmungen sind Reichweite und Tragfähigkeit des privatautonomen Konsenses zu bestimmen.447 Dass Selbstbestimmung eine Zustimmung zu jeder Abbedingung erfordert, die potentiell belastende Wirkung entfaltet, hilft nur theoretisch weiter, weil der materielle und prozedurale Gehalt von Zustimmungen durchaus zweifelhaft sein kann. Die Zustimmung bezieht sich nämlich nicht auf die einzelne dispositive Regel, von der abgewichen werden soll, sondern auf das Rechtsgeschäft insgesamt.448 Auch wenn der Gesetzgeber in § 150 Abs. 2 BGB klarstellt, dass diese Einigung alle Nebenabreden umfassen muss, können sich normativer und tatsächlicher Gehalt des Konsenses unterscheiden. 449 Nur tatsächlich konsentierte Abbedingung kann sich indessen glaubhaft auf Selbstbestimmung stützen. Einerseits kann jedoch der genaue Inhalt des tatsächlichen Konsenses fraglich sein, weil beispielsweise nicht eindeutig feststeht, welche dispositiven Regeln in welchem Umfang abbedungen wurden, und welche Regelungen stattdessen an deren Stelle treten sollen.450 Andererseits bestehen angesichts der potenziellen Vielzahl von Nebenabreden mitunter Zweifel, ob der Abbedingung spezifischer dispositiver Regeln bewusst zugestimmt wurde. Namentlich im Fall einseitig gestellter Geschäftsbedingungen finden sich deshalb Einschränkungen der Regelungswirkung nur scheinbar konsentierter Abbedingung.451 Gleiches gilt gem. § 315 Abs. 3 BGB, wenn ein Vertragspartner dem anderen ein einseitiges Bestimmungsrecht einräumt, das die Abweichung von dispositiven Rechtsvorschriften erlaubt; zumindest die konkrete Ersatzregelung kann sich in diesem Fall nämlich nicht auf tatsächlichen Konsens stützen. 452 Allgemeiner sind Zugemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II/2, 1918, 408–410 (= § 85.VII.4); andererseits die wohl h.M.: RGZ 109, 331, 333; BGH NJW 1988, 2603, 2604; Palandt/Ellenberger, § 168 BGB, Rn. 6; Hopt, ZHR 133 (1970), 305, 317. 446 Näher Fuchs, AcP 96 (1996), 313, 365 f. 447 Allgemein zur Reichweite des vertraglichen Konsenses: Graue, in: Jakobs (Hrsg.), Rechtsgeltung und Konsens, 1976, 105; Kramer, FS Canaris 2007, 665. 448 Vgl. dazu nur Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, 233 f. 449 Näher Kramer, Grundfragen der vertraglichen Einigung, 1972, 175–180; vgl. außerdem Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 568 f. (= § 29 IV); Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, 237; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 620 (= § 34, 3). 450 Vgl. dazu Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 252–256, der mehrere Schichten des Vertragsinhalts unterscheidet. 451 §§ 305 ff. BGB; dazu sogleich noch, unter § 5.III.3.c). 452 Vgl. Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensaus-

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stimmungen zu einer komplexen Vielzahl von Nebenabreden in materieller und prozeduraler Hinsicht selten wirklich deckungsgleich, sondern erfolgen oft asymmetrisch.453 Damit eindeutig feststeht, ob eine gesetzliche Regel gleichwohl wirksam abbedungen wurde oder nicht, bedarf es einer normativen »Ordnung des Konsenses«: 454 Der Regelgeber muss qualitative und verfahrensmäßige Anforderungen an den Konsens formulieren, indem er beispielsweise regelt, ob die Abbedingung spezifischer Regeln bewusst, explizit oder sogar individuell ausgehandelt erfolgen muss. 455 Während auf entsprechende Rahmenvorgaben noch zurückzukommen ist, bleibt vorerst festzuhalten, dass tatsächlicher Konsens je nach Inhalt, Form und Verfahren unterschiedlich qualifiziert erfolgen kann.456 bb) Konsens in kollektiven Normenverträgen Nicht für jede Abbedingung ist die Zustimmung jedes einzelnen Regeladressaten notwendig; teils ist eine solche nicht einmal ausreichend.457 Stattdessen kann Abbedingung auch durch kollektive Vereinbarung erfolgen: Maßgeblich ist in diesem Fall die Zustimmung bestimmter Repräsentanten, die durch gegleich, 1970, 54 (Verzicht auf die Vorschriften dispositiven Rechts; außerdem zur Parallele zu AGB). 453 Überblicksweise zu den Ursachen: Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 139–155. Zu pauschal erscheint demgegenüber die Berufung auf sog. gestörte Vertragsparität, die nämlich nicht am (tatsächlichen) Erklärungsinhalt ansetzt, sondern am »reale[n] Kräfteverhältnis zwischen den Vertragsbetroffenen«: Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, 88; vgl. außerdem Nachw. § 1 Fn. 88. 454 So der Titel der sozialwissenschaftlichen Monographie Dyk, Die Ordnung des Konsenses, 2006. 455 Ähnlich Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 252; vgl. auch Kähler, JJZ 2002, 181, 200. 456 Zu möglichen Abschichtungen vgl. Kramer, FS Canaris 2007, 665, 669–671; MayerMaly, in: Jakobs (Hrsg.), Rechtsgeltung und Konsens, 1976, 91; Stathopoulos, AcP 194 (1994), 543, 545–554 (aus rechtsgeschichtlichlicher bzw. –vergleichender Perspektive, jedoch jeweils mit Blick auf den Vertragsschluss selbst); vgl. außerdem Nachw. § 5 Fn. 567. Differenziert schließlich aus Sicht des common law Beyleveld/Brownsword, Consent in the law, 2007, bes. 7–11 und 125–186 (»thicker […] or thinner […] conditions for a valid consent«). 457 Zur Illustration vgl. zunächst § 75 d HGB, der (individualvertragliche?) Abweichungen von den handelsrechtlichen Wettbewerbsverbotsregeln zum Nachteil des Handlungsgehilfen untersagt. Nach der Rechtsprechung des BAG braucht diese Norm einer vom Gesetz abweichenden tarifvertraglichen Regelung »nicht unbedingt im Wege zu stehen«: BAGE 24, 24 (35). Angesichts der ausdrücklich zwingend angeordneten Normgeltung stößt die Annahme eines ungeschriebenen Tarifvorbehalts jedoch auf Kritik: Käppler, Voraussetzungen und Grenzen tarifdispositiven Richterrechts, 1977, 95–99; Löwe, Der Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, 1988, 137–153; Vossen, Tarifdispositives Richterrecht, 1974, 136–140; Buchner, Wettbewerbsverbot, 1981, 39 f. (außer bei analoger Anwendung der §§ 74 ff. HGB); Wagner, Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993, 107–114 (mit ausführlichem Überblick über den Meinungsstand). Die Tarifdispositivität lässt sich indessen unter Berufung auf eine nachträglich entstandene Regelungslücke methodisch plausibel begründen: Canaris, AP 1972, Nr. 28 zu § 74 HGB.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

setzliche Befugnisnormen spezifisch zur Abbedingung ermächtigt sind. Paradebeispiele sind die tarifdispositiven (oder, hieraus abgeleitet, die betriebsvereinbarungsdispositiven) Normen im Arbeitsrecht. 458 Weitere Anwendungsfälle finden sich im Arzt- 459 und Urhebervertragsrecht; 460 auch das Schuldvertragsrecht auf regulierten Märkten wird teils von Verbändevereinbarungen überformt.461 Für das Wohnraummiet- und Verbraucherrecht schließlich hatte man einst vergleichbare Dispositionsmechanismen diskutiert. 462 Normativ ist vor allem zu unterscheiden, ob die vom dispositiven Gesetzesrecht abweichenden Kollektivvereinbarungen ihrerseits zwingend gelten, oder ob sie eine »Abbedingung der kollektiven Abbedingung« durch Individualvereinbarung erlauben.463 Die kollektive Abbedingung kann sich freilich in beiden 458 Vgl. etwa § 622 Abs. 4 S. 1 BGB und § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG. Aus dem umfangreichen arbeitsrechtlichen Schrifttum zur Tarifdispositivität vgl. nur Canaris, GS Rolf Dietz 1973, 199; Coester, Vorrangprinzip des Tarifvertrages, 1974, bes. 77–79; Herschel, DB 1971, 2114; Hromadka, FS Kissel 1994, 417; monographisch Bock, Tarifdispositives Arbeitnehmerschutzrecht und Tarifautonomie, 2005; Sieber, Tarifdispositives Recht – Mittel zur Stärkung und Flexibilisierung des Gesamtarbeitsvertragssystems, 1996; insbesondere zu tarifdispositivem Richterrecht: Herschel, DB 1973, 919; Käppler, Voraussetzungen und Grenzen tarifdispositiven Richterrechts, 1977; Lieb, RdA 1972, 129; Preis, ZfA 1972, 271; Schüren/Zachert, ArbuR 1988, 245; Schwerdtner, in: Fabricius/Naendrup u. a. (Hrsg.), Arbeitsrecht und juristische Methodenlehre, 1980, 109; Vossen, Tarifdispositives Richterrecht, 1974. Zur (weniger relevanten) Betriebsvereinbarungsdispositivität: Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Bd. 1, 2005, 43 (= Rn. 68) (im geltenden Recht nicht unmittelbar gesetzlich normiert); ferner Borngräber, Die inhaltliche Kontrolle von Betriebsvereinbarungen, 2005, 37–39; Schacker, Öffnungsklauseln in Gesetzen und Tarifverträgen, 117–145 und allgemein Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, 1996. 459 Früher ganz explizit beispielsweise § 368 Abs. 6 S. 2 RVO (»Vorschriften des bürgerlichen Vertragsrechts dürfen nur durch Vereinbarung der in § 368g Abs. 2 bezeichneten Vertragsparteien […] abbedungen werden«; gemeint waren die kassenärztlichen Vereinigungen); heute ähnlich etwa §§ 111 Abs. 5, 129 Abs. 5 SGB V; vgl. dazu BSGE 96, 133 (136); BSGE 97, 23 (31). Allgemein zu Normenverträgen im Gesundheits- und Sozialversicherungsrecht: Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, 63–74; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 607–633; Sickor, Normenhierarchie im Arztrecht, 2005, 167–247; monographisch Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, 2003; Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, 2000; Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, 2001. 460 Vgl. vor allem die Angemessenheitsregel des § 32 Abs. 2 S. 2 UrhG, die gem. § 36 UrhG durch gemeinsame Vergütungsregeln repräsentativer Vereinigungen modifiziert werden darf; näher zu solchen kollektiven Regelungsmechanismen im Urhebervertragsrecht: Basse, Gemeinsame Vergütungsregeln im Urhebervertragsrecht, 2008; Grabig, Die Bestimmung einer weiteren angemessenen Beteiligung in gemeinsamen Vergütungsregeln und in Tarifverträgen nach § 32a Abs. 4 UrhG, 2006, 37–162; Leistner, in: Riesenhuber/Klöhn (Hrsg.), Das Urhebervertragsrecht im Lichte der Verhaltensökonomik, 2010, 119; U. Schmidt, ZUM 2002, 781, 788–790; Thüsing, GRUR 2002, 203. 461 Dazu aus vertragsrechtlicher Sicht Horn, FS Baur 2003, 175, 177 f.; auch Unberath/Fricke, NJW 2007, 3601. 462 Pfl ug, Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1986, 43–45; Zweigert, FS Rheinstein, Bd. II 1969, 493, 504. 463 Hierzu für das besonders rigide Arbeitsrecht, in dem Kollektivvereinbarungen gem. § 4

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Fällen nicht mehr unmittelbar auf den Konsens der Regeladressaten stützen, weil deren konkrete Zustimmung schlicht fehlt: Konsens besteht lediglich zwischen (gesetzlich befugten) Dritten. 464 Nichtsdestotrotz beansprucht die abweichende Gestaltung gegenüber den eigentlichen Regeladressaten Geltung und entfaltet Regelungswirkung auch zu ihren Lasten.465 Konsens zwischen privaten, nicht staatlichen Akteuren führt deshalb ausnahmsweise zu Fremdbindung.466 Selbst wenn die betreffenden Kollektivvereinbarungen individuelle Abweichungen erlauben, also nur subsidiär gelten, entfalten sie (ebenso wie das dispositive Recht selbst) heteronome Regelungswirkung; 467 andernfalls ist diese Wirkung sogar zwingend, also nochmals erheblich eingriffsintensiver. Um diesen außergewöhnlichen Effekt privaten Konsenses zu betonen, bezeichnet man entsprechende Vereinbarungen als kollektive, für eine Vielzahl von Regeladressaten geltende »Normenverträge«: Während ihr Abschluss einem Vertrag zwischen Privaten gleicht, entspricht ihre Wirkung staatlichem Recht. 468 Weil echter Konsens in dieser Konstellation fehlt, fällt es schwer, den Dispositionsmechanismus stichhaltig mit dem Gedanken der Selbstbestimmung zu legitimieren.469 Folglich gelten Normenverträge aus privatrechtlicher Perspektive mitunter als geradezu systemwidrige Fremdkörper. 470 Jedenfalls sofern sie zwingend wirken, unterwerfen sie die privaten Regeladressaten einer Gestaltungsentscheidung gleichermaßen privater Akteure, nämlich der gesetzlich ErAbs. 1 S. 1 TVG und § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG grundsätzlich zwingend gelten und individualvertragliche Abweichungen allenfalls zu Gunsten des Arbeitnehmers zulässig sind: Bock, Tarifdispositives Arbeitnehmerschutzrecht und Tarifautonomie, 2005, 158–164; Hinz, Tarifhoheit und Verfassungsrecht, 1971, 28 f.; Käppler, NZA 1991, 745, 750–754; Rieble, ZfA 2000, 5, 16 f.; Kühnast, Die Grenzen zwischen tarifl icher und privatautonomer Regelungsbefugnis, 2005, 110 f.; zum Günstigkeitsprinzip selbst vgl. außerdem Nachw. § 5 Fn. 266. Apodiktisch seinerzeit Sinzheimer, Das Gewerbegericht 10 (1905), 375, 380 (Tarifvertrag als »Kollektivertrag für den Individualvertrag nicht derogierbar«). 464 Besonders kritisch deshalb Picker, NZA 2002, 761, 762 (»Systemwidrigkeit ›intermediärer‹ Autonomien zwischen Individuum und Staat«); vgl. außerdem Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, 1968, 793–801. 465 Zur Rechtsnatur von Tarifnormen vgl. nur, nach wie vor lesenswert: Zöllner, Die Rechtsnatur von Tarifnormen nach deutschem Recht, 1966. 466 So explizit Schröder, Tarifbindung und Koalitionsfreiheit, 1968, 135–139; zur Betriebsvereinbarung Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, 1996, 84–98. 467 Allgemein zur heteronomen Wirkung dispositiver Regeln bereits oben, § 2.II.1.a). 468 Zum Begriffen vgl. bereits Hueck, JherJb 37 (1923), 33; heute etwa Bachmann, Private Ordnung, 2006, 123 f.; Wiedemann, FS Th. Dieterich 1999, 661, 677–679 sowie, aus stärker öffentlich-rechtlicher Sicht: Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, 2000, 59 f. 469 Grundlegend zu diesen Legitimationsfragen: Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, 1964, 47–70. 470 Kritisch beispielsweise Nörr, Die Leiden des Privatrechts, 1994, 224–226 (»konzeptionelle Domestizierung« und Relativierung des Privatrechts«); vgl. auch Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 427 (»eigenartiger Typ von Rechtsgeschäften«) sowie Nachw. § 5 Fn. 464.

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mächtigten. Normenverträge, aber auch das tarifdispositive Recht selbst sind deshalb Gegenstand teils heftiger Kritik.471 Gleichsam zur Ehrenrettung versucht man seit langem und mit ganz unterschiedlichen dogmatischen Begründungen, diesen Dispositionsmechanismus dennoch rechtsgeschäftlich zu begründen, also auf einen Konsens der Regeladressaten zu stützen: 472 Die Abbedingungsbefugnis, so lautet das zentrale Wertungsargument, kann sich nicht nur auf eine gesetzliche Anordnung stützen, sondern lässt sich auch zurückführen auf den selbstbestimmten Beitritt der einzelnen Regeladressaten zum betreffenden Verband, etwa der Tarifvertragspartei. 473 Dieser Beitritt wird mithin als unwiderrufliche, verdrängende Vollmacht gedeutet. 474 Weil aber jedenfalls eine spezifische Zustimmung fehlt, beruht die Abbedingung selbst gleichwohl nicht auf konkreter, sondern allenfalls auf »verdünnter«, weil nur abstrakt ausgeübter Selbstbestimmung.475 Die pauschale Berufung auf Selbstbestimmung erscheint insofern ähnlich fragwürdig wie im Fall einseitiger Leistungsbestimmungsrechte; mithin gelten für die Befugnisausübung vergleichbar enge Ermessensgrenzen.476 Bei aller berechtigter Kritik gilt es allerdings umgekehrt auch die Alternative zu bedenken.477 In den Bereichen, in denen entsprechende gesetzliche Befugnisnormen gelten, erschiene das Erfordernis eines unmittelbaren Konsenses der Regeladressaten nämlich entweder ähnlich problematisch oder sogar äußerst unwahrscheinlich. Soweit zweiseitiger Konsens in den betreffenden Regelungsfragen ausreichen würde, wäre er mutmaßlich asymmetrisch, weil sich die Ver471

Statt aller: Rieble, ZfA 2005, 245, 255 f. (»Staatshilfe für Gewerkschaften«). Zu den einzelnen dogmatischen Ansätzen vgl. vor allem Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, 1964, 18–31 (Unterwerfung durch Verbandseintritt gem. § 317 BGB analog); Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, 1961, 84–100 (qua Vertretungsmacht). Überblick über diese und weitere Legitimationsversuche bei Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, 2005, 179–182 (selbst skeptisch); Zöllner, Die Rechtsnatur von Tarifnormen nach deutschem Recht, 1966, 9–12; knapp auch Bachmann, Private Ordnung, 2006, 325. 473 Bötticher spricht pointiert von »Unterwerfung«, Nachw. s. Vorn. 474 So zuerst Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, 1961, 89; dazu etwa Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, 1969, 156; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, 2000, 29 f. mit Fn. 40; Zöllner, Die Rechtsnatur von Tarifnormen nach deutschem Recht, 1966, 11 (Unabdingbarkeit »unrichtigkeitsverdächtig«); aus zivilistischer Sicht zu dieser Rechtsfigur: Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, 124– 155. 475 Besonders deutlich in diesem Sinne Zöllner, Die Rechtsnatur von Tarifnormen nach deutschem Recht, 1966, 11 (Vorstellung schwierig, »daß eine Leistungsbestimmung für künftige Rechtsverhältnisse vorgenommen wird, deren Partner noch gar nicht feststehen, ja die sich, wenn ihr Koalitionsbeitritt noch aussteht, dieser Leistungsbestimmung noch gar nicht unterworfen haben«). 476 Vgl. bereits Nachw. § 5 Fn. 406 und 452; eine ganz ähnliche Parallele zieht Adomeit, FS Kelsen 1971, 9. 477 Eich, NZA 2006, 1014 spricht gleichsinnig, aber etwas plakativ vom »Wettbewerb privatautonomer Rechtsquellen« (im Arbeitsrecht). 472

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handlungspositionen typischerweise stark unterscheiden. Letztlich beruht ja das Grundkonzept von Kollektivverhandlungen auf dem Bestreben, ungleiche Verhandlungsmacht (etwa zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern) zu kompensieren.478 Andere Einzelfragen lassen sich hingegen überhaupt nur einheitlich für eine (Teil-)Gesamtheit der Regeladressaten regeln. 479 Zweiseitiger Konsens würde in diesen Fällen für eine Abbedingung nicht ausreichen; erforderlich wäre vielmehr allseitige Zustimmung. Aufgrund der Kosten jeder Zustimmung und des ungleich höheren Vetorisikos würde solche Einstimmigkeit kaum jemals zu erreichen sein.480 Die fraglichen dispositiven Regeln würden deshalb faktisch zwingend gelten, wenn ihre Abbedingung der Zustimmung jedes einzelnen Normadressaten bedürfte.481 Obwohl das Erfordernis der Selbstbestimmung aller Regeladressaten grundsätzlich besser zur Geltung verhilft, macht es den dispositiven Regelungsrahmen also unter Umständen starrer und unflexibler; es verkleinert den Spielraum für die Anpassung und Innovation von Regeln, statt ihn zu vergrößern.482 Ähnlich wie bei Entscheidungsregeln in staatlichen Institutionen steht der Regelgeber jeweils vor folgendem, nicht pauschal auflösbaren Zielkonflikt: »Auf der einen Seite muß verhindert werden, daß unter den Knappheitsbedingungen der Realität das kollektive Handeln durch zu große Nähe zum Konsens unbeweglich, aufwendig, innovations- und entwicklungsfeindlich wird, auf der anderen Seite muß gleichzeitig verhindert werden, daß die Kosten von Entwicklung, Innovation immer nur denselben einzelnen oder Minderheiten oder gar Mehrheiten aufgebürdet werden«.483 Kollektive Normenverträge sind in dieser Perspektive als ein Mechanismus zu verstehen, der die Abbedingung von gesetzlichen Regeln erleichtern soll. Trotz Beeinträchtigung der individuellen Selbstbestimmung können kollektiv abdingbare Normen unter Umständen sogar weniger eingriffsintensiv sein als Regeln, deren Abbedingung jeweils individueller Zustimmung bedarf.484 Ob dies tatsächlich der Fall ist, hängt allerdings 478 Überblicksweise zum theoretischen Hintergrund Keller, Theorien der Kollektivverhandlungen, 1974, bes. 19–36; in arbeitsrechtlichem Zusammenhang bspw. Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, 2005, 66–69; ferner etwa Wolf, ZfA 1971, 151, 154 f.; zu ähnlichen Erwägungen im Urhebervertragsrecht: Stickelbrock, GRUR 2001, 1087. 479 Beispiel: Ersetzung der Einigungsstelle durch eine tarifl iche Schlichtungsstelle, vgl. § 76 Abs. 8 BetrVG. 480 Nachw. § 5 Fn. 443. 481 Sinngemäß Bachmann, Private Ordnung, 2006, 167. 482 Entsprechend ambivalent fällt die Beurteilung tarifdispositiver Regeln unter Subsidiaritätsgesichtspunkten aus: Zöllner, in: Nörr/Oppermann (Hrsg.), Subsidiarität: Idee und Wirklichkeit, 1997, 227, 232. 483 Homann, JNPÖ 4 (1985), 48, 57. 484 Ähnlich aus verfassungsrechtlicher Sicht: Bock, Tarifdispositives Arbeitnehmerschutzrecht und Tarifautonomie, 2005, 312–321; Kühnast, Die Grenzen zwischen tarifl icher und privatautonomer Regelungsbefugnis, 2005, 134–138.

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entscheidend von der weiteren prozeduralen Einbettung ab: Von den Regeln zum Verhandlungsverfahren, besonders aber von der inneren Ordnung, etwa den Entscheidungszuständigkeiten, der daran beteiligten, kollektiven Verbände.485 c) Disposition durch Mehrheitsentscheid Der dritte Grundtypus setzt für die Abbedingung schon im Ausgangspunkt nicht die Zustimmung aller Betroffenen voraus. Stattdessen genügt lediglich mehrheitliche Zustimmung, weshalb der Entscheidungsmechanismus teils als bloße »Verlegenheitslösung« gilt.486 Er findet vor allem bei Beschlüssen in privaten Verbänden Anwendung, spielt jedoch auf eine deutlich informellere Art und Weise auch eine Rolle, sofern dispositives Gesetzesrecht gewohnheitsrechtlich durch verbreitete Übung überformt werden kann. aa) Beschluss Der weitaus wichtigste Anwendungsbereich von Disposition durch Mehrheitsentscheid ist das Recht der privaten Verbände. Gesellschaftsrechtliche Normen bezeichnet man allgemein als »satzungsdispositiv«, wenn sie eine Abbedingung durch Satzungsbestimmung erlauben.487 Während Satzungsänderungen bei Personengesellschaften jedoch in der Regel einstimmig erfolgen müssen, also im Einklang mit dem allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsatz allseitige Zustimmung erfordern, lässt das Recht der körperschaftlichen Verbände gem. §§ 32 Abs. 1 S. 3, 33 Abs. 1 BGB, 53 Abs. 2 GmbHG, 179 Abs. 2 AktG, 16 Abs. 2 GenG Mehrheitsbeschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrages ausreichen: 488 Verbandsrechtliche Regeln sind insofern grundsätzlich »mehrheitsdispositiv«.489 Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht universell, weil strengere Erfor-

485 Generell Bachmann, JJZ 2003, 1, 25; insbesondere zu den umstrittenen Anforderungen an die Binnenstruktur von Gewerkschaften: Schüren, Die Legitimation der tariflichen Normsetzung, 1990, 227–288. 486 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1983, 196. Zum Entscheidungsmechanismus selbst grundlegend Haymann, Die Mehrheitsentscheidung, 1926; neuerdings, jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspektive: Hillgruber, AöR 127 (2002), 460; Zippelius, Zur Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips in der Demokratie, 1987. 487 Vergleichbare Wortwahl etwa bei Grunewald, NZG 2009, 967, 969; Siems, Die Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005, 265; auch OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 185 (186). Verbreiteter ist jedoch der etwas weitere Begriff der Satzungsautonomie, vgl. etwa Flume, FS Coing 1982, 97; Mertens, ZGR 1994, 426; Rittner, DB 1980, 2493. 488 Näher etwa Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 271; Keilbach, DNotZ 1997, 846, 846–848; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, 76–94. 489 Dieser Begriff findet sich seltener, vgl. jedoch bspw. Derleder, NJW 2004, 3754, 3755 (für das Wohnungseigentumsrecht).

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dernisse – auch Einstimmigkeit490 – vereinbart werden können, weil ganze Teilbereiche des Verbandsrechts, insbesondere das Aktienrecht, zwingend gelten, und weil namentlich individuelle Sonderrechte gem. § 35 BGB von vorneherein nicht mehrheitlich, sondern nur mit Zustimmung des Sonderrechtsinhabers abbedungen werden dürfen.491 Umgekehrt darf im Personengesellschaftsrecht Mehrheitsdispositivität zumindest vereinbart werden (vgl. §§ 709 Abs. 2, 712 Abs. 1 BGB), allerdings nur in den Grenzen von Bestimmtheitsgebot, Kernbereichslehre und gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht.492 Verkürzt könnte man sagen, dass im Personengesellschaftsrecht ein prozedurales, seinerseits jedoch in bestimmten Grenzen dispositives Konsenserfordernis gilt, wohingegen sich das Verbandsrecht durch den gleichermaßen abdingbaren Grundsatz der Mehrheitsdispositivität auszeichnet. Vertraglicher Konsens und mehrheitlicher Beschluss unterscheiden sich als Entscheidungsmechanismen (und in ihrer dogmatischen Einordnung) 493 scheinbar kategorial, weil abweichende Gestaltungen nur im zweiten Fall auch für die dissentierende Minderheit Geltung entfalten können.494 Gleichwohl sind Kombinationen denkbar, etwa Satzungsregeln, die von Verbandsmitgliedern mehrheitlich beschlossen wurden, aber auch gegenüber Nichtmitgliedern gelten, die Einrichtungen des fraglichen Verbandes nutzen.495 Erst recht verwischt die Trennlinie, wenn man kollektive Normenverträge als Dispositionsmechanis490 BGHZ 76, 191 (193); teils jedoch bezweifelt für Satzungsänderungen, näher GroßkommAktG/Wiedemann, § 179, Rn. 121. 491 Zu Sonderrechtsbegriff und –theorien vgl. etwa Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, 7–11; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, 109 f.; monographisch Jungs, Der vereinsrechtliche Sonderrechtsbegriff und seine Bedeutung im Aktienrecht,. Vgl. zum Ganzen außerdem Roitzsch, Der Minderheitenschutz im Verbandsrecht, 1981, 25–27 und knapp Grunewald, Gesellschaftsrecht, 7. Aufl. 2008, 293 (= Rn. 121 f.). 492 Überblicksweise etwa Hey, Freie Gestaltung in Gesellschaftsverträgen und ihre Schranken, 2004, 271 f.; Podewils, BB 2009, 733, 735 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 159 f.; zum aktuellen Stand nach dem Otto-Urteil des Bundesgerichtshofs (BGHZ 170, 283) vgl. Priester, DStR 2008, 1386; K. Schmidt, ZGR 2008, 1. 493 Der Beschluss gilt heute überwiegend als mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener Art, teils als Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung: Vgl. BGHZ 65, 93 (97 f.) bzw. BGHZ 52, 316 (318); ferner, auch zum Begriff Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965, 42–48 und 177; Bartholomeyzcik, ZHR 105 (1938), 293, 300–302; GroßkommAktG/Grundmann, § 133, Rn. 39–41; Lutter, FS Quack 1991, 301, 303 f.; Wiedemann, JZ 1970, 291, 292; Winnefeld, DB 1972, 1053, 1055. 494 In diesem Sinne bereits v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. I, 1910, 514 f. (= § 36 IV); ders. Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II/1, 1914, 235 f. (= § 53 IV 2). 495 Zur Inhaltskontrolle solcher Regeln vgl. BGH, WM 1972, 1249; näher Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, 1999, 205; Teubner, Organisationsdemokratie und Verbandsverfassung, 1978, 268 f. Allgemein zum Phänomen und seiner Bedeutung, besonders im Bereich der Sportverbände: Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, 1990.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

mus in die Überlegung einbezieht. Solche Verträge und Mehrheitsentscheidungen haben erstaunlich viele wertungsmäßige Gemeinsamkeiten: Beide Dispositionsmechanismen entfalten Bindungswirkung, die sich nur sehr mittelbar auf Selbstbestimmung, nämlich auf den Verbandsbeitritt, stützen lässt; 496 beide erfahren (deshalb) eine intensive prozedurale Einbettung durch Regeln der inneren Verbandsordnung, die Beschlussverfahren und insbesondere Beschlussfähigkeits- und Mehrheitserfordernisse festlegt; 497 beide unterliegen, ebenfalls auf Grund dieser »verdünnten Selbstbestimmung«, einer relativ engen Ermessensbegrenzung durch Inhaltskontrolle, die sich jeweils auf Interessewahrungspflichten stützt; 498 beide beruhen jedoch letztlich auf dem Grundgedanken, dass weitergehende Konsenserfordernisse Abbedingung unwahrscheinlich machen würden. Dass Einstimmigkeit faktisch zwingende Geltung bedeutet, kommt im Verbandsrecht besonders deutlich zum Ausdruck, wenn Sonderrechte, die gem. § 35 BGB nur mit Zustimmung des betreffenden Verbandsmitglieds verändert werden können, pointiert als »Ewigkeitsrechte« bezeichnet werden. 499 Sofern Zustimmungserfordernisse den geltenden Rechtszustand dauerhaft petrifizieren, lässt sich echte Abdingbarkeit nur dadurch gewährleisten, dass der Regelgeber in bestimmten, klar umrissenen Entscheidungskonstellationen gewisse Abstriche vom Konsenserfordernis vorschreibt oder zumindest erlaubt: »Konsens ist knapp und muß deshalb generalisiert werden«.500 Auch Mehrheitserfordernisse sind in dieser Perspektive primär als Mechanismus zu verstehen, der die Abbedingung gesetzlicher Regeln erleichtert. Die Unterschiede, die gleichwohl zwischen beiden Dispositionsmechanismen bestehen, betreffen vor allem die Art und Weise der Entscheidungsfindung. Wenn Abbedingung durch Mehrheitsentscheidung möglich ist, lassen sich die Dispositionsbefugten (anders als bei kollektiven Normenverträgen) nicht einmal abstrakt benennen, weil wechselnde Mehrheiten denkbar sind. Die konkrete Dispositionsentscheidung ist deshalb unter Umständen schwerer vorhersehbar; umgekehrt erscheint Fremdbindung jedoch weniger bedenklich, wenn die entsprechende Gestaltungsmacht nicht strukturell fixiert ist, sondern vor jeder Entscheidung im Rahmen der Mehrheitsfindung aufs Neue begründet 496 Ähnlich Wiedemann, JZ 1968, 219, 219: »Wer einem Verein beitritt, begeistert sich für das gemeinsame Ziel; er wird spätere Spannungen noch weniger bedenken als bei einem Austauschvertrag«. 497 Näher (für den Beschluss): Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965, 97–100; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989, 23–25. 498 Dazu statt aller (ebenfalls für den Beschluss): Leenen, FS Larenz 1983, 385, 392 und ausführlich Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, 287–356. 499 So etwa Seeling/Zwickel, BB 2008, 622. 500 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1983, 196; vgl. außerdem die gleichsinnigen vertragstheoretischen Nachw. § 5 Fn. 443 und 483.

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werden muss.501 Zudem misst man Mehrheitsentscheidungen grundsätzlich eine hohe Richtigkeitsgewähr bei, weil »viele Köpfe« an der Entscheidung beteiligt sind.502 Dadurch können Informationen, die jeweils nur individuell verfügbar sind, in viel breiterem Umfang Berücksichtigung finden; das Irrtumsrisiko wird deutlich reduziert.503 Der Dispositionsmechanismus kollektiver Normenverträge mag andererseits den Vorteil höherer Spezialisierung bieten, wenn sich die dispositionsbefugten Repräsentanten durch besondere Sachkenntnis auszeichnen; zudem können sie sich meist ihrerseits auf ein Mehrheitsmandat stützen.504 Als besonders wichtiger Vorzug des Mehrheitsprinzips gilt schließlich die Interessengleichrichtung: Soweit Beschlüsse, die den Gesellschaftsinteressen nicht entsprechen, den Beteiligungsinteressen von Mehrheit und Minderheit gleichermaßen schaden, sitzen die Verbandsmitglieder gewissermaßen alle »im gleichen Boot«.505 Auf Grund dieser Selbstbetroffenheit ist grundsätzlich zu vermuten, dass die Mehrheit interessewahrend entscheidet, auch wenn sie keiner spezifischen Interessewahrungspflicht unterliegt.506 Namentlich im Bereich der Satzungsdispositivität geht diese Vermutung allerdings häufig fehl, weil viele Satzungsgestaltungen und allgemein Grundlagenentscheidungen individuelle Rechte und Pflichten der Verbandsmitglieder betreffen, nicht (pri-

501 Strukturelle Unterlegenheit ist dem Mehrheitsprinzip insofern nicht immanent, sondern droht nur unter zusätzlichen Voraussetzungen (Mehrheitsgesellschafter, Konzernsachverhalte): Odersky, in: Lutter (Hrsg.), Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht, 1998, 103, 114; ähnlich bereits Wiedemann, JZ 1994, 411, 412 f. 502 Vgl. dazu allgemeine Nachw. § 3 Fn. 172. Skeptisch jedoch bspw. Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 20. 503 Formal begründen lässt sich diese Überlegung mit dem sog. Condorcet-Jury-Theorem, das in den Sozialwissenschaften breite Anerkennung fi ndet: Die Wahrscheinlichkeit einer richtigen Mehrheitsentscheidung steigt demnach auf bis zu hundert Prozent, wenn (1.) die Zahl der Stimmberechtigen wächst und (2.) jeder einzelne Stimmberechtigte mit einer höheren Wahrscheinlichkeit richtig statt falsch entscheidet. Grundlegend de Condorcet, Essai sur l’application de l’analyse à la probabilité des décisions rendues à la pluralité des voix, 1785; wiederentdeckt von Black, The theory of committees and elections, Nachdr. 1987 (Erstausg. 1958). Näher zu Implikationen und strengen Annahmen des Theorems: Berend/Paroush, Soc Choice Welfare 15 (1998), 481; Bottom/Ladha/Miller, Journal of Risk and Uncertainty 25 (2002), 147; einführend bspw. Mueller, Public choice III, 2003, 128–133; Rae/Schickler, in: Mueller (Hrsg.), Perspectives on public choice, 1997, 163. 504 Näher etwa Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 102–110; Bachmann, Private Ordnung, 2006, 167, 201 f., 374. 505 Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 20 f.; vgl. außerdem Bezzenberger, ZIP 2002, 1917, 1924 (»Wenn die Interessen gleichgerichtet sind, kann man der Beschlußmehrheit trauen«); Kropff, in: Lutter/Semler (Hrsg.), Rechtsgrundlagen freiheitlicher Unternehmenswirtschaft, 1991, 71, 73; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, 56; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 1980, 406 (= § 8 I 1). 506 Treffend Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 21: »Selbstbetroffenheit [ist] in der Privatautonomie immer noch der beste Garant für Sachgerechtigkeit«.

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mär) die Verfolgung des gemeinsamen Zwecks.507 Entsprechend erfährt das Mehrheitsprinzip insoweit prozedurale und materielle Einschränkungen, etwa durch erhöhte Mehrheitserfordernisse und Interessewahrungspflicht.508 Deshalb fällt der eigentlich grundlegende Unterschied, der im Vergleich zum Dispositionsmechanismus kollektiver Normenverträge besteht, in Fragen der Satzungsdispositivität nicht besonders stark ins Gewicht. bb) Verbreitete Übung In einem zweiten Zusammenhang kann Disposition auch außerhalb von Verbänden durch Mehrheitsentscheid erfolgen, aber auf weniger formeller Basis und mit regelmäßig geringerer Wirkungsintensität. Es geht um »Derogation durch Gewohnheitsrecht«; 509 als Dispositionsmechanismus angesprochen sind mithin unterschiedliche Ausprägungen der verbreiteten tatsächlichen Übung, also etwa Verkehrsgewohnheiten, Handelsbräuche und Usancen, die vom (dispositiven) Gesetzesrecht abweichen.510 Dass beispielsweise eine verbreitete Kreditsicherungspraxis, etwa die Zulassung des besitzlosen Sicherungseigentums, selbst das eigentlich zwingende Sachenrecht modifizieren kann, wurde bereits angesprochen. 511 Nach der Rechtsprechung setzt sich auch ein Handelsbrauch des Inhalts, dass der Makler den Provisionsanspruch nicht bei Abschluss, sondern erst bei Ausführung des vermittelten Vertrags erwirbt, gegenüber der dispositiven Norm des § 652 BGB durch.512 Im Arbeitsrecht kann sog. betriebliche Übung eine Abbedingung dispositiver Regeln, etwa des § 614 BGB, zur Folge haben.513 Geradezu das Paradebeispiel liefert jedoch die – für Handelsgesellschaften inzwischen geänderte – 507 Für Einzelbeispiele vgl. nochmals Fastrich, Funktionales Rechtsdenken am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2001, 22–26. 508 Ein ausführlicher Überblick über diese Einschränkungen fi ndet sich bei Henze, DStR 1993, 1823–1829 und 1863–1871. 509 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 195. 510 Allgemein zu diesem Phänomen: Gallois, NJW 1954, 293; Krückmann, JherJb 38 (1898), 191, 208 f.; Laband, ZHR 17 (1872), 466, 487–595; Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte insbesondere nach Bürgerlichem Recht, 1914, 318–325; Puchta, Das Gewohnheitsrecht, 1965 (Original 1828 bzw. 1837), 203–215; David, Verkehrsgewohnheit, Gewohnheitsrecht und ergänzendes Satzungsrecht, 1940, 42 f.; neuerdings etwa Geyer, Das Verhältnis von Gesetzes- und Gewohnheitsrecht in den privatrechtlichen Kodifikationen, 1999 (vergleichend zu unterschiedlichen Kodifikationen); Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 91–93. 511 Bei § 1 Fn. 66. 512 BGH, NJW 1966, 502; vgl. außerdem Beispiele und Streitdarstellung bei Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte insbesondere nach Bürgerlichem Recht, 1914, 318–337. 513 Zur (umstrittenen) Einordnung und normativen Wirkung vgl. vor allem Seiter, Die Betriebsübung, 1967, 92–98; sehr weitreichend bereits Denecke, DArbR 1940, 141; ferner, teils einschränkend: Hueck, FS H. Lehmann, Bd. II 1956, 633; Nikisch, Arbeitsrecht, 1961, 265– 267; Singer, ZfA 1993, 487, 492–498. Insbesondere zur Abdingbarkeit von § 614 BGB durch betriebliche Übung: MüKoBGB/Müller-Glöge, § 614, Rn. 2; ErfK/Preis, § 614 BGB, Rn. 2 f.

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Gesetzesregel, nach der Tod oder Ausscheiden persönlich haftender Gesellschafter zur Auflösung der Personengesellschaft führen: Trotz ausdrücklicher gesetzlicher Verankerung fand diese dispositive Regel teils selbst dann keine Anwendung, wenn eine entsprechende Satzungsvereinbarung fehlte, also alleine auf Grund der Üblichkeit ihrer Abbedingung.514 Umgekehrt genügt Üblichkeit jedoch beispielsweise nicht, um geschäftsführende GmbH-Alleingesellschafter vom Verbot des Selbstkontrahierens zu befreien, obwohl die entsprechende Kautelarpraxis ähnlich verbreitet sein dürfte, ja inzwischen sogar Eingang in die vom Gesetzgeber selbst angebotene Mustersatzung gefunden hat.515 Alle diese Beispiele betreffen die Frage, ob Dispositionsentscheidungen, die mehrheitlich – von einer Mehrheit der Regeladressaten oder in einer Mehrheit von Sachverhalten – getroffen werden, auch für Regeladressaten Wirkung entfalten, die augenscheinlich nicht selbst über die fragliche Abbedingung entschieden haben. Ihnen kann eine entsprechende Entscheidung allenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nachträglich »in den Mund gelegt« werden.516 Eigentliche Auslöser der Abbedingung sind insofern die angesprochenen Phänomene, also Vertrags- und Satzungspraxis sowie betriebliche Übung, aber auch Handelsbrauch, Verkehrssitte und – ganz allgemein – Gewohnheitsrecht. Sie zeichnen sich im Kern durch lange, tatsächliche Übung und breite, allgemeine Anerkennung aus.517 Insofern bedarf es wiederum eines breiten, jedoch nicht notwendig einstimmigen Konsenses.518 Es geht deshalb in der 514 So vor allem BGH NJW 1979, 1705, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung. Zu deren Vorrang gegenüber dispositiven Regeln im Gesellschaftsrecht vgl. außerdem: BGHZ 123, 281 (286); BGH NJW-RR 1986, 256 (256); ferner Grunewald, ZGR 1995, 68, 70 f.; GKGmbHG/Hüffer, § 45, Rn. 12; Rowedder/Schmidt-Leithoff, Einl. zum GmbHG, Rn. 61; GroßkommHGB/Ulmer, § 105 HGB, Rn. 203 (m.w.N. in Fn. 423 f.); a.A. Palandt, Die Auslegung von Satzungen, 114; für das Aktienrecht: KKAktG/Kraft, § 23, Rn. 102 (Voraufl.). 515 Vgl. § 2 Abs. 1a S. 2 GmbHG i.V.m. Musterprotokoll, sub Nr. 4. Die Befreiung muss gleichwohl nicht nur explizit erfolgen, sondern zudem ins Handelsregister eingetragen werden: BGHZ 87, 59 (61); BGH WM 2004, 287; vgl. dazu Kanzlreiter, DNotZ 1983, 636; Schick, DB 1983, 1193; weniger streng bspw. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, 233 f. 516 Dazu bereits oben, § 2.II.2.a)bb)(2). 517 Zur Verkehrssitte in diesem Sinne BGH NJW 2010, 1135, 1136; zum Gewohnheitsrecht ähnlich BVerfGE 22, 114 (121) (»Recht, das nicht durch förmliche Setzung, sondern durch längere tatsächliche Übung entstanden ist, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine sein muß und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird«). Vgl. außerdem, statt aller Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 54 (= § 3 III 1); darüber hinaus etwa Bachmann, Private Ordnung, 2006, 332 f.; Meder, Ius non scriptum, 2008, 107–137. 518 Sinngemäß bereits, unter treffendem Titel: B. Schmidt, Das Gewohnheitsrecht als Form des Gemeinwillens, 1899, bes. 47 f.; heute etwa Wolff, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, 2000, 433: »Das entscheidende Element des Gewohnheitsrechts ist der Konsens«. Vgl. außerdem BGH NJW 2010, 1135, 1136 (»muss sich […] innerhalb aller beteiligten Kreise als einheitliche Auffassung durchgesetzt haben«).

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Tat um Mehrheitsentscheidungen, auch wenn deren Voraussetzungen deutlich unschärfer formuliert sind als die Anforderungen an Verbandsbeschlüsse. Angesichts der Offenheit der Verkehrskreise, die jeweils als Referenzmaßstab dienen, lassen sich schlicht keine prozentualen Mehrheitserfordernisse oder Quoren festlegen.519 Trotz dieser geringeren Formalisierung reichen die Effekte unter Umständen ähnlich weit. Gilt ein Vorrang vor dispositivem Recht, bedarf es nämlich wiederum individueller Abbedingung, um der Bindungswirkung der vom Gesetzesrecht abweichenden Übung zu entkommen. 520 In ausländischen Rechtsordnungen, namentlich im US-amerikanischen Recht, genießt tatsächliche Übung teils sogar Vorrang vor Individualabreden, kann also ähnlich zwingend wirken wie bestimmte Kollektivvereinbarungen. 521 Angesichts der gegenläufigen Einzelbeispiele steht allerdings gerade in Frage, ob allgemeine Übung dem dispositivem Recht tatsächlich vorgeht. Für Handelsbräuche wird dies meist pauschal angenommen.522 Das Haager Einheitliche Kaufgesetz von 1964 statuierte sogar ausdrücklich, dass Gebräuche, »von denen vernünftige Personen in der gleichen Lage gewöhnlich annehmen, dass sie auf ihren Vertrag anzuwenden seien«, nicht nur die Parteien binden, sondern auch Vorrang zu den Regeln dieses Gesetzes haben, »wenn nicht das Gegenteil dem Willen der Parteien entspricht«.523 Umgekehrt hielt es allerdings bereits Ehrlich für ausgesprochen fraglich, ob man der Verkehrssitte generell »die Kraft einräumen [könne], die in nichtzwingenden Rechtssätzen angeordneten Rechtsfolgen bei allen ins Herrschaftsgebiet der Usance fallenden Geschäften auszuschließen«.524 Ein genereller Vorrang verbreiteter Übung vor demokratisch legitimierten, staatlichen Rechtssätzen liefe (wiederum) auf heteronome Fremdbindung durch Private hinaus, wäre allerdings wiederum flexibler als die gänzliche Außerachtlassung der Verkehrspraxis, auf deren Anwendung zudem viele Re519 Die »beteiligten Rechtsgenossen« können nämlich je nach Regelungsgegenstand aus unterschiedlichen Betroffenen bestehen, so etwa Anderheiden, Gemeinwohl in Republik und Union, 2006, 209; vgl. außerdem Freitag, Gewohnheitsrecht und Rechtssystem, 1976, 41 f. 520 Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte insbesondere nach Bürgerlichem Recht, 1914, 87–95; Rummel, Vertragsauslegung nach der Verkehrssitte, 1972, 19 f.; Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, 1969, 182 f.; vgl. ferner Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpfl ichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 206. 521 Näher Ben-Shahar, U. Chi. L. Rev. 66 (1999), 781, 787; Choi/Gulati, Mich. L. Rev. 104 (2006), 1129, 1145. 522 BGH LM § 675 BGB Nr. 3; § 346 HGB (B) Nr. 4, 7; BGH NJW 1966, 502 (502 f.); BGH BB 1973, 635 (636); vgl. außerdem Baumbach/Hopt, § 346 HGB, Rn. 10; GroßkommHGB/ Koller, § 346, Rn. 15. 523 Art. 9 Abs. 2 EKG; vgl. dazu etwa Mertens/Rehbinder, in: diess. (Hrsg.), Internationales Kaufrecht, 1975, Art. 9 EKG, Rn. 19 (= S. 121); außerdem Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 266. 524 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 95; ähnlich zurückhaltend etwa Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 206 (mit Fn. 350).

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geladressaten vertrauen.525 Auch insoweit bedarf es insofern einer wertungsmäßigen Abwägung, die nicht für das gesamte dispositive Recht einheitlich erfolgen kann, sondern vom spezifischen Zweck jeder einzelnen dispositiven Regel abhängt.526 Unter Berücksichtigung des jeweiligen Regelungszwecks erscheint beispielsweise erscheint durchaus plausibel, dass das Verbot des § 181 BGB, das vor Interessenkollisionen schützen soll, nur ausdrücklich, mit Blick auf den konkreten Einzelfall abbedungen werden kann (was zumindest aus den Registerakten auch für spätere Anteilserwerber erkennbar ist), während der Fortbestand der Gesellschaft auch konkludent oder sogar stillschweigend erreichbar ist; eine Beeinträchtigung gesetzgeberischer Schutzzwecke liegt im zweiten Fall ungleich weniger nahe. Entsprechend räumt der Bundesgerichtshof Handelsbräuchen nur insoweit Vorrang vor dispositivem Recht ein, »sofern nicht der Zweck des Gesetzes einen entgegenstehenden Handelsbrauch ausschließt«. 527 Das Ergebnis dieser zweckorientierten Abwägung spiegelt sich bei den qualitativen Anforderungen wider, die nämlich entsprechend niedriger sind, wenn für die Abbedingung das erkennbare Vertrauen auf abweichende tatsächliche Praxis ausreicht.528

3. Verfahrensförmiger Ablauf der Disposition Während all diese Mechanismen die notwendigen »Auslöser« sind, erfordert wirksame Disposition oft zusätzliche Elemente. Solche Dispositionsvoraussetzungen betreffen vor allem den verfahrensförmigen Ablauf, genauer: den Zeitpunkt, die Form und das Verfahren der Abbedingung. Auch diese Anforderungen sind meist nicht an einzelne dispositive Regeln geknüpft, sondern gelten teils für ganze Gattungen von Rechtsgeschäften. Im nachfolgenden Überblick liegt das Augenmerk aber wiederum auf spezifischen Vorgaben für die Abbedingung einzelner dispositiver Regeln.

525 Entsprechend formuliert die Rechtsprechung als Voraussetzung, dass »das dispositive Recht wegen grundlegender Änderung der allgemeinen oder wirtschaftlichen Verhältnisse den Bedürfnissen der Parteien nicht mehr gerecht wird und in der Praxis deshalb regelmäßig abbedungen wird«: vgl. RGRK/Piper, § 157 BGB, Rn. 102, in Anknüpfung an BGH NJW 1979, 1705 (1706). 526 Ähnlich bereits Schreiber, Handelsbräuche, 1922, 48–68, bes. 63 f.; vgl. auch Gallois, NJW 1954, 293, 295 (»Der Sinn und Zweck einer gesetzlichen Vorschrift kann […] nicht unberücksichtigt bleiben«). 527 BGH NJW 1966, 502 (502); ähnlich zuvor OLG Celle, BB 1961, 1341. Zustimmend bspw. Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl. 1996, 24 (= Rn. 43); K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, 28 f. (= § 1.III); skeptisch hingegen Shamari, Die Verkehrssitte im § 242 BGB, 2006, 189 (wegen schwerer Vorhersehbarkeit); wohl auch Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 92 f. 528 Dazu sogleich, § 5.III.4.

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a) Zeitpunkt Die prozeduralen Vorgaben können zum einen das Zeitfenster beschränken, innerhalb dessen Disposition möglich ist. Einige dieser sog. »zeitlich halbzwingenden«529 Regeln, bei denen erst ab einem bestimmten Zeitpunkt disponiert werden darf, wurden bereits angesprochen.530 Jene Regeln erlauben zwar lediglich nachträgliche Befugnisdisposition, also den verbindlichen Verzicht auf bereits entstandene, konkrete Ansprüche, nicht die abweichende Vereinbarung abstrakter Regelungen.531 Weil die spezifischen Zeitpunkte, ab denen Disposition erlaubt ist (z. B. Eintritt des Haftungsfalls oder der Fälligkeit, Mitteilung des Mangels, Entstehen der Streitigkeit),532 erheblich divergieren, sind entsprechende zeitliche Abschichtungen aber gleichermaßen bei der Normdisposition denkbar. Besondere Bedeutung gewinnen solche Abstufungen in komplexen Langzeitverträgen und sonstigen dauerhaften Rechtsbeziehungen, die besonders häufig nachträgliche Anpassungen des Regelungsrahmens erfordern.533 Die Verhandlungssituation stellt sich während laufender (Vertrags-)Beziehungen grundlegend anders dar als zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weil das »Gesamtpaket« als solches nicht mehr in Frage steht: Die Vertragspartner können nicht mehr ohne weiteres am Markt nach Alternativen suchen, sondern sind auf gegenseitige Kooperation angewiesen. Einerseits droht deshalb ex-post-Opportunismus; 534 andererseits spielt ungleiche Marktmacht eine geringere Rolle, so dass entsprechende Schutzbedürfnisse weniger stark ins Gewicht fallen.535 Auch Lerneffekte sind in diesem Stadium denkbar und verändern ihrerseits die Verhandlungssituation.536 Deshalb ist Disposition in laufenden Rechtsbeziehungen 529 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 71 (= § 3 Rn. 107); vgl. auch Hesselink, ERCL 2005, 44, 57. 530 Vgl. oben, § 5.II.2.a)cc). 531 Zu dieser Unterscheidung grundlegend Wagner, Prozeßverträge, 1998, 57–97. 532 Vgl. etwa § 202 Abs. 1, § 276 Abs. 3 BGB und § 14 ProdHaftG (jeweils: Eintritt des Haftungsfalls); § 248 Abs. 1, § 1149 und § 1229 BGB (Eintritt der Fälligkeit); § 475 und § 478 Abs. 4 S. 1 BGB (Mitteilung des Mangels) sowie § 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO (Entstehen der Streitigkeit); dazu überblicksweise Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 71 (= § 4 Rn. 107). 533 Allgemein zu diesen Anpassungserfordernissen Bachmann, Private Ordnung, 2006, 394 f.; Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, 2003, 1; Nelle, Neuverhandlungspflichten, 1994, 1 f. und ausführlich Scott, in: Nicklisch (Hrsg.), Der komplexe Langzeitvertrag, 1987, 51, 63–65. 534 Dazu im Einzelnen Eger, Eine ökonomische Analyse von Langzeitverträgen, 1995, 55–58. 535 So vor allem Kähler, JJZ 2002, 181, 203; etwas zurückhaltender Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 143 f. 536 Vgl. nochmals Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 71 (= § 4 Rn. 107), der etwas pauschal annimmt, der Gesetzgeber gehe davon aus, »daß vor Eintritt eines bestimmten Ereignisses bei der schutzbedürftigen Vertragspartei die Einsicht in die Bedeutung und Tragweite der Vereinbarung noch nicht vorhanden ist«.

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meist in größerem Umfang oder unter erleichterten Voraussetzungen erlaubt als »im Voraus«.537 Beispielsweise können die Parteien gem. § 557 Abs. 1 BGB während des Mietverhältnisses Mieterhöhungen vereinbaren, ohne an die Kautelen gebunden zu sein, die ansonsten für vertragliche Mieterhöhungsregeln vorgesehen sind.538 Auch das Zinseszinsverbot des § 248 BGB steht, um nur ein weiteres Beispiel zu nennen, lediglich Abreden im Voraus entgegen. 539 In laufenden Rechtsbeziehungen finden zudem häufig besondere Dispositionsmechanismen Anwendung, um die Anpassung an veränderte Umstände zu erleichtern: Beispielsweise besteht die Möglichkeit der Mehrheitsentscheidung im Kapitalgesellschaftsrecht nur für nachträgliche Satzungsänderungen, nicht bereits bei Gründung; in Vertragsbeziehungen besteht unter Umständen ein Anspruch auf Vertragsanpassung gem. § 313 Abs. 1 BGB; schließlich können einzelne Vertragspartner in den Grenzen des § 315 BGB ermächtigt werden, nachträglich einseitig zu disponieren.540 Diese spezifischen »Anpassungs-Dispositionsmechanismen« können ihrerseits zeitlich nur begrenzt zugelassen sein, etwa innerhalb bzw. erst nach einer gewissen Frist oder in einem bestimmten Turnus. Wird beispielsweise bei der Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft innerhalb von sechs Monaten keine abweichende Mitbestimmungsgestaltung vereinbart, greift automatisch die Auffanglösung, gilt also, etwas vereinfacht ausgedrückt, das höchste Mitbestimmungsniveau der beteiligten Gesellschaften.541 Diese Dispositionsfrist soll verhindern, dass Verhandlungen verschleppt werden.542 Der entgegengesetzte Fall einer Sperrfrist findet sich, etwas versteckt, im Recht der Landpacht: Für die Anpassung der Vertragsbedingungen sieht § 593 BGB einen speziellen, den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage vergleichbaren Anpassungsmechanismus vor, der jedoch gem. 537 Zu Unschärfen dieser, bei den in § 5 Fn. 532 genannten Regeln häufig verwandten Formulierung etwa Kähler, JZ 2007, 18, 22 (am Beispiel von § 276 Abs. 3 BGB). 538 Näher etwa Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, 2003, 312 f.; vgl. außerdem Bachmann, Private Ordnung, 2006, 397 f. 539 Welchen Zeitpunkt der Gesetzgeber damit genau meint, ist wiederum umstritten; für die Zulässigkeit entsprechender Abreden bereits vor Fälligkeit, nämlich bereits bei zahlenmäßiger Bezifferbarkeit: K. Schmidt, JZ 1982, 829, 831; vgl. auch MüKoBGB/Grundmann, § 248, Rn. 4, mit Nachw. zur Gegenansicht. 540 Allgemein zu unterschiedlichen Mechanismen nachträglicher (Vertrags-)Anpassung: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 395–402; Hau, Vertragsanpassung und Anpassungsvertrag, 2003, 245–247; insbesondere zu Anpassungs- und Neuverhandlungsansprüchen, etwa wegen Störung der Geschäftsgrundlage: Horn, AcP 181 (1981), 255; Nelle, Neuverhandlungspflichten, 1994, 83–93; Riesenhuber, BB 2004, 2697; Wieser, JZ 2004, 654. 541 Vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. b) Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer (SE-RL); in Deutschland umgesetzt in § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG; zu dieser Auffanglösung näher Henssler, FS Ulmer 2003, 193, 198; Rehwinkel, ZESAR 2008, 74; Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, 536 f. (= § 29 Rn. 51–53). 542 Ausführlich zur Auswirkung dieser Verhandlungsregel: Riesenhuber, FS Hopt 2010, 1225, 1232 f.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Abs. 2 grundsätzlich erst zwei Jahre nach Vertragsbeginn bzw. nach der letzten Vertragsänderung zur Verfügung steht.543 Diese Fristenlösung bildet gleichsam einen Kompromiss zwischen vertraglicher Bindung und Anpassungsmöglichkeit.544 Die turnusmäßige Überprüfung der Disposition kann schließlich sogar verpflichtend vorgeschrieben sein. Beispielsweise sieht § 161 AktG eine jährliche Erklärung zu Abweichungen vom Corporate Governance Kodex vor. 545 Im US-amerikanischen Schrifttum spricht man insoweit von »sunset«-Regeln: Sie beschränken die Geltungsdauer der fraglichen Dispositionen und machen deren revolvierende Erneuerung erforderlich; Abweichungen von dispositiven Vorschriften kommen dadurch regelmäßig und unter aktualisierten Umständen auf den Prüfstand, sind möglicherweise sogar jedes Mal offenzulegen und zu rechtfertigen.546 Durch diese Vervielfachung der Dispositionsentscheidungen kann die zu Grunde liegende dispositive Regel erheblich an Bedeutung gewinnen, weil sie nicht nur ein einziges Mal, sondern immer wieder aufs Neue als Referenzmaßstab heranzuziehen ist. b) Form Bereits nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre erfordert jede zielgerichtete Änderung der Rechtslage, mithin auch jede Abbedingung, ein Rechtsgeschäft.547 Ein Rechtsgeschäft setzt bekanntlich nicht nur einen subjektiven Willensentschluss voraus, sondern regelmäßig auch einen objektiven Erklärungstatbestand.548 Weil Selbstbindung gegenüber Dritten ein Mindestmaß an äußerer Erkennbarkeit voraussetzt, 549 gilt diese Anforderung selbst in den Fällen, in denen einseitige Disposition zulässig ist. Reines Denken vermag dispositives

543 Näher MüKoBGB/Harke, § 593, Rn. 4; Staudinger/v. Jeinsen, § 593 BGB, Rn. 17; allgemein zu den Anpassungsregeln des Pachtrechts Bachmann, Private Ordnung, 2006, 397 f. 544 Entsprechend sah der Gesetzgeber außerdem zwar eine Rückwirkung der Vertragsanpassung vor, begrenzte diese jedoch ebenfalls, dazu näher: Köhler, FS Steindorff 1990, 611, 613 f. 545 Zur Auslegung dieser Zeitangabe näher Rosengarten/Schneider, ZIP 2009, 1837; Weiss, Hybride Regulierungsinstrumente, 2011, 83–85; vgl. im Übrigen bereits Nachw. § 5 Fn. 368 und 425. 546 Dazu allgemein, mit zahlreichen Beispielen aus dem US-amerikanischen Gesellschaftsrecht McDonnell, SMU L.R. 60 (2007), 383, 410–413. 547 Vgl. nur Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 24: »Rechtsgeschäfte sind die Aktstypen, welche nach der Rechtsordnung den Sinn haben, daß die einzelnen durch sie nach ihrem Willen Rechtsverhältnisse schöpferisch gestalten«. 548 Grundlegend Zitelmann, AcP 99 (1906), 1, 47–53 (zur Einwilligung); anders jedoch Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, bes. 508–510, der jedes »rechtswirksame Verhalten« genügen lassen wollte; dazu kritisch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 108 (= § 9.1). 549 Näher etwa Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 168 f.; vgl. außerdem Canaris, FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. I 2000, 129, 136–139, der zusätzlich konstitutive und deklaratorische Äußerungen unterscheidet.

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Recht deshalb nicht abzubedingen; 550 zusätzlich zur privatautonomen Entscheidung bedarf es grundsätzlich einer entsprechenden Äußerung. Allerdings muss diese Erklärung nicht notwendig gleichermaßen explizit sein wie die abbedungene Regel selbst. Vielmehr kann die Abbedingung grundsätzlich auch konkludent erfolgen; insbesondere kann sie außerdem in der Zustimmung zu einem umfassenderen Rechtsgeschäft, etwa zu einem Vertragsangebot mit zahlreichen Haupt- und Nebenpflichten, enthalten sein.551 Während allgemein bei Rechtsgeschäften Formfragen vor allem die gesetzlichen Erfordernisse der Schriftform, öffentlichen Beglaubigung oder notariellen Beurkundung betreffen,552 erscheint für einzelne Abreden, die vom dispositiven Recht abweichen, vor allem fraglich, ob sie jeweils denselben Formerfordernissen genügen müssen oder ob sie zumindest in Zweifelsfällen auch unter Berücksichtigung zusätzlicher, nicht formwahrender Elemente ermittelt werden können. Wie sich in formenstrengen Rechtsgebieten, etwa dem Erb- oder Bürgschaftsrechtrecht, deutlich zeigt, ist eine solche ergänzende Auslegung häufig nicht nur zulässig, sondern sogar erforderlich, um gem. § 133 BGB dem »wirklichen Willen« der Parteien Rechnung zu tragen.553 Besonders bei Nebenabreden manifestiert sich dieser Wille nicht unbedingt in der vorgeschriebenen Form, so dass für die einzelne Abbedingung im Ergebnis weniger strenge Formerfordernisse gelten müssen als für das Rechtsgeschäft insgesamt: Eine entsprechende Abrede braucht deshalb in der vorgeschriebenen Form allenfalls »angedeutet« zu sein.554 Umgekehrt finden sich allerdings im geltenden Recht durchaus auch Sonderregeln, nach denen sich die Abbedingung spezifischer Regeln in jenem Gesamtrahmen des Rechtsgeschäfts in einer gewissen Form eigenständig manifestieren muss. Entsprechende Erfordernisse, Abweichungen 550 In diesem Sinne jedoch Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, 510 (für die Einwilligung). 551 Ähnlich etwa Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 253–255; zur entsprechenden Diskussion im US-amerikanischen Schrifttum einerseits Barnett, Va. L. Rev. 78 (1992), 821, 876; andererseits Wennberg, Can. J.L. & Jurisprudence 16 (2003), 147, 151–154. Die Anforderungen der deutschen Rechtsprechung an eine wirksame Abbedingung sind vergleichsweise niedrig, vgl. Nachw. § 2 Fn. 209. Viel strenger jedoch ursprünglich Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 88 (»wo Gesetzeswirkungen von den Parteien ausgeschlossen werden können […] setzt dies stets eine besondere rechtsgeschäftliche Bestimmung […] voraus«). 552 Vgl. statt aller Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 616–625. 553 Für das Erbrecht vgl. Leipold, Erbrecht, 18. Aufl. 2010, 142–145 (= Rn. 391–400) und ausführlich aus rechtsvergleichender Sicht Stagl, Der Wortlaut als Grenze der Auslegung von Testamenten, 2003; zum Bürgschaftsrecht etwa Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, 325 f. 554 Anstelle der (etwas pauschalen) Andeutungstheorie prüft die Rechtsprechung teils zweistufig, legt also zunächst die Erklärung anhand aller urkundlichen und außerurkundlichen Umstände aus, und nimmt erst auf der zweiten Stufe die Formprüfung vor; hier wird allerdings weiterhin eine entsprechende Andeutung gefordert: Vgl. etwa BGHZ 86, 41 (45 f.); 87, 150 (153–156); noch weiter gehend vor allem Brox, JA 1984, 549; Flume, NJW 1983, 2007.

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von bestimmten gesetzlichen Vorgaben besonders zu betonen, dienen (ähnlich wie Formerfordernisse allgemein) 555 vor allem Informationszwecken, weil sie die Aufmerksamkeit der Gegenseite spezifisch auf abweichende, möglicherweise nachteilige Gestaltungen lenken. Beispiele für entsprechende Vorgaben finden sich insofern vor allem unter den (verbraucherschützenden) Informationsregeln, etwa in § 312e Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BGB, der für Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr eine Pflicht vorsieht, sämtliche Vertragsbestimmungen in wiedergabefähiger Form zugänglich zu machen; darüber hinaus sind gem. § 3 Nr. 5 BGB-InfoV »sämtliche einschlägigen Verhaltenskodizes, denen sich der Unternehmer unterwirft, sowie über die Möglichkeit eines elektronischen Zugangs zu diesen Regelwerken« anzugeben.556 Das AGB-rechtliche, inzwischen in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kodifizierte Transparenzgebot, das eine formale Gestaltung und inhaltliche Formulierung des Klauseltextes verlangt, die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durchschaubar, richtig, bestimmt und möglichst klar erkennbar macht, 557 dient ebenfalls dem Zweck, Marktvergleich und rationale Vertragsentscheidung auch im Hinblick auf die vertraglichen Nebenbedingungen zu ermöglichen. 558 Entsprechend moniert der BGH bei einer Verletzung dieses Gebots, der Vertragspartner werde »gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrags in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrags, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben«.559 Einen noch stärkeren Effekt hätten echte Zitiergebote, die den Regeladressaten – ähnlich wie Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG den grundrechtsbeschränkenden Gesetzgeber – nämlich zwingen würden, bei jeder Abweichung explizit auf die jeweils abbedungene Regelung Bezug zu nehmen, sei es durch Benennung des einschlägigen Paragraphen oder durch explizite Wiedergabe des fraglichen Norminhalts.560 Solche Gebote könnten eine ungleich stärkere Warn- und Besinnungsfunktion entfalten. Denn entsprechende 555 Näher und m.w.N. zu den unterschiedlichen Formzwecken: Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 6; im Einzelnen zur Schutzintensität von Beurkundungspfl ichten (im Grundstücksrecht): Schöttler, Verbraucherschutz durch Verfahren, 2003. 556 Näher etwa Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1157 f.; Seiler, Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten, 2006, 349–354; monographisch zu den angesprochenen Verhaltenskodizes: Nosky, Die Bedeutung von Verhaltenskodizes für die Abschlusskontrolle, 2005. Ähnliche Anforderungen finden sich beispielsweise in der Dienstleistungsrichtlinie, dazu etwa Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1207 und ausführlicher Schauer, ERCL 2008, 1, 6 f.; Schmidt-Kessel, GPR 2008, 63, 67 f. 557 St. Rspr., vgl. nur BGHZ 170, 1 (17); 165, 12 (21 f.); 164, 11 (16); BGH NJW 2010, 671 (673); vgl. außerdem Palandt/Grüneberg, § 307 BGB, Rn. 21; MüKoBGB/Kieninger, § 307, Rn. 48–52. 558 Armbrüster, DNotZ 2004, 437, 438; ähnlich Joppich, Die Kodifikation des Transparenzgebots in § 307 BGB, 2009, 38–44; Matt, Das Transparenzgebot in der deutschen AGBRechtsprechung, 1997, 97 f.; für einen Überblick über den rechtswissenschaftlichen Diskussionsstand vgl. Kreienbaum, Transparenz und AGB-Gesetz, 1998, 44–49. 559 BGH NJW 2005, 3559 (3565). 560 Kähler, JJZ 2002, 181, 202 spricht von »direkter Abbedingung«, ohne jedoch konkrete

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Angaben machen nicht nur auf die vertragliche Abrede selbst aufmerksam, sondern erinnern zusätzlich an die Schutzzwecke der dispositiven Regel, die durch die Abrede abbedungen werden soll: Wer beide Alternativen vor Augen hat, wird sich der potentiellen Nachteile, die eine Abbedingung zur Folge hat, umso deutlicher bewusst werden. Entsprechend qualifiziert man Zitiergebote in verfassungsrechtlichem Zusammenhang treffend als »psychologische [Dispositions-]Schranken«.561 Sie ließen sich im Privatrecht gleichermaßen fruchtbar machen, um bewusste Dispositionsentscheidungen zu fördern. Eine nochmals intensivere Wirkung als Informationsregeln haben allerdings Vorschriften, die für die Abbedingung spezifischer gesetzlicher Regeln eine gesonderte Erklärung verlangen. Ein anschauliches Beispiel liefert § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der bestimmte Formen des Direktmarketings, namentlich die Werbung unter Verwendung elektronischer Post, als unzumutbare Belästigung qualifiziert, sofern keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.562 In der »Payback«-Entscheidung entschied der Bundesgerichtshof unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgabe, die jener Vorschrift zu Grunde liegt, dass diese Einwilligung mittels einer gesonderten Erklärung erteilt werden muss (sog. »Opt-in«-Erklärung).563 Die grundsätzliche Zustimmung zum Rechtsgeschäft selbst, hier der Beitritt zum betreffenden Rabatt- und Kundenbindungssystem, reicht folglich nicht aus, um die fragliche Vorgabe des UWG abzubedingen, und zwar selbst dann nicht, wenn im Vertragsformular die Möglichkeit eingeräumt wird, die spezifische Einwilligung auszuschließen (sog. »Opt-out«- oder »Auskreuz«-Möglichkeit).564 Andererseits statuiert das Urteil für die grundrechtlich vielleicht sogar problematischere Speicherung und Nutzung persönlicher Daten, die gem. §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1 BDSG ebenfalls der Einwilligung bedarf, erheblich geringere Anforderungen. 565 Damit zeigt es Beispiele zu benennen. Zumindest faktisch ergeben sich entsprechende Anforderungen aufgrund strenger Auslegung, vgl. Hesselink, ERCL 2005, 44, 70. 561 Maunz/Dürig/Herzog, Art. 19 GG, Rn. 11, 48 (Voraufl., Lfg. v. 1978). 562 Ausführlich, auch zur rechtlichen Qualifikation dieser Einwilligung: Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, 540–566; vgl. außerdem bereits Nachw. § 5 Fn. 423. 563 BGHZ 177, 253 (263 f.); dazu etwa Hoeren, EWiR 2009, 45; v. Nussbaum/Krienke, MMR 2009, 372, 375 f.; van Raay/Meyer-van-Raay, VuR 2009, 103, 107–109. Die deutsche Regelung dient zur Umsetzung der Vorgaben von Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.7.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, ABl.EG 2002 L 201/37. Die 17. Begründungserwägung dieses Rechtsakts fordert in S. 2 eine »spezifische Angabe«; vgl. außerdem BT-Drs. 15/1487, S. 21 (»so genannte Opt-in-Lösung gewählt«). 564 Näher zu einzelnen Gestaltungsfragen Ernst, WRP 2009, 1455, 1459 f.; Grapentin, MMR 2008, 735, 736; zu weiteren Anforderungen an die Opt-in-Klausel vgl. außerdem: OLG Köln, MMR 2009, 470 (Inhaltskontrolle); OLG Hamm MMR 2009, 559 (unter Gewerbetreibenden). 565 BGHZ 177, 253 (260); näher ausgeführt in BGH WM 2010, 233 (HappyDigits). Zur

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zugleich, dass die Abbedingung dispositiver Regeln nur ganz ausnahmsweise, nämlich bei ausdrücklicher gesetzlicher Vorgabe, an die strenge formale Voraussetzung einer eigenständigen, expliziten Einwilligung geknüpft werden kann. Überdies ist der Klauselverwender angesichts der Vertragsfreiheit regelmäßig nicht gezwungen, das betreffende Rechtsgeschäft zu vergleichbaren Konditionen auch auf der Grundlage des dispositiven Rechts, also ohne die fragliche Abrede, anzubieten. Die einzelne Abrede ragt aber zumindest formal aus dem gesamten Vertragsbündel heraus, sobald ihre Abbedingung eine gesonderte Zustimmung der Gegenseite erfordert. Wo eine aktive, spezifische Erklärung erforderlich ist, 566 wird die Aufmerksamkeit nämlich erheblich stärker auf die fragliche Abrede fokussiert als durch bloße Informationsregeln: Während jene lediglich die Erteilung entsprechender Hinweise erfordern, die im »Kleingedruckten« allzu leicht übersehen werden, stellt das Erfordernis einer gesonderten Erklärung mit viel größerem Nachdruck sicher, dass die Abrede vom Vertragspartner denn auch wirklich bewusst wahrgenommen wird. c) Verhandlungsverfahren Die dritte Gruppe verfahrensförmiger Vorgaben betrifft schließlich das eigentliche Verhandlungsverfahren selbst. Während Rechtsgeschäfte und auch privatautonome Disposition im Ausgangspunkt lediglich die Zustimmung des Betroffenen, in der Regel also schlichten Konsens, erfordern, gelten teils zusätzliche Anforderungen an das Verfahren, in dem diese Zustimmung erzielt wird: Disposition setzt in diesen Fällen einen entsprechend qualifizierten Konsens voraus.567 Solche Vorgaben zum Verhandlungsverfahren sieht die Rechtsordnung vor allem dort vor, wo sie befürchtet, dass die fragliche Zustimmung ansonsten nicht hinreichend selbstbestimmt erfolgen würde, sei es als Folge individuellen Entscheidungsverhaltens, etwa weil die Betroffenen ihre Zustimmung typischerweise nicht mit Blick auf die einzelne Abrede (z. B. auf allgemeine Geschäftsbedingungen), sondern pauschal erteilen, 568 sei es als Folge der prozeduralen Gestaltung, insbesondere weil der von der Rechtsordnung vorgesehene Zustimmungsmechanismus Fremdbestimmung ermöglicht (etwa bei kollekBewertung der entsprechenden Differenzierungen vgl. einerseits Hoeren, EWiR 2009, 45, 46 (»Klarheit und Nüchternheit bestechend«); andererseits van Raay/Meyer-van-Raay, VuR 2009, 103, 108 (Friktionen). 566 Nach der Rechtsprechung gelten insoweit strenge Anforderungen, wie sich vor allem daran zeigt, dass die (aktive, jedoch nicht spezifische) Angabe der Telefonnummer nicht als (konkludente) Einwilligung bewertet wird: BGHZ 177, 253 (265). 567 In ähnlichem Sinne formuliert Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, 123, dass »die Rechtsordnung bei der Statuierung von Verpflichtungen in recht verschiedenem Grade an die willentliche Selbstbestimmung des Verpflichtenden anknüpfen kann und auch tatsächlich anknüpft«. 568 Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 321: Einverständnis »material […] allenfalls sehr schwach fundiert – eben rein ›formal‹«.

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tiven Verhandlungen oder Mehrheitsentscheidung).569 Angesichts dieser graduellen Unterschiede »verdünnter« Selbstbestimmung570 sind die Vorgaben an das Verhandlungsverfahren, die sich rechtstatsächlich finden, ebenfalls ausgesprochen unterschiedlich: Teils setzt Abbedingung lediglich voraus, dass überhaupt Verhandlungen erfolgen, teils sind diese Verhandlungen bis ins Detail geregelt. Zur ersten Kategorie gehört vor allem das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dessen Vorgaben gem. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB nicht eingreifen, wenn Vertragsbedingungen »im Einzelnen ausgehandelt« sind.571 Wenn andererseits der Verwender die Vertragsbedingungen der anderen Partei bei Vertragsabschluss einseitig »stellt« (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB), schließt die Inhaltskontrolle Abdingbarkeit zwar nicht pauschal aus, schränkt sie aber – in graduell abgestuftem Umfang – faktisch so stark ein, dass man etwas verkürzt von »objektiv halbzwingendem Recht« spricht.572 Die maßgebliche Unterscheidung zwischen einzeln ausgehandelten und einseitig gestellten Vertragsbedingungen greift der Gesetzgeber inzwischen auch in anderem Zusammenhang auf, nämlich bei den handelsrechtlichen Regeln zum Gütertransport (vgl. §§ 439 Abs. 4, 449 Abs. 2 S. 1, 451h Abs. 2 S. 1, 452d Abs. 1 S. 1 und 466 Abs. 2 S. 1 HGB).573 Selbst ohne explizite Verfahrensregeln stecken bereits in dieser gesetzlichen Unterscheidung gewisse prozedurale Mindestanforderungen: So genügt beispielsweise nicht, die Vertragsbedingungen vorzulesen oder die Gegenseite über potentielle Rechtsfolgen zu belehren; 574 selbst wenn der Verwender der Gegenseite mehrere Vertragsentwürfe zur Auswahl vorschlägt oder innerhalb eines Vorschlages verschiedene Klauseln zur Wahl stellt, gelten die entsprechenden

569 Ähnlich (für den Mehrheitsbeschluß): Baltzer, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965, 97–101. 570 Nachw. zum Bild »verdünnter Freiheit«: § 2 Fn. 123. 571 Zu diesem Kriterium (und seinem Zusammenspiel mit jenem des »Stellens« gem. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB) vgl. etwa Bartsch, NJW 1986, 28; Berger, NJW 2001, 2152; Jaeger, NJW 1979, 1569; Koch, Die Patronatserklärung, 2005, 200–202; Kramer, ZHR 146 (1982), 105, 113–115; Wolf, FS Brandner 1996, 299; ferner MüKoBGB/Basedow, § 305, Rn. 13–27. 572 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 70 (= § 3 Rn. 106); genauer Canaris, FS Ulmer 2003, 1073, 1075–1083; vgl. außerdem v. Stebut, Der soziale Schutz als Regelungsproblem des Vertragsrechts, 1982, 215, 249 f. sowie bereits Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensausgleich, 1970, 46 (»Gegenüber atypischen Sonderinteressen, die in der gesetzlichen Regelung nicht ausreichend berücksichtigt sind, andererseits aber Beachtung verdienen, muß die gesetzliche Dispositivregelung zurücktreten«). 573 Dazu ausführlich: Basedow, TranspR 1998, 58, 63 f. Ein wichtiger Unterschied zum AGB-Recht besteht darin, dass die Anwendung auf eine Mehrzahl von gleichartigen Verträgen zwischen denselben Vertragspartnern explizit ausgenommen ist; näher Baumbach/Hopt/ Merkt, § 449 HGB, Rn. 2. 574 BGH NJW 2005, 2543 (2544) (unter Umständen jedoch zusätzliche Voraussetzung); BGH NJW 1991, 1678 (1679); BGH NJW 1988, 410 (411); BGH NJW 1982, 2243 (2244); BGH NJW 1982, 1035; BGH NJW 1977, 624 (625); OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 659 (660).

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Klauseln nicht unbedingt als ausgehandelt. 575 Vielmehr fordert die Rechtsprechung, »den gesetzesfremden Kern der Klausel ernsthaft zur Disposition der verhandelnden Parteien zu stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einzuräumen mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können«.576 Weil die Gestaltungsfreiheit der Gegenseite insofern eine maßgebliche Rolle für die Abgrenzung spielt, werden beispielsweise Ergänzungen, mit denen der Kunde nach freiem Ermessen (also ohne exklusiv vorgegebene Alternativen) vorgesehene Lücken im Vertragsformular ausfüllt, nicht als AGB qualifiziert.577 Ob Bedingungen als ausgehandelt gelten, hängt also letztlich von der konkreten Formulargestaltung ab.578 Erheblich detaillierter sind gleichwohl die Verfahrensvorgaben für kollektive Verhandlungen und Mehrheitsentscheidungen; diese Vorschriften sind zudem explizit im Gesetz geregelt. Beispielsweise können nach den Gründungregeln der SE (künftig vielleicht sogar weit darüber hinaus) Abweichungen vom gesetzlich vorgesehenen Mitbestimmungsregime, der sog. Auffanglösung, nur im Rahmen eines gesetzlich konturierten Verhandlungsverfahrens vereinbart werden; insbesondere die Zusammensetzung der Verhandlungsgremien und die teils sogar dreifach qualifizierten Quoren für die Entscheidungsfindung sind im Einzelnen geregelt.579 Die Abbedingung erfolgt insofern »im Schatten« von Verfahrensregeln, die das Ergebnis des Verhandlungsprozesses durchaus signifikant beeinflussen können.580 Nochmals stärker institutionalisiert sind schließlich Verfahren, die eine Disposition durch Mehrheitsbeschluss ermöglichen. Dies zeigt sich vor allem bei den Regeln zu satzungsändernden Beschlüssen in Kapitalgesellschaften, die sich grob in vier verschiedene Regelungskomplexe unterteilen lassen: Erstens gibt es Vorschriften zur Beschlussvorbereitung, die Kompetenz, Einberufung, Präsenzfeststellung und Auskunft normieren; zweitens finden sich Regeln zum Stimmrecht, namentlich zu dessen Voraussetzungen, Ausübung, Umfang und Grenzen; hinzu kommen drittens Mehrheitserfordernisse, die sich je nach Beschlussgegenstand unterscheiden können, und schließlich viertens besondere Beschlussvoraussetzungen, beispielsweise spezi-

575 Vgl. einerseits BGH WM 1995, 1455 (1456, sub 1.b); andererseits BGH NJW-RR 1997, 1000 (sub 1.b). 576 BGH NJW 1998, 3488 (3489); vgl. außerdem BGH NJW 1992, 2759 (2760), m.w.N. 577 BGH NJW 1998, 1066 (1067 f.) (selbst bei konkret vorformulierten Vorschlägen); BGH NJW 1996, 1676 (1677). 578 Für den unternehmerischen Geschäftsverkehr fordert man neuerdings einen expliziten gesetzlichen Kriterienkatalog, um die Vorhersehbarkeit der AGB-Kontrolle zu erhöhen: W. Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660–2662. 579 Unter Berücksichtigung entsprechender Reformvorschläge für die deutsche Unternehmensmitbestimmung: Hommelhoff, ZIP 2009, 1785, 1786; ausführlich Jacobs, ZIP 2009, 18. 580 Riesenhuber, FS Hopt 2010, 1225, bes. 1237 f.

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fische Zustimmungserfordernisse von Sonderrechtsinhabern. 581 Dass nicht jeder einzelne Regeladressat selbstbestimmt über die Disposition mitentscheiden kann, wird hier also durch besonders feingliedrige Verfahrensregeln kompensiert, die dazu dienen, proportionale Repräsentation sicherzustellen, zugleich jedoch eine zügige Entscheidungsfindung zu ermöglichen.582 »Legitimation durch Verfahren« soll also kompensieren, dass die fragliche Abbedingung durch Konsens alleine nicht überzeugend legitimiert werden kann.583

4. Qualitative Anforderungen an die Disposition Qualitative Anforderungen an die Disposition sind »eher am Rande des Spektrums ›echter‹ prozeduraler Regulierung angesiedelt«, 584 weil sie den Inhalt dieser Disposition betreffen, ohne jedoch bestimmte inhaltliche Gestaltungen von vorneherein auszuschließen. Entsprechende Anforderungen finden sich beispielsweise in der Vorschrift des § 4a RVG, die vom gesetzlichen Gebührenmodell abweichende, an den Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängige Vergütungsvereinbarungen erlaubt, aber unter anderem von bestimmten Mindestinhalten (Abs. 2) sowie einer ausdrücklichen Begründung (Abs. 3) abhängig macht.585 Weil privatautonome »Selbstherrlichkeit« grundsätzlich nicht an spezifische Voraussetzungen gebunden ist, 586 sind die qualitativen Anforderungen jedoch selten so explizit formuliert. Gleichwohl stellt sich bei jeder dispositiven Norm die Frage, welche »Gestaltungshöhe« Abreden haben müssen, um eine Abbedingung bewirken zu können: Genügt bereits die schlichte Negation der dispositiven Gesetzesvorschrift, oder muss ein alternativer, bestimmten Anforderungen genügender Regelungsgehalt vereinbart werden? 587 Weil anstelle des nicht gewollten dispositiven Rechtssatzes immer irgendeine andere Regel gelten muss, die bei fehlender expliziter Abrede nur durch das Rekurrieren auf einen mehr oder weniger bewussten, vielleicht auch nur hypothetischen Willen der 581

Vgl. statt aller GroßkommAktG/Grundmann, § 133, Rn. 11 f. GroßkommAktG/Grundmann, § 133, Rn. 27; ähnlich bspw. Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 102 f. 583 Ein solcher Ausgleich wird vor allem für (staatliche) Rechtsetzung diskutiert: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 191 f.; Zippelius, Das Wesen des Rechts, 5. Aufl. 1997, 116; ferner aus sozialwissenschaftlicher Perspektve Fuchs-Goldschmidt, Konsens als normatives Prinzip der Demokratie, 2008. Vgl. umgekehrt jedoch auch Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1983, 119: »Legitimation durch Verfahren führt […] nicht unbedingt zu realem Konsens«. 584 Nachw. § 5 Fn. 399. 585 Zu diesen Anforderungen und den dahinter stehenden Erwägungen näher: Baetge, RabelsZ 73 (2009), 669, 677 f.; Fölsch, MDR 2008, 728, 730 f. 586 Nachw. § 2 Fn. 31. 587 In diesem Sinne etwa die Gegenüberstellung bei Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 102; sowie bereits bei Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 77. 582

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Parteien ermittelt werden kann, geht es freilich in beiden Fällen gleichermaßen darum, auf welche Art und Weise sich ein abweichender Regelungswille objektiv manifestieren muss, um dispositives Recht abbedingen zu können. Insofern überlappen die qualitativen Erfordernisse mit den eher formalen Anforderungen an Klarheit und Substantiierung der Abbedingung.588 Wenn Abweichungen nicht oder nicht hinreichend klar explizit geregelt sind, stellt sich deshalb immer die Frage, ob die dispositive Norm oder diejenige Regelung gilt, die von den Parteien eigentlich, d.h. implizit gewollt ist. Mit anderen Worten geht es also um die Zulässigkeit ergänzender (Vertrags-)Auslegung; qualitative wie auch formale Anforderungen betreffen das ausgesprochen umstrittene Verhältnis zwischen ergänzender Vertragsauslegung und dispositivem Recht. 589 Ob der Richter als konsensfördernder »Vertragshelfer«590 im Wege der ergänzenden Auslegung ermitteln kann, welche Regelung die Parteien gewollt haben, statt das dispositive Recht zur Anwendung zu bringen, lässt sich aus dem Grundsatz der Privatautonomie nicht eindeutig ableiten, weil die konkrete Ausübung privatautonomer Selbstbestimmung mangels eindeutiger Manifestation häufig gerade zweifelhaft erscheint. 591 Ebenso wenig genügt umgekehrt die pauschale Berufung auf den Geltungsanspruch des dispositiven Gesetzesrechts, das ja seinerseits unter dem Subsidiaritätsvorbehalt steht.592 Eine pauschale Vorrangregel kann deshalb weder in die eine noch in die andere Richtung gelten. In der Regel lassen sich nicht einmal trennscharfe Kriterien formulieren, die abweichende Gestaltungen erfüllen müssen, um Vorrang vor dispositiven Vorschriften zu genießen. Staatliche wie private Regeln betreffen nämlich eine unvorhersehbare Vielzahl potentieller Sachverhalte; sie müssen angesichts dieser Komplexität so abstrakt formuliert sein, dass ihre qualitative Deckungsgleich588 Ähnlich wohl Bachmann, JZ 2008, 11, 14. Zu den formalen Anforderungen vgl. bereits unter § 5.III.3.b); einführend außerdem § 2.II.1.b)aa)(1). 589 Zum Streitstand etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 325 (= § 16.4.b); Ehricke, RabelsZ 60 (1996), 661, 678–683; Henckel, AcP 159 (1959), 106, 123 f.; Larenz, NJW 1963, 737, 737 f.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 341 f.; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 14–23; MüKoBGB/Busche, § 157, Rn. 38 f.; Staudinger/H. Roth, § 157 BGB, Rn. 22 f.; vgl. ferner die rechtsvergleichende Monographie Kornet, Contract interpretation and gap filling, 2006. 590 Formulierung in Anlehnung an Bachmann, Private Ordnung, 2006, 261. 591 Gleichwohl in diesem Sinne Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte insbesondere nach Bürgerlichem Recht, 1914, 152 f.; Rumpf, Gesetz und Richter, 1906, 176–185; neuerdings etwa Cziupka, JuS 2009, 103, 106; Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 504 (= Rn. 34). Ähnlich zum Teil die Rspr., etwa BGH NJW 1975, 1116; BGH NJW-RR 1990, 817, 818 f. 592 Für einen pauschalen Vorrang dispositiven Rechts jedoch vor allem Hart, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 72 (1989), 179, 185, bes. Fn. 37; Henckel, AcP 159 (1959), 106, bes. 117–122; Mangold, NJW 1961, 2284; Neuner, FS Canaris 2007, 901, 916. In der Tendenz oft auch die Rspr., etwa BGHZ 90, 69, 75; BGHZ 77, 301, 304.

§ 5 Dispositionsspielraum

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heit (oder umgekehrt inhaltliche Lückenhaftigkeit) in Bezug auf einen konkreten Sachverhalte feststellbar, aber nur schwer nach allgemeingültigen Kriterien messbar ist.593 Entsprechende Anforderungen lassen sich allenfalls generalklauselartig formulieren, etwa im Sinne eines – seinerseits unbestimmten – Bestimmtheitsgebotes.594 Selbst dann kann das eigentliche Rangverhältnis aber nur für den konkreten Einzelfall ermittelt werden. Im Ergebnis lassen sich die qualitativen Anforderungen an abweichende Vereinbarungen deshalb nur im Wege der Auslegung formulieren bzw. konkretisieren. Dabei muss der Blick zwischen staatlicher Regel und privater Abbedingung »hin- und herwandern«,595 denn beide können (und werden häufig) gleichermaßen auslegungsbedürftig sein. Zum einen bedarf es mithin der Gesetzesauslegung, um die konkreten qualitativen Maßstäbe zu ermitteln, die eine spezifische dispositive Regel für ihre eigene Abbedingung verlangt. Der Wortlaut mag insoweit Anhaltspunkte liefern. Sagt eine Vorschrift beispielsweise, dass Abweichungen »bestimmt«, »(ausdrücklich) vereinbart« oder »geregelt« werden dürfen,596 so erfordert Abbedingung eine klare, objektive Erklärung. 597 Andere Vorschriften gelten demgegenüber lediglich »im Zweifel«,598 treten also bereits zurück, sobald auch nur Indizien einen abweichenden subjektiven Parteiwillen vermuten lassen. 599 Im ersten Fall spricht man von Ergänzungs-, im zweiten von Auslegungsregeln, 600 593 Ähnlich mit Blick auf die Grenze zwischen Vertragsauslegung und –ergänzung: Larenz, NJW 1963, 737, 739; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 114; vgl. außerdem Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, 134–136 (zu nachträglichen bzw. unbewußten Lücken). 594 Der historische Gesetzgeber sah (auch auf Grund fehlender Konkretisierungsfähigkeit) von der Formulierung eines allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmtheitsgebotes ab, vgl. Motive, Bd. II, S. 5 f. = Mugdan (Hrsg.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 2, 1899, 3. 595 So die vielzitierte Wendung von Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. Aufl. 1960 (Orig. 1942), 15 (jedoch mit Blick auf Rechtssatz und Lebenssachverhalt). 596 Im BGB etwa einerseits (»bestimmt«): §§ 426 Abs. 1 S. 1, 430, 1021 Abs. 1, 1022 sowie alternativ in §§ 269 Alt. 1, 271 Alt. 1, 276 Abs. 1 S. 1 Alt. 1; andererseits (»[ausdrücklich] vereinbart«): §§ 244 Abs. 1, 312 e Abs. 2 S. 2, 556a Abs. 1 S. 1; schließlich (»geregelt«): § 613a Abs. 1 S. 3 (spezifischer) und § 1498 Abs. 1. 597 Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 342 spricht deshalb treffend von »weniger subsidiären« dispositiven Normen. 598 Vgl. etwa §§ 125 S. 2, 154 Abs. 2, 262 BGB; noch deutlicher bspw. §§ 269 Abs. 1, 271 Abs. 1 BGB. 599 Diese Normen sind deshalb »höchst subsidiär«: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 341. 600 Zu dieser Unterscheidung näher: Bachmann, JZ 2008, 11, 14; Canaris, FS Wiegand 2005, 179, 217 f.; Enneccerus/Kipp/Wolff, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1959, 299–302; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 560–562 (= § 28, Rn. 99–107); vgl. außerdem Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 2. Aufl. 1969, bes. 52–62. Ferner bereits Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, 31–41; Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 95–99; Stammler, AcP 69 (1886), 1, 19–28 und vor allem Bülow, AcP 64 (1881), 1, 73.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

auch wenn die Übergänge tatsächlich eher fließend sein dürften. 601 Der Wortlaut alleine erlaubt jedenfalls selten eine Zuordnung, so dass weitere Auslegungskriterien heranzuziehen sind. 602 Vor allem ist nach dem Zweck der fraglichen dispositiven Regel fragen, um herauszufinden, wie bewusst, spezifisch und konkret die Abbedingung erklärt werden muss. 603 So kann der vom Gesetzgeber intendierte Schutz erfordern, dass schon nach Art und Weise der Einwilligungserklärung, insbesondere durch deren hinreichende Bestimmtheit, zweifelsfrei erkennbar ist, ob sich der Einwilligende über die Rechtsfolgen seiner Erklärung im Klaren war. 604 Die Frage beispielsweise, ob ein schlichter Eintrag in ein Telefonbuch als Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 UWG zu werten ist, hängt maßgeblich davon ab, wie umfassend der Gesetzgeber vor Werbeanrufen schützen wollte. 605 Dass die dispositive Verbotsregel leichtfertig oder unbewusst abbedungen wird, kann durch qualitative Anforderungen verhindert werden, etwa durch das Erfordernis einer ausdrücklichen, nicht nur konkludenten Einwilligung in Werbeanrufe. 606 Entsprechend lassen sich unbestimmte qualitative Anforderungen umgekehrt mit Blick auf den (Schutz-)Zweck der jeweiligen Regel präzisieren. Ob die jeweiligen Kriterien im konkreten Einzelfall erfüllt sind, lässt sich allerdings meist ebenfalls nur mittels (ergänzender Vertrags-)Auslegung beurteilen. 607 Der Regelungsgehalt privatautonomer Erklärungen beschränkt sich nämlich nicht von vorneherein auf das ausdrücklich Erklärte, sondern ist objektiv und mit Rücksicht auf den zu Grunde liegenden Sinn und Zweck zu ermitteln. 608 Treffend formuliert Larenz, dass »redliche Parteien nicht nur das als Inhalt ihrer Vereinbarung gegen sich gelten lassen müssen, was sie gewollt ha601 Ähnlich Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 268 und schon vor langem Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 101 f., m.w.N. 602 In diesem Sinne bereits Oertmann, Die Geschäftsgrundlage, 1921, 82. Zusätzliche Anhaltspunkte kann heute freilich die richtlinienkonforme Auslegung liefern; illustrativ insoweit die Entscheidung BGH NJW 2008, 2997, 2998 (zur Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 UWG). 603 Ähnlich, nämlich zumindest im Sinne einer Differenzierung nach Typen dispositiven Rechts: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 341 f.; Palandt/Ellenberger, § 157 BGB, Rn. 4–6; Soergel/Wolf, § 157 BGB, Rn. 113; Staudinger/H. Roth, § 157 BGB, Rn. 23. 604 Entsprechend begreift man Bestimmtheitserfordernisse als funktionales Äquivalent zu gerichtlicher Inhaltskontrolle, vgl. Emmerich, ZZP 82 (1969), 413, 419 (für Prozeßverträge); oder allgemeiner als Schutzmechanismus gegen die Unvorhersehbarkeit bestimmter Verpflichtungen, vgl. Horn, FS Merz 1992, 217, 221; Koch, Die Patronatserklärung, 2005, 194 f.; Reinicke/Tiedtke, DB 1995, 2301, 2303 (für Bürgschaftsverträge). 605 Differenzierend deshalb BGH NJW 2008, 2997 (näher sogleich § 5 Fn. 612). 606 Entsprechende Erwägungen führten jüngst zu einer entsprechenden Verschärfung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; näher Köhler, NJW 2009, 2567, 2567 f. 607 So vor allem Larenz, NJW 1963, 737, 739 f. 608 Vgl. BGH NJW 1954, 874: Vertragszweck hat »mangels besonderer Abrede die Bedeutung eines objektiven Maßstabes für die Ermittlung des Vertragsinhalts«.

§ 5 Dispositionsspielraum

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ben, sondern auch das, was sich aus dem von ihnen anerkannten Vertragszweck als eine dadurch geforderte Konsequenz ergibt«. 609 Der Vertragszweck, so Larenz weiter, »spielt also für die Vertragsauslegung dieselbe Rolle wie der Gesetzeszweck bei der Gesetzesauslegung«. 610 Allgemeiner kann man Regelungsgehalt und -lücken privaten Handelns – dessen Gestaltungshöhe – oft nur unter Berücksichtigung der jeweils verfolgten, subjektiven Zwecke ermitteln. 611 Um den Eintrag ins Telefonbuch beispielsweise als Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 UWG qualifizieren zu können, muss man fragen, welchen Zwecken dieser Eintrag dient, lediglich der Kommunikation in bestehenden sozialen Beziehungen oder auch der Öffnung gegenüber bestimmten kommerziellen Anfragen. Welche Nummernverwendung bestimmungsgemäß ist, hängt deshalb maßgeblich vom den konkreten Umständen der Eintragung ab: Einerseits kann man unternehmerischen Einträgen einen weitergehenden Regelungsgehalt zuschreiben als privaten Angaben; andererseits lässt sich nach der Art der Werbeanrufe differenzieren. 612 Das Zusammenspiel von Regelungsgehalt und Handlungszweck ist für die subjektive Seite der qualitativen Anforderungen auch im Hinblick auf Willensmängel von Bedeutung: Lässt sich der Regelungsgehalt erst aus dem Zweck und damit aus den Beweggründen ermitteln, so ist ein Irrtum über die solchermaßen herbeigeführten, aber nicht ausdrücklich formulierten Rechtsfolgen nämlich als unbeachtlicher Motivirrtum zu qualifi zieren, ohne dass mit dem Gerechtigkeitsgehalt des dispositiven Rechts oder der ergänzenden Vertragsauslegung argumentiert zu werden braucht. 613 Der Irrtum über die Rechtsfolge kann folglich nur in Fällen beachtlich sein, in denen die fragliche Rechtsfolge im Rechtsgeschäft selbst ihren Ausdruck fand oder finden musste. 614 609

Larenz, NJW 1963, 737, 740. Larenz, NJW 1963, 737, 739; vgl. auch Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, 1969, 154 f. Skeptisch hingegen Graf, Vertrag und Vernunft, 1997, 255 (mangels Gleichlauf der Interessen); Neuner, FS Canaris 2007, 901, 906 f. (mangels Zurechenbarkeit des objektiven Vertragszwecks). 611 So in der Tat auch Neuner, FS Canaris 2007, 901, 904. 612 BGH NJW 2008, 2997; sinngemäß auch BGH NJW 2008, 2999; OLG Hamm NJOZ 2009, 4029; 2009, 4176; OLG Köln MMR 2009, 267. Die erstgenannte Differenzierung ist inzwischen im Gesetzestext verankert, das nämlich für Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern deren vorherige ausdrückliche Einwilligung verlangt, während gegenüber sonstigen Marktteilnehmern deren zumindest mutmaßliche Einwilligung ausreicht; näher zu diesen (und weiteren denkbaren) Kriterien etwa Köhler, GRUR 2008, 927, 924. 613 Zu Qualifikation und Beachtlichkeit des Rechts(folgen)irrtums vgl., neben den in der Folgenote Genannten: Leipold, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2010, § 18 Rn. 21 f.; Mayer-Maly, AcP 170 (1970), 133, 165–173; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 750 f.; Rittner, FS F. v. Hippel 1967, 391, 402–404; Simon, Unabdingbarkeit und vertraglicher Verzicht, 2008, 417–419; monographisch Mayer, Der Rechtsirrtum und seine Folgen im bürgerlichen Recht, 1989. 614 So vor allem Mayer, Der Rechtsirrtum und seine Folgen im bürgerlichen Recht, 1989, 186 f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 465–469 (= § 23.4.d); Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl. 2004, 683 (= § 36 Rn. 83–85); MüKoBGB/Kramer, § 119, Rn. 84; Staudinger/Singer, § 119 BGB, Rn. 67 f.; bzgl. des Irrtums 610

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Höhere qualitative und formale Anforderungen, insbesondere Bestimmtheitsgebote, vermögen insofern auch vor irrtümlicher Abbedingung zu schützen. Insgesamt zeigt sich bei den qualitativen Anforderungen besonders deutlich, wie stark Gesetzes- und Vertragszwecke ineinander greifen, und wie sehr dadurch Regelungsstruktur und Handlungsrationalität miteinander verwoben sind. Es gibt zahlreiche »abgestufte Formen der Dispositivität«; 615 dispositive Regeln unterscheiden sich, wie bereits Ehrlich andeutete, »im Einzelnen [in] ihre[r] Widerstandskraft dem Parteiwillen gegenüber«. 616 Schon diese rechtlichen Dispositionsvoraussetzungen lassen sich jedoch nicht ohne Berücksichtigung der privatautonomen Abbedingung letztgültig beschreiben, weil beide Wirkkräfte ungewisse künftige Sachverhalte betreffen und deshalb bis zu einem gewissen Grade inhaltlich unbestimmt, also auslegungsbedürftig sind und sogar sein müssen. Sie lassen sich deshalb nur im gegenseitigen Zusammenspiel konkretisieren. Auf der anderen Seite kann eine effektive Abbedingung im Einzelfall die Kenntnis des dispositiven Rechts und seiner Abdingbarkeit voraussetzen. 617 Allgemeiner ist der Dispositionsspielraum zwar rechtlich präformiert; die facettenreichen Abstufungen der Abdingbarkeit entfalten aber erst dann ihre volle Bedeutung, wenn man ihnen das Dispositionsverhalten der Regeladressaten gegenüberstellt. Völlig zu Recht wird angemahnt, es gelte, »die Unterschiede in der Wirkungsweise von nichtzwingendem Recht, vor allem die Grenzen seiner Abänderbarkeit zu erfassen«. 618 Man darf die Untersuchung jedoch nicht bei den Regelungsstrukturen bewenden lassen.

über dispositives Recht auch Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 120. Anders allerdings Mayer-Maly, AcP 170 (1970), 133, 170 f. (Irrtümer über ex lege zugerechnete Rechtsfolgen nicht notwendig im Bereich individueller Motivation). 615 Basedow, TranspR 1998, 58, 58 f. 616 Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 260. 617 Dezidiert Hesselink, ERCL 2005, 44, 68 f.; vgl. andererseits Riley, OJLS 20 (2000), 367, 386 (Möglichkeit der Kenntnisnahme vorhanden und ausreichend). 618 Mayer-Maly, in: Starck (Hrsg.), Rangordnung der Gesetze, 1995, 123, 131.

§ 6 Dispositionsverhalten »Der Mensch ist ebenso sehr ein Regeln folgendes wie ein zweckgeleitetes Lebewesen. Und er ist erfolgreich, nicht weil er weiß, warum er die Regeln beachten sollte, die er beachtet, oder weil er sogar fähig ist, alle diese Regeln in Worte zu fassen, sondern weil sein Denken und Handeln von Regeln geleitet wird, die sich in einem Selektionsprozeß in der Gesellschaft, in der er lebt, entwickelt haben und die auf diese Weise das Produkt der Erfahrung von Generationen sind.« Friedrich August von Hayek1

Die Wirkkraft dispositiver Regeln hängt nicht alleine vom rechtlich strukturierten Dispositionsspielraum ab, sondern auch davon, wie die Regeladressaten auf solche Vorschriften reagieren: Bedingen sie die Regeln gleichsam um jeden Preis ab, verpuffen die dispositiven Regeln vollständig; andernfalls kommen sie wie jede andere hoheitliche Vorgabe zur Anwendung, sobald die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind. 2 Zwischen diesen beiden Reaktionsmöglichkeiten sind zahlreiche Abschattierungen und Differenzierungen denkbar, die sich aus einem Wechselspiel zwischen Regelungsstrukturen und Handlungsrationalitäten ergeben und deshalb am besten in einer Governance-Perspektive einfangen lassen.3 Das Dispositionsverhalten wird nämlich seinerseits durch die beschriebenen Regelungsstrukturen kanalisiert und beeinflusst: Je strenger beispielsweise die inhaltlichen und prozeduralen Dispositionsvoraussetzungen, desto unwahrscheinlicher tendenziell die Abbedingung. Jenseits dieser Vorgaben verbleibt aber definitionsgemäß ein Korridor, innerhalb dessen die Regeladressaten autonom entscheiden: »Die Adressaten des Rechts sind keine Relais, die man durch ein wenig Steuerstrom öffnen oder schließen kann«. 4 Bei dispositiven Regeln fließt dieser Steuerstrom ohnehin nur schwach; umso stärker fällt demgegenüber ins Gewicht, dass die Regeladressaten als autonome Akteure über die Abbedingung entscheiden.5 1

v. Hayek, Regeln und Ordnung, 2. Aufl. 1986, 27. Ähnlich bereits oben, §2.II.1.a). 3 Dazu ausführlich unter § 3. 4 Engel, JZ 2005, 581, 587. 5 Allgemein zur sog. Kontextsteuerung, bei der man die Autonomie der Regeladressaten zu berücksichtigen versucht: Teubner/Willke, ZfRSoz 5 (1984), 4, 31–33. 2

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Neben den Regelungsstrukturen sind deshalb zahlreiche weitere, größtenteils außerrechtliche Faktoren zu berücksichtigen. Ins Gewicht fallen insbesondere »the time, trouble, and risk of error implicit in crafting […] own contract terms«. 6 Ob sich der erforderliche Dispositionsaufwand rechnet, ob den Adressaten Regelungsbedarf und dispositive Regel überhaupt bekannt sind, und welche Bedeutung sie den jeweiligen Regelungsinhalten zumessen, mag beispielsweise davon abhängen, wie häufig sie das fragliche Geschäft tätigen und wie stark dessen Vorteilhaftigkeit von der Anwendung der einzelnen dispositiven Regel beeinflusst wird. Die Faktoren, die für das Abbedingungsverhalten relevant sein können, hängen von der Handlungsrationalität der Regeladressaten und damit von den unterschiedlichsten menschlichen Intentionen ab. 7 Diese Parameter sind deshalb nicht nur schwer zu ordnen, sondern stark akteurs- und situationsabhängig. Eine zielgenaue Vorhersehbarkeit individuellen Dispositionsverhaltens ist insofern aus prinzipiellen Gründen ausgeschlossen. Empirische Untersuchungen und Laborexperimente können zwar pauschal Aufschluss darüber geben, wie häufig einzelne dispositive Regeln abbedungen werden; 8 sie erlauben aber ebenfalls keine spezifische Ursachenanalyse.9 Umso schwerer fällt deshalb nicht nur die Kategorisierung, sondern auch die Bildung von plausiblen Regelaussagen über den Einfluss bestimmter Einflussfaktoren auf das Dispositionsverhalten.10 Gleichwohl muss man versuchen, solche Ursachenzusammenhänge zumindest näherungsweise abzuschätzen, weil ansonsten die Wirkkraft dispositiver Regeln zwangsläufig im Dunkeln bleibt. 6 Scott/Kraus, Contract law and theory, 4. Aufl. 2007, 90; mit ähnlicher Stoßrichtung Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 13 (Erfordernis »›uneingebetteter‹, d.h. ›extra-positiver‹ Forschung«; Hervorh. im Org.). 7 Mit Handlungsrationalität meint man nämlich allgemein »die Erzielung eines intendierten Handlungsergebnisses bei absichtsvoll ausgewählten und eingesetzten Mitteln«, so aus soziologischer Sicht etwa Gröbl-Steinbach, in: Gabriel (Hrsg.), Paradigmen der akteurszentrierten Soziologie, 2004, 91, 91. Grundlegend zum Begriff Habermas, Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung, 1995 (Erstaufl. 1981), 25–44; im Kontrast dazu zu »Systemrationalität« Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalität, 1968, 6 f.; beide jedoch im Anschluss an die Theorie sozialen Handelns, die zurückgeht auf Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 11–19. 8 Vgl. etwa die empirischen Studien von Lewis, J. L. & Soc’y 9 (1982), 153 (vertragliche Sanktionen); Listokin, Journal of Empirical Legal Studies 6 (2009), 279 (übernahmerechtliche Kontrollprämien); Schultz, U. Chi. L. Rev. 19 (1952), 237 (Widerruf von Angeboten); die Laborexperimente von Korobkin, in: Sunstein (Hrsg.), Behavioral Law & Economics, 2000, 116 (vertragliche Gewährleistung); Schwab, J.L.S. 17 (1988), 237 (Kündigungsfristen); Sloof/ Oosterbeek/Sonnemans, JITE 163 (2007), 5 (Rechtsbehelfe bei Vertragsverletzung) sowie den kompakten Überblick, auch zu weiteren Studien, bei Kähler, in: Cottier/Estermann u. a. (Hrsg.), Wie wirkt Recht?, 2010, 431, 435–437. 9 Kritisch zuletzt Listokin, JLA 2 (2010), 397, 400: »Non-alteration of a default rule may constitute implicit acceptance of a default rule, or it may indicate that an undesirable default rule is too costly to change, or covers a contingency so unlikely or unimportant that it is not worth changing«. 10 Zu dieser Problematik bereits andeutungsweise unter § 3.I.2.

§ 6 Dispositionsverhalten

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Um entsprechende, über den Einzelfall hinausreichende Aussagen herzuleiten, kann und muss man auf bestimmte Verhaltensmodelle zurückgreifen. Weil die beiden wohl gebräuchlichsten, geradezu paradigmatischen Modelle im Ausgangspunkt allerdings just zu den beiden diametral entgegengesetzten Aussagen über das Dispositionsverhalten führen (näher unter I.), dürfte die Wahrheit eher in der Mitte liegen und von ganz unterschiedlichen Determinanten abhängen. Sofern man von freien Willensentscheidungen ausgeht, können diese Faktoren zwar nicht abschließend beschrieben werden. Aber es lassen sich zumindest einige besonders wichtige Parameter einzeln herausgreifen und auf ihre Einflussintensität überprüfen (unter II.). Eine eigene Dynamik kann sich ergeben, wenn mehrere Regeladressaten über die Abbedingung entscheiden (dazu unter III.). Erst mit entsprechender Spezifikation gewinnen die Verhaltensmodelle hinreichend Konturen, um allgemeine Aussagen über das Dispositionsverhalten zu ermöglichen, die sich für die Rechtspolitik fruchtbar machen lassen.11

I. Grundmodelle menschlichen Dispositionsverhaltens 1. Konzeptionelle Anforderungen Ein eigenständiges, positives Verhaltensmodell kennt die Rechtswissenschaft nicht. Der Rechtsordnung liegen gleichwohl oftmals bestimmte Menschenbilder zu Grunde, die in einem bestimmten Sinne jedoch normativer Natur sind.12 Deshalb sind für die Analyse der tatsächlichen Wirkungen dispositiver Regeln realitätsnähere Analyseinstrumente erforderlich. Solche Instrumente werden von den Sozialwissenschaften in Form der unterschiedlichen Verhaltensmodelle bereit gestellt. a) Normativität rechtlicher Menschenbilder Der Rechtsordnung liegen teils bestimmte Menschenbilder zu Grunde. Diese Bilder orientieren sich an einem bestimmten Idealtypus. Wenn sie zur Funktionsfähigkeit von Recht beitragen sollen, kommen sie gleichwohl nicht ohne jeden Realitätsbezug aus.13 Einem »in juristischer Absicht kreierte[n] Entwurf 11 Ähnlich Korobkin/Ulen, Cal. L. Rev. 88 (2000), 1051, 1072: »To be useful for legal policy, behavioral theories need to predict (with reasonable success) the likely responses to legal rules of the particular classes of actors to whom the rules are geared, whether or not the responses of other classes of actors would likely be identical«. 12 Zur normativen Ausrichtung der Rechtswissenschaft vgl. zunächst nur Eidenmüller, JZ 2005, 216, 217. 13 Allgemein zum Menschenbild des Rechts: van Aaken, in: Führ/Bizer u. a. (Hrsg.), Menschenbilder und Verhaltensmodelle in der wissenschaftlichen Politikberatung, 2007, 70; Böckenförde, in: Gerda-Henkel-Stiftung (Hrsg.), Das Bild des Menschen in den Wissenschaften,

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

eines gesollten Menschenbildes«,14 einem normativen Ideal, »das die nach einer Normenordnung gesollten menschlichen Eigenschaften zusammenfasst«,15 wird deshalb zu Recht eine klare Absage teilt. Tatsächlich verkörpert die Rechtsordnung ein viel ausgewogeneres Bild, weil sie versucht, Normorientierung und Freiheitsstreben gleichermaßen zu berücksichtigen. Nach einer berühmten, wenngleich umstrittenen Formulierung des Bundesverfassungsgerichts ist das Menschenbild des Grundgesetzes beispielsweise »nicht das eines isolierten souveränen Individuums«, vielmehr habe die Verfassung »die Spannung Individuum-Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden […], ohne dabei deren Eigenwert anzutasten«.16 Mit der Privatautonomie betont das Privatrecht seinerseits zwar ungleich stärker das Individuum, das zur selbstbestimmten Regelung der eigenen Interessen fähig ist. In den Worten Radbruchs verkörpert es insofern das »abstrakte Freiheits-, Eigennutz- und Klugheitsschema des liberalen Zeitalters«.17 Zugleich stellt es aber vielerlei Schutzinstrumente zur Verfügung, die jedenfalls nicht mehr ausschließlich von einem »genuin liberale[n] Sozialmodell« zeugen.18 Auch dem dispositiven Recht liegt deshalb ein ambivalentes Menschenbild zu Grunde, das dem Freiheitsstreben durch die Abdingbarkeit Rechnung trägt, ohne jedoch davon auszugehen, dass der Mensch all seine Interessen umfassend selbst regelt. Auch wenn das Recht angesichts dieser Ausgewogenheit keineswegs nur das idealtypische, aber realitätsferne Bild eines gleichsam selbstlosen Menschen zeichnet, der sich ausschließlich an gesellschaftlichen und rechtlichen Normen orientiert,19 ist das Menschenbild des Rechts dennoch als normativ zu qualifi2002, 193; Th. Raiser, FS Rottleuthner 2011, 347, 353–356 (»Homo Juridicus«); Schünemann/ Müller/Phillips (Hrsg.), Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte, 2002; und monographisch Radbruch, Der Mensch im Recht, 1927; vgl. ferner Zippelius, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2011, 96–98. 14 Zöllner, FS Walter Odersky 1996, 123, 128 f. 15 Bydlinski, FS Großfeld 1999, 119, 120. 16 BVerfGE 4, 7 (15 f.); nachfolgend etwa BVerfGE 8, 274 (329); BVerfGE 27, 1 (7); BVerfGE 27, 344 (351); BVerfGE 30, 1 (20); BVerfGE 33, 303 (334); BVerfGE 45, 197 (227); BVerfGE 50, 290 (353). Zu dieser Judikatur näher: Becker, Das »Menschenbild des Grundgesetzes« in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1996; Gröschner, in: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, 31; Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, 4. Aufl. 2008; Huber, Jura 1998, 505; vgl. außerdem Th. Raiser, FS Rottleuthner 2011, 347, 355. 17 Radbruch, Der Mensch im Recht, 1927, 12. Allerdings setzt Privatautonomie nicht notwendig vollständig rationales Handeln voraus: Bydlinski, FS Großfeld 1999, 119, 121. 18 Böckenförde, in: Gerda-Henkel-Stiftung (Hrsg.), Das Bild des Menschen in den Wissenschaften, 2002, 193, 212; vgl. außerdem bereits Sinzheimer, Das Problem des Menschen im Recht, 1933. 19 Ähnlich Zöllner, FS Walter Odersky 1996, 123, 128: »Ein Menschenbild dieser Art […] lag bisheriger Gesetzgebung explizit noch niemals zu Grunde«; vgl. auch Bydlinski, FS Großfeld 1999, 119, 119 f.

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zieren, allerdings in einem ganz spezifischen Sinne: Dieses Bild leitet sich, der rechtswissenschaftlichen Disziplin entsprechend, aus Normen ab, spiegelt also nicht unmittelbar die Realität wider, sondern lediglich jene Vorstellungen des Menschen, die Normgeber den jeweiligen Rechtsnormen zu Grunde legten. 20 Entsprechend bunt, facettenreich und unterschiedlich können die Menschenbilder des Rechts sein. 21 b) Erforderlichkeit realitätsnaher Analyseinstrumente Für die Frage nach der Wirkkraft dispositiven Rechts, die vom tatsächlichen Verhalten der Regeladressaten abhängt, helfen Menschenbilder, die aus Regeln abgeleitet sind, nicht viel weiter. Sie führen jedenfalls ins Leere, wenn die fraglichen Normen schlicht keine Aussage darüber enthalten, ob sie tendenziell eher abbedungen werden oder nicht, sondern beide Möglichkeiten gleichermaßen offen halten. Das Menschenbild des dispositiven Rechts stellt insofern nicht viel mehr als »eine Art Grundskizze eines menschlichen Wesens« dar, die für unterschiedlichste Reaktionen Raum lässt und deren Konturen deshalb an den entscheidenden Stellen nicht mit Farbe ausgefüllt sind. 22 Um abzuschätzen, welche Reaktion der Regeladressaten regelmäßig zu erwarten ist, muss man stattdessen auf realitätsnähere Analyseinstrumente zurückgreifen, die normunabhängige, anthropologische Eigenschaften stärker berücksichtigen. 23 Sie finden sich in den von den philosophischen und vor allem sozialwissenschaftlichen Disziplinen entwickelten, positiven Verhaltensmodellen, die ungleich besser geeignet sind, die Realfolgen rechtlicher Regeln zu prognostizieren.24 Jene Modelle orientieren sich nämlich weder an einem Ideal noch an bestimmten Normvorgaben, sondern an der – teils empirisch beobachteten – Realität. 25 20 Besonders plastisch in diesem Sinne Radbruch, Der Mensch im Recht, 1927, 5: »nicht etwa […], wie das Recht den Menschen wertet oder wie das Recht auf den Menschen wirkt oder wirken soll, vielmehr, wie das Recht sich den Menschen vorstellt, auf den es zu wirken beabsichtigt, auf welche Art Mensch das Recht angelegt ist«, kurzum »nicht [den] wirkliche[n] Mensch[en], sondern das Bild des Menschen, das dem Recht vorschwebt und auf das es seine Anordnungen einrichtet«. 21 Bydlinski, FS Großfeld 1999, 119, 121 (Menschenbild nicht widerspruchslos); aus dem gleichen Grund wird diesem Bild umgekehrt fehlende Ganzheitlichkeit attestiert: Zöllner, FS Walter Odersky 1996, 123, 129. 22 Vgl. nochmals Zöllner, FS Walter Odersky 1996, 123, 129 (freilich mit Blick auf das Recht insgesamt). 23 Bydlinski, FS Großfeld 1999, 119, 121. 24 Allgemein zur Notwendigkeit solcher Verhaltensmodelle: Eidenmüller, JZ 2005, 216, 217; ders., JZ 2005, 670, 670 (»unerlässlich«); vgl. außerdem Engel, RabelsZ 67 (2003), 406, 408: »Je stärker wir eine rechtspolitische Rolle annehmen, desto mehr können uns die Modelle der Sozialwissenschaften helfen«. 25 Eine vergleichbare Unterscheidung findet sich bei Zöllner, FS Walter Odersky 1996, 123, 127 f., der normative, idealtypische und realtypische Menschenbilder unterscheidet; vgl.

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Weil ein Modell als wissenschaftliche Konstruktion definitionsgemäß nicht alle situativen oder personenbezogenen Aspekte jeder einzelnen Konstellation der Wirklichkeit erfassen kann, verkürzen sozialwissenschaftliche Modelle die Realität zwar ebenfalls. Erst jene Reduktion erlaubt aber allgemeine Modellaussagen über das menschliche (Dispositions-)Verhalten. 26 Die Wirklichkeit selbst wäre für solche Prognosen schlicht zu komplex. Zu kurz greift deshalb die schlichte Forderung, man solle jene Modelle wegen ihres zu geringen Realitätsbezuges einfach »beiseite legen – zugunsten der Wirklichkeit«. 27 c) Auswahl zweier Verhaltensmodelle Die eigentliche Herausforderung besteht freilich darin, aus den unterschiedlichen Modellen, die von den Sozialwissenschaften angeboten werden, begründet auszuwählen. 28 Konzeptionell muss das gesuchte Modell den Anforderungen des methodologischen Individualismus genügen, der soziale Phänomene und kollektive Einheiten als das Ergebnis der Handlungen einzelner Individuen zu beschreiben versucht. 29 Es bedarf nämlich einer Theorie des individuellen Verhaltens, die kollektive Phänomene nicht als irreduzible, exogene Rahmenbedingung versteht, sondern »als auf Aktionen, Interaktionen, Zielsetzungen, Hoffnungen und Gedanken von Individuen zurückführbar […] und als Resultat von Traditionen, die von Individuen geschaffen und bewahrt werden«.30 Denn nur wenn der Regelbildungsprozess nicht (ausschließlich) vom Ganzen der Gesellschaft, sondern vom einzelnen Individuum her gedacht wird, lassen sich Handlungsmuster, Normen, Institutionen, Gebräuche und Gewohnheiten aus individuellen Dispositionen ableiten.31 außerdem Auer, Das Menschenbild als rechtsethische Dimension der Jurisprudenz, 2005, 82–96; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, 235 f. sowie bereits Sinzheimer, Das Problem des Menschen im Recht, 1933, 8 und 11. 26 Zur (beschränkten) Aussagekraft von Modellen vgl. etwa v. Hayek, in: ders. (Hrsg.), Rechtsordnung und Handelnsordnung, 2003, 3, 13; allgemein Stachowiak, Allgemeine Modelltheorie, 1973, 131–133 (gekennzeichnet durch Abbildung und pragmatische Verkürzung). 27 Rittner, JZ 2005, 668, 669; mit Replik von Eidenmüller, JZ 2005, 670. 28 Engel, RabelsZ 67 (2003), 406, 408. Für eine breite, über die Sozialwissenschaften hinausreichende Darstellung verschiedener Handlungstheorien vgl. das vierbändige Werk »Handlungstheorien – interdisziplinär« hrsg. v. Lenk, 1977. 29 Ausführlich zu diesem Forschungsansatz: Arrow, American Economic Review 84 (1994), 1; Hodgson, Journal of Economic Methodology 14 (2007), 211; Udehn, Methodological individualism, 2001; grundlegend v. Hayek, Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, 12–24; v. Mises, Nationalökonomie, 1940, 31–35 und erstmals Schumpeter, Das Wesen und der Hauptinhalt der theoretischen Nationalökonomie, 1908, 88–98. 30 Popper, Das Elend des Historizismus, 7. Aufl. 2003, 141. 31 Ebendies entspricht dem Ansatz des methodologischen Individualismus, näher etwa Rolle, Homo oeconomicus, 2005, 174 f.; vgl. außerdem Dietz, Der homo oeconomicus, 2005,

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Einen ordnenden Überblick über die nahezu unübersehbare Vielfalt entsprechender Verhaltensmodelle gibt Max Weber, wenn er vier idealtypische Formen individuellen sozialen Handelns unterscheidet, nämlich erstens traditionales, zweites affektuales, drittens wert- und viertens zweckrationales Handeln.32 Die ersten beiden Handlungsformen liegen weitgehend außerhalb des bewussten, »sinnhaften« Handelns und werden ausschließlich von Gewohnheiten und Gefühlen gesteuert. Von größerem Erkenntnisinteresse sind demgegenüber die beiden anderen Kategorien: Während zweckrationales Handeln durch die sorgfältige Abwägung von Zwecken, Mitteln und Folgen geprägt ist, orientieren sich wertrationale Entscheidungen an sozialen, moralischen und rechtlichen Geboten.33 Diese beiden Kategorien entsprechen weitgehend den beiden prominentesten Verhaltensmodellen, die uns die Sozialwissenschaften seit Adam Smith und Émile Durkheim bereitstellen, nämlich dem homo oeconomicus und dem homo sociologicus.34 Während das ökonomische Verhaltensmodell wohl am weitesten verbreitet ist, ruft die konzeptionelle Alternative in Erinnerung, dass ökonomische Rationalität »als handlungsleitendes Motiv neben anderen verblassen kann«.35 Nachfolgend sind deshalb zumindest diese beiden Modelle auf ihre Aussagekraft für das Dispositionsverhalten zu überprüfen.36

94–96; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 3 (»kein Verhalten von Systemen oder Institutionen, sondern nur Verhalten in Institutionen«). 32 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 12. Zur Bandbreite der Verhaltensmodelle pointiert Lange, FS 600 Jahre Heidelberger Juristenfakultät 1986, 459, 461: »Da sehen wir den homme machine von La Mettrie, den guten Wilden Rousseaus, den mittleren Menschen Comtes, den delinquente nato Lombrosos, eine Ratte, gestiftet von Watson, ein polymorph-perverses Kleinkind, Freuds Modell, einen Verbrecher als Sündenbock, aus der gleichen Schule, den homo sociologicus Ralf Dahrendorfs, aus lauter Rollen bestehend, und schließlich eine Dame ohne Unterleib: das Recht, dem seine empirische Begründbarkeit fehlt«. 33 Aus der umfangreichen Literatur zu diesen Kategorien vgl. statt aller Loos, Zur Wertund Rechtslehre Max Webers, 1970, 117–124; Schluchter, Die Entwicklung des okzidentalen Rationalismus, 1979, 122–204; Winckelmann, Legitimität und Legalität in Max Webers Herrschaftssoziologie, 1952, 30–36. 34 Diese Parallelen betont Baurmann, Der Markt der Tugend, 2. Aufl. 2000, 292–294; vgl. außerdem Braun, Theorien rationalen Handelns in der Politikwissenschaft, 1999, 176–178; Sukale, Max Weber – Leidenschaft und Disziplin, 2002, 431; zu den beiden »Gründervätern« Elster, Journal of Economic Perspectives 3 (1989), 99, 99. 35 Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 130. 36 Ähnliche Gegenüberstellung bei Th. Raiser, FS Rottleuthner 2011, 347, 347–353. Zu weiteren Verhaltensmodellen (oder besser: Spielarten, mit teils ähnlichen Charakterzügen) vgl. Cohen, Homo psychologicus, 1970; Elworthy, Homo biologicus, 1993; Faber/Manstetten/Petersen, Kyklos 50 (1997), 457 (homo politicus); Simon, Homo rationalis, 1993 (engl. Orig. 1983) sowie die Beiträge in Goldschmidt/Nutzinger (Hrsg.), Vom homo oeconomicus zum homo culturalis, 2009.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

2. Zweckrationalität des homo oeconomicus Das Verhaltensmodell des homo oeconomicus versucht, etwas verkürzt ausgedrückt, »menschliches Verhalten dadurch zu erklären, dass man unterstellt, dass sich die einzelnen Individuen ›rational‹ verhalten. Individuen handeln dadurch, dass sie aus den zur Verfügung stehenden Möglichkeiten eine rationale Auswahl treffen, wobei sie sich in ihrer Entscheidung an den (erwarteten) Konsequenzen ihres Handelns orientieren«.37 Das Modell fußt demnach auf einer Theorie des rationalen Handelns (rational choice), die – bei allen Differenzen über einzelne Modellannahmen – nach wie vor das zentrale Forschungsparadigma der modernen Ökonomik bildet 38 und darüber hinaus auch in anderen Sozialwissenschaften so stark an Einfluss gewonnen hat,39 dass von »institutionalistische[r] Revolution« oder gar »ökonomischem Imperialismus« die Rede war. 40 Es geht jedenfalls nicht nur darum, ökonomisches Verhalten zu erklären, sondern allgemeiner um einen »ökonomischen Ansatz zur Erklärung menschlichen Verhaltens«. 41 Auch der ökonomischen Analyse des Rechts liegt in ihrer ganzen Breite die Rationalitätsannahme zu Grunde.42 Diese Hypothese ist zunächst etwas weiter aufzufächern, bevor ihre Auswirkung auf das Dispositionsverhalten erläutert werden kann. a) Modellannahmen Das Modell des homo oeconomicus fußt vor allem in der Annahme, dass Akteure das Ziel verfolgen, ihren eigenen Nutzen zu maximieren. Entscheidungen hängen deshalb vor allem von zwei Faktoren ab: Einerseits ist die Möglichkeit der Maximierung durch (äußere) Restriktionen begrenzt, andererseits bemisst sich der Nutzen unterschiedlicher Handlungsoptionen nach individuellen Prä-

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Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 2 (Hervorhebungen im Original). Dazu statt aller Erlei/Leschke/Sauerland, Neue Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2007, 4 f.; Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, 19–22; insbesondere zu den historischen Wurzeln Tietzel, Jahrbuch für Sozialwissenschaft 32 (1981), 115. 39 Etwa Gil, Die Rationalität des Handelns, 2003; Kunz, Theorie rationalen Handelns, 1997; Schmid, Rationales Handeln und soziale Prozesse, 2004 sowie die Beiträge in Diekmann/Voss (Hrsg.), Rational-Choice-Theorie in den Sozialwissenschaften, 2004. 40 Vgl. Albert, in: Lenk (Hrsg.), Handlungstheorien interdisziplinär, Bd. 4, 1977, 177, 203 bzw. die provokanten Titel von Pies/Leschke (Hrsg.), Gary Beckers ökonomischer Imperialismus, 1998 und Radnitzky/Bernholz (Hrsg.), Economic imperialism, 1987. 41 So der deutsche Titel des Sammelbandes mit Aufsätzen, für die Gary S. Becker 1992 den Nobelpreis erhielt: Becker, Der ökonomische Ansatz zur Erklärung menschlichen Verhaltens, 2. Aufl. 1993. 42 Vgl. nur Cooter/Ulen, Law and Economics, 5. Aufl. 2008, 16; Posner, Economic analysis of law, 7. Aufl. 2007, 15–20; Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, 1997, 13–18; Schäfer/ Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 58–65; monographisch van Aaken, »Rational Choice« in der Rechtswissenschaft, 2003. 38

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ferenzen.43 Beide Elemente kanalisieren als eine Art hintereinander geschalteter Filter das rationale Verhalten.44 aa) Handlungsrestriktionen Restriktionen begrenzen den Entscheidungsspielraum. Die individuellen Entscheidungsträger, so wird unterstellt, befinden sich in einer Situation der Knappheit und können deshalb nicht alle ihre Bedürfnisse gleichzeitig befriedigen, sondern müssen sich jeweils zwischen mehreren denkbaren Möglichkeiten entscheiden: »Without scarcity, there would be no need to choose«. 45 Angesichts der Diskrepanz von begrenzten natürlichen Ressourcen auf der einen Seite und unbegrenzten menschlichen Bedürfnissen andererseits erscheint die Annahme der (relativen) Knappheit geradezu zwingend und universal. 46 Gleichwohl können sich die individuell verfügbaren Ressourcen und damit auch die Restriktionen im Zeitablauf verändern, weil dem einzelnen Akteur beispielsweise mehr – oder weniger – Geld zur Verfügung steht.47 Knapp und begrenzt sind wohlgemerkt nicht nur materielle und immaterielle Güter, sondern auch Zeit und Wissen.48 Neben diese natürlichen Restriktionen treten zudem soziale und rechtliche Restriktionen: Gesellschaftliche und staatliche Sanktionen »verteuern« regelwidrige Handlungen und beschränken dadurch ebenfalls den Handlungsspielraum. 49 (Rechts-)Normen sind deshalb für rationale Akteure ebenfalls Restriktionen, allerdings nur, soweit ihre Verletzung sanktioniert ist: »Je schärfer die Sanktion für eine Normübertretung, desto einschneidender die Handlungsrestriktion«.50 Während Ökonomen diese Restriktion begründen, indem sie Sanktionen mit Preisen gleichsetzen, argu43 Überblicksweise zu dieser grundlegenden Zweiteilung: Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 13–15. Ähnlich bereits Robbins, An essay on the nature and significance of economic science, 1932, 16: »Economics is the science which studies human behaviour as a relationship between ends and scarce means which have alternative uses«. 44 Zu diesem Bild vgl. Elster, Ulysses and the Sirens, 1984, 113. 45 Buchanan, The economics and the ethics of constitutional order, 1991, 5; vgl. außerdem Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 12 sowie, monographisch zum Phänomen der Knappheit Balla, Knappheit als Ursprung sozialen Handelns, 2005. 46 Vgl. nochmals Robbins, An essay on the nature and significance of economic science, 1932, 14 f.; außerdem, auch zur Unterscheidung absoluter und relativer Knappheit: Homann/ Suchanek, Ökonomik, 2. Aufl. 2005, 51–53. 47 Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, 20 f. 48 Statt aller: Becker, Journal of Political Economy 101 (1993), 385, 386. 49 In diesem Sinne vor allem Becker, Der ökonomische Ansatz zur Erklärung menschlichen Verhaltens, 2. Aufl. 1993, 51 f. (Strafe als »Kosten« von Verbrechen); ders., Journal of Political Economy 76 (1968), 169, 176–179 (»Angebot« von Straftaten); vgl. außerdem Frank, ZfRSoz 7 (1986), 191, 203–206; Kornhauser, in: Mercuro (Hrsg.), Law and economics, 1989, 27, 30 f., 34, 37 f.; Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 34 f.; Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, 27–32. 50 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 35; ähnlich bspw. Kirchgässner, JNPÖ 12 (1993), 181, 183 f.

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mentieren Soziologen stärker mit dem Gemeinschaftsbezug des Menschen und dessen Bedürfnis nach sozialer Anerkennung. 51 Gleichwohl sind Regelübertretungen auch nach dieser Sicht keineswegs ausgeschlossen, weil man Reputationsverluste ebenfalls als eine Art Preis verstehen kann.52 Bemerkenswert ist jedenfalls, dass nach beiden Begründungen auch Restriktionen denkbar sind, die als solche nicht exogen von Staat oder Gesellschaft vorgegeben, sondern von den Akteuren selbst gesetzt sind: (Vertragliche) Selbstbindung kann den künftigen Handlungsspielraum jedenfalls dann reduzieren, wenn ihre Verletzung sozial oder rechtlich sanktioniert ist.53 Folglich können Abbedingung und (nicht abbedungene) dispositive Regel gleichermaßen zu Handlungsrestriktionen werden, sofern späteres, nicht regelkonformes Verhalten exogenen Sanktionen unterliegt. bb) Präferenzen Präferenzen ergeben sich andererseits aus individuellen Bedürfnissen, Wünschen und Vorlieben der Akteure.54 Sie erlauben eine Bewertung und gegenseitige Abwägung der innerhalb der Restriktionen bestehenden Wahlmöglichkeiten. Präferenzen und Restriktionen werden in der ökonomischen Analyse streng unterschieden,55 obwohl man Präferenzen durchaus auch als eine Art innerer Handlungsrestriktionen verstehen könnte. Es macht nämlich kaum einen Unterschied, ob man sagt, lieber dieses als jenes zu wollen, oder ob man den inneren Zwang behauptet, eher dieses als jenes zu nehmen.56 Dass der Übergang zwischen Präferenzen und Handlungsrestriktionen in der Tat fließend sein kann, zeigt sich besonders bei der Internalisierung von Normen. Diese Internalisierung führt dazu, dass regelwidriges Verhalten psychische Kosten und damit Nutzeneinbußen verursacht; sie ließe sich deshalb sowohl bei den inneren Restriktionen als auch bei den Präferenzen verorten.57 In der herkömmlichen öko51 Dazu noch ausführlich unter § 6.I.3.; vgl. vorerst vor allem Coleman, Foundations of social theory, 1990, 266–299; ähnlich Lindenberg, Sociological Theory 3 (1985), 99, 103 f.; Esser, Soziologie, 3. Aufl. 1999, 72, 231–236. 52 Engert, JJZ 2002, 31, 33–36, m.w.N.; etwas differenzierter Elster, Journal of Economic Perspectives 3 (1989), 99. Die Trennlinie zwischen (äußeren) Restriktionen und (inneren) Präferenzen verwischt allerdings, wenn der Preis des Reputationsverlustes maßgeblich von subjektiven Wertungen abhängt, dazu unten, bei § 6 Fn. 57. 53 Dazu vor allem Elster, Ulysses and the Sirens, 1984; vgl. außerdem ders., Ulysses unbound, 2000. 54 Ähnlich Lüdemann, in: Engel/Englerth u. a. (Hrsg.), Recht und Verhalten, 2007, 7, 13. 55 Statt aller Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?, 3. Aufl. 2009, 26–28. 56 Weise, in: Blümle (Hrsg.), Perspektiven einer kulturellen Ökonomik, 2004, 427, 436 f.; vgl. auch Eger/Weise, in: Herrmann-Pillath/Lehmann-Waffenschmidt (Hrsg.), Kompendium der Evolutorischen Ökonomik, in Vorbereitung für 2011, 149. 57 Vgl. einerseits Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 35; Kornhauser, in: Mercuro (Hrsg.), Law and economics, 1989, 27, 28–32; andererseits Gäfgen, in: Neumann (Hrsg.), Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, 1984, 43, 51; Opp, Die Entstehung sozialer Normen, 1983, 49. Differenziert Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl.

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nomischen Theorie bevorzugt man allerdings den ersten Erklärungsansatz, weil die Nutzentheorie Präferenzen – im Gegensatz zu Restriktionen – als gegeben ansieht und lediglich deren Wirkungen untersucht: Das ökonomische Verhaltensmodell versucht, Verhaltensänderungen (ausschließlich) als Reaktion auf äußere Anreize, also auf eine Veränderung der Restriktionen zu erklären. 58 Allgemeiner stellt das Rationalitätsmodell primär formale, nicht inhaltliche Anforderungen an das Präferenzsystem, weil es vor allem dessen logische Kohärenz voraussetzt: »The single most important contribution that law and economics has made to the law is the use of a coherent theory of human decision making (›rational choice theory‹) to examine how people are likely to respond to legal rules«.59 Entsprechend postulieren die grundlegenden ökonomischen Axiome vollständige, transitive, unabhängige und stabile Präferenzen. 60 Etwas anschaulicher beschreibt John Rawls diese Voraussetzungen: »Von einem vernunftgeleiteten Menschen wird […] angenommen, dass er ein widerspruchsfreies System von Präferenzen bezüglich der ihm offenstehenden Möglichkeiten hat. Er bringt sie in eine Rangordnung nach ihrer Dienlichkeit für seine Zwecke; er folgt dem Plan, der möglichst viele von seinen Wünschen erfüllt und der eine möglichst gute Aussicht auf erfolgreiche Verwirklichung bietet«. 61 Über diese formalen Erfordernisse hinaus werden nur ausnahmsweise inhaltliche Anforderungen formuliert. 62 Insbesondere brauchen Präferenzen nicht unbedingt monetärer Natur zu sein, sondern können beispielsweise auch in dem Wunsch bestehen, von anderen geschätzt zu werden. 63 Ein generelles Postulat »gegenseitig desinteressierte[r] Vernünftigkeit«, 64 das eine Orientierung ausschließlich am eng verstanden Eigeninteresse unterstellt, hätte ohnehin seine Tücken: Weil die Indifferenz gegenüber fremden Interessen (langfristig) durch2005, 342: »Nun soll […] nicht bestritten werden, dass sanktionsbewehrte Rechtsnormen auch als Handlungsrestriktionen wirken. Indem die Ökonomik sich jedoch ausschließlich auf die Restriktionswirkung von Sanktionen konzentriert, vernachlässigt sie zu Unrecht ihre präferenzbeeinflussenden Effekte«, Hervorh. im Orig. 58 Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?, 3. Aufl. 2009, 26 f.; prononciert auch Opp, Die Entstehung sozialer Normen, 1983, 49: »Die Nutzentheorie kann Verhalten erklären […]. Sie erklärt jedoch nicht Präferenzen«, Hervorh. im Orig. 59 Ulen, in: Cafaggi/Nicita u. a. (Hrsg.), Legal orderings and economic institutions, 2007, 21, 22. 60 Vgl. etwa Eidenmüller, JZ 2005, 216, 217; grundlegend v. Neumann/Morgenstern, Theory of games and economic behavior, 2. Aufl. 1955, 73–76. 61 Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1975 (engl. Orig. 1971), 166 f. 62 Hingegen finden sich insbesondere in der Psychologie verschiedene, allerdings eher vage Versuche, menschliche Bedürfnisse zu modellieren, vgl. vor allem Maslow, Psychological Review 50 (1943), 370 (Bedürfnispyramide). 63 So etwa Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, 20; vgl. außerdem Becker, Journal of Political Economy 101 (1993), 385, 386: »The analysis assumes that individuals maximize welfare as they conceive it, whether they be selfish, altruistic, loyal, spiteful, or masochistic« (Hervorh. im Orig.). 64 Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1975 (engl. Orig. 1971), 168.

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aus auch Nachteile bergen kann, würden letztlich »rational fools« modelliert. 65 Gleichwohl gibt es einzelne Ausprägungen des Rationalitätsmodells, die eben doch strengere Voraussetzungen postulieren. 66 Sie unterstellen Eigennutz (schließen also altruistisches Handeln aus) oder sogar Gewinn- statt nur Nutzenmaximierung (setzen also eine subjektive Wertzuschreibung voraus).67 Solche Anforderungen, die auch in der ökonomischen Analyse des Rechts mitunter vorausgesetzt werden, 68 darf man jedoch nicht als echte Axiome, sondern nur als empirische Annahmen verstehen, die im Einzelfall überprüft, modifiziert oder auch verworfen werden können. 69 Sie vermögen zwar präzisere Prognosen zu liefern, sind aber zugleich leichter falsifizierbar. Zumindest für bestimmte, etwa unternehmerische Entscheidungen, erscheinen solche strengeren Annahmen jedoch immerhin plausibel.70 cc) (Erwartungs-)Nutzenmaximierung Rational zu entscheiden bedeutet, aus den denkbaren Möglichkeiten diejenige Handlungsalternative auszuwählen, die den subjektiven Nutzen maximiert. Entsprechend bezeichnet Max Weber solches Handeln als zweckrational, bei dem »der Handelnde die konkurrierenden und kollidierenden Zwecke […] einfach als gegebene subjektive Bedürfnisregungen in eine Skala ihrer von ihm bewußt abgewogenen Dringlichkeit bring[t] und darnach sein Handeln so orientier[t], daß sie in dieser Reihenfolge nach Möglichkeit befriedigt werden«. 71 Im gleichen Zusammenhang betont er übrigens bereits, dass die Zwecke (Präferenzen) selbst nicht eigennützig zu sein brauchen, sondern sich auch an »Geboten und Forderungen« orientieren können.72 Indem Zweckrationalität die folgenorientierte Entscheidungsfindung mit subjektiver Nutzenmaximierung kombiniert, bringt sie jedenfalls die zentrale Handlungsmaxime auf den Punkt, die den modellhaften homo oeconomicus auszeichnet. Diese Maxime lautet: »Setze deine Mittel (Ressourcen) so ein, dass du deinen eigenen Nutzen maxi65

Sen, Philosophy & Public Affairs 6 (1977), 314. Zur konzeptionellen Bandbreite vgl. Korobkin/Ulen, Cal. L. Rev. 88 (2000), 1051, 1060–1066 (»thin and thick conceptions«). 67 Ausführlich: Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 31–34; Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 15 f. und 45–62. 68 Vgl. nur Arlen, Vand.L. Rev. 51 (1998), 1765, 1766 (»Conventional law and economics assumes […] that people are self-interested«); Harrison, UCLA Law Rev. 33 (1986), 1309, 1320 (»My impression is that narrow self-interest […] is the behavioral assumption most commonly employed by those applying economic analysis to law«). 69 Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 16 f. 70 So geht beispielsweise die Mikroökonomik regelmäßig davon aus, das Unternehmen ihren Gewinn, Haushalte hingegen ihren Nutzen maximieren: Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 63 f., m.w.N. 71 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 13. 72 Vgl. nochmals ebda.: »Die Entscheidung zwischen konkurrierenden und kollidierenden Zwecken und Folgen kann dabei ihrerseits wertrational sein: dann ist das Handeln nur in seinen Mitteln zweckrational«. 66

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mierst. Oder: Verwirkliche einen angestrebten Eigennutzen mit möglichst geringen Ressourcen«.73 Die einzelnen Handlungsmöglichkeiten in eine Skala zu bringen, sie also nach ihrem Nutzen zu bewerten, erweist sich allerdings nur dann als eine einfache Ordnungsaufgabe im Weberschen Sinne, wenn man ein hohes Maß an Information unterstellt.74 Eine solche Zuordnung setzt nämlich streng genommen voraus, dass der Akteur nicht nur Präferenzen und Handlungsmöglichkeiten kennt, sondern dass sich der Nutzen jeder einzelnen Alternative auch eindeutig bewerten lässt, dass also deren jeweilige Konsequenzen in der Zukunft ebenfalls bekannt sind.75 Um rational entscheiden zu können, müsste der Akteur also eigentlich wissen, ob und in welcher Höhe sich jede einzelne denkbare Entscheidung künftig »auszahlt«. Die Annahme solchermaßen vollständiger Information wäre indes unrealistisch; 76 sie verwandelte den homo oeconomicus gleichsam in den viel gescholtenen Laplaceschen Dämon: »Gäbe es einen Verstand, der für einen gegebenen Augenblick alle die Natur belebenden Kräfte kennte und zugleich umfassend genug wäre, diese Kenntnisse der Analysis zu unterwerfen, […] wäre [für ihn] nichts ungewiss, vor seinen Augen ständen Zukunft und Vergangenheit«.77 Auch wenn eine solche Fiktion nicht zu den Kernannahmen des ökonomischen Rationalitätsmodells zählt, wird sie in einzelnen Teildisziplinen, namentlich der neoklassischen Theorie, aus analytischen Zweckmäßigkeitsgründen zusätzlich unterstellt.78 Im Übrigen findet die Unvollständigkeit des Wissens im Rahmen der Handlungsrestriktionen Beachtung. Dass zukünftige Handlungskonsequenzen in der Gegenwart nicht bekannt sind, Entscheidungen also unter Ungewissheit getroffen werden müssen, wird außerdem im Konzept des Erwartungsnutzens 73

So etwa Biesecker/Kesting, Mikroökonomik, 2003, 127. In diesem Fall wäre jede Entscheidungen berechenbar, der homo oeconomicus also letzlich nur eine »global maximierende[n] Maschine«: Elster, Subversion der Rationalität, 1987, 41. 75 Ausführlich zur Bedeutung von Informationen über Handlungsfolgen Gäfgen, Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung, 3. Aufl. 1974, 126–137; Wessling, Individuum und Information, 1991, 40–42; vgl. außerdem Koslowski, Prinzipien der ethischen Ökonomie, 1988, 159–162; Ripperger, Ökonomik des Vertrauens, 2. Aufl. 2005, 20–22. Zu rationalen Entscheidungen aufgrund des Erwartungsnutzens s. unten, 2. TeilI.2.a)cc). 76 Vgl. nur Shackle, Epistemics & economics, 1992, 47: »If we are candid, knowledge of the future is a contradiction in terms«, Hervorh. im Orig. 77 de Laplace, Philosophischer Versuch über Wahrscheinlichkeiten, 1819, 3 f.; die Metapher geht zurück auf einen Vortrag aus dem Jahr 1872: Du Bois-Reymond, in: Du Bois-Reymond (Hrsg.), Reden von Emil du Bois-Reymond, 2. Aufl. 1912, 441 (»Laplacescher Geist«). 78 Vgl. etwa Opp, FS G. Radnitzky 1991, 105, bes. 108 f.; Kunz, Rational choice, 2004, 39 f.; insbesondere mit Blick auf die neoklassische Theorie: Tietzel, Wirtschaftstheorie und Unwissen, 1985, 11–15; Wessling, Individuum und Information, 1991, 71 und Streißler, in: ders./ Watrin (Hrsg.), Zur Theorie marktwirtschaftlicher Ordnungen, 1980, 40: »Die neoklassische Theorie […] war ihrem Kerne nach immer Theorie bei vollkommener Information, Theorie bei Sicherheit«, Hervorh. im Orig. 74

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

berücksichtigt, das bereits auf Bernoulli zurückgeht: 79 Rational handelt demnach, wer den gegenwärtig zu erwartenden Nutzen maximiert. 80 b) Dispositionsneigung Wie verhalten sich (zweck-)rationale Akteure gegenüber dispositiven Regeln? Allgemein hat rationales Handeln nach der wohlfahrtsökonomischen Theorie effiziente Ergebnisse zur Folge: Nutzenmaximierende Akteure werden sich jedenfalls dann auf Veränderungen – auch auf die Abbedingung dispositiver Regeln – einigen können, wenn die Besserstellung eines Akteurs möglich ist, ohne dass ein anderer Akteur dadurch schlechter gestellt wird. Denn eine Lösung, die für alle beteiligten Akteure einen Nutzengewinn, jedenfalls aber keine Nutzeneinbuße bedeutet, wird bei rationaler Entscheidung präferiert oder zumindest indifferent beurteilt. Einen Zustand, in dem solche Verbesserungen nicht mehr möglich sind, bezeichnet man als Pareto-Optimum. 81 Neben diesem Kriterium gibt es in der Wohlfahrtsökonomie noch ein zweites Effizienzkriterium. Ausgehend von pareto-optimalen Zuständen sind nämlich immer noch Veränderungen denkbar, die einzelne Akteure zwar schlechter stellen, bei denen die Gewinner ihre Gewinne aber höher bewerten als die Verlierer ihre Verluste (sog. Kaldor-Hicks-Kriterium). 82 Weil die Gewinner die Verlierer in diesem Fall theoretisch für ihre Nutzeneinbußen entschädigen können, lassen sich entsprechende Veränderungen zumindest durch eine hypothetische Kompensation »erkaufen«. 83 Dieses (praktisch ungleich relevantere) Effizienzkriterium erfor79

Bernoulli, Commentarii Academiae Scientiarum Imperialis Petropolitanae 5 (1738),

175. 80 In diesem Sinne etwa Eisenführ/Weber, Rationales Entscheiden, 4. Aufl. 2003, 211 f.; zu weiteren Einzelheiten vgl. unter § 6.II.2. 81 Die Entscheidungsregel geht zurück auf Pareto, Manual of political economy, 1971 (Orig. 1897); für ausführlichere Darstellungen vgl. etwa Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 48–50; Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, 2008, 26–29; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 24–31. Das Kriterium liefert wohlgemerkt keinerlei Aussage darüber, ob pareto-optimale Zustände sozial erwünscht oder gerecht sind, vgl. nur Sen, Oxford Economic Papers 45 (1993), 519, bes. 521 f. 82 Kaldor, Economic Journal 49 (1939), 549; Hicks, Economic Journal 49 (1939), 696. Präzise formuliert besagt dieses Kriterium, dass ein sozialer Zustand x dem Zustand y überlegen ist, wenn es möglich ist, vom Zustand x ausgehend alle durch den Übergang von x zu y benachteiligten Personen zu entschädigen, und danach mindestens ein Gesellschaftsmitglied den Zustand y dem von x vorzieht und niemand den Zustand x dem von y vorzieht; so etwa Sen, Collective choice and social welfare, 1970, 21; ausführlicher: Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 51–54; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, 192–195; Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?, 3. Aufl. 2009, 56 f. 83 Eine solche Kompensation braucht nicht tatsächlich zu erfolgen; sie muss nur hypothetisch möglich sein. Der Ausgleich selbst ist nämlich eine verteilungspolitische Frage, die mit Allokationseffizienz nichts zu tun hat: Hicks, Economic Journal 49 (1939), 696, 711 f.; näher: Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 156–161; Mathis, Effizienz statt Ge-

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dert zwar nicht unbedingt, dass sich Nutzengewinne und -verluste interpersonal vergleichen lassen und Nutzen kardinal gemessen werden kann. Es setzt aber zumindest voraus, dass die Akteure ihre Nutzenveränderungen in Geld bewerten können. 84 Diese Effizienzüberlegungen bilden die Grundlage für das sog. Coase-Theorem, aus dem sich wichtige Aussagen für das Dispositionsverhalten rationaler Akteure ableiten lassen. 85 Das Theorem besagt, dass sich auf Märkten unter bestimmten, noch zu spezifizierenden Modellannahmen ein Tausch von Verfügungsrechten vollzieht, der dazu führt, dass ökonomische Ressourcen ungeachtet ihrer ursprünglichen Zuteilung den Ort ihrer pareto-effizienten Verwendung finden. 86 Die originäre, staatliche Ressourcenzuordnung erweist sich folglich als allokationsneutral, weil Markttransaktionen unter idealen Bedingungen zu effizienten Ergebnissen führen. 87 Das Coase-Theorem umfasst eigentlich sogar zwei Thesen: Private Verhandlungen führen unter bestimmten Prämissen zu einer stabilen und effizienten Allokation (Effizienzthese), ohne dass es auf die ursprüngliche Ressourcenzuteilung ankommt (Invarianzthese). 88 Staatliche Ressourcenzuteilung erfolgt vor allem durch rechtliche Regeln; rechtigkeit?, 3. Aufl. 2009, 57; v. Weizsäcker, in: Neumann (Hrsg.), Ansprüche, Eigentumsund Verfügungsrechte, 1984, 123, 126. 84 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 51 f.; noch weiter Arrow, Social choice and individual values, 2. Aufl. 1964, 38: »The Kaldor compensation principle carries with it an implicit interpersonal comparison of utility since the potential (but not actual) compensations which are used in reckoning are measured in money terms, and the social value of a unit of money is reckoned to be the same in the hands of a rich man and in the hands of a poor man«. Kaldor selbst knüpfte gleichwohl an die Arbeiten von Lionel Robbins an, der interpersonale Nutzenvergleiche für unzulässig hielt: »It is not the purpose of this note to question Professor Robbins’ view regarding the scientific status of such comparisons; with this the present writer is in entire agreement«; so Kaldor, Economic Journal 49 (1939), 549, 594 in Bezug auf Robbins, Economic Journal 48 (1938), 635. 85 Grundlegend Coase, Journal of Law and Economics 3 (1960), 1; in deutscher Übersetzung: ders., in: Assmann/Kirchner u. a. (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 1993, 129. 86 Näher und zu unterschiedlichen Ausprägungen: Veljanovski, Kyklos 35 (1982), 53, 54– 56; ferner: Cooter/Ulen, Law and Economics, 5. Aufl. 2008, 85–91; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 100–104. 87 So etwa Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 42; vgl. außerdem Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 60 f.; Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, 1997, 21; Schwintowski, JZ 1998, 581, 581 f. Unter den gleichen Voraussetzungen erweisen sich unterschiedliche institutionelle (vertragliche) Gestaltungen ebenfalls als gleichwertig: Cheung, Journal of Law and Economics 12 (1969), 23. 88 Zur Effizienzthese vgl. Calabresi, Journal of Law and Economics 11 (1968), 67, 68 (»If one assumes rationality, no transaction costs and no legal impediments to bargaining all misallocations of ressources would be fully cured in the market by bargains«, Hervorh. im Orig.); zur Invarianzthese Regan, Journal of Law and Economics 15 (1972), 427, 427 (»In a world of perfect competition, perfect information, and zero transaction costs, the allocation of ressources in the economy will be […] unaffected by legal rules regarding the initial impact of costs resulting from externalities«). Überblicksweise außerdem: Behrens, Die ökono-

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folglich gilt, dass auch die Ausgestaltung der Rechtsordnung grundsätzlich irrelevant ist, weil rationale Akteure Rechtspositionen durch vertragliche Vereinbarung möglichst so zuordnen werden, dass ihr subjektiver Nutzen maximiert und insgesamt ein effizientes Ergebnis erreicht wird. 89 Sie werden deshalb nach der Effizienzthese den Inhalt dispositiver Regeln abbedingen, sofern abweichende Vereinbarungen effizienter sind. Zugleich erweist sich der Inhalt dispositiver Regeln nach der Invarianzthese als irrelevant. Kurzum: Dispositive Regeln verpuffen, wenn das Verhalten der Regeladressaten dem zweckrationalen homo oeconomicus entspricht; sie sind schlicht irrelevant.90 Diese Aussage gilt freilich nur unter ganz bestimmten, nicht besonders realitätsnahen Prämissen: Sie gilt nur in der sprichwörtlichen Coaseschen Welt.91 In Wirklichkeit ging es Coase selbst allerdings gerade darum, die Existenz und Bedeutung so genannter Transaktionskosten herauszustellen, die er ursprünglich als die Kosten der Nutzung des Marktes beschrieb.92 Inzwischen versteht man den Begriff meist weiter,93 so dass sich diese Kosten auffächern lassen in Such- und Informationskosten, Verhandlungs- und Entscheidungskosten, Überwachungs- und Durchsetzungskosten.94 Zu den Transaktionskosten gehören insbesondere auch die Kosten für die Übertragung von Rechtspositionen und Rechtsgütern, also jene Kosten, die die Parteien für die Anbahnung, die Vereinbarung und die Durchsetzung der auf diese Übertragung gerichteten vertraglichen Vereinbarungen aufbringen müssen.95 Die Abbedingung disposimischen Grundlagen des Rechts, 1986, 118–120; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 61 f.; Siemer, Das Coase-Theorem, 1999, 7 f. 89 Vgl. nur Coase, Journal of Law and Economics 3 (1960), 1, 8: »The ultimate result (which maximises the value of production) is independent of the legal position if the pricing system is assumed to work without cost«. 90 Ausführlich zur Irrelevanz dispositiven Rechts: Ayres/Gertner, Yale Law Journal 101 (1992), 729, 732 und 737–746; Johnston, Yale Law Journal 100 (1990), 615, 624. 91 Vgl. etwa Monissen, in: Streißler/Watrin (Hrsg.), Zur Theorie marktwirtschaftlicher Ordnungen, 1980, 342, 349 und 359. Verbreiteter ist der Ausdruck im englischsprachigen Schrifttum, allerdings sehr zum Missfallen des Namensgebers, vgl. Coase, The firm, the market and the law, 1988, 174: »The world of zero transaction costs has often been described as a Coasean world. Nothing could be further from the truth. It is the world of modern economic theory, one which I was hoping to persuade economists to leave.« 92 Coase, Econometrica 4 (1937), 386, 390 (»cost of using the price mechanism«); ähnlich Arrow, in: Joint Economic Committee of Congress (Hrsg.), Analysis and Evaluation of Public Expenditures: The PPP System, 1969, 47, 48 und, daran anküpfend, Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, 1985, 18 sowie ders., The mechanisms of governance, 1999, 5, 93, 161 (»costs of running the economic system«). 93 Umfassend zum Begriff Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 97–103; Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl. 2010, 53–65; vgl. außerdem Streit/ Wegner, ORDO 40 (1989), 183, 188 f., sowie zur Abgrenzung gegenüber Produktionskosten North, Institutions, institutional change and economic performance, 1990, 6, 32 f.; Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, 1985, 18 f. 94 Dahlmann, Journal of Law and Economics 22 (1979), 141, 148. 95 Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, 1985, 20–22; ähnlich Cooter/

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tiver Regeln verursacht ebenfalls Transaktionskosten, weil die Parteien nicht nur über die Abbedingung verhandeln und Einigkeit erzielen müssen, sondern sich überhaupt erst einmal über Regelungsinhalt und –bedarf informieren müssen. Berücksichtigt man die entsprechenden Kosten, so gewinnt dispositives Recht an Bedeutung: Es wird nur abbedungen, wenn der Nutzen, der durch eine alternative Vereinbarung zu erzielen ist, von den Akteuren höher bewertet wird als die Kosten, die für diese Abbedingung anfallen.96 Umgekehrt lassen sich dispositive Regeln jedoch selbst unter diesem Vorbehalt nur rechtfertigen, wenn sie helfen, effiziente Transaktionen zu erleichtern, indem sie deren Kosten reduzieren. Zu diesem Zweck sollten sie möglichst den hypothetischen Willen typisierter Parteien abbilden (sog. majoritarian bzw. market mimicking default rule),97 weil diesen nur in diesem Fall der Aufwand erspart bleibt, selbst entsprechende Vereinbarungen zu treffen. Diese Maxime, die im Wesentlichen auf die Simulation des Parteiwillens hinausläuft, wie sie bereits Windscheid und Savigny gefordert hatten, wird von US-amerikanischen Rechtsökonomen vollmundig als »default rule paradigm« bezeichnet.98 Soll die Gesamtwohlfahrt maximiert werden, sind dabei allerdings umgekehrt auch die Kosten der staatlichen Regelgebung in Anschlag zu bringen.99 Auf alle Fälle bedeutet die Berücksichtigung der Transaktionskosten, die letztlich die gesamte Forschungsrichtung der sog. Neuen Institutionenökonomik auszeichnet,100 bereits eine gewisse Einschränkung der Annahme vollständig rationaler Akteure, weil »ein Individuum, das bereits alles weiß, keine Kosten zur Anbahnung, Aushandlung und Durchsetzung von Verträgen mehr aufbringen muss«.101 Ähnlich sind auch die weiteren Prämissen des Coase-Theorems,

Ulen, Law and Economics, 5. Aufl. 2008, 92 f.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 102. 96 In diese Richtung bspw. Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 49. 97 Dazu nur Ayres/Gertner, Stan. L. Rev. 51 (1999), 1591; Craswell, in: Bouckaert/DeGeest (Hrsg.), Encyclopedia of Law & Economics, Bd. 3, 2000, 1, 3–5; Posner, Yale Law Journal 112 (2003), 829, 839; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 48–63. Geprägt wurden beide Begriffe von Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87, 93 bzw. 115. 98 Schwartz, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 389, 397–403; ferner Ulen, in: Cafaggi/Nicita u. a. (Hrsg.), Legal orderings and economic institutions, 2007, 21, 24, m.w.N. Zur Simulation des Parteiwillens vgl. bereits unter § 2.II.2.a). 99 In diesem Sinne kürzlich Scott, Va. J. 6 (2003), 84, 90–93 (»Toward a new default rule paradigm«); ähnlich bereits Schwartz, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 389, 399: »Thus, the state should supply a [default] rule when its cost of rule creation is less than the sum that private parties would otherwise incur to create the same rule«. 100 Vgl. statt aller Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, 1997, 25–28; Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl. 2010, 40 f., 53–55; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 4 sowie die Beiträge in Brousseau/Glachant (Hrsg.), The economics of contracts, 2002 (bes. Coase und Williamson). 101 Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, 24.

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die man inzwischen herausgearbeitet hat,102 eng verbunden mit Abstrichen von der neoklassischen Annahme vollständiger (Zweck-)Rationalität. Während auf die wichtigsten dieser Spezifikationen deshalb erst noch zurückzukommen ist,103 lässt sich vorerst zumindest festhalten, wie der idealtypische homo oeconomicus auf dispositives Recht reagiert: Er bedingt es ab, sofern er dadurch seinen Nutzen erhöht.

3. Wertrationalität des homo sociologicus Der wichtigste Antagonist des homo oeconomicus ist der homo sociologicus, dessen Handeln geradezu entgegengesetzte Antriebskräfte bestimmen: »The former is ›pulled‹ by the prospect of future rewards, whereas the latter is ‚pushed‘ from behind by quasi-inertial forces«.104 Die konzeptionellen Unterschiede zwischen beiden Verhaltensmodelle haben eine schwer überwindbare Kluft zwischen den sozialwissenschaftlichen Disziplinen zur Folge. Welche Faktoren das Verhalten des homo sociologicus im Einzelnen bestimmen, bildet einen zentralen Untersuchungsgegenstand der Soziologie. Insofern kann man den Begriff, der von Ralf Dahrendorf geprägt wurde,105 als Chiffre für ein soziologisches Verhaltensmodell benutzen, das bei aller Divergenz innerhalb dieser Wissenschaft zumindest in seinen wesentlichen Charakterzügen auf eine gewisse Anerkennung stößt.106 Bereits Émile Durkheim stellte beispielsweise auf »soziale Tatsachen« (faits sociaux) ab, die als moralische und gesellschaftliche 102 Ein exemplarischer Überblick solcher Prämissen findet sich bei Karl, in: Pies/Leschke (Hrsg.), Ronald Coase’ Transaktionskosten-Ansatz, 2000, 73, 76–79; mit Blick auf dispositive Regeln vgl. vor allem Schwartz, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 389, 397 f. (mit Erläuterung in Fn. 13): Das Theorem setzt demnach vor allem voraus, dass (1.) die von der Ressourcenallokation betroffenen Akteure über alle relevanten ökonomischen Variablen vollständig und symmetrisch informiert sind; (2.) Verteilungseffekte ausgeschlossen sind; (3.) vollständige Konkurrenz herrscht; und (4.) keine Transaktionskosten anfallen. 103 Vgl. ausführlich unter § 6.II.1. 104 Elster, Journal of Economic Perspectives 3 (1989), 99, 99; in Anlehnung an den Titel von Gambetta, Were they pushed or did they jump?, 1987. Vgl. außerdem Schaffer, Institutionen und Erkenntnis, 2001, 168–168. 105 Dahrendorf, Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006; erstmals veröffentlicht in ders., KZfSS 10 (1958), 178–208 und 345–378. 106 Ähnlich bspw. Esser, Soziologie, 3. Aufl. 1999, 231: »In den Gesellschaftswissenschaften werden traditionellerweise zwei unterschiedliche Modelle des Menschen verwandt: Das Modell des homo sociologicus in der Soziologie und das des homo oeconomicus in der (neoklassischen) Ökonomie«; ausführlich Hartfiel, Wirtschaftliche und soziale Rationalität, 1968, 146–270; Reckwitz, in: Gabriel (Hrsg.), Paradigmen der akteurszentrierten Soziologie, 2004, 303, 306–311. Teils werden die Kategorien jedoch anders gebildet, vgl. etwa Schimank, Handeln und Strukturen, 3. Aufl. 2007 (Kontrastierung u. a. von homo sociologicus und »soziologisiertem« homo oeconomicus); allgemein zur fehlenden Konvergenz Vanberg, JNPÖ 7 (1988), 146, 146 (»amorphous set of numerous perspectives with no indication of theoretical covergence in sight«).

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Ordnung das menschliche Verhalten maßgeblich – nicht nur als marginale Nebenbedingung – beeinflussen; 107 in ganz ähnlichem Sinne spricht Max Weber von wertrationalem Handeln und versteht darunter »ein Handeln ›nach Geboten‹ oder ›gemäß Forderungen‹, die der Handelnde an sich gestellt glaubt«.108 Ähnlich wie sich das ökonomische Verhaltensmodell nicht auf die Erklärung ökonomischen Handelns beschränkt, agiert umgekehrt auch der homo sociologicus nicht nur im gesellschaftlich-sozialen Bereich, sondern durchaus auch auf Märkten, innerhalb von Organisationen und allgemein im Wirtschaftsleben. Wirtschaftliches Handeln lässt sich als Sonderform sozialen Handelns verstehen. An diese Erkenntnis, die für die Gründungsväter der Soziologie einst noch selbstverständlich war,109 knüpft jedoch erst neuerdings wieder der Forschungszweig der Wirtschaftssoziologie an, indem er nicht nur die Entstehung und Stabilität von Märkten, sondern auch die Handlungslogiken der wirtschaftlichen Akteure in den Blick nimmt.110 Damit verleiht er dem Verhaltensmodell des homo sociologicus schärfere Konturen, die sich auch im Hinblick auf dispositive Regeln fruchtbar machen lassen. a) Modellannahmen Das Verhaltensmodell des homo sociologicus basiert ebenfalls auf dem Konzept des methodologischen Individualismus.111 Im Gegensatz zu anderen soziologischen Forschungsansätzen, die Strukturen und Systeme auf analytischer Makroebene betrachten,112 geht es also wiederum um die Erklärung individuellen Handelns, freilich mit stärkerem Augenmerk auf die Einflüsse des sozialen

107 Durkheim, Die Regeln der soziologischen Methode, 1961; franz. Original 1895, 105– 115; näher etwa Abels, Einführung in die Soziologie, 4. Aufl. 2009, 141–144; Th. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 5. Aufl. 2009, 60 f. 108 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 12. 109 Vgl. etwa Praetorius, in: Albert/Bienfait u. a. (Hrsg.), Aspekte des Weber-Paradigmas, 2006, 144, 157 (zu Weber) und Swedberg, Grundlagen der Wirtschaftssoziologie, 2009, 51–53 (zu Durkheim). 110 Beleg dieser dynamischen Entwicklung sind die zahlreichen Gesamtdarstellungen der Wirtschaftssoziologie, die zuletzt erschienen sind: Beckert/Deutschmann (Hrsg.), Wirtschaftssoziologie, 2010; Beckert/Zafirovski (Hrsg.), International encyclopedia of economic sociology, 2006; Deger, Wirtschaftssoziologie, 2008; Granovetter/Swedberg, The sociology of economic life, 2. Aufl. 2001; Maurer (Hrsg.), Handbuch der Wirtschaftssoziologie, 2008; Mikl-Horke, Sozialwissenschaftliche Perspektiven der Wirtschaft, 2008; Smelser/Swedberg (Hrsg.), The handbook of economic sociology, 2. Aufl. 2005. 111 Peifer, Individualität im Zivilrecht, 2001, 38; Th. Raiser, FS Rottleuthner 2011, 347, 349 f. und ausführlich Miebach, Soziologische Handlungstheorie, 3. Aufl. 2010, 29–35; anders hingegen Schaffer, Institutionen und Erkenntnis, 2001, 182. 112 Deutlich stärker in diese Richtung etwa: Habermas, Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung, 1995 (Erstaufl. 1981); Muench, Theorie des Handelns, 1982; Luhmann, Soziale Systeme, 4. Aufl. 1994.

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Rahmens.113 Eine zweite Gemeinsamkeit mit dem homo oeconomicus besteht in der Annahme bewussten und durchaus auch rationalen Verhaltens. Ausgangspunkt sind jeweils Handlungssituationen, in denen aus mehreren Handlungsmöglichkeiten im Wege gegenseitiger Abwägung auszuwählen ist; 114 die Auswahl erfolgt nach generalisierbaren Handlungsmaximen, die logisch plausibel begründbar, objektiv also zumindest nachvollziehbar erscheinen.115 In beiden Modellen ergeben sich diese Maximen aus der Zusammenführung objektiver, äußerer Umstände mit subjektiven, inneren Motivationen.116 Für die überblicksweise Darstellung der Modellannahmen empfiehlt sich insofern wiederum ein dreistufiger Aufbau. Der eigentliche Unterschied zwischen ökonomischem und soziologischem Verhaltensmodell besteht im Inhalt jener Handlungsmaximen: Während die äußeren Umstände den homo oeconomicus als Handlungsrestriktionen in seiner Wahlfreiheit begrenzen, dienen sie dem homo sociologicus als wertvolle Orientierungshilfe.117 Individuelles Handeln wird folglich ungleich stärker als soziales, auf das Zusammenleben in der Gesellschaft bezogenes, deshalb auch von ihr abhängiges Handeln begriffen.118 Umso weniger Bedeutung haben individuelle Nutzenerwägungen, umso stärker ist hingegen der Einfluss des gesellschaftlichen, moralischen und auch rechtlichen Kontexts. Welche Folgen sich daraus für das Dispositionsverhalten ergeben mögen, lässt ein vielzitierter, freilich sehr überspitzter Aphorismus erahnen, mit dem einst ein renommierter US-Ökonom den Unterschied zwischen beiden Verhaltensmodellen auf den

113 Lesenswert zur »Kluft zwischen individueller und kollektiver Rationalität«: Baurmann, Der Markt der Tugend, 2. Aufl. 2000, 23–29. 114 Hartfiel, Wirtschaftliche und soziale Rationalität, 1968, 69 f. 115 Vgl. nochmals Hartfiel, Wirtschaftliche und soziale Rationalität, 1968, 47–60 (»formale Rationalität«); außerdem etwa Elster, in: ders. (Hrsg.), Rational choice, 1986, 1, 23–27; Hedström/Swedberg, European Sociological Review 12 (1996), 127, 128–131; Miebach, Soziologische Handlungstheorie, 3. Aufl. 2010, 395–445; vgl. schließlich Weber, Soziologische Grundbegriffe, 6. Aufl. 1984 (Orig. 1921), 19 f. (soziales Handeln als »sinnhaftes« Handeln). 116 Kunz, Theorie rationalen Handelns, 1997, 16 f. (unter Bezugnahme auf das Bild mehrfacher Filter); vgl. außerdem Merton, in: Topitsch/Payer (Hrsg.), Logik der Sozialwissenschaften, 10. Aufl. 1980, 144, 145 (Ausrichtung menschlichen Verhaltens »nicht nur nach den objektiven Gegebenheiten einer Situation […], sondern auch, und mitunter vorwiegend, nach der Bedeutung, die diese Situation für [den Einzelnen] hat«). 117 Ähnlich, wenngleich mit etwas anderer Differenzierung Baurmann, Der Markt der Tugend, 2. Aufl. 2000, 293 (Handlungsgründe und Entscheidungsregel). 118 Grundlegend die Definition sozialen Handelns bei Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 1: »ein solches Handeln […], welches seinem von dem oder den Handelnden gemeinten Sinn nach auf das Verhalten anderer bezogen wird und daran in seinem Ablauf orientiert ist«; vgl. außerdem Dahrendorf, Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006, 24: »Am Schnittpunkt des Einzelnen und der Gesellschaft steht homo sociologicus, der Mensch als Träger sozial vorgeformter Rollen. Der Einzelne ist seine sozialen Rollen, aber diese Rollen sind ihrerseits die ärgerliche Tatsache der Gesellschaft«, Hervorh. im Orig.

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Punkt zu bringen versuchte: »Economics is all about how people make choices. Sociology is all about why they don’t have any choices to make«.119 aa) Soziale Umgebung Die äußere, soziale Umgebung spielt im soziologischen Verhaltensmodell folglich nicht nur als Lieferant knapper Ressourcen eine Rolle, sondern wird zur zentralen Determinante individuellen Verhaltens. Entsprechend gründlich versuchen Soziologen, deren komplexe Vielfalt zu untersuchen. Im Blickpunkt stehen dabei einerseits soziale Tatsachen, anderseits soziale Beziehungen. Soziale Tatsachen im Sinne Durkheims sind äußere Institutionen, die als relativ stabile Attribute der sozialen Realität das individuelle Handeln beeinflussen: »In abstrakter Definition handelt es sich um Arten des Handelns, Denkens und Fühlens, die in einer Gesellschaft allgemein auftreten und durch zwei Merkmale gekennzeichnet sind, nämlich: a) dass sie außerhalb des Individuums stehen, das heißt ihre Wurzeln und ihren Sitz in der Gesellschaft, im kollektiven Bewusstsein haben, und dass sie b) auf den einzelnen einen zwingenden Einfluss (contrainte) ausüben, wobei nicht physischer Zwang gemeint ist, sondern der Druck des sozialen Milieus, das ›Prestige‹ gewisser sozialer Wertvorstellungen, denen sich der einzelne nicht entziehen kann«.120 Mit Parsons könnte man in ganz ähnlichem Sinne von der »Structure of Social Action« sprechen, um zu betonen, dass individuelles Handeln nicht nur von bedingenden, sondern auch von normativen Faktoren abhängt.121 In jedem Fall handelt der homo sociologicus wertrational; er orientiert sich an sittlichen, moralischen oder auch rechtlich normierten Werten.122 Entsprechend benennt Durkheim als Beispiele sozialer Tatsachen »les mœurs, les coutumes, les prescriptions du droit positif, les phénomènes économiques en tant qu’ils deviennent l’objet de dispositions juri119 Duesenberry, in: National Bureau Of Economic Research (Hrsg.), Demographic and economic change in developed countries, 1960, 231, 233; vgl. dazu etwa Baron/Hannan, Journal of Economic Literature 32 (1994), 1111, 1116; Granovetter, American Journal of Sociology 91 (1985), 481, 485; Heath, Rational choice and social exchange. A critique of exchange theory, 1976, 3; Vanberg, JNPÖ 7 (1988), 146, 147. 120 Th. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 5. Aufl. 2009, 60 (Hervorh. im Orig.) unter Bezugnahme auf Durkheim, Die Regeln der soziologischen Methode, 1961; franz. Original 1895, 105–115. 121 Parsons, The Structure of Social Action, 1937; dazu ausführlich Bohnen, Individualismus und Gesellschaftstheorie, 1975, 63–79; Münch, Theorie des Handelns, 1988, 17–280; Schluchter, Grundlegungen der Soziologie, 2009, 9–118. 122 Vgl. auch Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 12: »was Pflicht, Würde, Schönheit, religiöse Weisung, Pietät, oder die Wichtigkeit einer ›Sache‹ gleichviel welcher Art ihm zu gebieten scheinen«; ausführlicher Weber, Soziologische Grundbegriffe, 6. Aufl. 1984 (Orig. 1921), 51–57. Näher zur Bandbreite dieser Werte: Schnädelbach, in: Albert (Hrsg.), Das Weber-Paradigma, 2003, 97, bes. 99–104; zum Wertbegriff selbst vgl. nur: Esser, in: Diekmann/Voss (Hrsg.), Rational-Choice-Theorie in den Sozialwissenschaften, 2004, 97, 100: »kollektiv geteilte und für verbindlich angesehene Vorstellungen über wünschenswerte Zustände«, Hervorh. im Orig.

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diques«.123 Auch wenn in seiner Definition sozialer Tatsachen von zwingendem Einfluss die Rede ist, kommt es aus soziologischer Perspektive nicht auf die Unterscheidung zwischen zwingenden und dispositiven Rechtsnormen an, sondern primär darauf, ob der Norminhalt als solcher hinreichend stark im kollektiven Wertebewusstsein verankert ist.124 Demnach können auch dispositive Rechtsnormen zu den sozialen Tatsachen gehören, sofern sie soziale Wertvorstellungen verkörpern, denen sich ein Einzelner nicht entziehen kann, ohne gewisse Einbußen (etwa Reputationsverluste) zu erleiden. Soziale Tatsachen gelten indessen nicht universell, sondern im Rahmen bestimmter sozialer Beziehungen. Darunter versteht man nach Max Weber »ein seinem Sinngehalt nach aufeinander gegenseitig eingestelltes und dadurch orientiertes Sichverhalten mehrerer«.125 Gemeint ist also die Koordination in zweioder mehrpoligen Personenverhältnissen, die namentlich durch reziprokes Vertrauen, gegenseitige Imitation und Herdenverhalten zur Herausbildung gemeinsamer normativer Handlungsmuster führt.126 Die Struktur sozialer Tatsachen ist insofern keineswegs apriorischer oder kollektiver Natur, sondern auf Grundlage des methodologischen Individualismus zu erklären: Auch wenn jene Struktur das individuelle Handeln jedes einzelnen Akteurs kanalisiert, entsteht sie selbst keineswegs ohne individuelles Zutun.127 Vielmehr ist gedanklich zu unterscheiden zwischen der »Logik der Situation«, die das wertrationale Verhalten jedes Einzelnen als äußere, scheinbar starre Struktur beeinflusst, und der »Logik der Aggregation«, die im Rahmen sozialer Beziehungen zur Entste123 Durkheim, Revue Philosophique de la France et de l’étranger 24 (1887), 33–58, 113–142 und 275–284, 278. 124 Vgl. allgemein zu (geschriebenen) Normen als Werten: Abels, Einführung in die Soziologie, 3. Aufl. 2007, 15–60; Schäfers, in: Korte/Schäfers u. a. (Hrsg.), Einführung in Hauptbegriffe der Soziologie, 8. Aufl. 2010, 23, 37 f. sowie Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, 214 (»Werte sind also kontrafaktisch stabilisierte Erwartungen und haben insofern eine Ähnlichkeit mit Rechtsnormen, für die das Gleiche gilt«) und bereits Weber, Soziologische Grundbegriffe, 6. Aufl. 1984 (Orig. 1921), 58–61; eher skeptisch hingegen Opp, Die Entstehung sozialer Normen, 1983, 118–129; Schnädelbach, in: Albert (Hrsg.), Das Weber-Paradigma, 2003, 97, 102 (»Nicht nur Normen, sondern auch Normiertes wird uns zuweilen als Wert präsentiert«). 125 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980 und ausführlich ders., Soziologische Grundbegriffe, 6. Aufl. 1984 (Orig. 1921), 47–50. 126 Aus dem umfangreichen Schrifttum zu diesen und ähnlichen Mechanismen gegenseitiger Handlungskoordination vgl. vor allem Asch, Scientific American 193 (1955), 31; Axelrod, Die Evolution der Kooperation, 7. Aufl. 2009; Becker, Reciprocity, 1990; Hedström, in: ders./Swedberg (Hrsg.), Social Mechanisms: An Analytical Approach to Social Theory, 1998, 306; Luhmann, Vertrauen, 4. Aufl. 2000; Shiller, American Economic Review 85 (1995), 181; Stegbauer, Reziprozität, 2002. 127 Vgl. bereits Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 6: »Für die verstehende Deutung des Handelns durch die Soziologie sind dagegen diese Gebilde lediglich Abläufe und Zusammenhänge spezifischen Handelns einzelner Menschen, da diese allein für uns verständliche Träger von sinnhaft orientiertem Handeln sind«; dazu näher: Coleman, Foundations of social theory, 1990, bes. 6–10; Udehn, Methodological individualism, 2001, 95–103.

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hung und ständigen Veränderung solcher Strukturen führt.128 Besonders anschaulich zeigt Coleman mit seinem sog. Mikro-Makro-Modell, dass soziale Tatsachen durch die Koordination miteinander handelnder Individuen entstehen, ohne jedoch von den einzelnen Individuen absichtsvoll erschaffen werden zu können.129 Den Aggregationsprozess der Entstehung gemeinsamer »Wertsphären« kann man mit Habermas als Entwicklung von Eigenlogiken, mit Luhmann als Herausbildung binärer Codes oder mit Bourdieu als Entstehung sozialer Felder bezeichnen.130 Innerhalb jeder einzelnen Sphäre gelten jedenfalls gemeinsame soziale Spielregeln, die als handlungsleitende Strategien das Verhalten der einzelnen Akteure beeinflussen. Entwickeln sich beispielsweise in bestimmten Handelskreisen spezifische Gewohnheiten und Gebräuche, sei es im Einklang mit, sei es in Abweichung von dispositivem Gesetzesrecht, so sind Abweichungen hiervon rechtlich zwar zulässig, aber von erheblichem praktischen Nachteil, eben weil sie gegen den »guten Ton« dieser Kreise verstoßen würde.131 In einer differenzierten Gesellschaft mit komplexen Geflechten sozialer Beziehungen überschneiden und überlagern sich vielfach unterschiedliche Sphären; sie unterliegen außerdem ständiger, dynamischer Veränderung.132 Um diese vielschichtigen sozialen Beziehungen, innerhalb derer sich gemeinsame normative Ordnungen durch gegenseitige Koordination herausbilden können, besser erkennbar zu machen, stellt die moderne soziologische Netzwerktheorie individuelle Akteure als untereinander durch Beziehungen verbundene Knoten dar: Je »dichter« ein bestimmtes Netzwerk, desto stärker beeinflusst es tendenziell die einzelnen Akteure.133 128 Begriffe nach Esser, Soziologie, 3. Aufl. 1999, 93–100, der als weiteren Schritt die »Logik der Selektion« benennt, dazu sogleich. 129 Coleman, American Journal of Sociology 91 (1986), 1309; ders., Foundations of social theory, 1990, bes. 19–21; ähnlich Boudon, Die Logik des gesellschaftlichen Handelns, 1980. Zur Erläuterung vgl. bspw. Miebach, Soziologische Handlungstheorie, 3. Aufl. 2010, 396–401 sowie die Beiträge in Greve/Schnabel/Schützeichel (Hrsg.), Das Mikro-Makro-Modell der soziologischen Erklärung, 2008. 130 Habermas, Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung, 1995 (Erstaufl. 1981), 258 f.; Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1998, 748–754; Bourdieu, Praktische Vernunft, 1998, 152–154. 131 Näher etwa Hopt, JZ 1975, 341, 344; K.F. Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, 1974, 155–167; Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln, 1971, 65– 106. 132 Grundlegend Spencer, The Westminster Review 67 (1857), 445; für eine ausführliche Darstellung soziologischer Differenzierungstheorien vgl. Schimank, Theorien gesellschaftlicher Differenzierung, 3. Aufl. 2007. 133 Vgl. etwa Christakis/Fowler, Connected, 2009; Watts, Small worlds, 1999. Aufl. 2004 sowie als Gesamtdarstellungen: Fuhse/Mützel, Relationale Soziologie, 2010; Stegbauer, Netzwerkanalyse und Netzwerktheorie, 2008; Weyer/Abel, Soziale Netzwerke, 2000. Umgekehrt können freilich auch lose Netzwerkverbindungen (»weak ties«) wertvolle Ressourcen darstellen: Granovetter, American Journal of Sociology 78 (1973), 1360.

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bb) Einbettung Die zweite Stufe des soziologischen Verhaltensmodells betrifft die Einordnung des einzelnen Individuums in diese soziale Umwelt. Zunächst geht es darum, welche »Punkte oder Orte in einem Koordinatensystem sozialer Beziehungen«134 ein einzelner Akteur einnimmt. Zugleich interessiert der Prozess der Zuordnung, also die Frage, wie die Akteure auf ihre jeweiligen Plätze gelangen. Weil in verschiedenen Wertsphären unterschiedliche Handlungsmuster geläufig sind, folgt aus dieser Positionsbestimmung zugleich, welchen normativen Verhaltenserwartungen sich ein Akteur jeweils konkret ausgesetzt sieht. Die spezifischen Orte im Feld der sozialen Beziehungen lassen sich mit Dahrendorf als soziale Positionen bezeichnen.135 Eine Position ist als solche personenunabhängig denkbar (etwa ein akademischer Lehrstuhl); jeder Einzelne nimmt umgekehrt verschiedene, mit der gesellschaftlichen Komplexität tendenziell zahlreicher werdende Positionen ein (etwa Professor, Vereinsvorsitzender und Vater). Überdies beinhaltet jede Positionen in ihrer Beziehung zu unterschiedlichen Bezugsgruppen (Studenten, Kollegen, Mitarbeitern) mehrere Segmente, in denen vom Träger dieser Position jeweils besondere Verhaltensweisen erwartet werden; der Erwartungsdruck kann sich freilich intensitätsmäßig erheblich unterscheiden.136 Mit dem Begriff der sozialen Rolle bezeichnet man die Gesamtheit dieser unterschiedlichen Anforderungen: »Soziale Rollen sind Bündel von Erwartungen, die sich in einer gegebenen Gesellschaft an das Verhalten der Träger von Positionen knüpfen«.137 Betrachtet man den Prozess, durch den die einzelnen Akteure zu bestimmten Positionen gelangen, an die sich wiederum unterschiedliche Rollenerwartungen knüpfen, so können soziale Positionen »dem Einzelnen völlig ohne sein Zutun zufallen«; der Einzelne kann andererseits aber auch »durch eigene Aktivität ihrer habhaft werden«.138 Manche Positionen ergeben sich beispielsweise aus Geschlecht, Alter oder Nationalität und werden dem Einzelnen deshalb gleichsam automatisch zugeschrieben. Andere Positionen, etwa jene des Berufs und der wirtschaftlichen Aktivität, beruhen hingegen (auch) auf eigenem Zutun, kön134

Dahrendorf, Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006, 34. Vgl. zum folgenden Dahrendorf, Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006, 34–40. Zum Konzept der sozialen Position außerdem Merton, Social theory and social structure, 3. Aufl. 1968 (Orig. 1949), 390–440; Nadel, The Theory of Social Structure, 1957, 20–44; als grundlegend gilt die kulturanthropologische Rollentheorie von Linton, The Study of Man, 1936. 136 Diese Auffächerung findet im Konzept sog. Rollen-Sets ihren Ausdruck: Merton, British Journal of Sociology 8 (1957), 106. 137 Dahrendorf, Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006, 37; vgl. außerdem Parsons, The Social System, 1964 (Orig. 1951), 25; Th. Raiser, FS Rottleuthner 2011, 347, 350 sowie, kritisch zu dessen Begriffsbildung Nadel, The Theory of Social Structure, 1957, 29: »The role, he holds, is status translated into action, the role beeing the ›processual aspect‹ of status, as status is the ›positional aspect‹ of the role«. 138 So wiederum Dahrendorf, Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006, 59. 135

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nen also gezielt erworben werden.139 Mit anderen Worten: Während im Hinblick auf manche soziale Rollen eine gewisse Wahlfreiheit besteht, ist dies bei anderen Rollen nicht der Fall. Insoweit zeigt sich eine bemerkenswerte Parallele zur ersten Stufe vertraglicher Gestaltungsfreiheit, wo die Wahlfreiheit innerhalb des positiv-rechtlichen Rahmens ebenfalls in ganz unterschiedlichem Umfang besteht.140 Ist die Positionszuordnung erst einmal erfolgt, bewirkt sie spezifische Rollenerwartungen, eben weil jeder sozialen Position eine bestimmte Rolle anhaftet, »ein Satz von Erwartungen an das Verhalten ihres Trägers, der von den Bezugsgruppen seines Feldes sanktioniert wird«.141 Dass sich jeder einzelne Akteur solchen Erwartungen ausgesetzt sieht, kann man als soziale Einbettung (»social embeddedness«) bezeichnen. Dieser in der modernen Wirtschaftssoziologie häufig verwendete Leitbegriff bringt zum Ausdruck, dass das Verhalten wirtschaftlicher Akteure schlicht nicht unabhängig von dem vielschichtigen Netz sozialer Beziehungen denkbar ist, in das jeder einzelne Akteur verwoben ist.142 Der Ausdruck verkörpert insofern den wohl augenfälligsten Gegensatz zum neoklassischen Verhaltensmodell, welches den homo oeconomicus so atomistisch von seinem sozialen Kontext isoliert, dass er selbst manchem herausragenden Ökonomen als furchterregendes »Hausgespenst« erscheint.143 Im Gegensatz dazu vertrat Karl Polanyi, indem er erstmals von Einbettung sprach, dezidiert die Auffassung, das Verhalten des Menschen beruhe nicht auf individuellem Gewinnstreben, sondern (ausschließlich) auf dem Bedürfnis nach sozialer Anerkennung: »Sein Tun gilt nicht der Sicherung seines individuellen Interesses an materiellem Besitz, sondern der Sicherung seines gesellschaftlichen Rangs, seiner gesellschaftlichen Ansprüche und seiner gesellschaftlichen Wertvorstellungen«.144 Marc Granovetter, auf den sich die Wirtschaftssoziologie heute vor allem beruft, relativierte freilich den Gegensatz zum ökonomischen 139 Diese Unterscheidung zwischen zugeschriebenen und erworbenen Positionen geht zurück auf Linton, The Study of Man, 1936, 115: »Ascribed statuses are those which are assigned to individuals without reference to their innate differences or abilities. They can be predicted and trained for from the moment of birth. The achieved statuses are, as a minimum, those requiring special qualities, although they are not necessarily limited to theses. They are not assigned to individuals from birth, but are left open to be filled through competition and individual effort«; Hervorh. im Orig. 140 Vgl. dazu oben, § 2.I.1.a). 141 Dahrendorf, Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006, 61. 142 Zur Verbreitung etwa Guillén/Collins/England et al., in: Guillén/Collins u. a. (Hrsg.), The new economic sociology: developments in an emerging field, 2005, 1, 4 (»economic sociology’s most celebrated metaphor«); vgl. außerdem Deutschmann, in: Beckert/Diaz-Bone u. a. (Hrsg.), Märkte als soziale Strukturen, 2007, 79, 79; Schmid, in: Maurer (Hrsg.), Handbuch der Wirtschaftssoziologie, 2008, 87. 143 v. Hayek, Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, 1952, 65; näher zur Einordnung dieses Bildes: Holl, Wahrnehmung, menschliches Handeln und Institutionen, 2004, 69. 144 Polanyi, The great transformation, 1978 (engl. Orig. 1944), 75.

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Verhaltensmodell, indem er annahm, Akteure handelten innerhalb eines gewissen strukturellen Rahmens durchaus zweckrational.145 Zugleich stellte er den Anschluss an die Theorie sozialer Netzwerke her, indem er betonte, wirtschaftliches Handeln sei »embedded in concrete, ongoing systems of social relations«.146 cc) (Erwartungsstabilisierende) Normorientierung Wertrationales Handeln bedeutet, wenn man es mit Max Weber als »ein Handeln nach ›Geboten‹ oder gemäß ›Forderungen‹, die der Handelnde an sich gestellt glaubt« begreift, dass sich der Einzelne »ohne Rücksicht auf die vorauszusehenden Folgen« möglichst an den unterschiedlichen normativen Erwartungen orientiert, die innerhalb des Netzes sozialer Beziehungen, in das er eingebettet ist, an ihn gerichtet werden.147 Nicht Nutzenmaximierung, sondern Normorientierung bestimmt deshalb das Verhalten des homo sociologicus. Seine Motivation besteht primär darin, Sollensvorgaben zu befolgen und dadurch fremde Erwartungen zu erfüllen: »Der Homo Sociologicus tut, was er tut, weil er es so tun soll; […] er spielt – etwa im Beruf, in der Familie oder im Freundeskreis – seine ›Rolle‹«.148 Fraglich ist indessen, wie weit diese Handlungsmaxime reicht und ob sie sich als »rational« begründen lässt. Geht man mit einer verbreiteten Auffassung der traditionellen Soziologie und Sozialpsychologie davon aus, dass Individuen in existierende Muster von Strukturen, Werten und Normen hineingeboren werden und durch einen Prozess der Sozialisation lernen, ihre Rolle in dieser sozialen Umgebung zu spielen,149 so erscheint der normative Rahmen als primär handlungsleitende, geradezu zwingende Motivation: Soziale Tatsachen werden durch Internalisierung zu einem integralen Bestandteil der Identität der Akteure, die sie deshalb unbedingt, ohne individuelle Abwägung oder bewusste Willensentscheidung befolgen.150 Abweichendes Verhalten wird entsprechend negativ beurteilt, teils sogar 145 Vgl. Granovetter, American Journal of Sociology 91 (1985), 481, 506; näher Schmid, in: Maurer/Schimank (Hrsg.), Die Gesellschaft der Unternehmen – Die Unternehmen der Gesellschaft, 2008, 78, 82 f.; Zelizer, Sociological Forum 3 (1988), 614, 628 f. sowie, aus ökonomischer Perspektive Sydow, Strategische Netzwerke, 1992, 162. 146 Granovetter, American Journal of Sociology 91 (1985), 481, 487. 147 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 12. 148 So etwa Schimank, Handeln und Strukturen, 3. Aufl. 2007, 49; vgl. auch Coleman, in: Radnitzky/Bernholz (Hrsg.), Economic imperialism, 1987, 133, 133: »The rational choice theorist sees action as the result of choice made by a purposive actor; the social-norm theorist sees behavior as the result of conformity to norms«. 149 Einführende Standardwerke zu den einzelnen Sozialisationstheorien: Abels/König, Sozialisation, 2010; Mühler, Sozialisation, 2008; Veith, Sozialisation, 2008; Zimmermann, Grundwissen Sozialisation, 3. Aufl. 2006. 150 In diesem Sinne vor allem Parsons, The Structure of Social Action, 1937, 387: »the constraining factors actually enter into the concrete ends and values, in part determining them. And since normative rules […] become an integral part of the individual’s system of values in action, it ceases to be strange to think of them as also desired«; vgl. außerdem ders., The So-

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pauschal als kriminologisch qualifiziert und untersucht.151 Vom Ausnahmefall solcher Devianz abgesehen bedarf es bewusster Individualentscheidungen nur, sofern der normative Rahmen selbst entweder widersprüchlich ist oder umgekehrt Spielräume lässt. Im ersten Fall spricht man von Rollenkonflikten, die zwischen unterschiedlichen Rollen (Inter-Rollenkonflikt), aber auch zwischen unterschiedlichen Segmenten ein- und derselben Rolle (Intra-Rollenkonflikt) bestehen können.152 Die Existenz solcher Konflikte gilt als problematisch, weil sie bedeutet, dass Rollen keine absolut stabilen Handlungen und Interaktionen gewährleisten können.153 Spielräume für bewusste Entscheidungen bestehen andererseits, wenn in einer konkreten Situation kein bestimmtes Handeln erwartet wird oder entsprechende Erwartungen zwar bestehen, aber nur schwach ausgeprägt sind. Je nach Art der positiven oder negativen Sanktion unterscheiden (auch) Soziologen insoweit zwischen Muß-, Soll- und Kann-Erwartungen.154 In ähnlichem Sinne vergleicht Durkheim soziale Tatsachen mit Formen, in die Individuen zwar ihre Handlungen gießen müssen, die aber ganz unterschiedliche Härtegrade aufweisen können.155 Ein Modell, das bewusste Entscheidungen auf einen derart engen Rahmen beschränkt und dadurch zur Ausnahme erklärt, läuft allerdings Gefahr, normorientiertes Verhalten axiomatisch als Regelfall zu unterstellen, statt es plausi-

cial System, 1964 (Orig. 1951), 64 und umfassend ders., Aktor, Situation und normative Muster, 1986, 87–159. 151 So etwa die Grundtendenz im zweibändigen Werk von Lamnek, Theorien abweichenden Verhaltens, 8. Aufl. 2007 bzw. 2008 (vgl. nur den Klappentext: »Abweichende und kriminelle Handlungen gewinnen wissenschaftlich und gesellschaftlich an Bedeutung. Gewalt an Schulen, terroristische Aktionen oder Kindstötungen sind nur einige extreme Beispiele hierfür«). Ganz ähnlich: Dollinger/Raithel, Einführung in Theorien abweichenden Verhaltens, 2006; Peters, Devianz und soziale Kontrolle, 3. Aufl. 2009 sowie die Beiträge in Bryant (Hrsg.), Deviant behaviour, 1990. 152 Grundlegend Merton, Social theory and social structure, 3. Aufl. 1968 (Orig. 1949), bes. 40–45; vgl. außerdem Gross/Mason/McEachern, Explorations in role analysis: Studies of the school superintendency role, 1958; Kahn, Organizational stress, 1964. 153 Vester, Kompendium der Soziologie I, 2009, 57. 154 So etwa Dahrendorf, Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006, 43 f.; ähnlich Gross/Mason/ McEachern, Explorations in role analysis: Studies of the school superintendency role, 1958, 58–60 (permissive, preferential and mandatory expectations). 155 Durkheim, Die Regeln der soziologischen Methode, 1961; franz. Original 1895, 126 und dazu näher Schimank, Handeln und Strukturen, 3. Aufl. 2007, 53 f. Allgemein streitet Durkheim dem Individuum die Autonomie gegenüber sozialen Tatsachen nicht völlig ab, sondern nimmt meist nur eine potentielle Zwangswirkung an, vgl. nochmals Durkheim, Die Regeln der soziologischen Methode, 1961; franz. Original 1895, 111 f.; 114 (»an der äußerlich verbindlichen Macht zu erkennen, die es über die Einzelnen ausübt oder auszuüben imstande ist«; »soziologischer Tatbestand ist jede mehr oder minder festgelegte Art des Handelns, die die Fähigkeit besitzt, auf den Einzelnen einen äußeren Zwang auszuüben«); insoweit ganz ähnlich Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 13 (»Chance, dass in einer (sinnhaft) angebbaren Art gehandelt wird«, zum Begriff der sozialen Beziehung).

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bel zu begründen.156 Ein solcher Ansatz ließe menschliches Verhalten als bloß reflexartig, nicht als reflektiert erscheinen; er wäre deshalb weder mit dem Postulat des methodologischen Individualismus zu vereinbaren, noch könnte er entsprechendes Handeln als (wert-)rational erklären.157 Indessen finden sich in der Soziologie zunehmend Ansätze, die versuchen, die Internalisierung von Regeln nicht nur zu postulieren, sondern spezifisch zu erklären, indem sie die letztlich entscheidende Frage stellen: »Why do people comply«?158 Ausgangspunkt solcher Erklärungsansätze ist die Beobachtung, dass sich menschliches Verhalten zwar an Rollen orientiert, ohne diesen Rollen jedoch blind zu folgen.159 Vielmehr lassen sich »role taking« und »role making« unterscheiden,160 weil Akteure Rollen durchaus auch mitgestalten, sie teilweise verändern oder sich von ihnen distanzieren.161 Mithin besteht ein Spielraum von Freiheit und Manövrierfähigkeit,162 ohne den soziale Tatsachen nicht entstehen könnten, der aber zugleich eine plausible Auswahl jener Regeln erfordert, die aus innerer Überzeugung befolgt werden: Es bedarf einer »Logik der Selektion«.163 Aus (wirtschafts-)soziologischer Sicht beschränkt sich diese Logik nicht darauf, dem Nutzengewinn aus der Regelverletzung die Einbußen gegenüberzustellen, die auf Grund von Sanktionen und Reputationsverlusten drohen.164 Vielmehr werden Regeln (auch) befolgt, um Komplexität zu reduzieren.165 Die Informationen, die für eine Maximierung des Erwartungsnutzens eigentlich erforderlich wären, sind nämlich stets unvollständig oder jedenfalls kognitiv nicht zu bewältigen. Deshalb sind die einzelnen Akteure mit fundamentaler Ungewissheit konfrontiert, die zwar einerseits kompetitive Märkte erst ermöglicht, andererseits aber vor allem drei Handlungsprobleme aufwirft, nämlich (1.) ein Wertproblem, weil viele heterogene Güter sich nur schwer bewerten lassen; (2.) ein Wettbewerbsproblem, weil bei vollständigem Wettbe156 Kritisch deshalb Coleman, in: Radnitzky/Bernholz (Hrsg.), Economic imperialism, 1987, 133, 134; Opp, Analyse & Kritik 8 (1986), 1, 5; Vanberg, JNPÖ 7 (1988), 146, 149. 157 Ähnlich bspw. Esser, in: Albert (Hrsg.), Das Weber-Paradigma, 2003, 153, 167 f. 158 Vanberg, JNPÖ 7 (1988), 146, 149 Fn. 6. 159 Vgl. Joas/Knöbl, Sozialtheorie, 2004, 225 f. Selbst ein Schüler Parsons spricht etwas abfällig von »cultural dopes«: Garfi nkel, Studies in Ethnomethodology, 1967, 68. 160 Turner, in: Rose (Hrsg.), Human Behaviour and Social Processes, 1962, 20, 22. 161 Zu einzelnen Konzepten, die sich aus dieser Überlegung entwickelten, vgl. Goffman, in: ders. (Hrsg.), Encounters, 1961, 73 (Rollendistanz); Goode, American Sociological Review 25 (1960), 483 (Rollenstress); Turner, Annual Review of Sociology 16 (1990), 87 (Rollenwandel). 162 Vgl. Goffman, in: ders. (Hrsg.), Encounters, 1961, 73, 123. 163 Esser, Soziologie, 3. Aufl. 1999, 95 f.; vgl. dazu bereits oben, bei § 6 Fn. 128. 164 Ein solcher Erklärungsansatz würde nämlich seinerseits ausschließlich auf Erwägungen der Zweckrationalität rekurrieren: Vanberg, JNPÖ 7 (1988), 146, 151; ähnlich Lindenberg, Kyklos 36 (1983), 450, 451 (»the sociologist’s dilemma«). 165 Ähnlich vor allem Luhmann, Soziale Welt 18 (1967), 97, 115: »Die Funktion des Rechts wäre somit zu begreifen als bindende und sanktionierte Reduktion sozialer Komplexität im Bereich der zwischenmenschlichen Verhaltenserwartungen«.

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werb keine Gewinne zu erwirtschaften sind und deshalb beispielsweise »Nischen« gesucht werden müssen; und (3.) ein Koordinationsproblem, weil die Absichten der Tauschpartner unbekannt sind, Tauschbeziehungen jedoch Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Vertragspartners voraussetzen.166 Erst die Einbettung in soziale Strukturen schafft »stabile Welten«,167 in denen gewinnorientierte Akteure trotz der genannten Probleme hinreichend Zuversicht erlangen, um enttäuschungsarme Handlungsstrategien entwickeln zu können.168 Durch die Orientierung an rechtlichen und sozialen Normen, aber auch an heuristischen »Daumenregeln« werden eigene und fremde Erwartungen stabilisiert; erst dadurch entsteht das Vertrauen, das für Tausch- und Kooperationsbeziehungen unabdingbar ist.169 Regelkonformes, wertrationales Verhalten ist in dieser Perspektive eine konstitutive Voraussetzung für zweckrationale Entscheidungen, die ohne stabile Erwartungen schlicht undenkbar wären: Es gehört zu den »sozialen Grundlagen wirtschaftlicher Effizienz«.170 b) Dispositionsscheu Geht das soziologische Verhaltensmodell demnach grundsätzlich davon aus, dass sich Menschen an Normen orientieren, so prognostiziert dieses Modell ein Verhalten gegenüber dispositiven Regeln, das sich diametral von den Implikationen des ökonomischen Verhaltensmodells unterscheidet: Während der homo oeconomicus dispositive Regeln abbedingt, um seinen subjektiven Nutzen zu maximieren,171 folgt der homo sociologicus zumindest denjenigen dispositiven Regeln, die er im Wege der Sozialisierung internalisiert hat. Der Dispositionsfreude des homo oeconomicus steht insofern die Dispositionsscheu des homo sociologicus gegenüber. Ähnlich wie im Rahmen des Coase-Theorems ergibt sich allerdings (erst) auf den zweiten Blick ein etwas differenzierteres, weniger schematisches Bild. Ein soziologisches Theorem, das vergleichbar explizite Aussagen zum Dispositionsverhalten liefern würde, fehlt indessen, weil eine »Wirtschaftssoziolo166 Dazu ausführlich Beckert, in: ders./Diaz-Bone u. a. (Hrsg.), Märkte als soziale Strukturen, 2007, 43; Beckert, Leviathan – Berliner Zeitschrift für Sozialwissenschaft 2007, 295; vgl. außerdem ders., in: Scherzberg/Betsch (Hrsg.), Kluges Entscheiden, 2006, 123. 167 Fligstein, The Architecture of Markets, 2001. 168 Barbalet, Emotion, social theory, and social structure, 1998, 87 f.; ebenso Beckert, Leviathan – Berliner Zeitschrift für Sozialwissenschaft 2007, 295, 301. 169 Pointiert Beckert, Zeitschrift für Soziologie 31 (2002), 27 (Vertrauen als »Beruhigungsmittel in Tauschbeziehungen«); vgl. außerdem, (auch) zu weiteren »vertrauensbildenden« Mechanismen: Strulik, Nichtwissen und Vertrauen in der Wissensökonomie, 2004. 170 So der Untertitel von Beckert, Grenzen des Marktes, 1997. Ähnlich bereits Luhmann, KZfSS 14 (1962), 617, 641; kritisch zu dieser Perspektive jedoch Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, 1974, 69 (Systemstabilisierung kein Selbstzweck). 171 Dazu oben, § 6.I.2.b).

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

gie des Rechts« – im Gegensatz zu dessen ökonomischer Analyse – bisher nur in Grundzügen skizziert worden ist.172 Allgemein beschäftigen sich soziologische Überlegungen zwar intensiv mit Werten und Normen, aber selten mit geschriebenen oder gar abdingbaren Rechtsregeln.173 Nachdem Soziologen das Recht seit jeher als Sonderfall sozialer Normen verstehen, ohne zwischen deren unterschiedlichen Erscheinungsformen zu unterscheiden, darf man soziologische Aussagen zu Normfunktion und -wirkung aber auf die normative Ordnung insgesamt beziehen, also auch auf das geschriebene Recht.174 Als Anknüpfungspunkt eignet sich deshalb das sog. normative Paradigma: Es bezeichnet jene Theorieansätze, die im Anschluss an Talcott Parsons versuchen, menschliches Handeln durch die Orientierung an Rollen- und Normvorgaben zu erklären.175 Nach diesem Paradigma entsprechen sich die normativen Dispositionen und Erwartungen der handelnden Akteure, weil zwischen ihnen ein kognitiver Konsens besteht, der durch Kultur und Gesellschaft abgesichert ist.176 Dispositive Regeln, die tatsächlich »gelebt« werden, lassen sich in dieser Perspektive als eine Art soziokulturell basierter Verknüpfung zwischen Dispositionen und Erwartungen verstehen: »In sociological terms, a disposition is a rule that has been learned or internalized, while an expectation is a rule that has been institutionalized in a social system«.177 Als Bestandteil jener gemeinsamen Struktur, auf deren Basis die Akteure handeln, werden diese Regeln nicht abbedungen, sondern vom Konsens der Beteiligten getragen. Das normative Paradigma findet freilich keineswegs ungeteilte Anerkennung, sondern konkurriert mit anderen soziologischen Theorieansätzen.178 Statt darüber zu streiten, ob normorientierte Akteure »kulturelle Deppen« sind,179 sollte man solche konzeptionellen Unterschiede jedoch ähnlich wie beim Coase172 Erste Ansätze bei Swedberg, Theory and Society 32 (2003), 1 und Stryker, Socio-Economic Review 1 (2003), 335; vgl. außerdem Defl em, Sociology of law, 2008, 145–167. Zu den historischen Wurzeln: Swedberg, Annual Review of Law and Social Science 2 (2006), 61. 173 Zwar stammt die grundlegende Monographie zum dispositiven Recht aus der Feder des Begründers der Rechtssoziologie, doch bleiben soziologische Bezüge in diesem Werk erstaunlicherweise fast völlig ausgeblendet: Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970). 174 So namentlich Th. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 5. Aufl. 2009, 175–179 (mit Hinweis auf Durkheim, Ehrlich, Weber und Geiger); vgl. außerdem bereits die Hinweise in § 6 Fn. 124. 175 Dazu und zum Gegenmodell des interpretativen Paradigmas: Wilson, in: Douglas (Hrsg.), Understanding everday life, 1971, 57. 176 Näher: Gephart, Gesellschaftstheorie und Recht, 1993, 77–79; vgl. außerdem Weymann, Sozialer Wandel, 1998, 36. 177 Vgl. Wilson, in: Douglas (Hrsg.), Understanding everday life, 1971, 57, 60. 178 Entsprechend bezeichnet man die Soziologie als »multiparadigmatische Wissenschaft«: Balog/Schülein (Hrsg.), Soziologie, eine multiparadigmatische Wissenschaft, 2008; Kneer/ Schroer, in: diess. (Hrsg.), Handbuch Soziologische Theorien, 2009, 7 und bereits vor langem: Vanberg, Die zwei Soziologien, 1975. 179 Nachw. § 6 Fn. 159.

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Theorem als Hinweis auf die Prämissen verstehen, unter denen das normative Paradigma tatsächlich gilt. Selbst wenn diese Bedingungen nur in einer theoretischen, sozusagen der Parsons’schen Welt zuverlässig vorliegen,180 zeigen sie gleichwohl, wovon die Wirkkraft dispositiver Regeln abhängt. Einerseits müssen jene Regeln hinreichend institutionalisiert sein, um nach außen tragfähige Erwartungen zu begründen; andererseits müssen sie hinreichend internalisiert sein, um subjektiv Bestandteil der individuellen Dispositionen zu werden, um also die Bedürfnisse, Ziele und Einstellungen der Akteure zu beeinflussen.181 Institutionalisierung betrifft die objektive Ebene und bildet zugleich eine konzeptionelle Brücke zur neuen Institutionenökonomik.182 Unter dem vielschichtigen Begriff der Institution versteht man die »Erwartung über die Einhaltung bestimmter Regeln, die verbindliche Geltung beanspruchen«.183 Institutionen entstehen durch einen Kreislauf von Experiment und Innovation, Wiederholung und gegenseitiger Imitation, Formalisierung und gemeinsamer Traditionsbildung, also letztlich durch einen permanenten Prozess soziokultureller Objektivierung.184 Auslöser dieses Prozesses sind wiederkehrende soziale Probleme, zu deren Lösung sich Menschen auf gemeinsame Regeln einigen.185 Je nachdem, ob sich die Akteure dabei der Auswirkung ihres Handelns, d.h. der Regelbildung, bewusst sind, kann dieser Prozess auf absichtsvoller Gestaltung oder auf spontaner Emergenz beruhen.186 Bei dispositiven Regeln, deren allge180 In ganz ähnlichem Sinne (wenngleich aus ganz unterschiedlicher Richtung) die Kritik von Dahrendorf, American Journal of Sociology 64 (1959), 115 und Bottomore, New York Review of Books 13 (1969), 34. 181 Vgl. zu beiden Komponenten Esser, Soziologie, 2002, 82 und Schnell/Hill/Esser, Methoden der empirischen Sozialforschung, 8. Aufl. 2008, 91–93. 182 Zu Parallelen und Unterschieden vgl. Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl. 2010, 39–46 bzw. Maurer/Schmid, in: diess. (Hrsg.), Neuer Institutionalismus, 2002, 9, bes. 9 f. 183 So etwa Esser, Soziologie, 2002, 2; überblicksweise zur Begriffsvielfalt Abels, Einführung in die Soziologie, 4. Aufl. 2009, 140–172; Senge, in: ders./Hellmann (Hrsg.), Einführung in den Neo-Institutionalismus, 2006, 35–47; Vanberg, Markt und Organisation, 1995, 32–35. Vgl. außerdem: Mantzavinos, Individuals, Institutions, and Markets, 2001; North, Institutions, institutional change and economic performance, 1990; Scott, Institutions and organizations, 2. Aufl. 2001 sowie, zur Begriffsgeschichte Schülein, Theorie der Institution, 1987, bes. 31–116. 184 Ähnlich Berger/Luckmann, The social construction of reality, 1967, 54 (»Institutionalization occurs whenever there is a reciprocal typification of habitualized actions by types of actors. Put differently, any such typification is an institution«). Diese beiden Autoren bezeichnen die einzelnen Schritte als Habitualisierung, Sedimentation und Tradition: ebda., 53–72; dazu näher: Münch, Soziologische Theorie, 2007, 216 f. Vgl. außerdem Bourdieu, Entwurf einer Theorie der Praxis, 1979, 139–202; Soeffner, Die Ordnung der Rituale, 1992, 7–13; ähnlich aus institutionenökonomischer Perspektive Koppl, JITE 148 (1992), 292, 308 f.; Ullmann-Margalit, Synthese 39 (1978), 263, 271 f.; monographisch Okruch, Innovation und Diffusion von Normen, 1999. 185 Mantzavinos, Individuals, Institutions, and Markets, 2001, 87. 186 Besonders anschaulich und m.N. zu dieser Unterscheidung Mantzavinos, Individuals, Institutions, and Markets, 2001, 90–94; zur Abgrenzung spontaner Emergenz vgl. außerdem

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

meine Setzung gezielt, deren konkrete Akzeptanz aber häufig unbewusst erfolgt, greifen beide Mechanismen ineinander. Bestehende Institutionen entlasten die einzelnen Individuen von der Aufgabe, permanent Entscheidungen zu treffen.187 Beispielsweise erspart die dispositive Regel, nach der inländische Fremdwährungsschulden grundsätzlich in Euro bezahlt werden können (§ 244 Abs. 1 BGB), den Parteien, bei jeder Begründung von Fremdwährungsschulden erneut über die Umrechnungsbefugnis zu entscheiden; stattdessen können sich die Überlegungen auf die Höhe der Schuld konzentrieren.188 Die schematische Orientierung an bestehenden Regeln ermöglicht insofern erst den Fokus auf die kreative Lösung neuartiger Fragestellungen.189 Der eigentliche Grund, warum Menschen auf Institutionen rekurrieren, statt zur Lösung jedes einzelnen Problems spezifisch neue Regeln zu entwerfen, liegt insofern in der Komplexität ihrer sozialen Umgebung: Weil die kognitiven Fähigkeiten beschränkt sind, erscheint die Umwelt als so kompliziert, dass Menschen vereinfachen müssen.190 Deshalb übernehmen sie (dispositive) Regeln zur Lösung sozialer Probleme, stabilisieren dadurch fremde Erwartungen und reduzieren zugleich ihre eigene Ungewissheit.191 Regeln dienen als Hilfsmittel, das »wir brauchen, weil unsere Langlois, in: ders. (Hrsg.), Economics as a process, 1990, 225, 242 Fn. 19 (»agents know, suspect, or guess at the overall outcome their decentralized actions would lead to, so long as the pursuit of that outcome is not the principal motivation for their actions«). 187 So aus anthropologischer Perspektive Gehlen, Anthropologische Forschung, 1961, 68: »Solche Institutionen bedeuten dann für den einzelnen eine Entlastung von Grundentscheidungen und eine eingewöhnte Sicherheit der maßgeblichen Orientierungen, so daß das Verhalten reflexionsfrei und stetig, auch in der Gegenseitigkeit gleichförmig erfolgen kann«; vgl. außerdem DiMaggio, Annual Review of Sociology 23 (1997), 263, 270 f. 188 Zu Zwecken und Dispositivität dieser Regelung etwa MüKoBGB/Grundmann, § 244, Rn. 91–93; vgl. außerdem Lögering, RIW 2009, 625, 625 f. 189 In diesem Sinne Albert, Traktat über rationale Praxis, 1978, 24: »Die Überlieferung früher zustande gekommener und praktizierter Problemlösungen ist insofern ein Entlastungsphänomen, als sie in gewissem Umfang neue Entscheidungen und die damit verbundenen Investitionen im selben Problembereich erspart und die Möglichkeit eröffnet, Zeit und Energie für die Lösung anderer Probleme einzusetzen«. Vgl. außerdem Gehlen, Anthropologische Forschung, 1961, 72 (»wenn auch die Institutionen uns in gewisser Weise schematisieren […], so zieht man doch gerade daraus die Energiereserven, um innerhalb seiner Umstände die Einmaligkeit darzustellen, d.h. ergiebig, erfinderisch, fruchtbar zu wirken«); aus kognitionspsychologischer Perspektive Bruner, Acts of meaning, 1990, 57 f. (zum »›schematizing‹ power of institutions«). 190 Dazu bereits v. Hayek, The mirage of social justice, 1976, 8: »Rules are a device for coping with our constitutional ignorance. There would be no need for rules among omniscient people who were in agreement on the relative importance of all the different ends«. Auch in der Soziologie wird dieser kognitive Aspekt neuerdings betont, vgl. DiMaggio/Powell, in: diess. (Hrsg.), The new institutionalism in organizational analysis, 1991, 1, 15; Hall/Taylor, in: Soltan/Uslaner u. a. (Hrsg.), Institutions and social order, 1998, 15, 25; Lindenberg, JITE 154 (1998), 716, 721–725. 191 Hall/Taylor, in: Soltan/Uslaner u. a. (Hrsg.), Institutions and social order, 1998, 15, 17 f.; Kirchgässner, JNPÖ 12 (1993), 181, 186 f. und bereits Commons, Legal foundations of capitalism, 1924, 138. Vgl. auch v. Hayek, Regeln und Ordnung, 2. Aufl. 1986, 142: »Die Auf-

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Vernunft nicht alle Einzelheiten der komplexen Wirklichkeit meistern kann«.192 Je komplexer und ungewisser die Entscheidungssituation, desto schwerer fällt die umfassende individuelle Gestaltung, desto eher kommen deshalb für bekannte Problemstellungen abdingbare Regeln zur Anwendung. Als subjektives Gegenstück zur Institutionalisierung bildet Internalisierung das zweite Bauelement des normativen Paradigmas. Gemeint ist damit jener Lernprozess, der zur Folge hat, dass sich Akteure mit bestimmten sozialen Normen identifizieren.193 Während Soziologen häufig von einer vollständigen und unbedingten »Programmierung des mentalen Systems«194 ausgingen, stieß Internalisierung bei Ökonomen traditionell auf Skepsis, weil sie die (eigentlich fixe) innere Präferenzordnung verändert und gewissermaßen als innere Restriktion ansonsten realisierbare Handlungsmöglichkeiten ausschließt.195 Auf Grund der Erkenntnisse der Verhaltensforschung, insbesondere der Sozialpsychologie und neuerdings der Neurosoziologie,196 verbreiten sich jedoch inzwischen sowohl in der (Verhaltens-)Ökonomik als auch in der (akteursbezogenen) Soziologie differenziertere Ansichten. So zeigte beispielsweise Ronald A. Heiner, dass die Befolgung von sozialen Regeln oder Heuristiken gegenüber der situationsspezifischen Nutzenmaximierung umso vorteilhafter ist, je komplexer die Entscheidungssituation, je beschränkter die kognitive Fähigkeit des Akteurs und je besser die Qualität der Verhaltensregel ist.197 Die Auswahl der internalisierten Regeln erfolgt freilich nicht (nur) durch rationale Entscheidung, sondern durch einen adaptiven Lernprozess, der auf Versuch und Irrtum beruht,198 insgesamt aber doch einem »versteckten« Ordnungsmuster folgt.199 Es gabe von Regeln des gerechten Verhaltens kann daher nur sein, den Menschen zu sagen, auf welche Erwartungen sie zählen können und auf welche nicht«. 192 v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 4. Aufl. 2005 (engl. Orig. 1960), 87. 193 Vgl. dazu Nachw. unten § 6 Fn. 314. 194 Esser, in: Albert (Hrsg.), Das Weber-Paradigma, 2003, 153, 169 f. 195 Dazu bereits bei § 6 Fn. 57 f.; vgl. außerdem Cooter, University of Pennsylvania Law Review 144 (1996), 1643, 1661 f.; Scott, Va. L. Rev. 86 (2000), 1603, 1637. 196 Grundlegend einerseits Gerth/Mills, Character and Social Structure, 1953; Piaget, Le jugement moral chez l’enfant, 1932; Kohlberg, The psychology of moral development, 1984; andererseits Brothers, Fridays’ Footprint – How Society Shapes the Human Mind, 1997; Gazzaniga, The social brain, 1985 sowie die Beiträge in Cacioppo (Hrsg.), Foundations in social neuroscience, 2002. Als informative Einführung vgl. außerdem Jungermann/Pfi ster/Fischer, Die Psychologie der Entscheidung, 3. Aufl. 2010. 197 Heiner, American Economic Review 73 (1983), 560; dazu sowie zu ähnlichen Ansätzen von Friedrich A. v. Hayek und Herbert Simon vgl. Vanberg, in: Mäki/Gustafsson u. a. (Hrsg.), Rationality, institutions and economic methodology, 1993, 173. 198 So vor allem Vanberg, JNPÖ 12 (1993), 93; ähnlich die in der Vornote Genannten sowie die Monographie von Cross, A theory of adaptive economic behavior, 1983. Vgl. außerdem bereits Knight, in: Tugwell (Hrsg.), The trend of economics, 1924, 229, 229: »Life is at bottom an exploration in the field of values, an attempt to discover values, rather than on the basis of knowledge of them to produce and enjoy them to the greatest possible extent«. 199 In diesem Sinne der treffende Titel von Holland, Hidden order, 1995 (aus interdisziplinärer Perspektive).

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werden nämlich nur diejenigen Regeln internalisiert, die sich als besonders »treffsicher« erweisen, während Regeln ausscheiden, deren Befolgung sozusagen böse Überraschungen mit sich bringt. Solche Überraschungen kann man definieren als Differenz zwischen dem aufgrund der Handlung eingetretenen und dem als Ergebnis dieser Handlung erwarteten Nutzen. 200 Internalisierung bedeutet also vor allem den Erwerb von Erfahrungswissen, wobei diese Erfahrungen ständiger Überprüfung und Anpassung unterliegen; 201 auch können sie sowohl individueller als auch gesellschaftlicher Natur sein.202 Entsprechend lautet etwa das »Zentraltheorem der Soziobiologie«, dass sich Verhaltensweisen durch Mutation und Selektion in sehr langfristigen Lernprozessen entwickeln. 203 (Dispositive) Regeln werden demzufolge nur internalisiert, wenn sie die subjektiven Erwartungen nicht enttäuschen, sondern sich als Instrument zur Reduktion von Unsicherheit bewähren. So kann man beispielsweise erklären, weshalb der abdingbare Grundsatz der Auflösung von Handelsgesellschaften bei Gesellschafteraustritt gem. § 131 HGB a.F. nach und nach an Bedeutung verlor: Die (kollektive) Erfahrung des Wertverlustes durch Zerschlagung wog offenbar so schwer, dass anstelle dieser Gesetzesregel der zunächst ungeschriebene Grundsatz der Unternehmenserhaltung internalisiert und massenhaft durch Fortsetzungsklauseln vereinbart wurde, bis schließlich der Gesetzgeber auf diese Entwicklung reagierte. 204

4. Bewertung Auf den ersten Blick erscheinen die beiden skizzierten Verhaltensmodelle als so gegensätzlich, dass sie zumeist gegeneinander in Stellung gebracht werden. Die wechselseitige Kritik klingt mitunter diffamierend: So bezeichnen die einen den homo oeconomicus abfällig als homunculus, der schaudern mache, 205 wäh200

Cohen/Axelrod, American Economic Review 74 (1984), 30, 31. Zur fundamentalen Bedeutung dieses Erfahrungsschatzes vgl. nur Mestmäcker, A Legal Theory without Law, 2007, 57. 202 Vgl. etwa v. Hayek, Die drei Quellen der menschlichen Werte, 1979, der die Entstehung von Werten (Präferenzen) auf (1.) biologische Erfahrung, (2.) Einflüsse der kulturellen Umgebung und (3.) individuelles Lernen und Entscheiden zurückführt. 203 Tietzel, JNPÖ 7 (1988), 38, 53, unter Berufung auf Barash, Sociobiology and Behavior, 1977. Dieser Ansatz ähnelt der soziologischen Forschungsrichtung, die unter dem Begriff der Rahmenanalyse (»Frame Analysis«) ebenfalls die Logik der Auswahl von Handlungsmustern für typische Entscheidungssituationen untersucht; dazu grundlegend Goffman, Frame analysis, 1999. 204 Näher zu dieser Rechtsentwicklung: Habersack, in: Dreher (Hrsg.), Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften, 1999, 73, 83–94; vgl. außerdem Wiedemann, GS Lüderitz 2000, 839. 205 In diese Richtung erstmals v. Mises, Human Action: A Treatise on Economics, 4. Aufl. 1996 (Erstaufl. 1949), 62; mit ähnlichem Unterton Fezer, JZ 1986, 817, 822; Lindenberg, Sociological Theory 3 (1985), 99, 100; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 799. Gleiche Wortwahl, jedoch nur zur Verdeutlichung des Modellcharakters: Machlup, Der Wettstreit zwischen Mi201

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rend die anderen das Verhaltensmodell des homo sociologicus als realitätsfern und naiv abtun. 206 Man ist versucht, auf solchen Streit mit Friedrich II. von Preußen zu antworten, der 1752 in seinem Politischen Testament schrieb: »Wer glaubt, daß die Welt von Bösewichtern bevölkert ist, denkt wie ein Menschenfeind; sich einzubilden, daß alle Tiere auf zwei Beinen und ohne Flügel ehrliche Leute sind, heißt, sich wie ein Dummkopf zu täuschen«. 207 Die Wirklichkeit wird naturgemäß in beiden Modellen verkürzt dargestellt. Hinter der Auseinandersetzung steckt ein Wettstreit der unterschiedlichen sozialwissenschaftlichen Disziplinen, der sich niemals eindeutig entscheiden lassen wird, sondern in spezifischen Forschungsinteressen und -perspektiven wurzelt: »Sociologists typically accuse economics for inappropriately emphasizing choice while ignoring the relevance of genuinely rule- or norm-guided behavior, and economists tend to criticize sociology for its preoccupation with norms and rules while ignoring the relevance of choice«. 208 Für die Rechtswissenschaft kann es in diesem Streit nicht darum gehen, ausschließlich für das eine oder das andere Modell Position zu beziehen oder gar beiden gegenüber Eigenständigkeit zu behaupten.209 Stattdessen tut sie gut daran, beide Verhaltensmodelle ganz im Sinne eines methodenpluralistischen Governance-Ansatzes als gleichermaßen sinnvolle Hilfsmittel zu begreifen, um die Wirkung von Recht zu beschreiben und zu prognostizieren: Die Modelle sind letztlich nichts anderes als unterschiedliche Scheinwerfer auf die Realität, die je nach Erkenntnisinteresse in ihrem Lichtkegel bestimmte Wirkungszusammenhänge beleuchten, zugleich aber in dessen Schatten andere Facetten verdunkeln. 210 Deshalb zeigt sich erst auf den zweiten Blick, sozusagen im diffusen Streulicht der zwei Lichtkegel, dass beide Verhaltensmodelle in Wahrheit ineinander greifen: Wie Präferenzen entstehen, bleibt im ökonomischen Modell eher unscharf, lässt sich aber aus soziologischer Perspektive klarer erkennen; welche Antriebskräfte Menschen motivieren, sofern eindeutige Normvorgaben fehlen, bleibt umgekehrt im soziologischen Modell im Dunkeln, wird aber im ökono-

kro- und Makrotheorien in der Nationalökonomie, 1960, 42; Th. Raiser, FS Rottleuthner 2011, 347, 348; ebenso übrigens umgekehrt für den homo sociologicus: Dahrendorf, Homo Sociologicus, 16. Aufl. 2006, 12. 206 Eidenmüller, JZ 1999, 53, 55; ähnlich Tenbruck, KZfSS 13 (1961), 1, 32–35 (»homunculus sociologicus«); Krutch, Human nature and the human condition, 1959, 110; zur Kritik außerdem Hillmann, Ein Modell des homo sociologicus und seine Relevanz für die Analyse des Konsumentenverhaltens in der modernen Wohlstandsgesellschaft, 1970, 104 f. 207 Zitiert nach Dietrich, Die politischen Testamente der Hohenzollern, 1986, 273; vgl. auch Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 46. 208 Vanberg, JNPÖ 7 (1988), 146, 147. 209 So jedoch Rittner, JZ 2005, 668, 669: »Jede Modellkonstruktion behindert dieses [rechtswissenschaftliche] Geschäft«. 210 Ausführlich zu dem Bild unterschiedlicher »Rationalitäts- und Fachdisziplin-Scheinwerfer«: K. Möslein, Der Markt für Managementwissen, 2005, 56–86.

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mischen Blickwinkel erhellt. 211 Insofern haben beide Verhaltensmodelle gleichermaßen ihre Berechtigung, ohne jedoch jeweils nur isoliert für die vermeintlich unterschiedlichen Welten ökonomischen bzw. sozialen Handelns zu gelten. Diese Modelle spielen vielmehr so eng zusammen, dass jedwede Entscheidung unter unterschiedlich starkem Einfluss beider Handlungsrationalitäten stehen kann. In diesem Sinne beschrieb bereits Hayek deren Verhältnis; 212 ähnlich konstatierte Max Weber, dass Handeln sehr selten »nur in der einen oder der andren Art orientiert« sei. 213 Dieser integrative Ansatz scheint sich im Rahmen der verhaltens- und identitätsökonomischen Forschung, 214 aber auch aufgrund der soziologischen Rezeption ökonomischer Rationalitätserwägungen 215 allmählich durchzusetzen, naturwissenschaftlich untermauert durch neurobiologische Untersuchungen, die im menschlichen Gehirn zwei unterschiedliche Entscheidungszentren für die entsprechenden Verhaltensweisen lokalisieren konnten. 216 Immer mehr Stimmen plädieren jedenfalls für einen entsprechenden

211 Ähnlich etwa Hall/Taylor, in: Soltan/Uslaner u. a. (Hrsg.), Institutions and social order, 1998, 15, 17 f. (»calculus approach« und »cultural approach«). 212 v. Hayek, Studies in philosophy, politics and economics, 1967, 56: »But the rules of which we are speaking generally control or circumscribe only certain aspects of concrete actions by providing a general schema which is then adapted to the particular circumstances. They will often merely determine or limit the range of possibilities within which the choice is made consciously. By eliminating certain kinds of action altogether and by providing certain routine ways of achieving the object, they merely restrict the alternatives on which a conscious choice is required. The moral rules, for example, which have become part of a man’s nature will mean that certain conceivable choices will not appear at all among the possibilities between which he chooses. Thus even decisions which have been carefully considered will in part be determined by rules of which the acting person is not aware«. 213 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1980, 13, Hervorh. im Orig. 214 Zur Verhaltensökonomik, überblicksweise und statt aller: Camerer/Loewenstein/Rabin (Hrsg.), Advances in behavioral economics, 2004; Kahneman/Tversky (Hrsg.), Choices, values, and frames, 2000; Sunstein (Hrsg.), Behavioral Law & Economics, 2000; grundlegend Simon, Homo rationalis, 1993 (engl. Orig. 1983); zum identitätsökonomischen Ansatz andererseits Nachw. § 6 Fn. 314. 215 Nachw. § 6 Fn. 39; vgl. ferner die Beiträge in Schäfer/Wehrt (Hrsg.), Die Ökonomisierung der Sozialwissenschaften, 1989. Gleichermaßen integrativ ist der Ansatz des Sonderforschungsbereichs 504 »Rationalitätskonzepte, Entscheidungsverhalten und ökonomische Modellierung«: http://www.sfb504.uni-mannheim.de. 216 Vgl. nur de Martino/Kumaran/Seymour et al., Science 313 (2006), 684, die durch Magnetspiegelung besonders starke Gehirnaktivitäten im sog. Amygdala (der für Emotionen zuständigen Tonsillen-Mandel des Limbischen Systems) nachwiesen, wenn sich Investititonsentscheidungen an bestimmten externen Rahmenvorgaben orientierten, während sie umgekehrt stärkere Aktivitäten in den für Konfliktlösung und bewusste Entscheidungen zuständigen Teilen des Hirnlappens und der Großhirnrinde verzeichneten, sofern die Entscheidungen unabhängig von solchen »frames« gefällt wurden. Zur Rezeption in der Soziologie vgl. bereits Nachw. Fn. 196; ähnlich intensive Diskussion neuerdings in der ökonomischen Forschung: Glimcher, Decisions, uncertainty, and the brain, 2004; Politser, Neuroeconomics, 2008; sowie die Beiträge in Glimcher/Camerer/Fehr u. a. (Hrsg.), Neuroeconomics, 2009 und Houser/McCabe (Hrsg.), Neuroeconomics, 2008.

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Methodenpluralismus, teils unter so treffenden Bezeichnungen wie »dispositioneller Nutzenmaximierer« oder »homo sociooeconomicus«. 217 Die Untersuchung des Dispositionsverhaltens erfordert in dieser Perspektive nicht, eines der beiden Verhaltensmodelle auszuwählen und das andere zu verwerfen. Eine solche Entscheidung fiele ohnehin ausgesprochen schwer, weil keines der beiden Modelle Aussagen zum Dispositionsverhalten liefert, die von vorneherein unplausibel erscheinen. Vielmehr erinnern sie an das Spannungsfeld zwischen autonomer Selbstbestimmung und heteronomer Fremdbestimmtheit, wie es in der Rechtswissenschaft einerseits von Windscheid und Savigny, andererseits von Stammler und Canaris repräsentiert wird.218 Statt diese beiden scheinbar widersprüchlichen Positionen lediglich sozialwissenschaftlich zu untermauern, können die beiden Verhaltensmodelle helfen, Kriterien herauszuarbeiten, von denen das Dispositionsverhalten konkret abhängt: Sie geben zumindest grob Aufschluss, unter welchen Umständen angepasste Regelbefolgung oder nutzenmaximierende Regelveränderung plausibler erscheint.

II. Determinanten individuellen Dispositionsverhaltens Während nicht zu Unrecht, aber allzu pauschal behauptet wird, der Wettbewerb entfalte bei der Ausgestaltung vertraglicher Neben- und Ergänzungsbestimmungen erfahrungsgemäß »keine hinreichende Effizienz«, 219 untersucht man nur selten die tatsächlichen Voraussetzungen effizienten Konditionenwettbewerbs, nämlich diejenigen Rahmenbedingungen, von denen effektiv abhängt, ob dispositive Regeln abbedungen werden oder nicht. In der spezifischen Benennung solcher Einflussfaktoren auf das individuelle Dispositionsverhalten liegt jedoch die eigentliche Herausforderung, die allerdings enorme Schwierigkeiten bereitet. 220 Die Umstände, die potentiell Bedeutung haben, erscheinen nämlich so facettenreich und vielgestaltig, dass sie ausgesprochen schwer zu fas217 Einerseits Baurmann, Der Markt der Tugend, 2. Aufl. 2000, 324–344 und 543–545; andererseits Weise, in: Blümle (Hrsg.), Perspektiven einer kulturellen Ökonomik, 2004, 427, 438–440 und Weise, Zeitschrift für Soziologie 18 (1989), 148, bes. 156. Ähnlich ferner Engel, in: ders./Englerth u. a. (Hrsg.), Recht und Verhalten, 2007, 363, 377 f.; Kirchgässner, JNPÖ 12 (1993), 181, 181 f.; Lüdemann, in: Engel/Englerth u. a. (Hrsg.), Recht und Verhalten, 2007, 7, 33–38; Mantzavinos, Individuals, Institutions, and Markets, 2001, 54–59; Mathis, Effizienz statt Gerechtigkeit?, 3. Aufl. 2009, 46; Vanberg, JNPÖ 7 (1988), 146, 163–165 (»calculating homo sociologicus«) und bereits Opp, Die Entstehung sozialer Normen, 1983, 56 f. 218 Vgl. dazu in § 2.II.2, bes. bei Fn. 270 f., 336 und 400; komprimiert F. Möslein, FS Hopt 2010, 2861, 2869–2873. 219 So etwa Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 54. 220 Näher Listokin, JLA 2 (2010), 397, 399–401; ähnlich Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 178 (= 3. Kap.) (Manuskript): »So vielgestaltig abdingbare Normen sind, so unterschiedlich ist auch ihre Wirkung«.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

sen sind. Aus kartellrechtlicher Sicht kommt es entscheidend auf die Marktstruktur an; 221 andererseits illustriert der Zuschnitt des AGB-Rechts, dass neben der äußeren Form der Abbedingung beispielsweise auch der Vertragsgegenstand, die Dauer der Vertragsbeziehung, der Status der Vertragsbeteiligten und die Häufigkeit gleichgelagerter Vertragsabschlüsse eine Rolle spielen können. 222 In dieser Vielfalt zeigt sich, dass die Wirklichkeit unendlich viel komplexer ist als die von der Wissenschaft erdachten Verhaltensmodelle.223 Jene Modelle liefern aber zumindest Anhaltspunkte, um die komplexe Realität zu ordnen. So zeichneten sich in der Diskussion um Coase-Theorem und normatives Paradigma bereits einige wichtige Determinanten des Dispositionsverhaltens ab, die sich mit den Schlagworten Transaktionskosten, Unwissenheit und Präferenzautonomie bezeichnen lassen. Diese Unterteilung kann dazu beitragen, das weite Feld potentieller Einflussfaktoren zu strukturieren und besser zu erschließen. Bei etwas näherer Betrachtung zeigt sich freilich, dass diese drei Kategorien weder überschneidungsfrei noch abschließend sind, dies wohl auch gar nicht sein können.

1. Transaktionskosten Die Abbedingung dispositiver Regeln ist umso unwahrscheinlicher, je höher die Transaktionskosten sind. Nicht abzubedingen beruht in diesem Fall auf »rationaler Apathie«: 224 Das entsprechende Verhalten lässt sich mit den Worten des vertragsrechtlichen Aktionsplans der Europäischen Kommission »auf eine Abwägung des sich aus der Aushandlung neuer Klauseln […] ergebenden Vorteils einerseits und der mit einer solchen Aushandlung verbundenen Transaktionskosten andererseits zurückzuführen. In solchen Fällen können die Vertragsparteien aufgrund einer Abwägung vernünftigerweise zu dem Schluss kommen, 221 Vgl. vor allem Monopolkommission (Hrsg.), Wettbewerbspolitik in Zeiten des Umbruchs, 1996, Rn. 955 (Konditionenwettbewerb eher auf oligopolistischen Märkten); Zapfe, WuW 2007, 1230, 1236 (eher auf Märkten homogener Güter als auf differenzierten Produktmärkten). 222 Zu Typisierungsschwierigkeiten und -bedarf in diesem Bereich vgl. etwa Basedow, Der Transportvertrag, 1987, 28 f.; Fikentscher, FS Wolfgang Hefermehl 1971, 41, 49; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessensausgleich, 1970, 230 f. 223 Näher zur (notwendigen) Verkürzung der Wirklichkeit durch Modellbildung bereits bei § 6 Fn. 26. 224 Diesen Begriff verwendet man üblicherweise mit Blick auf das passive Verhalten »atomisierter« Anteilseigner, die sich nicht an unternehmerischen Entscheidungen beteiligen, näher etwa Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, 191 f.; Siems, Die Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005, 111–114, jeweils m.w.N. Auch wenn in diesem Fall Probleme kollektiven Handelns im Vordergrund stehen, ähneln sich beide Konstellationen: Die Wahrscheinlichkeit, dass eine positive Entscheidung (Abstimmung bzw. Abbedingung) das wirtschaftliche Ergebnis effektiv beeinflusst, ist jeweils so gering, dass sich die Informationskosten nicht »rechnen«.

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dass der Aufwand weiterer Verhandlungen in keinem Verhältnis zu dem [aus der Abbedingung zu erwartenden] wirtschaftlichen Vorteil […] steht«. 225 In solchen Fällen, so heißt es im Aktionsplan weiter, »werden die einschlägigen nicht zwingenden Rechtsvorschriften des anwendbaren Rechts de facto zu ›zwingenden‹ Vorschriften«. 226 Transaktionskosten sind demnach für das Dispositionsverhalten von geradezu zentraler Bedeutung; man sollte sie deshalb etwas genauer spezifizieren. Im Einklang mit dem üblichen Begriffsverständnis lassen sich diese Kosten in drei Richtungen entfalten: Transaktionskosten können nämlich erstens als Suchund Informationskosten, zweitens als Verhandlungs- und Entscheidungskosten sowie schließlich drittens als Überwachungs- und Durchsetzungskosten anfallen. 227 a) Such- und Informationskosten Such- und Informationskosten entstehen bereits bei der Anbahnung von Transaktionen, verursacht durch die Suche nach geeigneten Angeboten am Markt. 228 Je gründlicher diese Suche erfolgt, desto höher sind die entsprechenden Kosten: Wer nicht nur nach Vertragspartnern und Preisen Ausschau hält, sondern jeweils auch die vertraglichen Konditionen der einzelnen Angebot einholt, einander gegenüberstellt und vielleicht sogar mit den entsprechenden dispositiven Gesetzesregeln vergleicht, hat entsprechend höheren Aufwand. 229 Jede Abbedingung »am Markt«, nämlich durch den Wettbewerb alternativer Regelungsangebote, setzt notwendig einen entsprechenden Konditionenvergleich voraus. 230 Die dadurch verursachten Kosten sind schwer zu beziffern, lassen sich aber zumindest in denjenigen Fällen abschätzen, in denen die Einholung, Analyse und Bewertung von Angebotsbedingungen externen Beratern übertragen wird und deshalb nicht nur Zeit, sondern bares Geld kostet. Ein Beispiel sind sog. »beauty contests« im Vorfeld von Unternehmensübernahmen, bei denen mit 225 Aktionsplan der EU-Kommission für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht, Mitteilung v. 12.2.2003, KOM (2003) 68 endg., S. 12 ( = Rz. 32). 226 Ebda.; ähnlich Kötz/Basedow/Hopt u. a. (Hrsg.), Undogmatisches, 2005, 144. 227 Nachw. oben, § 6 Fn. 94. 228 Näher Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl. 2010, 59 f. 229 Der Konditionenvergleich wird selten als Ursache von Transaktionskosten angesprochen, vgl. jedoch Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des Rechts, 1986, 172; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 333 f.; Kiwit, ORDO 45 (1994), 105, 105. Zu eng dagegen: Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, 135 (Informationen über Anbieter und Preis). 230 In diesem Sinne vor allem Kötz, Welche gesetzgeberischen Maßnahmen empfehlen sich zum Schutze des Endverbrauchers gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen?, Gutachten zum 50. DJT, 1974, A 33–35; Rebe, BB 1972, 889, 891; v. Hippel, Verbraucherschutz, 3. Aufl. 1986, 129 f.; anders namentlich Grunsky, BB 1971, 1113, 1116; Posner, Economic analysis of law, 7. Aufl. 2007, 96 f.

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Hilfe von Investmentbanken und Anwaltskanzleien die Bedingungen unterschiedlicher fixer Angebote verglichen werden; die entsprechenden Beratungskosten belaufen sich auf etwa 3 % des Kaufpreises.231 In ähnlicher Größenordnung bewegen sich die Beraterprovisionen, die beim Erwerb von Versicherungen oder Finanzanlagen als Gegenleistung vor allem für den Vergleich der unterschiedlichen Konditionen anfallen. 232 Bei anderen als »Rechtsprodukten« fallen die entsprechenden Such- und Informationskosten relativ sogar noch stärker ins Gewicht, weil sich die fraglichen Konditionen hier ungleich weniger auf den erreichbaren Gesamtnutzen der Transaktion auswirken: Für den Käufer eines Staubsaugers wäre beispielsweise unverhältnismäßig aufwändig, die Konditionen der Versandkostentragung im Gewährleistungsfall zu vergleichen, wenn durchschnittlich nur einer von hundert Staubsaugern fehlerhaft ist und die fraglichen Beförderungskosten ohnehin nur wenige Euro betragen. 233 Informationsintermediäre und –märkte, beispielsweise die Stiftung Warentest oder elektronische Vergleichsportale, können den Konditionenvergleich durch übersichtliche Gegenüberstellungen erleichtern; dadurch sinken die individuellen Such- und Informationskosten, ohne jedoch ganz zu entfallen. 234 Obwohl die absolute Höhe dieser Kosten nicht primär vom gesetzlichen Rahmen abhängt, kann auch der Gesetzgeber versuchen, die Transparenz entsprechender Klauseln durch Informationsregeln zu erhöhen, namentlich deren Vergleichbarkeit durch Standardisierungsvorgaben zu erleichtern und so die entsprechenden Transaktionskosten der Marktgegenseite zu reduzieren.235 Allerdings stößt auch diese Regelungsstrategie an Grenzen: Die Diskussion um die Ampelkennzeichnung von Finanzprodukten zeigt exemplarisch, dass sich insbesondere Informationen zu komplexen Vertragsgestaltungen nicht beliebig vereinfachen lassen.236 Effektive Abbedingung am Markt verursacht insofern immer gewisse (individuelle) Such- und Informationskosten. 231 Hitt/Harrison/Ireland, Mergers and acquisitions, 2001, 41 (Schätzung für 1996). Vgl. außerdem Beitel, Investmentbanken in M&A-Transaktionen, 2004, 46–52; näher zur Rolle von Anwälten bei entsprechenden Transaktionen: Haarmann/Wildberger Jan, in: Wirtz (Hrsg.), Handbuch Mergers & Acquisitions Management, 2006, 179. 232 Herold, Finanzberatung gegen Provision oder Honorar, 2004, 3 f. (durchschnittlich 4% der Anlagesumme). 233 Beispiel nach MüKoBGB/Basedow, vor § 305, Rn. 5. 234 Einerseits v. Hippel, Verbraucherschutz, 3. Aufl. 1986, 129 f. (mit Beispielen); andererseits Seiler, Verbraucherschutz auf elektronischen Märkten, 2006, 252 f. 235 Dazu überblicksweise und mit Beispielen entsprechender Vorgaben im europäischen Recht: F. Möslein/Riesenhuber, Transparenz, in: Basedow/Hopt u. a. (Hrsg.), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, 1485, 1487 f. 236 LG Berlin, rkr. Urt. v. 10. Sept. 2009 – 27 O 778/09 (Aufhebung der einstweiligen Verfügung, wegen fehlerhafter Aussagen den weiteren Vertrieb der Broschüre »Ampelcheck Geldanlage« Verbraucherzentrale Hamburg zu stoppen, jedoch nur mangels Betroffenheit); vgl. dazu Brüss, VW 2009, 1491, 1491, der den Vorsitzenden Richter mit den Worten zitiert: »Die Broschüre ist inhaltlich nicht vertretbar. Hier werden Äpfel mit Birnen verglichen«. Zur rechtspolitischen Diskussion vgl. außerdem den Fragenkatalog »Verbraucherschutz und Fi-

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b) Verhandlungs- und Entscheidungskosten Abbedingung erfolgt nicht nur durch Wettbewerb auf Märkten, bei dem die Marktgegenseite aus mehreren konkurrierenden, potentiell vom dispositiven Recht abweichenden Regelungsangeboten auswählt. Stattdessen kann Abbedingung auch durch das Aushandeln sozusagen maßgeschneiderter Regelungen erfolgen. 237 Solche Verhandlungen verursachen ebenfalls Kosten, deren Höhe von ganz unterschiedlichen Faktoren abhängt. Verhandeln kostet jedenfalls Zeit; zusätzlicher Aufwand entsteht beispielsweise, wenn der Vertrag schriftlich abgefasst wird und die Parteien oder deren Rechtsberater die vertraglichen Bestimmungen möglichst präzise ausformulieren. 238 Unter Umständen sind auch prozedurale Regeln, etwa Aufklärungs- oder Beurkundungspflichten zu beachten, die unter Umständen zusätzliche Kosten verursachen. Auch wenn der Regelungsgegenstand mehrseitige Verhandlungen erfordert, fallen zusätzliche Kosten an, weil Verhandlungen umso aufwendiger sind, je mehr Parteien teilnehmen. 239 Vor Vertragsabschluss entstehen außerdem Entscheidungskosten, etwa für die Aufbereitung und Verarbeitung der relevanten Informationen, möglicherweise auch für die Einholung von Rechtsrat und, besonders innerhalb von Gruppen, für die Entscheidungsfindung selbst. 240 Während diese Kosten angesichts der vielfachen, teils gegenläufigen Einflussfaktoren noch schwerer zu beziffern sind als schon die Such- und Informationskosten, hängt der Erfolg von Verhandlungen letztlich vor allem von der Kooperationsbereitschaft der Verhandlungspartner ab. Wenngleich Coase diesen Parameter praktisch nicht beachtete, 241 befasst sich die verhandlungs- und spieltheoretische Forschung inzwischen intensiv mit der Frage, welche Faktoren das kooperative Verhalten von Verhandlungspartnern beeinflussen.242 Beispielsnanzmärkte« zur öffentlichen Sachverständigenanhörung des Bundestagsausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 28. Jan. 2009 (Frage 2: »Empfiehlt es sich, ein standardisiertes Informationsblatt für alle Finanzprodukte gesetzlich vorzuschreiben, in dem die wesentlichen Merkmale des Produkts und seine Risiken erläutert werden? Empfiehlt sich eine Kennzeichnung des Risikos mit Hilfe von Ampelfarben?«). 237 Zu Recht wird freilich betont, dass die Verengung des Blicks ausschließlich auf das Aushandeln »für einen Basar passen mag, nicht aber für eine moderne Markt- und Wettbewerbswirtschaft«: Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, 49 f. 238 Vgl. Bernstein, Or. L. Rev. 74 (1995), 189, 232 f.; knapp auch Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, 135. 239 Näher Cooter/Ulen, Law and Economics, 5. Aufl. 2008, 93; zu den unterschiedlichen Dispositionsmechanismen selbst bereits oben, § 5.III.3. 240 Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, 135; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 60. 241 Ausführungen zur Kooperationsbereitschaft – nicht jedoch zu deren Voraussetzungen – finden sich überhaupt erst in seinem Spätwerk: Coase, The firm, the market and the law, 1988, 162 f. 242 In Auseinandersetzung mit Coase vor allem: Cooter, Journal of Legal Studies 11 (1982), 1, 15–24; Endres, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 133 (1977), 637, 642–646;

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weise macht es einen großen Unterschied, ob sich Verhandlungspartner nur ein einziges Mal gegenüber stehen oder ob sie iterativ immer wieder miteinander verhandeln: Je wahrscheinlicher die Wiederholung, umso kooperativer werden die Parteien sein, weil kurzfristig opportunistisches Verhalten in diesem Fall an Attraktivität verliert.243 Außerdem spielt eine Rolle, ob Verhandlungspartner die möglichen Kooperationsgewinne gleichermaßen gut abschätzen können. Sind die hierfür erforderlichen Informationen (etwa über versteckte Mängel) nicht öffentlich, sondern nur für einzelne Verhandlungspartner verfügbar, werden Verhandlungen kompliziert und deshalb tendenziell teurer. 244 Als besonders wichtig für den Verhandlungserfolg erweist sich schließlich ein gemeinsamer Rahmen allgemein akzeptierter, klarer Verhaltensnormen, denen sich die beteiligten Verhandlungspartner verpflichtet fühlen.245 Beispielsweise mag es die Verhandlungen erleichtern, wenn alle Beteiligten eine bestimmte Aufteilung des Kooperationsgewinns – oder auch eine bestimmte Verteilung von Risiken – als fair ansehen. Aus verhandlungstheoretischer Sicht kommt es dabei wohlgemerkt nicht auf inhaltliche Fairness an, sondern lediglich darauf, dass die fraglichen Verhaltensnormen den Erwartungshorizont aller Verhandlungspartner gleichermaßen prägen (Normenhomogenität). 246 Der Gesetzgeber kann auch auf Verhandlungskosten und Kooperationsbereitschaft Einfluss nehmen, allerdings wiederum nur in beschränktem Umfang. Durch prozedurale Regeln kann er die Verhandlungskosten signifikant erhöhen. 247 Diese Erhöhung kann sich allerdings sowohl transaktionshemmend also auch kooperationsfördernd auswirken, weil durch höhere Kosten zwar einerseits die potentiellen Kooperationsgewinne sinken, andererseits jedoch auch Anreize entstehen, schneller zu Verhandlungsergebnissen zu kommen.248 Auch die (materiellen) dispositiven Regeln selbst können in dieser Perspektive durchRegan, Journal of Law and Economics 15 (1972), 427, 428–432; sowie, unter Berücksichtigung von Laborexperimenten: Hoffman/Spitzer, Journal of Law and Economics 25 (1982), 73; diess., Journal of Legal Studies 15 (1986), 149; vgl. außerdem Murnighan, The Dynamics of Bargaining Games, 1991. 243 So Schrader, FS Eberhard Witte 1993, 221, 245; vgl. ferner Axelrod, Die Evolution der Kooperation, 7. Aufl. 2009; Dawes/Thaler, in: Thaler (Hrsg.), The winner’s curse, 1992, 6, 11–15. 244 Näher etwa Cooter/Ulen, Law and Economics, 5. Aufl. 2008, 92. 245 Dazu vor allem North, Institutions, institutional change and economic performance, 1990, 36–45 (»informal constraints«); Sen, On ethics and economics, 1987, 84–88; vgl. auch Schrader, FS Eberhard Witte 1993, 221, 248 f. 246 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 89. 247 In diesem Sinne etwa, mit Blick auf Formvorschriften: Heiss, Formmängel und ihre Sanktionen, 1999, 51 f.; vgl. außerdem bereits v. Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II/1, 1914, 498 (»jede Form, auch die leichteste, ist eine Erschwerung des rechtlichen Verkehrs«). 248 Näher: Cooter, Journal of Legal Studies 11 (1982), 1, 23; ders./Marks/Mnookin, Journal of Legal Studies 11 (1982), 225, 238–240; vgl. außerdem Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 91 f.

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aus ambivalente Wirkung zeitigen: Zwar sorgen sie für eine klar strukturierte rechtliche Ausgangssituation und erleichtern dadurch die Verhandlungen als solche; 249 zugleich begrenzen sie aber unter Umständen den Verhandlungsspielraum, weil sie den Erwartungshorizont der Parteien prägen, also möglicherweise selbst als nicht verhandelbar wahrgenommen werden. 250 c) Überwachungs- und Durchsetzungskosten Die dritte Kategorie von Transaktionskosten betrifft die Überwachung und Durchsetzung vertraglicher Leistungspflichten. Entsprechende Kosten werden im Zusammenhang mit der Abbedingung dispositiven Rechts nur selten angesprochen. 251 Gleichwohl können auch für Überwachung und Durchsetzung höhere Kosten anfallen, wenn die fraglichen vertraglichen Bestimmungen abweichend vom dispositiven Recht vereinbart werden. 252 Denn während dispositive Gesetzesregeln bereits vielfach und über lange Zeit ausgelegt wurden, müssen sich individuelle Vereinbarungen meist erst noch in der praktischen Anwendung bewähren. Die effektive Wirksamkeit solcher Klauseln kann deshalb ex ante zweifelhaft erscheinen, weil deren spätere Auslegung für die Parteien schwerer vorhersehbar ist als die Interpretation der entsprechenden dispositiven Rechtssätze. 253 Zusätzliche Auslegungszweifel können dadurch entstehen, dass die entsprechenden Klauseln missverständlich, widersprüchlich oder lückenhaft formuliert sind. 254 Muss der genaue Vertragsinhalt erst durch anwaltliche Beratung oder gerichtliche Auseinandersetzung ermittelt werden, steigen zwangsläufig die Kosten für Überwachung und Durchsetzung; außerdem müssen die Parteien das Risiko einkalkulieren, dass selbst vermeintlich eindeutige Vertragsklauseln im Nachhinein von den Gerichten anders ausgelegt werden, als sie ursprünglich gemeint waren. 255 Ausgehandelte Klauseln können jedoch umgekehrt auch Überwachungs- und Durchsetzungskosten ersparen, sofern sie zielgenauer auf den Einzelfall zugeschnitten sind als unbestimmtes, viel249

In diese Richtung Cooter/Ulen, Law and Economics, 5. Aufl. 2008, 93. Dazu ausführlich unter § 6.II.2. 251 Vgl. etwa Craswell, in: Bouckaert/DeGeest (Hrsg.), Encyclopedia of Law & Economics, Bd. 3, 2000, 1, 3 f.; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 50 f. (Betonung vor allem der Verhandlungskosten). 252 Zu diesen Kosten vor allem Goetz/Scott, Cal. L. Rev. 73 (1985), 261, 265–273. 253 Zur praktischen Relevanz vgl. vor allem Bernstein, Or. L. Rev. 74 (1995), 189, 206 f.: »Contract lawyers must take into account […] the risk that the outcome of a lawsuit may, for any reason, deviate from the result that would have been anticipated at the time of contracting«; Hervorh. im Orig. 254 Ausführliche Typologie von Formulierungsirrtümern bei Goetz/Scott, Cal. L. Rev. 73 (1985), 261, 267–273. 255 Schwartz/Scott, Yale Law Journal 113 (2003), 541, 568–594, 618 folgern (vor allem) aus dieser Überlegung, dass Parteien im Zweifel eine möglichst buchstabengetreue Auslegung bevorzugen: »a textualist interpretive theory is the best default«. 250

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leicht sogar generalklauselartiges Gesetzesrecht; in diesem Fall lässt sich die Auswirkung spezifischer Regeln nämlich tendenziell besser abschätzen. 256 Die Überwachungs- und Durchsetzungskosten können insofern durch sorgfältige Formulierung der abweichenden Klauseln reduziert werden. Durch den zusätzlichen Formulierungsaufwand steigen in diesem Fall allerdings die Verhandlungskosten, so dass sich die Summe der Transaktionskosten, die für die Abbedingung insgesamt anfallen, kaum reduzieren wird. Der Gesetzgeber kann die für die Abbedingung anfallenden Überwachungs- und Durchsetzungskosten wiederum (nur) in bestimmtem Umfang beeinflussen, etwa durch Statuierung allgemeiner Auslegungsgrundsätze. Beispielsweise kann er durch contra-proferentem-Regeln wie § 305 c Abs. 2 BGB einen Anreiz schaffen, Vertragsklauseln genauer zu formulieren. 257 Auch wenn im Gesellschaftsrecht Satzungsklauseln von Publikums- und Kapitalgesellschaften objektiv auszulegen sind, senkt dieser Auslegungsgrundsatz die Überwachungs- und Durchsetzungskosten neu beitretender Gesellschafter. 258 Zusätzlich kann der Gesetzgeber, wie namentlich im Erbrecht, spezifische Auslegungsregeln statuieren, um bestimmte Auslegungszweifel möglichst von vorneherein auszuräumen. Weil er jedoch unmöglich für alle denkbaren Klauseln Vorsorge treffen kann, muss er sich dabei allerdings auf typische Fälle beschränken; er kann die Überwachungs- und Durchsetzungskosten also niemals vollständig eliminieren. Insgesamt dürfte deren Höhe vor allem von der Dauer und Komplexität der Vertragsbeziehung, aber auch vom gegenseitigen Vertrauen der Vertragsparteien abhängen.259

2. Unwissenheit Ein zweiter Faktor, der das Dispositionsverhalten maßgeblich beeinflusst, ist das Unwissen der Regeladressaten. Informationsdefizite fanden zwar bereits als Ursache von Transaktionskosten Berücksichtigung. 260 Anders als beim spezifischen Leistungsaustausch gewinnt Wissensmangel aber bei der Abbedingung dispositiver Regeln eine eigenständige, geradezu zentrale Bedeutung. In diesem Zusammenhang ist Unwissenheit nämlich in besonderem Maße konstitutio256 Für eine entsprechende praktische Handlungsanweisung vgl. Kramer, Game, set, match, 2001, 77–79. Umgekehrt steigen die Durchsetzungskosten allerdings mit der Komplexität der Vertragsbedingungen: Eggleston/Posner/Zeckhauser, Nw. U. L. Rev. 95 (2000), 91, 119–122. Vgl. ferner Ayres, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 1 sowie Ayres, U. Chi. L. Rev. 59 (1992), 1391, 1403: »It is left for future analysis to weigh these competing influences«. 257 Näher Posner, Florida State University Law Review 33 (2006), 563, 578–580. 258 In diese Richtung, freilich nicht aufgrund ökonomischer Erwägungen: Grunewald, ZGR 1995, 68, 77–80; vgl. andererseits O’Kelley, JR., Nw. U. L. Rev. 87 (1992), 216, 247. 259 Vgl. dazu die Übersicht bei Cooter/Ulen, Law and Economics, 5. Aufl. 2008, 94. 260 Besonders unter § 6.II.1.a) (Informationskosten).

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neller, grundsätzlich nicht behebbarer Natur, 261 und zwar aus zwei Gründen: Zum einen weisen dispositive Regeln in die Zukunft, zum anderen betreffen sie zumeist eher periphere Aspekte von Austausch- und Organisationsbeziehungen. Unwissenheit begünstigt tendenziell eine stärkere Regelorientierung, allerdings nur, solange sich das individuelle Wissen nicht durch neue Informationen verändert. a) Prinzipielle Unvorhersehbarkeit künftiger Ereignisse Zum einen zeichnen sich (dispositive) Regeln durch ihre Bindungswirkung in der Zukunft aus. 262 Deshalb setzt deren rationale Abbedingung Informationen über künftige Entwicklungen voraus, die in der Gegenwart aus prinzipiellen Gründen nicht vollständig verfügbar sind. Beispielsweise kann die Entscheidung, eine kürzere Gewährleistungsfrist im Gegenzug zu einem Preisnachlass in Kauf zu nehmen, nur dann vollkommen rational erfolgen, wenn hinreichende Informationen über die künftige Funktionsfähigkeit und Lebensdauer des fraglichen Produkts verfügbar sind. 263 Dass die Zukunft in der Gegenwart naturgemäß nicht vollständig bekannt ist, findet in der Modellvorstellung zwar insofern Berücksichtigung, als der homo oeconomicus auf Grundlage des erwarteten, nicht des tatsächlichen Nutzens entscheidet. 264 Seine Entscheidungen basieren auf Wahrscheinlichkeiten über den Eintritt bestimmter Risiken, die aus gegenwärtig verfügbaren Informationen zu ermitteln sind. 265 Entsprechend lässt sich die Entscheidung über die Gewährleistungsverkürzung auf die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Gewährleistungsfalls stützen, die sich zumindest näherungsweise aus der Qualität des fraglichen Produkts abschätzen lässt.266 261 Der Begriff der »konstitutionellen Unwissenheit« geht zurück auf: v. Hayek, in: ders. (Hrsg.), Rechtsordnung und Handelnsordnung, 2003, 35, 45 f.; dazu näher: Mestmäcker, Regelbildung und Rechtsschutz in marktwirtschaftlichen Ordnungen, 1985, 8 f.; Hoppmann, Prinzipien freiheitlicher Wirtschaftspolitik, 1993, 30; Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, 219 f.; monographisch Kunz, Marktsystem und Information, 1985 (mit dem Untertitel »›Konstitutionelle Unwissenheit‹ als Quelle von ›Ordnung‹«). 262 Zum Zukunftsbezug von Regeln vgl. bereits unter §2.I.2.b)bb). 263 Überblicksweise und mit zahlreichen Literaturangaben zur ökonomischen Theorie der Gewährleistung: Emons, Journal of Industrial Economics 37 (1989), 287; Wehrt, in: Bouckaert/DeGeest (Hrsg.), Encyclopedia of Law & Economics, 2000, 179; vgl. ferner Schäfer/ Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, 473–498; Parisi, AJCL 52 (2004), 403. 264 Dazu bereits oben, § 6.I.2.a)cc); vgl. ferner Machina, in: Cook/Levi (Hrsg.), The limits of rationality, 1990, 90. 265 Einführend zur Bildung von Wahrscheinlichkeitsurteilen Laux, Entscheidungstheorie, 6. Aufl. 2005, 123–129; vgl. ferner Sinn, Ökonomische Entscheidungen bei Ungewißheit, 1980, 11–47; Wessling, Individuum und Information, 1991, 71–82. 266 Zu den daraus resultierenden Informationsasymmetrien und ihren Folgen (adverse Selektion, sog. »market for lemons«) grundlegend: Akerlof, Quarterly Journal of Economics 84 (1970), 488; dazu etwa Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, 121–123.

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Je weiter die zu regelnden Sachverhalte in die Zukunft reichen, desto schwieriger sind jedoch selbst bloße Wahrscheinlichkeiten abzuschätzen, weil die Anzahl potentieller Einflussfaktoren in diesem Fall immer größer, deren Zusammenspiel immer schwerer vorhersehbar wird.267 Jedenfalls beim Abschluss langfristiger Gesellschafts- und Langzeitverträge müssen die Beteiligten über zahlreiche Gestaltungsfragen entscheiden, ohne die betreffenden Risiken auch nur probabilistisch kalkulieren zu können. 268 Entscheidungen über die Abbedingung dispositiver Regeln sind jedoch auch ansonsten zukunftsbezogen; sie erfolgen deshalb immer ein Stück weit in »Zonen der Nichtkalkulierbarkeit«.269 Über die Abbedingung ist, um die grundlegende Differenzierung von Frank Knight aufzugreifen, häufig nicht nur unter Risiko, sondern unter vollkommener Unsicherheit zu entscheiden; teils sind den Akteuren die Eintrittswahrscheinlichkeiten künftiger Umweltzustände nicht bekannt, teils lassen sich nicht einmal entsprechende Zustände einzeln identifizieren.270 b) Kognitive Beschränkung auf zentrale Entscheidungsparameter Zum anderen betreffen dispositive Regeln typischerweise die Bedingungen der Leistungserbringung, nicht die zu erbringende Leistung selbst. 271 Sie regeln deshalb Fragen, über die Regeladressaten zwar vielleicht nicht aus prinzipiellen, aber jedenfalls aus kognitiven Gründen wenig informiert sind. Menschen stützen ihre Entscheidungen nämlich häufig nur auf ein einzelnes oder einige wenige Kriterien, weil sie kognitiv gar nicht in der Lage sind, im Wege einer multiplen Regression alle relevanten Informationen zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen (sog. »one-reason decision making«). 272 Nach Erkennt267 Ähnlich Dietl, Institutionen und Zeit, 1993, 85: »Vollständig informierte Wirtschaftssubjekte existieren nur in einer zeitlosen Modell-Welt«. Dass sich selbst scheinbar einfache Systeme zunehmend unvorhersehbar verhalten, je länger man sie beobachtet, gehört auch zu den fundamentalen Einsichten der Chaosforschung, vgl. etwa Berger, Chaos and chance, 2001, 1–9. 268 In diesem Sinne einerseits Ruffner, Die ökonomischen Grundlagen eines Rechts der Publikumsgesellschaft, 2000, 162 f. (für den Gesellschaftsvertrag); andererseits Oetker, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, 39 f., 691 (für Langzeitverträge). 269 Beckert, in: ders./Diaz-Bone u. a. (Hrsg.), Märkte als soziale Strukturen, 2007, 43, 58 f. 270 Knight, Risk, uncertainty and profit, 2002 (Orig. 1921), 197–232; zur Rezeption in Recht, Soziologie und Ökonomik vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, 126 (bes. Fn. 122); Luhmann, Soziologie des Risikos, 2003 (Orig. 1991), 9; Voigt, Institutionenökonomik, 2. Aufl. 2009, 23. Zur Unterscheidung vorhersehbarer und nicht vorhersehbarer Risiken ferner Kornhauser, Colum. L. Rev. 89 (1989), 1449, 1456. 271 So implizit BT-Drs. 7/3919, S. 22; kritisch zur Unterscheidung selbst Joost, ZIP 1996, 1685, 1688 f. 272 Dieses Entscheidungsverhalten ist vielfach empirisch belegt: Shepard, in: Edwards/ Tversky (Hrsg.), Decision Making, 1967, 257; Shanteau, Acta Psychologica 81 (1992), 75; Bröder, Journal of Experimental Psychology 29 (2003), 611; Rieskamp/Hoffrage, in: Gigerenzer/ Todd (Hrsg.), Simple heuristics that make us smart, 1999, 141.

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nissen der modernen Verhaltenswissenschaft können eindimensionale Entscheidungsstrategien unter bestimmten Umständen, besonders in einer komplexen Umwelt mit einem hohen Grad an Ungewissheit, eine höhere Treffsicherheit aufweisen als komplexere Verfahren, die möglichst viele Daten berücksichtigen. 273 Jedenfalls haben einfache Heuristiken zur Folge, dass Informationen unberücksichtigt bleiben, die nicht den oder die zentralen Entscheidungsparameter betreffen: Entscheidungen zwischen unterschiedlichen Vertragsangeboten erfolgen demnach beispielsweise mit Blick auf den Preis, während Informationen zu anderen Vertragsbedingungen (Gewährleistung, Zahlungsmodalitäten) typischerweise stärker in den Hintergrund treten. 274 Allgemein kann man daraus die These ableiten, dass im Hinblick auf Nebenbedingungen tendenziell weniger Informationen eingeholt und berücksichtigt werden als hinsichtlich der Hauptleistung; entsprechend größer ist insoweit die Unwissenheit. 275 Diese Abstufung entspricht letztlich auch der Wertung des europäischen Regelgebers, der gem. Art. 4 Abs. 2 AGB-Richtlinie Bestimmungen zu Hauptleistung und Preis grundsätzlich von der Missbrauchskontrolle ausnimmt: Weil (und soweit!) die Marktakteure ihre Entscheidungen vornehmlich auf diese beiden Kriterien stützen, bieten Privatautonomie und Wettbewerb in dieser Hinsicht eine hinreichende Richtigkeitsgewähr. 276 Im Hinblick auf Nebenbedingungen droht demgegenüber ungleich größeres Unwissen. Auf ähnlichen Erwägungen beruht § 307 Abs. 3 BGB, der nur solche Bestimmungen der AGBKontrolle unterwirft, »durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden«. Dass der deutsche Gesetzgeber diese Regelung trotz Umsetzungsverpflichtung beibehielt, ohne dass die Europäische Kommission diesen Formulierungsunterschied je beanstandete, belegt den grundsätzlichen Gleichlauf von Nebenbedingungen und dispositiven Regeln. 277 Er ist nur vereinzelt durchbrochen, namentlich in den Gebührenordnungen der freien Berufe. 278 Im Regelfall betreffen Entscheidungen über die Abbedingung dispositiver Regeln jedoch tatsächlich Nebenbedingungen; 273 So vor allem Gigerenzer/Goldstein, Psychological Review 103 (1996), 650; Gigerenzer/ Todd, in: diess. (Hrsg.), Simple heuristics that make us smart, 1999, 3; differenzierend Newell/Shanks, Journal of Experimental Psychology 29 (2003), 53. 274 Ähnlich Korobkin, in: Gigerenzer/Engel (Hrsg.), Heuristics and the law, 2006, 45, 55. 275 Dazu näher Hillman/Rachlinski, N.Y.U. L. Rev. 77 (2002), 429, 450–454; Korobkin, U. Chi. L. Rev. 70 (2003), 1203, 1232–1234. 276 S. etwa Canaris, AcP 200 (2000), 273, 327; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 329 f.; ders., FS Medicus 2009, 67, 76 f.; Riesenhuber, GS M. Wolf 2010, 123, 124 f. 277 Kritisch zu dieser Ausnahmevorschrift hingegen Leonardy, DRiZ 1976, 108, 110; vgl. außerdem Staudinger/Coester, § 307 BGB, Rn. 310–314; MüKoBGB/Kieninger, § 307, Rn. 4. 278 Vgl. BGHZ 81, 229 (232 f.); 115, 391 (395 f.); BGH NJW 1998, 1786 (1789, sub III.2); ferner Kölsch, NJW 1985, 2172, 2174 f.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

deshalb erfolgen sie typischerweise unter einem mehr oder weniger dichten »Schleier des Nichtwissens«. 279 c) Adaptives Dispositionsverhalten in »Default Hierarchies« Indem sie also Fragen regeln, bei denen die individuelle Unwissenheit typischerweise besonders groß ist, gewinnen dispositive Vorschriften ihre eigentliche Bedeutung: »Regeln sind ein Mittel, um mit unserer konstitutionellen Unwissenheit fertig zu werden. Unter allwissenden Menschen, die sich über die relative Bedeutung aller verschiedenen Ziele einig wären, bedürfte es keiner Regeln«.280 Dispositive Regeln bündeln nämlich jenes Wissen, das zwar typischerweise den individuellen Akteuren fehlt, das aber in der kollektiven Erfahrung durchaus vorhanden ist, nämlich das Wissen, welche Eventualitäten bei bestimmten Transaktionen regelungsbedürftig sind und wie sich diese Eventualitäten jeweils zweckmäßigerweise regeln lassen. 281 Zugleich zählen dispositive Regeln zu jenen wichtigen Institutionen, die Akteure davon entlasten, sich über alle peripheren Randbedingungen zu informieren, und die ihnen durch diese Komplexitätsreduktion erst ermöglichen, sich auf die zentralen Entscheidungsparameter zu konzentrieren: 282 »Das Recht dient auf diese Weise dazu, dem Einzelnen den wirksamen Gebrauch seines Wissens zu ermöglichen, und trägt zu diesem Zweck zu seinem Wissen bei, aber es verkörpert auch Wissen oder die Ergebnisse früherer Erfahrung, die genützt werden, solange die Menschen nach diesen Regeln handeln«. 283 Die Unwissenheit der Regeladressaten hinsichtlich der Fragen, die dispositives Recht regelt, ist allerdings weder umfassend noch unveränderlich. Vielmehr können Individuen lernen und neue Erfahrungen machen. 284 Wem bei279 Begriff in Anlehnung an Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1975 (engl. Orig. 1971), 159–166 (dort aber als theoretische Voraussetzung einer gerechten staatlichen Ordnung). 280 v. Hayek, Recht, Gesetz und Freiheit, 2003, 158; vgl. außerdem bereits Nachw. § 6 Fn. 192. 281 Vgl. dazu v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 4. Aufl. 2005 (engl. Orig. 1960), 201: »Die meisten dieser Regeln sind niemals bewusst erfunden worden, sondern durch einen Prozeß von Versuch und Irrtum entstanden, in dem die Erfahrungen aufeinander folgender Generationen dazu beitrugen, sie zu dem zu machen, was sie sind«; vgl. außerdem Vanberg, JNPÖ 12 (1993), 93, 106 f.; zuletzt auch Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 341–351 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.) (Manuskript): »hoheitlich gesetzte Regeln als Wissensspeicher«. 282 Dazu bereits oben, bei Fn. 187–191. Vgl. außerdem Mestmäcker, A Legal Theory without Law, 2007, 39: »Institutions reduce the information we need to act rationally and stabilise expectations in complex societies«. 283 v. Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 4. Aufl. 2005 (engl. Orig. 1960), 201. 284 Für einen umfassenden Überblick über die einschlägige psychologische und neurobiologische Forschung vgl. Domjan, The principles of learning and behavior, 6. Aufl. 2010 bzw. Kesner/Martinez (Hrsg.), Neurobiology of learning and memory, 2. Aufl. 2007. Umgekehrt zum Erlernen der Regeln selbst (Internalisierung) bereits oben, § 6.I.3.b).

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spielsweise ein bestimmtes Produkt unerwartet schnell kaputt geht, der wird bei der Suche nach Ersatz tendenziell gründlicher auf Garantiebedingungen achten, Angebote in diesem Punkt vergleichen oder versuchen, insoweit bessere Konditionen auszuhandeln. Durch individuelle Erfahrung lässt sich also Information erlangen, die Unwissenheit reduziert und besser informierte Entscheidungen erlaubt.285 In gleichem Maße verlieren umgekehrt die betreffenden dispositiven Regeln an Bedeutung, weil sie abbedungen werden, sobald bessere, spezifischere Informationen zur Verfügung stehen.286 In der Kognitionswissenschaft bezeichnet man diesen adaptiven Lernprozess mit dem treffenden Begriff der der »default hierarchy«: Verhalten folgt demnach möglichst einfachen Algorithmen, die auf standardisierte Erwartungen basieren; sobald aber genauere Informationen verfügbar sind, treten entsprechend spezifischere Verhaltensregeln an deren Stelle. 287 Neue Informationen lösen demnach einen Adaptionsprozess aus, bei dem einfache Heuristiken durch immer passgenauere, maßgeschneiderte Regeln ersetzt werden. 288 Als ganz ähnlichen Prozess kann man sich die Abbedingung dispositiver Regeln vorstellen, die nämlich ebenfalls maßgeblich durch neues, spezifischeres Wissen angestoßen wird, zugleich aber auch solche individuelle Wissenserlangung voraussetzt. Dispositive Regeln betreffen insofern Fragen, bei denen zwar typischer-, aber nicht notwendigerweise individuelle Unwissenheit vorherrscht. Durch spezifische Informationen können die individuellen Regeladressaten durchaus einen Wissensvorsprung gegenüber den in den dispositiven Regeln verkörperten, kollektiven Erfahrungen erlangen; in diesem Fall werden sie stärker zur Abbedingung neigen. Das Dilemma liegt letztlich darin, dass sich nicht präzise vorhersagen lässt, unter welchen Umständen dies der Fall sein wird: »Was wir alles nicht wissen, wissen wir nicht. Wir können Unwissenheit nicht positiv definieren, sie bleibt unendlich und ist demnach nur negativ zu kennzeichnen als Abwesenheit von Wissen«. 289 Die Erlangung neuen Wissens durch einzelne Individuen erfolgt dezentral, durch permanente, nicht notwendig intendierte Prozesse 285 Zur unterschiedlichen Verteilung von Regelungswissen zwischen Staat und Regeladressaten vgl. auch Engel, in: Engel/Halfmann u. a. (Hrsg.), Wissen – Nichtwissen – Unsicheres Wissen, 2002, 312–325 (jedoch aus öffentlich-rechtlicher, staatszentrierter Perspektive). 286 Ähnlich Vanberg, JNPÖ 12 (1993), 93, 107 f. (Entscheidungsfindung als »process in which our paradigms are constantly extended to new situations and modified in the light of experience«; vgl. außerdem ders., JNPÖ 7 (1988), 146, 164 sowie Choi, Paradigms and conventions, 1993, bes. 47 f. 287 Näher Holland/Holyoak/Nisbett et al., Induction, 1986, 18; Holland, Hidden order, 1995, 60; grundlegend Minsky, in: Winston (Hrsg.), The psychology of computer vision, 1975, 211, 228 f. (»default assignments«). 288 Zur Adaption an Regeln vgl. umgekehrt Nachw. § 6 Fn. 197; ferner: Daintith/Teubner, in: diess. (Hrsg.), Contract and organisation, 1986, 3, 10. 289 Hoppmann, in: Vanberg (Hrsg.), Freiheit, Wettbewerb und Wirtschaftsordnung, 1999, 135, 137.

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von Versuch und Irrtum, die aus prinzipiellen Gründen nicht vorhersehbar sind. 290 Die Behauptung exakter Aussagen über individuelle Unwissenheit wäre deshalb ihrerseits eine Anmaßung von Wissen. 291 Aus diesem Grund lässt sich das Dispositionsverhalten zwar näherungsweise, aber niemals präzise prognostizieren. Festzuhalten ist immerhin eine Korrelation zwischen Unwissenheit und der Wirkkraft dispositiver Regeln: Je weiter solche Regeln in die Zukunft reichen und je mehr sie die Peripherie der fraglichen Austausch- oder Organisationsbeziehung betreffen, desto unwahrscheinlicher erscheint deshalb ihre Abbedingung.

3. Präferenzautonomie Der dritte Faktor, der für das Dispositionsverhalten Bedeutung hat, betrifft den Grad der Präferenzautonomie: 292 Die Abbedingung dispositiver Regeln ist umso wahrscheinlicher, je weniger die individuellen Zielvorstellungen von diesen Regeln abhängen. Die Annahme autonomer Präferenzen wird von der ökonomischen Theorie zwar seit jeher als geradezu selbstverständlich vorausgesetzt (»de gustibus non est disputandum«). 293 Auch entspricht sie dem grundlegenden Freiheitsgedanken, dass Menschen die Möglichkeit haben sollen, ihre eigenen Ziele, Werte und Vorstellungen zu entwickeln und danach zu leben. 294 Umgekehrt ist der Gedanke der Präferenzautonomie allerdings einer Reihe von Einwänden ausgesetzt, weil sich menschliche Wünsche und Bedürfnisse nicht gänzlich unabhängig von der Umwelt, vom gesellschaftlichen Umfeld und seinen Institutionen entwi290 Die Dezentralität der Wissensgenerierung thematisiert Ladeur, Negative Freiheitsrechte und gesellschaftliche Selbstorganisation, 2000, 129, 163 f.; ders., Der Staat gegen die Gesellschaft, 2006, 304 f.; vgl. dazu Augsberg/Gostomzyk/Viellechner, Denken in Netzwerken, 2009, 26. 291 So der Titel der Rede Hayeks zur Nobelpreisverleihung von 1974, abgedruckt in: v. Hayek, in: ders. (Hrsg.), Wirtschaftstheorie und Wissen, 2007, 87; vgl. dazu auch Eckardt, Technischer Wandel und Rechtsevolution, 2001, 105; Kerber, in: Engel/Morlok (Hrsg.), Öffentliches Recht als ein Gegenstand ökonomischer Forschung, 1998, 207, 211; Tietzel, Wirtschaftstheorie und Unwissen, 1985, 136. 292 Ausführlich zu diesem wohlfahrtsökonomischen Grundsatz: Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 326–351; vgl. ferner Bachmann, Private Ordnung, 2006, 174–177; Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 38–43; Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, 2008, 189. 293 Vgl. nur Stigler/Becker, in: Cook/Levi (Hrsg.), The limits of rationality, 1990, 191. 294 Grundlegend Mill, Über die Freiheit, 2009 (engl. Orig. 1859), 78–81, 105, 141–146; mit Hinweis auf v. Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen, 1792 (»ausgezeichnete[n] Abhandlung«). Zur Bedeutung vgl. vor allem Wolf, in: Anderheiden/Bürkli u. a. (Hrsg.), Paternalismus und Recht, 2006, 55; ferner van Aaken, »Rational Choice« in der Rechtswissenschaft, 2003, 240 f.; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 329–333; Gutmann, Freiwilligkeit als Rechtsbegriff, 2001, 5 f. und Ohly, »Volenti non fit iniuria«, 2002, 68–71.

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ckeln.295 Diesem Befund tragen neuerdings vor allem die Forschungsansätze von behavioral bzw. identity economics Rechnung, indem sie versuchen, verhaltens- und sozialwissenschaftliche Erkenntnisse in die ökonomische Modellvorstellung zu integrieren.296 Beachtung war der Entstehung und Anpassung von Präferenzen freilich bereits lange zuvor geschenkt worden; selbst Adam Smith hatte einst betont: »Those general rules of conduct, when they have been fixed in our mind by habitual reflection, are of great use in correcting misrepresentation of self-love concerning what is fit and proper to be done in a particular situation«. 297 Bedeutung hat deshalb vor allem, auf welche Art und Weise dispositive Regeln die Entstehung und Veränderung von Präferenzen beeinflussen können. Zusätzlich ist zu bedenken, dass Menschen Präferenzen verschiedener Rangordnung besitzen, so dass sich dispositive Regeln als unterschiedlich zweckrelevant erweisen können. a) Präferenzbildung Selbst bei unbeachtlichen Transaktionskosten und ausreichender Information können sich dispositive Normen gegenüber Regelungsalternativen durchsetzen, wenn die Regeladressaten deren Geltung bei ansonsten gleichen Umständen gegenüber der Abbedingung vorziehen, sie also eine Präferenz für diese Regeln haben. Entscheiden sie unabhängig von der Regelwirkung, so wird die Regelgeltung gewissermaßen zum Selbstzweck, mit äußerst weitreichenden Folgen für die Wirkkraft dispositiver Regeln: »If lawmakers’ choice of default terms alters parties’ preferences for contract terms – causing an increase in the strength of their preferences for the default term and a decrease in the strength of their preference for alternative terms – the choice of default terms has the potential to affect any private contract«. 298 Der potentielle Einfluss dispositiver Regeln auf individuelle Präferenzen kann indessen ganz unterschiedliche Ursachen haben, die sich in dreierlei Kategorien unterteilen lassen. Erstens können sich Präferenzen durch Lerneffekte herausbilden, wenn nämlich dispositive Normen, wie bereits skizziert, auf Grund positiver Erfahrung nach und nach internalisiert werden. 299 Voraussetzung dafür ist allerdings, dass 295 Guter Überblick bei Bachmann, Private Ordnung, 2006, 175 f.; etwas ausführlicher Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 335–346; vgl. ferner Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993, 21. 296 Nachw. § 6 Fn. 214. 297 Smith, The theory of moral sentiments, 1759, 269; dazu näher: Sen, On ethics and economics, 1987, 87 f. 298 Korobkin, in: Sunstein (Hrsg.), Behavioral Law & Economics, 2000, 116, 137; Hervorh. im Orig. 299 Zur Internalisierung ausführlich oben, § 6.I.3.b). Vgl. außerdem, mit Blick auf das dispositive Recht: Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 134 f. (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B.II.3.c)bb) (Manuskript).

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sich die fraglichen Regeln als möglichst treffsicher erweisen, sich mit ihnen also Ergebnisse erzielen lassen, die erfahrungsgemäß dem erwarteten Nutzen näherungsweise entsprechen. Entsprechende Internalisierung lässt sich auf der Grundlage von Rationalitätsüberlegungen erklären, weil sie bei geringerem (Informations- und Entscheidungs-)Aufwand zumindest annähernd zu gleichem Nutzen führt.300 Hängt die Auswahl der internalisierten Regeln mithin maßgeblich von den ursprünglichen Präferenzen ab, kommt es in dieser Perspektive letztlich doch wieder auf die Wirkung der dispositiven Regeln an, zumindest mittelbar. Die Präferenzautonomie ist deshalb durch Lerneffekte vergleichsweise wenig berührt.301 Weil es maßgeblich auf die Regelwirkung ankommt, haben dispositive Regeln unter diesem Blickwinkel keine signifikant höhere Wirkung als beispielsweise standardisierte Vertragsbedingungen privater Herkunft.302 Insgesamt verändern Lerneffekte die Wirkkraft dispositiver Regeln allenfalls auf sehr lange Frist; nicht ohne Grund spricht man von einem »quasi-Darwinian evolutionary process«.303 Zweitens kann die Bevorzugung dispositiver Regeln jedoch auch auf psychologischen Ursachen fußen, mit der Folge, dass Präferenzen viel unmittelbarer von äußeren Umständen abhängen. Weil eine solche Interdependenz dem Axiom eines konsistenten, stabilen Präferenzsystems zuwiderläuft, spricht man von kognitiven Beschränkungen der Rationalität.304 Gleichwohl werden subjektive Präferenzen keineswegs missachtet, sondern beeinflusst; Menschen handeln in diesem Fall auf Grund »adaptierter Präferenzen«.305 Beispielsweise füh300 Näher vor allem Kahan/Klausner, Va. L. Rev. 83 (1997), 713, 719–725; Klausner, Va. L. Rev. 81 (1995), 757, 786–789; vgl. dazu Korobkin, Vand.L. Rev. 51 (1998), 1583, 1593–1597 (»The Rationalist Response«). 301 Vgl. Korobkin, Vand.L. Rev. 51 (1998), 1583, 1596 f. (»fully consistent with rational wealth-maximizing behavior«). 302 Entsprechend beziehen sich Kahan/Klausner, Va. L. Rev. 83 (1997), 713, 718 und Klausner, Va. L. Rev. 81 (1995), 757, 786 allgemein auf »standard contract terms«. Vgl. dazu auch Kahan/Klausner, Wash. U. L. Q. 74 (1996), 347, 350: »Because many firms operate under the default rule, the default rule is, in effect, a standard contract term«. 303 Goetz/Scott, Cal. L. Rev. 73 (1985), 261, 278. Zur Evolution von (Handels-)Regeln durch individuelle, vor allem aber soziale Lernprozesse: Kraus, J.L.S. 26 (1997), 377; allgemein zur Evolution des Rechts, die neuerdings erheblich an Beachtung gewinnt: Henke, Über die Evolution des Rechts, 2010; Zumbansen/ G.-P. Calliess (Hrsg.), Law, economics and evolutionary theory, 2011. 304 Von »bounded rationality« spricht etwa der Titel der Nobelpreisansprache von 2002: Kahneman, American Economic Review 93 (2002), 1449; vgl. außerdem Gigerenzer/Selten (Hrsg.), Bounded rationality, 2002; Rubinstein, Modeling bounded rationality, 3. Aufl. 2002; ferner Fleischer, FS Immenga 2004, 575, 576 f.; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218. Der Begriff geht zurück auf das berühmtes Diktum von Simon, Administrative Behavior, 2. Aufl. 1965, xxiv (»intendedly rational, but only limitedly so«, Hervorh. im Orig.); vgl. dazu Williamson, Journal of Economic Literature 19 (1981), 1537, 1542, 1545. 305 Dazu etwa Elster, Sour grapes, 1983, 110 f.; Sunstein, Free markets and social justice, 1997, 256–258; Jolls/Sunstein, Cal. L. Rev. 94 (2006), 969, 990; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 341; vgl. außerdem Tietzel, JNPÖ 7 (1988), 38, 60–64 (»oppor-

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ren so genannte Besitzeffekte (endowment effects) dazu, dass Menschen Präferenzen für Dinge entwickeln, die sie bereits in ihrem Besitz haben, diese also höher bewerten als die gleichen Gegenstände, die ihnen nicht gehören.306 Ähnlich werden Verluste systematisch höher bewertet werden als gleich hohe Gewinne (loss aversion).307 Für das Dispositionsverhalten besonders bedeutsam ist jedoch der verwandte Effekt, dass Menschen den status quo möglichst beibehalten wollen: Regeln, die den Ausgangspunkt von Verhandlungen bilden, werden deshalb gegenüber alternativen Gestaltungen systematisch bevorzugt.308 Die Parteien neigen deshalb dazu, die durch dispositives Recht geschaffene Lage beizubehalten: »The status quo bias suggests that the difference between default and immutable contract rules might be one of degree rather than of kind – default rules can be seen as ›quasi-immutable‹ rules«.309 Zusätzlich verstärkt wird dieser Effekt übrigens durch das hinsichtlich kognitiver Unwissenheit bereits angedeutete Phänomen, dass Menschen besonders fern liegende Risiken systematisch zu niedrig einschätzen.310 Ihre Urteilsbildung wird zudem durch vorgegebene Richtwerte stärker geprägt als durch hinzutretende, neue Informationen (anchoring effects).311 Entscheidungen hängen folglich stark von dem eher formalen Kontext ab, in dem sich ein Entscheidungsproblem präsentiert (framing effects).312 Deshalb kann beispielsweise auch das Angebot und die Struktur von »Menüs« optionaler Regelungssets, aus denen die Regeladressaten auswählen können, deren Entscheidung systematisch beeinflussen: Die Abbedingung einer Regel mag nämlich tendenziell leichter fallen, wenn der Gesetzgeber selbst Alternativen anbietet.313 tunistische Präferenzbildung«). Vorsichtig formuliert hingegen Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 207: »ohne dass sich an ihren Präferenzen (im strengen Sinne) […] etwas geändert hätte«. 306 Thaler, J. of Econ. Behav. & Org. 1 (1980), 39, bes. 44; Kahneman/Knetsch/Thaler, Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 193, 194–197; Carmon/Ariely, Journal of Consumer Research 27 (2000), 360. 307 Tversky/Kahneman, Quarterly Journal of Economics 106 (1991), 1039; Kahneman/ Knetsch/Thaler, Journal of Political Economy 98 (1990), 1325, bes. 1326–1328; diess., Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 193, 199–203; Korobkin, Nw. U. L. Rev. 97 (2003), 1227, 1250–1255. 308 Allgemein vor allem Samuelson/Zeckhauser, J. Risk & Uncertainty 1 (1988), 7; Kahneman/Knetsch/Thaler, Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 193, 197–199. 309 Korobkin, Cornell L. Rev. 83 (1998), 608, 665; vgl. außerdem ders., in: Sunstein (Hrsg.), Behavioral Law & Economics, 2000, 116, 137 f.; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 73 f.; van Aaken, in: Anderheiden/Bürkli u. a. (Hrsg.), Paternalismus und Recht, 2006, 109, 126 f. 310 Vgl. oben, § 6.II.2.b); außerdem unter dem Schlagwort availability bias: Tversky/ Kahneman, Cognitive Psychology 5 (1973), 207; diess., Science 185 (1974), 1124, 1127 f.; überblicksweise Eisenberg, Stan. L. Rev. 47 (1995), 211, 220 f.; Eidenmüller, JZ 2005, 216, 218. 311 Tversky/Kahneman, Science 185 (1974), 1124, 1128–1130; vgl. außerdem die Beiträge in: Kahneman (Hrsg.), Judgment under uncertainty, 1982, 163–208. 312 Tversky/Kahneman, Journal of Business 59 (1986), S251–S278; monographisch Stocké, Framing und Rationalität, 2002. 313 Vgl. dazu Nachw. § 2 Fn. 44.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Präferiert werden dispositive Regeln jedoch nicht nur aus Gründen ihrer formalen Darbietung oder weil sie gute Näherungslösungen liefern, sondern schließlich – drittens – auch, weil und soweit sie inhaltliche Werte von Fairness und Gerechtigkeit verkörpern, mit denen sich Regeladressaten identifi zieren.314 Befolgen beispielsweise ehrbare Kaufleute das alte Sprichwort »Ehre verloren, alles verloren«,315 so werden sie von Handelsbräuchen selbst dann nicht abweichen, wenn dies ansonsten für sie wirtschaftlich vorteilhaft und rechtlich zulässig wäre.316 Identität, die individuelle Selbstwahrnehmung, kann insofern zu Entscheidungen führen, die dem Eigennutzkalkül scheinbar widersprechen. Begründen lässt sich dies jedoch nicht nur mit dem soziologischen Befund, dass soziale Positionen mit bestimmten Rollenerwartungen verknüpft sind.317 Wie vor allem die Forschungsarbeiten der renommierten Ökonomen Akerlof und Kranton zeigen, wirkt sich Identität vielmehr auch auf die individuelle Nutzenfunktion aus.318 Demnach präferieren die Akteure erwartungskonforme Handlungen unter sonst gleichen Bedingungen gegenüber Verhaltensweisen, die gegen diese Erwartungen verstoßen würde: »Identity […] changes the ›payoffs‹ from different actions«.319 In den individuellen Präferenzen spiegeln jeweils diejenigen Verhaltenserwartungen wider, denen sich die Angehörigen einer bestimmten Bezugsgruppe verpflichtet fühlen. Diese Erwartungen können sich nicht nur aus gesellschaftlicher Konvention ergeben, sondern auch aus rechtlichen Standards, etwa aus Verhaltenskodizes, ohne dass es auf deren dispositiven oder zwingenden Charakter ankäme.320 Allerdings ist vorerst ungeklärt, in welchem Umfang und unter welchen spezifischen Funktionsvoraussetzungen die rechtliche Verankerung zur Identitätsstiftung beitragen kann.321 Eine notwendige Bedingung ist jedenfalls, dass die Einhaltung der betreffenden Stan314 Erste Ansätze in diese Richtung bei Akerlof, American Economic Review 73 (1983), 54; vgl. außerdem ders./Kranton, Identity economics, 2010; diess., Quarterly Journal of Economics 115 (2000), 715; Bernheim, Journal of Political Economy 102 (1994), 841; Chai, Choosing an identity, 2001; Cooter, Va. L. Rev. 86 (2000), 1577; Frank, Choosing the right pond, 1986 und Jones, The economics of conformism, 1984. 315 Zum historischen Hintergrund Burkhart, Eine Geschichte der Ehre, 2006, 45. 316 Dazu bereits Nachw. § 6 Fn. 131; vgl. außerdem Posner, Law and social norms, 2000, 150–161. Zur Entstehungsgeschichte des Leitbildes etwa Klink, ZfB 2008, 57. 317 Ausführlich unter § 6.I.3.a)cc). 318 Monographisch jüngst Akerlof/Kranton, Identity economics, 2010; vgl. außerdem die übrigen Nachw. § 6 Fn. 314. 319 Akerlof/Kranton, Quarterly Journal of Economics 115 (2000), 715, 717. 320 Vgl. bereits Nachw. § 6 Fn. 124. 321 Dazu aus rechtstheoretischer Perspektive MacCormick, LQR 90 (1974), 102 (mit treffender Schlußfolgerung: »Jurisprudence is, and must remain, a joint adventure of lawyers, philosophers and sociologists«); Ross, Law as a social institution, 2001, 138–147. Viele Betriebswirte scheinen Kodifizierung eher skeptisch zu bewerten, wenn sie einem Zitat zustimmen, das man dem Manager Jürgen Heraeus zuschreibt: »Der Ehrbare Kaufmann braucht keinen Kodex guter Corporate Governance«; in diesem Sinne vor allem Albach, WZB-Mitteilungen 2003, 37, 40; ferner Klink, ZfB 2008, 57, 58; Kreikebaum, ZfB 2006, 1, 17.

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dards von einer bestimmten Zielgruppe als Ausdruck der eigenen Identität angesehen wird, und dass sich der jeweilige Regeladressat dieser Gruppe tatsächlich zugehörig fühlt.322 Beispielsweise können bankrechtliche Aufklärungspflichten selbst dann Wirkung entfalten, wenn sie nicht zwingend gelten, sofern seriöse und umfassende Beratung zum Selbstverständnis des klassischen Bankiers gehört; 323 umgekehrt fühlen sich Discount-Broker solchen Vorgaben möglicherweise alleine deshalb nicht verpflichtet, weil sie sich diesem Kreis nicht zurechnen.324 Ihr individueller Nutzen wird folglich nicht geringer, wenn sie von der Norm abweichen (was ihnen aber umgekehrt möglicherweise Kosten erspart). b) Präferenzordnung Von Bedeutung für das Dispositionsverhalten ist schließlich, dass Menschen Zwecke unterschiedlicher Wichtigkeit verfolgen. Während die Unterscheidung von Haupt- und Nebenzwecken im Recht vielfach von Bedeutung ist und auch in der Soziologie einige Aufmerksamkeit erlangt,325 findet sie in der ökonomischen Nutzenfunktion allerdings nicht unmittelbar Niederschlag: Nutzenmaximierung bedeutet insoweit ganz schematisch den Einsatz von Mitteln zu dem Zweck, der den größten Nutzen verspricht.326 Gleichwohl thematisieren auch Ökonomen, dass Menschen Präferenzen unterschiedlicher Rangordnung besitzen können.327 Sie richten dabei den Blick jedoch auf den normativ geprägten Zusammenhang höherrangiger Werte und »niederer« Wünsche.328 Weil multiple Präferenzsysteme das Axiom konsistenter Präferenzen potentiell in Frage stellen, müssen sie sich zudem mit dem Konzept mehrfacher Persönlich-

322 Vgl. dazu vor allem die Schlußfolgerungen von Akerlof/Kranton, Identity economics, 2010, 121–130. 323 Zu den ethischen Wurzeln bankrechtlicher Aufklärungspflichten etwa Reuter, in: Bydlinski (Hrsg.), Die ethischen Grundlagen des Privatrechts, 1994, 105, 122; allgemein zur gesellschaftlichen Verantwortung von Banken: Schuster (Hrsg.), Die gesellschaftliche Verantwortung der Banken, 1997. 324 Ansatzweise (selbst kritisch) in diese Richtung: Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, 303. 325 Vgl. einerseits etwa Dreier, Kompensation und Prävention, 2002, 147–149 (zur schadensrechtlichen »Zweckstaffelung«) und F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 172–175 (zur Zweckgewichtung bei gesellschaftsrechtlichen Missbrauchsverboten); andererseits vor allem Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalität, 1968, bes. 284–292 (Mehrstufigkeit). 326 So bspw. Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des Rechts, 1986, 33. 327 Überblicksweise Tietzel, JNPÖ 7 (1988), 38, 55–60, allerdings unter Berufung vor allem auf die philosophischen Erwägungen von Jeffrey, Journal of Philosophy 71 (1974), 377 (»Preferences among preferences«). Vgl. außerdem Nachw. § 6 Fn. 334. 328 So die Formulierung von Bachmann, Private Ordnung, 2006, 176; vgl. außerdem Kirchgässner, Homo oeconomicus, 3. Aufl. 2008, 41–44.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

keiten behelfen,329 spalten den Menschen also gewissermaßen in kleine Kollektive auf.330 Bedenkt man die beschränkten kognitiven Fähigkeiten des Menschen und zugleich die Komplexität seiner Umwelt, bekommt die Rangordnung unterschiedlicher Zwecke jedoch viel grundlegendere Bedeutung. Im Hinblick auf die Unwissenheit wurde die Konzentration auf zentrale Entscheidungsparameter bereits angesprochen.331 Solche Konzentration setzt eine Prioritätensetzung voraus, die mit der Unterscheidung zwischen Hauptleistung und Nebenbedingungen ebenfalls bereits angedeutet wurde. Diese Unterscheidung ist allerdings nur eine schemenhafte Näherung. Für das Dispositionsverhalten kann es nämlich nicht primär auf objektive Abgrenzungen im Rahmen einzelner Ver tragstypen ankommen, sondern darauf, welchen Zwecken der jeweilige Regeladressat subjektiv besonders große Bedeutung zumisst: Will er beispielsweise ein langlebiges Luxusprodukt erwerben, wird er bei der Kaufentscheidung die Service- und Garantiekonditionen unter Umständen sogar stärker gewichten als den Preis.332 Folglich wird er sich insoweit besonders gründlich informieren und entsprechend auswählen oder verhandeln. Die vermeintlichen Nebenbedingungen stehen mithin im Zentrum seines subjektiven Interesses. Hinsichtlich der übrigen, nachgelagerten Zwecke wird sich dieser Akteur dagegen nicht unbedingt maximierend verhalten, sondern mit einer Satisfizierung zufrieden sein oder sich an Normwerten orientieren.333 Selbst der Preis kann deshalb als Entscheidungsparameter an Bedeutung verlieren.334 Kurzum: Je zentraler ein bestimmter Zweck aus subjektiver Perspektive, desto zweckrationaler werden sich die Akteure im Hinblick auf diesen Zweck verhalten. Zweckrationalität ist gewissermaßen selbst eine bloße »default option«.335 Sind dispositive Regeln für Zwecke relevant, die subjektiv sehr stark gewichtet sind, werden sie deshalb eher zum Gegenstand der Abbedingung als Regeln, die nur für Nebenzwecke eine Rolle spielen. Begründen lässt sich dies 329 Näher Tietzel, JNPÖ 7 (1988), 38, 55 f.; vgl. ferner den gleichlautenden Titel von Elster (Hrsg.), The multiple self, 1986. 330 Schelling, Choice and consequence, 1984, 93. 331 Vgl. oben, § 6.II.2.b). 332 So heisst es beispielsweise im Geschäftsbericht des großen Schweizer Luxuskonzerns Richement: »We understand that we have to produce exciting and innovative products combined with excellent service to meet the demand of an ever more discerning clientele«; zitiert nach Simon/Fassnacht, Preismanagement, 3. Aufl. 2009, 63. In der ökonomischen Literatur spricht man vom Veblen-Effekt, wenn Konsumenten ein Gut gerade wegen seines hohen Preises konsumieren, vgl. Leibenstein, Quarterly Journal of Economics 64 (1950), 183, 202– 205; grundlegend: Veblen, The theory of the leisure class, 2007 (Orig. 1899). 333 Grundlegend zur Satisfizierung (Anspruchsanpassung): Simon, Quarterly Journal of Economics 69 (1955), 99, 104–113. 334 Vgl. dazu nochmals Veblen, The theory of the leisure class, 2007 (Orig. 1899), 103 (mit expliziter Differenzierung einer »secondary utility«). 335 So in etwas anderem Zusammenhang Esser, in: Albert (Hrsg.), Das Weber-Paradigma, 2003, 153, 154.

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mit dem kognitiven Phänomen des one-reason decision making.336 Wenn die Zweckorientierung auf bestimmte Nebenbedingungen für einen ganzen Markt typisch ist, wird der entsprechende Konditionenwettbewerb dort gut funktionieren, vielleicht sogar besser als der Preiswettbewerb. Auch wenn ein gedanklicher Zirkel droht, sollte man deshalb die subjektive Gewichtung unterschiedlicher Zwecke, d.h. die Präferenzordnung, als wichtigen, vielleicht sogar zentralen Faktor des Dispositionsverhaltens berücksichtigen. In Anlehnung an Rudolf von Jhering könnte man formulieren, dass es keine Abbedingung gibt, die nicht einem bestimmten Zweck, einem praktischen Motiv, ihren Ursprung verdankt.337

III. Pluralität der Regeladressaten Während die skizzierten Determinanten das individuelle Dispositionsverhalten beeinflussen, setzt das Recht für eine Abbedingung meist Entscheidungen zweier oder mehrerer Regeladressaten voraus, weil die fragliche Disposition nur im Konsens oder durch Mehrheitsentscheid erfolgen kann.338 Die Dispositionsentscheidung ergibt sich in diesem Fall aus mehreren Individualentscheidungen, so dass die beschriebenen Parameter auch in diesem Fall Wirkung entfalten. Nach der Theorie der sozialen Wahl sind kollektive Entscheidung allerdings nicht nur eine Aggregation individueller Entscheidungen, sondern folgen teils eigener Dynamik.339 Entsprechend ergeben sich für zwei- und mehrseitige Dispositionsentscheidungen Besonderheiten, von denen einige nachfolgend zumindest kurz angedeutet werden sollen (unter 1.). Denkbar ist außerdem, dass einzelne Einflussfaktoren bei den beteiligten Regeladressaten in unterschiedlichem Ausmaß vorhanden sind (unter 2.).

1. Besonderheiten kollektiven Dispositionsverhaltens Durch das Zusammenspiel mehrerer Regeladressaten verstärken sich die Effekte, die für die individuelle Ebene beschrieben wurden, tendenziell eher noch. Auch auf kollektiver Ebene kann man allerdings wiederum zahlreiche verschiedene, potentiell auch unterschiedlich wirkende Phänomene unterscheiden, von denen hier nur einige besonders wichtige exemplarisch aufgezeigt werden.

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Dazu bereits oben bei § 6 Fn. 272. Vgl. v. Jhering, Der Zweck im Recht, 1877, V: »Der Grundgedanke […] besteht darin, daß der Zweck der Schöpfer des gesamten Rechts ist, daß es keinen Rechtssatz gibt, der nicht einem Zweck, d.i. einem praktischen Motiv seinen Ursprung verdankt«. 338 Zu den unterschiedlichen Dispositionsmechanismen ausführlich unter § 5.III.2. 339 Grundlegend Arrow, Social choice and individual values, 2. Aufl. 1964. 337

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Erstens können Netzwerkeffekte die Perpetuierung dispositiver Normen verstärken.340 Solche Effekte beruhen vor allem auf dem bereits skizzierten Phänomen der Institutionalisierung: Weit verbreitete Regeln bilden einen Standard, von dem alleine schon auf Grund seiner allgemeinen Akzeptanz, der Normenhomogenität, seltener abgewichen wird.341 Beispielsweise kann Rechtsrat günstiger zu erlangen sein, wenn er sich auf Regeln bezieht, die einer weithin üblichen Praxis entsprechen.342 Netzwerkeffekte haben gewisse Ähnlichkeiten mit Lerneffekten, wurzeln allerdings nicht in vergangener, sondern in verbreiteter Erfahrung. Deshalb dürften sie in Langzeitverträgen eine tendenziell größere Rolle spielen, während Lerneffekte eher bei revolvierenden Austauschverträgen wirken.343 Beide Effekte werden freilich häufig zusammenspielen; sie können sich außerdem durch kognitive Phänomene wie framing-Effekte zusätzlich verstärken.344 Zweitens hängen nicht nur individuelle Entscheidungen, sondern auch Ergebnisse von Verhandlungen maßgeblich von der Ausgangsposition ab. Die Bedeutung der »initial bargaining position« lässt sich verhaltensökonomisch, aber auch verhandlungs- und spieltheoretisch begründen.345 Soweit individuelle Präferenzen stabil bleiben, gewinnt der Ordnungsrahmen, innerhalb dessen die Verhandlungen stattfinden, jedenfalls als Anreizstruktur an Bedeutung. Dies macht sich vor allem der formale Forschungsansatz der sog. MechanismusDesign-Theorie zu Nutze: Er zielt darauf ab, Mechanismen, also Sätze von Regeln und damit Anreize für Mehrpersonen-Spiele so zu gestalten, dass sich ungeachtet der Eigennutzorientierung der einzelnen Spieler bestimmte, im Vorhinein erwünschte Ergebnisse erzielen lassen.346 Konzeptionell erinnert der Forschungsansatz der Mechanismus-Design-Theorie an das Bild dispositiver 340 Dazu allgemein Baird/Gertner/Picker, Game Theory and the Law, 1994, 208–213; mit Blick auf dispositives Recht vor allem Kahan/Klausner, Va. L. Rev. 83 (1997), 713, 725–727; Klausner, Va. L. Rev. 81 (1995), 757, 772–825; vgl. außerdem Goetz/Scott, Cal. L. Rev. 73 (1985), 261, 276–279, 286–289 sowie zuletzt Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 128–134 (= 2. Teil, 1. Abschn., 3. Kap., B. II.3.c)bb) (Manuskript). 341 Nachw. § 6 Fn. 246; zur Institutionalisierung vgl. unter § 6.I.3.b). 342 Kahan/Klausner, Va. L. Rev. 83 (1997), 713, 726; vgl. auch Goetz/Scott, Cal. L. Rev. 73 (1985), 261, 277 f.; Korobkin, Vand.L. Rev. 51 (1998), 1583, 1594 f. 343 Kahan/Klausner, Va. L. Rev. 83 (1997), 713, 727. 344 Kahan/Klausner, Wash. U. L. Q. 74 (1996), 347, 365. Zur potentiellen Verstärkung von Lerneffekten durch Interaktion und Präferenzveränderung: Cohen/Axelrod, American Economic Review 74 (1984), 30. 345 Vgl. einerseits etwa Ben-Shahar/Pottow, Florida State University Law Review 33 (2006), 651; andererseits Johnston, Yale Law Journal 100 (1990), 615; ferner zur experimentellen Nachweisbarkeit Sloof/Oosterbeek/Sonnemans, JITE 163 (2007), 5; kontrovers diskutiert von Schweizer, JITE 163 (2007), 23 und Tor, JITE 163 (2007), 26. 346 Dazu näher Maskin, American Economic Review 98 (2008), 567; einführend: Fudenberg/Tirole, Game theory, 1991, 243–318; Salanié, The economics of contracts, 5. Aufl. 2002, 13–18.

§ 6 Dispositionsverhalten

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Regeln als Infrastruktur, die private Verhandlungen beeinflussen kann.347 Er wird mitunter als »moderne Form des hierarchisch-teleologischen Steuerungsdenkens« kritisiert,348 lässt sich aber jedenfalls als weiteres Zeichen der Wirkkraft des Ordnungsrahmens und damit auch dispositiver Regeln verstehen. Drittens schließlich kann der Wunsch nach Abbedingung einer dispositiven Regel als Signal wirken.349 Angesichts ihrer Unwissenheit über das künftige Verhalten der Gegenseite werden die Akteure die fragliche Regel alleine aufgrund eines solchen Ansinnens höher bewerten. Unter diesen Umständen müssen sie nämlich viel eher damit rechnen, dass ihr Vertragspartner, der die Änderung vorschlug, im Streitfall auf sein ausgehandeltes Recht pochen wird.350 Um ein solches Signal und damit Reputationseinbußen zu vermeiden, werden rationale Akteure die Abbedingung in aller Regel gar nicht erst vorschlagen, was die Wirkkraft der dispositiven Regel erheblich verstärkt.351 Auch hier kann sich wiederum ein Zusammenspiel mit anderen Determinanten des individuellen Dispositionsverhaltens ergeben; beispielsweise werden entsprechende Signale umso stärker wirken, je mehr sich Akteure mit der fraglichen dispositiven Regel identifizieren. Vor allem aber hängt ihre Wirkung davon ab, wie die fraglichen Informationen vor Verhandlungsbeginn unter den Regeladressaten verteilt sind.352

2. Asymmetrien unter den Regeladressaten Die Determinanten, die nach alledem für das Dispositionsverhalten der Regeladressaten eine Rolle spielen, sind situationsspezifisch und können deshalb bei den verschiedenen Adressaten unterschiedlich stark ausgeprägt sein: Die Ausgangslage bei der Entscheidung über die Abbedingung dispositiver Regeln kann und wird auch oft asymmetrischer Natur sein.

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Nachw. § 1 Fn. 49. Meyer, Prinzipale, Agenten und ökonomische Methode, 2004, 149–160. Teils geht das Steuerungsdenken tatsächlich so weit, dass Märkte als Beschränkung der Steuerungsmöglichkeiten des sozialen Planers gelten: Hammond, Review of Economic Studies 54 (1987), 399. 349 Allgemein zur Theorie des »signalling« vor allem Spence, American Economic Review 92 (2002), 434; für eine rechtsökonomische Anwendung (Kapitalschutzregeln) vgl. Heine/ Röpke, RabelsZ 70 (2006), 138, 151–159. 350 In diesem Sinne etwa Bernstein, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 59, 71; Ben-Shahar/Pottow, Florida State University Law Review 33 (2006), 651, 652 (»a trick«); Korobkin, Cornell L. Rev. 83 (1998), 608, 650; vgl. ferner Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, 218–223. 351 Für eine formal-ökonomische Analyse vgl. Hviid, International Review of Law and Economics 16 (1996), 233. 352 So auch die Schlußfolgerung von Hviid, International Review of Law and Economics 16 (1996), 233, 242. 348

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Asymmetrien werden vor allem im Hinblick auf die Verteilung der relevanten Informationen diskutiert.353 Solche Asymmetrien sind geradezu ubiquitär: So können beispielsweise Verkäufer Produktqualität und damit auch Lebensdauer naturgemäß eher einschätzen; sie haben deshalb gegenüber Käufern die besseren Informationen, um über die Dauer der Gewährleistung entscheiden zu können.354 Kontrovers beurteilt man in diesem Zusammenhang vor allem, ob dispositive Regeln die Offenlegung relevanter Informationen forcieren können und sollten: Entscheidend ist dafür die umstrittene Frage, ob angesichts asymmetrischer Informationsverteilung dispositive Regeln, die nicht den hypothetischen Konsens rationaler Parteien abbilden, sondern zum Nachteil der informationell überlegenen Partei von diesem Konsens abweichen, dieser Partei einen Anreiz bieten, der Gegenseite ihr Wissen zu offenbaren, um dadurch die Abbedingung der nachteiligen Regelung zu erreichen.355 Keineswegs ausgemacht ist jedoch, ob solche nachteiligen Regeln tatsächlich abbedungen werden würden oder nicht; im zweiten Fall gelangte die fragliche Vorschrift entgegen der originären Absicht des Regelgebers zur Anwendung.356 Diese genuin rechtspolitischen Überlegungen führen deshalb zurück zur eigentlichen Ausgangsfrage, wie sich nämlich Informationsasymmetrien auf das Dispositionsverhalten selbst auswirken. Aus der Überlegung zur individuellen Unwissenheit, dass ein geringeres Informationsniveau die Orientierung an dispositiven Regeln tendenziell verstärkt,357 kann man zunächst nur schließen, dass Informationsasymmetrien zur Folge haben, dass die Dispositionsneigung derjenigen, die über die Abbedingung zu entscheiden haben, stärker divergiert als bei gleich verteilter Information. Auch wenn eine Abbedingung die Zustimmung aller Regeladressaten voraussetzt, folgt daraus jedoch nicht unbedingt, dass diese Abbedingung zwangsläufig am Veto der schlechter informierten Akteure scheitern wird. Stattdessen kann Offenlegung zur Angleichung des Informationsniveaus führen und dadurch die Abbedingung wahrscheinlicher machen. 358 Denkbar ist 353 Umfassende Darstellung der zu Grunde liegenden Problematik: Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001. 354 Zur ökonomischen Theorie der Gewährleistung vgl. Nachw. § 6 Fn. 263. 355 Eingebürgert hat sich deshalb die (etwas unglückliche) Bezeichnung »penalty default rules«; dazu grundlegend Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87, 91, vgl. ferner Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 209; Ayres, Florida State University Law Review 33 (2006), 589; Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 430–505; Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993, 122; Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 64– 69; für die Gegenposition, besonders prominent Posner, Florida State University Law Review 33 (2006), 563; kritisch zur Begriffswahl Craswell, Stan. L. Rev. 48 (1996), 481, 545 f. 356 Vgl. etwa Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 68; ausführlich zur »stickiness« dispositiver Regeln: Ben-Shahar/Pottow, Florida State University Law Review 33 (2006), 651; McDonnell, SMU L.R. 60 (2007), 383. 357 Oben, § 6.II.2. 358 Dazu anschaulich Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 307 f.

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jedoch auch, dass unterschiedlich starke Verhandlungsanreize wirken und sich deshalb die schlechter informierte Partei der Abbedingung nicht widersetzt, sondern ihr indifferent gegenüber steht. Weitere Unwägbarkeiten können sich aus der Verhandlungs- und Marktsituation ergeben.359 Deutlich wird deshalb vor allem, dass das strategische Verhalten der Regeladressaten untereinander angesichts von Informationsasymmetrien von maßgeblicher Bedeutung ist, sich aber ausgesprochen schwer vorhersagen lässt, weil es sehr stark von der jeweiligen Situation abhängt.360 Die Frage nach dem Umgang mit solcher Prognoseunsicherheit stellt sich indessen erst auf Ebene der Regelgebung. Abschließend ist zumindest darauf hinzuweisen, dass bei den anderen Determinanten, die das Dispositionsverhalten beeinflussen, ganz ähnliche Asymmetrien bestehen können, die man jedoch im Kontext dispositiven Rechts, anders als beispielsweise im Verbraucherrecht, ungleich weniger stark diskutiert.361 Ungleich verteilt können vor allem auch die Transaktionskosten sein. Sie hängen nämlich von der Anzahl der Verträge ab, die ein Regeladressat zu gleichen oder ähnlichen Konditionen abschließt. Beispielsweise wird sich die Investition in kautelarjuristischen Rat umso eher amortisieren, je mehr Verträge zu entsprechenden Konditionen abgeschlossen werden. Deshalb haben Regeladressaten, die häufiger mit der gleichen Dispositionsentscheidung konfrontiert sind (»repeat players«) einen komparativen Kostenvorteil gegenüber Akteuren, die nur einmal zu entsprechenden Konditionen kontrahieren (»one shotters«).362 Sie können außerdem leichter Lerneffekte erzielen, so dass sich auch im Hinblick auf die Präferenzbildung Unterschiede ergeben.363 Asymmetrien können nicht zuletzt auch aus unterschiedlichen kulturellen und sozialen Wertvorstellungen der Akteure resultieren, die ebenfalls dazu führen, dass dispositive Regeln unterschiedlich stark auf deren individuelle Präferenzen einwirken.364 359 Näher Ayres/Gertner, Yale Law Journal 101 (1992), 729, 736; Johnston, Yale Law Journal 100 (1990), 615, 627–639; Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, 1993, 123 f.; vgl. außerdem Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 209. 360 Ähnlich skeptische Schlußfolgerungen bei Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 210; Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, 217 f.; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 2006, 54 und Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 68 f.; vgl. außerdem Posner, Florida State University Law Review 33 (2006), 563, 586 (»This response suggests that the problem with the Ayres-Gertner analysis is that it is too complicated and indeterminate for judges to use«). 361 Vgl. etwa Schillig, European Law Review 33 (2008), 336, 339 f.; mit Blick auf die prozessuale Durchsetzung von Verbraucherrechten: Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht, 2006, 225 f. 362 Grundlegend Galanter, Law and Society Review 9 (1974), 95. 363 Allenfalls andeutungsweise in diese Richtung Kahan/Klausner, Va. L. Rev. 83 (1997), 713, 727. 364 Zumindest sinngemäß wohl Cafaggi, in: ders./Muir-Watt (Hrsg.), Making European private law, 2008, 289, 331 f.; explizit ausgeblendet bleibt dieser Aspekt jedoch beispielsweise bei Sefton-Green, in: Hesselink (Hrsg.), The politics of a European Civil Code, 2006, 71, 72, Fn. 8.

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Alle diese Überlegungen mögen immerhin die Vielfalt der Faktoren andeuten, von denen Dispositionsverhalten tatsächlich abhängen kann. In Anlehnung an ein berühmtes Wort von Böckenförde kann man insofern lakonisch schlussfolgern, dass nicht nur der Rechtsstaat, sondern auch die Wirkkraft dispositiver Regeln von zahlreichen Voraussetzungen lebt, die der Regelgeber selbst weder schaffen noch garantieren kann.365 Damit richtet sich der Blick bereits auf die zweite Betrachtungsebene.

365 In Anlehnung an das vielzitierte Diktum von Böckenförde, FS E. Forsthoff 1967, 75, 93; ders., in: ders. (Hrsg.), Staat, Gesellschaft, Freiheit, 1976, 42, 60.

§ 7 Zusammenfassung 1. Zwingende und dispositive Regeln lassen sich nicht trennscharf unterscheiden, sondern bilden idealtypische Regelungskategorien auf einer Stufenleiter normativer Bestandskraft. Die Abbedingung kann durch materielle Grenzen und durch prozedurale Dispositionsvoraussetzungen in ganz unterschiedlichem Maße eingeschränkt sein. 2. Begrenzungen des Dispositionsspielraums lassen sich mit Erwägungen des Dritt-, Beteiligten- oder Funktionsschutzes rechtfertigen. Weil private Disposition auf Selbstbestimmung fußt, stoßen drittschützende Beschränkungen auf wenig Bedenken. Auch insoweit finden sich jedoch Abstufungen, weil beispielsweise Information als Schutzmechanismus ausreichen kann. Beschränkungen zum Schutz von Beteiligten schränken deren Selbstbestimmung ein; sie lassen sich deshalb nur rechtfertigen, wenn entweder die Voraussetzungen selbstbestimmten Handelns fehlen, oder wenn Selbstbindung ausnahmsweise zu Selbstentmündigung führt. Funktionsschützende Beschränkungen sind schließlich geboten, wenn private Disposition den Wettbewerb oder den Bestand von privaten Verbänden gefährdet. 3. Um die Geltungsintensität von Rechtsnormen zu bestimmen, bedarf es einer spezifischen Qualifikation im Wege der Auslegung. Sofern grammatikalische, historische oder systematische Anhaltspunkte fehlen, gilt es durch teleologische Auslegung zu klären, welche Geltungsintensität zur Erreichung des intendierten Schutzzwecks erforderlich ist. Dabei spielt die zu erwartende Reaktion der Normadressaten eine wichtige Rolle. 4. Von den Schranken des Dispositionsspielraums sind andere Grenzen der Privatautonomie zu unterscheiden. Kontrahierungszwang und Gleichbehandlungspflichten betreffen die Abschluss-, nicht die Inhaltsfreiheit; in bestimmten Konstellationen können sie sich jedoch auch auf den Vertragsinhalt auswirken. Der Typenzwang begrenzt die Inhaltsfreiheit, allerdings in ihrer Ausprägung als Wahl-, nicht als Dispositionsfreiheit. Er geht aber häufig mit Typenfixierung einher, mit der Folge, dass Normen, die dem Regelungstypus Gestalt geben, eben doch nicht dispositiv sind. 5. Bei materiellen Dispositionsgrenzen kann man zwischen absoluten und relativen Schranken unterscheiden, je nachdem, ob sie unabhängig oder nur im Zusammenspiel mit zusätzlichen Wertungselementen eingreifen. Innerhalb der

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

absoluten Schranken finden sich wiederum Abstufungen, die einerseits die Durchsetzungsintensität, andererseits den Geltungsanspruch betreffen: a) Hinsichtlich der Durchsetzungsintensität haben absolute Schranken erstens unterschiedliche Rechtsfolgen; man unterscheidet negative, die Rechtswirkung versagende zwingende Normen und positiv zwingende Normen, die zusätzlich noch ergänzende Regelungen vorsehen (und insofern dispositivem Recht ähneln). Zweitens unterscheiden sich die Durchsetzungsmechanismen, weil teils der Staat, teils Private über die fraglichen Gestaltungsgrenzen wachen. Drittens können Rechtspositionen, die aus eigentlich unabdingbaren Normen erwachsen, selbst disponibel sein. Materiell-rechtlich kann beispielsweise Verzicht möglich sein; selbst materiell unverzichtbare Ansprüche können teils auf prozessualem Wege einvernehmlich aufgegeben werden. b) Selbst beim Geltungsanspruch finden sich verschiedene Abstufungen. Erstens sind einige, aber nicht alle zwingenden Regeln abwählbar; die Rechtsund Typenwahl kann insbesondere durch ordre public (kollisionsrechtlich) und durch Umgehungsverbote (materiell-rechtlich) eingeschränkt sein. Zweitens bestehen auch bei zwingenden Regeln Ergänzungs- und Konkretisierungsspielräume, die umso größer sind, je unbestimmter die fragliche Regelung formuliert ist. Drittens brauchen selbst zwingende Regeln nicht in jeder Hinsicht zwingend zu gelten. Partielle Abweichungen können inhaltlich in eine bestimmte Richtung erlaubt sein, insbesondere zu Gunsten einer Partei (»halbzwingendes Recht«). Zudem können Abweichungen nur unter prozeduralen Kautelen zulässig sein, beispielsweise nur mit behördlicher Zustimmung oder nur durch individuelles Aushandeln. c) Relative Schranken gewähren ungleich mehr Gestaltungsspielraum, dessen Grenzen aufgrund der jeweils erforderlichen Abwägung unschärfer, zugleich aber auch flexibler sind. Eine erste Kategorie solcher Schranken erfordert eine regelungsspezifische Kompensationsprüfung: Abbedingung ist nur bei angemessenem Ausgleich zulässig. Die Angemessenheit ist in mehrfacher Hinsicht schwer zu beurteilen. Relative Schranken der zweiten Kategorie sind noch allgemeiner und erfordern einen generellen Äquivalenzabgleich. Je nach Konkretisierung kann diese Inhaltskontrolle den Dispositionsspielraum signifikant begrenzen: Dispositive Regeln, die als Kontrollmaßstab dienen, können quasizwingenden Charakter bekommen. d) Inhaltliche Schranken können im Verlauf der Rechtsentwicklung ihren Charakter ändern, vor allem weil Schutzbedürfnisse und Reaktionen der Normadressaten variieren und die teleologische Auslegung deshalb unterschiedliche Ergebnisse liefern kann. Umso fließender sind die Übergänge zwischen zwingendem und dispositivem Recht. 6. Andererseits kann Abbedingung an unterschiedliche prozedurale Voraussetzungen, sog. »altering rules«, geknüpft sein. Der prozedurale Regelungsansatz ist ergebnisoffener, weil er keine inhaltlichen Gestaltungen a limine aus-

§ 7 Zusammenfassung

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schließt; trotzdem vermag er privatautonome Entscheidungsprozesse in bestimmte Bahnen zu lenken. Prozedurale Normen sind zudem weniger spezifisch, weil sie sich nicht nur auf einzelne dispositive Vorschriften, sondern in der Regel auf das Rechtsgeschäft insgesamt beziehen. Die prozeduralen Regeln gelten ihrerseits grundsätzlich zwingend; ausnahmsweise finden sich jedoch beispielsweise abdingbare Informationspflichten. Zur Systematisierung kann man Dispositionsmechanismen, Verfahrensvorgaben und qualitative Anforderungen unterscheiden. 7. Bei den Dispositionsmechanismen lassen sich nach der Koordinationsform wiederum drei Kategorien unterscheiden: a) Disposition durch Individualentscheidung erfordert keine gegenseitige Koordination zwischen den Regeladressaten. Im Gegensatz zu anderen Fällen einseitiger Rechtsgestaltung erfolgt sie privatautonom und mit Regelungswirkung für die Zukunft. Anwendungsfelder einseitiger Abdingbarkeit finden sich im Privatrecht allerdings nur selten, ausnahmsweise jedoch beispielsweise bei der Corporate-Governance-Kodexerklärung (comply-or-explain) oder bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften. b) Disposition durch Konsens bildet demgegenüber den im Privatrecht wichtigsten Dispositionsmechanismus. Selbstbestimmung bedeutet nämlich, dass Abbedingung grundsätzlich nur im Konsens erfolgen kann. Die Zahl der erforderlichen Zustimmungen lässt sich – im Gegensatz zu deren exakter inhaltlicher Reichweite und Tragfähigkeit – aus der Zahl der Regeladressaten leicht bestimmen; je höher diese Zahl, desto schwerer fällt die Abbedingung. In manchen Fällen müssen (oder dürfen) nicht alle Regeladressaten selbst entscheiden; stattdessen genügt dann der Konsens bestimmter Repräsentanten. Solche sog. »kollektiven Normenverträge«, die ihrerseits teils individuell abdingbar sind, teils jedoch zwingend gelten, lassen sich nicht umfassend auf den Grundsatz der Selbstbestimmung stützen, sondern entfalten heteronome und deshalb rechtsgleiche Wirkung. In Konstellationen, in denen individueller Konsens zu schwerfällig wäre, helfen sie jedoch, die Abbedingung staatlichen Rechts zu erleichtern. c) Disposition durch Mehrheitsentscheid erfordert nicht die Zustimmung aller Regeladressaten, sondern nur die Zustimmung einer bestimmten Mehrheit. Dieser Entscheidungsmechanismus findet in privaten Verbänden Anwendung: Wo das Gesellschaftsrecht Satzungsdispositivität vorsieht und Satzungsänderung durch Mehrheitsbeschluss möglich ist, gelten Gesetzesregeln »mehrheitsdispositiv«. Wertungsmäßig bestehen Ähnlichkeiten zu kollektiven Normenverträgen, allerdings unterscheiden sich beide Mechanismen hinsichtlich des individuellen Einflusspotenzials und der Interessenausrichtung. In weniger formalisiertem Sinne findet sich Disposition durch Mehrheitsentscheid auch dort, wo Derogation durch Gewohnheitsrecht möglich ist. Ob verbreiteter

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Übung tatsächlich Vorrang gegenüber staatlichen Rechtssätzen gebührt, muss allerdings durch – vor allem teleologische – Auslegung ermittelt werden. 8. Soweit prozedurale Dispositionsvoraussetzungen den verfahrensförmigen Ablauf betreffen, können sie sich auf Zeitpunkt, Form und Verhandlungsverfahren beziehen: a) »Zeitlich halbzwingende« Regeln gewinnen besonders in dauerhaften Rechtsbeziehungen Bedeutung. Abbedingung ist teils nur während der Vertragsbeziehung, nicht im Voraus möglich; in anderen Fällen darf nur innerhalb bestimmter Fristen oder sogar nur zu bestimmten Zeitpunkten disponiert werden. Umgekehrt ist teils eine turnusmäßige Überprüfung in sog. »sunset«-Regeln vorgesehen. b) Formell setzt Abbedingung in der Regel eine zumindest konkludente Äußerung voraus. Gelten für das Rechtsgeschäft selbst strengere Formvorschriften, ist die Abbedingung einzelner dispositiver Regeln teils unter erleichterten Voraussetzungen zulässig; die Disposition kann jedoch umgekehrt auch strengeren Kautelen unterliegen. Namentlich das Wettbewerbsrecht verlangt für die Abbedingung bestimmter gesetzlicher Schutzvorschriften eine gesonderte, eigenständige Erklärung, um stärkere Aufmerksamkeit auf die fragliche Regelung zu lenken. c) Hinsichtlich des eigentlichen Verhandlungsverfahrens stellt das Gesetz generell geringe Anforderungen. In einigen Konstellationen setzt es zumindest voraus, dass die Abbedingung »ausgehandelt« wird, dass also überhaupt Verhandlungen stattfinden (Paradebeispiel: AGB-Recht). Sofern Abbedingung hingegen durch kollektive Verhandlungen und Mehrheitsentscheidungen möglich oder vorgeschrieben ist, sind die Verfahrensvorgaben differenzierter, etwa in Form von Quoren oder Informationspfl ichten. Dass nicht jeder Regeladressat selbstbestimmt mitentscheiden darf, wird somit durch feingliedrige Verfahrensregeln kompensiert. 9. Qualitative Anforderungen betreffen die inhaltliche »Gestaltungshöhe« der Abbedingung. Auch dazu finden sich nur ausnahmsweise spezifische gesetzliche Anforderungen. Allgemein stellt sich die Frage, ob schlichte Negation genügt, oder ob ein alternativer, bestimmten Anforderungen genügender Regelungsgehalt vereinbart werden muss. Die Antwort hängt vom Rangverhältnis zwischen ergänzender Vertragsauslegung und dispositivem Recht ab. Dieses Verhältnis ist einzelfallspezifisch durch Auslegung zu ermitteln; dabei muss der Blick zwischen Gesetzesregel und privatautonomen Erklärungen »hin- und herwandern«: Gesetzes- und Vertragszwecke sind gegeneinander abzuwägen, um den spezifischen Regelungsgehalt von Gesetz und privater Abrede zu bestimmen. Gesetzes- und Vertragszwecke greifen ineinander, weil Regelungsstrukturen und Handlungsrationalitäten eng verwoben sind. 10. Die Wirkkraft dispositiver Regeln hängt nicht alleine von den Regelungsstrukturen, sondern auch vom Dispositionsverhalten der Regeladressaten ab.

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Dieses Verhalten lässt sich nicht präzise vorhersagen; um allgemeine Aussagen zu treffen, kann man aber auf Verhaltensmodelle zurückgreifen. Menschenbilder des Rechts helfen insoweit nicht weiter, weil sie nicht unmittelbar die Realität widerspiegeln. Besser geeignet sind die positiven Verhaltensmodelle anderer Sozialwissenschaften, auch wenn sie die Realität je nach Erkenntnisinteresse modellhaft verkürzen. Als Grundvoraussetzung müssen diese Modelle die Anforderungen des methodologischen Individualismus erfüllen. In Betracht kommen vor allem das ökonomische und das soziologische Verhaltensmodell. 11. Das besonders weit verbreitete Verhaltensmodell des homo oeconomicus fußt vor allem auf der Annahme, dass Akteure ihren eigenen Nutzen maximieren wollen. a) Der Entscheidungsspielraum ist begrenzt durch Handlungsrestriktionen, zu denen neben Zeit und Wissen auch rechtliche und sogar selbstgesetzte Schranken gehören können. Die bestehenden Wahlmöglichkeiten werden nach subjektiven Präferenzen bewertet. Präferenzen und Restriktionen sind gedanklich streng zu trennen, obwohl die Unterscheidung, insbesondere bei der Internalisierung rechtlicher Normen, nicht auf der Hand liegt. In der üblichen Modellvorstellung müssen Präferenzen lediglich bestimmten formalen Anforderungen (zum Beispiel: Widerspruchsfreiheit) genügen. Dies reduziert die Falsifizierbarkeit, allerdings auch die Aussagekraft des Modells. Rational zu entscheiden bedeutet, aus allen denkbaren Möglichkeiten diejenige auszuwählen, die den subjektiven Nutzen maximiert. Sofern vollständige Information über die Zukunft fehlen, muss unter Unsicherheit, auf Grund des Erwartungsnutzens, entschieden werden. b) Nutzenmaximierende Akteure werden sich zumindest dann auf eine Abbedingung einigen, wenn die Besserstellung eines Akteurs möglich ist, ohne dass ein anderer Akteur schlechter gestellt wird (Pareto-Optimum). Nach dem Coase-Theorem werden rationale Akteure Rechtspositionen durch vertragliche Vereinbarung möglichst so zuordnen, dass ihr subjektiver Nutzen maximiert und insgesamt ein effizientes Ergebnis erreicht wird. Sie bedingen dispositive Regeln ab, sofern abweichende Vereinbarungen effizienter sind; folglich erweist sich der Regelungsinhalt als irrelevant. Das Theorem gilt allerdings nur unter bestimmten Prämissen, namentlich unter der realitätsfernen Annahme, dass keine Transaktionskosten anfallen. Berücksichtigt man diese Kosten, gewinnen dispositive Regeln an Bedeutung. Gleichwohl lassen sie sich in dieser Perspektive nur rechtfertigen, wenn sie effiziente Transaktionen erleichtern, indem sie deren Kosten reduzieren. Nach dem ökonomischen Modell sollten dispositive Regeln deshalb grundsätzlich den hypothetischen Willen der Parteien abbilden. Insgesamt gilt: Der idealtypische homo oeconomicus bedingt ab, sofern er dadurch seinen Nutzen erhöht. 12. Im Verhaltensmodell des homo sociologicus sind entgegengesetzte Antriebskräfte am Werk: Äußere Umstände dienen vor allem als Orientierungshil-

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

fe, so dass Verhalten ungleich stärker vom gesellschaftlichen, moralischen und rechtlichen Kontext abhängt. a) Die soziale Umgebung gilt als zentrale Determinante individuellen Verhaltens. Sie besteht aus sozialen Tatsachen, zu denen neben sozialen Wertvorstellungen und Verhaltensregeln auch dispositive Rechtsnormen zählen, sofern deren Abbedingung negative Folgen (Reputationsverluste) hat. Soziale Tatsachen gelten aber jeweils nur im Rahmen bestimmter sozialer Beziehungen, die sich durch gemeinsame Wert- und Moralvorstellungen auszeichnen. Ein wichtiges zweites Element des sozialen Verhaltensmodells betrifft die Einordnung des einzelnen Akteurs in das Koordinatensystem dieser sozialen Beziehungen. Entsprechende soziale Positionen können gezielt erworben werden oder dem Einzelnen ohne Zutun zufallen. An jede Position knüpfen sich spezifische Rollenerwartungen, denen sich der einzelne, sozial eingebettete Akteur ausgesetzt sieht. Er orientiert sich an diesen Erwartungen allerdings nicht blind, sondern vor allem deshalb, weil konformes Verhalten in einer Welt voller Ungewissheit Komplexität reduziert und Erwartungen stabilisiert. b) Der homo sociologicus erweist sich insofern als eher dispositionsscheu. Nach dem sog. normativen Paradigma orientiert sich menschliches Verhalten an Rollen- und Normvorgaben. Auch dieses Paradigma basiert allerdings – ähnlich wie das Coase-Theorem – auf bestimmten Prämissen: (Dispositive) Regeln müssen einerseits hinreichend institutionalisiert sein, um nach außen tragfähige Erwartungen zu begründen; sie müssen andererseits hiereichend internalisiert sein, um Bedürfnisse, Ziele und Einstellungen der Akteure zu beeinflussen. Äußere Institutionen entstehen durch einen Kreislauf von Innovation, Imitation und Traditionsbildung, also durch einen permanenten Prozess soziokultureller Objektivierung. Internalisierung erfolgt durch einen adaptiven Prozess von Versuch und Irrtum, so dass nur solche Regeln internalisiert werden, die subjektive Erwartungen nicht enttäuschen, sondern sich als Instrument zur Reduktion von Unsicherheit bewähren. Verhaltensweisen entwickeln sich deshalb durch Mutation und Selektion in langfristigen kollektiven und individuellen Lernprozessen. 13. So stark sich beide Verhaltensmodelle auf den ersten Blick unterscheiden, so notwendig ist ein methodenpluralistischer Governance-Ansatz, um sie zu integrieren. Denn beide Modelle erweisen sich als defizitär, das ökonomische Verhaltensmodell bei der Präferenzentstehung, das soziologische beim Handeln innerhalb der Normerwartungen. Auch verhaltenswissenschaftliche Erkenntnisse sprechen für das integrative Modell eines »homo sociooeconomicus«. Wichtig ist vor allem, aus beiden Modellen Kriterien herauszuarbeiten, von denen Dispositionsverhalten konkret abhängt. 14. Die Determinanten des individuellen Dispositionsverhaltens sind vielschichtig. Aus den theoretischen Verhaltensmodellen kann man drei wichtige Einflussfaktoren herauskristallisieren:

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a) Erstens erscheint die Abbedingung dispositiver Regeln umso unwahrscheinlicher, je höher die Transaktionskosten sind. Solche Kosten können als Such- und Informationskosten, als Verhandlungs- und Entscheidungskosten sowie als Überwachungskosten anfallen. Ihre Höhe hängt von zahlreichen unterschiedlichen Faktoren ab, die sich nur exemplarisch benennen lassen, sich teils auch gegenseitig kompensieren. Der Gesetzgeber kann die Höhe dieser Kosten in gewissem Umfang, aber niemals vollständig beeinflussen. b) Eine zweite Determinante betrifft das Unwissen der Regeladressaten. Unwissen gewinnt bei der Abbedingung zum einen deshalb besonders große Bedeutung, weil dispositive Regeln in die Zukunft weisen, künftige Ereignisse jedoch aus prinzipiellen Gründen unvorhersehbar sind. Zum anderen betreffen dispositive Regeln typischerweise Nebenbedingungen des Leistungsaustauschs und damit Fragen, über die Regeladressaten zumindest aus kognitiven Gründen weniger gut informiert sind. Entscheidungen werden nämlich häufig auf Grund von Heuristiken getroffen, die nur zentrale Entscheidungsparameter berücksichtigen. Insgesamt kann sich der Grad an Unwissen verändern, weil Individuen lernen und Erfahrungen machen. Neue Informationen lösen einen Adaptionsprozess aus, der die Abbedingung begünstigt. c) Der dritte Faktor betrifft den Grad an Präferenzautonomie: Die Abbedingung dispositiver Regeln ist umso wahrscheinlicher, je weniger die individuellen Zielvorstellungen ihrerseits von diesen Regeln abhängen. Präferenzen für bestimmte Regeln können sich erstens durch Lerneffekte entwickeln, sie können zweitens auf psychologischen Ursachen fußen (z. B. auf Besitzeffekten oder status-quo-bias), und sie können drittens entstehen, weil sich Regeladressaten aufgrund ihrer sozialen und kulturellen Identität diesen Regeln verpflichtet fühlen. Von Bedeutung ist außerdem die Präferenzordnung: Je zentraler Akteure einen bestimmten Zweck einordnen, desto zweckrationaler werden sie sich insoweit verhalten. Sind dispositive Regeln für Zwecke relevant, die subjektiv stark gewichtet werden, werden sie eher abbedungen als Regeln, die nur Nebenzwecke betreffen. 15. Disposition, die mehrere Individualentscheidungen erfordert, folgt nochmals einer eigenen Dynamik, ergibt sich also nicht lediglich durch Aggregation von Einzelentscheidungen. Besonderheiten ergeben sich zum einen auf kollektiver Ebene, weil erstens Netzwerkeffekte auftreten, die dispositive Regeln tendenziell stärker perpetuieren, zweitens Verhandlungen aus spieltheoretischen Gründen besonders stark von der Ausgangsposition abhängen und drittens Signaleffekte gegen eine Abbedingung sprechen können. Besonderheiten ergeben sich außerdem deshalb, weil die Ausgangslage vor Abbedingung asymmetrischer Natur sein kann. Dies gilt im Hinblick auf das Informationsniveau, aber beispielsweise auch hinsichtlich der Transaktionskosten. Diese hängen nämlich von der Anzahl der Verträge ab, die der Regeladressat zu den fraglichen Konditionen abschließt. Auch Lernerfahrungen und soziale Wertvorstellungen der

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2. Teil: Perspektive der Regeladressaten: Disposition über dispositives Recht

Akteure können asymmetrisch verteilt sein. Aus diesen Gründen können die beteiligten Akteure jeweils in ganz unterschiedlichem Maße zur Disposition neigen.

3. Teil

Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht Während die Disposition der Regeladressaten teilweise, aber nicht ausschließlich von den strukturellen Vorgaben der Rechtsordnung abhängt, beeinflusst die Reaktion der Regeladressaten umgekehrt auch die Durchsetzungskraft dispositiven Rechts. Dass wirkungsvolle Gesetzgebung stets von realen Gegebenheiten abhängt, hatte einst bereits Montesquieu betont.1 Darauf aufbauend unterscheidet man in der Rechtsphilosophie unterschiedliche Wirkungsvoraussetzungen, die im Normierungsplan des Gesetzgebers Berücksichtigung finden müssen. Einige dieser Faktoren, namentlich Wertvorstellungen und Traditionen, gehen ihrerseits auf menschliches Verhalten zurück. 2 Können die Regeladressaten selbst über die Geltung der fraglichen, dispositiven Rechtsnorm entscheiden, besteht für Regelgeber erst recht die Notwendigkeit, das voraussichtliche Verhalten der Adressaten abzuschätzen und zu berücksichtigen. Ansonsten liefe die angestrebte Regelung nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich leer. 3 Der sinnvolle Einsatz des Regelungsinstruments dispositiven Rechts erfordert deshalb eine Regelungsstrategie, die zwei unterschiedliche Ziele miteinander in Einklang bringt, nämlich einerseits den Erwartungen der Regeladressaten so weit wie nötig zu entsprechen, andererseits aber dem Regelungsanliegen des Gesetzgebers so weit wie möglich zur Durchsetzung zu verhelfen. Eine solche Strategie lässt sich freilich nur innerhalb des Spielraums entwickeln, der Regelgebern und -anwendern im Rahmen höherrangiger, vor allem verfassungsund europarechtlicher Vorgaben offen steht. Zu beachten sind also nicht nur reale Gegebenheiten, insbesondere die absehbare Reaktion der Regeladressaten, sondern – selbstverständlich – auch die rechtlichen Grenzen, denen die Regelgeber ihrerseits unterliegen. Diesen Regelungsspielraum gilt es deshalb zunächst zu konturieren, vor allem zu untersuchen, ob seine Grenzen bei der Setzung 1

de Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1750 (Erstausg. 1748), Livres 14–25. Ausführlich vor allem Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, 227– 388 (= §§ 23–30), m.w.H. 3 Vgl. bereits unter § 2.II.2.a)aa). Ähnlich die Schlußfolgerung von Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 882 zur Autonomie des Privatrechts: »Legal arguments based on economic analysis make it difficult for the government to interfere with private law, since it is constrained, both in its lawmaking and in the interpretation of its acts, by considerations of economic efficiency«. 2

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

und Anwendung dispositiver Regeln anders verlaufen als ansonsten. Dabei wird sich zeigen, dass diese Grenzen teils ihrerseits vom Verhalten der Regeladressaten abhängen.

§ 8 Regelungsspielraum »Anordnungen des Staates aber führen immer, mehr oder minder, Zwang mit sich, und selbst, wenn dies der Fall nicht ist, so gewöhnen sie den Menschen zu sehr, mehr fremde Belehrung, fremde Leitung, fremde Hilfe zu erwarten als selbst auf Auswege zu denken.« Wilhelm von Humboldt 1

Dispositives Recht ist trotz seiner Abdingbarkeit hoheitlicher Natur, verkörpert also eine Anordnung des Staates, weil es heteronome Geltung beansprucht und deshalb (zumindest) zur Abbedingung zwingt. 2 Deshalb erfordert die Regelungstechnik Überlegungen zur Bindung und Legitimation staatlicher Gewalt; zudem wirft sie beispielsweise Fragen nach der Gewaltenteilung zwischen den einzelnen staatlichen Instanzen auf. Der wahrscheinlich wichtigste Unterschied zwischen der angloamerikanischen Diskussion um default rules und der Untersuchung dispositiver Regeln in kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen betrifft in der Tat die Rollenverteilung zwischen Legislative und Judikative: Während das angloamerikanische Schrifttum vor allem über Richterrecht diskutiert, sind in kodifizierten Zivilrechtsordnungen primär Gesetzesregeln in den Blick zu nehmen.3 Diese analytische Unterscheidung darf zwar in beide Richtungen nicht allzu schematisch verstanden werden. Denn einerseits finden sich auch in US-amerikanischen Modellgesetzen, beispielsweise im Uniform Commercial Code, dispositive Regeln; 4 andererseits werden Lücken in privatautonomen Vereinbarungen auch hierzulande durch Gerichte geschlossen, nämlich im Wege der ergänzenden 1 v. Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen, 1792, 35. 2 Zur heteronomen Geltung bereits ausführlich unter § 2.II. 1.a). 3 So diente beispielsweise der Richterspruch in Hadley v. Baxendale als Ausgangspunkt der US-amerikanischen Debatte um die sog. »penalty default rules«, vgl. Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87, 101–107; vgl. außerdem, aus englischer Perspektive: Riley, OJLS 20 (2000), 367, 368. Umgekehrt konzentriert sich der Blick in Deutschland meist von vorneherein auf Gesetzesregeln, ohne dass dieser rechtsvergleichende Unterschied auch nur angesprochen würde: Unberath/Cziupka, AcP 209 (2009), 37, 41 (Fokus auf »Reichtum gesetzgeberischer Gestaltungsmöglichkeiten beim Erlass dispositiver Normen«). 4 Für Beispiele s. etwa Ayres/Gertner, Yale Law Journal 99 (1989), 87, 95–97; vgl. außerdem Schwartz/Scott, Yale Law Journal 113 (2003), 541, 274–276.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Vertragsauslegung.5 Dass aber zumindest die Schwerpunkte unterschiedlich verteilt sind, wurzelt letztlich in den spezifischen Eigenheiten der beiden Rechtstraditionen: Während in den kodifizierten Rechten grundsätzlich das Gesetzbuch die höchste Autorität genießt, wird das common law primär von der Rechtsprechung auf der Grundlage von Präjudizien weiterentwickelt. 6 Auch die Vorschriften in den Modellgesetzen unterscheiden sich von »statutory defaults«, weil sie nicht automatisch Anwendung finden.7 Selbst wenn sich die Divergenz von Gesetzes- und Präjudizienrecht in der Auslegungspraxis erstaunlich wenig niederschlägt, 8 hat sie für das Verständnis dispositiver Regeln dennoch erhebliche Bedeutung. Denn Aufgaben, Betrachtungsperspektiven und Gestaltungsspielräume von Gesetzgebern und Gerichten unterscheiden sich grundlegend: »Judges do not ›create a contract law‹ but rather decide cases«.9 Wenn man vor diesem Hintergrund den Regelungsspielraum ausmessen möchte, der in kodifizierten Rechtsordnungen für das Instrument dispositiver Regeln zur Verfügung steht, sind deshalb zunächst die zentralen Fragestellungen auf Ebene der Rechtsetzung gründlich zu untersuchen (unter I.-V.), bevor man jene der Rechtsanwendung abschließend etwas knapper in den Blick nehmen kann (unter VI.). Denn auch wenn beide Ebenen rechtstheoretisch schwer zu differenzieren sind,10 gewähren sie jedenfalls unterschiedlich großen Regelungsspielraum: Während sich die äußeren Grenzen für die Rechtsetzung vor allem aus dem verfassungsrechtlichen Rahmen ergeben, unterliegt die Rechtsprechung darüber hinaus der Gesetzesbindung (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG).11 Zugleich darf man nicht vergessen, dass dispositive und privat gesetzte Regeln eng zusammenspielen. Deshalb muss der Rolle privater Akteure besonderes Augenmerk gelten, etwa bei der Frage, in welchem Umfang sich staatliche Institutionen, seien es Gesetzgeber oder Gerichte, überhaupt am Regelungsprozess beteiligen sollten. Mancher US-amerikanische Autor fordert, die Entwicklung dispositiver Regelungsmuster rundweg der privaten Hand zu überlassen: »Substantive contract law, therefore, may simply function on the wrong level of generality: Business parties are best suited to create their own contracts, whereas 5 Vgl. dazu nur Hesselink, ERCL 2005, 44, 58 (»there seems to be one concept too many«). 6 Näher zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden von Gesetzes- und Präjudizienrecht: Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland, 2005, 5–52 (USA); Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, 1997, 245–262 (England). 7 Schwartz/Scott, Yale Law Journal 113 (2003), 541, 595 (Fn. 109) (»not self-executing«). Der Begriff »statutory default rules« wird inzwischen mit teils anderer Bedeutung verwendet: Vgl. Elhauge, Statutory default rules, 2008, der damit eine Interpretationsregel für unklares Gesetzesrecht bezeichnet. 8 So vor allem Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, 2001. 9 Schwartz, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 389, 416. 10 Dazu ausführlich Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, 1979, 195–243. 11 Nachw. unten, § 8 Fn. 485.

§ 8 Regelungsspielraum

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the state is best suited to create the broad structures within which the parties’ contracts fit«.12 Auch in dieser Frage unterscheiden sich die Regelungstraditionen dies- und jenseits des Atlantiks so grundlegend, dass kodifizierte Privatrechtsordnungen eigenständige Lösungsansätze suchen müssen.13 Der Spielraum, den das höherrangige Recht für den Erlass dispositiver Regeln vorgibt, lässt sich in vier Richtungen ausmessen: Zunächst stellt sich die Frage der richtigen Regelungsebene, die vor allem unter Berücksichtigung der Kompetenznormen im Grundgesetz und den EU-Verträgen zu beantworten ist (unter I.). Anschließend ist zu überlegen, ob der Gesetzgeber für einen Bestand an dispositiven Regeln sorgen muss (II.) und welchen Grenzen der Regelungszuschnitt dabei unterliegt (III.). Die Überlegung, welche Akteure als Regelgeber tätig werden können, wie weit also das Monopol des Gesetzgebers beim Erlass dispositiver Regeln reicht (IV.), gewinnt beispielsweise Bedeutung, wenn privater Sachverstand in die inhaltliche Gestaltung dispositiver Regeln einfließen soll. Sie leitet schließlich über zur Ebene der Rechtsanwendung (unter V.).

I. Regelungsebene Rechtsetzung, auch der Erlass dispositiver Regeln, bedeutet Ausübung staatlicher Gewalt.14 Die Frage, welcher Regelungsebene die Gesetzgebungskompetenz zusteht, betrifft deshalb ein zentrales Element der funktionalen, nämlich vertikalen Gewaltenteilung: Die Kompetenzordnung, so das Bundesverfassungsgericht, »verteilt politische Macht und setzt ihrer Ausübung einen verfassungsrechtlichen Rahmen, der diese Machtverteilung aufrechterhalten und ein Zusammenwirken der verschiedenen Kräfte sowie einen Ausgleich widerstreitender Belange ermöglichen soll«.15 Auch wenn sich diese Feststellung seinerzeit auf den föderalen Bundesstaat bezog, gewinnt sie heute gleichermaßen für den europäischen Verfassungsverbund an Bedeutung.16 Die Normierungskompetenzen der Europäischen Union reichen nämlich inzwischen so weit, dass vielfach ein Bedeutungsverlust der grundgesetzlichen Kompetenzverteilung konstatiert wird.17 Während nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes 12 Schwartz/Scott, Yale Law Journal 113 (2003), 541, 609; in der Tendenz ähnlich Scott, Va. J. 6 (2003), 84, 90–93 (»limited role of the state in contract drafting and interpretation«). 13 Näher zu enstprechenden Unterschieden: Jansen/Michaels, RabelsZ 71 (2007), 345, 347–353; allgemeiner Bruns, JZ 2007, 385. 14 Vgl. bereits oben, § 2.II.1.a)aa). 15 BVerfGE 55, 274 (318); vgl. ferner BVerfGE 16, 64 (79). 16 Mit Blick auf das Privatrecht ausführlich: Strese, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft zur Privatrechtsangleichung im Binnenmarkt, 2006, bes. 19 f. 17 Statt aller: Hilf, VVDStRL 53 (1994), 7, 9 f.; Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, 2004, 336–338; Schwarze, JZ 1993, 585, 592; Dreier/Stettner, Art. 70 GG, Rn. 10–14.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

der Großteil der Gesetzgebungskompetenzen dem Bund zusteht (allerdings nicht ohne Einschränkungen, dazu unter a), erfordert die Frage nach der Zuständigkeitsverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten jedenfalls im Hinblick auf den Erlass dispositiven Rechts bei genauem Hinsehen eine differenziertere Antwort (dazu unter b).

1. Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes Die Zuständigkeit für die Setzung dispositiver Regeln im Rahmen des innerstaatlichen Kompetenzgefüges wird selten hinterfragt. Angesichts des strukturellen Zuschnitts der im Grundgesetz vorgesehenen Kompetenzkataloge richtet sich die Zuständigkeitsverteilung primär nach dem inhaltlichen Regelungsgegenstand, nicht nach der Regelungsintensität.18 Für die materiellen Rechtsgebiete, in denen dispositive Regeln besonders stark verbreitet sind,19 besteht gem. Art. 74 Abs. 1 GG typischerweise eine konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes. Jedoch hat die Unterscheidung der spezifischen Regelungsbereiche innerhalb dieses Kompetenzkatalogs erheblich an Bedeutung gewonnen, seitdem die Grundgesetznovelle von 2006 für die einzelnen Kompetenztitel unterschiedlich strenge Vorrangregeln einführte. 20 a) Kompetenztitel Als »Grundregel unserer bundesstaatlichen Verfassung«21 besagt Art. 70 Abs. 1 GG, dass die Länder regelungsbefugt sind, soweit das Grundgesetz keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes begründet. Während sich die Regelungsgebiete, für die das Grundgesetz eine ausschließliche Zuständigkeit des Bundes vorsieht, typischerweise nicht durch dispositiven Charakter auszeichnen, findet sich im Katalog der Gegenstände, die Art. 74 Abs. 1 GG dem Bund zur konkurrierenden Gesetzgebung zuweist, gleich eine ganze Reihe von Rechtsmaterien, bei denen ebendies durchaus der Fall ist. 22

18 So namentlich Rengeling, Gesetzgebungszuständigkeit, in: HStR VI, § 135, Rn. 21 (= S. 575); vgl. ferner BVerfGE 68, 319 (327 f.); BVerfGE 103, 21 (30). 19 Vgl. dazu die Bestandsaufnahme in § 1.II.2.b). 20 Anders noch Engel, JZ 1995, 213, 217 (Frage »eher akademisch«). Überblicksweise zur jüngeren Entwicklungsgeschichte: Häde, JZ 2006, 930, 931 f.; Rengeling, DVBl. 2006, 1537, 1542–1545; Selmer, JuS 2006, 1052, 1056 f. 21 BVerfGE 16, 64 (79); ähnlich bspw. v. Mangoldt/Klein/Starck/Rozek, Art. 70 GG, Rn. 2. 22 Allgemein zu (ausschließlichen und konkurrierenden) Gesetzgebungszuständigkeiten: Kunig, Jura 1996, 254; Pechstein/Weber, Jura 2003, 82; zu deren Veränderung durch die Föderalismusreform: Degenhart, NVwZ 2006, 1209; J. Ipsen, NJW 2006, 2801.

§ 8 Regelungsspielraum

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aa) Bürgerliches Recht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) Zu den Regelungsgebieten, die der konkurrierenden Zuständigkeit i.S.d. Art. 72 GG unterfallen, zählt namentlich das bürgerliche Recht. Dieser Regelungsgegenstand, den das Grundgesetz selbst nicht definiert, soll nach allgemeiner Auffassung nicht als Gegensatz zum öffentlichen Recht zu verstehen sein, sondern als Zusammenfassung aller Normen, die herkömmlicher Weise dem Zivilrecht zugerechnet werden.23 Diese Umschreibung bedeutet eine gewisse, in Kompetenzfragen nicht unproblematische Zirkularität: »So weiß man denn erst einigermaßen, was denn bürgerliches Recht im Sinne der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes ist, nachdem der Bundesgesetzgeber seine Aufgabe erfüllt, nachdem er das bürgerliche Recht schon gesetzt hat«. 24 Als Folge dieses so genannten »normativ-rezeptiven« Begriffsverständnisses25 ist der verfassungsrechtliche Begriff des bürgerlichen Rechts ausgesprochen traditionsgeprägt, 26 ohne allerdings bis auf die römisch-rechtliche Auffassung zurückzuverweisen, die das Privatrecht einst alleine über seinen dispositiven Charakter definiert hatte.27 Stattdessen wollte der Verfassungsgeber an die Begrifflichkeiten der Weimarer Reichsverfassung anknüpfen, und damit implizit an die Regelungstradition des Kaiserreichs. 28 Die – dispositiven wie zwingenden – Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs lassen sich demnach von vorneherein dem bürgerlichen Recht zuordnen. 29 Darüber hinaus lässt der Regelungsgegenstand jedoch auch Raum für neue Entwicklungen und Ergänzungen, so dass man neuere, teils (zunächst) in privatrechtlichen Nebengesetzen enthaltene Vorschriften ebenfalls zum bürgerlichen Recht im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zählen kann, beispielsweise die Vorschriften über das Wohnungseigentum, besonders auch jene zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen.30 Im Ergebnis subsumiert man alle Regelungsmaterien unter den bürgerlich-rechtlichen Kompetenztitel, die auf die Ordnung von Individualrechtsverhältnissen und damit auf die Regelung der Beziehungen von Privaten untereinander abzielen.31 Entsprechend 23

In diesem Sinne vor allem BVerfGE 11, 192 (199). Huber, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, 1966, 3. 25 Sachs/Degenhart, Art. 74 GG, Rn. 4; vgl. außerdem BVerfGE 109, 190 (218). 26 BVerfGE 42, 20 (29 f.); 61, 149 (175 f.); vgl. außerdem v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 74 GG, Rn. 10 (»gleichsam besitzstandswahrend«); Dreier/Stettner, Art. 74 GG, Rn. 17; v. Münch/Kunig, Art. 74, Rn. 8. 27 Nachw. § 1 Fn. 26. 28 So etwa v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 74 GG, Rn. 10; vgl. außerdem BVerfGE 61, 149 (174 f.) (Rückgriff auf Art. 7 Nr. 1 WRV). 29 BVerfGE 42, 20 (30) (Rückgriff auf die Motive des BGB). 30 So auch v. Münch/Kunig, Art. 74 GG, Rn. 8; Dreier/Stettner, Art. 74 GG, Rn. 17; v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 74 GG, Rn. 10. 31 Ähnlich BVerfGE 42, 20 (30 f.) (»Das bürgerliche Recht ist in seinen Wirkungen auf den Mitbürger ausgerichtet«); etwas anders BVerfGE 61, 149 (176) (»Die Bezugnahme auf moderne materiell-rechtliche Ordnungsvorstellungen bietet […] keinen Anhaltspunkt, der zur Gesetzgebungsbefugnis des Bundes für das ›bürgerliche Recht‹ als dem ›Recht der Privaten‹ hin24

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

groß ist die Deckungsgleichheit mit dispositivem Recht, das diesem Kompetenztitel deshalb sehr häufig unterfällt. bb) Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) Zu den Befugnisnormen, die den Erlass dispositiver Regeln betreffen können, gehört weiterhin Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, der das »Recht der Wirtschaft« als weiteren Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung benennt. Auf Grund der generalklauselartigen Weite dieses Oberbegriffs, aber auch infolge der Spannbreite der Einzelmaterien, die der anschließende Klammerzusatz aufführt, sind Überschneidungen mit anderen Kompetenztiteln nicht auszuschließen, trotz einer jüngst erfolgten inhaltlichen Eingrenzung.32 Besonders eng ist die thematische Nähe zum bürgerlich-rechtlichen Kompetenztitel, weil wirtschaftliches Handeln in einer marktwirtschaftlichen Ordnung typischerweise durch Private erfolgt.33 Folglich stützen sich beispielsweise gesellschafts-, handels-, bank- und versicherungsvertragsrechtliche Gesetze auf den wirtschaftsrechtlichen Kompetenztitel. Die entsprechenden Regelwerke bilden jeweils einen Ordnungsrahmen für privates Handeln und sehen deshalb häufig (auch) dispositive Regeln vor.34 Aus der Formel des Bundesverfassungsgerichts, das Recht der Wirtschaft decke nicht nur jegliche Art von Vorschriften ab, »die sich in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beziehen […], sondern auch aller anderen das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen« ergibt sich inhaltlich keine wesentlich trennschärfere Abgrenzung.35 Im Hinblick auf die Regelungsintensität wirft jedoch die anschließende Formulierung, die »Gesetze mit wirtschaftsregulierendem oder wirtschaftslenkendem Inhalt« explizit erwähnt, die Frage auf, ob der Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zwingend voraussetzt, dass die erlassenen Normen entsprechende Wirkung haben.36 Manche verstehen dispositives Recht nämlich von führte«); vgl. außerdem Rengeling, Gesetzgebungszuständigkeit, in: HStR VI, § 135, Rn. 194; v. Münch/Kunig, Art. 74 GG, Rn. 8. 32 Zur weiten Auslegung des Oberbegriffs vgl. etwa BVerfGE 8, 143 (148 f.); BVerfGE 28, 119 (146); BVerfGE 67, 256 (275); BVerfGE 68, 319 (330); dazu jedoch kritisch: Kunig, JR 1986, 491. Zum problematischen Verhältnis von Oberbegriff und Klammerzusatz vgl. nur v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 74 GG, Rn. 84 f. 33 Das private Wirtschaftsrecht ist deshalb unstreitig von der Befugnisnorm erfasst, vgl. Rengeling, Gesetzgebungszuständigkeit, in: HStR VI, § 135, Rn. 221; v. Münch/Kunig, Art. 74 GG, Rn. 45. 34 Für einen umfassenden Katalog von Gesetzen, die unter dieser Kompetenznorm erlassen wurden, vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 74 GG, Rn. 107. 35 So die Formulierung in BVerfGE 68, 319 (330), unter Bezugnahme auf BVerfGE 4, 7 (13); BVerfGE 29, 402 (409); BVerfGE 67, 256 (275). Dazu kritisch v. Münch/Kunig, Art. 74 GG, Rn. 42. 36 Vgl. nochmals BVerfGE 68, 319 (330). Für eine solche Voraussetzung könnte sprechen, dass sie die Abgrenzung zu anderen Kompetenztiteln (besonders zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) erleichtern würde, und dass diese Abgrenzung insofern von Bedeutung ist, als Art. 74 Abs. 1

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vorneherein nicht als Regulierung.37 In jedem Fall ließe sich eine regulierende oder lenkende Wirkung für viele dispositive Regeln angesichts ihrer geringeren Geltungsintensität nur schwer dartun: Nach obigen Erwägungen können dispositive Regeln zwar durchaus verhaltenssteuernde Effekte zeitigen; allerdings hängen diese Effekte maßgeblich von der rechtlichen Ausgestaltung der Dispositionsvoraussetzungen sowie von mannigfaltigen Determinanten des tatsächlichen Dispositionsverhaltens ab.38 Gleichwohl sprechen gute Gründe dafür, dass dispositive Regeln durchaus als »Recht der Wirtschaft« erlassen werden dürfen. Eine entsprechende Kompetenzbegründung erleichtert zum einen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, indem sie auf den Schwerpunkt des betreffenden Regelwerks abstellt, also nicht jede einzelne Vorschrift an den genannten Voraussetzungen misst. Selbst ordnungsrechtliche Vorschriften können demnach von der Kompetenznorm gedeckt sein, solange sie lediglich Annexcharakter haben.39 Überdies ist zu berücksichtigen, dass Wirtschaftslenkung immer eine gewisse Flexibilität erfordert, so dass anerkanntermaßen nicht nur rigide Inhaltsregeln wirtschaftsrechtlicher Natur sein können, sondern auch andere Regelungsinstrumente. 40 Weil es um die Auslegung einer Kompetenznorm geht, dürfte die Aussage des Bundesverfassungsgerichts, von dieser Vorschrift seien »auch« Gesetze mit regulierendem Charakter erfasst, schließlich ohnehin in dem Sinne zu verstehen sein, dass dispositive Regeln erst recht zum Recht der Wirtschaft gehören können. Auf die tatsächliche Wirkung der Vorschriften kommt es nach dieser Lesart nicht an; entscheidend ist nur, ob sich ihr Inhalt auf wirtschaftliches Handeln bezieht. 41 Auf die Kompetenznorm des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG lassen sich demnach selbst Regelwerke stützen, die überwiegend dispositiver Natur sind, beispielsweise das Handelsrecht und das Recht der Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Nr. 11 GG nach verbreiteter Ansicht hinter die übrigen (spezielleren) Kompetenztitel zurücktritt: Rengeling, Gesetzgebungszuständigkeit, in: HStR VI, § 135, Rn. 223; v. Münch/ Kunig, Art. 74 GG, Rn. 43; v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 74 GG, Rn. 101. 37 In diese Richtung etwa Ogus, Regulation, 2004, 2 (»obligations which cannot be overreached by private agreement between the parties concerned«); vgl. außerdem Ruffert, in: Fehling/Ruffert (Hrsg.), Regulierungsrecht, 2010, 332, 359 f. (= Rn. 58–61). Anders aber Ayres/ Braithwaite, Responsive regulation, 1992, 108 f. (»regulatory defaults«); Cafaggi, in: ders./ Muir-Watt (Hrsg.), Making European private law, 2008, 289, 303 sowie Nachw. § 8 Fn. 379. Der Begriff der Regulierung erscheint (auch) insofern »schillernd«, vgl. Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 241. 38 Dazu ausführlich unter § 6. 39 BVerfGE 8, 143 (149); BVerfGE 28, 119 (146); ähnlich Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 74 GG, Rn. 104. 40 Vgl. BT-Drs. VI/3080, S. 115; ferner Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 74 GG, Rn. 105. 41 In diesem Sinne offenbar v. Münch/Kunig, Art. 74 GG, Rn. 45: »Es betrifft Rechtsnormen zur Ausgestaltung der Verhältnisse der Wirtschaftsrechtssubjekte untereinander, ermöglicht aber auch Gesetze, die ordnend und lenkend in das Wirtschaftsleben eingreifen«; ähnlich außerdem v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 74 GG, Rn. 84.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

cc) Arbeitsrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) Für einen dritten Regelungsbereich, in dem dispositive Regeln eine wichtige Rolle spielen, nämlich das Arbeitsrecht, eröffnet Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz. Der Kompetenztitel betrifft das Sonderrecht der Arbeitnehmer; er umfasst neben den öffentlich-rechtlichen auch die zivilrechtlichen Aspekte unselbständiger Arbeitsverhältnisse. 42 Insofern ergeben sich wiederum Überschneidungen mit dem bürgerlich-rechtlichen Kompetenztitel.43 Die arbeitsrechtliche Befugnisnorm genießt in diesem Fall zweifelsfrei Vorrang, weil sie auf Grund ihres bereichsspezifischen Charakters eindeutig spezieller ist: Nr. 12 erfasst alle Regelungen betreffend die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, also den gesamten Bereich des kollektiven und individuellen Arbeitsrechts, insbesondere das Tarifund Arbeitsvertragsrecht, und damit auch das gesamte (tarif-)dispositive Arbeitsrecht.44 b) Rangverhältnis Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung sind die Länder gem. Art. 72 Abs 1 GG gesetzgebungsbefugt, solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Grundsätzlich besteht also ein Vorrang des Bundesgesetzgebers. Dieser Vorrang wird durch die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG begrenzt, die jedoch nicht für alle der genannten Regelungsmaterien Anwendung findet. aa) Vorrang des Bundesgesetzgebers (Art. 72 Abs. 1 GG) Der Vorrang des Bundesgesetzgebers hat zur Folge, dass dessen Gesetze zeitliche und inhaltliche Sperrwirkung für die Gesetzgebung der Länder entfalten.45 Voraussetzung ist allerdings, dass die fragliche Materie auf Bundesebene erschöpfend geregelt ist. 46 Ein solchermaßen abschließender Charakter kann bei dispositiven Regeln aus zweierlei Gründen fraglich erscheinen. Zum einen beinhalten dispositive Regeln zwangsläufig ein »Minus« gegenüber strengeren, nämlich zwingenden Vorgaben. Deshalb könnten Landesge42 BVerfGE 7, 342 (349 f.); vgl. außerdem Rengeling, Gesetzgebungszuständigkeit, in: HStR VI, § 135, Rn. 235; Dreier/Stettner, Art. 74 GG, Rn. 67. 43 Zum Verhältnis der beiden Kompetenznormen vgl. vor allem BVerfGE 7, 342 (350 f.). 44 In diesem Sinne v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 74 GG, Rn. 101; v. Münch/Kunig, Art. 74 GG, Rn. 62 f. Für einen Katalog von Gesetzen, die unter dieser Kompetenznorm erlassen wurden, vgl. wiederum Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 74 GG, Rn. 134. 45 Näher etwa: Jarass, NVwZ 1996, 1041, 1043–1047; Rengeling, Gesetzgebungszuständigkeit, in: HStR VI, § 135, Rn. 155–162; v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 72 GG, Rn. 64– 89; Dreier/Stettner, Art. 72 GG, Rn. 38–45. 46 St. Rspr., vgl. BVerfGE 2, 232 (235); BVerfGE 7, 342 (347); BVerfGE 18, 407 (417); BVerfGE 20, 238 (248); BVerfGE 21, 106 (115); BVerfGE 32, 319 (327); BVerfGE 34, 9 (28); BVerfGE 77, 308 (329); BVerfGE 78, 205 (209 f.); BVerfGE 85, 134 (142); BVerfGE 102, 99 (114).

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setzgeber dispositive Regeln, beispielsweise das Kaufrecht, als bloße Mindestregelung verstehen, die weitergehende landesrechtliche Vorgaben zulässt. 47 Umgekehrt könnte man in der gleichen Vorgabe allerdings auch die abschließende Festlegung eines regelungsfreien Raums durch den Bundesgesetzgeber sehen. Der Bund kann von seiner Kompetenz nämlich auch durch »erkennbaren, absichtsvollen Regelungsverzicht« Gebrauch machen.48 Zu einem solchen Verzicht darf sich der Landesgesetzgeber nicht in Widerspruch setzen, selbst wenn er das Bundesgesetz für unzureichend hält.49 Weil die Sperrwirkung deshalb vom erkennbaren Willen des Bundesgesetzgebers abhängt, 50 ist dieser Willen durch eine Gesamtwürdigung des betreffenden Normkomplexes zu ermitteln.51 Es bedarf einer Auslegung der fraglichen Regelung.52 Dienen dispositive Vorschriften erkennbar dem Zweck, den Regeladressaten privatautonomen Gestaltungsspielraum zu gewähren, kann darin folglich ein gewichtiges Argument für die Sperrwirkung entsprechenden Bundesrechts liegen. Im Privatrecht wird man angesichts des hohen Stellenwerts der Privatautonomie grundsätzlich einen entsprechenden Regelungszweck vermuten dürfen. Daraus lässt sich folgern, dass dispositives Privatrecht auf Bundesebene strengere landesrechtliche Vorgaben in aller Regel ausschließt. Gegen eine erschöpfende Regelung könnte zum anderen der inhaltliche Gestaltungsspielraum sprechen, den dispositive Regeln naturgemäß lassen. Im Schuld- und Gesellschaftsrecht konnten sich letztlich nur deshalb atypische Vertrags- und Gesellschaftstypen entwickeln, weil die Regelungsmaterien dispositiver Natur sind. Fraglich ist aber, ob dieser Gestaltungsspielraum nicht zugleich gegen den erschöpfenden Charakter der fraglichen Gesetzesvorgaben spricht, so dass ein Landesgesetzgeber beispielsweise Vorschriften zu Leasingverträgen erlassen dürfte, weil diese im BGB nicht geregelt sind. Entscheidungsrelevant wurde diese Problematik bisher vor allem im Arbeitsrecht, dessen abschließende bundesrechtliche Regelung das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach verneinte, namentlich im Hinblick auf Urlaubs- und das Kündigungs-

47 Vergleichbare Mindestregelungen finden sich insbesondere im Umwelt- und Sicherheitsrecht, näher Jarass, NVwZ 1996, 1041, 1044. Vgl außerdem, explizit auch für das Verbraucherrecht v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 72 GG, Rn. 72. 48 So die Formulierung im 2. Leitsatz von BVerfGE 98, 265; vgl. außerdem BVerfGE 32, 319 (327). 49 Sinngemäß BVerfGE 2, 232 (236); BVerfGE 32, 319 (327); BVerfGE 36, 193 (211 f.); BVerfGE 36, 314 (320); BVerfGE 85, 134 (147); BVerfGE 98, 265 (300); BVerfGE 109, 190 (230); und jüngst BVerfGE 113, 348 (371 f.). Man spricht in diesem Fall von einer »bewussten Regelungslücke«, vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 72 GG, Rn. 24. 50 Vgl. nochmals Nachw. in den beiden Vorn. 51 BVerfGE 1, 283 (296); BVerfGE 7, 342 (347); BVerfGE 20, 238 (248); BVerfGE 49, 343 (358); BVerfGE 67, 299 (324). 52 So explizit Jarass, NVwZ 1996, 1041, 1044; vgl. außerdem Sachs/Degenhart, Art. 72 GG, Rn. 32.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

schutzvorschriften.53 Zur Begründung verwies das Gericht vor allem auf den lückenhaften Bestand des bundesweit geltenden Arbeitsrechts. 54 Ob die Lücken möglicherweise gerade deshalb bestanden, weil der Gesetzgeber einer privatautonomen Regelung durch Arbeits- oder Tarifvertragsparteien bewusst nicht vorgreifen wollte, prüfte das Gericht allerdings nicht.55 Entscheidend war insofern nicht der dispositive Charakter, sondern alleine der inhaltliche Bestand bundesstaatlicher Regeln. Allgemein stellt man darauf ab, »ob der Bundesgesetzgeber ein Sachgebiet (subjektiv) so regeln wollte und (objektiv) so geregelt hat, dass im Gefolge sachlogisch kein Raum mehr für eine landesrechtliche Regelung bleiben konnte«.56 Kodifizierung liefert insoweit ein wichtiges Indiz, bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass das fragliche Rechtsgebiet abschließend geregelt ist: »Denn ungeachtet der ›Kodifizierung‹ können immer noch Bereiche übrig bleiben, deren Regelung offengeblieben ist«.57 Sofern diese Lücken oder Unvollständigkeiten im Wege zulässiger Auslegung oder erlaubter Rechtsfortbildung geschlossen werden können, dürfen sie nicht vom Landesgesetzgeber ausgefüllt werden.58 Gleiches wird man annehmen dürfen, wenn die Lücken erkennbar und bewusst privatautonomer Gestaltungsfreiheit überlassen bleiben sollten. Auch in inhaltlicher Hinsicht kommt es deshalb entscheidend auf die gesetzgeberische Gesamtkonzeption an, die ihrerseits durch Auslegung zu ermitteln ist.59 Der Bundesgesetzgeber kann vorsorglich versuchen, durch eine Klarstellung in Gesetzestext oder Materialien sicherzustellen, dass die Spielräume, die er durch dispositive Regeln offen halten will, tatsächlich der privaten Gestaltungsfreiheit überlassen bleiben, statt durch landesrechtliche Vorschriften ersetzt zu werden. 60 Besonders prominent kommt in Art. 55 EGBGB ein entsprechender Anspruch des damaligen Gesetzgebers zum Ausdruck, das bürgerliche

53

BVerfGE 7, 342 (352 f.); BVerfGE 77, 308 (330 f.). Explizit BVerfGE 7, 342 (353) (»Lücken, die das bundesrechtliche Arbeitsrecht lässt«). 55 Die frühere Auffassung, dass eine Pflicht zur Gewährung von Urlaub nur bestehe, wenn dieser vertraglich vereinbart ist, wird umgekehrt sogar als Argument für die Lückenhaftigkeit angeführt: BVerfGE 7, 342 (352). 56 v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 72 GG, Rn. 73; ähnlich v. Münch/Kunig, Art. 72 GG, Rn. 11. 57 BVerfGE 56, 110 (119); sinngemäß auch BVerwGE 85, 332 (342). Allgemein zur Bedeutung kodifikatorischer Bundesgesetze Jarass, NVwZ 1996, 1041, 1044; Maunz/Dürig/Maunz, Art. 74 GG, Rn. 36; monographisch: Leonhardt, Die Verfassungsmäßigkeit des Kodifikationsprinzips im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung, 1964. 58 Maunz/Dürig/Maunz, Art. 74 GG, Rn. 36; ebenso Tettinger, RdA 1981, 351, 356 f.; zu weit hingegen Walter, DÖV 1983, 925, 929. 59 Nachw. oben, § 8 Fn. 54. 60 Abgestellt wird nämlich in erster Linie auf das Bundesgesetz selbst, sodann auf den hinter dem Gesetz stehenden Regelungszweck, ferner auf die Gesetzgebungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien: BVerfGE 113, 348 (371); vgl. ferner BVerfGE 98, 265 (300 f.). 54

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Recht grundsätzlich abschließend zu regeln. 61 Trotz dieses subjektiven Anspruchs darf man freilich nicht pauschal für das gesamte bürgerliche Recht annehmen, der Gesetzgeber habe von seiner Regelungsbefugnis auch objektiv in jeder erdenklichen Hinsicht erschöpfend Gebrauch gemacht. 62 Stattdessen ist für jedes einzelne bürgerlich-rechtliche Teilrechtsgebiet sorgfältig zu prüfen, ob sachlogisch Raum für landesrechtliche Regelungen bleibt. 63 Der Kernbereich des dispositiven Schuldrechts gilt nach allgemeiner, wenngleich selten begründeter Auffassung als abschließend. 64 Wer eine fortschreitende Zerfaserung des staatlichen Privatrechts konstatiert, 65 muss dessen Lückenlosigkeit allerdings stärker hinterfragen. Der erschöpfende Charakter des dispositiven Vertragsrechts erscheint in dieser Perspektive keineswegs selbstverständlich. Gleichwohl ist bislang kein Versuch eines Landesgesetzgebers zu verzeichnen, schuldrechtliche Innominatverträge landesrechtlich zu regeln. bb) Erforderlichkeitsklausel (Art. 72 Abs. 2 GG) Die vorrangige Regelungsbefugnis des Bundes findet umgekehrt in der Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG eine Grenze. 66 Als Ausfluss des Subsidiaritätsprinzips67 macht die Klausel die Bundeskompetenz von der Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung abhängig, und zwar entweder zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse. 68 Art. 72 Abs. 2 GG wurde durch die jüngsten Grundgesetznovellen mehrfach 61 Dazu näher BVerfGE 7, 342 (347–451) (einschränkend, jedoch vor allem im Hinblick auf das Arbeitsrecht). 62 So jedoch BVerfGE 45, 297 (342): »Es wäre […] ein evidenter Widerspruch zur Kodifikation des Privatrechts im Bürgerlichen Gesetzbuch, daß den Ländern das Recht hätte eingeräumt werden sollen, […] die lang erstrebte Rechtseinheit zu durchbrechen«; vgl. außerdem BVerfGE 78, 132 (144 f.). Ähnlich Dreier/Stettner, Art. 74 GG, Rn. 18; Rengeling, Gesetzgebungszuständigkeit, in: HStR VI, § 135, 197; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 74 GG, Rn. 26 f. 63 Ähnlich vor allem v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 72 GG, Rn. 73; differenzierend auch v. Münch/Kunig, Art. 72 GG, Rn. 9. Vgl. ferner, mit Einzelbeispielen: Leonhardt, Die Verfassungsmäßigkeit des Kodifikationsprinzips im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung, 1964, 31–33 und 55–63. 64 Vgl. nur v. Mangoldt/Klein/Starck/Oeter, Art. 74 GG, Rn. 11. 65 Zu dieser Hypothese näher (für das internationale Handelsrecht): G.-P. Calliess/Dietz/ Konradi et al., in: Hurrelmann/Leibfried u. a. (Hrsg.), Zerfasert der Nationalstaat?, 2008, 143. 66 Allgemein zu dieser Klausel Lechleitner, Jura 2004, 746; monographisch: Neumeyer, Der Weg zur neuen Erforderlichkeitsklausel für die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes (Art. 72 Abs. 2 GG), 1999 (aus entstehungsgeschichtlichen Gründen kritisch); Würtenberger, Art. 72 II GG, 2005. 67 So bereits Kipp, DÖV 1956, 555, 561 (zu Art. 72 Abs. 2 GG a.F.); ähnlich Jarass, NVwZ 1996, 1041, 1042. 68 Näher etwa Sachs/Degenhart, Art. 72 GG, Rn. 10–17; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 72 GG, Rn. 49–65; Dreier/Stettner, Art. 72 GG, Rn. 35–37.

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geändert, so dass er fortan nicht mehr für den Gesamtbereich konkurrierender Gesetzgebung gilt, sondern nur noch für einzelne Befugnisnormen des Art. 74 Abs. 1 GG. 69 Von den angesprochenen Regelungsbereichen ist alleine das Recht der Wirtschaft erfasst. Geht man davon aus, dass unter diesem Kompetenztitel dispositive Regeln auf Bundesebene erlassen werden dürfen, 70 so müssen diese Regeln also zusätzlich eine der genannten Voraussetzungen erfüllen. Dispositives Recht vermag diesen Anforderungen allerdings gerade wegen seiner Abdingbarkeit nicht ohne Weiteres zu genügen: Abdingbarkeit ermöglicht nämlich Regelungsvielfalt, so dass keineswegs auf der Hand liegt, wie dispositives Recht zu bundesweiter Gleichwertigkeit oder gar Einheitlichkeit beitragen kann. Nimmt man das weitgehend dispositive GmbH-Gesetz als Beispiel, so lässt sich nicht eindeutig beurteilen, ob namentlich die Wahrung der Wirtschaftseinheit eine umfassende bundeseinheitliche Regelung erfordert.71 Nimmt man beispielsweise an, dass in bestimmten, regional begrenzten Wirtschaftssektoren (etwa dem Schiffsbau) typischerweise abweichende Satzungsklauseln vereinbart werden, so kann man für diesen Bereich nicht ohne Weiteres begründen, weshalb die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik ein bundeseinheitliches Regelungsmuster erfordert. 72 Die Spannbreite der Satzungsklauseln, die in den einzelnen Gesellschaften tatsächlich Anwendung finden, würde sich nämlich in diesem Fall nicht signifikant ändern, wenn einzelne Bundesländer als Antwort auf die spezifischen Regelungsbedürfnisse jeweils unterschiedliche dispositive Satzungsmuster anbieten könnten. Sinken würden lediglich die Transaktionskosten der betroffenen Unternehmen. Unter solchen Umständen müsste der Bundesgesetzgeber anderweitig begründen, inwiefern unterschiedliche Landesrechte Schranken und Hindernisse für den wirtschaftlichen Verkehr im Bundesgebiet errichten.73 Haben die Regeladressaten umgekehrt bundesweit einheitliche Präferenzen für bestimmte Satzungsgestaltungen, so erscheint ein entsprechender Effekt ungleich plausibler. In diesem Fall hätten länderspezifische Regelungsunterschiede zur Folge, dass Gesellschaftsgründungen in den einzelnen Bundesländern unterschiedlich hohen (Abbedingungs-)Aufwand verursachen. Die Verschiedenartigkeit der Lan69 Zahlenmäßig, aber auch gemessen an der inhaltlichen Bedeutung der aufgeführten Kompetenztitel wurde die Erforderlichkeitsprüfung dadurch »in eine eher randständige Position gedrängt«: Dreier/Stettner, Art. 72 GG, Rn. 31; näher: Degenhart, NVwZ 2006, 1209, 1210; Oeter, in: Starck (Hrsg.), Föderalismusreform, 2007, 9, 22. 70 Dazu bereits oben, § 8.I.1.a)bb). 71 Zum Begriff der Wirtschaftseinheit vgl. Rybak/H. Hofmann, NVwZ 1995, 230, 231; wegen mangelnder Berücksichtigung der europäischen Implikationen kritisch: G. Schmidt, DÖV 1995, 657, 665 f. 72 So formuliert das Bundesverfassungsgericht die Anforderungen dieser Alternative, vgl. BVerfGE 106, 62 (146); BVerfGE 112, 226 (249). 73 Zu diesem Kriterium Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 72 GG, Rn. 59.

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desrechte würde folglich die Verteilung des wirtschaftlichen Potentials verzerren; sie wäre der Gesamtwirtschaft deshalb möglicherweise abträglich. Wenn aber Landesregeln oder das Untätigbleiben der Länder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft mit sich bringen, ist der Erlass eines einheitlichen, dispositiven Bundesgesetzes zweifelsohne im gesamtstaatlichen Interesse, auch die Erforderlichkeit kann man in diesem Fall viel eher als gegeben ansehen.74 Ob bundesweite dispositive Regeln auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts erforderlich sind, hängt deshalb maßgeblich vom typischen Dispositionsverhalten der Regeladressaten ab. Zwar darf man innerhalb des Bundesgebiets in aller Regel ein weitgehend homogenes Dispositionsverhalten vermuten; rechtstatsächliche Abweichungen in bestimmten Bereichen können aber durchaus das Gegenteil belegen. Für das geltende GmbH-Recht erübrigt sich die Frage der Erforderlichkeit, weil die Neuregelung des Art. 72 Abs. 2 GG nicht rückwirkend gilt.75 Die Erforderlichkeitsklausel kann aber bei künftigen Gesetzvorhaben zum dispositiven Wirtschaftsrecht, etwa bei der Einführung neuer Gesellschaftsformen, durchaus Bedeutung gewinnen. Zwar genießt der Bundesgesetzgeber bei der Erforderlichkeit einen gewissen, wenngleich eingeschränkten Prognosespielraum.76 Zumindest die Tatsachengrundlagen, die seiner Prognose zu Grunde liegen, sind jedoch in vollem Umfang justitiabel.77 Überdies trifft den Bund grundsätzlich die Darlegungslast; er muss insbesondere die Grundlage seiner Prognoseentscheidung mit hinreichender Deutlichkeit offen legen.78 Zur Überprüfung der in der Erforderlichkeitsklausel enthaltenen Kriterien eröffnet Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG inzwischen außerdem ein eigenständiges verfassungsrechtliches Verfahren.79

2. Geteilte Rechtsetzungszuständigkeit der Europäischen Union Praktisch bedeutsamer als die Verteilung der Gesetzgebungsbefugnisse zwischen Bund und Ländern ist heute gewiss die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dispositive Regeln auf supranationaler Ebene, nämlich durch die 74 Vgl. nochmals Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 72 GG, Rn. 59; strenger allerdings Sachs/Degenhart, Art. 72 GG, Rn. 17, nach dem es »in erster Linie um wirtschaftspolitisch bedrohliche oder unzumutbare Auswirkungen einer Rechtsvielfalt oder fehlenden Landesrechts« geht. 75 Zum Übergangsrecht Sachs/Degenhart, Art. 72 GG, Rn. 23; Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Sannwald, Art. 72 GG, Rn. 40a–40c. 76 BVerfGE 106, 62 (151); näher Faßbender, JZ 2003, 332, 335 f.; Jochum, NJW 2003, 28, 29. 77 BVerfGE 50, 290 (332 f.); vgl. außerdem Sachs/Degenhart, Art. 72 GG, Rn. 20 f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 72 GG, Rn. 78a. 78 Näher Rybak/H. Hofmann, NVwZ 1995, 230, 231; Depenheuer, ZG 2003, 177, 188 f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 72 GG, Rn. 79. 79 Monographisch zur Justitiabilität: Knorr, Die Justitiabilität der Erforderlichkeitsklausel i.S.d. Art. 72 II GG, 1998.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Europäische Union, erlassen werden dürfen. 80 Als Mitgliedstaat ist die Bundesrepublik Deutschland nicht nur an das primäre, sondern auch an das sekundäre Unionsrecht gebunden. Anders als innerstaatliche Gesetze sind jedoch nur bestimmte europäische Rechtsakte unmittelbar gegenüber Privaten anwendbar (Verordnungen), während andere grundsätzlich der Umsetzung bedürfen (Richtlinien). 81 Weil die europäischen Vorgaben in beiden Fällen das nationale Recht überlagern, steht die vom Grundgesetz vorgesehene Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen unter dem Vorbehalt einer zwischenzeitlichen Übertragung von Rechtsetzungszuständigkeiten auf die Europäische Union. 82 Die Zuständigkeitsregeln, die der AEUV statuiert, ähneln den entsprechenden Vorgaben des Grundgesetzes in struktureller Hinsicht. Insbesondere unterscheidet die Grundsatznorm zur vertikalen Kompetenzverteilung, die Art. 2 AEUV statuiert, ausschließliche und geteilte Zuständigkeiten: Während eine mitgliedstaatliche Rechtsetzung im ersten Fall grundsätzlich ausgeschlossen ist (Abs. 1), können die Mitgliedstaaten im zweiten Bereich neben der EU gesetzgeberisch tätig werden, allerdings wiederum nur, »sofern und soweit« die Union ihre Zuständigkeit nicht oder nicht mehr ausübt (Abs. 2). 83 Auch auf europäischer Ebene bildet diese zweite Kategorie den Regelfall der Kompetenzverteilung, was Art. 4 Abs. 1 AEUV neuerdings explizit klarstellt. Abgesehen von dieser strukturellen Ähnlichkeit regelt das europäische Recht jedoch viele Einzelfagen der Kompetenzeinräumung und des Rangverhältnisses grundlegend anders als das nationale Verfassungsrecht. Diese Unterschiede können für die Befugnis zur Setzung dispositiven Rechts erhebliche Bedeutung gewinnen.

80 Durch den Vertrag von Lissabon (VvL) ging die bisherige Europäische Gemeinschaft in der Europäische Union auf. Gem. Art. 2 Nr. 1 VvL wurde zugleich der Titel des bisherigen »Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft« (EGV) geändert in »Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union« (AEUV). Abgesehen von den zahlreichen horizontalen und spezifischen Änderungen, die Art. 2 Nr. 2–9 bzw. Nr. 10–296 VvL aufführt, gelten die inhaltlichen Bestimmungen des EGV unverändert fort, so dass grundsätzlich auch weiterhin auf bisherige Literatur und Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecht verwiesen werden kann. Unter Kompetenzgesichtspunkten näher zu den damit einhergehenden Neuerungen: Folz, in: Fastenrath/Nowak (Hrsg.), Der Lissabonner Reformvertrag, 2009, 65; zur vorangegangenen Reformdiskussion, besonders zum sog. Konventsentwurf: Trüe, ZaöRV 64 (2004), 391. 81 Überblicksweise zu diesen Rechtsinstrumenten sowie allgemein zu Begründung, Reichweite und Akzeptanz des Vorranganspruchs des Unionsrechts vgl. nur Oppermann/Classen/ Nettesheim, Europarecht – Ein Studienbuch, 4. Aufl. 2009, 177–186 und 202–208 (= § 10 Rn. 78–124 und § 11 Rn. 4–31); klassisch, im Ergebnis aber zu weitgehend: Grabitz, Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966. 82 So etwa Dreier/Stettner, Art. 70 GG, Rn. 10. 83 Näher zu dieser Unterscheidung: Jarass, AöR 121 (1996), 173, 185–191; Götz, in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, 43, 50–55.

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a) Allgemeine Grundsätze In der Kompetenzordnung der Europäischen Union gilt gem. Art. 5 Abs. 1 S. 1 EUV der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung. Nach diesem Grundsatz ist die Union nur zur Rechtsetzung befugt, wenn die Verträge ihr eine entsprechende Kompetenz übertragen. 84 Alle übrigen Zuständigkeitsbereiche verbleiben bei den Mitgliedstaaten (vgl. Art. 4 Abs. 1 EUV), so dass nationale Kompetenzen weiterhin den Regelfall bilden. 85 Die Union muss jedes gesetzgeberische Tätigwerden sorgfältig begründen, denn die Wahl der Befugnisnorm unterliegt hinsichtlich der gewählten Handlungsform, des verfolgten Regelungsziels und des jeweiligen Regelungsinhalts voller gerichtlicher Kontrolle. 86 Allerdings genießt der Gemeinschaftsgesetzgeber eine gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative, soweit die Tatbestände der Kompetenznormen eine wirtschaftspolitische Bewertung oder Prognose erfordern (was nicht selten der Fall ist). 87 Rechtsetzung im europäischen Mehrebenensystem unterscheidet sich noch in einer zweiten Hinsicht grundlegend vom innerstaatlichen Föderalismus: Europäische Rechtsakte treten regelmäßig nicht an die Stelle nationalen Rechts, sondern wirken auf unterschiedliche Art und Weise mit diesem zusammen. 88 Wenn anschließend einzelne Kompetenzzuweisungen geprüft werden, sind insofern jeweils zwei verschiedene Ansätze zu bedenken, mit denen die Europäische Union dispositives Recht »setzen« kann. Zum einen kann sie auf das nationale Recht einwirken, indem sie entweder mit dem Instrument der Richtlinie inhaltliche Vorgaben macht, die den Mitgliedstaaten einen gewissen Umsetzungsspielraum lassen (Rechtsangleichung), oder indem sie per Verordnung unionsweites Einheitsrecht erlässt (Rechtsvereinheitlichung). 89 Vor allem in sei84 EuGH, Rs. C-376/98 – Deutschland/Parlament und Rat, Slg. 2000, I-8419, Rn. 83 (Tabakwerberichtlinie); vgl. außerdem Müller-Graff, ZHR 159 (1995), 34, 48; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 66 (= Rn. 140 f.); Rengeling, FS Badura 2004, 1135, 1146; Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, 182 (= Rn. 498 f.); monographisch Kraußer, Das Prinzip begrenzter Ermächtigung im Gemeinschaftsrecht als Strukturprinzip des EWG-Vertrages, 1991. 85 Ausführlich BVerfGE 89, 155 (192–199, 209–212). 86 Vgl. vor allem EuGH, Rs. C-233/94 – Deutschland/Parlament und Rat, Slg. 1997, I2405, Rn. 12 (Einlagensicherungssysteme); EuGH, Rs. C-268/94 – Portugal/Rat, Slg. 1996, I-6177 Rn. 22. 87 Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 1999, 76–78, 86 f., 94 und 97 (jeweils zu spezifischen Kompetenzgrundlagen); ferner Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 56 (= Rn. 23); Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 66 (= Rn. 141). 88 Überblicksweise und zum Begriff kürzlich etwa Metzger, Extra legem, intra ius, 2009, 109–129, m.w.H. 89 Ausführlich (und zu weiteren Ansätzen, besonders der gegenseitigen Anerkennung): v. Danwitz, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2010 (Loseblatt, Stand 26. Erg.Lfg.), B.II., 32–64 (= Rn. 83–151); Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 72–75 (= § 5, Rn. 154–162); Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2010, 128–

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

ner erstgenannten, weniger wirkungsintensiven Ausprägung kennzeichnet dieser Ansatz die bisherige Harmonisierung weiter Teile des Privatrechts, insbesondere des Verbrauchervertragsrechts. Viele der erlassenen Richtlinien sehen jedoch kein dispositives, sondern (halb-)zwingendes Recht vor.90 Der alternative Regelungsansatz besteht darin, supranationales Recht zu schaffen, das neben die unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen tritt, diese also grundsätzlich unverändert lässt. Eine entsprechende Herangehensweise, teils – etwas missverständlich – als »fakultative Harmonisierung« bezeichnet,91 findet sich vor allem im Europäischen Gesellschaftsrecht, das bereits eine ganze Reihe supranationaler Rechtsformen anbietet.92 Mit dem Vorhaben eines optionalen Kodex zeichnet sich ein ähnliches Vorgehen für das Europäische Vertragsrecht ab.93 Auch bei diesem Regelungsansatz finden sich unterschiedliche Intensitätsgrade, weil supranationales Recht seinerseits Ergänzungen oder Konkretisierungen durch nationale Gesetzgeber erlauben kann.94 In jedem Fall eröffnet dieser Ansatz den Regeladressaten zusätzliche Wahlfreiheit, indem er als Alternative zum innerstaatlichen, möglicherweise harmonisierten Recht ein europäisches, wenn auch möglicherweise innerstaatlich konkretisiertes Regelungsmodell anbietet. Innerhalb dieses Regelungsmodells kann wiederum mehr oder weniger große Dispositionsfreiheit herrschen, je nachdem, ob das supranationale Regelungsmodell vor allem zwingende oder dispositive Regeln statuiert.95 140 (= Rn. 355–391); ferner Gebauer, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, 1998, 132 f. 90 Zur Frage, ob zwingendes Recht aus diesem Grund ein »Strukturprinzip des Europäischen Verbrauchervertragsrechts« bildet: Drexl, FS Sonnenberger 2004, 771; vgl. ferner Basedow, AcP 210 (2010), 158, 166; Hassemer, JJZ 2005, 121, 123; Micklitz, EuZW 1997, 229, 235; Wagner, ZEuP 2010, 244, 246–249. 91 Streinz, in: Everling/Roth (Hrsg.), Mindestharmonisierung im Europäischen Binnenmarkt, 1997, 9, 19; vgl. ferner Conrad, Das Konzept der Mindestharmonisierung, 2004, 80 f.; v. Danwitz, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2010 (Loseblatt, Stand 26. Erg.Lfg.), B.II., 40 (= Rn. 100). 92 Überblicksweise Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, 614–679 (= Rn. 1032–1131); Engert, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 225, 271–280; Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2010, 211–219 (= Rn. 602–628). 93 Als Möglichkeit angedeutet in: Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Europäisches Vertragsrecht und Überarbeitung des gemeinschaftlichen Besitzstands – weiteres Vorgehen, KOM (2004) 651 endg., S. 5; vgl. außerdem Grundmann, NJW 2002, 393; F. Möslein, in: Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010, 173, 177 f.; Schmidt-Räntsch, in: Riesenhuber (Hrsg.), Entwicklungen nicht-legislatorischer Rechtsangleichung im europäischen Privatrecht, 2008, 1, 20; Schulte-Nölke, ERCL 2007, 332, 337 (»blue button«). 94 Besonders ausgeprägt bei der Europäischen Aktiengesellschaft: Vgl. etwa Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, 624–626 (= Rn. 1040–1043); Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, 411 f. (= § 12 Rn. 6); Jaeger, Die Europäische Aktiengesellschaft – europäischen oder nationalen Rechts?, 1994 sowie die Länderberichte in Oplustil/Ch. Teichmann (Hrsg.), The European Company – all over Europe, 2004. 95 Zu beiden Stufen der Gestaltungsfreiheit einführend oben, § 2.I.1.

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b) Privatrechtsrelevante Kompetenznormen Art. 4 Abs. 2 AEUV listet neuerdings einen Katalog geteilter Kompetenzen auf. Dieser Katalog ist allerdings weder abschließender (»Hauptbereiche«) noch konstitutiver Natur; die Übertragung der einzelnen Zuständigkeiten auf die EU erfolgt erst durch spezifische Befugnisnormen.96 Diese Kompetenzgrundlagen der Union, die über den AEUV verstreut sind, zielen zumeist »auf die Implementierung bestimmter Politiken, wie etwa die Errichtung eines einheitlichen Binnenmarktes, einer gemeinsamen Verkehrspolitik, den Kampf gegen verschiedene Formen der Diskriminierung, die Einführung bestimmter Mindeststandards in Arbeitsverhältnissen oder die Errichtung eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts«.97 Will man die verstreuten Vorschriften trotz dieses aufgabenorientierten Zuschnitts rechtsgebietsspezifisch zuordnen, so können sich Unionszuständigkeiten auf dem Gebiet des materiellen Privatrechts namentlich aus den Vorschriften der Art. 50 Abs. 2 lit. g), 114, 115, 169 Abs. 2 lit. b) und 352 AEUV ergeben.98 Daneben finden sich Rechtsgrundlagen für den Erlass arbeitsrechtlicher Richtlinien, die im Folgenden jedoch unberücksichtigt bleiben.99 Die Regelung zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen in Art. 81 AEUV kommt andererseits von vorneherein nicht als Kompetenzgrundlage für materiell-rechtliche Regeln in Betracht, sondern betrifft ausschließlich kollisions- und verfahrensrechtliche Fragen. aa) Bereichsspezifische Normen (Artt. 50 Abs. 2 lit. g), 169 Abs. 2 lit. b) AEUV) Zwei der angesprochenen Normen, nämlich Art. 50 Abs. 2 lit. g) und Art. 169 Abs. 2 lit. b) AEUV beschränken sich auf nochmals spezifischere Rechtsmaterien, nämlich auf das Gesellschafts- und das Verbrauchervertragsrecht. Die erstgenannte Kompetenzgrundlage erlaubt im Wege des Mitentscheidungsverfahrens gem. Art. 294 AEUV ausschließlich den Erlass von Richtlinien (nicht: von Verordnungen), mit denen Schutzbestimmungen zugunsten von Gesellschaftern und Dritten angeglichen (nicht: vereinheitlicht) werden 96 Vgl. etwa Folz, in: Fastenrath/Nowak (Hrsg.), Der Lissabonner Reformvertrag, 2009, 65, 69; Lengauer, ZfRV 2008, 4, 7 f.; Lenz/Borchardt/Lenski, Art. 4 AEUV, Rn. 3 f. 97 Basedow, AcP 210 (2010), 158, 164, m. Einzelnachw. 98 Vgl. dazu etwa Basedow, AcP 200 (2000), 445, 473–478; Deckert/Lilienthal, EWS 1999, 121; Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 1999, 70–117; Ludwigs, EuR 2005, 370, 380–395; Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Europäischen Union, 2002, 22 f., 104–118; Remien, EuR 2005, 699, 704–710 (mit Ausblick auf den – inzwischen gescheiterten – Verfassungsvertrag); allgemein Weatherill, in: Cafaggi (Hrsg.), The institutional framework of European private law, 2006, 79. 99 Artt. 153 Abs. 2, 155 Abs. 2 und 157 Abs. 3 AEUV; dazu näher Franzen, ZEuP 1995, 796, 798–802; Neumann, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 334, 337–342 (= § 7 Rn. 7–15); Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, 103–124 (= § 4) sowie die einschlägige Kommentarliteratur.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

sollen, soweit dies erforderlich ist. Der Begriff des Dritten ist weit auszulegen, erfasst also nicht nur Gläubiger, sondern auch Anleger und Arbeitnehmer.100 Entsprechend wurde diese Kompetenzgrundlage in Anspruch genommen, um weite Teile des Gesellschaftsrechts zu harmonisieren.101 Weil entsprechende Rechtsakte erforderlich sein müssen, um die genannten Schutzzwecke zu erfüllen, könnte man vermuten, dass diese Kompetenzgrundlage nur zwingende Regeln erlaubt, die im Vergleich zu dispositiven Regeln ein höheres Schutzniveau aufweisen.102 Indessen fußt beispielsweise auch die Übernahme-RL auf dieser Kompetenzgrundlage, die in Art. 12 mit dem sog. Optionsmodell durchaus gewisse Dispositionsspielräume vorsieht: Einerseits erlaubt diese Richtlinie den Mitgliedstaaten, Vereitelungsverbot und Durchbruchsregel nicht als zwingende Vorschriften umzusetzen, verpflichtet sie jedoch zugleich, den einzelnen Gesellschaften zumindest die Möglichkeit zu geben, sich jenen Gestaltungen freiwillig zu unterwerfen.103 Beide Instrumente müssen insofern nicht einmal als abdingbare, sondern sogar nur als wählbare Regeln vorgesehen werden.104 Von geringerer praktischer Bedeutung für die Rechtsetzung ist andererseits die Kompetenzgrundlage des Art. 169 Abs. 2 lit. b) AEUV.105 Sie ist auf den Zweck des Verbraucherschutzes begrenzt, ohne Binnenmarktbezug zu erfordern, und ermöglicht vor allem unterstützende und ergänzende Maßnahmen, die ebenfalls im Mitentscheidungsverfahren erlassen werden, jedoch den mitgliedsstaatlichen Maßnahmen nachgeordnet sind und deshalb gem. Art. 169 Abs. 4 AEUV nur Mindeststandards vorgeben dürfen. Während die Wirkkraft entsprechender Rechtsakte deshalb gegenüber Mitgliedstaaten beschränkt ist, sagt die Ermächtigungsgrundlage zunächst nichts über deren Geltungsintensität gegenüber den Verbrauchern als eigentlichen Regeladressaten. Schriebe die Union allerdings vor, dass Richtlinienregeln von den Mitgliedstaaten lediglich als dispositives Recht umgesetzt werden dürfen, liefe dies auf eine (schwer zu 100 Vgl. nur Behrens, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2010 (Loseblatt, Stand 26. Erg.Lfg.), E.III., 5 (= Rn. 5). 101 Einen Überblick über die erlassenen Rechtsakte bieten Wiesner, ZIP 2000, 1792, 1793– 1796; Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, 50–60 (= Rn. 106–117); Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2006, 51–54 (= § 4 Rn. 1–3); Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2010, 202–211 (= Rn. 576–601); vgl. außerdem Lutter, ZGR 2000, 1. 102 Zu diesen Zusammenhängen allgemein (und differenzierter) unter § 8.I.2.d)bb). 103 Näher beiden Stufen etwa Krause, BB 2004, 113, 114; Maul/Muffat-Jeandet, AG 2004, 221–234; 306–318, 310; zur Einordnung vgl. Hertig/McCahery, ECFR 2006, 341, 351–353. 104 F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 366 f.; auch zur rechtspolitischen Diskussion und m.w.N. 105 Vgl. etwa Lenz/Borchardt/Grub, Art. 169 AEUV, Rn. 40; Calliess/Ruffert/Wichard, Art. 153 EGV, Rn. 17–19. Der einzige auf dieser Grundlage (genauer: auf Grundlage des früheren Art. 127a Abs. 1 lit. b) EGV) erlassene Rechtsakt ist die RL 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse, ABl. 1998 L 80/27.

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rechtfertigende) Vollharmonisierung hinaus.106 Denn eine solche Einschränkung würde zwingende Regeln und damit potentiell höhere Schutzstandards ausschließen. Aus dieser Überlegung folgt freilich noch nicht, dass die Union umgekehrt zwingendes Recht positiv vorschreiben muss.107 Allerdings kann wiederum zweifelhaft sein, ob das spezifische Ziel des Verbraucherschutzes mit weniger wirkungsintensiven Vorgaben effektiv erreichbar ist.108 bb) Binnenmarktfinale Normen (Artt. 114 f. AEUV) Zwei weitere Kompetenzgrundlagen, nämlich Art. 114 und 115 AEUV, sind demgegenüber nicht sachspezifischer Natur, sondern finden sich in einem eigenständigen Kapitel über die »Angleichung der Rechtsvorschriften«. Gleichwohl betreffen diese Befugnisnormen nicht jede beliebige, sondern nur die binnenmarktfinale Rechtsangleichung.109 So lassen sich auf Art. 115 AEUV Richtlinien stützen, die sich »unmittelbar auf die Errichtung oder das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken«. Aufgrund dieser hohen inhaltlichen Schwelle, der Begrenzung auf das Instrument der Richtlinie und des Verfahrenserfordernisses der Einstimmigkeit hat Art. 115 AEUV inzwischen allerdings kaum noch praktische Relevanz.110 Ungleich bedeutsamer ist der erst später in den Vertrag eingefügte Art. 114 AEUV. Er stellt nämlich inhaltlich und verfahrensmäßig geringere Anforderungen und erlaubt zudem unterschiedlichere Maßnahmen. Auf dieser Grundlage dürfen im Verfahren der Mitentscheidung sowohl Richtlinien als auch Verordnungen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten erlassen werden, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts 106 Dies ergibt sich etwa nach dem Begriffsverständnis von GAin Trstenjak, Schlußanträge verb. Rs. C-261/07 und C-299/07 – VTB-VAB, Slg. 2009, I-2949, Rn. 74 (»maximale Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften, die den Mitgliedstaaten, von bestimmen Ausnahmen abgesehen, verwehrt, strengere Regelungen beizubehalten oder einzuführen«); vgl. außerdem etwa W.-H. Roth, in: Gsell/Herresthal (Hrsg.), Vollharmonisierung im Privatrecht, 2009, 13, 18 (Vollharmonisierung »bedeutet, dass die Mitgliedstaaten weder strengere, noch weniger strenge Regelungen erlassen können, als sie der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe entsprechen«); anders offenbar Wagner, ZEuP 2010, 244, 247 (»Ziel der Vollharmonisierung hat mit der Unabdingbarkeit der Richtlinie nichts zu tun«), der freilich vom umgekehrten Ausgangspunkt her argumentiert (»Zwingendes Recht als Begleiterscheinung der Vollharmonisierung«). Zum Rechtfertigungsbedarf vgl. unten bei § 8 Fn. 179 f. 107 So zu Recht Wagner, ZEuP 2010, 244, 246–248. 108 In diese Richtung offenbar EuGH, Rs. C-192/94 – El Corte Ingles, Slg. 1996, I-1281, Rn. 19: »Gemeinschaftszuständigkeit für spezifische Aktionen im Zusammenhang mit der Verbraucherpolitik, die über die im Rahmen des Binnenmarkts getroffenen Maßnahmen hinausgehen«. Vgl. außerdem die allgemeinen Erwägungen unter § 8.I.2.d)bb). 109 Dazu allgemein: Möstl, EuR 2002, 318, 320–322; Selmayer/Kamann/Ahlers, EWS 2003, 49, 49 f.; monographisch: Bock, Rechtsangleichung und Regulierung im Binnenmarkt, 2005; Ludwigs, Rechtsangleichung nach Art. 94, 95 EG-Vertrag, 2004. 110 Näher Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 56 f. (= § 2 Rn. 24); Strese, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft zur Privatrechtsangleichung im Binnenmarkt, 2006, 113–116.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

zum Gegenstand haben.111 Angesichts des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung vermag allerdings auch Art. 114 AEUV keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarkts zu begründen.112 Die bloße Feststellung von Divergenzen zwischen nationalen Vorschriften reicht deshalb nicht aus, um Maßnahmen auf diese Grundlage zu stützen.113 Vielmehr müssen sich jene Unterschiede auf den Binnenmarkt auswirken. Eine solche Auswirkung ist angesichts der beiden in Art. 26 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. b) AEUV beschriebenen Hauptmerkmale des Binnenmarktes anzunehmen, wenn die Unterschiede geeignet sind, entweder die Grundfreiheiten zu beeinträchtigen oder den grenzüberschreitenden Wettbewerb spürbar zu verzerren.114 Diese Anforderungen mögen nicht besonders einschneidend erscheinen, weil der EuGH erstens auch bestimmte künftige Beeinträchtigungen genügen lässt, weil er zweitens zusätzliche, nicht binnenmarktfinale Nebenzwecke nicht moniert, solange diese lediglich beiläufiger oder ergänzender Natur sind, und weil er schließlich drittens dem Gemeinschaftsgesetzgeber insgesamt einen weiten Beurteilungsspielraum zugesteht.115 Die gerichtliche Kontrolle der Kompetenzgrenzen läuft aber dennoch keineswegs leer.116 Im Grundsatz formuliert der Gerichtshof nämlich durchaus strenge Anforderungen: »Ein auf Grundlage von [Art. 114 AEUV] erlassener Rechtsakt muss […] tatsächlich den Zweck haben, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern. Genügten bereits die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Vorschriften und die abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder daraus 111 Die Vorschrift, die mit Wirkung zum 1.7.1987 als Art. 100a EWGV in den Vertrag eingeführt wurde, gilt als wichtigste Neuerung der Einheitlichen Europäischen Akte und als entscheidende Antwort auf das Weißbuch der Kommission zur Vollendung des Binnenmarkts, KOM (85), 310 endg., vom 14.6.1985; näher: Forwood/Clough, ELR 1986, 383, 396– 407; Langeheine, EuR 1988, 235, 235–237, 255 f.; Mattera, Le marché unique européen, 2. Aufl. 1990, 167–177. 112 In diese Richtung jedoch Barents, CMLR 1993, 85, 107 (»nothing less than a ›loi de plein pouvoir‹«). 113 EuGH, Rs. C-376/98 – Deutschland/Parlament und Rat, Slg. 2000, I-8419, Rn. 83; ferner etwa Hilf/Frahm, RIW 2001, 128, 131. 114 Näher bspw. Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 1999, 94–97; Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 57 (= § 2 Rn. 26); Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 69–71 (= Rn. 147–152); Strese, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft zur Privatrechtsangleichung im Binnenmarkt, 2006, 135–187; s.a. EuGH, Rs. C-376/98 – Deutschland/Parlament und Rat, Slg. 2000, I-8419, Rn. 82; EuGH, Rs. C-300/89 – Kommission/Rat, Slg. 1991, I-2867, Rn. 14. 115 Vgl. vor allem EuGH, Rs. C-376/98 – Deutschland/Parlament und Rat, Slg. 2000, I8419, Rn. 84–86 und EuGH, Rs. 380/03 – Deutschland/Parlament und Rat, Slg. 2006, I11631, Rn. 37–43. 116 In diesem Sinne jedoch Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 58 (= § 2 Rn. 26) (»Entgrenzung«); Jahn, NJW 2008, 1788, 1789; Maierhöfer, JZ 2007, 463, 465.

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möglicherweise entstehender Wettbewerbsverzerrungen, um die Wahl [dieser] Rechtsgrundlage zu rechtfertigen, so könnte der gerichtlichen Kontrolle der Wahl der Rechtsgrundlage jede Wirksamkeit genommen werden«.117 Angesichts dieser Anforderungen stellt sich die Frage, ob Art. 114 AEUV eine Angleichung dispositiven Rechts erlaubt. Dies wird häufig mit dem Argument verneint, nur zwingendes nationales Recht könne die Grundfreiheiten beschränken bzw. den Wettbewerb verzerren.118 Dispositive Regeln, die sich im Wege privater Vereinbarungen abbedingen lassen, würden demgegenüber nur die Verhandlungslast verschieben und könnten deshalb keine spürbare Wettbewerbsverzerrung verursachen; außerdem könnten sie die Verhandlungsbereitschaft der Parteien nicht so nachhaltig stören, dass sie in ihrer Wirkung Marktzutrittsschranken ähnelten.119 Ganz abgesehen von der Frage nach der Wirkungsintensität ist allerdings zu bedenken, dass die Überprüfungsdichte bei der (positiven) Rechtsangleichung von vorneherein geringer ist als im Rahmen der (negativen) Grundfreiheitenkontrolle. Der europäische Gesetzgeber genießt gegenüber der Judikative nicht nur angesichts des Wortlauts von Art. 114 AEUV (»gewährleisten«), sondern auch auf Grund seiner zumindest mittelbaren demokratischer Legitimation erheblich mehr Gestaltungsspielraum.120 Gerade in marktbezogenen, wirtschaftspolitischen Fragen bedarf es auch auf europäischer Ebene einer gewissen Flexibilität bei der Auswahl der Regelungsinstrumente.121 Zudem wäre es mit dem strukturellen Zuschnitt der Kompetenzregeln schwerlich zu vereinbaren, den Gesetzgeber auf eingriffsintensivere Maßnahmen zu begrenzen, ihm also mil117 EuGH, Rs. C-376/98 – Deutschland/Parlament und Rat, Slg. 2000, I-8419, Rn. 84; ähnlich EuGH, Rs. C-491/01 – British American Tobacco und Imperial Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 60. 118 So vor allem Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 354–356; Remien, ZfRV 1995, 116, 121; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 70 f. (= § 5 Rn. 149 und 151); ähnlich ferner Armbrüster, RabelsZ 60 (1996), 72, 76; Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1999, 52 f. (= Rn. 68 f.); Kötz, RabelsZ 50 (1986), 1, 9; Hirte, Wege zu einem europäischen Zivilrecht, 1996, 25 f.; W.-H. Roth, JZ 2001, 475, 477 f.; Remien, JJZ 1991, 11, 29 (»Wozu der Aufwand der Erarbeitung eines europäischen Obligationenrechts, wenn die Parteien nachher doch ihre eigene lex contractus formulieren oder kollisionsrechtlich eine andere Rechtsordnung wählen?«). 119 Vgl. einerseits nochmals Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 71 (= Rn. 151); andererseits Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 354. Überblicksweise außerdem Hesselink, ERCL 2005, 44, 76 f.; Weatherill, ERPL 12 (2004), 633, 644. 120 So im Grundsatz auch Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 69 f. (= § 5 Rn. 148); vgl. ferner (speziell für den Bereich der Verkaufsmodalitäten): Bock, Rechtsangleichung und Regulierung im Binnenmarkt, 2005, 100 f.; Nolte, NJW 2000, 1144, 1146; Schwartz, ZEuP 1994, 559, 583; Trüe, Das System der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union, 2002, 266 f.; a.A. etwa Herr, EuZW 2005, 171, 172; Ludwigs, Rechtsangleichung nach Art. 94, 95 EG-Vertrag, 2004, 196; Selmayer/Kamann/Ahlers, EWS 2003, 49, 52 f., jeweils m.w.N. 121 Vgl. zu dieser Erwägung bereits bei § 8 Fn. 40.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

dere, aber vielleicht ähnlich wirkungsvolle Mittel zu versagen. Immerhin ist nicht auszuschließen, dass dispositive Regeln unter bestimmten Voraussetzungen geeignet sind, Markttransaktionen zu erleichtern oder Marktprozesse sogar breitflächig zu beeinflussen.122 Schließlich stehen einer solchen Kompetenzbeschränkung die systematischen Bezüge der fraglichen nationalen, aber auch europäischen Regelungsinstrumente entgegen: In welchem Umfang Rechtssätze im Einzelfall abbedungen werden können, hängt nämlich nicht nur von der einzelnen Inhaltsregel ab, sondern auch von ihrem Zusammenspiel mit anderen, beispielsweise AGB-rechtlichen oder prozessualen Vorschriften.123 Der Grad der Abdingbarkeit lässt sich insofern erst unter Berücksichtigung der gesamten (nationalen) Privatrechtsordnung bestimmen. Art. 114 AEUV erlaubt demgegenüber nur eine »Angleichung der Rechtsvorschriften«, also weder eine vollständige Rechtsvereinheitlichung noch die Einführung supranationaler Regelungsmodelle.124 Die Kompetenznorm beschränkt den europäischen Gesetzgeber deshalb auf eher punktuelle inhaltliche Vorgaben. Insofern darf er zwar im Einzelfall die zwingende Geltung einzelner Regeln vorschreiben, kann aber nicht abschließend über den Umfang der Disponibilität entscheiden, weil diese eben vom systematischen Zusammenspiel mit der übrigen Rechtsordnung abhängt. Im Übrigen widerspräche ein solches Vorgehen auch dem Charakter von Richtlinien. Dieses Regelungsinstrument ist nämlich gem. Art. 288 Abs. 3 AEUV nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich; die Wahl der Form und der Mittel bleibt hingegen den innerstaatlichen Stellen überlassen.125 Über Umfang und Voraussetzungen der Abdingbarkeit haben deshalb grundsätzlich die einzelnen nationalen Rechtsordnungen zu entscheiden.126 Recht ei122 Ähnlich Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Europäischen Union, 2002, 35; im Grundsatz auch Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 354 f. 123 Dazu ausführlich oben, § 5. 124 Vgl. einerseits (keine Rechtsvereinheitlichung): v. Danwitz, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, 2010 (Loseblatt, Stand 26. Erg.Lfg.), B.II., 33 (= Rn. 86); Calliess/Ruffert/Kahl, Art. 94 EGV, Rn. 1; Lenz/Borchardt/Fischer, Vorb. Art. 114–118 AEUV, Rn. 1; andererseits (kein supranationales Recht): EuGH, Rs. C-436/03 – Parlament/ Rat, Slg. 2007, I-3733, Rn. 44 und 46 (zur SCE-Verordnung: »Damit lässt sich nicht vertreten, dass die angefochtene Verordnung, die die bestehenden nationalen Rechte unverändert lässt, die Angleichung der auf Genossenschaften anwendbaren Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bezweckt; sie verfolgt vielmehr das Ziel, eine neue Genossenschaftsform zu schaffen, die die nationalen Rechtsformen überlagert. […] Nach alledem konnte Artikel 95 EG nicht die richtige Rechtsgrundlage für den Erlass der angefochtenen Verordnung darstellen«). 125 Näher etwa Härtel, Handbuch Europäische Rechtsetzung, 2006, 176–179 (= § 9 Rn. 22– 27); Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht – Ein Studienbuch, 4. Aufl. 2009, 180 f. (= § 10 Rn. 94 f.); Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, 149 (= Rn. 436) (alle im Hinblick auf inhaltliche Detailliertheit). 126 Vgl. zum Ganzen noch unten, § 8.I.2.c). Die Mitgliedstaaten sind freilich verpfl ichtet, gemeinschaftsrechtlich begründeten Rechten praktische Wirksamkeit zu verleihen (sog. Effektivitätsgrundsatz), vgl. nur EuGH, Rs. C-382/92 – Kommission/Vereinigtes Königreich,

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gentlich ist insofern schon die Frage nach einer auf Art. 114 AEUV fußenden Kompetenz zur »Angleichung dispositiven Rechts« falsch gestellt, weil die Abdingbarkeit von einzelnen Regelungsinhalten nicht apriorisch feststeht, sondern in siebenundzwanzig verschiedenen Rechtsordnungen ganz unterschiedlich ausgestaltet sein kann. cc) Abrundungsklausel (Art. 352 AEUV) Die sogenannte Abrundungsklausel des Art. 352 AEUV erlaubt schließlich die einstimmige Verabschiedung von »geeigneten Vorschriften«, wenn ein Tätigwerden der Union im Rahmen der in den Verträgen festgelegten Politikbereiche erforderlich ist, um eines der Ziele der Verträge zu verwirklichen, die hierfür erforderlichen Befugnisse in den Verträgen jedoch nicht spezifisch vorgesehen sind.127 Aufgrund ihrer strengen tatbestandlichen Anforderungen (Zielbindung, Erforderlichkeit, Fehlen einer Spezialkompetenz), die im Anschluss an das Lissabon-Urteil künftig noch durch einen innerstaatlichen Gesetzesvorbehalt flankiert werden,128 aber auch, weil sie keinen Verstoß gegen Harmonisierungsverbote erlaubt (vgl. Art. 352 Abs. 3 AEUV), hat diese Handlungsermächtigung für die Harmonisierung nationalen Privatrechts keine nennenswerte Bedeutung.129 Umso wichtiger ist sie umgekehrt für den Erlass supranationalen Rechts, das neben die unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen tritt und deshalb nicht auf Angleichungskompetenzen gestützt werden kann.130 So bildet die Vorgängernorm des Art. 308 EG die Grundlage für alle Verordnungen zu europäischen Gesellschaftsformen und zur Gemeinschaftsmarke; 131 auch ein künftiger Vertragsrechtskodex ließe sich am ehesten auf Art. 352 AEUV stützen.132 Slg. 1994, I-2435, Rn. 26, 55; EuGH, Rs. C-144/99– Kommission/Niederlande, Slg. 2001, I3541, Rn. 19–22. 127 Näher zu dieser Klausel (ex-Art. 308 EG): Bungenberg, EuR 2000, 879; kritisch beispielsweise Jarass, AöR 121 (1996), 173, 180. 128 Vgl. BVerfG v. 30. 6. 2009, NJW 2009, 2267, Rn. 325–328 und 417; dazu: Basedow, EuZW 2010, 41; Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 399 f.; Müller-Graff, EWS 2009, 489, 500. 129 Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 57 (= Rn. 24); Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Europäischen Union, 2002, 114 f.; Strese, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft zur Privatrechtsangleichung im Binnenmarkt, 2006, 120. 130 In diesem Sinne vor allem EuGH, Rs. C-436/03– Parlament/Rat, Slg. 2006, I-3733, Rn. 44–46. 131 Vgl. einerseits Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), ABl. 1985 L 199/1; Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl. 2001 Nr. L 294/1; Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22.7.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE), ABl. 2003 L 207/1; andererseits Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke, ABl. 1994 L 11/1. 132 Vgl. dazu vor allem die Studie von Hesselink/Rutgers/de Booys, The legal basis for optional instruments on European contract law, 2008; ferner Hähnchen, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenzrahmen, 2009, 147, 167 f.; Hirsch, ZIP 2007, 937, 940; Leible, NJW 2008, 2558, 2561; Twigg-Flesner, The Europeanisation of contract law, 2008, 171;

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Die Kompetenznorm trägt jedoch nur, soweit ein entsprechendes supranationales Regelwerk zur Verwirklichung eines der Vertragsziele, namentlich des Binnenmarktziels, erforderlich ist.133 In inhaltlicher Hinsicht kann man den Binnenmarktbezug für vertrags-, gesellschafts- und allgemein wirtschaftsrechtliche Regeln unschwer bejahen.134 Enthält das fragliche Regelwerk abdingbare Normen, stellt sich daneben – wiederum – die Frage der Regelungsintensität, nämlich ob und in welchem Umfang dispositives Recht zur Erreichung des Binnenmarktziels beitragen kann. In diesem Zusammenhang bezieht sich diese Frage jedoch nicht auf abdingbare nationale Vorschriften, sondern auf supranationales Recht, nämlich auf diejenigen dispositiven Normen, die das fragliche optionale Regelwerk enthält.135 Deshalb ist zu prüfen, ob solche Regeln potentiellen Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder einer Verfälschung des grenzüberschreitenden Wettbewerbs entgegenwirken.136 Im Hinblick auf die Grundfreiheiten dürfte es den grenzüberschreitenden Marktzutritt durchaus erleichtern, wenn nicht ein nationales Regime, das einer der beiden Parteien regelmäßig fremd ist, als Ausgangspunkt von Vertragsverhandlungen dienen muss, sondern wenn stattdessen ein »gemeinsamer Nenner« zur Verfügung steht. Ein Rechtsregime, das beiden Parteien gleichermaßen bekannt oder unbekannt ist, bildet nämlich eine bessere Grundlage für Verhandlungen, weil sich keine Seite aufgrund der Rechtswahl von vorneherein übervorteilt zu glauben braucht. Wenn Verhandlungen gewissermaßen auf neutralem Boden erfolgen, erhöht sich nicht nur das gegenseitige Vertrauen; auch Informations- und Verhandlungskosten sind in diesem Fall, nicht zuletzt aus sprach-

skeptisch hingegen Ernst, FS Honsell 2009, 109, 118 f.; Ziller, in: Hesselink (Hrsg.), The politics of a European Civil Code, 2006, 89, 99. 133 Der »Rahmen der in den Verträgen festgelegten Politikbereiche« ersetzt den in den Vorgängervorschriften erwähnten, weit ausgelegten Begriff des »Gemeinsamen Marktes«, indem er auf alle in Art. 3 EUV genannten Ziele – einschließlich des Binnenmarktziels (Art. 3 Abs. 3 EUV) – Bezug nimmt; weitere Ziele können sich implizit aus Einzelbestimmungen des AEUV ergeben, vgl EuGH, Rs. C-402/05 – Kadi/Rat und Kommission, Slg. 2008, I-6351 Rn. 225 f. 134 Zweifel können allerdings bestehen, sofern ein Regelwerk (wie der DCFR) auch Normkomplexe enthält, die über diese Gebiete hinausreichen und denen deshalb ein spezifischer Binnenmarktbezug fehlt; einschränkend deshalb Hesselink/Rutgers/de Booys, The legal basis for optional instruments on European contract law, 2008, 65. 135 Dazu auch Hesselink/Rutgers/de Booys, The legal basis for optional instruments on European contract law, 2008, 52–55. 136 Der Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen ist zwar seit dem Lissabon-Vertrag nicht mehr unter den allgemeinen Zielen der EU genannt, aber im Rahmen der Anwendung ds Art. 352 AEUV ausdrücklich inbegriffen, s. Protokoll über den Binnenmarkt und den Wettbewerb v. 13.12.2007, ABl. 2007 C 306/154.

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lichen Gründen,137 weniger asymmetrisch verteilt.138 Dadurch erhöhen sich die Chancen für einen erfolgreichen Abschluss der privaten Verhandlungen. Dieser Vorzug gilt gerade auch für dispositive Regeln, weil er nicht davon abhängt, ob sich die Parteien letztlich darauf einigen (dürfen), einzelne Regeln abzubedingen.139 Schwieriger ist die gleiche Frage indessen zu beantworten, sofern der europäische Rechtsakt eine solche Wahlmöglichkeit nicht nur für grenzüberschreitende, sondern auch für innerstaatliche Sachverhalte vorschreiben will. Weil bei Inlandssachverhalten beide Parteien das anwendbare (dispositive) Recht gleichermaßen kennen, bestehen in dieser Fallgruppe keine entsprechenden Asymmetrien; außerdem fehlt der im Rahmen der Grundfreiheiten erforderliche grenzüberschreitende Bezug.140 Etwas anders liegen die Dinge im Hinblick auf die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen. Wenn in- und ausländischen Nachfragern gegenüber unterschiedliche Angebote zu machen sind, weil das supranationale Regelungsmodell nur im zweiten Fall wählbar ist, drohen den Anbietern nämlich potentiell Wettbewerbsnachteile gegenüber ausländischen Konkurrenten, die bei Verhandlungen mit inländischen Nachfragern auf ebendieses Regelungsmodell rekurrieren können.141 Außerdem entstehen Anbietern, die Verhandlungen gegenüber in- und ausländischen Abnehmern auf der Grundlage zweierlei unterschiedlicher Rechtsregime führen müssen, zwangsläufig zusätzliche Kosten. Die unterschiedliche Ausgangsbasis kann den Wettbewerb verzerren.142 Ob 137 Verordnungen werden in allen Amtssprachen der Europäischen Union verfasst, s. Art. 4 der Verordnung zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, ABl. 1958 L 17/385. Zur davon unabhängigen Frage, in welcher Sprache die Vertragsgestaltung erfolgt bzw. erfolgen muss, vgl. nur Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 113–122 (= § 10). 138 Ähnlich Storme, ERPL 6 (2007), 233, 237 f.; allgemein zu entsprechenden Asymmetrien oben, § 6.III.2. 139 In diese Richtung, allerdings aus etwas anderen Erwägungen: Aktionsplan der EUKommission für ein kohärenteres europäisches Vertragsrecht, Mitteilung v. 12.2.2003, KOM (2003) 68 endg., S. 12 ( = Rz. 32). Vgl. außerdem Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 354 f. (jedoch mit Blick auf Rechtsangleichung); Grundmann/Kerber, Eur. J. L. Econ. 21 (2006), 215, 225 f. 140 Vgl. Goode, in: Kieninger (Hrsg.), Denationalisierung des Privatrechts, 2005, 19, 23; anders hingegen die Schlußfolgerung von Oliver/W.-H. Roth, CMLR 41 (2004), 407, 434 (zu ex-Art. 95 EG): »Manifestly, a directive or regulation may fulfi l these alternative conditions, even though some of the transactions to which it relates are purely internal to a Member State.« 141 In diesem Sinne, jedoch mit Blick auf Rechtsangleichung: Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 355. 142 Ähnlich Grundmann, JZ 2005, 860, 868. Die entsprechenden Kosten lassen sich empirisch belegen: Vogenauer/Weatherill, JZ 2005, 870, 875–877. Hinzu kommt die ökonomische Erwägung, dass ein Kodex, der nur für grenzüberschreitende Sachverhalte wählbar ist, viel schwerer die »kritische Masse« an Anwendungsfällen erreichen wird, die für einen verlässlichen Rechtsrahmen erforderlich ist, dazu ausführlicher: Grundmann/Kerber, Eur. J. L. Econ. 21 (2006), 215, 229 f.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

diese Wettbewerbsverfälschung hinreichend spürbar ist, hängt primär davon ab, welche Kosten die fraglichen dispositiven Regeln ihrem Inhalt nach verursachen. Bei Gewährleistungsregeln beispielsweise wird man angesichts ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und erheblicher rechtsvergleichender Unterschiede eine entsprechende Kostenrelevanz durchaus bejahen können.143 Weil entsprechende Regelwerke typischerweise größere Sachzusammenhänge betreffen, braucht man ohnehin nicht regelungsspezifisch zu differenzieren, kann also Kostenrelevanz großzügiger bejahen. Die Möglichkeit, für supranationale Regelwerke mit dispositiven Vorschriften zu optieren, darf deshalb in aller Regel auch für interne Sachverhalte auf der Grundlage von Art. 352 AEUV vorgeschrieben werden.144 c) Finalstruktur und Zielverbindlichkeit Lässt man die einschlägigen Kompetenznormen nochmals Revue passieren, so kann man einen wichtigen Unterschied zur innerstaatlichen Kompetenzordnung erkennen: Die Kompetenzzuweisungen erfolgen durchgehend zur Erreichung bestimmter, in den einzelnen Politikbereichen genannter Ziele, also nicht nach Sachmaterien, sondern final.145 Diese finale Struktur kennzeichnet selbst die bereichsspezifischen Kompetenzen, die nur zu bestimmten Schutzzwecken (Gesellschafter-, Dritt- bzw. Verbraucherschutz) ergriffen werden dürfen; auch in der Abrundungsklausel, die an die Ziele der Verträge anknüpft, findet sie Niederschlag. Inhaltlich kann ein finaler Zuschnitt ein trennschärferes Kompetenzprofil liefern als die bundesstaatliche Zuständigkeitsaufzählung, sofern die einzelnen Zielvorgaben sachlich und begrifflich hinreichend konkret formuliert sind.146 Weil jedoch die meisten Zielvorgaben, die sich in den Verträgen finden, eher unbestimmter Natur sind, erlauben sie stattdessen eine dynamische Weiterentwicklung der betreffenden Kompetenzen, die sich mit zunehmender 143 Vgl. Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 355 (wiederum mit Blick auf Rechtsangleichung); anders Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 71 (= Rn. 151) (mangels zwingender Geltung keine Spürbarkeit). 144 Im Rahmen von Art. 352 AEUV (ex-Art. 308 EG) ist nämlich ausreichend, dass die Maßnahme zur Erreichung eines der unterschiedlichen vom Vertrag gesetzten Ziele erforderlich ist, vgl. nur Calliess/Ruffert/Rossi, Art. 308 EGV, Rn. 40. 145 Man spricht von der »Finalstruktur« des Unions- bzw. Gemeinschaftsrechts, vgl. v. Bogdandy/Bast, EuGRZ 2001, 441, 446; Rengeling, FS Badura 2004, 1135, 1152; ähnlich Gebauer, Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, 1998, 124 f.; Jarass, AöR 121 (1996), 173, 178–180; Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, 58 (= Rn. 147); Strese, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft zur Privatrechtsangleichung im Binnenmarkt, 2006, 80–84 (»System der zielfunktionalen Kompetenzzuweisung«). Für eine monographische Bestandsaufnahme der sach- und zielbezogenen Kompetenznormen vgl. vor allem Trüe, Das System der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Union, 2002. 146 In diesem Sinne vor allem Mayer, ZaöRV 2001, 577, 585 und Pernice, JZ 2000, 866, 872.

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Integration auf immer mehr Sachmaterien erstreckten.147 Die Finalstruktur der Ermächtigungsnormen hat auch im Hinblick auf die Regelungsintensität Bedeutung. Durch den finalen Zuschnitt kommt nämlich bereits in der jeweiligen Zuständigkeitsnorm zum Ausdruck, dass die erlassenen Vorschriften zur Zielerreichung geeignet sein müssen. Bei dispositiven Regeln kann man eine solche Eignung mit guten Gründen bezweifeln, weil der Effekt dieser Regeln auf Grund ihrer Abdingbarkeit ungleich schwerer vorhersehbar ist als die Wirkung zwingenden Rechts: Ob das fragliche Ziel erreichbar ist, hängt bei abdingbaren Regeln maßgeblich von der Reaktion der Regeladressaten ab.148 Entsprechend führte Basedow kürzlich den überwiegend zwingenden Charakter des Europäischen Privatrechts unmittelbar auf die Finalstruktur der Unionszuständigkeiten zurück: Unionsakte »dienen […] der Verfolgung bestimmter politischer Ziele der Union. Infolgedessen sind die meisten der dort enthaltenen Bestimmungen zwingend«.149 Dieser Schluss greift indessen zu kurz, weil er einen spezifischen Charakterzug europäischer Rechtsetzung ausblendet, nämlich dessen (bloße) Zielverbindlichkeit: Zielorientiert sind nämlich nicht nur die Kompetenznormen, sondern auch die wichtigsten Rechtsakte, die sich darauf stützen. Für Richtlinien, also diejenigen Regelungsinstrumente, die für die Privatrechtsangleichung besonders typisch sind, ergibt sich diese Maßgabe aus Art. 288 Abs. 3 AEUV; 150 auch Verordnungen beschränken sich mitunter auf bloße Zielvorgaben.151 Weil Zielverbindlichkeit bedeutet, dass die Union das Ziel festlegt, die Ausgestaltung aber den Mitgliedstaaten überlässt (Art. 288 Abs. 3 AEUV), braucht die Frage der Regelungsintensität grundsätzlich nicht auf Unionsebene festgelegt zu werden: 152 Ob zwingendes oder dispositives Recht jeweils das geeignete Mittel zur Erreichung des spezifischen, von der Union vorgegebenen Ziels ist, kann und sollte stattdessen dem Ermessen der Mitgliedstaaten überlassen bleiben, die über diese Frage im Rahmen der innerstaatlichen Umsetzung – und unter Be147 Näher etwa Boeck, Die Abgrenzung der Rechtsetzungskompetenz von Gemeinschaft und Mitgliedsstaaten in der EU, 2000, 67–69; Strese, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft zur Privatrechtsangleichung im Binnenmarkt, 2006, 83 f.; kritisch zur fehlenden »Schnittschärfe« bspw. Dreier/Stettner, Art. 70 GG, Rn. 10. 148 Dazu ausführlich § 5. 149 Basedow, AcP 210 (2010), 158, 166; vgl. außerdem Nachw. § 8 Fn. 90. 150 Zur Ziel- bzw. Ergebnisverbindlichkeit von Richtlinien ausführlich Prechal, Directives in EC law, 2. Aufl. 2005, 40–54; Prokopf, Das gemeinschaftsrechtliche Rechtsinstrument der Richtlinie, 2007, 51–85 sowie bereits Fuss, DVBl. 1965, 378, 378 f.; H.-P. Ipsen, FS Ophüls 1965, 67. 151 Vgl. Nachw. § 8 Fn. 94. 152 Auch wenn die Abgrenzung von Ziel und Ausgestaltung (Form bzw. Mittel) erhebliche Schwierigkeiten bereitet, lassen sich Fragen der »Rechtstechnik« eindeutig der zweiten Kategorie zuordnen: Vgl. v.d. Groeben/Schwarze/G. Schmidt, Art. 249 EGV, Rn. 40 und Nachw. § 8 Fn 155; allgemein Kreplin, NJW 1965, 467, 469; Oldekop, Die Richtlinie der EWG, 110 f.; Prokopf, Das gemeinschaftsrechtliche Rechtsinstrument der Richtlinie, 2007, 59–63.

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achtung des Effektivitätsgrundsatzes – zu entscheiden haben.153 Sie können die Reaktion der privaten Regeladressaten, die maßgeblich vom gesellschaftlichen Kontext abhängt, und damit auch die voraussichtliche Wirkkraft dispositiver Regeln ohnehin besser abschätzen.154 Zu Recht stellte der Europäische Gerichtshof deshalb schon vor langem fest, es sei »Sache jedes Mitgliedstaats, die geeignete Rechtsetzungstechnik zu wählen«, um europäische Vorgaben in sein nationales Recht umzusetzen.155 Nur wenn das von der Union vorgegebene Ziel von vorneherein ausschließlich mit zwingenden Regeln erreichbar scheint, darf die Regelungsintensität ausnahmsweise auf der höheren Ebene festgelegt werden. d) Zuständigkeitsabgrenzung Damit sind bereits Fragen der Zuständigkeitsabgrenzung und damit des Rangverhältnisses der konkurrierend zuständigen Regelgeber angesprochen. Tendenziell sind die geteilten Unionszuständigkeiten umfassender und stärker begrenzt als die konkurrierenden Bundeszuständigkeiten im föderalen System.156 Bereits einige der angesprochenen Einzelkompetenzen statuieren Erforderlichkeitskriterien (Artt. 50 Abs. 2 lit. g), 352 AEUV), die jedoch lediglich Spezialausprägungen der allgemeinen Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit darstellen.157 Diese Grundsätze sind in Art. 5 Abs. 3 und 4 EUV niedergelegt; sie betreffen zum einen das »Ob«, zum anderen das »Wie« eines Tätigwerdens der Union.158 153 Die Frage, ob dispositive Regeln der Umsetzungspfl icht genügen, hatte der EuGH bisher noch nicht zu entscheiden. Jedoch können selbst bloße Vereinbarungen zwischen Hoheitsträgern und Privaten eine ordnungsgemäße Umsetzung darstellen, beispielsweise im Umweltbereich: Vgl. Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über Umweltvereinbarungen, KOM (96) 561 endg. (abgedr. in BR-Drs. 20/97, S. 96), Rn. 31– 33; Fluck/Schmitt, VerwArch 88 (1998), 220, 247–249; Prechal, Directives in EC law, 2. Aufl. 2005, 85–87; skeptisch hingegen: Bohne, VerwArch 75 (1984), 343, 362 f. 154 Vgl. nur v.d. Groeben/Schwarze/G. Schmidt, Art. 249 EGV, Rn. 40 (Vertragsväter gingen davon aus, »dass die tiefgreifende Umgestaltung der nationalen Ordnungen, die die Verwirklichung des Vertrags mit sich bringt, es häufig erforderlich macht, jedem Staat – der naturgemäß der beste Kenner seiner eigenen Gegebenheiten ist – das Urteil darüber zu überlassen, […] welcher rechtstechnische Weg zur Vollziehung der von den Gemeinschaftsorganen gesetzten Normen eingeschlagen werden muß«). 155 EuGH, verb. Rs. 231/87 und 129/88 – Uffi cio Distrettuale delle imposte dirette di Fiorenzuola d’Arde/Comune di Carpaneto Piacentino, Slg. 1989, 3233, Rn. 19. 156 Ähnlich für das Subsidiaritätsprinzip: v.d. Groeben/Schwarze/Zuleeg, Art. 5 EGV, Rn. 1 (»Neuerung, die in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten nur dünne Wurzeln fi ndet«); vgl. außerdem die Länderberichte in Fédération internationale pour le droit européen (F.I.D.E.) (Hrsg.), Le Principe de la Subsidiarité, 1994. Grundlegend: Häberle, AöR 119 (1994), 169. 157 Ausführlich zum Konkurrenzverhältnis zwischen den einzelnen speziellen Ausprägungen und allgemeinem Prinzip: Chr. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der Europäischen Union, 2. Aufl. 1999, 127–155. 158 So die griffige Unterscheidung bei Calliess/Ruffert/Chr. Calliess, Art. 5 EGV, Rn. 6

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aa) Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 3 EUV) Nach dem Subsidiaritätsprinzip wird die Gemeinschaft in Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkung auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind (Art. 5 Abs. 3 EUV).159 Die Begrenzung gilt insofern nicht nur bereichsweise, sondern für alle hier angesprochenen Kompetenzen, einschließlich der Binnenmarktkompetenz, für die ebendies vor Klarstellung in Art. 4 Abs. 2 lit. a) AEUV lange Zeit streitig war.160 Sie umfasst zwei unterschiedliche Voraussetzungen, die kumulativ und kausal (»und daher«) vorliegen müssen: 161 Zum einen geht es um das negative Kriterium, ob das fragliche Ziel auf mitgliedstaatlicher Ebene »nicht ausreichend« erreichbar ist, zum anderen um das Positivkriterium, ob es auf Gemeinschaftsebene besser erreichbar ist.162 Beide Kriterien betreffen primär Regelungsziele und damit -inhalte, also nicht die Frage der Regelungsintensität.163 Sie sind umso eher erfüllt, je stärker jeweils die transnationalen Aspekte.164 Im Hinblick auf dispositive Vorschriften wird man den inhaltlichen Regelungsbedarf auf zentraler Ebene, ähnlich wie bei der Erforderlichkeitsprüfung

(zusätzlich zum Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung als »Kann-Frage«); ähnlich bereits Möschel, NJW 1993, 3025, 3026 f.; vgl. außerdem Merten, in: ders. (Hrsg.), Die Subsidiarität Europas, 2. Aufl. 1994, 77, 78–83 (»europarechtliche Schrankentrias«). 159 Allgemein zu diesem Prinzip etwa: v. Borries, EuR 1994, 263; Möschel, NJW 1993, 3025; Müller-Graff, ZHR 159 (1995), 34; Papier, FS Isensee 2007, 691 sowie die Beiträge in: Hrbek (Hrsg.), Die Anwendung des Subsidiaritätsprinzips in der Europäischen Union, 1995, monographisch: Chr. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der Europäischen Union, 2. Aufl. 1999; Estella, The EU Principle of Subsidiarity and its Critique, 2002 sowie Lecheler, Das Subsidiaritätsprinzip, 1993. 160 So auch schon EuGH, Rs. C-154/04 u. C. 114/04 – Alliance for Natural Health, Slg. 2005, I-6541, Rn. 103; EuGH, Rs. C-491/01 – British American Tobacco und Imperial Tobacco, Slg. 2002, I-11453, Rn. 179; auch danach noch a.A. (allerdings ohne Auseinandersetzung mit diesen Urteilen): Strese, Die Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft zur Privatrechtsangleichung im Binnenmarkt, 2006, 229 f., m.w.N. zum früheren Meinungsstreit. 161 Zur Auslegung dieser Formulierung näher Schweitzer/Fixson, Jura 1992, 579, 581; Merten, in: ders. (Hrsg.), Die Subsidiarität Europas, 2. Aufl. 1994, 77, 81–83; Koenig/Lorz, JZ 2003, 167, 167 f. 162 Ausführlich Chr. Calliess, Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der Europäischen Union, 2. Aufl. 1999, 104–116. 163 Vgl. bereits den Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 EUV (»Ziele«); außerdem etwa Pieper, DVBl. 1993, 705, 709 (konkretes Einzelziel maßgeblich). 164 In diesem Sinne Nr. 5 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit v. 13.12.2007, ABl. 2007 C 306/148; vgl. auch: Bericht der Kommission »Bessere Rechtsetzung 2003« gemäß Artikel 9 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit v. 12.12.2003, KOM (2003), 770 endg., S. 19 (»Erforderlichkeitsprüfung I«).

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

im nationalen Recht,165 außerdem umso eher bejahen bejahen können, je stärker das Dispositionsverhalten der Regeladressaten unionsweit ähnliche Präferenzen vermuten lässt: Einheitliche dispositive Regeln lassen nämlich nur in diesem Fall Effizienzgewinne und einen europäischen Mehrwert erwarten.166 Wenn die Union in bestimmten Bereichen, beispielsweise im Verbraucherrecht, bisher keine (explizit) dispositiven Regeln vorschreibt,167 so lässt sich dies unter Subsidiaritätsgesichtspunkten also schlicht damit begründen, dass sich die tatsächliche Vertragspraxis in den einzelnen Mitgliedstaaten (noch!) zu stark unterscheidet, als dass ein einheitliches Regelungsangebot Aussicht auf hinreichend breite Akzeptanz und damit Wirkkraft hätte. In anderen Bereichen, etwa im unternehmerischen Bereich, kann freilich längst auch das Gegenteil der Fall sein. Nicht die Finalstruktur der Kompetenzregeln, sondern der Subsidiaritätsgedanke und folglich das tatsächliche Dispositionsverhalten der Regeladressaten begrenzen insofern den entsprechenden Regelungsspielraum der Union.168 bb) Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 4 EUV) Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung gem. Art. 5 Abs. 4 EUV geht es andererseits um das »erforderliche Maß« des Tätigwerdens der Union.169 Genau umgekehrt wie bei der Subsidiaritätskontrolle nimmt man auf dieser Prüfungsstufe Regelungsinhalt bzw. -ziel als gegeben an und hinterfragt stattdessen die Regelungsintensität.170 Der Grundsatz verpflichtet die Union nämlich, das mildeste Mittel zu wählen, das für die Erreichung der gesetzten Ziele erforderlich ist.171 Aus ihm kann man deshalb »eine Art ›Mittelhierarchie‹ [ableiten], derzufolge ein Vorrang von gegenseitiger Anerkennung vor Harmonisierung, von Unterstützungsmaßnahmen vor einer Reglementierung, von Rahmenregeln vor de165

Dazu oben, unter § 8.I.1.b)bb). Zu diesen beiden Kriterien, die die Kommission im Rahmen der sog. Effizienz- bzw. Mehrwerttests prüft, vgl. Mitteilung der Kommission an den Rat und an das Europäische Parlament vom 27.10.1992, Dok. SEK (92) 1990 endg., S. 10. 167 Nachw. § 8 Fn. 90. 168 Anders Nachw. § 8 Fn. 149. Allgemein zu Deregulierungseffekten des Subsidiaritätsprinzips, wenngleich unter einem etwas anderem Blickwinkel: Winter, EuR 1994, 247. 169 Allgemein zu diesem Prinzip: v. Danwitz, EWS 2003, 393; Kischel, EuR 2000, 380; Rutgers, in: Schrauwen (Hrsg.), The rule of reason, 2005, 143; monographisch: EmmerichFritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000; Koch, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, 2003. 170 Ausdrücklich in diesem Sinne: Lenz/Borchardt/Langguth, Art. 5 AEUV, Rn. 36 (»Maßstab für die Regelungsintensität«); ähnlich Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1999, 96 (= Rn. 133) (Regelungsinstrument und Regelungsdichte). 171 Näher etwa v. Borries, EuR 1994, 263, 269–271; Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung, 2000, 300–306; Lecheler, Das Subsidiaritätsprinzip, 1993, 15; Pieper, DVBl. 1993, 705, 709; Stein, in: Merten (Hrsg.), Die Subsidiarität Europas, 2. Aufl. 1994, 23, 29. 166

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taillierten Regelungen, Empfehlungen vor Richtlinien und von Richtlinien vor Verordnungen besteht. Geprüft werden soll auch, ob anstatt einer staatlichen Maßnahme eine Regelung durch die Sozialpartner, Berufsorganisationen oder durch ökonomische Instrumente in Betracht kommt«.172 Geht es bei der Verhältnismäßigkeitskontrolle mithin um die Prüfung der konkreten Ausgestaltung inhaltlicher Regeln, so ist notwendig auch die Frage ihrer dispositiven oder zwingenden Geltung aufgeworfen. Allerdings darf man aus der Vorgabe, dass Maßnahmen der Union inhaltlich wie formal nicht über das zur Erreichung der Vertragsziele erforderliche Maß hinausgehen dürfen, nicht auf einen pauschalen Vorrang dispositiver vor zwingenden Regeln schließen. Ein solches Rangverhältnis lässt sich allenfalls für unmittelbar anwendbare Regelungsinstrumente, etwa für den optionalen Kodex postulieren.173 Weil jedoch ansonsten nicht die Intensität europäischer Regeln gegenüber privaten Regeladressaten, sondern gegenüber den Mitgliedstaaten in Frage steht,174 kann das mildeste Mittel nicht in der zwingenden Vorgabe bestehen, dispositive Vorschriften zu erlassen. Es besteht vielmehr darin, den Mitgliedstaaten selbst die Festlegung der Regelungsintensität zu überlassen, auf europäischer Ebene also möglichst gar keine Vorgabe zur dispositiven bzw. zwingenden Geltung zu machen. Hängt die Wirkkraft dispositiven Rechts maßgeblich vom Verhalten der Regeladressaten (und damit von deren Identität) ab,175 so wird dieser Ansatz dem »Prinzip des schonendsten Ausgleichs«176 zwischen den Bedürfnissen politischer und ökonomischer Integration auf der einen Seite und den Erfordernissen der Wahrung nationaler Identitäten auf der anderen Seite nämlich am ehesten gerecht.177 Alleine dieser Ansatz überlässt den Mitgliedstaaten, die naturgemäß die besten Kenner ihrer eigenen Gegebenheiten sind,178 die Entscheidung darüber, welcher 172 Calliess/Ruffert/Chr. Calliess, Art. 5 EGV, Rn. 56; kritisch zu einer solchen Mittelhierarchie: Pescatore, FS Everling Bd. II 1995, 1071, 1072 f. (»immanenter Desintegrationseffekt«). 173 Es spricht gegen die pauschale Forderung nach einem »hard code«, vorgetragen vor allem von Mattei, Global Jurist Frontiers 2 (2002); dazu ebenfalls skeptisch: Hesselink, ERCL 2005, 44, 79 f. 174 Ähnlich Möschel, NJW 1995, 281, 281 (zum Subsidiaritätsprinzip: »betrifft nicht das Verhältnis von EG und privater Gesellschaft«); Winter, EuR 1994, 247, 266. 175 Vgl. oben, § 6. 176 Zu diesem Prinzip Calliess/Ruffert/Chr. Calliess, Art. 5 EGV, Rn. 57; vgl. ferner Bruha, in: Riklin/Batliner (Hrsg.), Subsidiarität, 1994, 373, 404; Schwarze, JZ 1993, 585, 591; Pieper, DVBl. 1993, 705, 709. 177 Das Erfordernis der Achtung der nationalen Identität der Mitgliedstaaten war früher explizit in Art. 6 Abs. 3 EU (i.d.Fassung des Vertrags von Nizza) niedergelegt, dazu näher Calliess/Ruffert/Chr. Calliess, Art. 6 EUV, Rn. 42–50; v.d. Groeben/Schwarze/Beutler, Art. 6 EUV, Rn. 195–207. Heute findet sich dieses Erfordernis in etwas anderer Formulierung in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 EUV wieder; demnach wahrt die Union »den Reichtum ihrer kulturellen und sprachlichen Vielfalt«. 178 Vgl. Nachw. § 8 Fn. 154.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Regelungsintensität es zur Vollziehung der von den Unionsorganen gesetzten Normen bedarf. Eine zwingende europäische Vorgabe, nach der Richtlinienregeln ausschließlich als dispositive Rechtssätze umgesetzt werden dürfen, erscheint in dieser Perspektive als grundsätzlich unverhältnismäßiger Eingriff in mitgliedsstaatliche Regelungskompetenzen, der sich nur schwer rechtfertigen lässt. Ähnlich einer Voll- bzw. Maximalharmonisierung würde dieser Ansatz nämlich intensivere Schutzinstrumente ausschließen, selbst wenn einzelne Mitgliedstaaten diese für erforderlich halten.179 Dass sich ein bestimmtes Regelungsziel nur durch pauschalen Ausschluss zwingenden Rechts erreichen lässt, kann man jedoch nur in Ausnahmefällen plausibel begründen.180 Entsprechend wenige Beispiele sind zu finden, in denen europäisches Sekundärrecht Dispositionsmöglichkeiten für private Regeladressaten explizit vorschreibt.181 Dass sich die Maßgabe, Richtlinienvorgaben als zwingende Vorschriften umzusetzen, umgekehrt sogar leichter rechtfertigen lässt, klingt nur scheinbar paradox. Manche regulatorischen Ziele lassen sich unter bestimmten Umständen eben nur mit zwingenden Regeln erreichen.182 Der europäische Regelgeber kann deshalb – aus179 Zum Rechtfertigungsbedarf von Vollharmonisierungsmaßnahmen vgl. etwa Micklitz/ Reich, CMLR 46 (2009), 471, 480; Tonner/Tamm, JZ 2009, 277, 284 f.; etwas großzügiger W.H. Roth, in: Gsell/Herresthal (Hrsg.), Vollharmonisierung im Privatrecht, 2009, 13, 25 f. Nachw. zum Konzept selbst: § 8 Fn. 106. 180 Eine Rechtfertigung kann nur in Konstellationen gelingen, in denen zwingendes Recht nicht nur an seine Grenzen als Regulierungsinstrument stößt, sondern sich zugleich dispositives Recht als wirksamer erweist. Solche Konstellationen sind ausgesprochen selten; zurückhaltend selbst Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, S. 264 (»In manchen Fällen kann optionales Vertragsrecht die Funktionen zwingenden Vertragsrechts übernehmen«). 181 Einzelne Beispiele (im weitesten Sinne) dispositiver Regeln finden sich etwa in der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), ABl. EG 2002 L 201/37 (Anknüpfung an die »Einwilligung« von Privaten); in Art. 24 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, ABl. 2004 L 145/1 (Verzichtmöglichkeit professioneller Investoren auf Wohlverhaltens- und Informationsregeln) oder in Art. 19 der Zweiten Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13.12.1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl.EG 1977 L 26/1 (Genehmigung für den Erwerb eigener Aktien durch die Hauptversammlung). Erst die Kaufrechtsrichtlinie beurteilte man – obwohl deren Art. 7 explizit Unabdingbarkeit vorsieht – als Wendepunkt »from focusing solely on the regulation of contracts and markets to also covering the more extensive field of default rules and facilitative law, and to providing a background framework for ordering contracts (Reservertragsordnung)«: Grundmann, European Law Journal 10 (2004), 698, 699, Hervorh. im Orig. 182 Für einzelne Fallgruppen s. oben, § 5.I.2. Vgl. außerdem, vor allem aus ökonomischer Sicht: Bechtold, Die Grenzen zwingenden Vertragsrechts, 2010, 265 (»Führen vertragliche Vereinbarungen zu schweren negativen externen Effekten, opportunistischem Verhalten oder

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nahmsweise! – die europaweit zwingende Geltung bestimmter Normen anordnen, soweit er dies für erforderlich hält. Auf Grund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes muss er in diesem Fall aber plausibel dartun können, weshalb sich dispositive Regeln von vorneherein nicht zur Erreichung der von ihm angestrebten Ziele eignen.

3. Rechtsetzungsbefugnis auf internationaler Ebene? Dispositives Recht findet sich auch auf internationaler Ebene. Während nichtstaatlichen, transnationalen Regelwerken wie den Unidroit-Principles oder den Standardklauseln der Internationalen Handelskammer, etwa den sog. Incoterms, der heteronome Geltungsbefehl fehlt, sie also grundsätzlich nur kraft Parteiwillens – durch »opt-in« – zur Anwendung kommen,183 kann man zumindest das Übereinkommen der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf (Convention on the International Sale of Goods, CISG) in seinem Kernbestand zweifelsfrei als dispositives Recht qualifizieren: 184 Es gilt nämlich automatisch, sobald sein Anwendungsbereich eröffnet ist (Artt. 1–5, 100 CISG), erlaubt den Parteien aber zugleich den vollständigen oder auch teilweisen Ausschluss seiner Regeln durch Individualvereinbarung (Art. 6 CISG).185 Bei grenzüberschreitenden Warenkäufen stellt das UN-Kaufrecht Unternehmen insofern vor die »Qual der (Ab-)Wahl«.186 Mit diesem opt-out-Ansatz entspricht das Übereinkommen in seiner praktischen Regelungswirkung nationalem dispositiven Recht; überdies betrifft es inhaltlich das »Herzstück der Zivilrechtsordnungen«.187 Tatsächliche Existenz und inhaltliche Bedeutung des UN-Kaufsonstigem vergleichbaren Marktversagen, mag dem nur durch zwingendes Vertragsrecht beizukommen sein«); Bachmann, JZ 2008, 11, 13; Hertig/McCahery, in: Ferrarini/Wymeersch (Hrsg.), Investor Protection in Europe, 2006, 119, 120, 132–134; diess., ECFR 2006, 341, 342 f., 348, 354–357. 183 Vgl. dazu bereits oben, § 2 Fn. 175; zur rechtstheoretischen Einordnung außerdem Meyer, Principles of Contract Law und nationales Vertragsrecht, 2007, 107–139. 184 Auch das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) enthält einzelne abdingbare Regeln (vgl. Art. 40 CMR), gilt aber im Übrigen zwingend (Art. 41 CMR); vgl. dazu nur Kropholler, Internationales Einheitsrecht, 1975, 216–218. 185 Ausführlich: Ferrari, ZEuP 2002, 737; Lohmann, Parteiautonomie und UN-Kaufrecht, 2005, 120–137; zu Einzelfragen: Holthausen, RIW 1989, 513; Koch, NJW 2000, 910. Die einzige explizite Ausnahme bildet die Formvorschrift des Art. 12 S. 2 CISG, die materiell-rechtlich (nicht kollisionsrechtlich!) zwingend gilt. Im Schrifttum wird die zwingende Geltung weiterer Einzelvorschriften diskutiert, obwohl sich der Vorbehalt des Art. 6 CISG auf Art. 12 CISG beschränkt; näher etwa Staudinger/Magnus, Art. 6 CISG, Rn. 52–57; MüKoBGB/Westermann, Art. 6 CISG, Rn. 9–11. 186 So titelt treffend Stürner, BB 2006, 2029. 187 Staudinger/Magnus, Einl. zum CISG, Rn. 2; zum Einfluß auf die innerstaatliche Rechtsentwicklung vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes für die Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, 86: »Das Konzept des UN-Kaufrechts sollte […] bei der Reform des Leistungssörungsrechts Beachtung finden und kann in vielen Regelungsbereichen

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

rechts beantworten allerdings noch nicht die Frage, ob auf internationaler Ebene tatsächlich eine eigenständige Kompetenz zur Setzung dispositiven Rechts besteht. Auch wenn im Völkerrecht seit längerem der Ruf laut wird, der internationalen Gemeinschaft den Erlass bindenden Rechts zu ermöglichen,188 und inzwischen bereits von »Rechtssetzungskompetenzen internationaler Organisationen« die Rede ist,189 entspricht es nach wie vor der Grundkonzeption völkerrechtlicher Vereinbarungen, dass sie zwischen Staaten geschlossen werden, also deren explizite Zustimmung voraussetzen.190 Der Grundsatz staatlicher Souveränität, in Art. 2 Nr. 1 UN-Charta an prominenter Stelle positiv-rechtlich normiert, hat nämlich zur Folge, dass die einzelnen Staaten grundsätzlich keiner überstaatlichen Macht unterworfen, sondern lediglich an ihren eigenen Konsens mit anderen Staaten gebunden sind.191 Soweit man Möglichkeiten nichtkonsensualer Rechtsetzung fordert, sollen diese jedenfalls auf die Verfolgung von Interessen der internationalen Gemeinschaft beschränkt bleiben.192 Für Regeln, die sich unmittelbar an Private richten, kommt eine solche Möglichkeit deshalb nicht einmal perspektivisch in Betracht. Eine nennenswerte Übertragung privatrechtsbezogener Regelungskompetenzen auf supranationale Organisationen ist bisher, abgesehen von der Europäischen Union, ebenfalls nicht in nennenswertem Umfang erfolgt.193 Oberhalb der europäischen Ebene finden als Vorbild dienen«; ferner Grundmann, AcP 202 (2002), 40, 41. Kritisch zur (fehlenden) Deckungsgleichheit mit dem vermuteten Parteiwillen: Gillette/Scott, International Review of Law and Economics 25 (2005), 446. 188 Vgl. etwa Charney/Danilenko, in: Damrosch/Danilenko u. a. (Hrsg.), Beyond Confrontation, 1995, 23, 25; Simma, RdC 250 (1994), 217, 233, 324 f. sowie 331–334; Tomuschat, RdC 241 (1993), 194, 213–215 sowie bereits Falk, AJIL 60 (1966), 782, 785: »If international society is to function effectively, it requires a limited legislative authority, at minimum, to translate an overriding consensus among states into rules of order and norms of obligations despite the opposition of one or more sovereign states«. 189 Weiß, Kompetenzlehre internationaler Organisationen, 2009, 371–380; vgl. ferner Hobe/Kimminich, Einführung in das Völkerrecht, 9. Aufl. 2008, 200–208; Röben, Außenverfassungsrecht, 2007, 17–21; Payandeh, Internationales Gemeinschaftsrecht, 2010, 177–367. Vom Völkerrecht als »Metaordnung der Rechtsetzung« spricht J. Hoffmann, Theorie des internationalen Wirtschaftsrechts, 2009, 49–89. 190 In privatrechtlichem Zusammenhang kritisch zu der sich daraus ergebenden Dichotomie zwischen inner- und zwischenstaatlichem Recht: G.-P. Calliess, Grenzüberschreitende Verbraucherverträge, 2006, 212–214. 191 Ähnlich etwa Haltern, Was bedeutet Souveränität?, 2007, 16 f.; vgl. außerdem Bleckmann, Völkerrecht, 2001, 60 (= Rn. 164); Cassese, International law, 2. Aufl. 2005, 48 (»the fundamental premise on which all international relations rest«); Hillgruber, in: Jestaedt/Lepsius (Hrsg.), Rechtswissenschaftstheorie, 2008, 113, 114 f.; Simma/Verdross, Universelles Völkerrecht – Theorie u. Praxis, 3. Aufl. 1984, 29 f. und Weil, AJIL 77 (1983), 413, 420. 192 Besonders dezidiert in diesem Sinne jüngst Payandeh, Internationales Gemeinschaftsrecht, 2010, 186; vgl. außerdem Delbrück/Wolfrum/Dahm, Völkerrecht, 2. Aufl. 2002, 619 f., m.w.H. 193 Kropholler, Internationales Einheitsrecht, 1975, 117 f.; heute etwa Meyer, Principles of Contract Law und nationales Vertragsrecht, 2007, 40. Zur Kompetenz der Europäischen Uni-

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sich deshalb keine Rechtsakte, die unmittelbar gegenüber Privaten rechtsverbindliche Wirkung entfalten würden.194 Auch das CISG konnte grundsätzlich erst nach seiner Ratifikation heteronome Geltung gegenüber privaten Regeladressaten im Inland beanspruchen.195 Die Regeln des UN-Kaufrechts wurden insofern zwar auf internationaler Ebene formuliert, erlangten aber erst auf nationaler Ebene ihren dispositiven Charakter: Internationalen Ursprungs ist deshalb nur ihr Inhalt; ihr heteronomer Geltungsanspruch dagegen fußt auf einzelstaatlicher Rechtsetzungsmacht. Entsprechend der innerstaatlichen Kompetenzverteilung liegt die Befugnis zum Abschluss internationaler Konventionen, die dispositives Recht vereinheitlichen, grundsätzlich beim Bund: Art. 32 GG ordnet die Verbandskompetenz im Bereich der auswärtigen Beziehungen entsprechend zu; die Länder genießen lediglich im Bereich ihrer eigenen Gesetzgebungszuständigkeiten eine (durch einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Bundes zusätzlich begrenzte) Außenkompetenz.196 Internationale Verträge werden durch den Bundespräsidenten geschlossen, dem die völkerrechtliche Vertretung der Bundesrepublik obliegt; um innerstaatlich Wirksamkeit zu erlangen, müssen sie jedoch in aller Regel durch ein Transformationsgesetz in nationales Recht überführt werden (Art. 59 Abs. 2 GG).197 Dispositive Regeln internationalen Ursprungs bedürfen deshalb grundsätzlich eines gesonderten innerstaatlichen Rechtsanwendungsbefehls, den nur der Bundesgesetzgeber erteilen kann.198

on (bzw. Gemeinschaft), ihrerseits privatrechtsvereinheitlichende Konventionen zu vereinbaren, zuletzt ausführlich Bischoff, Die Europäische Gemeinschaft und die Konventionen des einheitlichen Privatrechts, 2010, 126–189. 194 Dies konzediert Weiß, Kompetenzlehre internationaler Organisationen, 2009, 380. 195 Zur Schwerfälligkeit des Ratifikationsprozesses vgl. etwa Kronke, Unif. L. Rev. 2000, 13, 16–19. Vor Inkrafttreten in der Bundesrepublik hatte Art. 100 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. b) CISG freilich bereits die Konsequenz, dass deutsche Gerichte das Übereinkommen anzuwenden hatten, wenn Kollisionsrecht zum Recht eines Staates führte, der das Abkommen bereits ratifiziert hatte: Vgl. etwa OLG Koblenz RIW 1990, 316; OLG Frankfurt RIW 1991, 591. 196 Ausführlich Fastenrath, Kompetenzverteilung im Bereich der auswärtigen Gewalt, 1986, 81–255; Fassbender, Der offene Bundesstaat, 2007, 263–418; vgl. auch Niedobitek, Das Recht der grenzüberschreitenden Verträge, 2001, 52–58. 197 Näher etwa Dreier/Pernice, Art. 59 GG, Rn. 31; vgl. außerdem BVerfGE 4, 250 (276): »Es ist ein Satz gemeindeutschen Verfassungsrechts, daß die Regierung zum Abschluß von Verträgen, die sich auf Gegenstände der Gesetzgebung beziehen, die Zustimmung des Parlaments bedarf« (m.w.Nachw.). 198 Im Hinblick auf das CISG durch: Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr (CMR) vom 5. Juli 1989, BGBl. 1989 II, 586; dazu: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 24; Meyer, Principles of Contract Law und nationales Vertragsrecht, 2007, 43.

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II. Regelungsbedarf Wenn im In- und Ausland vielfach von einer »Konstitutionalisierung des Privatrechts« die Rede ist199 und das Verhältnis zwischen Verfassung und Privatrecht geradezu als »Jahrhundertproblematik« gilt, 200 so sind meist nicht die verfassungsrechtlichen Kompetenzgrundlagen für privatrechtliche Normen gemeint, sondern primär die materiellen Gestaltungsvorgaben, denen das staatliche Privatrecht von Verfassungs wegen genügen muss.201 Entsprechende Leitlinien können sich vor allem aus den Grundrechten, aber auch aus den Grundfreiheiten ergeben. In welchem Umfang diese Gestaltungsvorgaben auch für dispositive Regeln gelten, ist indessen weithin unklar; sowohl Rechtsprechung als auch Schrifttum geben in vielerlei Hinsicht widersprüchliche Antworten. Auf einer ersten Stufe muss man überlegen, ob der Staat verpflichtet ist, überhaupt einen Bestand an dispositiven Regeln anzubieten, anstatt alle zu regelnden Sachfragen entweder selbst abschließend zu normieren oder umgekehrt vollständig privaten Parteien zu überlassen. 202 Auf dieser Stufe geht es um Verfassungsvorgaben für den abstrakten Bestand (nicht: die konkrete Ausgestaltung) abdingbarer Regeln, also darum, ob es von Verfassungs wegen überhaupt dispositiven Rechts bedarf.

1. Verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte Wenn man nach verfassungsrechtlichen Vorgaben sucht, die den Gesetzgeber zur Bereitstellung dispositiver Regeln verpflichten, kann man vor allem an die Grundrechte anknüpfen. In Art. 1 Abs. 3 GG heißt es bekanntlich, dass »die nachfolgenden Grundrechte Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht binden«. Die Grundrechte enthalten deshalb nicht nur Abwehrrechte gegen den Staat, sondern auch positive Teilhaberechte, objektive Normen und vor allem institutionelle Garantien, bestimmte 199 So oder ähnlich Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999, 10; Diederichsen, AcP 198 (1998), 171, 229; Hager, JuS 2006, 769; Hess, JZ 2005, 540; Markesinis, Modern Law Review 53 (1990), 1, 10; Oldiges, FS Friauf 1996, 281; Papanikolaou, FS Harm Peter Westermann 2008, 563; Riesenhuber, System und Prinzipien des europäischen Vertragsrechts, 2003, 104; Zumbansen, Ordnungsmuster im modernen Wohlfahrtsstaat, 2000, 296–300; ähnlich schließlich zahlreiche Einzelbeiträge in Grundmann (Hrsg.), Constitutional values and European Contract Law, 2008 und Neuner (Hrsg.), Grundrechte und Privatrecht aus rechtsvergleichender Sicht, 2007; vgl. außerdem, allgemeiner: Schuppert/Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, 2000. 200 Fezer, JZ 1998, 265, 267. 201 In diesem Sinne etwa Hess, JZ 2005, 540, 540: »Konstitutionalisierung umschreibt einen Prozess: Die zunehmende Überformung der Privatrechtsordnung durch verfassungsrechtliche Prinzipien und Werte«. 202 Für entsprechende Vorschläge im US-amerikanischen Schrifttum vgl. Nachw. § 8 Fn. 12.

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Einrichtungen zur Verfügung zu stellen. Den Grundrechtskatalog des Grundgesetzes zum Ausgangspunkt zu machen, empfiehlt sich auch deshalb, weil sich der Erlass dispositiven Rechts primär als Sache des Bundesgesetzgebers herausgestellt hat. Auf europäischer Ebene gelten freilich zumindest vergleichbare Grundsätze, seitdem die Charta der Grundrechte der Europäischen Union mit dem Vertrag von Lissabon rechtsverbindlich geworden ist und neben die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Unionsrechts tritt (Art. 6 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 EUV). 203 Auch die Regelwerke der Europäischen Union sind mithin an Grundrechten zu messen. 204 Künftig wird die Charta darüber hinaus zum Prüfungsund Auslegungsmaßstab für Umsetzungsgesetze. 205 Die Grundrechte der Charta mögen zwar Einzelfragen »weniger strikt« bewerten als das Grundgesetz; 206 in Grundstruktur und Wirkung unterscheiden sie sich aber nicht grundstürzend von den nationalen Grundrechten, aus denen sie sich ursprünglich entwickelt haben.207 Entsprechende Überlegungen zum nationalen Verfassungsrecht lassen sich insofern cum grano salis auf die europäische Ebene übertragen. Deshalb werden die Grundrechte der Charta im Folgenden zwar angesprochen, bilden aber nicht den Schwerpunkt der Untersuchung. Im Mittelpunkt stehen vielmehr die Grundrechte, die das Grundgesetz vorsieht. Auch die europäischen Grundfreiheiten stehen – zunächst – im Hintergrund. Sie binden zwar ebenfalls die Träger staatlicher Gewalt bei der Rechtsetzung; auch der Sache nach sind sie einschlägig, weil sie Privatautonomie verbürgen und gleichsam »über die Grenze erstrecken«.208 Jedoch dienen die Grundfreiheiten primär der Öffnung von Märkten und sperren die Anwendung nationaler Regeln, die den grenzüberschreitenden Verkehr behindern und nicht ge-

203 Vgl. näher Mayer, in: Pernice (Hrsg.), Der Vertrag von Lissabon, 2008, 87; Pache/Rösch, EuR 2009, 769; Pernice, in: Griller/Ziller (Hrsg.), The Lisbon Treaty, 2008, 235. 204 Zur Grundrechtsbindung des europäischen Gesetzgebers vgl. vor allem EuGH, Rs. 44/79 – Hauer/Rheinland-Pfalz, Slg. 1979, 3727, Rn. 13–16 sowie bereits EuGH, Rs. 11/70 – Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- und Vorratsstelle, Slg. 1970, 1125, Rn. 3 f.; ferner: Cherednychenko, ERPL 2006, 23, 45 f.; Hess, JZ 2005, 540, 541 f. 205 Dazu im Einzelnen Busch, DRiZ 2010, 63 bzw. Ritter, NJW 2010, 1110. 206 Remien, EuR 2005, 699, 716. 207 Allgemeine Rechtsgrundsätze, auch gemeineuropäische Grundrechte wurden vom EuGH durch wertende Rechtsvergleichung entwickelt, vgl. etwa EuGH, Rs. 11/70 – Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- und Vorratsstelle, Slg. 1970, 1125, Rn. 4; EuGH, Rs. 4/73 – Nold/Kommission, Slg. 1974, 491, Rn. 13. Grundlegend Schlußanträge GA Roemer, Rs. 296/69 – Stauder, Slg. 1969, 419 (428): »Durch wertende Rechtsvergleichung seien gemeinsame Wertvorstellungen des nationalen Verfassungsrechts, insbesondere der nationalen Grundrechte zu ermitteln, die als ungeschriebener Bestandteil des Gemeinschaftsrechts beachtet werden müssen«. 208 Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1999, 9; Müller-Graff, NJW 1993, 13, 14; Rittner, JZ 1990, 838, 841 f.; vgl. außerdem Mülbert, ZHR 159 (1995), 2, 8 (Privatautonomie als »wahre Grundfreiheit«).

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

rechtfertigt werden können. 209 Deshalb haben sie gegenüber den Mitgliedstaaten in erster Linie deregulierende, nicht regulierende Wirkung. 210 Die Zielbestimmung des Art. 3 Abs. 3 S. 1 EUV verpflichtet die Union aber zumindest auf die Errichtung eines Binnenmarktes; S. 2 gibt ihr unter anderem vor, auf »eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft« hinzuwirken. Im Zusammenspiel mit den Grundfreiheiten kann man aus dieser Zielvorgabe immerhin eine institutionelle Garantie grundlegender marktwirtschaftlicher Prinzipien ableiten.211 Allerdings gilt diese Bindung ausschließlich für Unionsorgane; außerdem umfasst sie als allgemeiner Grundsatz alleine die institutionelle Garantie des Marktes, nicht aber die Einzelheiten der Freiheiten in ihrer Anwendung auf nationale Maßnahmen. 212 Auch der Gedanke einer grundfreiheitlichen Einrichtungsgarantie lässt sich auf europäischer Ebene bisher nicht nachweisen.213 Folglich kann man den Grundfreiheiten zumindest keinen allgemeinen Regelungsauftrag entnehmen, der den europäischen oder gar nationalen Gesetzgeber verpflichten würde, einen bestimmten Bestand an zwingenden oder dispositiven Vorschriften zur Verfügung zu stellen. Auf die Grundfreiheiten zurückzukommen ist deshalb erst bei der Frage, ob sie einzelnen dispositiven Regeln entgegenstehen und dadurch das Regelungsermessen der Mitgliedstaaten begrenzen. 214

2. Einrichtungsgarantie der Privatautonomie Eine entsprechende äußere Grenze des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums ziehen die Grundrechte möglicherweise bereits in ihrer objektiv-rechtlichen Funktion als Einrichtungsgarantien. 215 Unter diesem Begriff versteht 209 Vgl. dazu vorerst nur Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht – Ein Studienbuch, 4. Aufl. 2009, 415–17 (= § 23 Rn. 4–9). 210 Näher: Grundmann, JZ 2000, 1133, 1135; ders., Europäisches Schuldvertragsrecht, 1999, 38–88; außerdem Klauer, Die Europäisierung des Privatrechts, 1998, 63, in gesellschaftsrechtlichem Kontext Pannier, Harmonisierung der Aktionärsrechte in Europa, 2003, 26; F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 194. 211 Ähnlich zur Vorgängerregelung in Art. 3 lit. c EGV: Grabitz/Hilf/v. Bogdandy, Art. 3 EGV, Rn. 9; allgemein auch Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, 209, 229 f. (= § 7 Rn. 39); etwas vorsichtiger noch Bleckmann, Europarecht, 6. Aufl. 1997, 273 (= Rn. 767–769 (»Pfl icht oder zumindest eine Ermächtigung […], die Freiheiten des Gemeinsamen Marktes auch durch positives Handeln zu fördern«). 212 VerLoren van Themaat, FS v.d.Groeben 1987, 425, 428–431. 213 Bleckmann, Europarecht, 6. Aufl. 1997, 116 (= § 2 Rn. 116); mit Blick auf das Gesellschaftsrecht zuletzt ähnlich: Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 397 f., m.w.N. 214 Vgl. unter § 8.III.2. 215 Die Lehre von den Einrichtungsgarantie gilt als »bezogen auf das Privatrecht historisch älteste grundrechtsfunktionale Einwirkungsschicht« (Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 74); sie geht zurück auf Carl Schmitt und Friedrich Klein: Vgl. Schmitt, in: ders. (Hrsg.), Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924–

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man die konstitutionelle Verankerung bestimmter Institutionen und Institute, die deren substanziellen Fortbestand gegen staatlichen Zugriff schützt, zugleich aber auch die Staatsgewalt zur Schaffung und Erhaltung entsprechender Einrichtungen verpflichtet. 216 Während als Adressaten entsprechender Einrichtungsgarantien vor allem der Gesetzgeber, jedoch auch die Gerichte in die Pflicht genommen werden, erwachsen aus dieser Rechtsfigur keine subjektiven Rechte: Geschützt ist alleine die fragliche Einrichtung, von der dann freilich die Einzelnen profitieren können. 217 Zu den durch grundrechtliche Einrichtungsgarantien verbürgten (Rechts-) Instituten 218 gehört auch die Privatautonomie.219 Anders als in der Weimarer Reichsverfassung und in einigen Landesverfassungen 220 ist die Vertragsfreiheit zwar nicht explizit im Grundgesetz angesprochen; sie ist aber unstreitig als Bestandteil grundrechtlicher Freiheit geschützt. 221 Rechtliche Gestaltungsfreiheit gehört nämlich zur freien Entfaltung der Persönlichkeit, die Art. 2 Abs. 1 GG

1954, 1958, 140 (Erstveröffentlichung 1931) und 181, 213–216 (Erstveröffentlichung 1932) sowie, terminologisch differenzierter: Klein, Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien, 1934. 216 Näher vor allem: Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, 1968, 44–76; Mager, Einrichtungsgarantien, 2003, 405–409; Mainzer, Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, 2003, 114–126; SchmidtJortzig, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, 1979, 31 f.; Steinbeiß-Winkelmann, Grundrechtliche Freiheit und staatliche Freiheitsordnung, 1986, 85–132 sowie Windel, Der Staat 37 (1998), 385, 398–401. 217 So etwa Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 84 (= S. 246); ausführlich Mager, Einrichtungsgarantien, 2003, 412–427; Mainzer, Die dogmatische Figur der Einrichtungsgarantie, 2003, 32–34. 218 Zu Begriff und Einordnung näher: Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 76–79; Schapp, JZ 1998, 913, 915 f.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1: Allgemeine Lehren der Grundrechte, 1988, 782–791 (= § 68.II.4). Klassisch die Unterscheidung von »fünf elementaren Rechtsinstitute, ohne die für die heutige Weltanschauung des Abendlandes eine Privatrechtsordnung nicht möglich ist«, nämlich Ehe, elterliche Gewalt, Vertragsfreiheit, Eigentum und Erbrecht: Nipperdey/ Boehmer, Art. 154 WRV (Erbrecht), S. 250, 255. 219 Vgl. etwa Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 73 f.; Höfl ing, Vertragsfreiheit, 1991, 25–31; Mager, Einrichtungsgarantien, 2003, 224–231; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994, 159 f.; Schapp, ZBB 1999, 30, 35 f.; in der Sache auch Huber, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, 1966, 1, 19 f.; L. Raiser, Verhandlungen des Deutschen Juristentages 46 (1966), B5–B31, 18–20; skeptisch hingegen Windel, Der Staat 37 (1998), 385, 402. 220 Art. 152 WRV bzw. Art. 152 Abs. 2 S. 1 bayVerf; Art. 52 Abs. 1 RheinlPfalzVerf; Art. 44 S. 1 SaarlVerf; zu all diesen Vorgaben näher Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 40–49 (= S. 224–229). 221 So etwa Canaris, FS Lerche 1993, 873, 874; Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 50 (= S. 229); Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, 289 f.; Weller, Die Vertragstreue, 2009, 167–169; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, 26; vgl. außerdem Bäuerle, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, 2001, 373–394; Höfl ing, Vertragsfreiheit, 1991, 4–19.

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als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit garantiert. 222 Als Ausdruck individueller Selbstbestimmung kann man Vertragsfreiheit sogar als Ausdruck der Menschenwürde begreifen, die prominent in Art. 1 Abs. 1 GG Anerkennung findet. 223 Zusätzlich oder alternativ lassen sich viele einzelne Ausprägungen der Privatautonomie in spezielleren, gegenüber dem Auffangtatbestand des Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich vorrangigen Grundrechten verorten, insbesondere in der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs.1 GG), der Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) und der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 bzw. Abs. 3 GG). 224 Zusätzlich genießt die Vertragsfreiheit europarechtlichen Schutz.225 Die Europäische Grundrechtecharta verbürgt die Vertragsfreiheit zwar ebenfalls nicht explizit, enthält aber zahlreiche Anhaltspunkte, denen sich ein entsprechender Gewährleistungsgehalt entnehmen lässt; neben der Menschenwürde (Art. 1 S. 1 GRC) lassen sich hierzu vor allem die Handlungsfreiheit (Art. 6 GRC), die Unternehmensfreiheit (Art. 16 GRC) und die Eigentumsfreiheit (Art. 17 Abs. 1 S. 1 GRC) zählen. 226 Als Gegenstand der Einrichtungsgarantie lässt sich der Schutzumfang der Privatautonomie allerdings nur schwer fassen. Anders als beispielsweise dem Eigentum fehlt diesem Institut nämlich ein vorrechtlich determinierter, positiver Inhalt. 227 Unzweifelhaft erscheint immerhin, dass ein Gesetzgeber, der alle 222 In diesem Sinne bspw. BVerfGE 65, 196 (210 f.); BVerfGE 86, 122 (130); BVerfGE 95, 267 (303 f.). 223 Zum Zusammenhang der Vertragsfreiheit mit der Menschenwürde vgl. etwa Repgen, in: Isensee (Hrsg.), Vertragsfreiheit und Diskriminierung, 2007, 11, 82–92; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 79 f.; Huber, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, 1966, 9 sowie Laufke, FS H. Lehmann, Bd. I 1956, 145, 162 (mit Blick auf die allgemeine Handlungsfreiheit: »Eine Persönlichkeit in jenem Vollsinn, in dem das Wort in Art. 2 GG verwendet wird, gibt es ohne Vertrag, den der Einzelne nach seinem Willen abschließt und nach seinem Willen gestaltet, nicht«). 224 Ausführlich Höfl ing, Vertragsfreiheit, 1991, 9–19; Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 62–71 (= S. 234–239); Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 294–301. Vgl. jedoch auch Canaris, FS Lerche 1993, 873, 874 (Diskussion leidet darunter, »daß sie sich i.d.R. allein auf die Frage nach dem einschlägigen Grundrecht konzentriert«). 225 Vgl. dazu allgemein Basedow, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik (Hrsg.), Bitburger Gespräche, 2009, 85, 89–91; Canaris, FS Lerche 1993, 873, 890; Coester-Waltjen, Jura 2006, 436, 438; Riesenhuber, in: ders. (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft, 2007, 1, 13 f.; ausführlicher etwa Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 154–161; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 170–177. 226 Dazu. etwa Basedow, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik (Hrsg.), Bitburger Gespräche, 2009, 85, 90 f.; Remien, EuR 2005, 699, 716; Rengeling, in: Schwarze (Hrsg.), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, 331, 339–354; vgl. ferner Bruns, Haftungsbeschränkung und Mindesthaftung, 2003, 140; Canaris, FS Lerche 1993, 873, 890; Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, 336–338. 227 In diesem Sinne bereits Huber, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, 1966, 8; vgl. außerdem Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 222; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 105; Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 85 (= S. 246); Windel, Der Staat 37 (1998), 385, 402.

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rechtlichen Gestaltungsfragen zwingend vorzuschreiben versuchte, der Privatautonomie keinerlei Raum ließe und deshalb gegen das in der Verfassung angelegte Freiheitsprinzip verstieße.228 Die Einrichtungsgarantie der Privatautonomie geht jedoch weiter, indem sie die Freiheitsgewähr auch positiv entfaltet. Rechtliche Gestaltungsfreiheit ist nämlich auf Rechtsnormen angewiesen, die ihre normativen Voraussetzungen und Rahmenbedingungen herstellen und die Rechtsgeschäften zu rechtlicher Anerkennung und Durchsetzbarkeit verhelfen. 229 Entsprechende privatrechtliche Regelungsstrukturen bilden die Infrastruktur, auf deren Grundlage Privatautonomie erst sinnvoll ausgeübt werden kann. 230 Diese Regelungsstrukturen sind das »rechtliche Gehäuse der Freiheit«, 231 das die grundrechtliche Einrichtungsgarantie positiv absichert: »Nach ihrem Regelungsgegenstand ist die Privatautonomie notwendigerweise auf staatliche Durchsetzung angewiesen. Ihre Gewährleistung deckt die justitielle Realisierung gleichsam mit und begründet daher die Pflicht des Gesetzgebers, rechtsgeschäftliche Gestaltungsmittel zur Verfügung zu stellen, die als rechtsverbindlich zu behandeln sind und auch im Streitfall durchsetzbare Rechtspositionen begründen«.232

3. Staatliche Infrastrukturverantwortung für Ergänzungsmechanismen Klärungsbedürftig bleibt allerdings die Frage, ob und in welchem Umfang dispositives Recht zu diesem grundrechtlich verbürgten Gehäuse der Freiheit gehört. Zumindest theoretisch wäre nämlich auch ein staatliches Privatrecht 228 So beispielsweise Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 306: »Gesetzgeberische Aktivität muß stets einen Freiheitsraum zur selbstbestimmten Aktivität im Rechtsleben offenlassen, der den Namen Privatautonomie noch verdient«; ähnlich Schapp, ZBB 1999, 30, 36; Schmidt-Salzer, NJW 1970, 8, 15. Die Eigenschaft eines Instituts oder einer Institution (und damit auch der Schutz der Einrichtungsgarantie) wird insoweit allerdings teils bezweifelt, weil sich Freiheit primär durch Abwesenheit von Regeln auszeichnet: Vgl. einerseits Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 85 (= S. 246); Schmitt, in: ders. (Hrsg.), Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924–1954, 1958, 140, 167–171; andererseits: Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1532; Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19. Abs. 2 Grundgesetz, 3. Aufl. 1983, 92–95. 229 Vgl. BVerfGE 89, 214 (231): »Die Privatautonomie […] bedarf der rechtlichen Ausgestaltung«; näher: Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten, 2009, 22 f.; Isensee, FS Großfeld 1999, 485, 496; Mager, Einrichtungsgarantien, 2003, 229–231; Oldiges, FS Friauf 1996, 281, 296–298 und 305; Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, 71 f. 230 Zum Bild des Privatrechts als Infrastruktur vgl. bereits Nachw. § 1 Fn. 50 und 133; a.A. ersichtlich nur Struck, Demokratie und Recht 1988, 39, der meint, die Rechtsordnung könne sich auf bloße Duldung von Verträgen beschränken, ohne deren rechtliche Durchsetzbarkeit zu gewährleisten; hiergegen jedoch zu Recht: Canaris, FS Lerche 1993, 873, 889 (Fn. 59) (»völlig sinnlos und mit Art. 2 I GG zweifelsfrei unvereinbar«). 231 Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 85 (= S. 246 f.). 232 BVerfGE 89, 214 (231 f.); dazu aus zivilistischer Sicht: Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, 2004, 27–29 (Erforderlichkeit eines »staatliche[n] Geltungsbefehl[s] für private Abreden«).

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

denkbar, das sich mit der schlichten Anerkennung und Durchsetzung privatautonomer Rechtsgeschäfte begnügt, ohne diese in irgendeiner Weise inhaltlich zu ergänzen. Ein solches Privatrecht würde sich schlicht auf die hoheitliche Durchsetzung des Grundsatzes pacta sunt servanda beschränken.233 Ob Privatautonomie alleine auf dieser Grundlage sinnvoll ausgeübt werden kann, erscheint allerdings fraglich. 234 Bedenkt man nämlich, dass private Vereinbarungen aus vielerlei Gründen notwendig unvollständig sind, so steht deren tatsächliche Durchsetzbarkeit in einem entsprechend fragmentarischen Privatrechtssystem erheblich in Frage. Wenn beispielsweise gesetzliche und vertragliche Gewährleistungsregeln fehlen, stößt die Geltendmachung vertraglicher Ansprüche im Fall von Leistungsstörungen schnell an Grenzen. 235 Eine Anspruchsdurchsetzung setzt zumindest eine ergänzende Vertragsauslegung durch die Gerichte voraus, die ihrerseits jedoch wiederum ein funktionales Äquivalent zu dispositiven Gewährleistungsregeln darstellt. 236 Fehlen entsprechende Ergänzungsmechanismen jedoch vollständig, bleibt letztlich ungeklärt, ob der betreffende Anspruch trotz Leistungsstörung bereits erfüllt ist oder nicht. 237 Wer seine Ansprüche tatsächlich durchsetzen will, müsste also für alle erdenklichen Eventualitäten vertragliche Vorkehrungen treffen – eine Aufgabe, die vor allem angesichts unvermeidbaren Unwissens und unumgänglicher Transaktionskosten praktisch nicht zu bewältigen ist. Um Privatautonomie effektiv zu gewährleisten, muss der Staat, sei es der Gesetzgeber oder die Gerichtsbarkeit, deshalb zumindest irgendwelche institutionellen Vorkehrungen treffen, um Lücken in privatautonomen Vereinbarungen zu ergänzen. 238 Ent233 In diese Richtung namentlich Epstein, Simple rules for a complex world, 1995, 153 f. Vgl. außerdem Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, 154 (= § 7 IV 4 a) (»Theoretisch bedarf vertragliches Schuldrecht in einer Rechtsordnung, die Schuldvertragsfreiheit gewährt, keiner gesetzlichen Regelung«; anschließend jedoch relativierend); ferner Bachmann, JZ 2008, 11, 11 (jedoch mit Blick auf weitere zwingende Regeln) und ders., Private Ordnung, 2006, 50–52. 234 Dazu einführend bereits oben, § 2 bei Fn. 105 f.; für eine Problemskizze vgl. außerdem Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 311–315. 235 Craswell, in: Benson (Hrsg.) The Theory of Contract Law, 2007, 19, 43: »law must always have some default rule (to have no default rule would mean that the case could not be decided)«, Hervorh. im Orig. Vgl. außerdem: Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 221 f. und 235 (»Was das dispositive Gesetzesrecht anbetrifft, so folgt aus dem grundrechtlichen Gebot eines funktionsgerechten Sanktionsrechts […] die Vorgabe, Vertragsansprüche grundsätzlich klagbar zu stellen und die (abstrahierten) Interessen der Parteien ausgewogen zu berücksichtigen«); Höfl ing, Vertragsfreiheit, 1991, 22, 31, 51; Weller, Die Vertragstreue, 2009, 180 f. 236 Hart, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 72 (1989), 179, 190 f.; ähnlich bereits Laband, AcP 73 (1888), 161, 165; vgl. außerdem Nachw. § 8 Fn. 5. 237 Entsprechend kann man die Pflicht zur Bereitstellung dispositiver Regeln auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit ableiten, in diese Richtung v. Arnauld, Rechtssicherheit, 2006, 80–83. 238 In diesem Sinne vor allem Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses, 2007, 136 (»Regeln, welche die Forderung nach einer privatrechtlichen ›Infrastruktur‹ für grundrecht-

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sprechend zählte bereits Carl Schmitt die »typischen, traditionell feststehenden Normenkomplexe[n]« des Privatrechts zum Gegenstand der Institutsgarantien. 239 Möglicherweise hat er damit auch das dispositive Recht gemeint, das das Bürgerliche Gesetzbuch seinerzeit noch viel stärker prägte als heute. Etwas deutlicher stellte das BVerfG im Mitbestimmungsurteil mit Blick auf das Vereins- und Gesellschaftsrecht fest, dass der Gesetzgeber eine »hinreichende Vielfalt von Rechtsformen zur Verfügung zu stellen [habe], die den verschiedenen Typen von Vereinigungen angemessen und deren Wahl deshalb zumutbar ist«. 240 Indessen verleiht die Einrichtungsgarantie keinen grundrechtlichen Normbestandsschutz. 241 Sie erklärt deshalb weder bestimmte Normen des einfachen Privatrechts für unantastbar noch schreibt sie einen spezifischen Rechtszustand fest. 242 Änderungen einzelner Verjährungsfristen oder Gewährleistungsregeln steht sie beispielsweise ebenso wenig entgegen wie etwa der Einführung unabdingbarer Verbraucherschutzregeln. 243 Nicht einmal die »gewaltige Zunahme zwingender Vorschriften«, die seit Erlass des Bürgerlichen Gesetzbuchs insgesamt zu verzeichnen ist, 244 stellt die Privatautonomie als institutionelle Einrichtung in Frage. 245 Gleichwohl steht die Ausgestaltung der Privatrechtsordnung keineswegs völlig im Belieben des Gesetzgebers. 246 Die Vertragsfreiheit kann nach der Rechtsprechung des BVerfG nur dort eingeschränkt werden, wo dies »aus gesamtwirtschaftlichen und sozialen Gründen […] zum Nutzen des allgemeinen Wohls« geboten ist. 247 Die Einrichtungsgarantie hindert den Gesetzgeber beispielsweise daran, Vertrags- oder Gesellschaftstypen, Abschluss-, lich geschützte Betätigungsfreiheit umsetzen«); vgl. ferner Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 225 f.; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 47–50. 239 Schmitt, in: Anschütz/Thoma (Hrsg.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, 1932, 572, 596. 240 BVerfGE 50, 290 (355); ähnlich seither: BVerfG NJW 2001, 2617 (2617 f.). Vgl. außerdem Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 396. 241 So jedoch vor allem Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, 125–153; vgl. ferner Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994, 170–173 sowie ansatzweise bereits Schmitt, in: ders. (Hrsg.), Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924–1954, 1958, 140, 166 und 181, 209 f. 242 Das Gegenargument lautet vor allem, dass einfaches Recht ansonsten Verfassungsrang erhalte: Pieroth, AöR 115 (1990), 517, 519; Robbers, DÖV 1989, 687, 688; vgl. ferner Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 197–199; Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, 86–89; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, 2000, 418–425; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 105–108; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 190 f. 243 Ähnlich bspw. Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 86 (= S. 247). 244 Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1192. 245 In ähnlichem Sinne Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 106: »Geschützt ist nur die Struktur, nicht die detaillierte Konstruktion der Vertragsfreiheit«. 246 BVerfGE 89, 214 (231) (nicht »zur beliebigen Disposition des Gesetzgebers«). 247 BVerfGE 8, 274 (329); ähnlich BVerfGE 58, 208 (224 f.).

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Typen- oder Formenzwänge oder auch Genehmigungsvorbehalte willkürlich einzuführen, zu ändern oder abschaffen. 248 Sie bietet deshalb, wie Isensee formuliert, »Schutz vor der Abschaffung durch eine Gesamtentscheidung sowie Schutz vor einer Aushöhlung durch einzelne Maßnahmen oder vor allmählicher Verödung«.249 Andererseits hat die grundrechtliche Einrichtungsgarantie eine noch wichtigere, positive Seite. Weil sie von den staatlichen Instanzen nicht nur Rechtfertigung für Beschränkungen der Privatautonomie, sondern deren positiv-rechtliche Ausgestaltung verlangt, begründet die Einrichtungsgarantie eine Staatsaufgabe, 250 oder besser: eine staatliche Infrastrukturverantwortung: 251 Der Staat »muss der Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben einen angemessenen Betätigungsraum eröffnen«.252 Diesen Auftrag an den Gesetzgeber, rechtliche Gestaltungsfreiheit zu gewährleisten, kann man auch als Optimierungsgebot formulieren, »der Privatautonomie den Geltungsraum zu wahren, in dem sie sich entfalten kann, ihr die rechtlichen Bedingungen zu belassen oder fortzubilden, unter denen sie sich optimal verwirklichen kann«. 253 Die Verfassung nimmt den Gesetzgeber also in die Pflicht, eine entsprechende rechtliche Infrastruktur zu gewährleisten, lässt ihm aber zugleich erheblichen inhaltlichen 248 Ähnlich etwa Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 87 (= S. 247); großzügiger hingegen Flume, FS Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben 1960, 135, 136 f. 249 Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 87 (= S. 248); ähnlich Leistner, Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007, 289 f.; etwas enger Canaris, JZ 1987, 993, 995 (»Bedrohung liegt – jedenfalls derzeit – nicht in massiven Eingriffen in ihren Kernbereich oder Wesensgehalt, sondern in der Gefahr einer schleichenden Aushöhlung – und dagegen läßt sich allenfalls mit Hilfe des Übermaßverbotes etwas ausrichten«). 250 So oder ähnlich Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 214 (»Grundrechtsverwirklichungsaufgabe«); Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, 2000, 147 (»einheitliche Aufgabe der Hervorbringung, Bemessung und Begrenzung vertraglicher Gestaltungsmacht«); Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 26 (»Vertragsrecht ist […] Staatsaufgabe«); Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 59 (»staatliche Verantwortung«); vgl. außerdem Canaris, JZ 1987, 993, 994 (Gewährleistung der Privatautonomie durch Staatszielbestimmungen). Zum Privatrecht als Staatsaufgabe schließlich bereits Hallstein, Süddeutsche JuristenZeitung 1946, 1, 5. 251 Ähnlich für das Gesellschaftsrecht, dort als Verpflichtung zur Rechtsformenvielfalt: Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 396; umfassend, wenn auch in anderem Zusammenhang (netzgebundene Versorgung), zum Begriff selbst: Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998. 252 BVerfGE 89, 214 (230). 253 Isensee, Privatautonomie, in: HStR VII, § 150, Rn. 88 (= S. 248). Die Konzeption selbst entwickelte Höfl ing, Vertragsfreiheit, 1991, 36 f., in Anlehnung an die Prinzipientheorie von Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, 125–157; zustimmend, jedenfalls im Grundsatz: Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 425–442; Böckenförde, Der Staat 29 (1990), 1, 21; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, 2000, 66–69; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 92 f.; Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, 2000, 468 f.; skeptisch hingegen Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994, 185 f.

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Spielraum bei der Ausgestaltung jenes »differenzierten System[s] aufeinander abgestimmter Regelungen und Gestaltungsmittel, die sich in die verfassungsrechtliche Ordnung einfügen müssen«.254 Solange der Gesetzgeber gewährleistet, dass funktionstaugliche Mechanismen zur Ergänzung privatautonomer Vereinbarungen verfügbar sind, verpflichtet ihn die Einrichtungsgarantie nicht einmal, die dispositiven Regeln selbst als Gesetzesnormen zu statuieren. Stattdessen kann er zum einen dafür sorgen, dass die Gerichte diese Funktion übernehmen, indem sie ergänzende Vertragsauslegung betreiben. 255 Ähnlich wie in anderen staatlichen Verantwortungsbereichen, etwa bei Telekommunikation, Verkehr und Energieversorgung, kann der Staat seiner Infrastrukturverantwortung andererseits auch dadurch gerecht werden, dass er Private in die Aufgabenerfüllung einbezieht.256 Auch auf dem Gebiet dispositiver Regeln braucht er die »Daseinsvorsorge« deshalb nicht in vollem Umfang selbst anzubieten, sondern kann sie, insbesondere aus Subsidiaritätsgründen, zumindest teilweise Privaten überantworten. 257 Die Einrichtungsgarantie hindert ihn deshalb nicht, die inhaltliche Ausgestaltung dispositiver Regeln nicht-staatlichen Normsetzern zu überlassen. 258 Der Staat trägt aber in jedem Fall selbst die Gewährleistungsverantwortung und muss deshalb für allgemeine Zugänglichkeit, flächendeckenden Regelungsbestand und inhaltliche Ausgewogenheit sorgen, wenn er privaten Regelwerken zu abdingbarer Geltung verhilft. Er muss nicht-staatlicher Regelsetzung also zumindest einen geeigneten normativen Rahmen geben.259 Diese staatliche Letztverantwortung für Angebot und Bestand dispositiver Regeln (im weitesten Sinne) bildet den eigentlichen Kern der grundrechtlichen Einrichtungsgarantie.

254 BVerfGE 89, 214 (231); vgl. außerdem: Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 440; Sachs, FS R. Schmidt 2006, 385, 394 f. 255 In ähnlichem Sinne Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 49: »Dispositives Recht wie Auslegung stellen also Rahmenbedingungen der Vertragsfreiheit dar und machen diese erst praktikabel«; wohl auch Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, 500. 256 Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, 334–351; dazu überblicksweise Klement, Verantwortung, 2006, 115 f. Ähnlich unter dem Begriff staatlicher »Gewährleistungsverantwortung«: Brehme, Privatisierung und Regulierung der öffentlichen Wasserversorgung, 2010, 51 f.; Franzius, Gewährleistung im Recht, 2009, 40 f.; Quabeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens und Prozeduralisierung, 2010, 245 f.; Waechter, Verwaltungsrecht im Gewährleistungsstaat, 2008, 239 f., jeweils m.w.N. 257 Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, 272 f. (»Soweit die freiheitliche Ordnung spontan hervorgebracht wird, braucht die Garantie des Staates nicht aktualisiert werden und darf es auch nicht – der freiheitlichen Komponente des Allgemeinwohls wegen«); vgl. auch Bydlinski, FS Raisch 1995, 7, 19–21. 258 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 513–515; neuerdings vor allem Franzius, Gewährleistung im Recht, 2009, 637–641. 259 Ähnlich vor allem Bachmann, Private Ordnung, 2006, 72–74; vgl. außerdem F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 515 f.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

III. Regelungszuschnitt Ungleich intensivere – und ausgesprochen kontroverse – Diskussionen ranken sich um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzung der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung einzelner dispositiver Normen an verfassungsrechtliche Ermessensgrenzen stößt. Solche Grenzen können sich wiederum aus den Grundrechten ergeben. Sie verpflichten den Staat nicht nur in ihrer objektiven Dimension als Einrichtungsgarantie zur Bereitstellung einer Infrastruktur, auf deren Grundlage die Bürger ihre rechtlichen Beziehungen privatautonom gestalten können, sondern verbürgen darüber hinaus subjektive Rechte, die möglicherweise durch dispositive Regeln berührt werden. Spiegelbildlich wäre der Gesetzgeber in seinem Regelungsermessen begrenzt. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob sich ähnliche Grenzlinien aus den europäischen Grundfreiheiten ableiten lassen.

1. Begrenzung durch Grundrechte In subjektiv-rechtlicher Hinsicht schützen die Grundrechte den Einzelnen einerseits vor staatlichen Eingriffen (Abwehrfunktion); andererseits können sie auch Ansprüche auf staatlichen Schutz vor Gefahren gewähren (Schutzfunktion). 260 Weil der Staat im zweiten Fall einen größeren Gestaltungsspielraum genießt, stellt sich vor allem die Frage, ob dispositive Regeln Eingriffscharakter haben oder zumindest haben können. Nur in diesem Fall entfalteten die Grundrechte gegenüber dispositiven Regeln ihre Abwehrfunktion, so dass der Gesetzgeber einem Übermaß- und nicht nur einem Untermaßverbot unterläge. 261 Im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen grundrechtlichen Abwehrrechten und Schutzpflichten erweist sich die Einordnung dispositiven Rechts jedoch als ausgesprochen »schwieriger Grenzfall«. 262

260 Zu dieser Unterscheidung vgl. nur Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, 34–51; Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, 66 f.; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 88 f. und 141– 144; sowie aus zivilistischer Perspektive: Canaris, AcP 184 (1984), 201, 225–228; ders., Grundrechte und Privatrecht, 1999, 37–43; Hanau, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht, 2004, 64; Ohly, »Volenti non fit iniuria«, 2002, 86– 89; Singer, JZ 1995, 1133, 1136 f.; kritisch Hager, JZ 1994, 373, 381–383. 261 Näher zu dieser Differenzierung etwa Böckenförde, Der Staat 29 (1990), 1, 20; Klein, JuS 2006, 960, 962; Scherzberg, Grundrechtsschutz und »Eingriffsintensität«, 1989, 208–211; Mayer, Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie, 2005; Ossenbühl, FS Lerche 1993, 151, 160 (im Sinne eines maßvollen Austarierens der Verhältnisse); von privatrechtlicher Seite Canaris, AcP 184 (1984), 201, 228; ders., JuS 1989, 161, 163; ders., Grundrechte und Privatrecht, 1999, 43–45; Medicus, AcP 192 (1992), 35, 52 f. 262 Manssen, Staatsrecht I, 1995, 73 (= Rn. 238); ähnlich Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, 497; Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 212.

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a) Grundrechtseingriff durch staatliche Gesetzgebung Eine Auffassung stellt an dispositive Normen die gleichen verfassungsrechtlichen Anforderungen wie an das übrige staatlich normierte Privatrecht. 263 Zur Begründung kann man vor allem anführen, dass auch dispositive Vorschriften heteronome, vom staatlichen Gesetzgeber gesetzte Rechtsregeln sind, so dass nach der eindeutigen Anordnung des Art. 1 Abs. 3 GG die unmittelbare Grundrechtsbindung des Gesetzgebers in vollem Umfang eingreifen muss. 264 Weil es um positives Gesetzesrecht geht, steht mit dem Normerlass ein aktives Handeln des Gesetzgebers in Frage, kein staatliches Unterlassen. Der Inhalt dispositiven Gesetzesrechts mag zwar private Vereinbarungen ergänzen; er selbst wurde aber gerade nicht privatautonom vereinbart.265 Die privaten Beteiligten konnten diesen Regelungsinhalt möglicherweise mangels ausreichender Verhandlungsmacht nicht abbedingen; häufig kannten sie ihn nicht einmal. 266 Der Geltungsbefehl, der dispositive Rechtssätze gegenüber allen privaten Regelungsmustern auszeichnet, setzt außerdem die Ausübung hoheitlicher Gewalt voraus, auch wenn diese Normen nur subsidiär gegenüber abweichenden rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen gelten. Ohne die Ausübung hoheitlicher Gewalt könnten Private nämlich schlicht nicht ohne ihren Willen an einen bestimmten Rege263 Allgemein zur (unmittelbaren) Grundrechtsbindung des Privatrechtsgesetzgebers: Canaris, AcP 184 (1984), 201, 212; ders., JZ 1987, 993, 993; ders., Grundrechte und Privatrecht, 1999, 16–23; Hager, JZ 1994, 373, 374 f.; Looschelders/W. Roth, JZ 1995, 1034, 1038; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994, 152–157; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999, 155 f.; W. Roth, in: Wolter/Arndt u. a. (Hrsg.), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, öffentliche Recht und Strafrecht, 1999, 229, 230–232; Scheuner, DÖV 1971, 505, 507; Singer, JZ 1995, 1133, 1136; mit (teils erheblich) stärkeren Einschränkungen hingegen: Böckenförde, Der Staat 29 (1990), 1, 9; Diederichsen, AcP 198 (1998), 171, 231, 234–237 (»Spielraum zur Selbstentfaltung und Selbstbehauptung«); Lerche, ZHR 149 (1985), 165, 167, Fn. 10 (keine automatische »materiellrechtliche Grundrechtsgebundenheit« des Gesetzgebers); Medicus, AcP 192 (1992), 35, 45 f.; Mestmäcker, AcP 168 (1968), 235, 240 (Privatrechtsordnung als ein »der Verfassung vorgegebenes Normensystem, das in seiner Eigenart an der Verwirklichung der verfassungsmäßigen Ordnung teilhat und sie gewährleistet«); Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 7; besonders deutlich Kopp, FS Wilburg 1975, 141, 149 (»verbietet sich in aller Regel«). Vgl. außerdem die frühen Beiträge von Huber, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, 1966; Nipperdey, FS Ernst Molitor 1962, 17; L. Raiser, Grundgesetz und Privatrechtsordnung, Gutachten zum 46. DJT, 1966, B5–B31 und Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960 sowie den besonders weitreichenden Ansatz von Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, 1971. 264 Vgl. BVerfGE 81, 242 (253); außerdem etwa Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 96. 265 Vgl. vor allem Canaris, AcP 184 (1984), 201, 214; ders., JZ 1988, 494, 495; ders., JuS 1989, 161, 161; ferner v. Wilmowsky, JZ 1996, 590, 595 f. (zu den Grundfreiheiten); anders hingegen Beuthien, ZHR 142 (1978), 259, 264 Fn. 10. 266 Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, 1999, 227; Looschelders/W. Roth, JZ 1995, 1034, 1039; W. Roth, in: Wolter/Arndt u. a. (Hrsg.), Einwirkungen der Grundrechte auf das Zivilrecht, öffentliche Recht und Strafrecht, 1999, 229, 230 Fn. 9; vgl. ferner Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 212 f. (gleichwohl einschränkend).

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

lungsinhalt gebunden werden.267 Der Eingriffscharakter dispositiven Rechts lässt sich schließlich noch mit dem Argument begründen, dass dispositive Normen ungeachtet ihrer Abdingbarkeit die Kräftebalance im Vorfeld privater Verhandlungen verschieben.268 Der Inhalt dispositiver Regeln unterliegt diesen Überlegungen zufolge trotz der privatautonomen Dispositionsfreiheit einer breitflächigen verfassungsrechtlichen Kontrolle: Er muss zur Verfolgung der jeweils vom Gesetzgeber intendierten Zwecke grundsätzlich erforderlich und verhältnismäßig sein. 269 Die Abdingbarkeit mindert in Folge der geringeren Eingriffsintensität allenfalls die Rechtfertigungslast. 270 Der staatliche Gesetzgeber unterliegt demnach unabhängig von der Abdingbarkeit der strengen, abwehrrechtlichen Grundrechtsbindung. In Übereinstimmung mit dieser Auffassung befürwortete das Bundesverfassungsgericht beispielsweise die Verfassungswidrigkeit der dispositiven Regelung in § 1355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F.271 Diese Regelung sah vor, dass der Name des Mannes zum Ehenamen wird, wenn die Ehegatten nicht einen ihrer Geburtsnamen zum Ehenamen bestimmen. Abbedingung war demnach möglich, erforderte allerdings eine Einigung der künftigen Ehegatten auf einen gemeinsamen Ehenamen; die ausdrückliche Bekundung des Willens, jeweils den eigenen Namen behalten zu wollen, verhinderte den Eintritt der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolge hingegen nach damaliger Rechtslage nicht.272 Darin sah das Gericht einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 GG, und fügte lapidar hinzu: »Im übrigen muß der Gesetzgeber auch bei dispositiven Regelungen die Grundrechte beachten«. 273 267

Vgl. dazu bereits oben, § 2.II. In diesem Sinne (für vertragliche Rechtsbeziehungen) Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 GG, Rn. 62. 269 Explizit Canaris, AcP 184 (1984), 201, 214 (mit gewisser Präzisierung in ders., AcP 185 (1985), 9, 10); Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, 352; ausführlich jetzt auch Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 273–280 (= 4. Kap., A.2.b) (Manuskript). 270 So im Ergebnis Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 GG, Rn. 62 (unabhängig von der Differenzierung zwischen gesetzlichen und vertraglichen Rechtsbeziehungen); vgl. auch Kähler, Begriff, Wirkung und Rechtfertigung abdingbarer Normen, 2010, 278 (= 4. Kap., A.2.b) (Manuskript). 271 BVerfGE 84, 9; zu den dadurch angestoßenen namensrechtlichen Reformen etwa Diederichsen, NJW 1993, 1089. Vgl. jüngst außerdem BVerfGE, NJW 2010, 3008 (zur Verfassungswidrigkeit der durch Sorgeerklärung abdingbaren Regelung in § 1626a Abs. 2 BGB); anders noch BVerfGE 107, 150 (169–172). 272 Insofern beinhaltete die Regelung immerhin den Zwang zum gemeinsamen Ehenamen, näher: Dethloff/Walther, NJW 1991, 1575, 1576 f. 273 BVerfGE 84, 9 (18); zur Einordnung Hager, in: Grundmann (Hrsg.), Constitutional values and European Contract Law, 2008, 21, 23. Vgl. außerdem BVerfGE 81, 242 (254): »Keine bürgerlich-rechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu den Prinzipien stehen, die in den Grundrechten zum Ausdruck kommen. Das gilt vor allem für diejenigen Vorschriften des Privatrechts, die zwingendes Recht enthalten«; Herv. d. Verf. 268

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b) Gebot des Schutzes vor (ausbleibender) Abbedingung Nach der Gegenansicht sind die verfassungsrechtlichen Anforderungen an dispositives Gesetzesrecht (deutlich) geringer als an zwingende Normen. Ein verfassungsrechtliches Standardlehrbuch beispielsweise schreibt apodiktisch, dispositive Vorschriften, über die die Einzelnen frei verfügen können, stellten »keine Eingriffe in die grundrechtliche Freiheit dar«. 274 Dispositive Regeln, so führen Vertreter dieser Auffassung als Begründung an, verwehrten kein grundrechtlich geschütztes Verhalten; die Regeladressaten hätten schließlich selbst in der Hand, potentiell unangemessene gesetzliche Regeln durch angemessene privatautonome Vereinbarungen zu ersetzen.275 Außerdem mache es aus grundrechtlicher Sicht keinen wesentlichen Unterschied, »ob die Vertragsparteien sich auf atypische Pflichten einigen, oder ob sie – wenn der Gesetzgeber nach Ablauf einer gewissen Zeit das von ihnen Vereinbarte vertypt – einfach den dann normierten Vertrag schließen«.276 Neben das freiheitsbezogene Argument der Abdingbarkeit tritt insofern, ähnlich wie im Hinblick auf ergänzende Vertragsauslegung, 277 die Behauptung der inhaltlichen Übereinstimmung von dispositiver Regel und (mutmaßlichem) Parteiwillen. 278 Bereits die Absicht des Gesetzgebers, den typischen Willen der Parteien abzubilden, stehe einem finalen Eingriff in Grundrechte entgegen. 279 Als drittes Argument schwingt außerdem mit, dass der ausbleibenden Abwahl zumeist eine bewusste Einwahl vorangeht, dass die Parteien also beispielsweise zwar nicht unbedingt die konkrete Gewährleistungsregel, aber zumindest den Abschluss des betreffenden Vertragstyps bewusst gewollt haben.280 Dispositive Regeln können sich unter die274

Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, 49 (= Rn. 193). In diese Richtung namentlich Mülbert/Leuschner, ZHR 170 (2006), 615, 659; vgl. auch Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 213. Ähnlich, jedoch in einem Fall expliziter vertraglicher Aktualisierung der dispositiven Gesetzesregel: BVerfGE 81, 242 (253) (»nicht primär in staatlichem Handeln«). 276 Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, 2000, 140; ähnlich Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, 497 f. (bei Kenntnis); Medicus, AcP 192 (1992), 35, 47; Schwabe, AcP 185 (1985), 1, 4. 277 Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, 500; Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, 2000, 479 (Fn. 114); ebenfalls für Gleichbehandlung beider Ergänzungsmechanismen, jedoch mit umgekehrtem Vorzeichen (beide mit Eingriffsqualität): Canaris, AcP 184 (1984), 201, 216; Manssen, Staatsrecht I, 1995, 73 (= Rn. 239); vgl. ferner Schwabe, AcP 185 (1985), 1, 3. 278 Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 227 f. und 440 f.; vgl. außerdem Mülbert/Leuschner, ZHR 170 (2006), 615, 659 (mit Hinweis auf die Entlastungsfunktion dispositiven Rechts). 279 Sinngemäß Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 212 f. (Hinweis auf »›minderen‹ Gestaltungswillen des Gesetzgebers«); allgemein zum Kriterium der Finalität, das in der modernen Eingriffsdogmatik erheblich an Bedeutung verloren hat: W. Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 1994, 37–40; 199–203. 280 In diese Richtung Nachw. Fn. 276; vgl. außerdem Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 213 (»latente Geltungsanordnung […] nur durch das Hinzutreten des Parteiwil275

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

sem Blickwinkel auf eine – allerdings eher pauschale – Einwilligung der Beteiligten stützen. 281 Weil Grundrechtsadressaten zumindest in gewissem Umfang und unter bestimmten Voraussetzungen über ihren Grundrechtsschutz disponieren können, führt ein wirksamer »Verzicht« generell zum Entfallen der grundrechtlichen Abwehrwirkung gegenüber staatlichen Eingriffen. 282 Auf einen völlig unbeschränkten, von jeglicher grundrechtlichen Bindung befreiten Regelungsspielraum des dispositiv regelnden Gesetzgebers darf man aus diesen Argumenten freilich nicht schließen. Vielmehr sollen die Grundrechte in ihrer Eigenschaft als Schutzpflichten zur Anwendung kommen.283 Nach dieser Auffassung unterliegt der Gesetzgeber deshalb zumindest dem Untermaßverbot. Die Ausgestaltung des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes durch die Rechtsordnung muss folglich immerhin gewissen grundrechtlichen Mindestanforderungen entsprechen. 284 Allerdings genießt der Gesetzgeber im Unterschied zur Gegenansicht einen viel größeren Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum. 285 Nimmt man die Schutzpflichtenperspektive wirklich ernst, ist sogar nur zu prüfen, ob der Regelungsinhalt derart unangemessen ist, dass der Gesetzgeber die benachteiligte Vertragspartei vor privatem Unterlassen, nämlich dem Ausbleiben der Abbedingung, schützen muss. 286 Die Anwendung des Untermaßverbots lockert die Grundrechtsbindung insofern ganz erheblich; sie läuft darauf hinaus, dass die Grundlens aktualisiert«). Zu weit hingegen Beuthien, ZHR 142 (1978), 259, 264 Fn. 10: »Dispositive Normen […] enthalten keine Rechtsfolgen, die nur kraft Gesetzes eintreten. Vielmehr gelten auch sie kraft privatautonomer Gestaltung«. Zur Unterscheidung zwischen Abwahl und Einwahl ausführlich oben, § 2.I.1. 281 Besonders explizit in diesem Sinne (mit Blick auf das Gesellschaftsrecht) Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 440: »Die Parteien des Gesellschaftsvertrags wollen, soweit sie kein vertragliches Regime vereinbaren, gerade nicht die Selbstregulierung, sondern die als adäquat angenommene Ordnung durch staatliches Recht«; ganz ähnlich Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 213. 282 Zu Möglichkeiten und Folgen des sog. Grundrechtsverzichts näher: Bleckmann, JZ 1988, 57; Fischinger, JuS 2007, 808; Pietzcker, Der Staat 17 (1978), 527; Robbers, JuS 1985, 925; Seifert, Jura 2007, 99; Singer, GS Jean d’Honneur 1999, 171; ferner Amelung, Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes, 1981 und Spieß, Der Grundrechtsverzicht, 1997. 283 So namentlich Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, 498–500 (bei Unkenntnis über das einschlägige dispositive Recht); wohl auch Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 214 f.; Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, 2000, 139 f.; Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 471–475. 284 Näher BVerfGE 88, 203 (254 f.); vgl. allerdings zur Unbestimmtheit des Untermaßverbots: Denninger, FS Mahrenholz 1994, 561, 565–571; Aussem, Die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf das Arbeitsrecht, 60–63. 285 BVerfGE 88, 203 (262); ähnlich BVerfGE 77, 170 (214 f.); BVerfGE 79, 174 (202). 286 Bei Schutzpflichten geht es nämlich um das »rechtlich gebotene Verhalten des Staates angesichts von Verletzungen und Gefährdungen grundrechtlich geschützter Güter […] durch Dritte, vor allem durch Private […], die selbst nicht Adressaten der Grundrechte des Grundgesetzes sind«: Klein, NJW 1989, 1633, 1633; ähnlich Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, 155 (= Rn. 350). Das private Verhal-

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rechte durch dispositives Recht in gleichem Umfang eingeschränkt werden können wie durch privatautonome Vereinbarung. Der Gesetzgeber hätte demnach bei der Setzung dispositiven Rechts den gleichen Gestaltungsspielraum wie jede private Partei beim Vertragsschluss. 287 Auch das Bundesverfassungsgericht lehnt den Eingriffscharakter gesetzlicher Regeln zuweilen ab, indem es maßgeblich auf deren dispositiven Charakter verweist. So erachtete es beispielsweise die Begrenzung gesetzlicher Anwaltsgebühren bei Streitigkeiten mit besonders hohen Gegenstandswerten nicht zuletzt deshalb für verfassungskonform, weil »der Weg einer Honorarvereinbarung offen« stehe und »der gesetzlichen Gebührenregelung […] daher nur dispositive Wirkung« zukomme. 288 Auf Grund der angesprochenen, gegenläufigen Rechtsprechung darf man aus dieser Formulierung allerdings nicht vorschnell auf einen allgemeinen Grundsatz schließen, zumal die Frage nach der Eingriffsqualität in einer dritten Kategorie von Verfassungsgerichtsurteilen gänzlich unbeantwortet bleibt. Als Beispiel kann man eine Entscheidung anführen, die eine (tarif-)dispositive Regelung zu Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern als verfassungskonform beurteilte. Das Gericht hielt die fragliche Norm für gerechtfertigt, und ließ deshalb ausdrücklich offen, »ob angesichts der ausdrücklich normierten Tariföffnungsklausel in den angegriffenen Gesetzesvorschriften vorliegend überhaupt in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG eingegriffen wird«.289 c) Abstufung des Ermessensspielraums Beide genannten Ansätze stützen sich auf gleichermaßen plausible Argumente, vermögen aber in ihrer holzschnittartigen Pauschalität nicht restlos zu überzeugen. Zudem sind sie schwer mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Einklang zu bringen. Die grundrechtliche Überprüfung des Zu-

ten, das im Falle dispositiver Regeln in Frage steht, besteht im Unterlassen der Abbedingung. 287 Vgl. Canaris, AcP 184 (1984), 201, 214 (»Grundrechtseinschränkungen durch dispositives Recht […] immer dann zulassen, wenn sie durch Vertrag möglich wären«; anschließend allerdings differenzierend); im gleichen Sinne offenbar Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 228 (Fn. 253); im Ergebnis auch Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 213. 288 BVerfGE 118, 1 (17); dazu kritisch Zuck, JZ 2008, 287, 290, 294. 289 BVerfG BB 2005, 495 (496); dazu kritisch Bayreuther, NZA 2005, 341, 342 (Eingriff »wiegt […] selbst unter Berücksichtigung der Tariföffnungsklausel noch schwer«, weil er »eine Verhandlungsbasis auf äußerst hohem Niveau vorgibt und daher zwangsläufig die Laufrichtung der Verhandlungen bestimmt«). Zur gleichen Problematik ähnlich Bock, Tarifdispositives Arbeitnehmerschutzrecht und Tarifautonomie, 2005, 312–321; eher skeptisch hingegen Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 433 (Fn. 172). Zur gewissermaßen entgegengesetzten Frage, welchen verfassungsrechtlichen Anforderungen Tarifnormen selbst unterliegen, vgl. anderseits Hain, DVBl. 1993, 982.

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schnitts dispositiver Normen steckt gleichsam in einer »Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot«. 290 Erforderlich ist deshalb ein differenzierter, abgestufter Ansatz, der freilich naturgemäß nicht gleichermaßen trennscharf abgrenzen kann wie die beschriebenen Ansätze.291 Die Abstufungen müssen nämlich bereits auf Eingriffsebene dem ambivalenten Charakter dispositiver Normen gerecht werden, die privater Autonomie Spielräume eröffnen, zugleich jedoch Ausdruck heteronomer Regelungsgewalt sind. 292 Angesichts dieser Ambivalenz verbieten sich allzu schematische Abgrenzungen, die der feingliedrigen Abschichtung zwischen zwingenden und dispositiven Regeln schlicht nicht gerecht werden und deren spezifische, von vielerlei Einflussfaktoren abhängige Wirkungsunterschiede nicht sachgerecht widerspiegeln können. Auch dem Charakter dispositiven Rechts als Infrastruktur, die der Gesetzgeber zum autonomen Ausgleich privater Interessen zu gewährleisten hat, entspricht ein differenziertes Rechtfertigungsmodell ungleich besser. Denn in dem mehrpoligen Geflecht zwischen Staat und untereinander agierenden Privaten gerät die eindimensionale Unterscheidung von Abwehrrechten und Schutzpflichten zwangsläufig an ihre Grenzen: »Das abwehrrechtliche Denken ist […] ohne weiteres nicht in der Lage, mehrdimensionale Freiheitsprobleme zufriedenstellend zu bewältigen«.293 Im Schrifttum findet man vereinzelt vermittelnde Ansichten, die allerdings entweder gar keine Differenzierungskriterien benennen 294 oder nach untauglichen Merkmalen unterscheiden. So erweist sich beispielsweise die Unterscheidung, ob den konkreten Parteien die dispositive Regel bekannt war oder nicht, 295 290 In Anlehnung an den Titel von Hain, DVBl. 1993, 982; ähnlich Denninger, FS Mahrenholz 1994, 561 (»Elend«); vgl. ferner Starck, JZ 1993, 816, 817. 291 Zur Kritik an vergleichbaren Abstufungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vgl. etwa Hesse, FS Mahrenholz 1994, 541, 541 (keine »klare und einheitliche Linie«). Allgemein zum Vorwurf der Beliebigkeit, der beweglichen Systemen häufig gemacht wird: Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, 275 f.; Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpfl ichtung und autonome Bindung, 1999, 346; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, 319–321; Rehberg, Der Versicherungsabschluss als Informationsproblem, 2003, 135; vgl. jedoch Bachmann, Private Ordnung, 2006, 195 f. 292 Dazu bereits ausführlich unter § 2. 293 Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, 348. Allgemein zur Problematik »mehrpoliger Verfassungsrechtsverhältnisse«: Chr. Calliess, JZ 2006, 321; Mayer, Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie, 2005, 78–80; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 376 f.; aus privatrechtlicher Sicht knapp Schillig, Konkretisierungskompetenz und Konkretisierungsmethoden im Europäischen Privatrecht, 2009, 323. Vgl. ferner Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 1976, 125: »Für den einrichtenden Staat, der nicht einen Bürger vor sich hat, sondern die Situation, in der sich mehrere Bürger durcheinander entfalten […], sind die Grundrechte ein Ordnungsprinzip und ein Maßstab dafür, ob seine Einrichtung vor diesem Gehalt der Grundrechte bestehen kann«. 294 Vgl. etwa Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 GG, Rn. 53 (Hinweis, dass dispositive Normen »idR keinen (unzulässigen) Grundrechtseingriff darstellen […] In Sonderfällen kann das aber auch anders sein«). 295 Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, 497 f.

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als wenig zielführend, weil sie nicht nur zu Beweisproblemen führt, sondern bereits daran krankt, dass die sachverhaltsbezogene Frage der Kenntnis im Rahmen einer abstrakten Grundrechtskontrolle schlicht nicht überprüft werden kann. 296 Auch die Unterscheidung nach belastenden oder begünstigenden Normwirkungen erweist sich als unergiebig, weil Privatrechtsnormen typischerweise Rechtspositionen mehrerer Adressaten untereinander ausgleichen, so dass beide Wirkung gleichzeitig auftreten. 297 Zumindest das Ziel, die unterschiedlich intensive Wirkkraft dispositiven Rechts besser zu berücksichtigen, erscheint dennoch überzeugend. Richtigerweise wird man etwas feinsinniger abstufen müssen. 298 Dabei kann man auf eine Konzeption zurückgreifen, die für die Legitimation privaten Rechts entwickelt wurde und Zustimmung und Gemeinwohl als Elemente eines beweglichen Systems kombiniert. 299 Wendet man dieses kombinatorische Legitimationsmodell entsprechend auf dispositive Regeln an, so lässt sich auf Eingriffsebene berücksichtigen, dass diese Regeln in unterschiedlichem Maße vom hypothetischen oder tatsächlichen Konsens der Regeladressaten getragen sind, um anschließend auf Rechtfertigungsebene entsprechend unterschiedlich strenge Maßstäbe anzulegen. Konsensfähige dispositive Regeln unterliegen demnach einer weniger strengen Verhältnismäßigkeitskontrolle als Regeln, denen die Parteien aller Wahrscheinlichkeit nach nicht einmal implizit zugestimmt haben.300 Man kann diesen Ansatz im Anschluss an Wilburg als »bewegliches System« bezeichnen: 301 In Abhängigkeit von der Wahrscheinlichkeit, dass sie tatsächlich vom Konsens der Beteiligten getragen sind, werden dispositive Regeln unterschiedlich streng an den Gemeinwohlinteressen gemessen, denen sie dienen sollen. Entscheidendes Kriterium der Grundrechtskontrolle ist letztlich, ob jeder Regeladressat überzeugt zustimmen könnte, »wenn alle von den Regelungen Betroffenen freiwillig, gleichberechtigt und gleich informiert über die Regeln diskutieren würden«.302 296 Ähnlich, jedoch mit etwas anderer Stoßrichtung Schwabe, AcP 185 (1985), 1, 3 f. (zur Einordnung der ergänzenden Vertragsauslegung durch Canaris, AcP 184 (1984), 201, 216; vgl. auch dessen Replik in AcP 185 (1985), 9, 10: »Grenzfall«). 297 Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, 498–500 (selbst einschränkend). 298 In allgemeiner Form findet sich der Gedanke einer abgestuften Ermessenskontrolle in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung: Vgl. vor allem BVerfGE 50, 290 (334); ferner BVerfGE 79, 127 (154). Dazu ausführlich Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, 2000, 1041–1061; außerdem Lerche, in: Vogel/Spanner (Hrsg.), Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle, 1979, 24, 40–43; Schuppert, DVBl. 1988, 1191, 1194. 299 Bachmann, Private Ordnung, 2006, 193–226; anknüpfend an die staatsrechtlichen Ansätze von Dederer, Korporative Staatsgewalt, 2004, 140–170 und Herbst, Legitimation durch Verfassunggebung, 2003, 98–100 et passim. 300 Von (dauerhafter) »Konsensfähigkeit« spricht auch Herbst, Legitimation durch Verfassunggebung, 2003, 110 f. (allerdings auf Verfassungsebene); vgl. außerdem Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, 90 f.; relativierend Bachmann, Private Ordnung, 2006, 178. 301 Nachw. oben, § 5 Fn. 164. 302 Göbel, Neue Institutionenökonomik, 2002, 21 (aus institutionenökonomischer Sicht).

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Um diese schwierige, weil hypothetische Frage zu beantworten, kann man vor allem auf zwei Faktoren abstellen: Ob eine dispositive Norm vom impliziten Konsens der Regeladressaten getragen ist, hängt zum einen von der Konsensfähigkeit ihres Regelungsinhalts, zum anderen von der Wahrscheinlichkeit ihrer Abbedingung ab. aa) Materielle Konsensfähigkeit Ob eine (dispositive) Norm Eingriffsqualität haben kann oder nicht, lässt sich nur unter Berücksichtigung des Regelungsinhalts sagen, hängt also nicht alleine von der Regelungsintensität ab. Der Blick auf den spezifischen Regelungsinhalt hat bereits für die Art der Grundrechtsberührung Bedeutung. Unterscheidet man demnach zwischen Ausgestaltung, Eingriff und Eingriffsäquivalent, so zeigt sich außerdem, dass die jeweilige Überprüfungsintensität ebenfalls, wenngleich in unterschiedlichem Maße, vom Regelungsinhalt und namentlich von dessen Konsensfähigkeit abhängt. (1) Ausgestaltung Mit dem Erlass dispositiver Regeln entspricht der Gesetzgeber der grundrechtlich gebotenen Einrichtungsgarantie. Die effektive Ausübung der Privatautonomie setzt voraus, dass der Staat institutionelle Vorkehrungen trifft, um Lücken in privatautonomen Vereinbarungen zu ergänzen.303 Dispositive Regeln zielen insofern nicht primär darauf, einen apriorisch vorgegebenen, grundrechtlichen Schutzbereich zu verkürzen oder zu beschränken, sondern ermöglichen den Bürgern in erster Linie, von ihrer Privatautonomie sinnvoll Gebrauch zu machen. Entsprechend zeichnen sich diejenigen Grundrechte, aus denen man die Privatautonomie ableitet, durch einen rechts- bzw. normgeprägten Schutzbereich aus, sind also auf rechtliche Ausgestaltung angelegt.304 Art. 9 Abs. 1 GG beispielsweise gewährt nicht nur die Möglichkeit, sich irgendwie zu vereinigen, sondern berechtigt zur Bildung der spezifischen, von der Rechtsordnung vorgesehenen und durch zwingende und dispositive Regeln vorgeformten Vereinigungs- und Gesellschaftstypen.305 Die Notwendigkeit rechtlicher Ausgestaltung ändert allerdings nichts daran, dass die betreffenden Grundrechte der einfachen Gesetzgebung vorausgehen und diese begrenzen, positiv wie negativ: »Wenn der Gesetzgeber Grundrechte ausgestaltet, muss er sich an den Grundrechten messen lassen. Wenn der Ge303

Nachw. oben, § 8 Fn. 238. Zur Ausgestaltung von Grundrechten monographisch: Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten, 2009; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005; vgl. ferner Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, 137–39 (= Rn. 303–307); Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, 56–58 (= Rn. 225– 234). 305 Beispiel nach Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, 57 (= Rn. 228); vgl. ferner Höfl ing, Vertragsfreiheit, 1991, 20–24. 304

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setzgeber Gestaltungsaufträgen nicht nachkommt, ist dies an Schutzpflichten zu messen«.306 Auch der ausgestaltende Gesetzgeber darf also nicht frei über die Grundrechte verfügen, sondern unterliegt »Ausgestaltungsbindungen«, 307 die umso strenger ausfallen, je stärker der Gesetzgeber von gesellschaftlichen Traditionen und Ordnungsmustern abweichen will.308 Dieser Maßstab mag aus grundrechtsdogmatischer Sicht eher vage erscheinen. Für die verfassungsrechtliche Überprüfung dispositiver Regeln bietet dieser Maßstab indessen eine durchaus brauchbare Leitlinie: Je weiter deren Regelungsinhalt vom (hypothetischen) Marktstandard, namentlich von verkehrsüblichen Vereinbarungen, abweicht,309 desto enger ist der Regelgeber an die Grundrechte gebunden. (2) Eingriff Je nach betroffenem Grundrecht dienen dispositive Regeln nicht nur der Ausgestaltung, sondern können auch Eingriffsqualität haben. Ein Beispiel liefert das Urteil zum Recht der Ehenamen: 310 Entsprechende dispositive Gesetzesregeln tragen zwar auch zur Ausgestaltung des durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Instituts der Ehe bei, indem sie Ehegatten einen gewissen Spielraum zur selbstbestimmten, privatautonomen Gestaltung ihres Ehenamens lassen.311 Solche Regeln können aber zugleich auch diskriminieren, indem sie ungleiche Ausgangspositionen für Verhandlungen zwischen den Ehepartnern schaffen. Dann beeinträchtigen sie das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG. Im Fall des § 1355 Abs. 2 S. 2 BGB a.F. wurzelte die Schlechterstellung unmittelbar in der dispositiven, staatlichen Regelung (nicht im Verhalten des Verhandlungspartners), so dass sich die betroffene Ehefrau auf ihr Abwehrrecht gegen Un-

306 Michael/Morlok, Grundrechte, 2. Aufl. 2010, 54 (= Rn. 44); unter Berufung auf den Gedanken der normativen Kraft der Verfassung, der zurückgeht auf Hesse, Die normative Kraft der Verfassung, 1959. 307 Dazu ausführlich Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 633–676; außerdem etwa Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, 138 (= Rn. 306); Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, 57 (= Rn. 229); weniger streng hingegen Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994, 213 f. Vgl. außerdem die Rechtsprechung zu den Grenzen der Ausgestaltung der Privatautonomie: BVerfGE 89, 214 (232 f.); BVerfGE 103, 89 (101); BVerfGE 114, 1 (34 f. und 42 f.). 308 So vor allem: Bumke, Ausgestaltung von Grundrechten, 2009, 53–55 (»Gesellschaftliche Ordnungsmuster als ausgestaltungsdirigierende Vorgaben«); noch weiter gehend Ladeur, Negative Freiheitsrechte und gesellschaftliche Selbstorganisation, 2000, 19 f.; 54 f.; 122–136. Ähnlich außerdem Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, 57 (= Rn. 229): »Eine Regelung, die mit der Tradition bricht, ist grundsätzlich keine Ausgestaltung des Schutzbereichs«, Hervorh. im Orig. 309 Zur Ermittlung eines solchen Standards ausführlich oben, § 2.II.2.a)bb). 310 Nachw. oben, § 8 Fn. 271. 311 Vgl. BVerfGE 78, 38 (49); allgemeine Nachw. zum Gestaltungs- und Dispositionsspielraum im Familienrecht bereits oben, § 1 Fn. 69.

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gleichbehandlungen stützen konnte.312 Auf die Tradition, den Namen des Mannes als Ehenamen zu wählen, kam es insoweit nicht an.313 In dieser Fallgruppe bedarf es folglich keiner weiteren Differenzierung, weil Eingriffe generell einer strengen Rechtfertigungskontrolle unterliegen. (3) Eingriffsäquivalent Ähnlich ist denkbar, dass dispositive Regeln den Schutzbereich nicht oder nicht ausschließlich normgeprägter Freiheitsrechte beeinträchtigen. Während allerdings Ungleichbehandlungen unmittelbar daraus resultieren können, dass sich der Staat nicht neutral verhält, sondern unterschiedliche Ausgangsbedingungen für private Verhandlungen schafft, steht bei den Freiheitsrechten der Zurechnungszusammenhang ungleich stärker in Frage: 314 Im Gegensatz zum Gleichheitsgebot wird die individuelle Freiheitssphäre nicht unmittelbar durch die staatliche Infrastruktur beeinträchtigt, sondern erst durch das Dazwischentreten Privater, die sich beispielsweise weigern, bestimmte dispositive Regeln abzubedingen. Privates Handeln oder Unterlassen unterbricht den Zurechnungszusammenhang jedoch nicht zwangsläufig.315 Beispielsweise lässt das Bundesverfassungsgericht für eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit ausreichen, dass staatliche Maßnahmen den Wettbewerb beeinflussen; dabei wiegt der Eingriff umso schwerer, je stärker die wettbewerbsverzerrende Wirkung der Regelung ausfällt.316 Würde der Gesetzgeber beispielsweise eine dispositive Vorschrift erlassen, um die regelmäßige Gewährleistungsfrist für bestimmte Produkte auf 50 Jahre zu verlängern (etwa weil er sie für besonders risikobehaftet hält), so hätte dies zumindest mittelbar zur Folge, dass die betreffenden Anbieter ihre Produkte nicht mehr oder nur noch unter Inkaufnahme unabsehbarer Haftungsrisiken verkaufen können. Die Regelung würde in den Gewährleistungsbereich der Berufsfreiheit eingreifen, weil sie eine ähnlich intensive Wirkung hätte wie staatliche Verbote oder zwingende Haftung. 312 Zu den Schwierigkeiten, eine geschlechtsneutrale Auffanglösung zu regeln, vgl. allerdings Dethloff/Walther, NJW 1991, 1575, 1576. 313 Sinngemäß BVerfGE 84, 9 (17): »Allein die traditionelle Prägung eines Lebensbereichs reicht für eine Ungleichbehandlung jedoch nicht aus«. 314 Zum Erfordernis der Zurechenbarkeit vgl. BVerfGE 66, 39 (60). 315 Diese Fälle bezeichnet man meist als »mittelbare« oder »faktische« Grundrechtsbeeinträchtigungen, vgl. vor allem BVerfGE 105, 279 (300 f.); außerdem etwa: Hufen, Staatsrecht II, 2. Aufl. 2009, 110 f. (= Rn. 9 f.) (»wohl schwierigste Fallgruppe«); Michael/Morlok, Grundrechte, 2. Aufl. 2010, 248 (= Rn. 498); Murswiek, NVwZ 2003, 1; teils wird mangels Finalität klarstellend von »grundrechtswidrigen Effekten« gesprochen: Lindner, DÖV 2004, 765, 770– 773. 316 BVerfGE 82, 209 (223 f.); BVerfGE 86, 28 (37–39); näher, auch zur kritischen Aufnahme im Schrifttum: Englisch, Wettbewerbsgleichheit im grenzüberschreitenden Handel, 2008, 521–526; vgl. außerdem Tsiliotis, Der verfassungsrechtliche Schutz der Wettbewerbsfreiheit und seine Einwirkung auf die privatrechtlichen Beziehungen, 2000, 169 f., 312–314.

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Dispositive Regeln können insofern »in der Zielsetzung und ihren Wirkungen Ersatz für eine staatliche Maßnahme [sein], die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre«.317 Mit dieser Formulierung qualifizierte das Bundesverfassungsgericht staatliche Warnhinweise unter bestimmten Voraussetzungen als Eingriffsäquivalent.318 Tatsächlich bestehen zwischen solchen Informationen und dispositiven Regeln aus grundrechtsdogmatischer Sicht zahlreiche Parallelen: 319 Sowohl Informationen als auch Vertragsklauseln werden auch auf Märkten generiert, allerdings häufig unvollständig oder ungleichmäßig, so dass der Staat ebenfalls marktbezogene Informationen verbreitet bzw. Regelungsmuster anbietet.320 Beide staatlichen Angebote stellen den Marktteilnehmern im Ausgangspunkt marktrelevante Instrumente bereit, »auf deren Grundlage diese eigenbestimmte, an ihren Interessen ausgerichtete Entscheidungen über ihr Marktverhalten treffen können«.321 Die maßgeblichen Entscheidungsträger sind deshalb eigentlich die privaten Marktteilnehmer. Gleichwohl können beide Instrumente in Grundrechtsbeeinträchtigungen umschlagen, die dem Staat zurechenbar sind. Zurechenbarkeit liegt vor, wenn »der Dritte an das staatliche Handeln anknüpft und keinen neuen, eigenständigen Steuerungsprozess in Gang setzt«.322 Mit anderen Worten: Wenn der Schatten, den dispositive Regeln auf private Verhandlungen werfen, so stark ist, dass diese Regeln typischerweise nicht abbedungen werden, so kann man die fraglichen Regeln als Eingriffsäquivalent qualifizieren, weil ein hinreichender Zurechnungszusammenhang besteht: »Denn […] in diesem Fall ist die grundrechtsgebundene Staatsgewalt der eingetretenen Störung immer noch näher als der in seinen Grundrechten geschützte betroffene Bürger«.323 bb) Dispositionswahrscheinlichkeit Sowohl bei der Ausgestaltung als auch bei Eingriffsäquivalenten hängt die Stärke der Grundrechtsbindung dispositiver Regeln demnach von ihrer materiellen Konsensfähigkeit ab, genauer von der Frage, wie stark ihr Inhalt von Klauseln 317

BVerfGE 105, 252 (273). Näher zu dieser in ihren spezifischen Ausprägungen, nicht jedoch in dem hier maßgeblichen Grundsatz umstrittenen Judikatur: Faßbender, NJW 2004, 816; Huber, JZ 2003, 290; Lindner, DÖV 2003, 185; Murswiek, NVwZ 2003, 1. 319 Allgemein zur Übertragbarkeit auf andere Beeinträchtigungsformen (Imperative, Gewährung von Vorteilen, Anordnung von Nachteilen): Weber-Dürler, VVDStRL 57 (1998), 57, 71 f.; ähnlich Malaviya, Verteilungsentscheidungen und Verteilungsverfahren, 2009, 36– 39. 320 Vgl. (mit Blick auf Informationen) BVerfGE 105, 252 (266 f.). 321 BVerfGE 105, 252 (268); vgl. außerdem BVerfGE 105, 279 (300) (Nachteilige Wirkung beruhten »nicht auf einem erforderlichenfalls zwangsweise durchsetzbaren staatlichen Geoder Verbot, sondern darauf, dass der Einzelne aus der ihm zugegangenen Information Konsequenzen zog«). 322 Epping, Grundrechte, 4. Aufl. 2010, 163 (= Rn. 380). 323 Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, 2. Aufl. 2003, 107 (= A 8, Rn. 31). 318

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abweicht, die in den entsprechenden Rechtsbeziehungen üblicherweise vereinbart werden oder zumindest hypothetisch zu erwarten wären. Je stärker diese Abweichung, desto unwahrscheinlicher erscheint die Konsensfähigkeit.324 Andererseits hängt die Stärke der Grundrechtsbindung jedoch auch von der Dispositionswahrscheinlichkeit ab. Denn dass eine dispositive Regelung vom Konsens der Regeladressaten getragen ist, liegt umso näher, je leichter deren Abbedingung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen fällt. Umso wahrscheinlicher ist nämlich, dass »alle von den Regelungen Betroffenen freiwillig, gleichberechtigt und gleich informiert über die Regeln diskutieren«325 konnten, sich aber gleichwohl (bewusst) gegen eine Abbedingung entschieden. Je schwerer die Abbedingung fällt, desto intensiver erscheint umgekehrt der Eingriff in individuelle Freiheitsrechte, desto enger deshalb die Grundrechtsbindung. Auch aus grundrechtsdogmatischer Sicht kommt es bei beiden Formen der Grundrechtsbeeinträchtigungen auf die Wirkungsintensität der fraglichen dispositiven Regel an.326 Bei mittelbar-faktischen Grundrechtsbeeinträchtigungen ist das Kriterium der Zurechenbarkeit nämlich umso eher erfüllt, je intensiver sich eine dispositive Regel auf das Verhalten der Regeladressaten auswirkt.327 Von einer Ausgestaltung der Privatautonomie kann andererseits umso weniger die Rede sein, je stärker eine Regelung nicht nur ermöglichende, sondern auch steuernde Wirkungen zeitigt.328 Für die Stärke der Grundrechtsbindung ist deshalb die Wirkungsintensität dispositiver Regeln ein zentraler Faktor; diese Intensität hängt ihrerseits, wie im ersten Teil bereits gezeigt wurde, sowohl vom rechtlich determinierten Dispositionsspielraum als auch vom Dispositionsverhalten der Regeladressaten ab. (1) Dispositionsspielraum Einerseits muss die grundrechtliche Überprüfung deshalb umso intensiver ausfallen, je geringer der Dispositionsspielraum, den die fragliche dispositive Regel 324 Ähnlich aus institutionenökonomischer Sicht zur Bedeutung des hypothetischen Konsenses Homann/Suchanek, Ökonomik, 2. Aufl. 2005, 176 f.: »Regeländerungen, die nicht konsensfähig sind – oder nicht konsensfähig gemacht werden können –, haben keine Chance, befolgt zu werden. Die Akteure befolgen Regeln dann und nur dann, wenn die Befolgung ihnen – nicht im Einzelfall, sondern per Saldo über eine Sequenz von Einzelfällen – individuelle Vorteile bringt«. 325 Nachw. § 8 Fn. 302. 326 Allgemein zur Bedeutung der Eingriffsintensität für die grundrechtliche Kontrolldichte: Scherzberg, Grundrechtsschutz und »Eingriffsintensität«, 1989; Köpp, Normvermeidende Absprachen zwischen Staat und Wirtschaft, 2001, 226 f.; differenzierend Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, 248–260. Vgl. außerdem BVerfGE 42, 143 (148 f.); BVerfGE 54, 129 (135); 61, 1 (6). 327 Nachw. § 8 Fn. 308. 328 In ähnlichem Sinne schreibt Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, 73, »daß gesetzliche Steuerung von Knappheitslagen sich im grundrechtlichen ›Schrankendenken‹ darstellen und mit sinnvollen Ergebnissen bewältigen lässt«.

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lässt. Wenn rechtliche Vorgaben die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen einschränken, bekommen scheinbar dispositive Regeln ein Stück weit zwingenden Charakter; dass aber zwingende Regeln in grundrechtliche Schutzbereiche eingreifen können, steht außer Frage.329 In der Entscheidung zu anwaltlichen Gebühren schreibt das Bundesverfassungsgericht beispielsweise, das Grundrecht würde beeinträchtigt, »wenn ein Grundrechtsträger daran gehindert würde, auf privatautonome Weise zur Festlegung [des fraglichen Vertragsinhalts] zu kommen«.330 Je verbindlicher die Rechtsordnung Regelungen ausgestaltet, desto eher stellen sie demnach einen Eingriff in Grundrechte dar. Entsprechend befürwortet Medicus die Grundrechtsbindung dispositiver Gesetzesregeln, die durch das AGB-Recht »zu einer Leitbildfunktion aufgewertet worden [sind]«, weil sie dadurch »für den Verwender von AGB ohnehin dem (einseitig) zwingenden Recht« gleichstehen.331 Allgemeiner wird man die Eingriffsqualität von Regeln bejahen können, deren Abdingbarkeit durch besonders strenge prozedurale oder materielle Erfordernisse, etwa spezifische Beurkundungspflichten, erheblich eingeschränkt ist. Besonders plausibel erscheint die Eingriffsqualität, wenn der Gesetzgeber Regeln zwar dispositiv stellt, aber Dispositionsmechanismen vorsieht, die den Einfluss der einzelnen Regeladressaten auf die Dispositionsentscheidung verkürzen. Deshalb können beispielsweise gesellschafts- oder arbeitsrechtliche Regeln, von denen nur durch Mehrheitsentscheid bzw. Tarifvertrag abgewichen werden kann, in die Grundrechte der einzelnen Kapitalanleger oder Arbeitnehmer eingreifen.332 (2) Dispositionsverhalten Andererseits hängt die Überprüfungsdichte auch vom zu erwartenden Dispositionsverhalten der Regeladressaten ab: Je eher der Gesetzgeber annehmen muss, dass sie seine Vorgabe befolgen, obwohl die Möglichkeit zur Abbedingung besteht, desto stärker ist er an die Vorgaben der Grundrechte gebunden, desto weniger Zweifel bestehen nämlich an der Zurechenbarkeit.333 Zu den Faktoren, von denen das Dispositionsverhalten abhängt, zählen nach obiger Darstellung beispielsweise die Häufigkeit, mit der die Regeladressaten entsprechende Transaktionen tätigen, deren Ausweichmöglichkeiten, die wiederum von ihrer Markt329 Übereinstimmend Canaris, AcP 184 (1984), 201, 212 f.; Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, 208–211; Medicus, AcP 192 (1992), 35, 46 f.; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, 91–96; Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1202 f. 330 BVerfGE 118, 1 (18); unter Berufung auf BVerfGE 83, 1 (13). 331 Medicus, AcP 192 (1992), 35, 47. 332 Vgl. einerseits Chr. Hofmann, FS Hopt 2010, 833, 836–839; andererseits Thüsing, FS Wiedemann 2002, 559, 583 f. 333 Näher zur Zurechenbarkeit (und auch Vorhersehbarkeit): Di Fabio, JZ 1993, 689, 695; F. Kirchhof, Verwalten durch »mittelbares« Einwirken, 1977, 191 f.; Weber-Dürler, VVDStRL 57 (1998), 57, 90 f.

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und Verhandlungsmacht abhängen, aber auch Regelungshorizont und -gegenstand: Je weiter Regeln in eine unsichere Zukunft reichen und je weniger sie die charakteristischen Hauptpflichten betreffen, umso unwahrscheinlicher ist ihre Abbedingung.334 Vor dem Hintergrund dieser Kriterien erscheint auch die Entscheidung zu den Anwaltsgebühren ausgesprochen plausibel, selbst wenn man eine starke Markt- und Verhandlungsmacht der Anwälte bezweifelt.335 Denn immerhin betrifft die Gebührenregel die Gegenleistung, die für beide Parteien sicher vorhersehbar ist und über die vor Mandatserteilung in aller Regel gesprochen und verhandelt wird. Gelingt es dem Anwalt dabei nicht, ein höheres Honorar zu vereinbaren, liegt dies deshalb nicht in erster Linie an der gesetzlichen Gebührenregelung. Vielmehr »realisiert sich das allgemeine Risiko, das mit der wirtschaftlichen Verwertung einer beruflich erbrachten Leistung am Markt verbunden ist«.336 Ungleich stärkere Wirkung entfaltet demgegenüber die Regelung zum Ehenamen. Denn der Entschluss, mit einem bestimmten Partner die Ehe einzugehen, hängt allenfalls marginal von der Namensfrage ab. Deshalb stehen der Frau keine wirklichen Ausweichmöglichkeiten »am (Heirats-)Markt« offen, nur um durchzusetzen, dass sie ihren Namen behalten kann. Insofern entfaltet die Pflicht zum gemeinsamen Ehenamen tatsächlich eine gewisse Zwangswirkung.337 cc) Intensitäten der Verhältnismäßigkeitskontrolle Die Intensität der Verhältnismäßigkeitsprüfung hängt demnach davon ab, ob eine dispositive Norm vom impliziten Konsens der Regeladressaten getragen ist oder nicht. Sie richtet sich also zum einen nach der Konsensfähigkeit ihres Regelungsinhalts, zum anderen nach der Wahrscheinlichkeit ihrer Abbedingung. (1) Übermaßverbot Erscheint die fragliche dispositive Norm beispielsweise als wenig konsensfähig, weil ihr Inhalt allzu stark von den üblichen Parteivereinbarungen abweicht, oder weil der Abbedingung hohe Hürden entgegen stehen, so ist diese Regelung am strengen Maßstab des Übermaßverbots zu messen: Sie muss deshalb einen legitimen Zweck verfolgen und den Prinzipien der Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit genügen.338 Soweit es um die Ausgestaltung von Rechtsverhältnissen zwischen Privaten geht, bedarf es dabei einer wertenden 334

Zu alledem ausführlich § 6.II. In diese Richtung Zuck, JZ 2008, 287, 294. 336 BVerfGE 118, 1 (19). 337 Vgl. Nachw. Fn. 272. Noch stärker ausgeprägt war die Abhängigkeit im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern, wo von dem Grundsatz, dass die Mutter die elterliche Sorge hat, zwar gem § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB durch gemeinsame Sorgeerklärung abgewichen werden konnte, diese Abbedingung aber letztlich ausschließlich in den Händen der Mutter lag, vgl. Nachw. § 8 Fn. 271. 338 Grundlegend zu diesem Kontrollmaßstab Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 2. 335

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Abwägung zwischen deren betroffenen Individualinteressen.339 Bei der Verlängerung der Gewährleistungsfrist wäre insbesondere zu prüfen, ob deren Ausdehnung auf 50 Jahre tatsächlich erforderlich ist, um den Käufer vor den Risiken zu schützen, die der Gesetzgeber befürchtet, oder ob diese lange Frist umgekehrt nicht allzu stark in die Rechte des Verkäufers eingreift. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung kann zudem nicht nur der Regelungsinhalt, sondern auch die Regelungsintensität auf dem Prüfstand stehen. Beispielsweise kann fraglich sein, ob bestimmte Einschränkungen der Abdingbarkeit erforderlich und verhältnismäßig sind, um den beabsichtigten Schutzzweck zu erreichen. Regelungen, die leichter abdingbar sind, können sich nämlich als mildere Mittel gegenüber Vorschriften erweisen, die stärker zwingenden Charakter haben. In diesem Fall muss der Regelgeber vom jeweils mildesten Mittel Gebrauch machen: »Wo sich Organe der Staatsgewalt oder andere Träger hoheitlicher Aufgaben veranlaßt sehen, durch Einsatz hoheitlicher Gestaltungskräfte auf vertragliche Beziehungen einzuwirken, haben sie stets den Grundsatz zu beachten, daß zuvor jede Möglichkeit ausgeschöpft werden muß, ohne Zwang, also ohne Beschränkung der privaten Initiative, das gesamtwirtschaftlich als notwendig erkannte Ziel zu erreichen. Beschränkung privater Initiative und privater Interessen ist ein Mittel, das nur im äußersten Falle zur Verfügung steht; es bedarf in diesem Sinne jeweils der besonderen Rechtfertigung«.340 (2) Untermaßverbot Hat sich auf Eingriffsebene umgekehrt ergeben, dass die fragliche dispositive Regelung mit einer hohen Wahrscheinlichkeit vom Konsens der Regeladressaten getragen wird, weil sie entweder dem Üblichen entspricht oder denkbar leicht abbedungen werden kann, so bedarf diese Regelung ebenso wenig der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung wie Klauseln, die tatsächlich privatautonom vereinbart wurden.341 Allenfalls greift das viel weniger engmaschige Untermaßverbot ein, wenn der Staat ausnahmsweise verpflichtet ist, einen der Beteiligten vor Abbedingung zu schützen.342 Eine solche Schutzpflicht kann angesichts der verfassungsrechtlich verbürgten Privatautonomie nur in den engen (konkretisierungsbedürftigen!) Fällen »strukturell ungleicher Verhandlungsstärke« bestehen; 343 gegebenenfalls verlangt sie, dass die zu ihrer Erfüllung geAufl. 1999 (Erstaufl. 1961); außerdem etwa Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981; Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1985; Voßkuhle, JuS 2007, 429. 339 Näher Gellermann, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, 2000, 350–362; Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1985, 133 f.; Mayer, Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie, 2005, 155 f. 340 Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 134; vgl. außerdem Bachmann, JZ 2008, 11, 11. 341 In diesem Sinne, jedoch zu pauschal, Nachw. § 8 Fn. 287. 342 Nachw. zum Untermaßverbot: § 8 Fn. 261 und 284 f. 343 BVerfGE 89, 214 (234), wo in der Sache allerdings auf mangelnde Aufklärung abgestellt

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

tätigten staatlichen Maßnahmen wirksam, ausreichend und angemessen sind.344 Hat der Gesetzgeber demnach das erforderliche Maß an Schutz zu leisten, kann sich eine dispositive Regel als nicht ausreichend erweisen, so dass der Gesetzgeber ausnahmsweise zwingende Regeln vorsehen muss.345 In mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnissen zwischen Privaten darf dieses Schutzbedürfnis jedoch wiederum nicht isoliert ermittelt werden. Vielmehr sind bei der Abwägung auch die gegenläufigen Freiheitsrechte des Vertragspartners zu berücksichtigen, der von der schützenden Maßnahme, nämlich der zwingenden Regel, in seiner Privatautonomie betroffen wäre.346 Entsprechend größer ist der Regelungsspielraum des Gesetzgebers; umso seltener ist dieser folglich von Verfassungs wegen gezwungen, zwingendes Privatrecht zu statuieren.

2. Begrenzung durch Grundfreiheiten Ähnlich umstritten ist, ob dispositive Regeln der Grundfreiheitenkontrolle unterliegen. Denn nicht nur die Grundrechte, auch die europäischen Grundfreiheiten binden als höherrangige (Verfassungs-)Vorgabe die Träger staatlicher Gewalt beim Erlass von Rechtsnormen.347 Diese Bindung gilt im Grundsatz auch für nationales Privatrecht.348 Dispositive Regeln, die mangels Parteiabrede wurde; näher: Canaris, AcP 200 (2000), 273, 296; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 266–270; Hommelhoff, Verbraucherschutz im System des deutschen und europäischen Privatrechts, 1996, 35 f. Vgl. ferner Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 15–25 (kritisch). 344 BVerfGE 88, 203 (254); vgl. dazu Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, 2006, 55 f.; Chr. Calliess, FS Starck 2007, 201, 213 f.; Mayer, Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie, 2005, 154. 345 Vgl. BVerfGE 81, 242 (262 f.), wo letztlich unklar blieb, ob die dispositive Gesetzesregel in § 90a Abs 2 S 2 HGB oder (auch) die von den Parteien privatautonom vereinbarte Wettbewerbsklausel im konkreten Handelsvertretervertrag Gegenstand verfassungsgerichtlicher Überprüfung war, vgl. etwa Hermes, NJW 1990, 1764, 1766 f.; Medicus, AcP 192 (1992), 35, 42; Wiedemann, JZ 1990, 695, 695; im breiteren Zusammenhang Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, 2000, 474–485. 346 Chr. Calliess, FS Starck 2007, 201, 211 f.; Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, 24 f. und 107; ferner Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, 195. 347 Zur Frage des Verfassungscharakters der europäischen, seinerzeit noch gemeinschaftsrechtlichen Verträge vgl. Pernice, VVDStRL 60 (2001), 148, 163 f.: »Die europäischen Verträge erfüllen die wesentlichen Funktionen, die einer Verfassung zukommen: Sie konstitutieren, legitimieren, organisieren und begrenzen öffentliche Gewalt im Verhältnis zueinander und auch unmittelbar gegenüber dem einzelnen«; ferner etwa Grimm, Staatswissenschaften und Staatspraxis 6 (1995), 509, 512–516; Huber, VVDStRL 60 (2001), 194, 196–199, m.w.N. 348 Aus der Rechtsprechung vgl. nur EuGH, Rs. C-93/92 – CMC Motorradcenter, Slg. 1993, I-5009; außerdem etwa Bachmann, AcP 210 (2010), 424, 434–436; Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 1999, 118–162; Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1999, 48–52 (= Rn. 64–66); Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 146, 399–402; Mülbert, ZHR 159 (1995), 2, 9–14; Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 179–186; Riesenhuber, Europäisches

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zur Anwendung kommen, sind im Ausgangspunkt ebenfalls heteronomes, staatliches Recht.349 Allerdings kommen die Grundfreiheiten nur zur Anwendung, wenn Regelungen der Mitgliedstaaten den innergemeinschaftlichen Wirtschaftsverkehr behindern. Ob dispositive Regeln diesen Effekt haben können, erscheint angesichts ihrer Abdingbarkeit fraglich.350 Um zu ermitteln, ob und in welchem Umfang die europäischen Grundfreiheiten das Regelungsermessen des nationalen Gesetzgebers beim Zuschnitt dispositiven Rechts begrenzen, kann man auf den Erwägungen zu den Grundrechten aufbauen, muss allerdings die Besonderheiten der Grundfreiheiten bedenken.351 a) Schutzbereich Ein grundlegender Unterschied zwischen Grundrechten und Grundfreiheiten besteht darin, dass man den Grundfreiheiten weder eine Einrichtungsgarantie der Privatautonomie noch eine allgemeine Freiheitsgewährleistung entnehmen kann.352 Vielmehr statuieren sie in erster Linie Diskriminierungsverbote, die mitgliedstaatlichen Ungleichbehandlungen von in- und ausländischen Sachverhalten entgegenstehen. Soweit man die Grundfreiheiten (heute überwiegend) Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 39 f. (= Rn. 80 f.); Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, 1996, 57 f.; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EGGrundfreiheiten, 2004, 176–181. 349 Mit Blick auf die Grundfreiheiten: Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 43 (= Rn. 88); vgl. ferner bereits oben, § 2.II.1.a). 350 Befürwortend vor allem Hesselink, ERCL 2005, 44, 75 f.; Langner, RabelsZ 65 (2001), 222, 227 f.; Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Europäischen Union, 2002, 273 f.; Müller-Graff, in: Horn/Baur u. a. (Hrsg.), 40 Jahre Römische Verträge – von der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zur Europäischen Union, 1998, 107, 113; Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, 1996, 79; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 250–349; v. Wilmowsky, JZ 1996, 590, 596; ablehnend hingegen Ackermann, in: Furrer (Hrsg.), Europäisches Privatrecht im wissenschaftlichen Diskurs, 2006, 417, 418; Basedow, FS Mestmäcker zum 70. Geburtstag 1996, 347, 354; Grundmann, JZ 1996, 274, 278 f.; Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 81–83 (= § 2 Rn. 62–66); Leible, in: Grundmann (Hrsg.), Constitutional values and European Contract Law, 2008, 63, 68; Muir-Watt, Columbia Journal of European Law 9 (2003), 383, 390 f.; Remien, ZfRV 1995, 116, 129 f.; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 42–44 (= Rn. 87–91); W.H. Roth, ZEuP 1994, 5, 28. Differenzierend zuletzt: Bachmann, AcP 210 (2010), 424, 444– 447; offen auch Engel, Liber Amicorum Mestmäcker 2003, 141, 155 (unter dem Oberbegriff »hybrid governance«). 351 Zur strukturellen Ähnlichkeit zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten, aber auch zu deren Unterschieden: Skouris, DÖV 2006, 89, 93–96; in hiesigem Zusammenhang einschränkend: Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 43 (= Rn. 88). 352 Dazu bereits oben, § 8.II.1. Vgl. ferner Bachmann, AcP 210 (2010), 424, 437; Fleischer, ZHR 174 (2010), 385, 397 (aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive); Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 43 (= Rn. 88); ähnlich außerdem Basedow, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik (Hrsg.), Bitburger Gespräche, 2009, 85, 90: »Ohne eigenständige supranationale Verbürgung der privatautonomen Gestaltung baut der EG-Vertrag […] auf dem Privatrecht der Mitgliedstaaten und der dort verankerten Vertragsfreiheit auf«.

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auch als Beschränkungsverbote versteht, haben sie zwar eine freiheitsrechtliche Dimension, die aber ausschließlich vor Beschränkungen grenzüberschreitender Markttransaktionen schützt.353 aa) Grenzüberschreitender Bezug Weil die Grundfreiheiten ausschließlich auf grenzüberschreitende Sachverhalte Anwendung finden, sind deren spezifische Besonderheiten zu bedenken. Der wichtigste Unterschied zum nationalen Kontext besteht darin, dass kollisionsrechtliche Rechtswahlfreiheit besteht: Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten können die Beteiligten nicht nur einzelne Regeln abbedingen, sondern grundsätzlich auch diejenige nationale Rechtsordnung auswählen, die auf ihr Rechtsgeschäft Anwendung finden soll.354 Trotz mancher Einschränkung dieser Rechtswahlfreiheit besteht bei grenzüberschreitenden Rechtsgeschäften deshalb regelmäßig mehr Gestaltungsfreiheit als bei innerstaatlichen Sachverhalten, weil der Dispositionsfreiheit ebendiese zusätzliche Wahlfreiheit vorausgeht.355 Selbst wenn die »Einwahl« ihrerseits nicht unbedingt eine positive Entscheidung der Regeladressaten erfordert, sondern im Wege der objektiven Anknüpfung erfolgt, lässt sich die Anwendung dispositiver Regeln innerhalb des Schutzbereichs der Grundfreiheiten tendenziell stärker auf eine privatautonome Entscheidung zurückführen als bei rein nationalen Sachverhalten, bei denen eine entsprechende Wahlmöglichkeit regelmäßig nicht besteht.356 bb) Marktbezug Aus dem Schutzbereich der Grundfreiheiten folgt noch ein weiterer, wichtiger Unterschied zur grundrechtlichen Diskussion: Als Stützpfeiler der gemeinschaftsrechtlichen Wirtschaftsverfassung zielen die Grundfreiheiten vor allem auf die Verwirklichung des gemeinsamen Binnenmarktes, der gem. Art. 26 Abs. 2 AEUV seinerseits durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet ist.357 Die Grundfreiheiten sind deshalb marktbe353 Ausführliche Unterscheidung der einzelnen, vor allem gleichheits-, freiheits- und leistungsrechtlichen Funktionen der Grundfreiheiten bei Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, 209, 218–230 (= § 7 Rn 20–39); vgl. in der Sache außerdem noch § 8.III.2.b)bb). 354 Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 84 (= § 2 Rn. 69); Langner, RabelsZ 65 (2001), 222, 229 f.; v. Wilmowsky, JZ 1996, 590, 595. 355 Näher zu dieser Wahlfreiheit und ihren Grenzen: Armbrüster, RabelsZ 60 (1996), 72, 75 f.; Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EGGrundfreiheiten, 2004, 13–26; ausführlich Rühl, FS Kropholler 2008, 187. 356 Zu den einzelnen Stufen der Gestaltungsfreiheit und ihrem Zusammenspiel bereits oben, § 2.I.1. 357 Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009,

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zogen; sie schützen grenzüberschreitende Transaktionen auf Märkten.358 Auf gesellschafts-, unternehmens- bzw. verbandsinterne Rechtsbeziehungen finden sie deshalb keine Anwendung.359 Fehlt jeder wirtschaftliche Bezug, ist ihr Schutzbereich ohnehin nicht eröffnet.360 Marktbeziehungen aber zeichnen sich dadurch aus, dass in der Regel Ausweichmöglichkeiten bestehen: Auf Märkten lässt sich über eine Abbedingung einzelner dispositiver Vorschriften verhandeln oder auf Anbieter auswichen, die günstigere Konditionen anbieten.361 Folglich ist auf Märkten die Chance zur Abbedingung tendenziell größer, als wenn geringere oder keine Ausweichmöglichkeiten bestehen, beispielsweise innerhalb bestehender vertraglicher, gesellschaftsrechtlicher oder familiärer Beziehungen. Dies wiederum bedeutet, dass die Wirkkraft dispositiver Regeln innerhalb des Schutzbereichs der marktbezogenen Grundfreiheiten in der Tendenz geringer ist als unter den Grundrechten, die einen ungleich breiteren Anwendungsbereich haben. b) Behinderungswirkung Selbst unter diesen Prämissen darf man die Frage, ob dispositive Regeln den grenzüberschreitenden Verkehr behindern können, jedoch nicht unabhängig von ihrer spezifischen Wirkungsintensität und ihrem jeweiligen Regelungsinhalt beantworten. aa) Wirkungsintensität Ob eine Maßnahme behindernd wirkt, bestimmt der EuGH nicht anhand formaler Kategorien, sondern nach teleologischen Kriterien. Der gemeinschaftsrechtliche Grundsatz des effet utile gebietet nämlich, dass auch unterschiedslos 209, 269; Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, 13; Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, 267. 358 Vgl. nur Herdegen, Europarecht, 12. Aufl. 2010, 279 f. (= § 14 Rn. 1 f.); Oppermann/ Classen/Nettesheim, Europarecht – Ein Studienbuch, 4. Aufl. 2009, 415 ( = § 23 Rn. 5); Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, 299 f. (= Rn. 779 f.). Gleichwohl reicht die Integration über ökonomische Fragen teils hinaus; angesichts der Einführung des unionsbürgerlichen Freizügigkeitsrechts spricht man beispielsweise von einer »Grundfreiheit ohne Markt«: Wollenschläger, Grundfreiheit ohne Markt, 2007. 359 Grundmann/F. Möslein, in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, Bd. 2, 2007, 31, 34 ( = Rn. 1); F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 192; vgl. auch Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. 1996, 8 (Rechte der Marktsubjekte bleiben grundsätzlich national bestimmt). 360 In diese Richtung EuGH, Rs. C-430/97 – Johannes, Slg. 1999, I-3475, Rn. 27 (familienrechtliche Vorschriften außerhalb des Anwendungsbereichs); allgemein Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 74–79; Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Europäischen Union, 2002, 60 (»Teilmenge von markt- und wettbewerbsorientierten Freiheitsrechten aus der Gesamtmenge der Grundrechte«). 361 Dazu allgemein bereits oben, § 1.II.3.

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anwendbare Regelungen den Grundfreiheiten nicht jede praktische Wirksamkeit nehmen dürfen.362 Deshalb ließ der Gerichtshof für eine Behinderung bereits ausreichen, dass Maßnahmen den Gebrauch der betreffenden Freiheit spürbar »weniger attraktiv« machen, zusätzliche Kosten für die Parteien verursachen oder eine »abschreckende Wirkung« entfalten.363 Auch die Behinderungswirkung dispositiver Regeln kann deshalb nicht alleine von ihrer formalen Abdingbarkeit abhängen; zu beurteilen ist vielmehr ihre tatsächliche Wirkung.364 Etwas anderes schließt man allerdings gemeinhin aus der Alsthom Atlantique-Entscheidung aus dem Jahr 1991. Für eine nationale Gewährleistungsregel, die unterschiedslos auf inländische und grenzüberschreitende Sachverhalte anwendbar war, lehnte der EuGH eine Beschränkungswirkung unter anderem mit dem Argument ab, es stehe »den Parteien eines internationalen Kaufvertrags im allgemeinen frei, das auf ihre Vertragsbeziehungen anwendbare Recht zu bestimmen und so die Unterwerfung unter das [nationale] Recht zu vermeiden«.365 Dieses knappe obiter dictum gilt als Beleg, dass überhaupt nur international zwingende Normen, von denen die Parteien weder durch Rechtswahl noch durch Abbedingung abweichen können, die Grundfreiheiten beeinträchtigen können.366 Für eine pauschale Ablehnung der Grundfreiheitenkontrolle dispositiver Normen liefert die Urteilspassage indessen nur ein schwaches Indiz.367 Nach dem einschlägigen nationalen Recht war die fragliche Gewährleistungsregel im konkreten Sachverhalt gerade nicht vertraglich abdingbar.368 Der EuGH argumentierte insofern sozusagen umgekehrt, dass grenzüberschreitende Verträge schon deshalb nicht schlechter gestellt seien als innerstaat362 So etwa EuGH, Rs. C-76/90 – Säger/Dennemeyer, Slg. 1991, I-4221, Rn. 12 (zur Dienstleistungsfreiheit). 363 Vgl. etwa die Formulierungen in EuGH, Rs. C-222/97 – Trummer und Mayer, Slg. 1999, I-1661, Rn. 26 f. (zur Kapitalverkehrsfreiheit); EuGH, Rs. C-51/93 – Meyhui, Slg. 1994, I-3879, Rn. 13 (zur Warenverkehrsfreiheit); EuGH, Rs. C-9/02 – de Lasteyrie du Saillant, Slg. 2004, I-2409, Rn. 45 (zur Niederlassungsfreiheit). 364 Insoweit ähnlich Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 82 (= Rn. 64); Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 43 (= Rn. 89). Offen zuletzt jedoch EuGH, Rs. C-565/08 – Kommission/Italien, EuZW 2011, 400, 401 (Rn. 53 a.E.). 365 EuGH, Rs. C-339/89 – Alsthom Atlantique, Slg. 1991, I-107, Rn. 15. 366 Kategorisch etwa Leible, in: Grundmann (Hrsg.), Constitutional values and European Contract Law, 2008, 63, 68: »Rules of private law can restrain fundamental freedoms only if one condition is met: they must be mandatory«; vgl. außerdem Grundmann, JZ 1996, 274, 278 f. (»nur Regeln zu beanstanden, die […] private Initiative nicht ausräumen kann«); Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, 2003, 187, 192 f.; in der Tendenz auch Franzen, Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 1999, 146 f.; Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 416. 367 So vor allem Hesselink, ERCL 2005, 44, 75 f. 368 Dazu und allgemein zu dem etwas komplizierten rechtlichen Hintergrund des Falles: Schlußanträge GA van Gerven, Rs. C-339/89 – Alsthom Atlantique, Slg. 1991, I-114 f.

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liche Rechtsgeschäfte, weil überhaupt nur bei ihnen eine Möglichkeit zur (kollisionsrechtlichen) Abwahl bestand.369 Sofern die betroffenen Parteien wirklich selbstbestimmt disponieren können, liegt eine Grundfreiheitenbehinderung gleichwohl eher fern. Ähnlich wie bei den Grundrechten kommt es aber darauf an, das Ausmaß dieser Gestaltungsfreiheit für jede einzelne Vorschrift möglichst präzise auszumessen. Eine pauschale Unbedenklichkeit dispositiver Regeln ließe sich allenfalls dann aus Alsthom Atlantique ableiten, wenn Abdingbarkeit unter allen Umständen mehr Freiheitsgrade eröffnete als Rechtswahlfreiheit. Dies ist indessen nicht notwendig der Fall. Im Gegensatz zur Rechtswahlfreiheit beschränkt Dispositionsfreiheit die Gestaltungsmöglichkeiten zwar nicht auf eine beschränkte Anzahl von Optionen.370 Im geltenden Recht der Mitgliedstaaten unterliegt Abdingbarkeit aber zahlreichen Kautelen, die sie unter Umständen sogar noch stärker »kanalisieren«.371 Zudem kann gerade der Facettenreichtum zur Folge haben, dass von der Dispositionsmöglichkeit kein Gebrauch gemacht werden kann, weil sich Informationsaufwand und Transaktionskosten entsprechend erhöhen: Die Regeladressaten haben eine viel größere »Qual der Wahl«.372 Bei grenzüberschreitenden Verträgen, bei denen die Vertragspartner mit fremden Rechtsordnungen konfrontiert sind, mag sich dieser Effekt sogar noch verstärken.373 Letztlich muss man die Wirkung (international) dispositiver Regeln in jedem Einzelfall nach unterschiedlichen, teils gegenläufigen Kriterien ausloten, um beurteilen zu können, ob diese Regeln grenzüberschreitende Transaktionen spürbar weniger attraktiv machen. Beispielsweise konnten die Parteien in Alsthom Atlantique in hohem Maße selbstbestimmt über die Abwahl entscheiden, weil sie beide gewerblich tätig waren und deshalb ausreichend Transaktionserfahrung hatten; zudem mussten sie lediglich zwischen zwei Regimen wählen, deren spezifische Eigenheiten in der Branche offenbar zur Genüge bekannt waren.374 Umgekehrt finden sich jedoch zahlreiche Beispiele, in denen der Dispositionsspielraum innerhalb des anwendbaren Sachrechts erheblich eingeschränkt ist. Aus diesem Grund erscheint beispielsweise nicht a limine ausgeschlossen, dass halbzwingende Verbraucherschutzregeln oder Vorschriften, die 369

Insoweit ähnlich Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 416. Vgl. bereits oben, § 2.I.1.; ferner Hertig/McCahery, in: Weatherill (Hrsg.), Better regulation, 2007, 219, 244 (»selective choices«). 371 Ausführlich § 5. 372 Auch dazu im Einzelnen bereits oben, § 6. 373 Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 82 (= Rn. 64); Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 43 (= Rn. 89) (beide mit Unterscheidung von Abänderungs-, Verhandlungs- und Informationslast). 374 Vgl. Schlußanträge GA van Gerven, Rs. C-339/89 – Alsthom Atlantique, Slg. 1991, I115; zum Vorbringen der Beteiligten außerdem im Sitzungsbericht von Berichterstatter Mancini, I-111. 370

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nur individualvertraglich abdingbar sind, die Grundfreiheiten beeinträchtigen können.375 Auch Vorgaben des dispositiven Gesellschaftsrechts können gegen die Kapitalverkehrs- oder Niederlassungsfreiheit verstoßen, wenn sie durch Satzungsklausel abdingbar sind. Die Parteien, die an den fraglichen Kapitalmarkttransaktionen (Aktienübertragungen) beteiligt sind, können in diesem Fall nämlich nicht selbst über die fraglichen Gestaltungen disponieren, so dass jene Regeln aus ihrer Perspektive zwingend gelten. 376 Auf dem Gebiet der unternehmerischen Mitbestimmung schließlich beeinflusst die Auffangregelung die Verhandlungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus prozeduralen Gründen so stark, dass diese Regel ebenfalls an den Grundfreiheiten zu messen sein wird, obwohl sie nicht zwingend gilt.377 Dass demnach auch – bestimmte! – dispositive Regeln den Grundfreiheiten unterliegen, erscheint wertungsmäßig durchaus stimmig. Die Grundfreiheiten wirken im Gegensatz zur Rechtsangleichung grundsätzlich deregulierend, stehen also mitgliedstaatlichen Maßnahmen mit Regulierungswirkung entgegen. 378 Eine solche Wirkung hat dispositives Recht zwar nicht zwangsläufig; je nach prozeduraler Ausgestaltung und materiellem Gehalt kann es das Verhalten der Regeladressaten im Einzelfall aber durchaus beeinflussen und heteronom steuern.379 (Nur) in diesem Fall ist dispositives Recht Regulierung, nur in diesem Fall kann es deshalb, je nach seiner inhaltlichen Wirkungsrichtung, den grenzüberschreitenden Verkehr behindern.

375 So zumindest im Grundsatz Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 584 (jedoch weitgehend harmonisiert); Reymann, Das Sonderprivatrecht der Handels- und Verbraucherverträge, 2009, 450–454 (jedoch nur marginaler Produktbezug); vgl. außerdem Martinek, in: Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, 511, 532–535. 376 Näher F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 254–261; ders., ZIP 2007, 208, 213 f. 377 In diesem Sinne, trotz grundsätzlicher Bedenken an der Grundfreiheitenkontrolle dispositiven Rechts: Riesenhuber, FS Brünneck 2011, 332, 359 f. 378 Nachw. § 8 Fn. 210. 379 Gleichsinnige Abschichtung jetzt bei Bachmann, AcP 210 (2010), 424, 446 (»je weiter sich die dispositive Regel vom gemeineuropäischen Standard entfernt, je gravierender und überraschender die damit verbundenen Kostenbelastungen sind und je stärker sie zur Vorformung oder Zementierung der Nachfragergewhohnheiten führt«, m.w.N.). Dispositives Recht, das diese Kriterien erfüllt, zählt zumindest in weitem Sinne als »Regulierung«, etwa nach der Definition von Weatherill, in: ders. (Hrsg.), Better regulation, 2007, 1, 1 (»broad notion of ›regulation‹ embraces practices that serve to constrain or influence the behaviour of individual or firms. It may accordingly catch not only binding rules, but also measures designed to influence conduct and, more broadly still, any kind of social control or influence, irrespective of its precise legal form or even its intent«); vgl. andereseits jedoch auch Nachw. § 8 Fn. 37. Zum Ganzen außerdem, neben den Erwägungen oben in § 2.II.: Riesenhuber/F. Möslein, in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, 1, 24 f; F. Möslein, FS Hopt 2010, 2861, 2873–2879.

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bb) Wirkungsrichtung Entscheidend ist nicht nur die Wirkungsintensität, sondern auch die Wirkungsrichtung: Gegen die Grundfreiheiten verstoßen können selbstverständlich nur Regulierungsmaßnahmen, die den grenzüberschreitenden Verkehr behindern. Diese Behinderungswirkung hängt maßgeblich vom Regelungsinhalt ab: »Notwendige Voraussetzung für die Annahme, eine dispositive Norm beschränke die Grundfreiheiten, ist, daß sie, als zwingende Norm gedacht, ihrem Inhalt nach eine beschränkend wirkende Produktregelung darstellen würde. Ist das nicht der Fall, so kann die Vorschrift auch in dispositiver Ausgestaltung, die den Parteien mehr Freiraum lässt, nicht beschränkend wirken«.380 Behinderungswirkung können nicht nur mitgliedstaatliche Maßnahmen entfalten, die »offen« oder »versteckt« nach Staatsangehörigkeit oder parallel laufenden Kriterien diskriminieren.381 Nachdem der EuGH alle Grundfreiheiten zu umfassenden Beschränkungsverboten entwickelt hat, reicht vielmehr aus, dass nationale Regelungen den grenzüberschreitenden Verkehr »unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell« behindern.382 Um jedoch nicht jede nationale Regel des Bestimmungslandes, die strenger ist als ihr Pendant in irgendeinem anderen Mitgliedstaat und deshalb grenzüberschreitende Transaktionen potentiell weniger attraktiv macht, auf den Prüfstand der Grundfreiheitenkontrolle stellen zu müssen und dadurch letztlich die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen flächendeckendem Rechtfertigungsdruck auszusetzen, zog der EuGH mit der Keck-Rechtsprechung eine Grenzlinie,383 die inzwischen ebenfalls bei allen Grundfreiheiten zu bedenken ist (Konvergenz).384 Das Be380 Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 43 (= Rn. 89); gleichsinnige Unterscheidung bei Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 81–83 (= Rn. 63–66). 381 Zu dieser Unterscheidung Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, 209, 222 (= Rn. 26) und ausführlich Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, 38–73; Mühl, Diskriminierung und Beschränkung, 2004, 101–106; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2003, 53 und 55. 382 So erstmals EuGH, Rs. 8/74 – Dassonville, Slg. 1974, 837, Rn. 5; vgl. außerdem Nachw. § 8 Fn. 363. 383 EuGH, verb. Rs. C-267/91 u. C-268/91 – Keck & Mithouard, Slg. 1993, I-6097; dazu monographisch Feiden, Die Bedeutung der »Keck«-Rechtsprechung im System der Grundfreiheiten, 2003; Solbach, Staatliche Regelungen von Verkaufsmodalitäten als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 30 EGV, 1996. 384 Dazu im Einzelnen: Steinke, Die Übertragbarkeit der Keck-Rechtsprechung des EuGH auf die Niederlassungsfreiheit, 2009 (Niederlassungsfreiheit); Schulte Westenberg, Zur Bedeutung der Keck-Rechtsprechung für die Arbeitnehmerfreizügigkeit, 2009 (Arbeitnehmerfreizügigkeit); zur Kapitalverkehrsfreiheit (zumindest im Grundsatz): EuGH, Rs. C-98/01 – Kommission/Großbritannien, Slg. 2003, I-4641, Rn. 45; EuGH, Rs. C-463/00 – Kommission/Spanien, Slg. 2003, I-4581, Rn. 59. Allgemein zur Konvergenz der Grundfreiheiten: Behrens, EuR 1992, 145; Steinberg, EuGRZ 2002, 13.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

schränkungsverbot gilt demnach nur für produktbezogene Regeln, die schon den Marktzutritt verhindern. Verkaufsmodalitäten, die lediglich die Ausübung der Grundfreiheit regeln, unterliegen andererseits einem bloßen Diskriminierungsverbot. Gelten sie unterschiedslos, brauchen sie folglich nicht gerechtfertigt zu werden. Ob der Zugang zu einem spezifischen Markt beschränkt wird, muss indessen für jede Einzelregel separat beurteilt werden. Keck nimmt also keine ganzen Rechtsgebiete – etwa das Vertrags- oder das Gesellschaftsrecht – von der Grundfreiheitenkontrolle aus.385 Auch dispositive Regeln lassen sich nicht von vorneherein als bloße Verkaufsmodalität qualifizieren. Allerdings sind die meisten dispositiven Regeln nicht produktbezogen, weil sie, beispielsweise als Gewährleistungsvorschriften, die Gestaltung des Produkts nicht oder allenfalls indirekt beeinflussen.386 Gleichwohl können dispositive Regeln im Einzelfall durchaus als Produktvorschriften zu qualifizieren sein.387 Ein Beispiel sind Finanzprodukte, deren Gestaltung nahezu ausschließlich rechtlich geprägt ist; man spricht deshalb von »Rechtsprodukten«.388 Auch das »Produkt Aktie« erhält erst durch (potentiell dispositive) aktienrechtliche Regeln Gestalt; solche Regeln betreffen deshalb durchaus den Marktzugang, genauer: den Zugang zum Kapitalmarkt.389 Entfalten sie hinreichende Wirkungsintensität, etwa weil abweichende Satzungsgestaltungen unter Zustimmungsvorbehalt stehen, unterliegen sie deshalb trotz grundsätzlicher Abdingbarkeit der Grundfreiheitenkontrolle.390 Statuiert eine Regel ihrem Inhalt nach eine offene oder versteckte Diskriminierung, dürfte sie unabhängig von ihrem dispositiven Charakter als Grundfreiheitenbehinderung zu qualifizieren sein. Erweitert man etwa das Beispiel der Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf 50 Jahre um die – gleichermaßen theoretische – Annahme, dass diese Frist nur für Produkte ausländischer Herkunft gelten soll,391 so liegt darin zweifelsohne eine Ungleichbehandlung, 385 So jedoch Schön, ZHR 160 (1996), 221, 248 (für das Gesellschaftsrecht); Steindorff, EGVertrag und Privatrecht, 1996, 99, 107; vgl. hingegen: Pannier, Harmonisierung der Aktionärsrechte in Europa, 2003, 30 f.; F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 247–250 (beide zum Gesellschaftsrecht); Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 40–42 (= Rn. 83–86) (zum Vertragsrecht). 386 Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 42, bes. Fn. 68 (= Rn. 87) und 44 (= Rn. 91). 387 Allgemein in diesem Sinne Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 42 f.; Langner, RabelsZ 65 (2001), 222, 232; vgl. außerdem die Beispiele bei Herresthal, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008, 41, 81 (= Rn. 62). 388 Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt, 1991. 389 F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 246. 390 Näher und mit Einzelbeispielen: F. Möslein, ZIP 2007, 208; vgl. auch ders., AG 2007, 770. 391 Zum Ausgangsbeispiel oben, § 8 nach Fn. 316.

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und zwar unabhängig von der Abdingbarkeit. Bedenkt man nämlich, dass mitgliedstaatliche Regeln selbst dann gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen, wenn sie nicht einmal offen zwischen in- und ausländischen Sachverhalten unterscheiden, aber Produkte und Personen ausländischer Herkunft typischerweise stärker betreffen,392 so kann man einen entsprechenden Effekt für die skizzierte Gewährleistungsregel kaum leugnen. Sie würde die Verhandlungsposition des ausländischen Produzenten so nachteilig beeinflussen, dass dieser trotz Abdingbarkeit kaum je Aussicht hätte, jene kürzere Gewährleistungsfrist auszuhandeln, zu der inländische Hersteller ihre Waren von vorneherein anbieten dürfen. Alleine auf Grund dieser Dispositionslast wird der ausländische Produzent seine Waren deshalb nur teurer anbieten können.393 Die Regelung wirkt insofern ganz ähnlich wie eine Kennzeichnungspflicht für Verbrauchsgüter in der Sprache des Gebiets, in dem das Erzeugnis auf den Markt gebracht werden soll.394 Beide Regelungen sind Ungleichbehandlungen, auch wenn sie gleichermaßen überwindbar sind. In beiden Fällen kann man deshalb, wenn auch in unterschiedlichem Sinne (einmal aufgrund der Regelungsintensität, einmal aufgrund des Anknüpfungskriteriums), von einer mittelbaren oder faktischen Diskriminierung sprechen.395 c) Verhältnismäßigkeitskontrolle Auf Rechtfertigungsebene müssen Diskriminierungen den ausdrücklich im AEUV geregelten Gründen genügen, während nicht-diskriminierende Behinderungen bereits durch ungeschriebene, von der Rechtsprechung entwickelte sog. zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden können.396 In beiden Fällen darf die Beschränkung nicht außer Verhältnis zum jeweiligen Rechtfertigungsgrund stehen und insbesondere das Schutzziel nicht 392 In diesem Sinne etwa EuGH, Rs. 152/73 – Sotgiu/Deutsche Bundespost, Slg. 1974, 153, Rn. 11 f.; EuGH, Rs. C-31/87 – Beentjes/Niederlande, Slg. 1988, 4635, Rn. 30; EuGH, Rs. C237/94 – O’Flynn, Slg. 1996, I-2617, Rn. 17 f.; EuGH, Rs. C-322/01 – DocMorris, Slg. 2003, 1-14887, Rn. 74 f.; vgl. außerdem Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, 209, 222 (= Rn. 26); Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2008, 37 (= Rn. 60). 393 Zum Begriff vgl. Nachw. oben, Fn. 373. 394 EuGH, Rs. C-33/97 – Colim, Slg. 1999, I-3175, Rn. 36 f. Ähnliche Parallelwertung bei Bachmann, AcP 210 (2010), 424, 447, m.w.N. 395 Zu den Begrifflichkeiten etwa Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2003, 54–62. 396 Vgl. zu diesem Zusammenhang nur Ahlfeld, Zwingende Erfordernisse im Sinne der Cassis-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 30 EGV, 1997, 71–81; Jarass, EuR 1995, 202, 223–225; ders., EuR 2000, 705, 718 f.; Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 230–241; Mühl, Diskriminierung und Beschränkung, 2004, 324–344. Exemplarisch zu einzelnen Gründen, die gesellschafts- oder übernahmerechtliche Behinderungen rechtfertigen können (oder auch nicht): F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 275–283.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

durch weniger einschneidende Maßnahmen erreichbar sein.397 Ähnlich wie bei den Grundrechten findet deshalb das Übermaßverbot Anwendung,398 sofern dispositive Regeln Behinderungswirkung entfalten.399 Ist dies nicht der Fall, können auch die Grundfreiheiten ausnahmsweise – und unter engen Voraussetzungen – privatem Handeln entgegenstehen, das den grenzüberschreitenden Verkehr behindert.400 Private Vereinbarungen, etwa Ausländerregeln von Sportverbänden, sind zwar nur unter bestimmten, engen Voraussetzungen unmittelbar an den Grundfreiheiten zu messen.401 Denn die Grundfreiheiten nehmen Privatrechtssubjekte aus guten Gründen nicht persönlich in die Pflicht; wäre jede (diskriminierende) Auswahlentscheidung am Markt zu rechtfertigen, würde Privatautonomie nämlich beschränkt statt erweitert.402 Die Mitgliedstaaten können aber verpflichtet sein, bestimmte private Beeinträchtigungen zu unterbinden. 403 Entsprechende Effekte können gleicher397 Dazu allgemein Koch, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, 2003, bes. 198–230; Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, 168–174. 398 Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 36 (= Rn. 73); Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 220 (m.w.N). 399 Entsprechend können zwingende Regeln unverhältnismäßig sein, sofern das fragliche Schutzziel bereits mit milderen Mitteln erreichbar ist, etwa mit dispositivem Recht oder auch mit Informationsvorschriften: Grundmann, JZ 2000, 1133, 1138; ders., CMLR 39 (2002), 269, 281–285; relativierend hingegen Schön, FS Canaris 2007, 1191, 1198 f. 400 Überblicksweise: Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, 209, 227 f. (= Rn. 35); Herdegen, Europarecht, 12. Aufl. 2010, 286–289 (= § 14 Rn. 12–15); Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht – Ein Studienbuch, 4. Aufl. 2009, 417 (= § 23 Rn. 11); Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, 323 f. (= Rn. 837); jeweils m.N. zur (teils widersprüchlichen) Rechtsprechung. 401 Vgl., teils allerdings sehr weitgehend: Förster, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2007, bes. 197–214; Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2000, bes. 56–119; Löwisch, Die horizontale Direktwirkung der Europäischen Grundfreiheiten, 2009, bes. 220–224; Parpart, Die unmittelbare Bindung Privater an die Personenverkehrsfreiheiten im europäischen Gemeinschaftsrecht, 2003, bes. 185–329 (für die Personenverkehrsfreiheiten); Preedy, Die Bindung Privater an die europäischen Grundfreiheiten, 2005, 192– 220; Röthel, EuR 2001, 908, 909–914; Schindler, Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten, 2001, bes. 62–112; Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, 1996, 277–301; Bleckmann, Europarecht, 6. Aufl. 1997, 559, 574, 577 (= Rn. 1517, 1563 und 1574 f.); Vieweg/Röthel, ZHR 166 (2002), 6, 20–22; Wernicke, Die Privatwirkung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2002, 198–273. 402 F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 197. 403 In diesem Sinne vor allem: EuGH, Rs. C-112/00 – Schmidberger, Slg. 2003, I-5659, Rn. 58 f. und 62: »Folglich verbieten die Art. 30 und 34 EGV den Mitgliedstaaten nicht nur eigene Handlungen oder Verhaltensweisen, die zu einem Handelshemmnis führen könnten, sondern verpflichten sie i.V. mit Art. 5 EGV auch dazu, alle erforderlichen und geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um in ihrem Gebiet die Beachtung dieser Grundfreiheit sicherzustellen«; vgl. außerdem Burgi, EWS 1999, 327, 329–332; Herresthal, in: Neuner (Hrsg.), Grundrechte und Privatrecht aus rechtsvergleichender Sicht, 2007, 177, 210–215; Jaeckel, Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2001, 222–277; Jaensch, Die unmittel-

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maßen von einer privatautonomen Abbedingung ausgehen, auch wenn die abbedungene dispositive Regel selbst keine Behinderungswirkung entfaltet. Beispielsweise können die Mitgliedstaaten unter bestimmten Umständen verpflichtet sein, von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Satzungsgestaltungen, etwa Entsenderechte, zu unterbinden, wenn diese den Kapitalverkehr in nicht zu rechtfertigender Weise beeinträchtigen.404 Im Fall einer solchen Schutzpflicht gilt allerdings wiederum nur ein Untermaßverbot; entsprechend umfangreicher ist das Regelungsermessen der Mitgliedstaaten. 405

IV. Regelerzeugung Sind mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben zu Regelungsbedarf und -zuschnitt die Fragen nach dem »Ob« und »Wie« der Setzung dispositiven Rechts beleuchtet, muss man nochmals auf die Frage zurück kommen, wer solches Recht erzeugen kann – und auf welche Art und Weise.406 Die Vorgaben zur Regelungsebene, die bereits angesprochen wurden, regeln nämlich nur eine Teilfrage der Rechtserzeugung, jene nach der föderalen Zuordnung der Verbandskompetenz.407 Im Rahmen des Rechtsquellenkanons sind indes auf jeder dieser Ebenen unterschiedliche Erzeugungsmodi denkbar.408 Tatsächlich kann man in bare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, bes. 81–187; Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, 195–200; Kluth, AöR 122 (1997), 557, 571–581; Koch, Die Gewährleistungspfl icht der Mitgliedstaaten zur Aufrechterhaltung des Binnenmarktes, 2003, bes. 182–196; Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 631–819; Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 46–60 (= Rn. 97–128); Streinz/Leible, EuZW 2000, 459, 464–467 sowie die in Fn. 400 Genannten. Pauschal gegen jede Form privatgerichteter Wirkung: Graber, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2002, bes. 90–134. 404 Näher F. Möslein, AG 2007, 770, 774–777; ders., Der Aufsichtsrat 2008, 72, 73; anders, jedoch ohne plausible Begründung: BGH ZIP 2009, 1566. Zum Streitstand näher, m.w.N.: Haberer, Zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht, 2009, 305–318. 405 Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, 54 (= Rn. 114 f.); ähnlich Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, 380. 406 Teils gleiche Fragestellungen formuliert Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 323–335 (»Ob« und »Wie«); vgl. außerdem, unter dem Begriff der »modalen Normanalyse«: Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 28–38 (= 1. Teil, 1. Kap., C.) (Manuskript). Weiter aufgefächert, aber gleichwohl durch eine ähnliche Stoßrichtung gekennzeichnet sind Fragenkataloge, die vor allem von der OECD erarbeitet werden, um die Regulierungsqualität zu verbessern, vgl. etwa: APEC-OECD Integrated Checklist on Regulatory Reform – A Policy Instrument for Regulatory Quality, Competition Policy and Market Openness (2005). 407 Ähnlich Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II: Staatsorgane, Staatsfunktionen, Finanz- und Haushaltsverfassung, Notstandsverfassung, 1980, 578 (= § 37. II.1). 408 Näher etwa, besonders im Hinblick auf private Regelwerke: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 330–341; Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 479–506; allgemein zur Lehre von den

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

der modernen Rechtswirklichkeit eine zunehmende Dekonzentration und Dezentralisation der Rechtsetzung beobachten.409 Es gilt deshalb, diese unterschiedlichen institutionellen Modi der Erzeugung von dispositivem Recht zumindest überblicksweise zu skizzieren (unter 1.), um anschließend einige Rahmenvorgaben zu erörtern, die diese institutionelle Vielfalt möglicherweise begrenzen (unter 2.). Dieser vor allem verfassungsrechtliche Rahmen lässt sich erst jetzt sinnvoll ausleuchten, nachdem die Eingriffsintensität dispositiver Regeln in ihren Abstufungen dargestellt wurde.

1. Tableau der Erzeugungsmodi Unterschiedliche Erzeugungsmodi sind zum einen im Hinblick auf die Organzuständigkeit denkbar. Denn im gewaltengegliederten Staat setzen Legislative, Exekutive und Judikative gleichermaßen Recht, wenn auch auf unterschiedliche Art und Weise.410 Zum anderen hat sich gezeigt, dass der Staat zwar die Bereitstellung und Funktionsfähigkeit der Infrastruktur dispositiven Rechts zu gewährleisten hat, dass er dessen Ausgestaltung aber grundsätzlich auch privaten Akteuren überlassen kann.411 Insofern sind unterschiedliche Rollenverteilungen nicht nur zwischen den einzelnen staatlichen Organen, sondern auch zwischen staatlichen und privaten Regelgebern denkbar. 412 a) Staatliche Regelgeber Im Kern geht es um die Frage, ob und in welchem Umfang der parlamentarische Gesetzgeber Wirkkraft und Inhalt dispositiver Regeln selbst bestimmen muss, so wie er dies einst beispielsweise im Bürgerlichen Gesetzbuch relativ umfänglich getan hat. Solches legislative Recht zeichnet sich aus durch seinen allgemeinen, nicht auf konkrete Sachverhalte bezogenen Inhalt, seinen weit reichenden Zukunftsbezug und seinen inhaltlich offenen, nur durch Verfassungsvorgaben begrenzten Regelungsspielraum. 413 Ob sich legislative Rechtsetzung jedoch Rechtsquellen: Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929; Liver, in: ders. (Hrsg.), Privatrechtliche Abhandlungen, 1972, 31; Luhmann, FS R. König 1973, 387; Mezger, AcP 133 (1931), 19. 409 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 57; ferner bereits Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, 256 f., 259 (Dezentralisation); Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, 44–46 (»informelle« und »materielle« Gesetzgebung). 410 Andeutungsweise bereits in diesem Sinne Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 134–137. Umfassend heute Möllers, Gewaltengliederung, 2005, bes. 94–134; im Hinblick auf exekutive Rechtsetzung: v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, bes. 55–106; im Hinblick auf die judikative Rechtsetzung: Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, bes. 95–98; Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, bes. 56–60. 411 Oben, § 8.II.3. 412 Dazu etwa Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, bes. 79–97; Bachmann, Private Ordnung, 2006, bes. 361–392. 413 Prägnant vor allem Möllers, Gewaltengliederung, 2005, 105–111 (»verallgemeinernd,

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wirklich dazu eignet, den mutmaßlichen Zweck dispositiven Rechts zu erfüllen, nämlich den hypothetischen Parteiwillen abzubilden, stand schon lange vor Erlass des BGB in Frage: »Jede dispositive Gesetzesvorschrift, die nicht vollkommen dem stereotypen Willen der Parteien und den regelmäßigen wirthschaftlichen Bedürfnissen entspricht, bewirkt in unzähligen Fällen eine unrichtige Auslegung und Ergänzung, also Fälschung des rechtsgeschäftlichen Willens der Parteien«.414 Eine erste Alternative zur legislativen Rechtsetzung besteht darin, stattdessen den Gerichten die Ergänzung lückenhafter privater Vereinbarungen zu überlassen.415 Instrumente hierfür sind zum einen die ergänzende Vertragsauslegung, die an der Parteivereinbarung selbst ansetzt und deshalb auch ohne dispositive Gesetzesregeln auskommen kann, zum anderen die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen durch den Gesetzgeber. Im zweiten Fall bleibt der Gesetzgeber gewissermaßen auf halber Strecke stehen, indem er zwar dispositive Regeln erlässt, diese aber nur als grobe Leitlinien formuliert, die anschließend gerichtlicher Konkretisierung bedürfen. 416 In beiden Konstellationen entstehen nach und nach, mit zunehmender Festigung der Rechtsprechung, funktionale Äquivalente zu dispositiven Gesetzesregeln.417 Kennzeichen dieser judikativen Rechtserzeugung sind vor allem die höhere Individualisierung (Geltung für einen konkreten Sachverhalt), ihr deshalb stärkerer Vergangenheitsbezug und schließlich die ungleich größere rechtliche Determination ihres materiellen Gehalts.418 Umgekehrt sind die Nachteile, die sich gegenüber dispositivem Gesetzesrecht ergeben, wiederum seit langem bekannt: zukunftsbezogen, offen«); monographisch G. Kirchhof, Die Allgemeinheit des Gesetzes, 2009. 414 Laband, AcP 73 (1888), 161, 165. 415 In diesem Sinne bspw. Rittner, AcP 188 (1988), 101, 134 f. (wegen des Bedarfs an »Augenmaß, Phantasie und Sachkenntnis […] benötigt das Vertragsrecht den Richter noch dringender als den Gesetzgeber«); vgl. außerdem die differenzierte ökonomische Analyse bei Ackermann, in: Furrer (Hrsg.), Europäisches Privatrecht im wissenschaftlichen Diskurs, 2006, 417, 426–429. 416 Vgl. dazu allgemein vor allem die Monographien von Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005; Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Aufl. 1990; Hübner, Kodifikation und Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechts, 1980 und Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004. 417 Plastisch Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 136 (Generalklauseln »verschieben die Aufgabe der eigentlichen Normenbildung auf den Richter«); vgl. ferner bereits Nachw. § 8 Fn. 236. 418 Möllers, Gewaltengliederung, 2005, 95–105; vgl. außerdem, stärker unter Legitimationsaspekten: Voßkuhle/Sydow, JZ 2002, 673. Im Hinblick auf dispositives Recht bereits Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 41, mit der Annahme, dass es dem »Richter, dem ein einzelner Fall vorliegt, eher darauf kommen wird, was die Parteien sich dabei gedacht haben mögen, als de[m] Gesetzgeber, dem es obliegen würde, für eine unübersehbare Menge von Fällen, ohne jede Einsicht in die konkrete Gestaltung, das erlösende Wort zu fi nden«.

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»Andererseits kann das Fehlen einer dispositiven Vorschrift über diejenigen Punkte, welche die Parteien in ihren Rechtsgeschäften gewöhnlich nicht zu normiren pflegen, Rechtsunsicherheit und Streitigkeiten unter den Parteien, juristische Controversen und willkürliche Entscheidungen der Gerichte erzeugen«.419 Die andere, ebenfalls staatliche Alternative zu legislativer Rechtsetzung besteht in exekutiver Rechtserzeugung. Im Hinblick auf dispositives (Privat-) Recht ist diese Alternative weitaus weniger geläufig.420 Gleichwohl finden sich vereinzelte Beispiele, etwa die bereits angesprochenen Vorgaben ministerieller Rechtsverordnungen für Verträge im Bereich der Daseinsvorsorge; 421 neuerdings außerdem bereichsweise die kapitalmarktrechtlichen Organisations- und Verhaltensregeln.422 Typologisch steht exekutive Rechtserzeugung gewissermaßen zwischen den beiden anderen Erzeugungsformen: Sie ist konkreter, vergangenheitsbezogener und stärker verrechtlicht als legislative Rechtserzeugung, zugleich jedoch allgemeiner, zukunftsorientierter und gestaltungsoffener als Rechtserzeugung durch die Judikative. Treffend formuliert Christoph Möllers, dass exekutive Rechtsetzung »das Spektrum an Regelungsreichweite, Zeitorientierung und Verrechtlichung ausfüllt, das zwischen den Polen legislativer und judikativer Rechtserzeugung entsteht«.423 b) Private Regelgeber Geht es bei dispositivem Recht zumeist darum, den hypothetischen Willen privater Parteien möglichst genau abzubilden, so kommen andererseits nicht nur staatliche Regelgeber als Rechtserzeuger in Betracht. Angesichts dieser spezifischen Aufgabenstellung liegt stattdessen die Einbindung privater Regelgeber besonders nahe. Private Regelgebung, die auf ganz unterschiedliche institutionelle Art und Weise mit staatlicher Rechtssetzung vernetzt und verschränkt

419 So wiederum Laband, AcP 73 (1888), 161, 165, der diese Alternative gleichwohl bevorzugt: »Daß von diesen beiden Uebeln das erste [nämlich dispositives Gesetzesrecht] in jeder Hinsicht das schlimmere und schwerer zu beseitigende ist, liegt offen zu Tage«. 420 Sehr zurückhaltend bereits Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, 136 f. Im öffentlichen Recht ist hingegen seit langem von einer »Konvergenz der Rechtsetzung bei der Exekutive« die Rede: Eichenberger, VVDStRL 40 (1982), 7, 32 f. 421 Vgl. dazu oben, § 5.I.4.a); rechtsvergleichend außerdem Whittaker, ERPL 6 (2005), 757, 760–765. 422 Seitdem die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (RL 2004/39/EG) diese Pflichten nurmehr generalklauselhaft regelt, bedürfen sie der Konkretisierung durch Kapitalmarktaufsichtsbehörden (sog. Lamfalussy-Verfahren); gleichzeitig gelten sie zumindest in privatrechtlicher Hinsicht (nicht jedoch als Aufsichtsrecht) als abdingbar: Vgl. nur BuckHeeb, Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2010, 14 f. ( = Rn. 41); Assmann/Schneider/Koller, vor § 31 WpHG, Rn. 3 und 5 sowie allgemein Koller, FS U. Huber 2006, 821 (»Abdingbarkeit […] durch Information«); Halfpap, BKR 2009, 65. 423 Möllers, Gewaltengliederung, 2005, 112.

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sein kann,424 wird gleichwohl erstaunlich selten im Zusammenhang mit dispositivem Recht diskutiert: Angesprochen wird meist nur die Möglichkeit, jene Regeln privatautonom abzubedingen, nicht aber die Frage, ob sie von Privaten gesetzt werden können.425 Dieser Befund verblüfft umso mehr, als sich dispositive Regeln in weiten Teilen als kodifizierte Verkehrssitten begreifen lassen – und damit als staatlich normiertes, im inhaltlichen Ursprung aber privates Recht.426 Infolge der staatlichen Kodifizierung gerät der private Ursprung aber offenbar in Vergessenheit. 427 Deutlicher sichtbar bleiben diese Wurzeln, sofern private Regeln von den staatlichen Rechtsnormen nicht kodifiziert, sondern – wie beispielsweise Handelsbräuche in § 346 HGB – durch Verweisung in Bezug genommen werden. 428 Als dritte Möglichkeit kann der Staat die Normsetzung noch stärker »privatisieren«, indem er deren Erzeugung insgesamt an Körperschaften, Verbände oder Gremien delegiert, die auf Grund ihrer rechtlichen Verfassung, ihrer organisatorischen Struktur oder ihrer personellen Besetzung mehr oder weniger privater Natur sind.429 Die sog. »Regierungskommission Corporate Governance« beispielsweise ist ausschließlich mit privaten Experten besetzt; gleichwohl gelten die Kodexregeln infolge der gesetzlichen Anordnung in § 161 AktG, zumindest in gewissem Sinne, dispositiv: Sie sind von den Regeladressaten zu befol424 Näher etwa Franzius, Gewährleistung im Recht, 2009, 646–650, m.w.H. Allgemein zur Klassifikation von (privaten) Regelsetzungsverfahren (jedoch mit sehr unterschiedlichen Ansätzen): Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 124–126; Bachmann, Private Ordnung, 2006, 39–41; Holle, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Normierungskonzepte im Lebensmittelrecht, 2000, 48–53; Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 479–506; Lamb, Kooperative Gesetzeskonkretisierung, 1995, 71–174; Schwarcz, Nw. U. L. Rev. 97 (2002), 319, 324–329. 425 So bspw. Ackermann, in: Furrer (Hrsg.), Europäisches Privatrecht im wissenschaftlichen Diskurs, 2006, 417, 425; Bachmann, Private Ordnung, 2006, 52, 122, 375; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 87; ferner Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 278–315, der zwar »private Normsetzung ohne Rechtsverbindlichkeit« beschreibt, damit aber nur gänzlich freiwilige Kodizes meint. 426 Näher Jansen/Michaels, RabelsZ 71 (2007), 345, 348 m.w.N.; vgl. außerdem bereits: Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 58–64. 427 Zur methodischen Bedeutung der Kodifikation freilich, statt aller: Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, 2004, 18–25, 33–39 und 51–63; vgl. ferner Bachmann, Private Ordnung, 2006, 347–351. 428 Im Ergebnis macht die Vorschrift Handelsbräuche zu dispositiven Regeln: Innerhalb ihres Anwendungsbereichs können sie nämlich Lücken in privatautonomen Vereinbarungen ergänzen, gelten also trotz Schweigens der Parteien: Vgl. BGH NJW 1993, 1798; ferner Baumbach/Hopt, § 346 HGB, Rn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost, § 346 HGB, Rn. 22; andererseits zur (Folgefrage nach der) Konkurrenz zwischen Handelsbrauch und dispositivem Recht: Nachw. § 5 Fn. 522 f. 429 Ausführlich zur entsprechenden Formenvielfalt: Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 127–173; Schneider, Gesetzgebung, 3. Aufl. 2002, 190–204 (= § 10); speziell zu Standesordnungen: Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, 549–791.

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gen, solange diese nicht die Abweichung erklären (comply or explain).430 Eine letzte, allerdings eher theoretische Möglichkeit besteht schließlich darin, die Normsetzung in vollem Umfang privaten Akteuren und privater Initiative zu überlassen: Regelwerke entstehen in diesem Fall ausschließlich durch privatautonomes Rechtsgeschäft.431 Ohne jede Anknüpfung durch den Staat fehlt privaten Regeln jedoch notwendig der staatliche Rechtsanwendungsbefehl, so dass sie, trotz etwaiger inhaltlicher Ähnlichkeit, die für dispositives Recht typische heteronome, wenngleich subsidiäre Geltung nicht für sich beanspruchen können.432 Nur sofern solche Regeln ausnahmsweise Drittbindung entfalten, etwa in den Fällen der Verbands- oder Tarifautonomie, stellt sich die Frage, ob (individuelle) Abbedingung möglich ist.433 Entsprechend dieser Vielfalt an Normsetzungs- und Rezeptionsmechanismen lässt sich private Regelerzeugung nur grob in das oben angesprochene »Spektrum an Regelungsreichweite, Zeitorientierung und Verrechtlichung«434 einordnen. Ähnlich der exekutiven Regelsetzung steht sie jedenfalls zwischen den beiden äußeren Polen: Während der Grad an Verrechtlichung erheblich variiert, verbindet private Rechtsetzung den Vorteil eines vergleichsweise allgemeinen, wenngleich beispielsweise auf bestimmte Branchen begrenzten Regelungsansatzes mit der Möglichkeit, sich relativ schnell an veränderte, spezifische Umstände anpassen zu können, ohne ausschließlich vergangenheitsbezogen zu sein.435 Insgesamt verspricht man sich deshalb von privater Regelerzeugung jene Vorteile, die das Bundesverfassungsgericht einst für die Satzungsautonomie betonte: Sie »hat ihren guten Sinn darin, gesellschaftliche Kräfte zu aktivieren, 430 Ähnlich Wymeersch, in: Ferrarini/Wymeersch (Hrsg.), Investor Protection in Europe – Corporate Law Making, The MiFID and Beyond, 2006, 143, 148 (»not binding in substance«); wohl auch Seidel, ZIP 2004, 285, 290 f. ([nur] »mittelbare rechtliche Bindungswirkung«). Die einzelnen Folgen unterlassener, unvollständiger oder falscher Erklärungen sind allerdings ausgesprochen vielfältig, vgl. Schüppen, ZIP 2002, 1269, 1272 f.; Lutter, ZHR 166 (2002), 523, 527–535; ferner Bachmann, WM 2002, 2137, 2138–2142. Entsprechend schwer fällt die rechtliche Qualifikation, auch als dispositives Recht: Borges, ZGR 2003, 508, 514 f.; Lutter, FS U. Huber 2006, 870, 872–874; Ulmer, ZHR 166 (2002), 150, 160; Seibt, AG 2002, 249, 250 f.; Spindler, in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, 2007, 995, 1026; Weiss, Hybride Regulierungsinstrumente, 2011, 88–97; v. Werder, in: Ringleb/Kremer u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 4. Aufl. 2010, Präambel, Rn. 86. 431 In Anlehnung an den Titel von Bachmann, WM 2001, 1793; näher: Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 227–277; Bachmann, Private Ordnung, 2006, 259–329; F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 181–485. 432 Herleitung unter, § 2.II. 433 Zur Drittbindung näher: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 300–307. 434 Nachw. oben, § 8 Fn. 423. 435 Überblicksweise zu den Vorteilen privater Regelgebung: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 54. Ausführlichere Bewertungen etwa bei Buck-Heeb/Dieckmann, Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, 220–240; Damrau, Selbstregulierung im Kapitalmarktrecht, 2003, 75– 83; Roßkopf, Selbstregulierung von Übernahmeangeboten in Großbritannien, 1999, 43–50; im Hinblick auf normersetzende Absprachen: Michael, Rechtsetzende Gewalt im kooperierenden Verfassungsstaat, 2002, 203–228.

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den entsprechenden gesellschaftlichen Gruppen die Regelung solcher Angelegenheiten, die sie selbst betreffen und die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen können, eigenverantwortlich zu überlassen und dadurch den Abstand zwischen Normgeber und Normadressat zu verringern. Zugleich wird der Gesetzgeber davon entlastet, sachliche und örtliche Verschiedenheiten berücksichtigen zu müssen, die für ihn oft schwer erkennbar sind und auf deren Veränderung er nicht rasch genug reagieren könnte«.436

2. Konstitutionelle Rahmenbedingungen Versucht der Gesetzgeber demnach, »die Dichte staatlichen Regelns zu lockern und nur bestimmte Ziele vorzugeben, die Instrumente der Zielerreichung aber privater Entscheidung zu überlassen«,437 unterliegt er ebenso verfassungsrechtlichen Grenzen, wie wenn er die Rechtsetzung den Gerichten oder der Verwaltung überlassen will. Verfassungsvorgaben mögen umgekehrt nicht-legislative Regelsetzung unter bestimmten Umständen auch fördern, vielleicht sogar fordern.438 Folglich sind zumindest die wichtigsten Verfassungsgrundsätze im Hinblick auf die Frage durchzusehen, welche Vorgaben sie zur legislativen, nicht-legislativen oder privaten Erzeugung dispositiver Regeln machen. a) Subsidiaritätsprinzip Das Subsidiaritätsprinzip wurde bereits angesprochen, um den Vorrang privatautonomer Abreden gegenüber dispositiven Gesetzesregeln zu begründen. 439 Das gleiche Prinzip mag darüber hinaus auch im Hinblick auf die Regelerzeugung selbst Geltung beanspruchen. 440 Sofern der Gesetzgeber nämlich verpflichtet ist, privaten Akteuren zur eigenen Gestaltung zu überlassen, was in ihren Fähigkeiten steht, sie dabei zu unterstützen und erst dann an ihre Stelle zu treten, wenn sie die fragliche Aufgabe nicht alleine bewältigen können,441 scheint er gerade die Erzeugung dispositiver Regeln nicht-legislativen Regelgebern überlassen zu müssen. Denn je näher sich Regelgeber und Regeladressaten stehen, desto besser können Verkehrsgewohnheiten, tatsächliche Übung und Verhaltensgepflogenheiten in den dispositiven Regeln abgebildet werden. Besonders private Regelgeber stehen den individuell 436

BVerfGE 33, 125 (156 f.). P. Kirchhof, FS Schmitt Glaeser 2003, 3, 4. 438 So für Privatisierung ausdrücklich Bauer, VVDStRL 54 (1995), 243, 267; ähnlich für »koproduktive Rechtsetzung« Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, 964. 439 Oben, § 2.II.1.b). 440 Dazu allgemein Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 79 f.; Bachmann, Private Ordnung, 2006, 63 f.; Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968, 72, 79, 272; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, 520–523. 441 Vgl. nochmals oben, § 2.II.1.b), mit Nachw. in Fn. 193. 437

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agierenden Akteuren naturgemäß näher als ein staatlicher Gesetzgeber, so dass ihnen die Simulation des Parteiwillens oder die Abbildung hypothetischer Parteivereinbarungen tendenziell leichter gelingen kann. 442 Private Akteure haben insoweit zwangsläufig einen relativen Informationsvorsprung.443 Ähnliches gilt für die Gerichte, die nämlich im Gegensatz zum Gesetzgeber jeweils den konkreten Sachverhalt vor Augen haben und die Interessenlage der beteiligten Parteien deshalb ungleich präziser einschätzen können. 444 Umgekehrt sprechen allerdings gewichtige Gründe gegen eine pauschale Verpflichtung des staatlichen Gesetzgebers, die Erzeugung dispositiver Regeln grundsätzlich nicht-legislativen Regelgebern überlassen zu müssen. Zunächst gilt das Subsidiaritätsprinzip nicht als striktes verfassungsrechtliches Gebot; im Grundgesetz ist es für den innerstaatlichen Bereich nicht einmal explizit statuiert.445 Wenngleich ohne Verfassungsrang, sollte der Subsidiaritätsgedanke dennoch immerhin als Strukturprinzip beachtet werden,446 als eine »Klugheitsregel und ein Gebot guter und verhältnismäßiger Wirtschaftspolitik«.447 In diesem Sinne gilt dieses Gebot jedoch nicht absolut, sondern nur, soweit die genannten Vorteilen der Regelungsdelegation nicht durch gegenläufige Effekte kompensiert werden. Gegen die judikative Erzeugung dispositiver Regeln mag beispielsweise sprechen, dass gerade durch den größeren Bezug zum konkreten Sachverhalt der Vorteil entfällt, dass dispositive Regeln als Reserveordnung möglichst universell anwendbar sein sollten.448 Private Regelgeber können ihrerseits von vorneherein nur den Regelungsinhalt ausgestalten, während der Rechtsanwendungsbefehl – einschließlich seines Umfangs und seiner spezi442 Allgemein zum Vorrang privater Gestaltung: Reinhardt, FS Schmidt-Rimpler 1957, 115, bes. 134. 443 Ähnlich (wenngleich mit umgekehrtem Vorzeichen): Schwartz, The Law and Economics Approach to Contract Theory, 1996, 17–26. 444 Nachw. zum funktionalen Vergleich von dispositivem Recht und ergänzender Vertragsauslegung oben, § 1 Fn. 127. 445 Art. 23 GG betrifft ausschließlich das Verhältnis Deutschlands zur Europäischen Union; in grundrechtsrelevanten Fragen erfüllen jedoch Übermaßverbot und die Auslegungsmaxime der Grundrechtsoptimierung vergleichbare Zwecke: Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 80; vgl. ferner Bachmann, Private Ordnung, 2006, 64; Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, 1990, 125 (= Rn. 121). 446 Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 80; ähnlich: Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, 1984, 344 (»bietet […] wertvolle Orientierungshilfen«); Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, 7, 37 (»beachtliche Determinante bei der Optionenwahl«); Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, 523 (»extrakonstitutionelles Theorem«). 447 Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, 15. Aufl. 2006, 86 (= § 12.I.2); dazu jedoch kritisch: Holle, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Normierungskonzepte im Lebensmittelrecht, 2000, 190 (Fn. 243). 448 Zu dieser Anforderung etwa Schwartz/Scott, Yale Law Journal 113 (2003), 541, 547, 598–605.

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fischen Voraussetzungen – ohnehin nur vom staatlichen Regelgeber erteilt werden kann: Alleine der Staat kann die heteronome Geltung von Rechtssätzen anordnen und definieren.449 Im Hinblick auf die sog. altering rules greift das Subsidiaritätsprinzip deshalb von vorneherein nicht ein. In Bezug auf den Regelungsinhalt stößt es demgegenüber erst an Grenzen, wenn der Gesetzgeber mit dispositiven Regeln nicht den hypothetischen Parteiwillen abbilden, sondern ein Leitbild gerechter Vertragsbedingungen schaffen will. 450 Andernfalls kann man das Subsidiaritätsprinzip zumindest als grundsätzliches »Postulat größtmöglicher Aktivierung selbstregulativer Beiträge«451 verstehen, das zwar nicht unumstößlich gilt, im Rahmen des gesetzgeberischen Regelungsermessens aber doch eine gewisse Beachtung finden muss. b) Demokratieprinzip Beim Demokratieprinzip, das in Art. 20 Abs. 1 GG als geltender Verfassungsgrundsatz niedergelegt ist, geht es allgemein um die Einbeziehung der Beherrschten in die Ausübung politischer Herrschaft. 452 Mit diesem Prinzip verbindet sich ein staatliches Ordnungsmodell, das Rechtsnormen auf zweifache Art und Weise Legitimation vermittelt: Recht muss sich nicht nur am Wohl der Regeladressaten orientieren, sondern bedarf – zumindest mittelbar – deren mehrheitlicher Billigung durch Wahl oder Abstimmung.453 Folglich können sich aus dem Demokratieprinzip Schranken für die Regelerzeugung ergeben, sofern Normen nicht durch demokratisch legitimierte, d.h. gewählte oder zumindest durch gewählte Organe eingesetzte Normgeber erlassen werden, sondern durch Regelgeber, die einer solchen Legitimation entbehren.454 Entsprechend kann man unter dem Gesichtspunkt des Demokratieprinzips die Zulässigkeit judikativer, vor allem aber nicht-staatlicher Regelerzeugung diskutieren. Geht es um den Erlass dispositiver Regeln, erscheinen einige der dabei vorgebrachten Argumente indessen in einem besonderen Licht. 449 Näher dazu, dass sich aus der Privatautonomie keine Befugnis zu heteronomer Fremdbindung ableiten lässt, oben, § 1 bei Fn. 286. 450 In diese Richtung Hesselink, ERCL 2005, 44, 63; vgl. außerdem den Hinweis bei Collins, Current Legal Problems 45 (1992), 49, 131. 451 Schmidt-Preuß, VVDStRL 56 (1997), 160, 170 f.; ausführlich (jedoch relativierend): Faber, Gesellschaftliche Selbstregulierungssysteme im Umweltrecht – unter besonderer Berücksichtigung der Selbstverpflichtungen, 2001, 86–98. 452 Unger, Das Verfassungsprinzip der Demokratie, 2008, 25; vgl. außerdem Classen, Demokratische Legitimation im offenen Rechtsstaat, 2009, 5 f., 34–37; Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, 1993, 49–53 und überblicksweise Pieroth, JuS 2010, 473. 453 In diesem Sinne etwa Bachmann, Private Ordnung, 2006, 186; zum Mehrheitsprinzip außerdem BVerfGE 112, 118 (140) (einer der »tragenden Grundsätze der freiheitlichen Demokratie«). 454 Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, 161; näher Isensee, Grundrechte und Demokratie – die polare Legitimation im grundgesetzlichen Gemeinwesen, 1981, 9–11.

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aa) Legitimationserfordernis Geradezu als Inbegriff von Demokratie gilt der Satz »Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus« (Art. 20 Abs. 2 GG).455 Die Staatsgewalt – einschließlich der Möglichkeit, heteronome Rechtssätze zu erlassen – darf demnach keine andere Legitimationsquelle oder Letztbegründung haben als den Willen des Volkes.456 Die Verfassung verlangt grundsätzlich Legitimation durch das Staatsvolk insgesamt, nicht nur durch die betroffenen, interessierten oder besonders gut informierten Kreise.457 Gleichwohl folgt aus dem Demokratieprinzip kein pauschales Rechtsetzungsmonopol des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, das privater Regelerzeugung a priori entgegenstünde.458 Denn die grundgesetzliche Legitimationsordnung schließt nicht aus, dass sich Regeln zumindest ergänzend auf autonome Legitimation stützen können, die sich aus der Zustimmung der jeweiligen Regeladressaten ergibt. Weil Legitimation deshalb in gewissem Umfang zweigleisig erfolgen kann, spricht man von einem »kombinatorischen Legitimationsmodell«459 oder von einem »Stufenmodell, das hierarchische und autonome Legitimationsstränge miteinander verknüpft«. 460 Die Zustimmung, auf die sich private Regeln alternativ stützen können, mag beispielsweise im Beitritt zum jeweiligen Verband oder im Zutritt zum jeweiligen Markt bestehen; sie ist insofern mehr oder weniger konkret, erfolgt aber immerhin explizit.461 Hängt die Zulässigkeit privater Regelerzeugung demnach (auch) vom Konsens der Regeladressaten ab, spricht zumindest unter bestimmten Voraussetzungen nichts gegen den Erlass dispositiver Regeln durch Private: In manchen Fällen, nämlich bei vorgelagerter Ausübung von Wahlfreiheit, kann sich dispositives Recht auf einen ganz ähnlichen Konsens stützen; im übrigen erweist es sich zumindest als mehr oder weniger konsensfähig. Ähnlich wie bei der Grundrechtsbindung ist jedoch wiederum nach Regelungsinhalt und Dispositionswahrscheinlichkeit zu differenzieren, um diese Konsensfähigkeit und damit 455 Statt aller, mit entsprechender Kapitelüberschrift: v. Münch/Mager, Staatsorganisationsrecht unter Berücksichtigung der europarechtlichen Bezüge, 7. Aufl. 2009, 59–110 (= Rn. 87–164). Zu praktischen Einschränkungen vgl. jedoch, mit negierendem Titel: Sternberger, Nicht alle Staatsgewalt geht vom Volke aus, 1971. 456 Pieroth, JuS 2010, 473, 476. 457 Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 81; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 348–351; außerdem BVerfGE 77, 1 (40); BVerfGE 83, 37 (50–52); BVerfGE 83, 60 (74 f.). 458 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 107–138, bes. 112 f. 459 Bachmann, Private Ordnung, 2006, 193–226; dazu bereits in etwas anderem Zusammenhang bei Fn. 299. 460 Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 82. 461 Für Beispiele s. nochmals Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 139–142 (Normsetzung durch Wirtschaftsprüferkammer), 167–169 (Erlaß von Börsenordnungen). Vgl. außerdem F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 93–95 (»Unterwerfung«).

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auch die Zulässigkeit der privaten Erzeugung von dispositiven Regeln zu ermitteln.462 Entsprechen die fraglichen dispositiven Regeln ihrem Inhalt nach mit hoher Wahrscheinlichkeit dem Parteiwillen oder können sie unschwer abbedungen werden, brauchen sie nicht notwendig vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber erlassen zu werden: Ihr heteronomer Geltungsanspruch ist (nur) in diesem Fall so gering, dass von staatlicher Gewaltausübung allenfalls in geringem Maße die Rede sein kann; das Gewaltmonopol gilt insofern nur sehr eingeschränkt. Unter diesen Voraussetzungen setzt Normerlass im Regelfall kein Tätigwerden des staatlichen Gesetzgebers voraus. 463 Allerdings trifft den Staat, der Privaten die Möglichkeit zur Erzeugung dispositiver Regeln eröffnet, durchaus eine Legitimationsverantwortung. 464 Je nachdem, ob die betreffenden privaten Regeln staatlicher Anerkennung bedürfen oder ob sie infolge einer Delegation hoheitlicher Gewalt unmittelbar rechtsverbindlich gelten, muss der Staat entweder Rezeptionsmechanismen oder – vorwirkend – prozedurale Kautelen vorsehen, um zu gewährleisten, dass das Defizit an demokratischer Legitimation durch entsprechende(n) Konsens (fähigkeit) kompensiert wird: »Das Konzept einer Legitimationsverantwortung zielt darauf, durch legitimatorische Vor- oder Nachwirkungen den Status der privaten Akteure ihrer Funktion anzupassen und ihnen bestimmte Bindungen aufzuerlegen, um auf diese Weise eine mangelnde inhaltliche Steuerung zu kompensieren«.465 Der Staat trägt insofern zumindest die Letztverantwortung für die materiellen und formalen Rahmenbedingungen der privaten Rechtssetzung; diese Verantwortung korrespondiert mit seiner Gewährleistungsverantwortung für die Regelungsinfrastruktur.466 Das bedeutet auch, dass umgekehrt kein privates Normsetzungsmonopol entsteht, wenn der Staat Rechtssetzungsbe-

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Näher zu dieser Abstufung: Oben, 3. TeilIII.1.c). In ähnlichem Sinne Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 47, 101, 141 f., der zwischen Wahl- und Zwangsnormen unterscheidet und letztere auf Grund ihrer heteronomen Geltung für nur hoheitlich begründbar hält. Zu den Anforderungen an die Anerkennung bzw. Akzeptanz vgl. außerdem Lukes, Der Kartellvertrag, 1959, 229–242, der Schweigen bei Kenntnis der Existenz von Normen für ausreichend hält; ähnlich wohl Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, 1990, 335 f.; strenger dagegen Bachmann, Private Ordnung, 2006, 234 (Legitimation erfordert positive Zustimmung). 464 Grundlegend zum Konzept der Legitimationsverantwortung Trute, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997, 249, 288–294 und ders., DVBl. 1996, 950, 955 f.; zustimmend Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 84 f.; Franzius, Der Staat 42 (2003), 493, 514 f.; Schuppert, in: Berg u. a. (Hrsg.), Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des Gewährleistungsstaates, 2001, 201, 240; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266, 296. 465 Trute, in: Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, 1997, 249, 290–294. 466 Dazu bereits oben, § 8.II.3.; zur genaueren Einordnung vgl. Franzius, Gewährleistung im Recht, 2009, 345–353. 463

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fugnisse delegiert (etwa an die Tarifvertragsparteien), sondern dass in diesem Fall weiterhin staatliche Regeln ergehen dürfen. 467 bb) Wesentlichkeitsvorbehalt In einer weiteren Ausprägung hat das Demokratieprinzip auch für die Frage Bedeutung, in welchem Umfang Gerichte und Verwaltung Regeln statuieren dürfen, die funktional dispositivem Recht entsprechen. Die Rede ist von der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG), die sich nicht nur auf Demokratieprinzip, sondern auch auf den Rechtsstaatsgrundsatz stützen kann und überdies eng mit Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes zusammenhängt (Art. 20 Abs. 3 GG).468 Diese verfassungsrechtlichen Gebote begrenzen nicht nur die Zulässigkeit nicht-legislativer Regelerzeugung, sondern zugleich auch die Befugnis des Gesetzgebers, Rechtssetzungsaufgaben zu delegieren: Sie verbieten dem Gesetzgeber die »Flucht aus der politischen Verantwortung«. 469 Aus den genannten Grundsätzen ergibt sich nämlich vor allem die grundlegende Forderung, alle wesentlichen Entscheidungen durch formelles Gesetz zu treffen. Bestimmte Regelungen muss der parlamentarische Gesetzgeber also notwendig selbst treffen. Man spricht deshalb nicht mehr nur vom Gesetzesvorbehalt, sondern weitergehend von einem Parlaments- und allgemein vom Wesentlichkeitsvorbehalt.470 Die Übergänge zwischen diesen Anforderungsniveaus sind indessen fließend: »Je wesentlicher eine Angelegenheit für den Bürger und/oder die Allgemeinheit ist, desto höhere Anforderungen werden an den Gesetzgeber gestellt«.471 Die entscheidende Frage lautet jedenfalls, welche Regeln so wesentlich sind, dass sie vom Gesetzgeber nicht delegiert werden dürfen. Spezieller ist zu überlegen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen dispositive Regeln wesentlicher Natur sein können. Das Bundesverfassungsgericht verlangt, dass der Gesetzgeber »in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grund467 Vgl. BVerfGE 94, 268 (284) und BVerfGE 103, 293 (306) (Tarifvertragsparteien haben »Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol«); zu dieser Problematik ausführlich: Rupp, JZ 1998, 919. 468 Während der ursprüngliche Gesetzesvorbehalt vor allem auf rechtsstaatlichen Überlegungen beruht, wird der daraus entwickelte Parlamentsvorbehalt (zu diesem sogleich, Fn. 470) dem Demokratieprinzip zugeordnet: Ossenbühl, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, in: HStR V, § 101, Rn. 51. Überblicksweise zur Gewaltenteilung selbst: v. Arnauld, ZParl 32 (2001), 678; Wank, Jura 1991, 622; Wrege, Jura 1996, 436; monographisch Möllers, Gewaltengliederung, 2005. Vgl. ferner Horn, AöR 127 (2002), 427. 469 In diesem Sinne titelt Diederichsen, Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen Verantwortung im Zivilrecht, 1974; speziell zur »Flucht in Generalklauseln«, d.h. zur Delegation an die Gerichte: Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, 1933. 470 Vgl. statt aller: Baader, JZ 1992, 394, 397 f.; Kloepfer, in: Hill (Hrsg.), Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, 187; monographisch Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, 1986. 471 Pieroth, JuS 2010, 473, 477; in Anlehnung an Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, § 6 Rn. 14.

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rechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen« muss. 472 Neben der allgemeinen politischen Bedeutung einer Entscheidung stellt das Gericht mithin vor allem auf die Grundrechtsrelevanz ab.473 Beide Kriterien dürften für das Privatrecht gleichermaßen gelten, auch wenn das Verfassungsgericht auf diesem Gebiet bisher noch nicht über Wesentlichkeitsfragen zu entscheiden hatte.474 Bedenklich erschiene deshalb zum einen eine »Generaldelegation« des gesamten Privatrechts an die Gerichte.475 Dass dieses Rechtsgebiet vom Gesetzgeber kodifiziert ist, statt durch (bindende) Präjudizien geformt zu sein, hat insofern nach verbreiteter Ansicht Verfassungsrang. 476 Einzelne unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln jedoch sind unter dem Demokratieprinzip per se nicht zu beanstanden, solange sie lediglich spezifische, sachlich beschränkte Fragen betreffen.477 Viele Sachverhalte erfordern nämlich eine individuellere Beurteilung, die der Gesetzgeber selbst schlicht nicht leisten kann.478 Der Wesentlichkeitsvorbehalt gilt insofern nicht absolut, sondern ist mit dem Erfordernis optimaler Aufgabenerfüllung und staatlicher Effektivität in Einklang zu bringen. Er erlaubt deshalb »eine Regelungstechnik, bei der das formelle Gesetz lediglich allgemeine Kriterien und politische Zielvorgaben enthält, detaillierte Festlegungen aber auf […] apparativ besser geeignete Entscheidungsebenen verlegt werden«.479 Praktisch wichtiger ist demgegenüber die zweite Grenzlinie, jene der Grundrechtsrelevanz. Spezifiziert man dieses Kriterium im Lichte der obigen Ausführungen zu den Grundrechten,480 so lassen sich dispositive Regeln weder pauschal als wesentlich noch von vorneherein als unwesentlich klassifizieren. Vielmehr spiegeln sich unter Gewaltenteilungsgesichtspunkten die gleichen Abschattierungen wieder, die für die Grundrechtsbindung entwickelt wurden: Je weniger konsensfähig und je schwerer abdingbar dispositive Regeln sind, desto eher unterliegen sie dem Wesentlichkeitsvorbehalt. (Nur) in diesem Fall 472

So etwa BVerfGE 49, 89 (126); auch BVerfGE 61, 260 (275). Vgl. einerseits etwa BVerfGE 98, 218 (251); auch BVerwGE 68, 69 (72) (»politische Leitentscheidungen«); andererseits, statt aller: BVerfGE 108, 282 (311) (Verpflichtung des Gesetzgebers, die »für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen selbst zu treffen«). 474 In diesem Sinne Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 65, m.w.N.; für den Bereich des Arbeitsrechts vgl. außerdem Kloepfer, NJW 1985, 2497. 475 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 62; vgl. ferner J. Ipsen, Richterrecht und Verfassung, 1975, 132 f.; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, 91 f. 476 Näher Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, 2005, 65, m.w.N. 477 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 62 f.; ähnlich aus öffentlich-rechtlicher Perspektive: Wißmann, Generalklauseln, 2008, 306–317. 478 Vgl. dazu oben, § 8.IV.1.a). 479 Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 87. 480 § 8.III.1.c). 473

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

bedürfen sie – je nachdem, ob Parlaments- oder Gesetzesvorbehalt eingreift – entweder einer gesetzlichen Regelung oder zumindest einer gesetzlichen Grundlage, etwa einer Generalklausel. In die gleiche Richtung weist die Daumenregel, nach der »jedenfalls alle imperativen sowie solche mittelbaren Grundrechtseingriffe, die mit einem festen Steuerungsziel erfolgen« einer parlamentsgesetzlichen Regelung bedürfen. 481 Privatrechtliche Regulierung, die Steuerungsziele verfolgt, unterliegt demnach, selbst wenn sie sich mit Mitteln des dispositiven Rechts begnügt, entsprechend strengeren verfassungsrechtlichen Anforderungen, auch im Hinblick auf den Erzeugungsmodus.482 Dienen dispositive Regeln umgekehrt nicht der Steuerung, sondern lediglich der Abbildung des hypothetischen Parteiwillens, gilt der Wesentlichkeitsvorbehalt nicht. Innerhalb dieser Grenzen – aber nicht darüber hinaus! – können jene Regeln deshalb auch von Gerichten, Verwaltung oder privaten Regelgebern entwickelt werden. c) Rechtsstaatsprinzip Während mit Gewaltenteilung und Gesetzesvorbehalt bereits verfassungsrechtliche Anforderungen angesprochen wurden, die ihren Grund (auch) im Rechtsstaatsprinzip haben, lassen sich diesem Grundsatz, der in Art. 28 Abs. 1 GG ausdrücklich genannt, aber vor allem in Art. 20 Abs. 3 GG verkörpert ist, noch weitere, teils konkretere Erfordernisse entnehmen, die für die Ausgestaltung dispositiven Rechts eine wichtige Rolle spielen.483 Für eine Regelungstechnik, die im Spannungsfeld zwischen autonomer Selbstbestimmung und heteronomer Regelsetzung oszilliert, ist ein Verfassungsprinzip, als dessen Kern die »Sicherung menschlicher Selbstbestimmung durch das Medium des Rechts«484 gilt, naturgemäß von besonderer Bedeutung. aa) Bindung an Recht und Gesetz Art. 20 Abs. 3 GG ordnet die Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht an. Daraus ergeben sich zunächst unterschiedlich große Spielräume der einzelnen Staatsgewalten bei der Erzeugung dispositiven Rechts: Während sich die Grenzen für die Legislative aus der verfassungsmäßigen Ordnung ergeben, unterliegt die Rechtsprechung darüber hinaus einer Bindung an alle nationalen und die unmittelbar geltenden europäischen Rechts-

481 So Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 86, unter Berufung auf BVerwGE 71, 183 (191) und BVerwGE 90, 112 (121 f.). 482 Ähnlich Engel, JZ 1995, 213, 218. 483 Überblicksweise zu diesem Verfassungsprinzip Görisch, JuS 1997, 988; Grimm, JZ 2009, 596; Schachtschneider, JA 1978, 185–193; 237–244; Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2010, 116; monographisch Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986. 484 Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329, 335.

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vorschriften.485 Die Gesetzesbindung reicht sogar über das positive Recht hinaus; nach den Worten des Bundesverfassungsgerichts besteht sie auch gegenüber dem »Mehr an Recht […], das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag«.486 Ist die Rechtsprechung demnach beauftragt, dieses »Mehr an Recht« zu finden und zu konkretisieren, so gehört grundsätzlich auch Rechtsfortbildung zu ihren Aufgaben.487 Gleichwohl ist Rechtsfortbildung nur in engen Grenzen zulässig, weil der Grundsatz des Art. 20 Abs. 3 GG ansonsten ausgehebelt würde. 488 Andererseits bestehen mit der Gesetzesbindung spezifische verfassungsrechtliche Vorgaben zum Verhältnis von dispositivem Gesetzesrecht und ergänzender Vertragsauslegung.489 Die Gesetzesbindung des Richters erzwingt jedoch keineswegs einen pauschalen Vorrang dispositiver Gesetzesvorgaben, bedeutet also umgekehrt auch keine generelle Unzulässigkeit ergänzender Vertragsauslegung. Die Gerichte sind nämlich nicht nur an den materiellen Inhalt des Gesetzes gebunden, sondern auch an die gesetzlichen Vorgaben zur Regelungsintensität.490 Ordnet der Gesetzgeber zumindest implizit an, dass eine gesetzliche Regelung bereits durch übereinstimmenden Parteiwillen abbedungen werden kann, sind die Gerichte qua Art. 20 Abs. 3 GG gebunden, Verträge ergänzend auszulegen. In der Verfassung selbst wurzelt deshalb ihre bereits angesprochene Verpflichtung, jeweils durch ein »Hin- und Herwandern des Blickes« zwischen gesetzlicher Norm und privater Abbedingung zu ermitteln, welche qualitativen Anforderungen der Gesetzgeber verlangte und ob diese Gestaltungshöhe im konkreten Einzelfall erreicht wurde.491 bb) Bestimmtheit und Normklarheit Weitere Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips, die zugleich eng mit dem Gesetzesvorbehalt zusammenhängen, sind das Bestimmtheitsgebot und der 485 Ausführlich zur Gesetzesbindung des Richters Schröder, Gesetzesbindung des Richters und Rechtsweggarantie im Mehrebenensystem, 2010, 53–77. 486 BVerfGE 34, 269 (287). 487 In den Worten des Bundesgerichtshofs ist kein Gesetz in seinem Anwendungsbereich auf die vom Gesetzgeber ins Auge gefassten Fälle begrenzt, »denn es ist nicht toter Buchstabe, sondern lebendig sich entwickelnder Geist, der mit den Lebensverhältnissen fortschreiten und ihnen sinnvoll angepasst weitergelten will, solange dies nicht die Form sprengt, in die er gegossen ist«: BGHSt 10, 157 (159 f.), m.w.N. 488 Dazu ausführlich Röthel, JuS 2001, 424; aus rechtshistorischer Perspektive Hübner, Kodifikation und Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechts, 1980. Vgl. ferner Hirsch, AcP 175 (1975), 471, unter dem pointierten Titel: »Vom Kampf des Rechtes gegen die Gesetze«. 489 Zu diesem Verhältnis ausführlich oben, 5.III.4. 490 Ähnlich wohl Starck, Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, der in anderem Zusammenhang verfassungsrechtliche Grenzen der Regelungsintensität annimmt, um ein »Übermaß an Rechtsstaat« zu vermeiden. 491 Vgl. nochmals § 5, bei Fn. 595.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Grundsatz der Normenklarheit.492 Sie verpflichten den Regelgeber, möglichst klare, verständliche und nachvollziehbare Normen zu schaffen. 493 Normen dürfen folglich nicht so offen formuliert sein, dass sie sich »als apokryphe Delegation auf den gesetzesanwendenden Interpreten entpuppen«.494 Beide Verfassungsvorgaben gelten allerdings nur als Optimierungsgebote, verlangen also keine absolute, sondern nur relative Bestimmtheit.495 Ein Höchstmaß an Bestimmtheit zu postulieren, wäre schon deshalb nicht sinnvoll, weil sich Gesetzesnormen gerade durch ihre Allgemeinheit auszeichnen, sie also auf eine Vielzahl von – im Vorhinein notwendig »unbestimmten« – Fällen Anwendung finden müssen.496 Insofern steht das Bestimmtheitsgebot der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht entgegen, solange für hinreichende richterliche Konkretisierung gesorgt ist und der Regelungsgehalt insgesamt gut erkennbar bleibt, zumindest in der Zusammenschau von Gesetz und Rechtsprechung.497 Es gelten jedoch strengere Anforderungen, soweit die maßgebliche Konkretisierung funktionsgerecht vom Gesetzgeber geleistet werden kann, während unbestimmte Rechtsbegriffe weniger bedenklich sind, soweit eine »sachverhaltsadäquate« Ausgestaltung der Gesetzesregeln durch die Rechtsprechung erforderlich ist.498 Besonders geringe Bestimmtheitsanforderungen sollen im Privatrecht gelten, nicht zuletzt aufgrund dessen weitgehend dispositiven Charakters. 499 Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit sinken nämlich mit 492 Zu beiden Geboten, insbesondere zu ihrer Unterscheidung: Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 88 f.; Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, 2004, 159–169; Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, 1990, 160 f. (= Rn. 161); Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, 390–415; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, 192–198 (= 4. Kap., Rn. 26–35). 493 So etwa Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, 2004, 192. 494 Ossenbühl, Verfassungsrechtliche Fragen des Regelungsinstrumentariums in der gesetzlichen Krankenversicherung, 1998, 39, zitiert nach Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 88. 495 In diesem Sinne BVerfGE 59, 104 (114): »Das rechtsstaatliche Gebot der Bestimmtheit der Gesetze zwingt den Gesetzgeber nicht, Gesetzestatbestände stets mit genau erfaßbaren Maßstäben zu umschreiben. Der Gesetzgeber ist aber gehalten, seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie dies nach Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte und mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist«. 496 Ähnlich BVerfGE 49, 168 (181): »Generalklauseln und unbestimmte, der Ausfüllung bedürftige Begriffe sind schon deshalb grundsätzlich zulässig, weil sich die Vielfalt der Verwaltungsaufgaben nicht immer in klar umrissene Begriffe einfangen lässt«. 497 Vgl. BVerfGE 49, 89 (139 f.) sowie zuletzt BVerfGE 126, 170 (Leitsatz 2: ergänzendes Präzisierungsgebot); außerdem Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 88 f. und für das Zivilrecht Riehm, Abwägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung, 2006, 203 f.; restriktiver hingegen Papier/Möller, AöR 122 (1997), 177, 189–191. 498 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 72; vgl. außerdem Degenhart, DÖV 1981, 477, 482. 499 P. Kirchhof, FS 600 Jahre Heidelberger Juristenfakultät 1986, 11, 32 f.; ders., NJW 1986,

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der Belastungsintensität.500 Ohnehin muss der Privatrechtsgesetzgeber zwangsläufig typisieren, weil sich privatrechtliche Normen nicht auf die konkreten Interessen der Parteien in jedem individuellen Einzelfall zuschneiden lassen.501 Auch das Effektivitätsgebot verlangt Typisierung, weil die legislativen Normierungskosten steigen, je mehr unterschiedliche Regelungsmuster der Gesetzgeber für jeweils spezifische Zwecke zur Verfügung stellt.502 Umgekehrt ist allerdings zu bedenken, dass dispositive Regeln ihren Zweck nicht sinnvoll erfüllen können, wenn sie allzu unbestimmt sind.503 Die Vertragsparteien können sich nämlich nur dann die Ausformulierung einzelner Klauseln und damit Transaktionskosten ersparen, wenn sie auf hinreichend bestimmte dispositive Regeln rekurrieren können.504 Stellt der Regelgeber lediglich offene Normen als Reserveordnung zur Verfügung, wären die Parteien zu eigenen Abreden gezwungen, um die sonst drohende Rechtsunsicherheit zu vermeiden.505 Der Gesetzgeber würde in diesem Fall seiner Infrastrukturverantwortung nicht gerecht, verstieße aber zugleich gegen das Bestimmtheitsgebot: Denn Bürger, die einen einfachen, nicht weiter ausformulierten Vertrag schließen, könnten unter diesen 2275, 2278; ausführlich auch zu weiteren Gründen: Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 73–79. 500 BVerfGE 105, 135 (155) (»Anforderungen an den Gesetzgeber […] umso strenger, je intensiver der Eingriff«); BVerfGE 102, 254 (337) (»Intensität der Einwirkungen auf die Regeladressaten«); BVerfGE 49, 89 (133); vgl. ferner den Indikatorenkatalog bei Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, 1990, 159 f. (= Rn. 160); außerdem Kloepfer, JZ 1984, 685, 691. 501 Zu dieser Notwendigkeit bereits oben, § 2.II.2.a)bb). Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 73 f. spricht etwas allgemeiner von privatrechtlicher »Beteiligtenbezogenheit«. 502 Dies spricht gegen den Vorschlag, der Gesetzgeber möge »several (hundreds of) smaller codes« zur Verfügung stellen, die jeweils »extremely detailed« sein sollen, so jedoch de Geest, in: Grundmann/Stuyck (Hrsg.), An academic green paper on European contract law, 2002, 373, 375 f. Hiergegen auch, jedoch aus anderen Erwägungen (Transaktionskosten der Regeladressaten): Hesselink, ERCL 2005, 44, 48 f. 503 Im englischsprachigen Schrifttum spricht man anschaulich von »muddy defaults«: Ayres, U. Chi. L. Rev. 59 (1992), 1391, 1415 f.; ebenso Riley, OJLS 20 (2000), 367, 389. 504 Aus ökonomischer Perspektive näher zum optimalen Konkretisierungsgrad (»tayloring«) dispositiver Regeln: Ayres, Southern California Interdisciplinary Law Journal 3 (1993), 1; Rakoff, in: Beatson/Friedmann (Hrsg.), Good faith and fault in contract law, 1995, 191, 216–228; Epstein, in: Gigerenzer/Engel (Hrsg.), Heuristics and the law, 2006, 141, 152 f.; allgemein auch Ogus, Regulation, 2004, 168–171. Vgl. außerdem den experimentellen Ansatz von Geis, Tulane L. Rev. 80 (2006), 1109 (mit gegenläufigem Ergebnis, allerdings unter sehr spezifischen Prämissen: »The simple default rule does better about 80% of the time«) sowie die anschaulichen Überblicksdarstellungen bei Ackermann, in: Furrer (Hrsg.), Europäisches Privatrecht im wissenschaftlichen Diskurs, 2006, 417, 422–429 und Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 407–419. 505 Schwartz/Scott, Yale Law Journal 113 (2003), 541, 601; ähnlich Schwartz, in: Cafaggi/ Nicita u. a. (Hrsg.), Legal orderings and economic institutions, 2007, 105, 110 f.; a.A. jedoch Hesselink, ERCL 2005, 44, 56 (»Rules should be open-textured […] because this allows a court to take into account, as much as possible, the expectations of the particular community«).

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Umständen den Inhalt der Anforderungen nicht mehr erkennen, die das Vertragsrecht an ihr Verhalten stellt.506 Das Bestimmtheitsgebot gilt deshalb grundsätzlich auch für den Erlass dispositiver Normen, steht aber umgekehrt einer zweckmäßigen Typisierung nicht entgegen. Weil Rechtsstaatlichkeit weiterhin Normenklarheit verlangt, müssen Gesetze sprachlich verständlich formuliert sein, um Widersprüche oder Irreführungen vermeiden (Normenverständlichkeit); sie müssen außerdem publiziert und bekannt gemacht werden (Normenzugänglichkeit).507 Nur dann können die Regeladressaten die rechtlichen Anforderungen erkennen und sich normgemäß verhalten.508 Auch diese Anforderungen gelten für dispositive Regeln entsprechend. Klarheit ist hier sogar in zweifacher Hinsicht erforderlich: Für die Adressaten dispositiver Normen muss nicht nur der Regelungsinhalt, sondern auch die Regelungsintensität und damit der Dispositionsspielraum erkennbar sein muss, damit sie sinnvoll agieren können. Wenn die Voraussetzungen der Abbedingung klar und transparent formuliert sind, kann man die inhaltlichen Anforderungen allerdings etwas großzügiger beurteilen. Der Gesetzgeber hat nämlich anerkanntermaßen die Möglichkeit, durch Verfahrensgestaltung, auch durch Einbindung der Betroffenen, für Konkretisierung und Klarheit zu sorgen.509

V. Rechtsanwendung Auch bei Einhaltung des verfassungsrechtlichen Postulats der Normenklarheit werfen dispositive Regeln wohl oder übel begriffliche Zweifelsfragen auf. Gesetzesregeln finden auf eine so große Zahl von Sachverhalten Anwendung, dass sie sich schon aus hermeneutischen Gründen nicht in jeder erdenklichen Hinsicht eindeutig formulieren lassen: Wie namentlich Wittgenstein zeigte, hängt die Bedeutung von Worten und Begriffen maßgeblich vom Kontext ihrer jeweiligen Verwendung ab.510 Deshalb erfordert die Anwendung dispositiver Regeln 506 Formulierung in Anknüpfung an die prägnante Definition des Bestimmtheitsgebots bei Riehm, Abwägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung, 2006, 204. 507 Zu beiden Elementen ausführlich Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 107–112. 508 In diesem Sinne formuliert jedenfalls das Bundesverfassungsgericht die Anforderungen, vgl. bspw. BVerfGE 21, 72 (79); 31, 255 (264); 37, 132 (142). Gegen entsprechende Anforderungen allerdings, mit beachtlichen Argumenten (»Gesetze sind für Juristen gemacht«): Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29. Seine Einwände wiegen indessen für dispositive Regeln schwächer, weil deren bewusste Abbedingung grundsätzlich voraussetzt, dass die Regeladressaten selbst – nicht erst mandatierte Juristen – diese Normen verstehen. 509 BVerfGE 33, 303 (341); vgl. auch Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 89; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, 172–174 (= 4. Kap., Rn. 114–117). 510 Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 1977, 33–37 (= Teil 1, Nr. 30–35) spricht

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auf den konkreten Einzelfall häufig eine situationsspezifische Interpretation. Auslegungsbedarf und -spielraum sind umso größer, je unbestimmter die betreffenden Normen formuliert sind. Innerhalb des jeweiligen Spielraums stellen sich Richtern, die das dispositive Recht anzuwenden haben, aber wiederum ganz ähnliche Fragen wie den Regelgebern. Auch bei der Rechtsanwendung ist sowohl über Regelungsintensität als auch über Regelungsinhalt zu entscheiden.511 Zum Regelungsbestand, auf dessen Grundlage die privaten Akteure agieren, gehören nicht nur dispositive Gesetzesregeln, sondern auch das Richterrecht. Die Gerichte, so wurde ohne Umschweife bereits gefordert, müssten deshalb »bei der Füllung der Lücken des dispositiven Schuldvertragsrechts nach der gleichen gesetzgeberischen Methode vorgehen«.512 Ein grundlegender Unterschied besteht indessen darin, dass Richter auf Grund der Bindung an Recht und Gesetz gem. Art. 20 Abs. 3 GG neben den verfassungsrechtlichen Vorgaben auch jene des einfachen Rechts beachten müssen. 513 Außerdem entscheidet das Gericht für ein spezifisches Rechtsgeschäft, so dass neben dem Willen des Gesetzgebers auch der Wille der konkret beteiligten Parteien Beachtung finden kann.514 In diesem Spannungsfeld zwischen gesetzlicher Vorgabe und Parteiwillen bedarf es eines klaren methodischen »Wegweisers«, nach denen Intensität und Inhalt gesetzlicher (dispositiver) Regeln zu ermitteln sind. 515

1. Bestimmung der Regelungsintensität (Qualifikation) Die maßgeblichen Kriterien, nach denen sich die Regelungsintensität ermitteln lässt, wurden bereits im Einklang mit den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen von »Sprachspielen«, die durch Konventionen und Kommunikationsregeln geprägt sind. Näher: Kley, Recht – Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis 14 (1996), 189, 194–196; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 23 f.; Roellecke, FS G. Müller 1970, 323, 330–335; allgemein zum Einfluss Wittgensteins auf die Rechtstheorie: Herbert, Rechtstheorie als Sprachkritik, 1995, 119–223. 511 In ähnlichem Sinne Friedman, Law’s Order – What Economics Has to Do with Law and Why It Matters, 2000, 161: »[…] the problem of interpreting contracts becomes the same as the problem of drafting them – figuring out what terms maximize the parties’ summed benefit«. 512 Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 63, unter Berufung auf Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 1951, bes. 78 f. 513 Nachw. § 8 Fn. 485. 514 Näher zu Unterschieden zwischen »legislative defaults« und »adjudicative defaults« (aus Sicht des common law): Riley, OJLS 20 (2000), 367, 386–389; vgl. außerdem bereits oben, § 8.IV.1.a). 515 Zum Begriff des »Wegweisers« im hiesigen Zusammenhang: Larenz, FS Nikisch 1958, 275, bes. 280. Zur Problematik selbst, bereits vor langem, allerdings zu pauschal und letztlich zirkulär: Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 58 (Richter soll sich »an das objektiv Richtige halten«), unter Berufung auf Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, 511: »Objektiv richtig ist […], was den Grundsätzen des richtigen Rechts entspricht«.

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benannt: Ob Normen als dispositiv oder zwingend zu qualifizieren sind, richtet sich demzufolge nach ihrem Wortlaut, ihrer Entstehungsgeschichte, ihren systematischen Bezügen und ihrem Regelungszweck.516 Weil Abdingbarkeit und Dispositionsvoraussetzungen selten explizit geregelt sind und sich häufig auch nicht durch historische oder systematische Auslegung ermitteln lassen, sind für die Qualifikation meist teleologische Erwägungen entscheidend.517 Dieser Gedanke konnte oben zunächst nur angedeutet werden, weil die Frage, welche Regelungsintensität zur Erreichung der spezifischen, vom Gesetzgeber intendierten Schutzzwecke erforderlich ist, entscheidend vom Dispositionsverhalten der Regeladressaten abhängt. Nachdem die wichtigsten Determinanten, von denen dieses Verhalten abhängt, herausgearbeitet wurden,518 lassen sich nunmehr beide Gedankenstränge unschwer zusammenführen. Auch wenn die teleologische Bestimmung der Regelungsintensität sowohl von der fraglichen Norm als auch vom spezifischen Sachverhalt abhängt, lässt sich zumindest ein allgemeingültiges Prüfungsprogramm formulieren. Dabei sind die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu bedenken, die ebenfalls bereits angesprochen wurden. 519 Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz müssen Einschränkungen der Abdingbarkeit erforderlich und verhältnismäßig sein, um den vom Gesetz beabsichtigten Schutzzweck zu erreichen.520 An dieser Maßgabe haben sich auch die Gerichte zu orientieren, soweit der Gesetzgeber die Möglichkeiten und Grenzen der Abdingbarkeit nicht explizit selbst festgelegt hat. Im Rahmen der Rechtsanwendung müssen sie deshalb die Frage klären, in welchem Umfang Abdingbarkeit möglich ist oder welche Einschränkungen der Abdingbarkeit umgekehrt nötig sind, um die jeweiligen Normzwecke zu erreichen. In einem ersten Prüfungsschritt sind deshalb zunächst jene Normzwecke zu ermitteln: Nach den allgemeinen Auslegungsregeln können sich diese Zwecke nicht nur aus den Regelungsabsichten des historischen Gesetzgebers ergeben, sondern auch aus objektiven Zwecken des Rechts, die sich ihrerseits teils aus den Normstrukturen des geregelten Sachbereichs, teils jedoch auch erst aus allgemeinen rechtsethischen Prinzipien (etwa der »Sachgerechtigkeit«) ableiten lassen.521 In einem zweiten Schritt ist anschließend zu prüfen, ob dieser Zweck mit Normen erreichbar ist, die zumindest in gewissem Umfang oder unter gewissen prozeduralen Voraussetzungen abdingbar sind.522 Dies wird umso eher der Fall 516

Ausführlich unter § 5.I.3. Ebenso Kähler, JJZ 2002, 181, 189. 518 Vgl. dazu § 6.II. 519 Vor allem unter § 8.III. 520 Dazu bereits oben, § 8.III.1.c)cc)(1). 521 Vgl. statt aller: Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, 449–463; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 149–159; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl. 1999, 176 f. (= Rn. 368 f.). 522 In diesem Sinne Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 269. Dieser Schritt lässt sich allgemein als folgen- oder wirkungsorientierte Rechtsanwendung verstehen, dazu monographisch: 517

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sein, je unwahrscheinlicher die Abbedingung trotz »formaler« Abdingbarkeit typischerweise erscheint: Je gravierender beispielsweise die Kosten der Abbedingung ins Gewicht fallen, je größer das Unwissen der Normadressaten über den entsprechenden Regelungsbedarf und je stärker der Einfluss der Norm auf deren Präferenzbildung, desto stärker ist jeweils die Wirkkraft dispositiven Rechts; 523 desto eher sind deshalb Normzwecke selbst durch abdingbare Normen erreichbar. Nach der verfassungsrechtlichen Vorgabe ist deshalb Abdingbarkeit in größtmöglichem Umfang zuzulassen: »Ist es angesichts möglicher prozeduraler Vorkehrungen nicht erforderlich, einer gesetzlichen Primärnorm für alle Kollisionsfälle den Vorrang vor einer entgegenstehenden privatautonomen Absprache einzuräumen, wäre die Ausgestaltung einer Norm als uneingeschränkt zwingend ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Privatautonomie«.524 Je nach Normzweck kann deshalb im Einzelfall beispielsweise auch der ergänzenden Vertragsauslegung Vorrang gegenüber dispositivem Gesetzesrecht gebühren.525 Bei diesem Prüfungsschritt, der weiterhin die Auslegung der Gesetzesregel betrifft, müssen die Gerichte Normzwecke und -wirkungen jeweils typisierend gegeneinander abwägen, dürfen also nicht unmittelbar darauf abstellen, ob die Parteien des konkret zu entscheidenden Rechtsstreits die fragliche Regelung abbedungen haben. Dennoch hängt die Beurteilung von tatsächlichen und damit variablen Umständen ab.526 Sie kann deshalb im Lauf der Zeit variieren, etwa wenn sich die typischen Dispositionsgewohnheiten der Regeladressaten erheblich verändern und die fragliche Norm in der Kautelarpraxis standardmäßig abbedungen wird.527 Solche Anpassungen der Regelungsintensität sind keinesDeckert, Folgenorientierung in der Rechtsanwendung, 1995; Jacobi, Methodenlehre der Normwirkung, 2008; vgl. außerdem Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, 397–400. 523 Zur ausführlichen Herleitung vgl. nochmals oben, unter § 6.II. 524 Kähler, JJZ 2002, 181, 204 (unter Berufung auf einen Hinweis von G.-P. Calliess); vgl. auch Kähler, JZ 2007, 18, 20. Ganz anders, freilich lange vor Geltung des Grundgesetzes: Ehrlich, Das zwingende und nichtzwingende Recht im bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899 (Neudr. 1970), 84 (»Alleine dafür, daß ein Rechtssatz zwingend oder nichtzwingend sei, spricht keine Vermutung«); ähnlich auch noch Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 59 f., m.w.H. 525 Vgl. nochmals Bucher, FG Deschenaux 1977, 249, 269. Zum Rangverhältnis selbst ausführlich oben, § 5.III.4. 526 Allgemein zum Verhältnis von »Normgehalt und Wirklichkeitsstruktur«: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, 132–137; vgl. auch Zippelius, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2011, 39 f. (»grundsätzliche Bindung des Rechts an die Realitäten«). 527 Für Beispiele einer solchen »Umfunktionierung« vgl. Zöllner, FS 100 Jahre GmbHGesetz 1992, 85, 90 f. (allerdings zu Recht kritisch, soweit die Abdingbarkeit in jenen Fällen explizit gesetzlich geregelt ist). Allgemein geht der Bundesgerichtshof davon aus, Gesetze seien »nicht toter Buchstabe, sondern lebendig sich entwickelnder Geist, der mit den Lebensverhältnissen fortschreiten und ihnen sinnvoll angepasst weitergelten will, solange dies nicht die Form sprengt, in die er gegossen ist«: Nachw. § 8 Fn. 487.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

wegs systemwidrig, sondern entsprechen, zumindest im bürgerlichen Recht, dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers.528 Während deshalb bereits die Abdingbarkeit der rechtlichen Normen von realen Umständen abhängen kann, erfolgt die eigentliche Subsumtion des konkreten Lebenssachverhalts gleichwohl erst im dritten und letzten Prüfungsschritt: Erst auf dieser Ebene ist deshalb zu prüfen, ob die Parteien den solchermaßen ermittelten Dispositionsvoraussetzungen genügt haben, ob sie also beispielsweise hinreichend explizit abbedungen haben oder ob, sofern ergänzende Vertragsauslegung für ausreichend erachtet wird, zumindest auf einen entsprechenden Parteiwillen geschlossen werden kann.

2. Bestimmung des Regelungsinhalts Das eigentliche Augenmerk der Rechtsanwendung gilt gemeinhin dem Regelungsinhalt, also der Frage, wie die inhaltlichen Anordnungen des Gesetzgebers zu verstehen sind. Von der Auslegung der gesetzlichen Vorschriften kann man bekanntlich die Rechtsfortbildung unterscheiden, die als »Fortsetzung der Auslegung« Anwendung findet, sofern Gesetzeslücken bestehen.529 Beide Instrumente finden grundsätzlich auch für abdingbare Rechtsvorschriften Anwendung. Weitgehend ungeklärt ist jedoch, »ob die klassischen Auslegungsregeln tatsächlich auch dann unmodifiziert Anwendung finden können, wenn nicht zwingende, sondern dispositive Normen Gegenstand der Auslegung sind«.530 a) Auslegung dispositiven Rechts Eine grundstürzende Modifikation der klassischen Auslegungsmethoden forderte kürzlich Schmidt-Kessel.531 Ein gewisser Anpassungsbedarf scheint sich in der Tat schon aus der Dispositionsmöglichkeit zu ergeben: Jede Auslegung des Regelungsinhalts, die den Bedürfnissen der Vertragsparteien nicht entspricht, gibt die fragliche dispositive Regel auf Dauer der Bedeutungslosigkeit preis.532 Dispositive Regeln, die nicht abbedungen werden, stehen Vertragsabreden überdies näher als Gesetzesrecht, das zwingend gilt: Die »Einstellung der 528 Die Entscheidung über die Abdingbarkeit sollte nämlich ausdrücklich »der Auslegung überlassen« werden, auch um eine Anpassung an veränderte Verhältnisse zu ermöglichen, vgl. die Gesetzesmotive in: Mugdan (Hrsg.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 1, 1899, 366; dazu näher Knieper, Gesetz und Geschichte, 1996, 36. 529 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 187–190. 530 Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 500 (= Rn. 23). 531 Vgl. nochmals Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 500–504 (= Rn. 23–33). 532 So auch Ackermann, in: Furrer (Hrsg.), Europäisches Privatrecht im wissenschaftlichen Diskurs, 2006, 417, 419.

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Norm in den individuellen vertraglichen Kontext« und die damit verbundene »Einbindung in das System des individuellen Vertrags«, die dispositives Vertragsrecht kennzeichnet, liefert insofern ein beachtliches Argument dafür, dessen Auslegung eher nach Grundsätzen der Vertrags- als der Gesetzesauslegung zu betreiben.533 Der Unterschied dieser beiden Methoden besteht vor allem darin, dass einmal ein subjektiver und einmal ein objektiver Maßstab gilt: 534 Weil Verträge konkret-individuelle Regelungen darstellen, die nur die Parteien betreffen, kommt es bei deren Auslegung einzig darauf an, wie die Parteien selbst die fraglichen Erklärungen verstanden haben oder verstehen durften.535 Gesetze hingegen gelten abstrakt-generell und betreffen eine Vielzahl von Fällen. Gesetzesregeln sind folglich nach objektiven Maßstäben auszulegen, weil nur so gewährleistet ist, dass ein- und dieselbe Norm in vergleichbaren Fällen gleich angewendet wird.536 Entsprechend große Auswirkungen ergäben sich, wenn man dispositives Gesetzesrecht methodisch nicht wie sonstiges Gesetzesrecht, sondern ähnlich wie Vertragsklauseln behandelte. Im Rahmen aller Auslegungskanones hätte man primär auf die konkrete rechtsgeschäftliche Konstellation inter partes abzustellen, nicht auf den gesetzlichen Kontext.537 Der Wortsinn wäre folglich nicht nach dem allgemeinen oder gesetzgeberischen Sprachgebrauch, sondern nach dem Verständnis der Parteien zu ermitteln.538 Die Entstehungsgeschichte würde durch die Umstände des Vertragsschlusses verdrängt, ebenso der Normzweck durch die Absichten der Parteien. 539 In systematischer Hinsicht wären schließlich nicht mehr die Bezüge zur gesetzlichen (äußeren) und dogmatischen (inneren) Ordnung des Normgefüges von Bedeutung, sondern der Bedeutungs533 Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 501 (= Rn. 26). 534 Vgl. statt aller: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 121; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, 465–467; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 167 f.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, 205–208; für weitgehenden Gleichlauf hingegen: Zeller, Auslegung von Gesetz und Vertrag, 1989, 427–496. 535 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 121. Näher zur Vertragsauslegung etwa Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930; Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966; Rummel, Vertragsauslegung nach der Verkehrssitte, 1972; Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966; Sonnenberger, Verkehrssitten im Schuldvertrag, 1969. 536 Grundlegend zur Bedeutung des Gleichheitssatzes für die Methodenlehre: Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, 1997, 39–49; 223– 294 et passim; vgl. dazu auch: Riesenhuber, System und Prinzipien des europäischen Vertragsrechts, 2003, 8 f., m.w.N. 537 So explizit Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 501 f. (= Rn. 27). 538 Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 502 (= Rn. 28). 539 Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 501 f. (= Rn. 27 und 29).

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

zusammenhang des individuellen Rechtsgeschäfts und dessen übrige Regelungen.540 Gegen eine so weitreichende Veränderung der Methodik spricht jedoch, dass die Anwendung dispositiven Rechts zwar potentiell, aber keineswegs zwangsläufig auf dem Willen der Parteien beruht: Trotz Dispositionsmöglichkeit gilt dispositives Recht heteronom, unabhängig vom Willen der Regeladressaten.541 Haben sich die Parteien keinerlei Gedanken über die betreffende Sachfrage gemacht, führen Schmidt-Kessels methodische Vorschläge allesamt ins Leere: 542 An einem spezifischen Begriffsverständnis fehlt es, wenn die fragliche Formulierung bei Abschluss des Rechtsgeschäfts von den Parteien schlicht nicht bedacht wurde. Ebenso besteht in diesem Fall kein gedanklicher Zusammenhang zu den Umständen des Vertragsschlusses oder zu Klauseln, die von den Parteien explizit vereinbart wurden. Wem eine bestimmte Formulierung nicht einmal bewusst war, der kann mit ihr außerdem keine spezifische Absicht verfolgen, so dass auf subjektive Zwecke der Parteien ebenfalls nicht abgestellt werden kann. Zuzugeben ist Schmidt-Kessel indessen, dass sich die Parteien die Formulierung der dispositiven Norm (mehr oder weniger explizit) zu eigen machen können, und dass in diesem Fall zweifelsohne Diskrepanzen zwischen ihrem subjektiven Begriffsverständnis und dem objektiven Bedeutungsgehalt der Gesetzesnorm denkbar sind. Weil dispositive Normen aber nicht notwendig vom Parteiwillen erfasst sind, sollte man diesem Phänomen auf methodisch anderem Wege begegnen. Im Ausgangspunkt sind dispositive Rechtssätze richtigerweise nach den gleichen Grundsätzen auszulegen wie jede andere Gesetzesnorm. Alleine auf dieser Basis lässt sich nämlich eine einheitliche, sachverhaltsunabhängige Interpretation erzielen. Solche Einheitlichkeit entspricht dem grundsätzlichen Telos dispositiver Regeln, denn nur unter der Voraussetzung eines entsprechend objektivierten Normverständnisses steht den Regeladressaten dauerhaft eine neutrale und verlässliche Reserveordnung zur Verfügung, auf die sie unschwer – ohne eigenes begriffliches »Kopfzerbrechen« – rekurrieren können. 543 Auch aus Gründen der Normenklarheit und Rechtssicherheit erscheint eine vom Parteiwillen unabhängige, einheitliche Auslegung unentbehrlich.544 Gleichwohl spielt 540 Vgl. nochmals Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 503 (= Rn. 30). 541 Zum heteronomen Charakter ausführlich oben, § 2.II.1.a). 542 Vgl. zum Folgenden nochmals Nachw. § 8 Fn. 537–540. 543 Anders jedoch Schmidt-Kessel, in: Riesenhuber (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 487, 501 (= Rn. 24), der seinen subjektiv geprägten Ansatz unter anderem mit dem – nicht weiter ausgeführten – Argument begründet, »dass das Telos des dispositiven Rechts einen besonderen methodischen Umgang mit diesem erfordere«. 544 Skeptisch zu allzu kasuistischer Rechtsanwendung deshalb bereits Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 59. Allgemein zur Bedeutung dieser verfassungsrechtlichen Gebote für die Rechtsanwen-

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Abdingbarkeit bei der Rechtsanwendung durchaus eine Rolle. Bedeutung gewinnt der dispositive Normcharakter jedoch erst auf einer zweiten Stufe der Rechtsanwendung, die sich notwendig an die eigentliche Normauslegung anschließt, nämlich bei der Frage nach der Abbedingung der fraglichen Norm: Haben die Parteien eine dispositive Gesetzesregel in ihre Vereinbarung übernommen, sei es auch nur implizit, und haben sie deren Bedeutungsgehalt anders verstanden, als er nach objektiver Normauslegung zu verstehen gewesen wäre, so liegt nämlich in Wirklichkeit eine abweichende Parteiabrede vor, die zur Abbedingung der Norm führen kann (nicht: muss). 545 Ob alleine dieses abweichende, aber immerhin einvernehmliche Normverständnis der Regeladressaten ausreicht, um die fragliche Norm wirksam abzubedingen, ist eine Frage der Regelungsintensität, die in einem weiteren Gedankenschritt nach obigem Prüfungsprogramm aus dem Gesetz zu ermitteln ist.546 Diese methodische Abschichtung von objektiver Auslegung der Norm und subjektiver Beurteilung ihrer (potentiellen) Abbedingung mag ein wenig schwerfällig erscheinen; 547 sie spiegelt jedoch letztlich nur den heteronomen, aber dennoch subsidiären Charakter der auszulegenden, dispositiven Normen wieder.548 Insofern gebietet nicht zuletzt die Methodenehrlichkeit einen entsprechenden Differenzierungsaufwand bei der Auslegung und Anwendung dispositiven Rechts. 549 b) Fortbildung dispositiven Rechts Noch größere Schwierigkeiten bereiten dem Rechtsanwender schließlich Konstellationen, in denen weder das dispositive Gesetzesrecht noch die Parteivereinbarung Regelungen zur streitgegenständlichen Frage enthalten, obwohl das dung: F. Müller/Christensen, Juristische Methodik, 9. Aufl. 2004, 168–170 (= Rn. 163 f.); vgl. ferner (jeweils als Argument für eine Orientierung am historischen, »unverrückbaren« Gesetzgeberwillen): Hassold, FS Larenz 1983, 211, 217; Mennicken, Das Ziel der Gesetzesauslegung, 1970, 22 und 40 f. 545 Eine entsprechende Rechtsentwicklung konstatierte in der Tat bereits Rumpf, Gesetz und Richter, 1906, 177: »Während also früher die dispositive Norm immer einzutreten hatte, wenn die Parteien über den fraglichen Punkt keine Bestimmung getroffen hatten, kommt sie jetzt häufig nur dann zu Raum, wenn weder die Parteien ihren Willen geäußert haben, noch auch die sonstigen Umstände genug Anhalt ergeben, daß das fragliche Rechtsverhältnis in einer der Besonderheit dieser Umstände entsprechenden, von der Regelung durch den Dispositivsatz aber abweichenden Weise geregelt sein will«. 546 S. § 8.V.1. 547 In Anlehung an ein über hundertjähriges Büchlein zur Methodenlehre könnte man deshalb formulieren, die skizzierte Methode sei »weit schwieriger« als das herkömmliche »Arbeiten mit dem dispositiven Rechte und mit bestimmten einzelnen Geschäftstypen; auch ist ihr Ergebnis häufig unsicherer. Aber dafür vermag sie in der Hand des tüchtigen Richters den Rechtsfällen die ihnen wahrhaft angemessene Entscheidung zu liefern«: Rumpf, Gesetz und Richter, 1906, 185. 548 Vgl. nochmals die ausführliche Darstellung oben, § 2.II.1. 549 Zum Gebot der Methodenehrlichkeit Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 5. Aufl. 2010, 416 (= Rn. 653); in der Sache auch Canaris, JZ 1993, 377, 384–388.

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betreffende Rechtsgeschäft als solches sowohl vom Gesetzgeber normiert als auch von den Parteien vereinbart wurde.550 Der Rechtsanwender steht in diesem Fall nämlich vor gleich zwei Lücken, von denen sich eine im Vertrag, die andere im dispositiven Gesetzesrecht auftut. Mit der ergänzenden Vertragsauslegung einerseits und der Rechtsfortbildung andererseits stehen zwar methodische Instrumente zur Verfügung, um beide Lücken jeweils methodengerecht zu füllen.551 Weitgehend ungeklärt ist jedoch, in welcher Rangordnung diese beiden Instrumente zum Einsatz kommen sollen, in welchem Konkurrenzverhältnis also ergänzende Vertragsauslegung und Fortbildung dispositiven Rechts zueinander stehen.552 Rechtsprechung und Kommentatoren greifen meist kurzerhand zur ergänzenden Vertragsauslegung, ohne die Möglichkeit der Rechtsfortbildung auch nur anzusprechen. 553 Allerdings wird ergänzende Vertragsauslegung ihrerseits häufig auf sowohl subjektive als auch objektive Elemente gestützt, also gleichsam als ein buntes Gemisch aus Vertrags- und Gesetzesergänzung verstanden.554 Das Spannungsverhältnis lässt sich indessen überzeugender auflösen, indem man an die methodischen Überlegungen zur Auslegung anknüpft und dadurch einen Gleichlauf von Auslegung und Fortbildung erzielt. Entsprechend ist das Prüfprogramm wiederum zweistufig, was dem hybriden Charakter dispositiver Regeln am besten gerecht wird. Überdies entspricht ein solcher Gleichlauf dem Postulat einer einheitlichen Rechtsanwendung, zumal Rechtsfortbildung ohnehin als bruchlose Fortsetzung der Auslegung gilt. 555 Den Ausgangspunkt bildet wiederum das (nunmehr allerdings lückenhafte) dispositive Gesetzesrecht. Dieses ist zunächst nach den allgemeinen methodischen Maßstäben – und unter Beachtung der insoweit anerkannten Gren550 Sofern der fragliche Vertragstyp gesetzlich nicht geregelt ist (Innominatvertrag), stellen sich von vorneherein andere methodische Fragen, hierzu ausführlich: Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 270–334. 551 Überblicksweise zu beiden Instrumenten etwa: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 142–150 bzw. Rn. 532–539. 552 Das Verhältnis von dispositivem Recht selbst und ergänzender Vertragsauslegung wird intensiv diskutiert (vgl. Nachw. § 5 Fn. 589); ausführlich zur Fortbildung dispositiven Rechts und deren Verhältnis zur ergänzenden Vertragsauslegung hingegen bisher ersichtlich nur: Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 57–87. Vgl. außerdem, allerdings beide mit Blick auf insgesamt ungeregelte Vertragstypen: Canaris, ZIP 1996, 1109, 1115–1117; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 320–334. 553 Vgl. nur BGHZ 90, 69 (75); BGH NJW 2006, 54 (55); aus der Kommentarliteratur etwa MüKoBGB/Busche, § 157, Rn. 45: »Dagegen ist die Lückenfüllung auf ergänzende Auslegung angewiesen, wenn das Rechtsgeschäft zwar einem gesetzlich durchnormierten Aktstyp entspricht, dieser sich aber als lückenhaft herausstellt und für die vom Rechtsgeschäft offen gelassene Frage keine sachlich passende Regelung bereithält«. 554 Besonders deutlich Brox, JZ 1966, 761, 766: »Insofern steht die ergänzende Auslegung in der Mitte zwischen der Auslegung der einzelnen Willenserklärung und der Ergänzung eines Vertrages aus dem Gebote der Rechtsordnung«. 555 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 188, m.w.N.

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zen – fortzubilden. Die Möglichkeit einer solchen Fortbildung steht offen, weil ein Gesetzgeber, der für bestimmte Vertrags- und Gesellschaftstypen einen Bestand dispositiver Regeln vorsieht, regelmäßig die Absicht verfolgen wird, den Parteien eine möglichst vollständige Reserveordnung für die fraglichen Rechtsgeschäfte zur Verfügung zu stellen.556 Solange keine Anhaltspunkte für die abweichende Regelungsabsicht vorliegen, nur bestimmte Teilaspekte zu normieren, darf man deshalb eine planwidrige Regelungslücke vermuten, sobald im Gesetzestext eine Regelung fehlt, die für entsprechende Geschäfte typischerweise erforderlich ist. Zur Schließung der Lücken lassen sich die bekannten Instrumente (insbesondere Analogie, Umkehrschluss und teleologische Reduktion) 557 zur Anwendung zu bringen, und zwar wiederum ohne Modifikation – und deshalb ausschließlich mit Blick auf die objektiven Wertungen der Rechtsordnung, nicht auf jene der Parteien. 558 Der Lückenschluss gehört nämlich noch zur Anwendung des heteronomen, wenngleich dispositiven Gesetzesrechts.559 Überdies steht die Rechtsprechung als staatliches Organ in der verfassungsrechtlichen Pflicht, zur Entwicklung der Infrastruktur dispositiver Regeln beizutragen.560 Dieser Verpflichtung kann sie nur durch Bildung genereller, nicht rein kasuistischer Regeln sachgerecht nachkommen. 561 Auch fortgebildetes dispositives Recht gilt jedoch nur subsidiär, nachrangig gegenüber abweichenden Parteivereinbarungen. Im zweiten Schritt gilt es deshalb, den lückenhaften Gehalt der privatautonomen Vereinbarungen im Wege ergänzender Auslegung zu vervollständigen. Das methodische Vorgehen entspricht dabei weitgehend der Rechtsfortbildung; allerdings ist auf dieser Stufe, sozusagen spiegelbildlich, ausschließlich auf den Regelungsplan der Parteien abzustellen.562 Hat der Gesetzgeber einen Normenkomplex dispositiv geregelt,

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Zur Bereitstellungs- bzw. Ordnungsfunktion dispositiven Rechts näher unter § 1.III.1. Dazu allgemein Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl. 2005, 151– 158; Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Aufl. 1990, 252 f.; Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007, 38–57; Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, 127–129; Wieacker, Gesetz und Richterkunst, 1958, 13 f. 558 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, 55–128; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, 246 f. (»Plan des Gesetzes« und »Erfordernisse[n] der Gesamtrechtsordnung«); Kramer, Juristische Methodenlehre, 2. Aufl. 2005, 147 f.; vgl. auch P. Kirchhof, NJW 1986, 2275, 2280: (»Rechtsprechen ist […] Nachdenken einer dem Parlament vorbehaltenen Wertung«). 559 Nachw. § 8 Fn. 555. 560 Zur staatlichen Infrastrukturverantwortung ausführlich unter § 8.II.3. 561 Insoweit ähnlich Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 58–63. 562 Treffend Klett, FS Gauch 2004, 459, 462: »Das konkrete Vertragsprogramm ist als individuell Gedachtes und Gewolltes zu Ende zu denken«; vgl. außerdem, statt aller: Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 537; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 287. 557

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

entspricht es nämlich regelmäßig seinem Willen, den subjektiven, wenn auch nur hypothetischen Wertungen der Parteien grundsätzlich Vorrang auch gegenüber fortgebildetem dispositivem Recht einzuräumen. Deshalb geht es nunmehr ausschließlich darum, die konkrete Vereinbarung der Parteien zu Ende zu denken, ohne Rücksicht auf objektive Vernünftigkeitserwägungen. 563 Indem die zweistufige Prüfung den Rechtsanwender zwingt, objektive und subjektive Wertungen auseinander zu halten, begegnet sie der richterlichen Beliebigkeit, die als größte Gefahr der ergänzenden Vertragsauslegung gilt.564 Im Anschluss an die »doppelte Fortbildung« der gesetzlichen und der privatautonomen Regelungen kommt es schließlich im letzten Schritt wiederum auf die vom Gesetzgeber intendierte Regelungsintensität an: Sie entscheidet nämlich darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen die ergänzend ausgelegte Parteivereinbarung tatsächlich Vorrang gegenüber dem fortgebildeten dispositiven Recht beanspruchen kann.565 Auch insoweit gelten wiederum die oben entwickelten Grundsätze. Den zentralen Grundsatz der Rechtsanwendung, der sich aus diesen Überlegungen ergibt, kann man folgendermaßen formulieren: Sowohl bei der Auslegung als auch bei der Fortbildung dispositiven Rechts kommt es vor allem darauf an, staatliche und privatautonome Regeln entsprechend der Logik der dispositiven Regelungstechnik gedanklich streng zu trennen, statt sie beliebig zu vermischen. Ungeachtet der Abdingbarkeit sind beide Instrumente jeweils nur in den allgemeinen methodischen Grenzen zulässig. Rechtsfortbildung und Vertragsergänzung dürfen nicht, »wie es heute in Theorie und Praxis üblich ist, bedenkenlos durcheinandergeworfen werden«.566 Umso stärker sind die Ge563 Ähnlich Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl. 1992, 326–328 (= § 16, 4d); treffend außerdem Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. 2011, Rn. 537: »Es ist nicht Aufgabe der ergänzenden Vertragsauslegung, das Regelungswerk der Parteien besser oder gerechter zu machen, als diese es haben wollten«. 564 Sehr deutlich etwa Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl. 2010, Rn. 343 f., der als Beispiel unter anderem BGHZ 96, 313, 320 f. anführt. Äußerst weitgehend heisst es dort: »Der hypothetische Parteiwille dagegen hat keine unmittelbaren Berührungspunkte mit der Parteiautonomie, weil er nicht durch die subjektiven Vorstellungen der Vertragsschließenden, sondern aufgrund einer vom Gericht vorgenommenen Interessenabwägung auf objektiver Grundlage bestimmt wird«. 565 Nicht überzeugen kann insofern die Unterscheidung von Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, bes. 63, der darauf abstellen will, ob der zu entscheidende Sachverhalt typisch ist (dann Rechtsfortbildung) oder atypische Züge trägt (dann ergänzende Vertragsauslegung). Dagegen zu Recht, allerdings aus unterschiedlichen Gründen: Canaris, ZIP 1996, 1109, 1115 f.; Neumann, Geltungserhaltende Reduktion und ergänzende Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1988, 124; H. Schmidt, Vertragsfolgen der Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1986, 169 (Fn. 72); Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 323 f. 566 Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht, 1966, 86 (zumindest in diesem Petitum übereinstimmend).

§ 8 Regelungsspielraum

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richte bei der Anwendung dispositiven Rechts an die Intentionen von Gesetzgeber und Parteien gebunden; entsprechend eng begrenzt ist deshalb ihr eigener Regelungsspielraum.

§ 9 Regelungsstrategie »Recht als Steuerungsmedium greift nur, wenn es auf die spezifischen Funktionsmodi, Organisationsstrukturen, Wertorientierungen und sonstigen Rationalitätskriterien des betreffenden gesellschaftlichen Bereichs abgestimmt ist.« Wolfgang Hoffmann-Riem1

Innerhalb der Grenzen, die das höherrangige Recht vorgibt, verbleibt den Regelgebern ausreichend Spielraum, um Regelungsstrategien zu entwickeln, die zur Erreichung ihrer Zielvorstellungen zweckmäßig erscheinen. Dieser Spielraum erstreckt sich (in allenfalls unterschiedlichem Ausmaß) grundsätzlich in alle angesprochenen Richtungen: Er betrifft sowohl das »Ob« als auch das »Wie« der dispositiven Regelung; er umfasst die Frage nach dem geeigneten Regelgeber ebenso wie jene nach der Art und Weise der Regelsetzung. 2 Die Überlegungen, die zur Entwicklung von Regelungsstrategien anzustellen sind, beschränken sich also nicht auf spezifische Inhalte einzelner dispositiver Regeln, sondern zielen auf den allgemeinen, eben den »strategischen« Rahmen der Setzung dispositiven Rechts.3 Zeiten wie diese, in denen neue Kodifikationen in Kernbereichen des Privatrechts auf europäischer Ebene auf der Tagesordnung stehen, bieten ideale Gelegenheiten, Regelungsstrategien grundlegend zu überdenken.4 Ein solcher Diskurs ist zwar im Hinblick auf den Gemeinsamen Referenzrahmen bereits in vollem Gange, konzentriert sich aber bisher nicht auf die Fragen dispositiven Rechts.5 Fragen nach der zweckmäßigen Regelungsstrategie werden außerdem

1 Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aßmann u. a. (Hrsg.), Reform des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, 115, 118. 2 Nachw. zu diesen Fragestellungen bereits oben, § 8 Fn. 406. 3 Grundlegend zum Strategiebegriff, jeweils aus betriebswirtschaftlicher Perspektive: Chandler, Strategy and structure, 1962; Ansoff, Corporate Strategy, 1965; Andrew, The concept of corporate strategy, 1971. Spezifischer zu »Regelungsstrategien« bspw. Voßkuhle, in: Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und »schlankem« Staat, 1999, 47 sowie jetzt Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 51–53 (= 1. Teil, 2. Kap., B.II.) (Manuskript). 4 Dazu bereits oben, bei § 3 Fn. 158. 5 Entsprechender Ansatz etwa bei Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010; vgl. dort namentlich den Beitrag von Muir-Watt/Sefton-Green, in: Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010, 201 (jedoch vor allem aus

§ 9 Regelungsstrategie

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umso drängender, sobald sich die Wirklichkeit nachhaltig ändert. Denn trotz der grundsätzlichen Trennung von Sein und Sollen hängen rechtliche Regeln allgemein von der zu regelnden Realität ab: Das Recht, schreibt beispielsweise Zippelius, ist »seinem Inhalt nach weitgehend durch die natürlichen und sozialen Verhältnisse bestimmt, die es ordnet oder an die seine Ordnung anknüpft«. 6 Beim dispositiven Recht besteht diese Abhängigkeit in besonderem Maße: Sobald es von den Bedürfnissen, Interessen und Gewohnheiten der Regeladressaten allzu stark abweicht, verliert es aufgrund seiner Abdingbarkeit schlagartig an Wirkkraft. Dispositive Regeln, die der Realität nicht mehr hinreichend entsprechen, werden gewissermaßen »durch einen Federstrich« der Normadressaten zur Makulatur.7 Die Abdingbarkeit lässt sich zwar einschränken, aber nur in den beschriebenen verfassungs- und europarechtlichen Grenzen. Der Regelgeber kommt deshalb gar nicht umhin, seine Regelungsstrategie auf die »spezifischen Funktionsmodi, Organisationsstrukturen, Wertorientierungen und sonstigen Rationalitätskriterien des betreffenden gesellschaftlichen Bereichs« abzustimmen. 8 Soweit dispositive Regeln lediglich den hypothetischen Parteiwillen abbilden sollen, steht diese Notwendigkeit ohnehin außer Frage. Aufgrund der Abdingbarkeit besteht ein solcher Anpassungsbedarf aber auch dann, wenn solche Regeln als Steuerungsinstrument dienen sollen. Dispositive Regeln sind insofern nicht mehr, aber eben auch nicht weniger als Instrumente rechtlicher Feinsteuerung: 9 Um ihre Wirkung zu gewährleisten, bedürfen sie stets der sorgfältigen Anpassung an die Wirklichkeit, an die Markt- und Organisationspraxis, an die Präferenzen und Entscheidungsverhalten der Normadressaten. Umgekehrt bietet dispositives Recht jedoch das zentrale, letztlich alternativlose Steuerungsinstrument einer Privatrechtsgesellschaft, weil es zugleich Raum für Privatautonomie lässt und damit immer wieder neue Regelungsexperimente und innovative Lösungen erlaubt.10 Aus diesem Grund gilt die Regelungstechnik seit jeher als eine der »wirksamsten Triebfedern der Rechtsentwicklung«.11

kollisionsrechtlicher Perspektive); ferner Hesselink, ERCL 2005, 44, 83–86; Lando, ERPL 2000, 59; Sinai, EBLR 2004, 41; zum Gesellschaftsrecht außerdem Hertig/McCahery, ECFR 2006, 341. 6 Zippelius, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2011, 37; vgl. außerdem bereits Nachw. oben, § 8 Fn 1, 2 und 526. 7 Das geflügelte Wort vom »Federstrich des Gesetzgebers« lehnt sich an Kirchmanns berühmtes Diktum der »drei berichtigenden Worte des Gesetzgebers« an: v. Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1848, 17. Zu einer weiteren Übertragung, dem »Federstrich der Rechtswissenschaft«, vgl. Ernst, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, 3, 32 f. 8 Nachw. § 8 Fn 1. 9 In diesem Sinn Nachw. oben, § 3 Fn. 73. 10 Zu alledem bereits ausführlich oben, § 3. 11 So bereits Fröhlich, Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, 5.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Umso dringender sind die grundlegenden Regelungsstrategien zu überdenken, sobald ein so zentrales Instrument staatlicher Rechtsetzung an Bedeutung zu verlieren droht. In der Tat zeichnen sich heute vielfältige wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklungen ab, die dispositives Recht in seinem Kern betreffen, es vielleicht sogar überhaupt als effektives Regelungsinstrument in Frage stellen.12 Angesichts der Abhängigkeit dispositiven Rechts von der Wirklichkeit darf man solche dynamischen Veränderungen keineswegs ausblenden, selbst wenn sie vorerst noch vage oder spekulativ erscheinen. Wirkungsvoll reagieren können Regelgeber nämlich nur, wenn sie entsprechenden Handlungsbedarf frühzeitig erkennen. Ansonsten drohen andere, private Regelungsinstrumente, also das so genannte »law without a state«,13 das dispositive, staatliche Recht zu marginalisieren. Weil die fraglichen Trends jedoch ein Stück weit »Zukunftsmusik« sind, darf man sich nicht in reiner Spekulation verfangen. Auch das Ziel einer umfassenden Darstellung wäre illusorisch: Die Herausforderung, entsprechende Regelungsstrategien zu entwickeln und zu verbessern, zählt schlicht zu den Daueraufgaben der Regelgebung, stellt sich also ständig aufs Neue. Gleichsam als Mittelweg kann man drei große Entwicklungsstränge, sozusagen »Megatrends«,14 herausgreifen, die für die Wirkkraft dispositiven Rechts besonders wichtig, wohl sogar zentral erscheinen. Anhand einer solchen exemplarischen Skizze lassen sich immerhin einige wichtige rechtspolitischen Herausforderungen aufzeigen, vor denen dispositives Recht als Regelungsinstrument heute steht (unter I.). Selbst aus diesen wenigen Pinselstrichen kann man anschließend – vorerst nur schemenhaft – ein neuartiges Regelungsmodell entwerfen, das zumindest als Gedankenexperiment zur künftigen Fortentwicklung dispositiven Rechts beitragen mag (unter II.).

12 In diese Richtung etwa G.-P. Calliess/Zumbansen, Rough consensus and running code, 2010, 76–80; Anklänge auch bei Zimmermann (Hrsg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, 2008. 13 Teubner, Global law without a state, 1997; seither titelten so oder ähnlich beispielsweise Jansen/Michaels (Hrsg.), Beyond the State, 2008; Rabkin, Law without nations?, 2007; Schuppert, in: Risse (Hrsg.), Governance without a state?, 2011, 65; Weiler/Wind (Hrsg.), European constitutionalism beyond the state, 2003; Schwarze (Hrsg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, 2008; Zimmermann (Hrsg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, 2008. 14 Ähnliche Begriffsverwendung, mit Blick auf das internationale Wirtschaftsrecht: Oppermann, in: Kitagawa/Murakami u. a. (Hrsg.), Das Recht vor der Herausforderung eines neuen Jahrhunderts, 1998, 227, 227 (Globalisierung und Regionalisierung).

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I. Regelungsstrategische Herausforderungen Die drei Entwicklungen, die im Folgenden exemplarisch herausgegriffen werden sollen, lassen sich mit den Schlagworten Innovation, Globalisierung und Entstaatlichung beschreiben. Trotz ihrer geradezu charakteristischen terminologischen Unschärfe15 sind diese drei Begriffe auch in rechtlichem Zusammenhang zunehmend in aller Munde.16 Gleichwohl ist ihre Relevanz für das dispositive Recht bisher nicht einmal ansatzweise ausgemessen. Die grundstürzende Bedeutung wird jedoch bei etwas genauerem Hinsehen überdeutlich, so dass man die entsprechenden Trends unschwer als echte strategische Herausforderungen für Regelgeber begreifen kann. Am besten lässt sich diese Überlegung jeweils in einem entsprechenden Dreischritt (Phänomen, Auswirkung und Handlungsbedarf) entwickeln.

1. Innovation a) Phänomen Innovationen sind ihrem ursprünglichen Wortsinn zufolge schlicht etwas Neues.17 Nach der klassischen Definition Schumpeters entstehen Innovationen durch »the doing of new things or the doing of things that are already being done in a new way«.18 Nach dem heute üblichen, vor allem wirtschaftswissenschaftlichen Sprachgebrauch werden kreative, neuartige Ideen jedoch erst dann zu wirklichen Innovation, wenn sie sich in neuen Produkten, Dienstleistungen oder Verfahren materialisiert (sog. Invention), in der praktischen Anwendung erfolgreich bewährt und auf Märkten verbreitet haben (sog. Diffusion).19 Im 15 Verallgemeinerungsfähig Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 864: »Attempting to define globalization in the abstract would be less fruitful than identifying where globalization discourse addresses changes in the role of the state that are relevant for private law«. 16 Vgl. statt aller Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung, 2002; Roßnagel, in: Hof/Wengenroth (Hrsg.), Innovationsforschung, 2007, 9 (jeweils zu Innovation); G.-P. Calliess/Mertens, RabelsZ 74 (2010), 463; Michaels, RabelsZ 69 (2005), 525 (jeweils zu Globalisierung) und Witt/Casper/u. a. (Hrsg.), Die Privatisierung des Privatrechts – rechtliche Gestaltung ohne staatlichen Zwang, 2003 sowie die beiden soeben in Fn. 13 genannten Bände von Zimmermann und Schwarze (jeweils zu Entstaatlichung bzw. Privatisierung). 17 Das Wort ist von den lateinischen Begriffen novus »neu« und innovatio »etwas neu Geschaffenes« abgeleitet; vgl. statt aller Hartschen/Scherer/Brügger, Innovationsmanagement, 2009, 7. 18 Schumpeter, Journal of Economic History 7 (1947), 149, 151; grundlegend außerdem ders., Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, 2. Aufl. 1926 (Erstaufl. 1911), 88–110. 19 Näher: Eckardt, Technischer Wandel und Rechtsevolution, 2001, 69–74; HoffmannRiem, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung, 2002, 26, 28; Maas, Determinanten betrieblichen Innovationsverhaltens, 1990, 21; kurz und bündig Müller-Prothmann/Dörr, Innovationsmanagement, 2009, 7: »Innovation=Idee+Invention+ Diffusion«. Treffend außerdem die Umschreibung von McKeown, The Truth about Innovati-

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Kern geht es bei Innovationen also um das Phänomen, dass neues Wissen entsteht und praktische Anwendung findet, egal ob im technischen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen oder auch rechtlichen Bereich. 20 Nun sind Ideen und Kreativität samt ihrer Verbreitung kein neues Phänomen, sondern letztlich so alt wie die Menschheitsgeschichte. Als relativ neuen Megatrend kann man aber die Geschwindigkeit identifizieren, mit der dynamisch neues Wissen und Innovationen entstehen: Nach einer vielbeachteten, aber schon etwas älteren US-amerikanischen Studie verdoppelt sich das Wissen seit Mitte des 17. Jahrhunderts ungefähr alle 15 Jahre; 21 aktuellere Schätzungen lassen auf noch kürzere Zyklen schließen (etwa alle fünf bis zwölf Jahre), die sich zudem immer weiter verkürzen. 22 Bei allen methodischen Schwierigkeiten, dieses Wachstum von Wissen zu bestimmen, kann man mit Fug und Recht von exponentieller »Wissensexplosion« sprechen. 23 Als maßgebliche Ursache gilt die immer höhere Verbreitungsgeschwindigkeit von Informationen, zunächst über den Buchdruck, später über elektronische Massenmedien und heute über das Internet. Schnellere Informationsverbreitung und Wissenswachstum beflügeln ihrerseits die Innovationsdynamik; die Phänomene der Informations-, Wissens- und Innovationsgesellschaft hängen deshalb eng miteinander zusammen. 24 Als Folge dieser Entwicklung hat sich inzwischen in zahlreichen Wissenschaften eine eigenständige Innovationsforschung etabliert, beispielsweise in der Volks- und Betriebswirtschaftslehre, der Organisationssoziologie und der Technikforschung. 25 on, 2008, vii: »Innovation rocks. It rolls. It makes the world go round. […]. Innovation is new stuff that is made useful. That’s just about the best definition«. 20 Allgemein zum schillernden Innovationsbegriff Hauschildt, in: Hoffmann-Riem/ Schneider (Hrsg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung, 1998, 29; ferner: Aregger, Innovation in sozialen Systemen, 1976, 101–119; Eickhof, Strukturkrisenbekämpfung durch Innovation und Kooperation, 1982, 121–123. 21 de Solla Price, Little Science, Big Science, 1963; vgl. außerdem die bahnbrechende Studie zur historischen Entwicklung wissenschaftlicher Paradigmenwechsel: Kuhn, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, 2. Aufl. 2007 (engl. Original 1962). 22 Lyman/Varian, How much information?, 2003. Ähnlich zitiert man aus einem Vortrag von David Linowes im Jahr 1990: »It took from the time of Christ to the mid-eighteenth century for knowledge to double. It doubled again 150 years later, and then again in only 50 years. Today it doubles every 4 or 5 years. More new information has been produced in the last 30 years than in the previous 5000«; zitiert nach Sagasti, Knowledge and innovation for development, 2004, 55 f., m.N. 23 So etwa, häufig zitiert: Marx/Gramm, Literaturflut – Informationslawine – Wissensexplosion, 1994, aktualisiert 2002; vgl. außerdem Sagasti, Knowledge and innovation for development, 2004, 27–46 sowie bereits Kuhns, The information explosion, 1971. 24 Klassisch Drucker, The age of discontinuity, 4. Aufl. 2003 (Erstaufl. 1969), 362: »The knowledge base for the knowledge society has to be flexible, capable of accepting the new and different, receptive to innovation«. In ähnlichem Sinne z. B. Morandi, Historical Social Research 27 (2002), 130; vgl. ferner, aus (patent-)rechtlicher Sicht: Godt, Eigentum an Information, 2007, 217, 237. 25 Überblicksdarstellungen zu diesen Bereichen liefern vor allem Stoneman (Hrsg.),

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b) Auswirkungen Innovationen haben Implikationen für das Recht, selbst wenn sie keine spezifisch rechtlichen Innovationen sind, sondern auf anderen Feldern erfolgen: »Gesellschaftliche Innovationen, etwa technische, wirtschaftliche, soziale oder kulturelle Neuerungen, werden auch durch Recht beeinflusst und wirken auf die Rechtsanwendung und Rechtsetzung zurück«. 26 Während dieser Befund für das Urheber- und Patentrecht geradezu selbstverständlich ist 27 und auch in verschiedenen Teilbereichen des öffentlichen Rechts, etwa im Umwelt- und Informationsrecht, zunehmend Anerkennung findet, 28 schenkt man der Bedeutung von Innovation für das dispositive Privat- und Wirtschaftsrecht bisher kaum Beachtung. 29 Dabei steht ein entsprechender Bedeutungszusammenhang jedenfalls in einer Richtung außer Frage: Dispositives Recht ermöglicht Innovation, zumindest Rechtsinnovation.30 Neue Rechtsprodukte, etwa im Finanzrecht, Handbook of the economics of innovation and technological change, 1998; Tidd/Bessant/Pavitt, Managing innovation, 4. Aufl. 2009; Aderhold/John (Hrsg.), Innovation, 2005; Neveling/Bumke/Dietrich, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung, 2002, 364; Rogers, Diffusion of innovations, 4. Aufl. 1995 und übergreifend Fagerberg/Mowery/Nelson (Hrsg.), The Oxford handbook of innovation, 2005; vgl. ferner, auch zu weiteren Anwendungsfeldern: Hoffmann-Riem, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung, 2002, 26, 27 f.; Hoffmann-Riem, Der Staat 47 (2008), 588, 589 f. 26 Hoffmann-Riem, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung, 2002, 26, 27; vgl. außerdem ders., Die Governance-Perspektive in der rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung, 2011, 31–33 (»Innovationsdruck in der Rechtsordnung«). 27 Einen breiten Einblick vermitteln die Einzelbeiträge in Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und Recht, 2008; ferner aus rechts- und wirtschaftspolitischer Perspektive: OECD (Hrsg.), Patents, Innovation and Economic Performance, 2004. 28 S. nur Bohne (Hrsg.), Das Umweltgesetzbuch als Motor oder Bremse der Innovationsfähigkeit in Wirtschaft und Verwaltung?, 1999; Hoffmann-Riem, in: Eifert/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und rechtliche Regulierung, 2002, 26, 42–46; Koch, in: Hoffmann-Riem/ Schneider (Hrsg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung, 1998, 273; Ladeur (Hrsg.), Innovationsoffene Regulierung des Internet, 2003; ferner auch Werle, in: Hoffmann-Riem (Hrsg.), Innovation und Telekommunikation, 2000, 141. 29 Immerhin für die Zukunft als aussichtsreiches Forschungsfeld identifiziert bei Fleischer, ZGR 2007, 500, 507 f.; vgl. außerdem das Business Law and Innovation Project an der New Yorker Columbia Law School, das sich seit Mitte 2008 jenem Zusammenhang widmet; nähere Informationen und erste Forschungsergebnisse unter www.law.columbia.edu/center_program/law_economics/lawinnovation. Als Ausgangspunkt dient der folgende, überaus treffende Befund: »Neither scholars nor policymakers have given this link between [business] law and innovation sufficient attention. Theory is underdeveloped and what exists is underinformed by actual experience«. 30 Nachw. bereits oben, § 2 Fn. 74. Zum Begriff der Rechtsinnovation Duffy, Tex. L. Rev. 86 (2007), 1, 3: »True innovation [in law] means not any change (like a change in social values or a mere change in fashion) but rather a change that is an intellectual advance and is objectively better in accomplishing the purposes of the law«; vgl. außerdem Fleischer, FS K. Schmidt 2009, 375, 379; F. Möslein, in: Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010, 173, 175.

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wären in einer Welt ausschließlich zwingenden Rechts von vorneherein undenkbar.31 Ein Zusammenhang besteht aber auch in die Gegenrichtung. Denn rechtliche wie tatsächliche Innovationen können ihrerseits die Wirkkraft dispositiven Rechts beeinflussen. Dieser potentielle Wirkungszusammenhang lässt sich in dreierlei Hinsicht entfalten. Erstens können Innovationen zur Folge haben, dass einzelne dispositive Regeln schlicht nicht mehr »passen«, den Bedürfnissen der Regeladressaten in der durch die Innovation veränderten Wirklichkeit also nicht mehr hinreichend gerecht werden. Computersoftware gilt beispielsweise als so komplex, dass sie »nie mangelfrei erstellt werden« kann.32 Für Softwareerstellungsverträge erscheint die umfassende Erfolgshaftung, die das – im Grundsatz dispositive – Gewährleistungsrecht vorsieht, deshalb als ausgesprochen problematisch.33 Je stärker den Regeladressaten bewusst wird, dass das geltende dispositive Recht für bestimmte Innovationen keine passende Lösung bereitstellt, desto häufiger werden sie versuchen, die unbefriedigende Regelung abzubedingen (was ihnen im Beispiel der Softwaregewährleitsung allerdings nur begrenzt gelingen kann, weil ein genereller Gewährleistungsausschluss durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auch im Verkehr zwischen Unternehmen unzulässig ist, § 309 Nr. 8 lit. a BGB).34 Entsprechende Lern- bzw. Erfahrungseffekte stellen sich zwangsläufig ein, sobald die kontraintentionalen Effekte der fraglichen dispositiven Regel für die Regeladressaten individuell spürbar werden (besonders im Streitfall) oder sich in den betroffenen Verkehrskreisen herumsprechen.35 Je verbreiteter die Abbedingung, desto näher liegt selbst in Fällen, in denen sie nicht explizit erklärt wird, die Annahme eines hypothetischen Willens zur Abbedingung und damit ergänzende Vertragsauslegung, die das dispositive Recht unter Umständen verdrängt. Innovation kann also zur Folge haben, dass einzelne dispositive Regeln im Zeitablauf immer mehr an Bedeutung verlieren.36 Je nach31 Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt, 1991, 179–181; vgl. außerdem Rieger, FG Wilhelm Seuß 1981, 181. 32 Redeker, CR 2005, 700, 701. 33 Sehr weitgehend (und mit damals wie heute geltender Rechtslage unvereinbar) deshalb bereits Moritz/Tybusseck, Computersoftware, 1986, 84 (= Rn. 408): »Im Ergebnis bedeutet dies, dass […] einzelne Mängel […] nicht auszuschließen und deshalb zu dulden sind«; ähnlich im Ausgangspunkt auch Kilian, CR 1986, 187, 194 (Unterscheidung zwischen vermeidbaren und unvermeidbaren Fehlern). Nach der Rechtsprechung führt jedoch selbst die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik nicht zum Ausschluß der Gewährleistung: BGH NJW 2003, 200 (201). 34 Zu den eingeschränkten Gestaltungsmöglichkeiten in AGB vgl. Redeker, CR 2005, 700, 702. 35 Zu solchen Lernprozessen vgl. bereits Nachw. § 6 Fn. 303. 36 In ähnlichem Sinne bspw. BGH NJW 1979, 1705 (1706): »Das dispositive Gesetzesrecht wird in weiten Bereichen der handelsrechtlichen Personengesellschaften den geänderten wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht«. Die »Innovation« bestand in diesem Fall in der wirtschaftlich-sozialen Entwicklung, dass Handelsgesellschaften trotz Todes eines Gesellschafters entgegen § 131 Nr. 4 HGB a.F. fortgeführt werden.

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dem, wie stark sich Regelungsbereich und Anwendungsfeld der Innovation überschneiden, kann dieser Bedeutungsverlust nur Teilbereiche, etwa spezifische Vertragsgegenstände, betreffen oder aber auf ganzer Front eintreten. Mithin können gesellschaftliche Innovationen einzelne dispositive Rechtssätze unter Umständen völlig obsolet machen.37 Selbst wenn das dispositive Recht den Interessen der Parteien nicht offen widerspricht, können Innovationen gleichwohl zur Folge haben, dass vom Gesetzgeber angebotene Regelungsmuster ihren Zweck teilweise verfehlen, weil sie bestimmte Fragen nicht regeln, die durch jene Innovationen aufgeworfen werden. In diesem zweiten Fall bedarf das dispositive Recht zumindest der Ergänzung, vielleicht sogar gewisser inhaltlicher Anpassung durch Parteivereinbarung. Das dispositive Recht kann folglich den Zweck, Transaktionskosten zu vermeiden, nicht mehr in vollem Umfang erreichen. Sind diese Kosten unverhältnismäßig hoch, so dass sich entsprechende Vereinbarungen nicht lohnen, drohen Regelungslücken und Rechtsunsicherheit. Als Paradebeispiel einer solchen Entwicklung lässt sich die Innovation anführen, bestimmte Produkte, nämlich Einrichtungsgegenstände, nicht benutzungsfertig, sondern in einzelnen Bauteilen anzubieten, die anschließend vom Käufer selbst zu montieren sind. Während die Management- und Organisationslehre diese Erfindung, die bekanntlich auf den IKEA-Gründer Ingvar Kamprad zurückgeht, als bahnbrechende Innovation feiert,38 stellte sie Rechtsanwender lange Zeit vor die heikle Frage, ob eine mangelhafte oder fehlende Montageanleitung einen Mangel darstellen kann, obwohl der Kaufsache selbst keinerlei fehlerhafte Beschaffenheit nachgesagt werden kann.39 Weil die fragliche Innovation erst lange nach Erlass des BGB erfolgt war, konnte man dem dispositiven Kaufrecht zunächst keine passende Regelung entnehmen.40 Parteivereinbarungen scheiterten an unver37 Ein Beispiel liefert die in der Vorn. angesprochene dispositive HGB-Regelung zur Auflösung von Handelsgesellschaften bei Tod eines Gesellschafters, die mit dem Handelsrechtsreformgesetz von 1997 schließlich abgeschafft wurde: Der Gesetzgeber hielt die Anpassung für geboten, »um dem rechtssoziologisch beobachteten Wandel Rechnung« zu tragen, der durch die »Kautelarpraxis belegt« wird, so explizit BT-Drs. 13/8444, S. 65. 38 Griffi n, Management, 9. Aufl. 2008, 343–345, unter der Überschrift »Innovative IKEA«, und mit dem treffenden, einem Geschäftsleiter von IKEA zugeschriebenen Zitat: »Designing beautiful-but-expensive products is easy. Designing products that are inexpensive and functional is a huge challenge«. 39 Zur Einordnung nach heutiger Rechtslage etwa MüKoBGB/Westermann, § 434, Rn. 33– 37; Staudinger/Matusche-Beckmann, § 434 BGB, Rn. 98–111; Bamberger/Roth/Faust, § 434 BGB, Rn. 93–103; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009, 339–354. 40 Für bestimmte Leasingfälle (Computerhard- und -software) war die Rechtsprechung zwar bereits vorher von einer Pfl icht des Leasinggebers zur Bereitstellung eines Handbuchs ausgegangen, und zwar selbst bei Fehlen einer expliziten vertraglichen Vereinbarung, vgl. BGH NJW 1989, 3222 (3223) (Handbücher »vermitteln die Summe aller Kenntnisse, die erforderlich sind, um die Anlage bedienungsfehlerfrei und zur Verwirklichung des mit ihrer Anschaffung vertraglich vorgesehenen Zwecks nutzen zu können«); BGH NJW 1993, 461 (462). Einer Verallgemeinerung stand aber entgegen, dass zahlreiche Gerichte selbst für Com-

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hältnismäßigen Transaktionskosten, aber auch an der (bei Innovationen übrigens geradezu typischen, meist sogar immaterialgüterrechtlich verbürgten) monopolartigen Stellung des Anbieters, also am fehlenden Wettbewerbsdruck. Der Regelungsbedarf erwies sich schließlich als so groß, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsreform reagierte und die sog. »IKEA-Klausel« in § 434 Abs. 2 S. 2 BGB einfügte.41 Ungeachtet dieser spezifischen Reform besteht das eigentliche Kernproblem, dass Innovationen Lücken im dispositiven Recht nach sich ziehen, im Grundsatz unverändert fort – und wird sich immer wieder aufs Neue stellen, wo neue Güter, Dienstleistungen oder auch Produktionsund Absatzformen zum Einsatz kommen. 42 Drittens schließlich können Innovationen rechtsgeschäftliche Beziehungen so nachhaltig verändern, dass der Anpassungsbedarf über einzelne Regelungen weit hinausreicht und sogar die Typenvielfalt übersteigt, die das dispositive Recht anbietet. Entsprechend lassen sich die meisten der bezeichnenderweise »modern« genannten Vertragstypen nicht eindeutig in die Kategorien des geltenden Schuldvertragsrechts einordnen; die zahlreichen Beispiele reichen von Kreditkarten-, Leasing- und Factoringverträgen über Lizenz- und Franchisingverträge bis hin zu Management- und Consultingverträgen.43 Modern sind diese Verträge, weil sie größtenteils Innovationen gegenüber dem geltenden Recht verkörpern.44 Viele der genannten Vertragstypen beruhen auf spezifischen Rechtsinnovationen, andere sind lediglich eine mittelbare Konsequenz gesellschaftlicher, technologischer oder wirtschaftlicher Innovation, beispielsweise der Entwicklung von Kreditkarten. 45 Unabdingbare Voraussetzung der Entwicklung neuer Vertragstypen durch die Kautelarpraxis ist jedenfalls, dass rechtliche Gestaltungsfreiheit besteht. 46 Die Rechtswissenschaft kann versuchen, einige der genannten Rechtsverhältnisse als atypische, gemischte Verträge einzufangen, kommt aber angesichts der Formenvielfalt im Ergebnis nicht umputerhard- und -software anders entschieden hatten, zum damaligen Streitstand näher: Junker, NJW 1993, 824, 831. 41 So titelt bspw. Brand, ZGS 2003, 96: »Probleme mit der IKEA-Klausel«; vgl. ferner: Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410, 1415 f.; Westermann, NJW 2002, 241, 244; kritisch Honsell, JZ 2001, 278, 280. 42 Exemplarisch zu ähnlich gelagerten Fragen (Rügeverzichtsklauseln), die sich im Rahmen sog. Just-in-Time-Verträge stellen: Martinek, FS Jahr 1993, 305. 43 Breite Darstellung in drei Bänden bei Martinek, Moderne Vertragstypen, 1991 bis 1993; ähnlicher Ansatz im Sammelband von Kramer (Hrsg.), Neue Vertragsformen der Wirtschaft, 2. Aufl. 1992. 44 In Teilaspekten einschränkend Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 16 f.; v. Olshausen, ZHR 159 (1995), 513, 514. 45 Zu dieser Unterscheidung näher: F. Möslein, in: Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010, 173, 175 (»Legal innovation […] implies more than the reaction of the legal system to changes in social values and economic conditions. [It] requires some new, creative element which was formerly not part of the relevant legal framework«). 46 Nachw. oben, § 2 Fn. 74.

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hin, die Existenz gesetzlich nicht geregelter Schuldverträge zu konstatieren. 47 Somit offenbart sich ein »spezifischer Normenmangel«,48 der nicht weniger als ein Funktionsversagen dispositiven Rechts bedeutet: In allen genannten Fällen gelingt dem Regelungsinstrument nämlich nicht, bedürfnisgerechte Regelungsmuster anzubieten. Soweit dieser Normenmangel jeweils reicht, kann das dispositive Recht seine Zwecke nicht sachgerecht erfüllen: Regelungsmuster, die schlicht nicht existieren, können offensichtlich weder Transaktionskosten ersparen, noch als Leitbild dienen, noch Steuerungseffekte entfalten. 49 Dieses Funktionsversagen erscheint umso gravierender, als zentrale Kernbereiche moderner Wirtschaftstätigkeit betroffen sind, nicht nur in quantitativer Hinsicht: 50 Besonders bezeichnend (und zugleich bedenklich) ist vielleicht, dass in einer modernen Dienstleistungsgesellschaft nicht einmal der Typus Dienstleistungsvertrag eigens geregelt ist.51 Letztlich steckt hinter dem Funktionsversagen ein Paradox: Während sich dispositives Recht maßgeblich durch den Vorteil auszeichnet, Innovation zu ermöglichen, führen ebendiese Innovationen umgekehrt zum Versagen dispositiven Gesetzesrechts, dessen statische Regelungsmuster nämlich mit der dynamischen Kautelarpraxis naturgemäß nicht Schritt halten können.52 c) Anpassungsbedarf Die strategische Herausforderung, die sich nach alledem aus der konstatierten Innovationsdynamik ergibt, lautet deshalb, dass dispositives Recht künftig anpassungsfähiger ausgestaltet werden muss. Es bedarf besserer prozeduraler Mechanismen, um Regeln, deren Anwendung vom Willen der Regeladressaten abhängt, immer wieder aufs Neue an eine sich ständig wandelnde Wirklichkeit anzupassen. Auch wenn dispositives Regeln diesem Parteiwillen nicht notwen47 Näher zu diesen beiden Ansätzen, die einerseits eher in Deutschland, andererseits eher in der Schweiz vorherrschen: Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 11–14. 48 Schluep, in: Vischer (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, 1979, 763; vgl. auch Kramer, in: ders. (Hrsg.), Neue Vertragsformen der Wirtschaft, 2. Aufl. 1992, 23, 30–37; Schaub, Sponsoring und andere Verträge zur Förderung überindividueller Zwecke, 2008, 71–73 und Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 6 f. 49 Für eine anschauliche Problemskizze vgl. nochmals Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, 6 f. 50 Martinek, Moderne Vertragstypen, 1991, 3 und 7. 51 Überblicksweise zu Begriff, Kategorien und (europäischer) Rechtsentwicklung: F. Möslein, Dienst(leistungs)vertrag, in: Basedow/Hopt u. a. (Hrsg.), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, 313; vgl. außerdem Wendehorst, AcP 206 (2006), 205. 52 Dieses Paradox lässt sich als Ausprägung des allgemeineren Paradoxons der Freiheit begreifen, demzufolge (Gestaltungs-)Freiheit ihre eigenen Funktionsvoraussetzungen systematisch auszuhebeln droht; dazu allgemeine Nachw. bereits oben, § 5 Fn. 57; zur Ausprägung im Vertrags- und Arbeitsrecht: Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000, 565 f.; im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht F. Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, 618.

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dig exakt entsprechen müssen (und auch gar nicht können), darf ihre Diskrepanz zur Kautelarpraxis nicht zu groß werden, weil der Ordnungs-, Kontrollund Steuerungszweck ansonsten von vorneherein verfehlt würde, das dispositive Recht also insgesamt obsolet würde.53 Je schneller sich die Wirklichkeit durch Innovation verändert, umso anpassungsfähiger und innovationsoffener muss das Regelungsinstrument ausgestaltet sein. Kurzum: Um seine Daseinsberechtigung zu behalten, muss das dispositive Recht dynamischer werden. 54 Allerdings ist solche Anpassungsfähigkeit in einer kodifizierten Privatrechtsordnung nicht einfach zu erreichen. Gesetzesänderungen sind schwerfällig, weil zeit- und kostenintensiv.55 Sie können deshalb nur verhältnismäßig selten erfolgen. Gesetzesreform »in Permanenz« stößt erfahrungsgemäß ohnehin auf Skepsis, weil sie jene Stabilität reduziert, die Kodifikation eigentlich verspricht. 56 Eine gewisse Anpassung des dispositiven Gesetzesrechts durch die Rechtsprechung ist zwar möglich, allerdings nur in den vom Gesetzgeber vorgezeichneten Grenzen.57 Je weiter diese Grenzen gezogen sind, desto unbestimmter sind zwangsläufig die fraglichen dispositiven Regeln – was wiederum deren Brauchbarkeit für die Regeladressaten reduziert, weil Generalklauseln dem Bedarf an spezifischen Regeln nicht hinreichend gerecht werden. Aus dem gleichen Grund böte ein reines Rechtsprechungsrecht keinen adäquaten Ersatz; bei Präjudizienbindung erschiene es ohnehin nicht notwendig anpassungsfähiger; außerdem entstünde es tendenziell langsamer und unsystematischer als kodifiziertes Recht.58 Eine gewisse, allerdings nicht restlos befriedigende Zukunftsperspektive bilden eng umrissene, »aufgefächerte« Kodifikationen: 59 Sie werden der hö53

Zu diesen drei Zwecken dispositiven Rechts ausführlich oben, § 1.III. In ähnlichem Sinne für das Vertragsrecht insgesamt: Eisenberg, Cal. L. Rev. 88 (2000), 1743 (unter dem Titel »The Emergence of Dynamic Contract Law«); vgl. auch Beale/Bishop/ Furmston, Contract, 5. Aufl. 2008, 8 f.; zur seit jeher dynamischen Natur des westlichen Privatrechts außerdem Zimmermann, The law of obligations, 1996, 716 f. 55 Zu Kosten und Aufwand von Gesetzgebung ausführlich van Alstine, UCLA Law Rev. 49 (2002), 789, bes. 816–822; vgl. ferner Davis, University of Toronto Law Journal 56 (2006), 151, 156–158; Gómez, ERCL 2008, 89, 98; F. Möslein, in: Micklitz/Cafaggi (Hrsg.), After the Common Frame of Reference, 2010, 173, 186–188. 56 Im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht beurteilt man den Reformeifer des Gesetzgebers unter diesem – inzwischen geflügelten – Schlagwort zumeist eher kritisch, vgl. etwa, jeweils bereits im Titel: Zöllner, AG 1994, 336; Seibert, AG 2002, 417; Spindler, NJW 2004, 3449; Claussen, FS W. Hadding 2004, 779; Noack, NZG 2008, 441; Becker/Mock, DB 2009, 1055; vgl. außerdem zu der Frage, ob in dieser Entwicklung ein Krisenphänomen zu sehen sei: Noack, AG 2009, 227, 234. 57 Näher oben § 8.IV.2.c) und § 8.V. Zur Anpassungsfähigkeit des Rechtsprechungsrechts selbst vgl. Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprechungsänderung, 2. Aufl. 2011; Keil, Die Systematik privatrechtlicher Rechtsprechungsänderungen, 2007. 58 So zuletzt etwa Grundmann, Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der HumboldtUniversität zu Berlin 2010, 1015, 1032; vgl. außerdem Nachw. § 8 Fn. 6. 59 Zu diesem Regelungsansatz näher (und optimistischer): Grundmann, Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin 2010, 1015, 1033: »Die Zukunft […] gehört der relativ eng umrissenen und ›aufgefächerten‹ Kodifikation«. 54

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heren Komplexität der Wirklichkeit zwar besser gerecht und lassen sich auch leichter ändern, können aber zwischen den jeweiligen Fächern zu neuen Verwerfungen, Abgrenzungsfragen und Typenvermischungen führen. Vor allem sind sie nicht von vorneherein anpassungsfähiger: Reformen mögen zwar aufgrund der geringeren Komplexität etwas leichter fallen, erfolgen aber ebenfalls nicht zwangsläufig, sondern nur auf Initiative des Gesetzgebers. Was fehlt, sind aber vor allem effektive Beobachtungs- und Rückbindungsmechanismen, die dafür sorgen, dass sich neue Entwicklungen in der Kautelarpraxis alsbald im dispositiven Recht widerspiegeln können (nicht notwendig: müssen). Dieses Petitum entspricht einem Grundgedanken der modernen wirtschaftswissenschaftlichen Innovationsforschung: Erfolgreiche Innovationen entstehen nicht alleine aus dem Schöpfergeist des kreativen Unternehmers, den einst Joseph Schumpeter beschrieb, 60 sondern werden aus den Erfahrungen, Verbesserungsvorschlägen und Ideen der Kunden entwickelt. Auf dieser Grundlage fußt das Konzept der sog. »open innovation«, nach dem primär Endnutzer, nicht Produzenten für erfolgreiche Innovationen verantwortlich sind: Der unternehmerische Innovationsprozess bedarf der Öffnung, um Ideen der Außenwelt strategisch zu nutzen und dadurch das unternehmerische Innovationpotenzial zu erhöhen. 61 Entsprechende Innovationsprozesse sind auf Produkt- und Dienstleistungsmärkten, nicht zuletzt angesichts der engeren Vernetzung über das Internet, längst in vollem Gange. 62 Was für Produkte und Dienstleistungen zutrifft, gilt für das dispositive »Recht als Produkt«63 gleichermaßen: Wirklich modern kann es nur sein, wenn es sich flexibel an Bedürfnisse und Innovationen der Regeladressaten anpasst, die sich in deren Dispositionsverhalten manifestieren. Nur in diesem Fall wird es sich »am Markt« durchsetzen und massenhaft zur Anwendung kommen. 64 Es bedarf deshalb wirkungsvoller, neuer Mechanismen, um Dispositionsverhalten und Kautelarpraxis systematisch zu beobachten, damit verbundene Erfahrungen gewinnbringend einzufangen und neue Regelungsansätze kodifikatorisch nutzbar zu machen. Darauf ist zurück zu kommen. 60 Schumpeter, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, 2. Aufl. 1926 (Erstaufl. 1911), 110–139. 61 Näher vor allem: Chesbrough/Vanhaverbeke/West (Hrsg.), Open innovation, 2008; Faber, Open Innovation, 2008; K. Möslein/Neyer, in: Zerfaß/K. Möslein (Hrsg.), Kommunikation als Erfolgsfaktor im Innovationsmanagement, 2009, 85; Reichwald/Piller, Interaktive Wertschöpfung, 2. Aufl. 2009, 115–218; grundlegend v. Hippel, Sources of innovation, 1988. 62 Vgl. statt aller K. Möslein/Neyer, in: Zerfaß/K. Möslein (Hrsg.), Kommunikation als Erfolgsfaktor im Innovationsmanagement, 2009, 85, 85: »Open Innovation ist heute allgegenwärtig«. 63 Formulierung in Anlehnung an Eidenmüller, JZ 2009, 641. 64 In ähnlichem Sinne der Befund von Eidenmüller, JZ 2009, 641, 647, »dass solche Rechtsprodukte auf dem Rechtsmarkt gefragt sind, welche die Interessen derjenigen befriedigen, die effektiv in der Lage sind, die Rechtswahl zu beeinflussen«, Hervorh. im Orig.

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2. Globalisierung a) Phänomen Das zweite Phänomen, das die Wirkkraft dispositiven Rechts potentiell beeinflusst, kann man mit dem Schlagwort der Globalisierung bezeichnen. Dieser Begriff ist politisch wie emotional aufgeladen und wird zudem sehr unterschiedlich, teils bewusst polemisch verstanden. 65 In hiesigem Zusammenhang kann man den Ausdruck nüchterner und durchaus griffig als Zunahme grenzüberschreitender Rechtsgeschäfte verstehen, die eine fortschreitende Integration bislang räumlich getrennter nationaler Märkte zur Folge hat. 66 Globalisierung umfasst mithin »die Integration der Märkte für Waren, Dienstleistungen und Kapital, aber auch die Herausbildung multinationaler Unternehmensstrukturen durch grenzüberschreitende Direktinvestitionen«. 67 Grenzüberschreitende Rechtsgeschäfte sind an sich wiederum kein neues Phänomen. Kurt Tucholsky stellte bereits im Jahre 1931 lapidar fest: »Was die Weltwirtschaft angeht, so ist sie verflochten«. 68 Auch Globalisierung hat historische Vorläufer: Namentlich die Zeit vor dem ersten Weltkrieg bzw. der Weltwirtschaftskrise wird in der Geschichtswissenschaft inzwischen überwiegend als Phase echter Globalisierung bezeichnet und behandelt; 69 einzelne Historiker blicken noch viel weiter zurück.70 Gleichwohl findet Globalisierung heute ungleich intensiver statt; der Außenhandel ist über die vergangenen Jahrzehnte rapide gewachsen. 71 Grund dieser quantitativen Entwicklung sind vor allem veränderte infrastrukturelle Voraus65 Von einem »politischen Kampfbegriff« spricht beispielsweise Schwarz, JNPÖ 17 (1998), 35, 37; bündiger Überblick über die Diskussion bei Baetge, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, 2009, 7–9. 66 Vgl. statt aller Becker/John/Schirm, Globalisierung und Global Governance, 2007, 13; Bhagwati, In defense of globalization, 2004, 3 und Caspers, in: Apolte/Caspers u. a. (Hrsg.), Standortwettbewerb, wirtschaftspolitische Rationalität und internationale Ordnungspolitik, 1999, 45, 45; pragmatischer hingegen Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 864: »Attempting to define globalization in the abstract would be less fruitful than identifying where globalization discourse addresses changes in the role of the state that are relevant for private law«. 67 Kantzenbach, in: Theurl/Smekal (Hrsg.), Globalisierung, 2001, 231, 233. 68 Tucholsky, Die Weltbühne 15.9.1931, 393. 69 Vgl. vor allem Conrad, Globalisierung und Nation im deutschen Kaiserreich, 2006; Torp, Die Herausforderung der Globalisierung, 2005; ferner Osterhammel/Petersson, Geschichte der Globalisierung, 3. Aufl. 2006, 63 f. (»Gemeinplatz zumindest der Wirtschaftsgeschichte«); vgl. außerdem James, The end of globalization, 5. Aufl. 2003 (zur Weltwirtschaftskrise als Abbruch). 70 Besonders weit, nämlich bis zu den Handelsbeziehungen zwischen Sumerern und Indusvölkern um 3000 vor Christus: Frank, ReOrient, 1998. 71 So stieg der weltweite statistisch nachweisbare Warenhandel zwischen 1950 und 2007 auf fast das 30-fache, während sich die Produktion von Gütern nicht einmal verneunfachte; vgl. Bundeszentrale für politische Bildung, Zahlen und Fakten: Globalisierung (http://www. bpb.de/wissen/CCDNXF) (auf Basis von statistischem Datenmaterial von WTO und UNC-

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setzungen, die globale Transaktionen wesentlich erleichtern. Als Folge dieser Veränderungen kann man heute zweifellos sagen, dass »grenzüberschreitende Kommunikation, Interaktion und Transaktion aufgrund technischer und sozioökonomischer Innovation zum Massenphänomen geworden ist«.72 Während Globalisierung durch Innovation begünstigt wird und beide Phänomene so eng ineinander greifen, dass sie sich als quantitative Trends gegenseitig verstärken,73 besteht die wichtigste Besonderheit der heutigen Globalisierung jedoch in ihren grundlegenden strukturellen Merkmalen: Globalisierung erfolgt nämlich erstens nicht mehr nur durch einfachen, klassischen Warenhandel, sondern umfasst auch Dienstleistungen und intraindustriellen, also auf Produktdifferenzierung und Erzielung von economies of scale abzielenden Warenaustausch; sie ist zweitens durch eine viel stärkere Kapitalverflechtung gekennzeichnet als frühere Phasen der Globalisierung; eine dritte Besonderheit liegt in der ungleich größeren Rolle multinationaler Unternehmensstrukturen; schließlich bestehen inzwischen, viertens, zahlreiche internationale, teils sehr einflussreiche Organisationen und Rechtsregime, die unsere heutige Globalisierung institutionell überformen.74 b) Auswirkungen Folge dieser strukturellen Merkmale sind ungleich stärkere Implikationen für die nationalstaatlichen (Privat-)Rechtsordnungen. Während Globalisierung bis zur Weltwirtschaftskrise einst vor allem den Bedarf nach einem einheitlichen Kaufrecht weckte – was Ernst Rabel zu seinem fundamentalen, rechtsvergleichenden »Recht des Warenkaufs« veranlasste und schließlich in das Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), also gleichsam in ein Weltkaufrecht mündete –,75 tangiert die Globalisierung von heute das Privatrecht in seiner ganzen Breite, vom Verbraucher- und Handelsrecht über das Wettbewerbsrecht bis hin zum Kapitalmarkt-, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht.76 Weil zunehmend auch komplexere RechtsverTAD); ferner, mit ähnlichen Zahlen: Baetge, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, 2009, 10 f. 72 G.-P. Calliess, in: Riesenhuber/Takayama (Hrsg.), Rechtsangleichung: Grundlagen, Methoden und Inhalte, 2006, 115, 116. 73 Zum Zusammenspiel beider Phänomen überblicksweise Basedow, FS H. Stoll 2001, 405, 406–408; Scholte, Globalization, 2000, 99–101; vgl. außerdem Welfens, Globalization of the economy, unemployment and innovation, 1999. 74 Näher zu diesen Unterschieden zwischen »erste[r] und zweite[r] Globalisierung«: Torp, Die Herausforderung der Globalisierung, 2005, 46–49. 75 Rabel, Das Recht des Warenkaufs, 1936 und 1958; zur Wirkgeschichte bis zum CISG und darüber hinaus, statt aller: Kegel, in: Heinrichs/Franzki u. a. (Hrsg.), Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, 1993, 571 (»Vorkämpfer des Weltkaufrechts«); Rösler, RabelsZ 70 (2006), 793; ferner auch Huber/Mullis, The CISG, 2007, 2 f.; Schlechtriem, Einheitliches UN-Kaufrecht, 1981, 1–5. 76 Zu Implikationen auf jedem einzelnen dieser Gebiete vgl. vor allem: G.-P. Calliess, Ra-

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

hältnisse als kaufrechtliche Austauschverträge grenzüberschreitender Natur sind, betrifft die neue Qualität der Globalisierung das Privatrecht aber nicht nur in größerer Breite, sondern auch in einer intensiveren, grundlegenderen Art und Weise. Denn mit Dienstleistungs-, Langzeit- und Gesellschaftsverträgen »globalisieren« sich zunehmend Rechtsgeschäfte, die echte Rechtsprodukte betreffen oder bei denen jedenfalls die rechtliche Ausgestaltung von ungleich größerer Bedeutung ist als bei Kaufverträgen, bei denen vor allem das gegenständliche Produkt im Vordergrund steht. 77 Je stärker Rechtsfragen bei grenzüberschreitenden Transaktionen ins Gewicht fallen, umso eher werden sie zum Gegenstand der Verhandlungen und Entscheidungen der beteiligten Parteien. Gerade bei jenen Geschäften, die heute zunehmend grenzüberschreitend erfolgen, etwa bei Finanztransaktionen, wird die rechtliche Ausgestaltung von den Beteiligten nicht nur als Nebenbedingung, sondern häufig als zentrales Entscheidungskriterium begriffen.78 Privatrechtliche Gestaltungsfragen spielen insofern für die heutige Globalisierung eine maßgebliche Rolle.79 Umgekehrt droht zugleich das einzelstaatliche, dispositive Privatrecht durch diese Globalisierung an Bedeutung und an Wirkkraft zu verlieren. 80 Darin steckt nicht unbedingt ein Widerspruch: Denn wenn die rechtliche Gestaltung stärker ins Gewicht fällt, neigen die Parteien tendenziell eher zur bewussten Abbedingung. Aber nicht nur angesichts der betroffenen Vertragstypen, sondern vor allem auf Grund des grenzüberschreitenden Bezugs hängt das dispositive Recht im globalen Kontext ungleich stärker vom Willen der Regeladressaten ab. Solange und soweit kein global einheitliches Privatrecht zur Verfügung steht, können die Parteien das anwendbare Recht bei grenzüberschreitenden Verträgen nämlich grundsätzlich selbst bestimmen; zumindest zwischen den beiden Rechtsordnungen, denen sie jeweils angehören, haben sie regelmäßig die belsZ 68 (2004), 244 (Verbraucherrecht); M. Roth, in: Nahamowitz/Voigt (Hrsg.), Globalisierung des Rechts II, 2002, 336 (Handelsrecht); Baetge, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, 2009 (Wettbewerbsrecht); Schneider, AG 2001, 269 (Kapitalmarktrecht); Hommelhoff, FS Lutter 2000, 95 (Unternehmensrecht); Schulze-Osterloh, ZIP 2001, 1433 (Gesellschaftsrecht). 77 Nachw. zum Begriff Rechtsprodukt oben, § 8 Fn. 388. 78 Am Beispiel der Globalisierung der Finanzmärkte dazu näher Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 57–61 und 64–68; vgl. ferner Voigt, in: ders. (Hrsg.), Globalisierung des Rechts, 2000, 13, 15–18. Zur allgemeinen ökonomischen Begründung vgl. bei § 6 Fn. 232 f. 79 Allgemein zur Rolle des Privatrechts in der Globalisierung etwa Boulle, The law of globalization, 2009, 84 f.; G.-P. Calliess/Zumbansen, Rough consensus and running code, 2010, 75–77; Günther, in: Joerges/Teubner (Hrsg.), Rechtsverfassungsrecht, 2003, 295; Michaels/ Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 872 f. 80 Überblicksweise zum Wandel privatrechtlicher Staatlichkeit durch Globalisierung: G.P. Calliess/Freiling/Renner, German L.J. 9 (2008), 397, 397–400; G.-P. Calliess/Dietz/Konradi et al., in: Hurrelmann/Leibfried u. a. (Hrsg.), Zerfasert der Nationalstaat?, 2008, 143 (mit Hinweisen zum entsprechenden Bremer Sonderforschungsbereich); umfassend zuletzt G.-P. Calliess/Zumbansen, Rough consensus and running code, 2010.

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Wahl. 81 Im Vergleich zum innerstaatlichen Kontext besteht deshalb ein Mehr an Wahlfreiheit, die der Dispositionsfreiheit noch vorausgeht: Dispositives Privatrecht kann im globalen Kontext nicht nur abbedungen, sondern auch in seiner Gesamtheit abgewählt werden. 82 Diese zusätzliche Wahlfreiheit führt bekanntlich zum Wettbewerb der Privatrechtsordnungen. 83 Das Privatrecht wird also noch stärker zum Produkt, das sich am Markt durchsetzen muss: »Party autonomy subordinates the state and its private law to private parties and their choices«. 84 Weil neben der Abbedingung die Abwahl droht, kann sich dispositives Recht, das den Bedürfnissen und Interessen der Parteien nicht entspricht, im globalen Umfeld noch weniger durchsetzen als im innerstaatlichen Kontext. Anders als bei innerstaatlich zwingenden Regeln, die privatautonomer Gestaltung ansonsten gänzlich entzogen sind, erhöht sich das Maß an Gestaltungsfreiheit beim dispositiven Recht jedoch nur graduell. Die Dispositionsvoraussetzungen hingegen verändern sich durch Globalisierung fundamental. Grenzüberschreitende Rechtsgeschäfte können nämlich im Gegensatz zu innerstaatlichen Transaktionen nicht auf der Basis einer gemeinsamen Rechtsordnung vereinbart werden. Stattdessen sind zwangsläufig immer mehrere, unterschiedliche Privatrechte im Spiel. Das dispositive Recht kann also keine gemeinsame, sozusagen natürliche Verhandlungsgrundlage bilden, weil es schlicht keinen Regelungsbestand gibt, der allen Beteiligten gleichermaßen bekannt und vertraut wäre. Fehlt aber ein gemeinsames »level playing field«, 85 dann drohen systematische Asymmetrien: Unabhängig davon, wessen Heimatrecht zur Anwendung kommt, gibt es immer ausländische Beteiligte, denen dieses Recht ungleich weniger vertraut ist. Dispositive Regeln, so hieß es kürzlich auf einem Symposium zur Denationalisierung des Privatrechts, »reflect the legal culture, philosophy, and social economic conditions of their respective jurisdictions«. 86 Aufgrund dieser tiefen Verwurzelung können Regeladressaten auf die eigenen, nicht aber auf fremde dispositive Regeln blind vertrauen. Mangels Vertrauen erhöht dispositives Recht im grenzüberschreitenden Kontext die Komplexität

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Zu den Einschränkungen der Rechtwahlfreiheit bereits oben, § 5.II.2.b)aa). Unterscheidung dieser beiden Stufen der Gestaltungsfreiheit unter § 2.I.1. 83 Dazu statt aller: Dreher, JZ 1999, 105; Grundmann, ZGR 2001, 783; O’Hara, Vand. L. Rev. 53 (2000), 1551; Romano, Yale J. on Reg. 23 (2006), 209; monographisch: Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002; vgl. auch Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, 2005. 84 Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 867; zum Bild des Rechts als Produkt Nachw. § 9 Fn. 63. 85 Zu diesem Schlagwort, das allerdings meist im Hinblick auf zwingende Regeln Verwendung findet, vgl. etwa Ben-Shahar, Colum. L. Rev. 109 (2009), 396, 399; im Zusammenhang mit der Übernahmerichtlinie außerdem Rühland, NZG 2003, 1150. 86 Goode, in: Kieninger (Hrsg.), Denationalisierung des Privatrechts, 2005, 19, 25. 82

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

der Entscheidung deshalb eher, statt sie zu reduzieren. 87 Dieser Effekt ist umso stärker, je unbekannter die fragliche Rechtsordnung ist, und je schwerer es fällt, sich über ihre Regeln zu informieren. Entsprechend höher sind nämlich die Informations- und damit Transaktionskosten, die der betroffenen Partei entstehen. 88 Während entsprechende Kosten bei grenzüberschreitenden Transaktionen ohne ein »Weltprivatrecht« 89 niemals ganz zu vermeiden sind, können die Parteien immerhin der asymmetrischen Verteilung vorbeugen, indem sie ein neutrales Rechtsregime wählen, etwa ein Drittstaatenrecht oder ein supranationales Regelwerk. Denn auch wenn sie dieses Regime jeweils weniger gut kennen als ihre jeweilige Heimatrechtsordnung, können sie durch diese neutrale Wahl zumindest auf niedrigem Niveau gleiche Ausgangsbedingungen schaffen.90 Globalisierung schafft insofern einen gewissen Anreiz für die Flucht aus den Heimatrechtsordnungen; sie reduziert dadurch das Einflusspotential des ansonsten anwendbaren dispositiven Rechts. Eine Ausnahme bilden alleine jene nationalen Privatrechtsordnungen, die auf dem globalen Rechtsmarkt weithin als »bekannt und bewährt« gelten.91 c) Aufbereitungsbedarf Wenn die Anwendung dispositiven Rechts im grenzüberschreitenden Kontext maßgeblich von Kenntnis und Vertrauen der ausländischen Transaktionspartner abhängt, dann liegt eine zentrale strategische Herausforderung für den einzelstaatlichen Regelgeber darin, die eigene Rechtsordnung möglichst bekannt und vertrauenswürdig zu machen. Wie viel Vertrauen dispositives Recht im Ausland weckt, hängt von zahlreichen unterschiedlichen Faktoren ab, nicht nur – vielleicht nicht einmal primär – von dessen eigentlichem Regelungsinhalt.92 Ob ausländisches Recht fremd erscheint, ist nämlich vor allem eine Frage der 87 Zu der wichtigen Funktion dispositiven Rechts, Komplexität zu reduzieren, ausführlich oben, § 6.I.3.a)cc). 88 Ähnlich Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten, 2004, 74; van den Bergh, in: Eger/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, 111, 119 f. 89 Der Begriff geht zurück bis auf Zitelmann, Allgemeine Östereichische Gerichts-Zeitung 39 (1888), 193; vgl. auch Klein, FS Zitelmann 1913, 1. 90 Empirische Untersuchungen belegen in der Tat, dass Marktteilnehmer ein neutrales Recht präferieren und sich von Rechtsdivergenzen eher abschrecken lassen, jedenfalls im Hinblick auf das europäisches Vertragsrecht: Vogenauer/Weatherill, JZ 2005, 870, 875–878. 91 Zur Bedeutung der Reputation für den Regelungswettbewerb: Eidenmüller, JZ 2009, 641, 650; Kerber, in: Grundmann (Hrsg.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, 2000, 67, 93. 92 Welche Rechtsordnung »besser« ist, lässt sich ohnehin schwer – jedenfalls nicht pauschal – sagen; so beispielsweise das Fazit eines seit Jahrzehnten in zwei Rechtsordnungen tätigen, doppelt qualifizierten Wirtschaftsanwalts: Triebel, AnwBl 2008, 305, 308. Für eine empirische Untersuchung zu den maßgeblichen Faktoren vgl. Vogenauer/Hodges (Hrsg.), Civil justice systems in Europe, in Vorb. für 2012.

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Informationskosten: Je leichter und kostengünstiger sich ausländische Marktteilnehmer grenzüberschreitend über das fragliche dispositive Recht informieren können, desto eher werden sie dieses Recht akzeptieren.93 Inhaltliche Diskrepanzen beeinflussen die Rechtswahl zwar ebenfalls, lassen sich bei dispositiven Regeln aber durch individuelle Abbedingung reduzieren. Wenn sich dispositives »Recht als Produkt« auf dem globalen Rechtsmarkt durchsetzen soll, geht es deshalb, ähnlich wie auf jedem anderen Markt, jedenfalls auch um ein gutes, informatives Marketing. Damit ist jedoch nicht so sehr das sprichwörtliche Rühren der Werbetrommel gemeint,94 sondern die bedarfsorientierte Ausgestaltung, Präsentation und Darstellung der jeweiligen Regelungsinhalte.95 Diese Aufbereitung des dispositiven Rechts durch den staatlichen Regelgeber spielt eine wichtige, vertrauensstiftende Rolle. Im Einzelnen geht es dabei vor allem die Fragen, welchen Ruf die fragliche Rechtsordnung im Ausland genießt, wie leicht der Zugriff auf ihre Rechtsregeln fällt, wie gut verständlich diese Regeln sind, und wie transparent sie aufgestellt und im Einzelfall angewendet werden. Akzeptanz und damit Wirkkraft eines spezifischen dispositiven Rechts bei grenzüberschreitenden Transaktionen hängen zunächst von dessen gutem Ruf ab.96 Reputation und Prestige haben zahlreiche Wurzeln, die teils auch sozialer und psychologischer Natur sind.97 Je stärker nationale Privatrechtsordnungen in Wettbewerb stehen, desto mehr setzen sie deshalb auf Werbung für die eigene Rechtsordnung, neuerdings auch mit Broschüren und markigen Slogans: »Wer sich heute in aller Welt für kontinentaleuropäisches, für deutsches Recht ent-

93 Aus diesem Grund wurde bereits eine generelle Verpflichtung nationaler Gesetzgeber vorgeschlagen, (ausländische) Regeladressaten besser über erlassene Regeln zu informieren: de Geest, in: Grundmann/Stuyck (Hrsg.), An academic green paper on European contract law, 2002, 373, 378 f. Allgemein zur Rolle der Informationskosten für das Dispositionsverhalten oben, § 6.II.1.a). 94 Ähnlich die Schlußfolgerung von Triebel, AnwBl 2008, 305, 308: »Wir sollten die Vorteile deutschen Rechts vermehrt auch im Ausland kundtun«. 95 In den Wirtschaftswissenschaften versteht man den Marketingbegriff heute ähnlich weit, nämlich als Ausrichtung der gesamten Unternehmenspolitik nach den Bedürfnissen des Kunden; dazu m.w.N. etwa Kuß, Marketing-Theorie, 2009, 5–7; Olbrich, Marketing, 2. Aufl. 2006, 9–12. Überdies beschränkt man den Begriff keineswegs auf den unternehmerischen Bereich, sondern versteht ihn umfassend als moderne »Sozialtechnik«, die beispielsweise auch in der Politik Anwendung findet, in diesem Sinne vor allem: Berghoff, Marketinggeschichte – Die Genese einer modernen Sozialtechnik, 2007. 96 So explizit für unternehmerische Produkte: Hüttl, Der gute Ruf als Erfolgsgrösse, 2005; vgl. dazu auch Fombrun, Reputation, 1996; Schwalbach, in: Rese (Hrsg.), Relationship Marketing, 2003, 225. Für den Wettbewerb der Justiz: Oebbecke, DÖV 2007, 177, 181 f.; mit Blick auf Rechtstransplantate bereits Watson, Society and legal change, 1977, 98–102. 97 Für einen interdisziplinären Querschnittsüberblick vgl. Fombrun/van Riel, Corporate Reputation Review 1 (1997), 5, mit zahlreichen Nachweisen.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

scheidet, trifft eine gute Wahl, denn Recht ›made in Germany‹ ist ein Garant für Erfolg«.98 Um im Ausland ernsthaft Vertrauen zu erwecken, erscheint allerdings ungleich wichtiger, dass das solchermaßen beworbene Produkt gut zugänglich ist, dass also auch aus dem Ausland einfache Zugriffsmöglichkeiten auf die (dispositiven) Rechtsregeln bestehen.99 Wenn die Sprache der fraglichen Rechtsordnung nicht Weltsprache ist, kann dieser Zugriff durch mehrsprachige Veröffentlichung von Gesetzen, Rechtsprechung und Kommentarliteratur erleichtert werden; wichtig erscheint außerdem, dass diese Texte möglichst umfassend und aktuell online über das Internet verfügbar sind.100 Die Verständlichkeit dispositiven Rechts als dritter wichtiger Faktor betrifft nicht nur sprachliche, sondern auch inhaltliche Aspekte, vor allem jedoch den Aufbau und die Struktur der Rechtsregeln: Dispositive Regeln eignen sich besonders gut als Verhandlungsgrundlage, wenn sie sich möglichst unverändert als Vertragsmuster heranziehen lassen.101 Deshalb liegt der vielleicht größte Wettbewerbsvorteil der kodifizierten Rechtsordnungen gegenüber dem common law in ihrem konsistenten und deshalb leichter zugänglichen Aufbau. Der prägende Gedanke der Kodifikation ist ja gerade das Ideal, »die geltenden Gesetze umfassend und transparent darzulegen [und] sie zu systematisieren«.102 Sofern Kodifikationen regelungstechnisch nicht allzu komplex oder gar verwirrend aufgebaut sind (etwa durch unübersichtliche Verweistechnik), können Regelungskomplexe zu einzelnen Vertrags- oder Gesellschaftstypen Vertragsmustern aus der Kautelarpraxis durchaus nahe kommen, jedenfalls näher als reines Rechtsprechungsrecht. Der englische Gesetzgeber, der diesen Bedarf offenbar längst erkannt hat, bietet teils ebenfalls Musterregeln an, um Vertragsverhand-

98 Zypries, in: Bundesnotarkammer/Bundesrechtsanwaltskammer u. a. (Hrsg.), Law – Made in Germany, 2008, 3, 3. Vorläufer dieser Broschüre, in der das deutsche Recht von den führenden deutschen Rechtsverbänden beworben wird, war eine ähnliche Publikation für das englische Recht: The Law Society of England and Wales (Hrsg.), England and Wales: The jurisdiction of choice, 2008. Näher, hinsichtlich der Erfolgsaussichten zu Recht eher zurückhaltend: G.-P. Calliess/H. Hoffmann, German L.J. 10 (2009), 115, 116–118. 99 Ähnlich (mit Blick auf das Gesellschaftsrecht): Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, 2002, 171 f. 100 Vgl. zu beiden Erwägungen de Geest, in: Grundmann/Stuyck (Hrsg.), An academic green paper on European contract law, 2002, 373, 378 f. (Verpflichtung zur Veröffentlichung nationaler Gesetze in englischer Sprache und in elektronischer Form). Für eine entsprechende, vom Auswärtigen Amt geförderte Initiative des »Centre for German Legal Information« vgl. deren Webseite www.cgerli.org (»The gateway to German law in English«). 101 Ähnlich Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 89; vgl. auch Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 481. 102 G. Kirchhof, Die Allgemeinheit des Gesetzes, 2009, 93; ausführlich Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, 2004, 325–486. Vgl. ferner Kübler, FS K. Schmidt 2009, 1041, 1041 f.; K. Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, 1985; Wieacker, FS Boehmer 1954, 34.

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lungen zu erleichtern.103 Regelgeber, die dispositives Rechts nach kontinentaleuropäischer Tradition kodifizieren, sollten erst recht dessen Verwendbarkeit als Vertragsmuster im Auge behalten, um der Kodifikation zu ihrem vielleicht wichtigen Qualitätsmerkmal zu verhelfen: »Law is not all about technicality. It is also about accessibility, intelligibility and comprehensibility«.104 Viertens schließlich betrifft die Aufbereitung dispositiven Rechts im weitesten Sinne Verfahrensfragen. Gemeint sind damit zum einen Fragen der effektiven Rechtdurchsetzung, also der gerichtlichen Anwendung und Sanktionierung dispositiver Regeln im Einzelfall. Die Bedeutung solcher Durchsetzungsfragen wird in der privatrechtlichen Globalisierungsdiskussion mit großem Nachdruck betont; beispielsweise lautet die zentrale These von G.-P. Calliess und H. Hoffmann, »that there is a need for creative reforms of the domestic legal systems in order to strengthen the role of state provided judicial services in creating legal certainty for global commerce«.105 Für die Attraktivität dispositiven Rechts ist jedoch nicht nur effektive Durchsetzung wichtig, sondern auch effektive Regelgebung, genauer die Frage, ob prozedurale Vorkehrungen bestehen, die glaubwürdig dafür sorgen, dass die dispositiven Regeln den Bedürfnissen der Regeladressaten möglichst gut entsprechen. Für eine entsprechende Qualität können unter anderem Mechanismen sorgen, die eine Anpassung der dispositiven Regeln an veränderte Bedürfnisse verbürgen, oder auch Instrumente, die auf eine breite Einbeziehung privaten Sachverstands abzielen und dadurch eine »verstärkte Konsultations- und Dialogkultur« schaffen.106 Bessere Rechtssetzung, wie sie in anderem Zusammenhang häufig diskutiert wird,107 kann die Attraktivität gerade des dispositiven, vom Willen der Regeladressaten abhängigen Rechts im globalen Wettbewerb der Privatrechtsordnungen signifikant erhöhen.

103 Für das Gesellschaftsrecht finden sich entsprechende Mustersatzungen für verschiedene Gesellschaftstypen in den »Model Articles«, die in Schedules 1 bis 3 der Companies (Model Articles) Regulations 2008 enthalten sind; vgl. dazu bereits Nachw. § 2 Fn. 167. 104 Mekki/Kloepfer-Pelèse, ERCL 2008, 338, 341; m.w.H. 105 G.-P. Calliess/H. Hoffmann, German L.J. 10 (2009), 115, 118; weiter aufgefächert in diess., ZRP 2009, 1; vgl. außerdem bereits G.-P. Calliess, ZfRSoz 26 (2005), 35, 47 f., 54 f. 106 So die Formulierung im Weißbuch »Europäisches Regieren«, KOM(2001) 428 endg., S. 22; zur Bewertung der deutschen Rechtssetzung in dieser Hinsicht zuletzt OECD (Hrsg.), Better regulation in Europe, 2010, 73–79. 107 Vor allem mit Blick auf das besondere Verwaltungsrecht; so etwa, in der Folge der in der Vornote genannten Initiativen von EU und OECD: Hill, DÖV 2007, 809, 815 f.; Gröhe/ Naundorf, ZG 2009, 367; Wägenbauer, ZRP 2002, 454; vgl. ferner die Beiträge in Flückiger/ Guy-Ecabert (Hrsg.), Guider les parlements et les gouvernements pour mieux légiférer, 2008 und Weatherill (Hrsg.), Better regulation, 2007; speziell zum Gesellschaftsrecht außerdem Weber-Rey, ECFR 2007, 370.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

3. Entstaatlichung a) Phänomen Während die ersten beiden Phänomene in grundlegenden realen Veränderungen bestehen, betrifft das dritte Phänomen unmittelbar die rechtliche Ebene. Die Rede ist von der sog. »Entstaatlichung« des Rechts«,108 die sich ihrerseits als Folge von Innovation und Globalisierung entpuppt. Der Begriff bezeichnet das Phänomen, dass Regelungsinstrumente immer häufiger von (oder unter Beteiligung von) nicht-staatlichen Akteuren bereit gestellt werden. Dass Private neben staatliche Normsetzer treten, lässt auf neueren oder neuesten Rechtsgebieten wie dem Sport- oder dem Internetrecht beobachten, betrifft aber auch klassische, traditionell dispositiv geregelte Privatrechtsmaterien wie das Vertrags- und Gesellschaftsrecht.109 Auslöser dieser Entwicklung sind Regelungsprobleme, die zumeist so neuartig oder international sind, dass sie die nationalstaatlichen Gesetzgeber überfordern: Auf Innovationen können Gesetzgeber häufig aus institutionellen Gründen oder mangels hinreichender Sachkenntnis nicht schnell genug reagieren; außerdem ist ihre nationalstaatliche Regelungskompetenz nicht globaler Natur, sondern endet grundsätzlich an der Staatsgrenze.110 Als Folge dieser beschränkten staatlichen Regelungsfähigkeit ergeben sich Regelungslücken, die durch nicht-staatlich gesetztes Recht gefüllt werden.111 Besonders im transnationalen Bereich entstehen zunehmend hybride Regime: Staatliche, wirtschaftliche und zivilgesellschaftliche Akteure wirken in institutionellen Formen zusammen, bei denen die klas-

108 Unter diesem Titel tagte jüngst beispielsweise die Gesellschaft für Rechtsvergleichung, s. dazu die beiden Tagungsbände Schwarze (Hrsg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, 2008 und Zimmermann (Hrsg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, 2008. Ähnlich titeln außerdem, in jeweils anderem Zusammenhang: Ronellenfitsch, DÖV 2010, 373 (Rechtsschutz); Klesczewski (Hrsg.), Entstaatlichung und gesellschaftliche Selbstregulierung, 2008 (Selbstregulierung); Fischer, FR 2009, 249 (Steuerrecht); Allmendinger (Hrsg.), Entstaatlichung und soziale Sicherheit, 2003 (soziale Sicherheit); Tofaute, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik (Hrsg.), Bitburger Gespräche, 1984, 81 und Minet, in: Stiftung Gesellschaft für Rechtspolitik (Hrsg.), Bitburger Gespräche, 1984, 93 (beide mit Blick auf Staatsaufgaben) sowie bereits Leisner, DVBl. 1978, 733 (Beamtentum). 109 Schlagwortartig bezeichnet man die wichtigsten Regelungsfelder als »lex mercatoria, lex sportiva und lex technica«: Röthel, JZ 2007, 755 und ausführlich N. Chr. Ipsen, Private Normenordnungen als transnationales Recht?, 2009, 65–156; vgl. außerdem, mit den Referenzbereichen (transnationales) Gesellschafts- und Vertragsrecht: G.-P. Calliess/Zumbansen, Rough consensus and running code, 2010, 153–247. 110 Ähnlich beispielsweise Eidenmüller, JZ 2007, 487, 488 (»langsam und aufwendig«); Meder, JZ 2006, 477, 477 (»unzureichende Finanzierung und fortschreitende Globalisierung«). 111 So etwa Ebke, in: Krystek/Zur (Hrsg.), Handbuch Internationalisierung, 2. Aufl. 2002, 125, 130. Folge ist eine Renaissance des Rechtspluralismus auf globaler Ebene, vgl. Zumbansen, Transnational Legal Theory 1 (2010), 141.

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sischen Unterscheidungen zwischen hoheitlich und privat, zwischen Staat und Markt und zwischen Recht und sozialen Normen zunehmend verwischen.112 Solches »selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft« ist freilich ebenfalls kein völlig neues Phänomen.113 Vielmehr wurde es bekanntlich schon im Jahr 1933 von Großmann-Doerth in seiner berühmten Freiburger Antrittsvorlesung thematisiert.114 Während damals jedoch die Geschäftsbedingungen einzelner Unternehmen gemeint waren, haben die meisten nicht-staatlichen Regeln von heute eine andere, durchaus neue Qualität. Es geht nicht mehr nur um die privatautonome, wenngleich zuweilen breitflächige Abbedingung oder Ergänzung staatlichen Rechts durch Standardklauseln. Vielmehr bieten nicht-staatliche Regeln inzwischen häufig echte, funktionale Alternativen zum staatlichen Recht, die diesem in Umfang, Bedeutung und strukturellem Zuschnitt nicht nachstehen, sondern angesichts der durch Innovation und Globalisierung drohenden Regelungsdefizite (nahezu) vollständig an dessen Stelle treten. Die privaten Regelgeber haben sich insofern viel stärker von der Grundlage der staatlichen Rechtsordnung gelöst, trotz mancher institutioneller Rückbindung, die mitunter fortbesteht (etwa bei der Rechtdurchsetzung).115 Weiterhin agieren die privaten Regelgeber nicht mehr primär als Marktteilnehmer, sondern zunehmend als genuine, möglichst neutrale Normsetzer: Aus eigeninteressiertem private ordering wird, so jedenfalls der Anschein, eine stärker am Gemeinwohl orientierte private governance.116 Entsprechend unterscheidet man zunehmend 112 Treffend G.-P. Calliess/Zumbansen, Rough consensus and running code, 2010, 76 f.: »The move from an embedded, institutionalised and historically evolved national political framework into the great unknown of the global arena continues to be accompanied by fierce disputes over categories and distinctions. Depending on one’s viewpoint, processes of selfregulation can be categorised as private regimes, combining social norms, alternative dispute resolution, and non-legal sanctions, which can then be understood as natural expressions of the market’s self-regulatory capabilities. From another perspective, however, the may very well constitute an infringement on the state’s regulatory prerogative«, Hervor. i. Orig. und m.w.N. Zum entsprechend breiten Spektrum zwischen hoheitlicher und konsensualer Regulierung etwa Basedow, in: Jansen/Michaels (Hrsg.), Beyond the State, 2008, 281, 286–296 und Cafaggi, in: ders. (Hrsg.), Reframing self-regulation in European private law, 2006, 3, 21–35. 113 Ähnlich Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 477 f. 114 Großmann-Doerth, in: Blaurock/Goldschmidt u. a. (Hrsg.), Das selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft, 2005, 77 (Nachdruck der Antrittsvorlesung vom 11.5.1933); ähnlich außerdem Großmann-Doerth, JW 1929, 3447 (»Das autonome Recht des Welthandels«). 115 Pointiert zu dieser Unterscheidung Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 481: »Die Domäne gesellschaftlicher Rechtsproduktion beginnt überhaupt erst dort, wo es an solch expliziter Rückbindung an das staatliche Recht fehlt«; vgl. auch G.-P. Calliess/Zumbansen, Rough consensus and running code, 2010, 61–63; die Rückbindung betonen hingegen bspw. N. Chr. Ipsen, Private Normenordnungen als transnationales Recht?, 2009, 207–223; Michaels, Indiana Journal of Global Legal Studies 14 (2007), 447, 460–465. Selbst auf Ebene der Durchsetzung kommen nicht-staatliche Akteure zunehmend ohne staatliche Mechanismen aus, vgl. etwa die empirische Studie von Dietz, Transnational Economic Governance, 2009 und allgemein G.-P. Calliess, in: Zangl/Zürn (Hrsg.), Verrechtlichung – Baustein für Global Governance?, 2004, 160. 116 Gemeinwohlorientierte Selbstregulierung hängt freilich von bestimmten Funktions-

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zwischen zwei- und dreiseitigen Regelungs- und Ordnungsmechanismen.117 Viele private Regelgeber, beispielsweise Verbände, zeichnen sich außerdem durch Partizipations- und Kontrollmechanismen aus, die eine gewisse Ähnlichkeit zu staatlichen Strukturen aufweisen, beispielsweise indem sie für zumindest tendenziell ausgewogene Repräsentanz sorgen.118 Nicht zuletzt statuieren die privaten Normsetzer häufig Regelwerke, deren Ausmaß, Inhalt und Aufbau staatlichen Gesetzen so sehr ähneln, dass längst von »Privatkodifikation« die Rede ist.119 Nicht-staatliche Regeln werden insofern zu echtem »law beyond the state«.120 b) Auswirkungen Entstaatlichung zählt nach verbreiteter Ansicht »zu den großen und aktuellen Herausforderungen an die Rechtswissenschaft«; 121 als Folge sieht man die »nationalstaatliche Rechtsetzung und nicht zuletzt das civil law in einer Krise«,122 und spricht umgekehrt bereits von einer »era of negotiated law«.123 Je mehr aber voraussetzungen ab, dazu bereits Abolafi a, in: Noll (Hrsg.), Regulatory policy and the social sciences, 1985, 312, 340 (»Since self-regulation is predicated on self-interest, the threats of opportunism by competitors and uncertainty in the environment must be high enough to provide selective incentives to cooperative relations«); entsprechende Vorbehalte bestehen vor allem aus ordoliberaler Sicht: Bachmann, Private Ordnung, 2006, 53. Zu den Begrifflichkeiten treffend: Katz, Mich. L. Rev. 98 (2000), 2481, 2493: »Private order is private preference, with no pretense that it defines or pursues a common good«. Vgl. außerdem, teils freilich unschärfer: Dixit, Lawlessness and Economics, 2004, 25 f.; G.-P. Calliess/Freiling/Renner, German L.J. 9 (2008), 397, 398; Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 514–516. 117 G.-P. Calliess/Renner, in: Gosewinkel/Schuppert (Hrsg.), Politische Kultur im Wandel von Staatlichkeit, 2008, 205; G.-P. Calliess/Dietz/Konradi et al., in: Hurrelmann/Leibfried u. a. (Hrsg.), Zerfasert der Nationalstaat?, 2008, 143; grundlegend Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, 1985, 72–79. 118 Näher etwa Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 102–119; Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 521–523; Röthel, JZ 2007, 755, 762; Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände, 1990, 189 f.; vgl. auch Berger, The creeping codification of the lex mercatoria, 2. Aufl. 2010, 47 (»own system of ›checks and balances‹«). 119 Michaels, RabelsZ 62 (1998), 580 (mit Blick auf die UNIDROIT-Principles); ähnlich G.-P. Calliess, Indiana Journal of Global Legal Studies 14 (2007), 469, 474 f.; sowie der Titel von Berger, The creeping codification of the lex mercatoria, 2. Aufl. 2010. 120 So die (Unter-)Titel von Michaels, Indiana Journal of Global Legal Studies 14 (2007), 447; Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843 und Jansen/Michaels (Hrsg.), Beyond the State, 2008. 121 Vgl. nur Klappentext und Vorwort von Zimmermann (Hrsg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, 2008. 122 Meder, JZ 2006, 477, 477. 123 So etwa, mit Blick auf die französische Diskussion: Mekki/Kloepfer-Pelèse, ERCL 2008, 338, 341; vgl. dazu außerdem: Chassagnard-Pinet/Hiez (Hrsg.), Approche critique de la contractrualisation, 2007; Chassagnard-Pinet/Hiez (Hrsg.), Approche renouvelée de la contractualisation, 2007 und Gérard/Ost/de van Kerchove (Hrsg.), Droit négocié, droit imposé?, 1996.

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die Grenzen zwischen staatlichen und privaten Normsetzern verwischen, desto stärker steht mit dem dispositiven Recht ausgerechnet jenes Regelungsinstrument in Frage, das sich eigentlich seit jeher durch ein sorgfältig austariertes Zusammenspiel von staatlicher und privater Regelung auszeichnet.124 Diese Rechtsentwicklung kann zwar angesichts der skizzierten Realitätsveränderungen nicht ernsthaft überraschen, weckt aber gleichwohl Bedenken. Die Gestaltungsfreiheit, die dispositives Recht auszeichnet, ermöglicht nämlich zugleich dessen Abwahl.125 Wenn Regeladressaten diese Freiheit haben, werden sie deshalb statt der dispositiven die nicht-staatlichen Regelungsmuster auswählen, sofern diese ihren Präferenzen mutmaßlich besser gerecht werden. Wenn Innovation und Globalisierung also tatsächlich zu einer Änderung der Bedürfnisse der Regeladressaten führen, wenn zudem das staatliche dispositive Recht unverändert bleibt und wenn weiterhin alternative Regelungsmuster zur Verfügung stehen, die in den Augen der Regeladressaten attraktiver erscheinen, so folgt das Phänomen der Entstaatlichung geradezu zwangsläufig aus den anderen beiden Trends.126 Der zentrale Unterschied, der zwischen dispositiven staatlichen und den alternativen privaten Regeln besteht, verliert jedenfalls im Globalisierungskontext erheblich an Bedeutung: Der heteronome Geltungsbefehl, der dispositives Recht im innerstaatlichen Kontext zur natürlichen Verhandlungsgrundlage und zur Rückfalloption macht, entfaltet bei grenzüberschreitenden Rechtsgeschäften nur noch eingeschränkte Wirkung, weil er unter dem Vorbehalt kollisionsrechtlicher Anknüpfung oder Rechtswahl steht.127 Durch die zusätzliche Wahlfreiheit, die für Regeladressaten im internationalen Kontext besteht, verliert staatliches Recht insgesamt an Boden.128 Der Wettbewerb der Privatrechtsordnungen hat deshalb auch zur Folge, dass das dispositive Recht seinen originären »Wettbewerbsvorteil« gegenüber privaten Regelwerken zunehmend verliert. Dieser Funktionsverlust dispositiven Rechts weckt indessen grundlegende Bedenken. Er bedeutet nämlich, dass ein wichtiges Instrument staatlicher Feinsteuerung erheblich an Wirkkraft einbüßt. Umgekehrt werfen die nicht-staatlichen Regeln Legitimations- und Anwendungsfragen auf, weil sie sich schwerer 124 Mit ähnlicher Tendenz Cafaggi, in: Collins (Hrsg.), Standard contract terms in Europe, 2008, 93, 135: »The contribution of self-regulation […] is mainly related to enabling rules«. 125 Zu dem darin liegenden Paradox bereits oben, bei § 9 Fn. 52. 126 In ähnlichem Sinne Kalss, ZGR 2007, 520, 526 (»Reaktion auf Technologisierung [und] Globalisierung«);Michaels/Jansen, Am. J. Comp. L. 54 (2006), 843, 868 (»development of globalization«); differenzierend Augsberg, Rechtsetzung zwischen Staat und Gesellschaft, 2003, 68 f. 127 Dazu bereits ausführlich unter § 9.I.2.b). 128 Mit Blick auf das Arbeitsrecht spricht beispielsweise Krebber, in: Schwarze (Hrsg.), Globalisierung und Entstaatlichung des Rechts, 2008, 143 gleichsinnig vom »globalisierungsbedingte[n] Verlust der Bindungswirkung staatlicher Regulierung«; allgemein zuletzt etwa G.-P. Calliess/Mertens, RabelsZ 74 (2010), 463, 465.

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– wenn überhaupt – in die verfassungsrechtlichen, systematischen und dogmatischen Strukturen des staatlichen Rechts einbetten lassen.129 Vor allem steht angesichts der Entstaatlichung zu befürchten, dass private Machtpostionen ungezügelt ausgenutzt werden können: Während nämlich zu den zentralen, verfassungsrechtlich verbürgten Zielen des staatlichen Privatrechts gehört, entsprechende Machtgefälle auszugleichen und für faire Austauschbedingungen zu sorgen, drohen private Regelwerke systematisch der stärkeren Partei zum Vorteil zu gereichen.130 Bei allgemeinen Geschäftsbedingungen liegt diese Gefahr auf der Hand und bewog einst den staatlichen Gesetzgeber zur Regulierung.131 Ähnliche Tendenzen sind hingegen auch bei den »modernen« nicht-staatlichen Regelwerken nicht a limine auszuschließen. Zwar mag man sich von den fraglichen Normsetzern mehr Neutralität erhoffen, sei es auf Grund ihrer äußeren Rolle, sei es auf Grund ihrer internen Struktur.132 Indessen erscheint aber aus prinzipiellen Gründen fraglich, ob ein Ausgleich privater Macht ohne staatliches Gewaltmonopol, ohne demokratische Legitimation überhaupt möglich ist.133 Die entsprechenden nicht-staatlichen Regelwerke sind nämlich in letzter Konsequenz auf den Konsens der Regeladressaten angewiesen, der jedoch seinerseits von eben jenen bedenklichen Machtgefällen zwischen Privaten beeinflusst sein kann.134 Der Gemeinwohlbezug und Gerechtigkeitsgehalt privater Regelwerke droht deshalb zumindest in der allgemeinen Tendenz geringer zu sein als jener des staatlichen Rechts.135

129 Allgemein zur Problematik bereits F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, 1987, 486–504 (»Einheit der Rechtsordnung trotz Vielfalt der Rechtsetzer«); speziell zur Legitimationsproblematik vgl. bereits oben, § 8.IV.2.b)aa). 130 G.-P. Calliess/Mertens, RabelsZ 74 (2010), 463, 469 f.; zum Problem privater Macht selbst grundlegend Böhm, Die Justiz 3 (1928), 324; ferner vor allem Biedenkopf, FS Böhm zum 70. Geburtstag 1965, 113; Mestmäcker, ZHR 137 (1973), 97; Rittner, AcP 188 (1988), 101 und demnächst: Möslein (Hrsg.), Private Macht und privatrechtliche Gestaltungsfreiheit, in Vorb. für 2012. 131 Vgl. statt aller: L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1961, 277– 296 (bes. 279: »Mißbrauch der Vertragsfreiheit«). 132 Dazu soeben, bei § 9, Fn. 116 f. 133 Näher zu diesen Bedenken: Cutler, Private power and global authority, 2003, 31 f., 237– 240; Renner, KJ 2010, 62, 65–67; vgl. außerdem Abbott/Snidal, in: Mattli/Woods (Hrsg.), The Politics of Global Regulation, 2009, 44, 70–80 sowie die übrigen Beiträge in jenem Sammelband; zuversichtlicher vor allem Teubner, ZaöRV 63 (2003), 1. 134 Zu kurz greift deshalb die Überlegung, rechtliche Normen verkörperten »Ideen von Recht und Gerechtigkeit«, wenn sie durch hinreichendes »Zutrauen« (wohl auch durch Beitritt, Unterwerfung u.ä.) von den Betroffenen anerkannt worden seien, so jedoch offenbar Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, 59; vgl. demgegenüber Bachmann, Private Ordnung, 2006, 94 f. 135 Komprimiert, aber besonders deutlich zu diesen Gefahren: Rittner/Dreher, Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2008, 189 (= § 7, Rn. 59).

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c) Einbindungsbedarf Anders als seinerzeit bei der Regelung der allgemeinen Geschäftsbedingungen kann der Staat auf die heutigen nicht-staatlichen Regelwerke und den damit einhergehenden Funktionsverlust dispositiven Rechts nicht mehr einfach dadurch reagieren, dass er der privatautonomen Gestaltungsfreiheit »Zügel anlegt«.136 Triebfeder des Funktionsverlustes ist inzwischen nicht nur die Dispositionsfreiheit, sondern auch die vorgelagerte Wahlfreiheit, namentlich in ihrer international-privatrechtlichen Ausprägung. Diese Freiheit lässt sich indessen nicht nach Belieben einschränken: Der Gesetzgeber hat zwar gewisse Möglichkeiten, die kollisionsrechtliche Wahl privater Regelwerke auszuschließen, ohne dadurch aber verhindern zu können, dass diese Regelwerke materiell-rechtlich, also durch Ausnutzung der Dispositionsfreiheit, vereinbart werden. Auf europäischer Ebene werden diese Grenzen der Regelungsmacht in der Rom-I-Verordnung deutlich, die bewusst darauf verzichtetet, eine entsprechende Wahl kollisionsrechtlich zu erlauben, aber explizit anerkennt, dass die Parteien nichtstaatliche Regelwerke in Bezug nehmen können (vgl. Begründungserwägung 13).137 Wenn demnach auf mehreren, unterschiedlichen Ebenen von Gestaltungsfreiheit Gebrauch gemacht werden kann, fällt ihre Begrenzung naturgemäß schwerer. Überdies drohen bei entsprechenden Beschränkungen internationale Verwerfungen, weil Staaten, die ihr eigenes Privatrecht in großem Umfang für international zwingend erklären, die Regelungshoheit anderer Staaten berühren und dadurch unter Umständen völkerrechtliche Streitigkeiten heraufbeschwören.138 Im Kontext internationaler Wirtschaftsbeziehungen stoßen die staatlichen Regelungsmöglichkeiten folglich an beträchtliche Grenzen: Der einzelne Staat kann privatautonome Gestaltungsfreiheit nicht ohne Weiteres reduzieren, um dadurch die Funktionsfähigkeit seines (mehr oder weniger) dispositiven Rechts zu bewahren. Allgemeiner offenbaren sich in der Globalisierung erhebliche Schwächen des vermeintlich starken Staates.139 136

Nachw. oben, § 1 Fn. 147. Eine kollisionsrechtliche Wahlmöglichkeit war in Art. 3 Abs. 2 UAbs. 1 des Kommissionsvorschlags (KOM [2005] 650 endg., S. 5 [16]) noch ausdrücklich vorgesehen, wurde aber nach intensiver Diskussion wieder gestrichen. Zu den Bedenken näher Canaris, in: Basedow (Hrsg.), Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000, 5, 17–27; Sonnenberger, FS Schlosser 2005, 921; eine solche Möglichkeit befürwortend dagegen: Grundmann, FS Rolland 1999, 145, 155 f.; Leible, FS Jayme 2004, 485, 491 f. 138 In ähnlichem Sinne bereits die alte comitas-Lehre, nach der die freundliche Zulassung ausländischen Wirtschaftsrechts im Eigeninteresse jedes Staates liege; dazu und zur Entwicklung seither: Berger, Formalisierte oder »schleichende« Kodifizierung des transnationalen Wirtschaftsrechts, 1996, 17 f.; G.-P. Calliess, Grenzüberschreitende Verbraucherverträge, 2006, 176–181; Paul, Harv.Int.L.J. 32 (1991), 1; vgl. ferner die Beiträge in Leible (Hrsg.), Völkerrecht und IPR, 2006. 139 Dixit, Lawlessness and Economics, 2004, 1–4; Renner, Zwingendes transnationales Recht, 2010, bes. 65–72. 137

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Um den Einfluss des eigenen dispositiven Rechts in Zeiten zunehmender Entstaatlichung zu wahren, bleibt dem Staat daher nur eine Möglichkeit: Er muss sein eigenes Regelungsangebot attraktiver machen, damit es im Regelungswettbewerb nicht nur mit anderen staatlichen Rechtsordnungen, sondern auch mit nicht-staatlichen Regelwerken bestehen kann. Als entscheidenden Vorteil solcher Regelwerke machten Gralf-Peter Calliess und Peer Zumbansen kürzlich das Prinzip des sog. »Rough Consensus and Running Code« aus: Regeln werden in vielen transnationalen Regimen erst dann als Standards fi xiert, wenn sie auf überwiegende Anerkennung stoßen und sich im Praxistest bewährt haben.140 Entsprechende Regelungsansätze kennzeichnen nicht mehr nur die Governance des Internet, der diese Bezeichnung entlehnt ist,141 sondern auch weite Bereiche des transnationalen Verbraucher- und Gesellschaftsrechts.142 Um die Vorzüge, die nicht-staatliche Regeln auszeichnen, selbst einzufangen, sollte auch der Staat anstreben, die Bedürfnisse der Regeladressaten besser und schneller zu erkennen, um Regelungsmuster anbieten zu können, die der Vertragspraxis möglichst gut entsprechen. Die stärkere, planmäßige Einbindung privaten Sachverstands und privaten Regelungswissens sollte zum Leitmotiv für den Erlass dispositiver Regeln werden.143 Solche Regelsetzung erfordert das »ewige Gespräch« mit den Regeladressaten.144 Umso wichtiger ist die Entwicklung einer Dialog- und Konsultationskultur,145 damit der staatliche Regelgeber entsprechende Einblicke bekommt, zugleich aber auch (wieder) die Rolle eines Moderators einnehmen kann, der die unterschiedlichen, partikularen Interessen in Einklang bringt.146 Die zentrale Herausforderung liegt nämlich darin, die Vorzüge nicht-staatlicher Regelsetzung nutzbar zu machen, zugleich aber deren entscheidendem Defizit zu begegnen, einseitig die jeweils »mächtigeren« Partikularinteressen abzubilden.147 Diese beiden scheinbar divergierenden Zielvor140 G.-P. Calliess/Zumbansen, Rough consensus and running code, 2010; vorher bereits G.-P. Calliess, in: Riesenhuber/Takayama (Hrsg.), Rechtsangleichung: Grundlagen, Methoden und Inhalte, 2006, 115; ders., Grenzüberschreitende Verbraucherverträge, 2006, 238– 240. 141 Näher Bowrey, Law and internet cultures, 2005, 60–69; grundlegend Froomkin, Harv. L. Rev. 116 (2003), 741, bes. 794–796 und 798–805. 142 G.-P. Calliess/Zumbansen, Rough consensus and running code, 2010, 153–247. 143 Ähnlich Meder, JZ 2006, 477, 483 f. 144 Beyerle, Staatstheorie und Autopoiesis, 1994, 259, unter Bezugnahme auf Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 2. Aufl. 1926, 46. 145 Nachw. oben, § 9 Fn. 106. 146 Zum Bild des Staates als Moderator in Normierungsprozessen: Willke, Ironie des Staates, 1992, 335–362; dazu näher: Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 53 f.; Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, 2004, 13 f. Vgl. ferner Bachmann, Private Ordnung, 2006, 158 (Notwendigkeit der »Einschaltung einer moderierenden Kraft«). 147 Näher etwa Binder, ZGR 2007, 745, 777; skeptisch zur Vereinbarkeit hingegen Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, 54: »illusorisches Gesellschafts- und Staatsverständnis«.

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gaben lassen sich wohl überhaupt nur auf prozeduralem Wege miteinander vereinbaren, indem der Staat nämlich gleichsam als Herr des Verfahrens versucht, die Einbindung Privater zu forcieren, deren Interessen aber zugleich durch institutionelle Verfahrensgestaltung auszutarieren.148 Strategisch gilt es deshalb, zusätzliche, neuartige Verfahren und Instrumente der Einbeziehung Privater in den Prozess staatlicher Rechtsetzung zu entwickeln, und dabei zugleich prozedurale »Meta-Regeln« aufzustellen, die Verfahrensgerechtigkeit gewährleisten.149 Der Entstehungsvorgang dispositiver Regeln bedarf selbst einer Art Verfassung: Dem Staat »stellt sich die Aufgabe, einen ›Rahmen‹ zu setzen, um ›Machtungleichgewichte‹ – etwa in Gestalt von ›Informationsasymmetrien‹ – zu kompensieren und Machtmißbrauch zu verhindern. Darüber hinaus muß er für ›Transparenz‹ und ›Publizität‹ sorgen«.150 Insgesamt geht es dabei vor allem um die richtige »Balance zwischen Einflussnahme und Zurückhaltung«.151 Einzig die forcierte, aber durch institutionelle Ausgestaltung austarierte Mitwirkung Privater ermöglicht dem Staat, auf deren Bedürfnisse und Interessen hinreichend sensibel zu reagieren, sich aber zugleich einen gewissen, zumindest prozeduralen Einfluss auf den Regelinhalt zu bewahren.152 Der Staat muss möglichst »passende« dispositive Normen anbieten, um sich gegenüber der nicht-staatlichen Konkurrenz durchsetzen; er kann jene Regelgeber gleichsam nur mit deren eigenen Waffen begegnen, indem er privaten Sachverstand in möglichst großem Umfang berücksichtigt. Zugleich muss – und kann nur – der Staat versuchen, zumindest durch entsprechende Verfahrensgestaltung für gerechten Interessenausgleich und hinreichende Gemeinwohlberücksichtigung zu sorgen. Entstaatlichung zeigt das grundlegende Dilemma des dispositiven Rechts insofern in seiner ganzen Schärfe: 153 Das Regelungsinstrument kann seine Steuerungsfähigkeit überhaupt nur bewahren, wenn es sich stärker an den Interessen der Regeladressaten orientiert, also scheinbar auf inhaltliche Steuerung verzichtet.154 In Wirklichkeit bleibt Steue148 Für eine anschauliche Darstellung der entsprechenden Vorzüge prozeduraler Regelungsansätze vgl. vor allem Binder, ZGR 2007, 745, 773–777. 149 Allgemein zu solchen Meta-Regeln (und ihren Grenzen): Ladeur, Negative Freiheitsrechte und gesellschaftliche Selbstorganisation, 2000, 82–90. 150 Meder, JZ 2006, 477, 478; ähnlich Snyder, Indiana Journal of Global Legal Studies 14 (2007), 419, 444: »Some strategy or strategies – whether conceived as constitution, meta-rules, or something else – must be implemented to include the public interest as part of an international polity that includes private lawmaking«. 151 Binder, ZGR 2007, 745, 778. 152 Ähnlich, jedoch in etwas anderem Zusammenhang: v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 391 f. 153 Zu diesem Dilemma bereits oben, § 3.I.1.; vgl. ferner, in anderem Zusammenhang: Rehbinder, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13 (1988), 109, 112–115, 122–126 (»reflexives Dilemma«). 154 Entsprechend kritisiert man die Forderung nach einem nur moderierenden Staat vor allem wegen des Widerspruchs zwischen der Behauptung eigentlicher Unsteuerbarkeit und

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rung durch dispositives Recht auch im Kontext zunehmender Entstaatlichung möglich, kann aber nur sehr subtil, eben als Feinsteuerung erfolgen: 155 Um zumindest »im Kleinen« eine gewisse Steuerungswirkung zu entfalten, muss dispositives Recht »im Großen« den Bedürfnissen der Regeladressaten hinreichend gerecht werden. Dazu bedarf es eines stärker reflexiven dispositiven Rechts, also einer stärkeren Einbindung Privater.156

II. Ein »Regelungs-Wiki« als Zukunftsperspektive? Dispositives Recht muss sich ändern, um künftig bestehen zu können: Innovation, Globalisierung und Entstaatlichung haben zur Folge, dass das Regelungsinstrument seinen Zwecken immer weniger gerecht werden kann. Nicht-staatliche Regelwerke treten zunehmend an die Stelle des dispositiven Rechts; deren Gerechtigkeitsgehalt allerdings steht ungleich stärker in Frage. Der Staat, der von Verfassungs wegen zur Bereitstellung einer ausgewogenen rechtlichen Infrastruktur verpflichtet ist, muss deshalb seine eigenen Regelungsstrategien überdenken, um dispositives Recht zukunftsfähig zu machen. Die Entwicklungstrends der Innovation, Globalisierung und Entstaatlichung führen vor allem zu erheblichem Anpassungs-, Aufbereitungs- und Einbindungsbedarf. Sie erfordern deshalb, dass das dispositive Recht flexibler, transparenter und reflexiver werden muss. Grundlegende Veränderungen der Wirklichkeit verlangen also nicht nur von Unternehmen ein erfolgreiches »Change Management«.157 Sie stellen auch den staatlichen Regelgeber, der im Wettbewerb der Rechtsordnungen erfolgreiche Regelungsmuster anbieten will, vor strategische Herausforderungen.158 Um für permanenten, auch künftig anhaltenden Wandel gewappnet zu sein, gilt es nicht nur einzelne Regelungsinhalte zu reformieren, sondern auch die Prozesse zu überdenken, in denen dispositives Recht dem Versuch reflexiver Steuerung: Beyerle, Der Staat 36 (1997), 163, 179 f.; vgl. auch Menk, Der Staat 31 (1992), 571. 155 Allg. Nachw. oben, § 3 Fn. 73. 156 Der Gedanke des reflexiven Rechts geht zurück auf Teubner/Willke, ZfRSoz 5 (1984), 4, 24–27; Teubner, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, 115, 138–141; ders., ARSP 68 (1982), 13, bes. 26 (reflexives Recht als neuer »Prozeduralismus«). Zu theoretischen Grundlagen und praktischer Bedeutung vgl. nur G.-P. Calliess, ZfRSoz 2000, 293; Rehbinder, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 13 (1988), 109, 111 f. und Pöcker, Stasis und Wandel der Rechtsdogmatik, 2007, 74–80; kritisch insbesondere Reich, FS R. Wassermann 1985, 151, 156–160. 157 Aus der überreichen Management-Literatur vgl. nur Becker/Labucay, Organisationsentwicklung: Konzepte, Methoden und Instrumente für ein modernes Change Management, 2010; Doppler/Lauterburg, Change-Management, 10. Aufl. 2002 und K. Möslein, Der Markt für Managementwissen, 2005, 251–300. 158 Zum Wettbewerbsdruck, dem Staaten im Regelungswettbewerb zunehmen ausgesetzt sind, jüngst Eidenmüller, JZ 2009, 641, 641 f. und 643 f., der plastisch vom »Kampf um die Ware Recht« spricht.

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entsteht.159 Unter Umständen muss der Gesetzgeber auch neuartige, vielleicht gar utopisch anmutende Regelungsmodi in Erwägung ziehen: Um den neuen Entwicklungen gerecht zu werden, bedarf das dispositive Recht selbst einer grundlegenden Innovation.

1. Entwicklungsoffenheit von Regelungswissen Lautet die zentrale strategische Herausforderung, dispositives Recht flexibler, transparenter und reflexiver zu machen, so geht es vor allem um die Erlangung und Weitergabe von Regelungswissen: Der staatliche Regelgeber ist auf Informationen über die sich laufend wandelnde Vertragspraxis angewiesen; umgekehrt müssen die Regeladressaten möglichst weltweit auf die vom Staat angebotenen Regelungsmuster zugreifen können, um hinreichend mit diesem Regelungsbestand vertraut zu sein. Bedarf es deshalb vor allem des zeitnahen und gegenseitigen Zugriffs auf Wissen und Informationen, so liegt die Überlegung nahe, künftig stärker das Internet für die Fortentwicklung dispositiver Regeln nutzbar zu machen.160 Als Medium der Informationsgesellschaft konnte es sich alleine deshalb durchsetzen, weil es schnellere Kommunikation und damit einen umfangreicheren Austausch von Informationen ermöglicht.161 Als besonders erfolgreiches neues Instrument der Wissensaufbereitung und des Wissensaustauschs brachte das Internet vor allem die Online-Enzyklopädie Wikipedia hervor: Der Informationsbestand von Wikipedia ist innerhalb von weniger als zehn Jahren auf mehrere Millionen Einträge angewachsen und kann sich inzwischen auch qualitativ mit den herkömmlichen Universalenzyklopädien und Fachlexika messen lassen.162 Wikipedia steht somit als herausragendes Beispiel für einen offenen Bearbeitungsprozess, der es einer großen Zahl von Nutzern erlaubt, die fraglichen Informationen nicht nur lesen, sondern auch selbst bearbeiten und fortentwickeln können. Diese Offenheit, die man auch mit dem Begriff des »open source« bezeichnen kann, charakterisiert inzwischen zahlreiche weitere Online-Produkte, insbesondere Softwareprogramme.163 Sie lässt sich zudem für Wissen aller Art fruchtbar machen, beispielsweise auch für 159 Ähnlich für den unternehmerischen Bereich: Doppler/Lauterburg, Change-Management, 10. Aufl. 2002, 100–102 (»Denken in Prozessen statt Strukturen«). 160 Allgemein zur künftigen Bedeutung des Internet für Gesetzgebung und politische Entscheidungsprozesse: Schacter, Boston University L.R. 89 (2009), 641; skeptischer hingegen Vermeule, Boston University L.R. 89 (2009), 677. 161 Zum damit einhergehenden technologischen und sozialen Wandel vgl. vor allem Bell, Die nachindustrielle Gesellschaft, 2. Aufl. 1976; Castells, Communication power, 2009 und Drucker, Die postkapitalistische Gesellschaft, 1993. 162 Ausführliche Darstellung mit genauem Datenmaterial unter http://de.wikipedia.org/ wiki/Wikipedia; ferner O’Sullivan, Wikipedia, 2009, 77–103; Reagle/Lessig, Good faith collaboration, 2010, 38–43; Sunstein, Infotopia, 2009, 182–189. 163 Näher, auch zu Unterschieden: Sunstein, Infotopia, 2009, 197–215.

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die Rezepturen von Soft-Drinks (»OpenCola«).164 Der Ausdruck »Wiki« steht deshalb für ein Phänomen, das weit über Onlinelexika hinausreicht: Gemeint ist, dass die entwicklungsoffene Gestaltung von Wissensforen dazu führen kann, dass Nutzer massenhaft freiwillig an der laufenden Verbesserung der verfügbaren Informationen mitwirken.165 Offenbar bestehen für Individuen selbst ohne wahrnehmbare Gegenleistung hinreichend starke Anreize, an der Erstellung öffentlicher Güter mitzuwirken, wenn der Aufwand der Kooperation sehr gering ist. Dieses Phänomen findet in den Sozialwissenschaften inzwischen breite Beachtung.166 Möglicherweise lassen sich entsprechende Mechanismen für die Erstellung anderer öffentlicher Güter ebenfalls nutzbar machen, vielleicht auch für die Bildung dispositiver Regeln. Diese Regeln beinhalten ebenfalls eine bestimmte Form von Wissen, nämlich Regelungswissen, und auch bei der Verbesserung dispositiven Rechts geht es letztlich um die Einbeziehung möglichst »vieler Köpfe« mit jeweils nur begrenztem Wissen.167 Aus rechtswissenschaftlicher Sicht ist diese Entwicklungsoffenheit nicht nur unter Anreiz-, sondern auch unter Koordinationsaspekten interessant: Der USamerikanische Rechtswissenschaftler Cass Sunstein verglich das Verfahren, durch das Wikis und Open-Source-Projekte Information aggregieren, kürzlich mit anderen Prozessen der gegenseitigen Koordination, etwa durch Marktmechanismen oder demokratische Mehrheitsentscheide. Als spezifischen Vorteil von Wikis betont er besonders die schnellere Wissensakkumulation; treffend beschreibt er Wikipedia »als eine außerordentlich schnell voranschreitende Tradition […]: Jeder, der etwas bearbeitet, steht auf den Schultern derer, die vor ihm kamen«.168 An die Stelle von Angebot und Nachfrage bzw. des Mehrheitsprinzips tritt eine »last in time«-Regel. Diese Regel sorgt dafür, dass sich die jeweils aktuellste Information durchsetzt.169 Sie macht Wikis dadurch auch für das dispositive Recht interessant: Wikis bieten sich als Ergänzung der beiden Koordinationsformen an, die diese Regelungstechnik bisher auszeichnen, und 164 Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/OpenCola; ähnlicher Ansatz im Brauereisektor: http://www.freebeer.org/blog/; zahlreiche weitere Anwendungsbeispiele, auch aus der Unternehmenspraxis, bei Sunstein, Infotopia, 2009, 193–197. 165 Von »gutgläubiger Zusammenarbeit« spricht deshalb der Titel von Reagle/Lessig, Good faith collaboration, 2010; vgl. außerdem die anreizorientierten Erwägungen bei Sunstein, Infotopia, 2009, 190 f. 166 Aus soziologischer Perspektive umfassend Stegbauer, Wikipedia, 2009; zur ökonomischen Einordnung Sunstein, Infotopia, 2009, 189–193; eher mit kommunikationswissenschaftlichem Bezug Reagle/Lessig, Good faith collaboration, 2010. 167 Nachw. Fn. 172; aus rechtstheoretischer Sicht skeptisch zu diesem Konzept: Vermeule, JLA 1 (2009), 1. 168 Sunstein, Infotopia, 2009, 185. 169 Näher Sunstein, Infotopia, 2009, 191 f. Ein Klassiker der Computerliteratur unterscheidet gleichsinnig zwischen planmäßigem Entwurf und spontanem Wettbewerb von Ideen, indem er treffende Parallelen zu Kathedralenbau und Basarhandel zieht: Raymond, The cathedral and the bazaar, 1999.

§ 9 Regelungsstrategie

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die einerseits eher dem Mehrheitsentscheid (Rechtsetzung), andererseits eher dem Marktmechanismus (Abbedingung) ähneln. Man kann sich »Wikis« als ein Werkzeug der Regelgebung etwa so vorstellen, dass Regelungsmuster für die verschiedenen Vertrag- und Gesellschaftstypen durch den Gesetzgeber ins Internet gestellt und dort von den Regeladressaten abgerufen werden können; zusätzlich könnten diese Änderungen, Verbesserungen und Erweiterungen vorschlagen. Aus der klassischen Kodifikation würde eine ständig wachsende Online-Datenbank für dispositive Regelungsmuster. Der Gedanke, Wikis für die Gesetzgebung zu nutzen, ist weniger utopisch, als er vielleicht scheinen mag: Im Ausland, vor allem in den USA, hat man bereits erste, durchaus positive Erfahrungen mit »Wiki-Legislation« gesammelt.170 Für das dispositive Recht versprechen Regelungs-Wikis Lösungen, die dem festgestellten strategischen Bedarf in mehrfacher Hinsicht gerecht werden könnten: Durch die »last in time«-Regel kann sich die Flexibilität der Regelbildung erheblich erhöhen; zudem erlaubt die Entwicklungsoffenheit von Wikis mehr Reflexivität; Transparenz und grenzüberschreitender Zugriff schließlich sind im Internet ohnehin selbstverständlich.

2. Wertungs- und Gestaltungsfragen Regelungs-Wikis drohen gleichwohl auf tief greifende Bedenken zu stoßen, weil Rechtsregeln nicht nur Regelungswissen beinhalten, sondern vor allem auch Wertungsentscheidungen treffen. Ob der Koordinationsmechanismus von Wikis »bessere« Lösungen generieren kann als demokratische Mehrheitsentscheidungen, mag man alleine schon deshalb anzweifeln, weil solche normativen Entscheidungen nicht unbedingt bessere Information, sondern vor allem hinreichende rechtliche, politische und moralische Legitimation erfordern, um auf breite Akzeptanz zu stoßen: Auf Gerechtigkeitsfragen gibt es häufig keine richtigen oder falschen Antworten, sondern nur mehr oder weniger überzeugende.171 Andererseits stellen sich jedoch auch dem Gesetzgeber zahlreiche Fra170 Im Bundesstaat Utah richtete Senator Steve Urquhart bereits Anfang 2007 die Webseite www.politicopia.com ein, um Gesetzgebungsvorschläge nach dem Vorbild von Wikipedia zu entwerfen und zu diskutieren; dazu näher: Fletcher, in: Lathrop/Ruma (Hrsg.), Open government, 2010, 375, 378–380; Winograd/Hais, Millennial makeover, 3. Aufl. 2008, 245 f.; eher skeptisch Vermeule, Boston University L.R. 89 (2009), 677, 686 f.; vgl. außerdem, auf Bundesebene und mit ganz ähnlicher Zielrichtung, das sog. »eRulemaking Program«: www. regulations.gov. Außerhalb der Vereinigten Staaten finden sich noch ambitioniertere Projekte, etwa in Neuseeland, wo das Polizeigesetz mit Hilfe von Regelungs-Wikis (»the WikiAct«) reformiert wurde, dazu etwa Jue/Marr/Kassotakis, Social media at work, 2010, 49, und vor allem in Island, wo jetzt sogar die Verfassung auf ähnlichem Wege neu geschrieben wird: Vgl. http://stjornlagarad.is/english/ und dazu etwa H. Siddique, »Iceland crowdsources its next constitution – Country recovering from collapse of its banks and government is using social media to get citizens to share their ideas«, The Guardian v. 10.6.2011, S. 24. 171 Ähnlich im Grundsatz Sunstein, Infotopia, 2009, 123–128.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

gen, deren Entscheidung Expertenwissen voraussetzt; »Expertenrecht« ist bekanntlich ein zunehmend verbreitetes Phänomen.172 Speziell das dispositive Recht erfordert ein bestimmtes Wissen, nämlich die Kenntnis der tatsächlichen Rechtspraxis, weil es ansonsten schlicht abbedungen würde.173 Je fragmentierter die Vertragspraxis (nach Branchen, Vertragstypen, Geschäftskreisen etc.), umso spezifischer ist dieses Regelungswissen, umso schwerer kann es der Gesetzgeber deshalb erlangen. Legitimations- und Wertungsfragen fallen demgegenüber bei Rechtssätzen, die nicht zwingend gelten, weniger stark ins Gewicht.174 Wissen und Information spielen mithin beim Erlass dispositiver Regeln eine tendenziell größere, Wertungsfragen hingegen eine kleinere Rolle als bei der Setzung zwingenden Rechts. Vor allem kann – und muss – der demokratisch gewählte Gesetzgeber eigenen Gestaltungsspielraum behalten. Regelungs-Wikis haben nicht notwendig zur Folge, dass der Regelungsinhalt vollständig im Belieben der Internetnutzer steht. Wie viel Einfluss die Nutzer eingeräumt bekommen und wie viel Entscheidungsmacht umgekehrt an zentraler Stelle verbleibt, ist bei Wikis nämlich keineswegs apriorisch vorgegeben, sondern hängt von deren konkreter, prozeduraler Ausgestaltung ab. Selbst Wikipedia kennt neben der »last in time«-Regel eine Reihe weiterer Rahmenvorgaben, die der inhaltlichen Ausgestaltung der einzelnen Einträge durchaus Grenzen setzen: Insbesondere gelten die Grundsätze des neutralen Standpunktes und der objektiven Nachprüfbarkeit; außerdem sind andere Benutzer respektvoll zu behandeln und die sog. Wikiquette einzuhalten.175 Bereits diese wenigen Regeln verschaffen den Administratoren, die über deren Einhaltung wachen, beträchtlichen Einfluss. Andere »open source«-Projekte sehen erheblich höhere Hürden für Außenstehende vor. Bei Linux beispielsweise müssen Änderungsvorschläge einen formalisierten Entscheidungsprozess durchlaufen, bevor sie tatsächlich implementiert werden: »Numerous people are permitted to offer suggestions, but they are not incorporated into the software unless approved through the governance structure«.176 Insofern sind vielerlei Governance-Strukturen denkbar: Regelungs-Wikis lassen sich mit unterschiedlichsten Filtern versehen, indem beispielsweise jede Regeländerungen unter den Vorbehalt parlamentarischer, ministerieller oder behördlicher Zustimmung gestellt werden. Solche Filter senken zwar Flexibilität und Reflexivität, weil sie Regeländerungen schwerfälliger machen. Gleichwohl 172 Überblick bei Köndgen, AcP 206 (2006), 477, 481–494; vgl. auch v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000, 444 f. und Thürer, in: Marauhn (Hrsg.), Recht, Politik und Rechtspolitik in den internationalen Beziehungen, 2005, 45. 173 Zu den erkenntnistheoretischen Problemen bereits oben, § 2.II.a)bb). 174 Näher zur verfassungsrechtliche Begründung unter § 8.IV.2.b)aa). 175 Ausführlicher bspw. Komus/Wauch, Wikimanagement, 2008, 51–53; vgl. außerdem Sunstein, Infotopia, 2009, 186–189. 176 Sunstein, Infotopia, 2009, 212; ausführlicher Weber, The success of open source, 2004, 185–189.

§ 9 Regelungsstrategie

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können sich gute Ideen und Verbesserungsvorschläge immer noch schneller durchsetzen als im Rahmen traditioneller Gesetzesreform.177 Die eigentliche Herausforderung besteht darin, rechtstaatliche Grundsätze wie Rechtssicherheit, Demokratieprinzip und Normenklarheit mit den potentiell gegenläufigen Forderungen nach Flexibilität, Reflexivität und Transparenz möglichst gut in Einklang zu bringen. Auf der Grundlage von Regelungs-Wikis lassen sich diese Zielvorgaben durch prozedurale Gestaltung immerhin austarieren. Es liegt jedoch am Gesetzgeber, eine passende Governance-Struktur für RegelungsWikis – und zugleich das richtige Gleichgewicht – zu entwerfen und zu implementieren.178

3. Fortentwicklung der Kodifikationsidee im Informationszeitalter In Zeiten von Innovation, Globalisierung und Entstaatlichung brechen alte Konflikte wieder auf, die einst in ganz ähnlicher Form das Zeitalter der einheitlichen Kodifikation des dispositiven Privatrechts in Deutschland einläuteten: Der berühmte Streit zwischen Thibaut und Savigny drehte sich seinerzeit vor allem um die Frage, ob es Aufgabe des Gesetzgebers sei, selbst Recht zu erzeugen, oder ob solche Gesetzgebung nicht vielmehr die urwüchsige Fortbildung des Rechts hemme.179 Savigny vertrat damals den Standpunkt, »daß alles Recht […] erst durch Sitte und Volksglaube, dann durch Jurisprudenz erzeugt wird, überall also durch innere, stillwirkende Kräfte, nicht durch die Willkühr des Gesetzgebers«.180 Auch wenn man inzwischen längst um die Vorteile eines kodifizierten Gesetzesrechts weiß, liegen die Nachteile der fehlenden kasuistischen Fortentwicklung zumindest im Falle dispositiven Rechts deutlich auf der Hand; sie wiegen umso schwerer, je schneller sich die reale Welt ändert.181 Deshalb steht derzeit wieder zunehmend in Frage, »ob die Kodifikationsidee unter heutigen Bedingungen überhaupt noch tragfähig ist«.182 177 Ähnlich wiederum Sunstein, Infotopia, 2009, 213. Vgl. andererseits zur schwerfälligeren Revision kodifizierten Gesetzesrechts, insbesondere zu den denkbaren Mechanismen: Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, 2004, 274–286. 178 Zu den technischen Umsetzungsmöglichkeiten vgl. etwa Broughton, Wikipedia: The missing manual, 2008; Ebersbach/Glaser/Heigl et al., WikiTools, 2. Aufl. 2008. 179 Besonders gut zugänglich in der Ausgabe von Hattenhauer (Hrsg.), Thibaut und Savigny, 2. Aufl. 2002; näher zu diesem Streit etwa Fernandes Fortunato, ZJS 2009, 327, 327–329; Hübner, Kodifikation und Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechts, 1980, 45–49; Meder, JZ 1997, 190, 190 f.; Mincke, JA 1985, 150. 180 v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1828 (Erstaufl. 1814), 13 f. 181 Zur heutigen Bedeutung des damaligen Streits ähnlich: Hoeren, NJW 2001, 1184; in etwas anderem Zusammenhang auch Kötz, ZEuP 2002, 431; Schlechtriem, Juridica International 9 (2004), 24. 182 Grundmann, Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin 2010, 1015, 1031.

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Die Zukunft der Kodifikation hängt nicht alleine von deren inhaltlichem Zuschnitt ab.183 Vielmehr geht es auch – bei dispositivem Recht vielleicht sogar primär – um Entwicklungsoffenheit. Kodifikation erscheint von vorneherein vergleichsweise statisch, in seiner Frühzeit gegenüber dem Gewohnheitsrecht, heute gegenüber nicht-staatlichen Regelwerken.184 Kodifikation und dynamische Entwicklungsoffenheit schließen sich indessen nicht zwangsläufig aus, sondern können und müssen in einer Informationsgesellschaft durchaus auch zusammen gedacht werden.185 Während Kodifikation im Zeitalter des Buchdrucks schon aus technischen Gründen statisch fi xiert war, lässt sich die Kodifikationsidee in Zeiten des Internet dynamisch fortentwickeln: Im Internet können Texte und damit auch Regelwerke strukturiert aufbereitet und in einer konsistenten Form bereitgestellt werden, ohne dass dadurch die Möglichkeit ihrer Änderung und Fortentwicklung verloren ginge.186 Besonders RegelungsWikis versprechen aussichtsreiche Möglichkeiten, die Vorteile strukturierter Kodifikation und entwicklungsoffener Kasuistik miteinander zu verbinden. Der alte Konflikt zwischen Thibaut und Savigny scheint endlich überwindbar. Die strategische Zukunftsaufgabe, eine dynamischere Kodifikation dispositiven Rechts zu entwerfen, ist damit freilich zunächst nur angedeutet, längst nicht bewältigt. Dieser großen Aufgabe wird sich jedoch stellen müssen, wer das dispositive Recht fit für die Zukunft machen will: »Go Forth and Wikify«,187 so oder ähnlich könnte die gesetzgeberische Devise deshalb künftig lauten.

183 Dazu näher Grundmann, Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der HumboldtUniversität zu Berlin 2010, 1015, 1032–1035; vgl. außerdem Meder, JZ 2006, 477, 483 f. 184 Zu den Parallelen G.-P. Calliess, in: Riesenhuber/Takayama (Hrsg.), Rechtsangleichung: Grundlagen, Methoden und Inhalte, 2006, 115, 124 f. 185 Allgemein zum eher statischen Charakter von Kodifikationen vgl. etwa Fleischer/Wedemann, AcP 209 (2009), 597, 612 (»Einfrieren«); ferner auch Benedict, ARSP 89 (2003), 216, 227 und Kroppenberg, JZ 2008, 905, 911 f. 186 Vgl. hingegen Meder, JZ 2006, 477, 484, der in einem polyzentrischen System von Spezialgesetzen die einzige Lösung sieht; ähnlich zuvor bereits Flume, ZIP 2000, 1427, 1429 f. (am Beispiel der Änderung des BGB durch das Fernabsatzgesetz). 187 So titelt Farley, Legal Information Management 7 (2007), 165 (zum Potential von Wikis für die Rechtswissenschaft).

§ 10 Zusammenfassung 1. Um das Regelungsinstrument dispositives Recht sinnvoll einzusetzen, bedarf es einer Regelungsstrategie, die einerseits den Erwartungen der Regeladressaten so weit wie nötig entspricht, andererseits aber dem Regelungsanliegen des Gesetzgebers weitmöglichst zur Durchsetzung verhilft. Eine solche Regelungsstrategie lässt sich nur innerhalb der rechtlichen Grenzen entwickeln, denen der Regelgeber selbst unterliegt. Insofern gelten in einer kodifizierten Rechtsordnung spezifische Besonderheiten, die in unterschiedliche Richtungen auszumessen sind. 2. Bei der Frage nach der richtigen Regelungsebene ist zwischen bundesstaatlichen, europäischen und etwaigen internationalen Befugnissen zu unterscheiden: a) Nach dem Grundgesetz richtet sich die Regelungskompetenz primär nach Regelungsinhalt, nicht nach der Regelungsintensität. Für dispositive Regeln ergibt sich typischerweise eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes, weil sie vor allem im Bürgerlichen Recht sowie im Wirtschafts- und Arbeitsrecht von Bedeutung sind. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung genießt Bundesrecht Vorrang, soweit es eine bestimmte Materie erschöpfend regelt. Trotz beschränkter Regelungsintensität und inhaltlicher Gestaltungsspielräume kann auch eine dispositive Bundesregelung abschließenden Charakter haben. Selbst bei Kodifikation kann dieser Charakter allerdings in Zweifel geraten, wenn das fragliche Rechtsgebiet durch private Regelkreation zerfasert. Eine Grenze findet die vorrangige Regelungsbefugnis des Bundes für das Gebiet des Wirtschaftsrechts zudem in der Erforderlichkeitsklausel. Weil Abdingbarkeit Regelungsvielfalt ermöglicht, liegt keineswegs auf der Hand, ob dispositives Recht zu bundesweiter Gleichwertigkeit oder Einheitlichkeit beiträgt. b) Im Rahmen der Kompetenzordnung der Europäischen Union gilt das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung; zudem wirken europäische und nationale Rechtsakte auf vielfältige Art und Weise zusammen. Rechtssetzung auf dem Gebiet des Privatrechts kann sich einerseits auf bereichsspezifische Normen stützen, andererseits auf binnenmarktfinale Kompetenznormen sowie auf die allgemeine Abrundungsklausel. Die besonders umstrittene Einzelfrage, ob eine Angleichung dispositiven Rechts für Errichtung und Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich und damit die Binnenmarktkompetenz eröffnet ist,

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

stellt sich in Wirklichkeit nicht, weil auf europäischer Ebene primär Ziele statuiert werden, so dass über die Frage der Regelungsintensität grundsätzlich auf Ebene der Mitgliedsstaaten zu entscheiden ist. Im Rahmen supranationaler Regelungsmodelle hingegen darf der europäische Regelgeber dispositive Normen erlassen, und zwar – aus unterschiedlichen Gründen – sowohl für grenzüberschreitende als auch für inländische Sachverhalte. Das Subsidiaritätsprinzip begrenzt diese Regelungskompetenz, weil und soweit nicht-zwingende Regeln aufgrund europaweit divergierenden Dispositionsverhaltens verpuffen. Neben der Finalstruktur der Kompetenznormen und der bloßen Zielverbindlichkeit europäischer Rechtsakte spricht andererseits auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip dafür, dass bei Harmonisierungsmaßnahmen die Festlegung der Regelungsintensität grundsätzlich den Mitgliedsstaaten überlassen bleiben muss. c) Auch wenn sich inzwischen auf internationaler Ebene dispositive Regeln finden (beispielsweise im UN-Kaufrecht), fußt deren heteronomer Geltungsanspruch auf einzelstaatlicher Rechtssetzungsmacht: Internationale Verträge werden durch den Bundespräsidenten geschlossen; um innerstaatlich Wirksamkeit zu erlangen, bedürfen dispositive Regeln internationalen Ursprungs zudem eines Transformationsgesetzes. Eine Kompetenz internationaler Organisationen zum Erlass dispositiven Rechts besteht mithin nicht; mit dem Grundsatz nationaler Souveränität wäre sie schwer zu vereinbaren. 3. Eine zweite Frage lautet, ob der staatliche Regelgeber verpflichtet ist, überhaupt dispositive Regeln anzubieten. Die Antwort ergibt sich primär aus den Grundrechten, die nämlich (im Gegensatz zu den Grundfreiheiten) institutionelle Garantien beinhalten, nach denen der Staat bestimmte Einrichtungen zur Verfügung stellen muss. Zu den verbürgten Rechtsinstituten zählt auch die Privatautonomie, die zwar nicht explizit als Grundrecht formuliert, aber in mehreren Grundrechten verkörpert ist. Wenngleich der Schutzumfang schwer zu bestimmen ist, umfasst er die gesamte rechtliche Infrastruktur, auf deren Grundlage Privatautonomie erst sinnvoll ausgeübt werden kann. Zu dieser Infrastruktur zählen auch Ergänzungsmechanismen für lückenhafte Rechtsgeschäfte, weil sich Ansprüche ansonsten nicht effektiv durchsetzen lassen. Die Einrichtungsgarantie verleiht den geltenden dispositiven Normen keinen Bestandsschutz, begründet aber eine staatliche Infrastrukturverantwortung: Der Staat muss der Selbstbestimmung des Einzelnen einen angemessenen Betätigungsspielraum eröffnen, hat aber bei der Auswahl der Regelungsmechanismen breiten Gestaltungsspielraum. 4. Drittens stellt sich die (besonders umstrittene) Frage, ob der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung einzelner dispositiver Rechtsnormen an verfassungsrechtliche Ermessensgrenzen stößt. Eine Begrenzung kann sich auf Ebene der Grundrechte, aber auch der Grundfreiheiten ergeben: a) Die grundrechtsdogmatische Einordnung von dispositivem Recht erweist sich als schwieriger Grenzfall: Nach einer Ansicht unterliegt der staatliche Ge-

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setzgeber auch beim Erlass dispositiver Regeln der strengen, abwehrrechtlichen Grundrechtsbindung; nach der Gegenansicht kommen die Grundrechte lediglich in ihrer Eigenschaft als Schutzpflichten zur Anwendung, was dem Gesetzgeber ungleich mehr Gestaltungsspielraum verschaffen würde. Richtigerweise muss man feinsinniger abstufen, weil dispositive Regeln in unterschiedlichem Maße vom tatsächlichen oder hypothetischen Konsens der Regeladressaten getragen sind. Abzustellen ist zum einen auf die materielle Konsensfähigkeit dispositiver Normen: Je weiter der Regelungsinhalt von verkehrsüblichen Vereinbarungen abweicht, desto enger ist der Gesetzgeber an die Grundrechte gebunden. Dispositive Normen können insofern durchaus Eingriffsqualität haben: Wenn sie diskriminieren, beeinträchtigen sie Gleichheitsrechte; haben sie ähnlich starke Wirkung haben wie Ge- oder Verbote, können sie trotz des Dazwischentretens Privater als Eingriff in die Freiheitssphäre zu qualifizieren sein. Auf der anderen Seite hängt die Stärke der Grundrechtsbindung von der Dispositionswahrscheinlichkeit ab: Je schwerer die Abbedingung fällt, desto enger die Grundrechtsbindung. Die Überprüfungsdichte hängt deshalb sowohl vom rechtlich determinierten Umfang des Dispositionsspielraums als auch vom zu erwartenden Dispositionsverhalten der Regeladressaten ab. Je nach materieller Konsensfähigkeit und Wahrscheinlichkeit der Abbedingung unterliegen dispositive Regeln entweder dem strengen Übermaßverbot oder dem großzügigeren Untermaßverbot. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung steht nicht nur der Regelungsinhalt, sondern auch die Regelungsintensität auf dem Prüfstand. b) Ob dispositive Regeln der Grundfreiheitenkontrolle unterliegen, beurteilt sich nach ähnlichen Maßstäben; allerdings gelten gegenüber den Grundrechten Besonderheiten. Der Schutzbereich beschränkt sich auf grenzüberschreitende Sachverhalte, bei denen regelmäßig mehr – kollisionsrechtliche – Wahlfreiheit besteht, wodurch sich die Wirkkraft dispositiver Regeln reduziert. Zudem gelten die Grundfreiheiten nur für marktbezogene Sachverhalte, bei denen regelmäßig Wahl- und Auswahlmöglichkeiten und damit Chancen zur Abbedingung bestehen. Gleichwohl hängt die Behinderungswirkung nach dem Grundsatz des effet utile nicht alleine von der formalen Abdingbarkeit, sondern von der tatsächlichen Wirkung dispositiver Normen ab. Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH in Sachen Alsthom Atlantique, wo nämlich auf der Grundlage der Rechtwahlfreiheit argumentiert wurde und die Parteien zudem in besonders hohem Maße selbstbestimmt entscheiden konnten. In Fällen, in denen Dispositionsspielraum oder -wahrscheinlichkeit erheblich geringer sind, können dispositive Regeln hingegen regulierend wirken und den Grundfreiheiten unterliegen. Zusätzlich kommt es aber auf die inhaltliche Wirkungsrichtung an. Sofern der Regelungsinhalt offen oder versteckt diskriminiert, wirkt die Regelung unabhängig von ihrem dispositiven Charakter als Behinderung; ansonsten sind dispositive Regeln in den meisten Fällen als bloße Verkaufsmodalitäten zu qualifizieren (und brauchen deshalb nicht gerechtfer-

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tigt zu werden); sie können jedoch ausnahmsweise auch produktbezogen sein. Sofern dispositive Regeln demnach im Einzelfall Behinderungswirkung entfalten, findet das Übermaßverbot Anwendung; ansonsten können Mitgliedsstaaten unter Umständen verpflichtet sein, von gesetzlichen Regeln abweichende private Gestaltungen mit Behinderungswirkung zu unterbinden. 5. Für die Erzeugung dispositiver Regeln sind verschiedene Modi denkbar, für die wiederum verfassungsrechtliche Rahmenvorgaben gelten: a) Unterschiedliche Erzeugungsmodi sind einmal innerhalb der staatlichen Sphäre im Hinblick auf die Organzuständigkeit denkbar. Im Kern geht es um die Frage, ob und in welchem Umfang der parlamentarische Gesetzgeber Wirkkraft und Inhalt dispositiver Regeln selbst bestimmen muss. Eine erste Alternative besteht darin, stattdessen den Gerichten die Ergänzung lückenhafter Vereinbarungen zu überlassen. Diese Gestaltung ermöglicht höhere Individualisierung, reduziert jedoch die Rechtssicherheit. Eine andere, im Hinblick auf dispositives Recht weniger geläufige Möglichkeit besteht in exekutiver Regelerzeugung; diese Möglichkeit ist im Spektrum an Regelungsreichweite, Zeitorientierung und Verrechtlichung zwischen den Polen legislativer und judikativer Rechtserzeugung einzuordnen. Andererseits ist denkbar, dass dispositive Regeln nicht von staatlichen, sondern von privaten Regelgebern gesetzt werden. Private Normsetzung liegt besonders nahe, sofern dispositive Regeln den hypothetischen Willen privater Akteure abbilden sollen, dem private Regelgeber naturgemäß besonders nahe stehen; überdies lassen sich dispositive Regeln in weiten Teilen ohnehin als kodifizierte Verkehrssitten begreifen. Für private Regelerzeugung sind ganz unterschiedliche Normsetzungs- und Rezeptionsmechanismen denkbar; entsprechend variiert der Grad an Verrechtlichung und lässt sich in unterschiedlichem Maße eine Entlastung des Gesetzgebers erreichen. b) Die Auswahl aus diesem Tableau der Erzeugungsmodi wird durch eine Reihe konstitutioneller Rahmenbedingungen eingeschränkt. Zunächst spricht das Subsidiaritätsprinzip für weitgehende Delegation (an private Akteure, auch an Gerichte); es gilt jedoch nicht als striktes Verfassungsgebot, sondern nur als Klugheitsregel, die als Postulat größtmöglicher Aktivierung selbstregulativer Beiträge im Rahmen des gesetzgeberischen Regelungsermessens zumindest gewisse Beachtung finden muss. Zu beachten ist weiterhin das Demokratieprinzip. Es beinhaltet zum einen ein Legitimationserfordernis, das aber eine Verknüpfung hierarchischer und autonomer Elemente zulässt und deshalb an den Erlass konsensfähiger dispositiver Regeln nur geringe Anforderungen stellt. Jedoch trifft den Staat, der Privaten die Möglichkeit zur Erzeugung dispositiver Regeln eröffnet, eine Legitimationsverantwortung. Aus dem Demokratieprinzip folgt außerdem ein Wesentlichkeitsvorbehalt; dieser Vorbehalt steht einer (eher theoretischen) Generaldelegation entgegen, greift jedoch auch bei Grundrechtsrelevanz dispositiver Regeln ein. Das Rechtsstaatsprinzip als drittes einschlägiges Verfassungsprinzip ordnet die Bindung an Gesetz und Recht an, die

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insbesondere für das Verhältnis zwischen dispositivem Recht und ergänzender Vertragsauslegung Bedeutung gewinnt. Das Bestimmtheitsgebot als weitere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips gilt grundsätzlich auch für den Erlass dispositiver Normen, steht jedoch einer zweckmäßigen Typisierung nicht entgegen. Rechtsstaatlichkeit verlangt schließlich auch Normenklarheit, so dass im Fall dispositiver Normen für die Adressaten nicht nur der Norminhalt, sondern auch Regelungsintensität und Dispositionsspielraum erkennbar sein müssen. 6. Zum Regelungsbestand, auf dessen Grundlage private Akteure agieren, gehört neben dem dispositiven Recht auch das Richterrecht, das sich aus dessen Anwendung ergibt. Auch bei der Anwendung dispositiven Rechts stellen sich wiederum Fragen zu Regelungsintensität und Regelungsinhalt: a) Für die Bestimmung der Regelungsintensität, die sich regelmäßig vor allem auf teleologische Erwägungen stützen muss, ergibt sich aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, ein zweistufiges Prüfungsprogramm. Auf einer ersten Stufe sind die Normzwecke dispositiver Regeln zu ermitteln, nicht nur aus den Regelungsabsichten des historischen Gesetzgebers, sondern auch aus objektiven Zwecken des Rechts. In einem zweiten Schritt ist anschließend zu prüfen, ob dieser Zweck mit Normen erreichbar ist, die zumindest in gewissem Umfang oder unter gewissen prozeduralen Voraussetzungen abdingbar sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Abbedingung aus tatsächlichen Gründen unwahrscheinlich erscheint. Dabei gilt eine typisierende Betrachtung. In einem dritten Schritt, der eigentlichen Subsumtion, ist schließlich zu prüfen, ob die Parteien den solchermaßen ermittelten Dispositionsvoraussetzungen konkret genügt haben. b) Hinsichtlich des Regelungsinhalts stellt sich die Frage, ob die klassischen Auslegungsregeln unmodifiziert Anwendung finden, wenn nicht zwingende, sondern dispositive Normen Gegenstand der Auslegung sind. Teils wird gefordert, dispositives Recht methodisch nicht wie sonstiges Gesetzesrecht, sondern ähnlich wie Vertragsklauseln zu behandeln. Daraus ergäben sich bei allen Auslegungstopoi weitreichende Veränderungen. Allerdings beruht die Anwendung dispositiven Rechts zwar potentiell, aber nicht zwangsläufig auf dem Willen der Parteien. Im Ausgangspunkt sollten dispositive Rechtssätze deshalb nach den gleichen Grundsätzen ausgelegt werden wie jede andere Gesetzesnorm. Eine Rolle spielt die Abdingbarkeit erst auf einer zweiten Stufe, nämlich bei der Frage nach der Abbedingung. Hier kann beispielsweise ein abweichendes, aber übereinstimmendes Normverständnis der Parteien als »implizite Abrede« Berücksichtigung finden. Zwischen objektiver Normauslegung und subjektiver Beurteilung der (potentiellen) Abbedingung ist methodisch aber streng zu trennen. c) In Konstellationen, in denen weder das dispositive Gesetzesrecht noch die Parteivereinbarung eine Regelung enthalten, tun sich gleich zwei Lücken auf, sowohl im Gesetz als auch im Vertrag. Zur Lückenfüllung stehen Rechtsfortbil-

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dung und ergänzende Vertragsauslegung zur Verfügung, ohne dass deren Verhältnis hinreichend klar wäre. Statt pauschal auf ergänzende Vertragsauslegung zurückzugreifen, diese jedoch mit objektiven Elementen zu vermischen, sollte der Rechtsanwender wiederum ein zweistufiges Prüfungsprogramm durchlaufen: Zunächst muss er versuchen, das lückenhafte dispositive Gesetzesrecht nach den üblichen Maßstäben fortzubilden; anschließend muss er die lückenhafte Vereinbarung ergänzend auslegen. Ob das fortgebildete Gesetzesrecht nachrangig gegenüber der potentiell abweichenden, ergänzten Parteivereinbarung gilt, hängt von der vom Gesetzgeber intendierten Regelungsintensität ab, die wiederum in einem dritten Schritt (im Anschluss an die »doppelte Fortbildung«) zu ermitteln ist. Insgesamt kommt es bei Auslegung und Fortbildung dispositiven Rechts vor allem darauf an, staatliche und privatautonome Regeln entsprechend der Logik dispositiven Rechts gedanklich streng zu trennen, statt sie beliebig zu vermischen. 7. Angesichts nachhaltiger Veränderungen der Wirklichkeit stellen sich grundlegende Fragen nach der Regelungsstrategie, zumal das dispositive Recht von diesen Entwicklungen in seinem Kern betroffen ist. Zu den »Megatrends«, die für die Wirkkraft dispositiver Regeln wichtig sind, zählen Innovation, Globalisierung und Entstaatlichung. 8. Bei Innovationen entsteht auf unterschiedlichsten Gebieten neues Wissen und findet praktische Anwendung. Dieses Phänomen ist keineswegs neu, findet aber angesichts der Wissensexplosion in bisher ungekannter Geschwindigkeit statt. Innovationen können die Wirkkraft dispositiver Regeln auf unterschiedliche Weise beeinflussen: Einzelne dispositive Regeln passen möglicherweise auf die veränderte Wirklichkeit nicht mehr; dispositive Regelungskomplexe können sich angesichts dieser Veränderungen als zunehmend lückenhaft erweisen; schließlich mag der Anpassungsbedarf sogar die Typenvielfalt übersteigen, die dispositives Recht anbietet. In allen drei Fällen gelingt es dem Regelungsinstrument nicht mehr, bedürfnisgerechte Lösungen anzubieten. Insofern führen Innovationen zu (partiellem) Funktionsversagen dispositiven Rechts, dessen statische Regelungsmuster mit der veränderten Wirklichkeit nicht Schritt halten können. Als strategische Herausforderung ergibt sich ein erhöhter Anpassungsbedarf dispositiven Rechts: Je schneller sich die Wirklichkeit durch Innovation verändert, umso anpassungsfähiger und innovationsoffener muss das Regelungsinstrument ausgestaltet sein. Dispositives Recht muss insofern dynamischer werden. 9. Globalisierung bedeutet eine Zunahme grenzüberschreitender Rechtsgeschäfte, die eine fortschreitende Integration bislang räumlich getrennter Märkte zur Folge hat. Globalisierung ist ebenfalls kein neues Phänomen, erfolgt heute aber ungleich intensiver als früher. Angesichts der Komplexität der wirtschaftlichen Transaktionen spielen dabei privatrechtliche Gestaltungsfragen eine besonders große Rolle. Umgekehrt droht das einzelstaatliche, dispositive Privat-

§ 10 Zusammenfassung

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recht an Bedeutung und Wirkkraft zu verlieren, weil es zunehmend abgewählt wird. Nachdem es keinen dispositiven Regelungsbestand gibt, der als gemeinsame Grundlage für grenzüberschreitende Transaktionen in Frage käme, erhöhen dispositive Regeln in diesem Kontext die Komplexität eher, statt sie zu reduzieren. Die strategische Herausforderung liegt vor allem darin, das eigene dispositive Recht attraktiver zu machen: Im Ausland wird es nur dann Vertrauen erwecken, wenn es einen guten Ruf genießt, gut zugänglich und leicht verständlich ist sowie effektiv durchgesetzt und erlassen wird. Insofern besteht deshalb vor allem Aufbereitungsbedarf. 10. Entstaatlichung ist ihrerseits eine Folge von Innovation und Globalisierung. Der Begriff bezeichnet das Phänomen, dass Regelungsinstrumente immer häufiger von nicht-staatlichen Akteuren bereit gestellt werden. Solches »selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft« ist ebenfalls kein neues Phänomen, hat heute aber ungleich größere Bedeutung und eine neue Qualität; von »Privatkodifikationen« ist sogar die Rede. Im Globalisierungskontext verliert der zentrale Unterschied zwischen dispositiven und nicht-staatlichen Regelwerken erheblich an Bedeutung, weil der heteronome Geltungsbefehl bei grenzüberschreitenden Rechtsgeschäften nicht mehr uneingeschränkt eingreifen kann. Der Wettbewerb der Privatrechtsordnungen hat mithin zur Folge, dass dispositives Recht seinen originären Wettbewerbsvorteil verliert. Andererseits sind Gemeinwohlbezug und Gerechtigkeitsgehalt privater Regelwerke tendenziell geringer als beim staatlichen dispositiven Recht. Der Nationalstaat kann auf Entstaatlichung nicht einfach nur dadurch reagieren, dass er Gestaltungsfreiheit beschränkt. Um seine Einflussmöglichkeiten zu bewahren, muss er das dispositive Recht attraktiver machen, indem er privaten Sachverstand stärker einbindet. Es bedarf also eines stärker reflexiven dispositiven Rechts, d.h. einer stärkeren, permanenten Einbindung Privater in die Normsetzung. 11. Weil Innovation, Globalisierung und Entstaatlichung insofern erfordern, dass dispositives Recht flexibler, transparenter und anpassungsfähiger wird, muss der Gesetzgeber auch ganz neuartige Regelungsmodi in Erwägung ziehen, um diesen Entwicklungstrends gerecht zu werden. Nachdem es vor allem um die schnelle Erlangung von (privatem) Regelungswissen geht, sollte das Internet stärker für Normsetzungsprozesse genutzt werden. Als erfolgreiches Instrument der Wissensgewinnung steht besonders Wikipedia für einen offenen Bearbeitungsprozess, der es einer großen Zahl von Nutzern permanent ermöglicht, die fraglichen Informationen nicht nur zu lesen, sondern auch fortentwickeln zu können. Die »last-in-time«-Regel sorgt dafür, dass sich die jeweils aktuellste Information durchsetzt. Wikis lassen sich als entwicklungsoffene Datenbanken auch für Regelungsmuster und deshalb auch für den Erlass dispositiver Regeln nutzen. 12. Gegen Regelungswikis ließe sich freilich einwenden, dass Rechtsregeln nicht nur Wissens-, sondern vor allem Wertungsfragen beinhalten. Jedoch spielt

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3. Teil: Perspektive der Regelsetzer: Regelung durch dispositives Recht

Expertenwissen auch bei der Gesetzgebung eine Rolle; zudem fallen Wertungsfragen bei dispositiven Regeln weniger stark ins Gewicht als bei zwingendem Recht. Vor allem kann der Gesetzgeber auch im Rahmen von Regelungs-Wikis eine starke Moderatorenrolle übernehmen. Vorraussetzung ist allerdings, dass er für dieses Instrument selbst eine passende Governance-Struktur entwirft. Sofern dies gelingt, scheinen sich Kodifikation und Entwicklungsoffenheit dispositiven Rechts mit den Mitteln der modernen Informationsgesellschaft endlich miteinander vereinbaren zu lassen.

Schlußbemerkung Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist das dispositive Recht. Die für diese Regelungstechnik charakteristische Möglichkeit der Abbedingung erlaubt ein Wechselspiel zwischen Regelgebern und -adressaten, das dazu beitragen kann, deren zwangsläufig begrenztes Wissen zu überwinden und dadurch die Qualität der im konkreten Sachverhalt anwendbaren Regeln zu verbessern. Weder der hoheitliche Regelgeber noch die privaten Regeladressaten verfügen über vollständige Information; entsprechend beschränkt ist nicht nur das jeweilige Regelungswissen, sondern auch die jeweilige Fähigkeit, möglichst interessengerechte Regelungen zu finden. Der Rückkoppelungs- und Koordinationsprozess, den dispositives Recht auslöst, vermag demgegenüber neue, potentiell bessere Lösungen zu generieren, als Staat oder Private aus erkenntnistheoretischen Gründen jeweils für sich alleine würden aufstellen können. Die dispositive Regelungstechnik lässt sich deshalb als Auslöser eines Entdeckungsverfahrens verstehen, welches das verfügbare Regelungswissen beträchtlich erweitert und vertieft. Die Berücksichtigung der Dynamik dieses Prozesses beeinflusst das Verständnis der Zwecke, Strukturen und Methoden dispositiven Rechts: Während jede statische Betrachtung notgedrungen einseitig bleibt, lassen sich bei dynamischer Betrachtung beide Perspektiven, diejenige des Regelgebers und diejenige der Regeladressaten, gleichzeitig einfangen. Der Leitgedanke dieser Arbeit lautet deshalb, dass sich dispositives Recht sinnvoll nur als Mittel der Kooperation zwischen hoheitlichem Regelgeber und privaten Regeladressaten begreifen lässt.

I. Zwecke Hinter den Zwecken dispositiven Rechts stecken die Zwecke der beteiligten Akteure, sowohl jene der Regelgeber als auch jene der Regeladressaten. Dispositives Recht dient weder ausschließlich der Ergänzung privater Abreden noch zielt es exklusiv auf Steuerung privaten Verhaltens; man darf sich weder darauf beschränken, es als reine Dienstleistung an die Regelungsadressaten zu verstehen, noch kann man es alleine als Steuerungsinstrument des Regelgebers charakterisieren. Vielmehr hängen die Zwecke dispositiven Rechts von den Handlungsrationalitäten derjenigen Akteure ab, die sich dieses Regelungsinstruments

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Schlußbemerkung

bedienen: Je stärker nutzenmaximierend sich beispielsweise Regeladressaten im Hinblick auf eine bestimmte dispositive Regel verhalten, desto weniger Steuerungswirkung vermag diese Regel zu erzielen; je stärker die Adressaten umgekehrt auf eine solche Regel vertrauen, umso stärker sind deren potentielle Steuerungseffekte. Unterscheiden sich die Zwecke je nach Wirkungszusammenhang, so kann man dispositives Recht als ein Instrument begreifen, das geradezu paradigmatisch für den derzeit vieldiskutierten libertären Paternalismus steht: 1 Weil das Instrument den Regeladressaten Gestaltungsfreiheit belässt, sie aber zugleich in eine bestimmte Richtung lenkt, ist es ein typischer »Stupser« (nudge), der privatautonome Entscheidungen in geringem, aber dennoch spürbarem Umfang beeinflussen kann. 2 Dispositives Recht bildet somit ein Zentralstück der rechtlichen Infrastruktur, die Entscheidungen Privater beeinflusst, zugleich aber häufig erst ermöglicht (choice architecture). Dispositive Regeln, so heißt es deshalb prägnant, »are the mother of all nudges«.3 Solche Regeln können mithin ganz unterschiedlichen Zwecken dienen; Auswahl und Ermittlung dieser Zwecke hängen primär von den Handlungsrationalitäten der beteiligten Akteure ab.

II. Strukturen Wie stark dispositives Recht Regeladressaten in eine bestimmte Richtung stupst, hängt nicht nur von jenen Handlungsrationalitäten ab, sondern auch von den Regelungsstrukturen, innerhalb derer die beteiligten Akteure entscheiden. Weil diese Strukturen facettenreicher sind, als gemeinhin angenommen wird, erscheint die herrschende Vorstellung einer funktionalen Dichotomie zwingenden und dispositiven Rechts allzu holzschnittartig. 4 Stattdessen sind die Übergänge fließend; es gibt eine große Zahl von Abschattierungen in den Formen der Abdingbarkeit, in den materiellen Dispositionsgrenzen und in den prozeduralen Dispositionsvoraussetzungen. Durch entsprechende Gestaltung dieser Rahmenbedingungen vermag der Regelgeber den Dispositionsspielraum

1 Vgl. nur Thaler/Sunstein, American Economic Review 93 (2003), 175; diess., U. Chi. L. Rev. 70 (2003), 1159; andererseits Mitchell, Nw. U. L. Rev. 99 (2005), 1245. Einführend: Eidenmüller, JZ 2011, 814. 2 Thaler/Sunstein, Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness (2008). 3 Schlag, Mich. L. Rev. 108 (2010), 913, 915; zum Zusammenhang von dispositivem Recht und libertärem Paternalismus vgl. ferner Cziupka, Dispositives Vertragsrecht, 2010, 486– 500. 4 Zum gleichen Ergebnis kommt Binder, Regulierungsinstrumente und Regulierungsstrategien im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, 611 (= Schlußbetrachtung) (Manuskript).

Schlußbemerkung

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zu beeinflussen, ohne jedoch letztgültig determinieren zu können, ob die Regeladressaten die fragliche Regelung tatsächlich abbedingen oder nicht. Überdies kann der Regelgeber seinerseits nur innerhalb bestimmter Regelungsstrukturen agieren, die wiederum von höherrangigem Recht vorgegeben werden. Der staatliche Gesetzgeber ist namentlich an die Vorgaben des Europaund Verfassungsrechts gebunden. Diese Vorgaben begrenzen seinen Regelungsspielraum umso stärker, je eingriffsintensiver die intendierte Regelung, je geringer also der Gestaltungsspielraum, der den Regeladressaten verbleiben soll. Andererseits beinhalten die Grundrechte eine Einrichtungsgarantie der Privatautonomie; aufgrund seiner Infrastrukturverantwortung ist der Staat deshalb verpflichtet, einen Grundbestand dispositiver Regeln zur Verfügung zu stellen. Insgesamt zeigt sich in der engen Verflechtung von Regelungsstrukturen und Handlungsrationalitäten, dass dispositives Recht ein geradezu typisches Governance-Instrument darstellt, das gegenseitige Koordination, nicht jedoch hoheitliche Intervention verkörpert: Dieses Instrument lässt sich nur verstehen, wenn die eigendynamische Reaktion des Steuerungsobjekts innerhalb der vorgegebenen Regelungsstrukturen jeweils mitbedacht wird. Die Wirkkraft dispositiven Rechts lebt insofern von zahlreichen Voraussetzungen, die der Regelgeber selbst weder schaffen noch garantieren kann.5 Die Strukturen des dispositiven Rechts und die Zwecke der Akteure, die sich dieses Regelungsinstruments bedienen, spielen auch insofern eng zusammen.

III. Methoden Methodenfragen schließlich spielen für die Untersuchung wie für die Funktionsweise dispositiven Rechts eine zentrale Rolle. Eben weil Handlungsrationalitäten und Regelungsstrukturen eng zusammenspielen, lässt sich dispositives Recht gewinnbringend nur untersuchen, wenn neben den Methoden der Rechtsdogmatik auch jene der Rechtstheorie, -soziologie und -ökonomik zum Einsatz gelangen. Das Zusammenspiel von Regelgebern und Regeladressaten lässt sich ohne dieses breite methodische Instrumentarium schlicht nicht analysieren. Besonders wenn die Rechtswissenschaft im Sinne einer echten Regelsetzungslehre neue gesetzliche Problemlösungen vordenken und Regelgeber bei der Auswahl geeigneter Regelungsinstrumente unterstützen soll, setzt die Erforschung dispositiven Rechts einen entsprechenden interdisziplinären Dialog voraus, fortan möglichst noch untermauert durch empirische oder experimentelle Studien. Auch in funktionaler Hinsicht bilden Methoden das eigentliche Bindeglied zwischen Zwecken und Strukturen. Methodenfragen stellen sich nicht nur bei 5

Vgl. den Verweis auf Böckenförde in § 6 Fn. 365.

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Schlußbemerkung

der Abbedingung dispositiver Regeln, sondern auch bei deren Anwendung sowie schließlich, ganz zentral, bei der Regelgebung. Entsprechend den Regelungsstrukturen sind die Methoden der privatautonomen Abbedingung ebenfalls vielschichtiger als vielfach angenommen. Dies hat erhebliche Bedeutung für die Wirkkraft dispositiven Rechts, weil Abbedingung beispielsweise durch Individualentscheid ungleich leichter zu erzielen ist als durch Mehrheitsentscheid oder gar durch Konsens. Bei der Auslegung und Fortbildung dispositiver Regeln ergeben sich die Methodenfragen wiederum aus dem Zusammenspiel von hoheitlichem Regelgeber und privaten Regeladressaten: Ob jeweils der Wille des Gesetzgebers oder jener der Parteien maßgeblich ist, lässt sich deshalb nur differenziert und abgestuft beantworten. Auf Ebene der Regelgebung besteht schließlich der wohl größte methodische Handlungsbedarf, weil das staatlich gesetzte dispositive Recht in einem Umfeld von Innovation, Globalisierung und Entstaatlichung fortwährender Weiterentwicklung bedarf, um nicht gegenüber alternativen, etwa privat gesetzten Regelungsinstrumenten massiv an Bedeutung zu verlieren. Die eigentliche Herausforderung für das dispositive Recht besteht in diesem stetigen Anpassungsbedarf an die dynamischen Änderungen privater Vertragspraxis, die nämlich zur Folge haben, dass die einzelnen Rechtssätze schnell veralten und dadurch an Bedeutung verlieren. Abhilfe versprechen neue Methoden der Regelsetzung, die unter Zuhilfenahme moderner Informationstechnologien eine bessere Anpassungsfähigkeit des dispositiven Rechts gewährleisten könnten. Sie würden zugleich dafür sorgen, dass der skizzierte Rückkoppelungsprozess auch in die Gegenrichtung reibungsfrei funktioniert: Regelgeber könnten nämlich ihrerseits stets auf veränderte Bedürfnisse der Regeladressaten reagieren. Insgesamt zeigt sich auf allen Ebenen immer wieder, dass dispositives Recht rechtsquellentheoretisch zwischen Vertrag und (zwingendem) Gesetz angesiedelt ist. Gerade aus der Kombination von autonomer und heteronomer Regelsetzung ergeben sich die Eigenheiten und entscheidenden Vorzüge dieser Regelungstechnik. Dispositives Recht bildet letztlich eine Art »dritte Spur«, wie sie aus anderem Zusammenhang wohlbekannt ist und die Privatrechtswissenschaft nachhaltig geprägt hat. 6 Die starre Dichotomie zwischen Vertrag und Gesetz, zwischen autonomer und heteronomer Regelsetzung, wird den spezifischen Eigenheiten dispositiven Rechts schlicht nicht gerecht. Entsprechend verbietet sich bei jeder Einzelfrage, die sich zu dispositiven Regeln stellt, eine simple Zuordnung zu der einen oder der anderen Kategorie. Stattdessen gilt es stets, den ambivalenten Charakter dispositiven Rechts zu bedenken.

6 Zur Vertrauenshaftung als »dritter Spur« zwischen Vertrag und Delikt vgl. vor allem Canaris, FS Larenz 1983, 27, 84–110; ders., ZHR 163 (1999), 206, 220–222 sowie in der Sache bereits ders., Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, 412–439.

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Namensregister In das Namensregister wurden nur die im Text erwähnten Autoren aufgenommen.

Akerlof, George A. 318 Aristoteles 50, 111 Arrow, Kenneth 110 Auerbach, Paul 45 Basedow, Jürgen 363 Bernoulli, Daniel 278 Black, Bernard S. 197 Böckenförde, Ernst-Wolfgang 326 Bourdieu, Pierre 287 Buchanan, James 123 Calliess, Gralf-Peter 457, 464 Canaris, Claus-Wilhelm 114, 163, 191, 301 Coase, Ronald 142, 279 f., 305 Coleman, Jules 287 Dahrendorf, Ralf 282 Durkheim, Emile 271, 282, 291 Ehrlich, Eugen 29, 248, 264 Eucken, Walter 127, 172 Flume, Werner 184 Friedrich II. (von Preußen) 299 Fröhlich, Ernst 45 f., 93, 96

Heiner, Ronald A. 297 Heisenberg, Werner 121 Hoffmann, Hermann 457 Hofstadter, Douglas R. 122 Holmes, Oliver Wendell Jr. (Justice) 91 Hume, David 97 Isensee, Josef 380 Jhering, Rudolf von 67, 321 Kähler, Lorenz 201 Kamprad, Ingvar 445 Kant, Immanuel 104, 216 Kennedy, Duncan 161 Kranton, Rachel E. 318 Larenz, Karl 262 f. Lindblom, Charles E. 150 Luhmann, Niklas 122, 287 Mayntz, Renate 130 Medicus, Dieter 75, 395 Mill, John Stuart 170 Möllers, Christoph 412 Montesquieu, Charles Secondat de 335 North, Douglass C. 126

Granovetter, Marc 289 Grimm, Dieter 109 Großmann-Doerth, Hans 459 Habermas, Jürgen 287 Hart, Herbert Lionel Adolphus 70 Hayek, Friedrich August von 97 ff., 118, 125, 127, 300

Oechsler, Jürgen 107 Parsons, Talcott 294 Polanyi, Karl 289 Popper, Karl 150 Rabel, Ernst 451

626

Namensregister

Radbruch, Gustav 268 Raiser, Ludwig 38 Rawls, John 275 Rousseau, Jean-Jacques 103 Savigny, Friedrich Carl von 91, 197, 281, 301, 471 f. Schelling, Thomas C. 40 f. Schmidt-Kessel, Martin 430, 432 Schmidt-Rimpler, Walter 55, 95 Schmitt, Carl 379 Schumpeter, Joseph 127, 441, 449 Smith, Adam 97, 271, 315 Stammler, Rudolf 102, 301 Sunstein, Cass 468

Thibaut, Anton Friedrich Justus 471 Tucholsky, Kurt 450 Weber, Max 103, 163, 271, 276 f., 286, 290, 300 Wilburg, Walter 389 Williamson, Oliver 142, 144 Windscheid, Bernhard 9, 51, 281, 301 Wittgenstein, Ludwig 426 Zippelius, Reinhold 439 Zitelmann, Ernst 189 Zöllner, Wolfgang 186, 216 Zumbansen, Peer 464

Sachregister Bei der Erstellung des Sachregisters wurden die Fußnoten sowie die Zusammenfassungen zu den einzelnen Teilen der Arbeit nicht berücksichtigt.

Abbedingung siehe Disposition Abdingbares Recht siehe Dispositives Recht Abschlussfreiheit siehe unter Vertragsfreiheit Abwahl siehe opt-out accidentialia negotii 48, 50 AGB-Kontrolle siehe Geschäftsbedingungen, Allgemeine; Inhaltskontrolle Agenturvertrag 198 Aktiengesellschaft 53, 176 f. Aktienrecht 199 f., 243, 406 Allgemeine Geschäftsbedingungen siehe Geschäftsbedingungen, Allgemeine altering rules 87, 163, 218, 220, 417 Altruismus 276 Analogie 435 anchoring effect 317 Anfechtbarkeit 190 Anknüpfung, kollisionsrechtliche 73 f., 155, 400 Anwaltsvergütung 259, 304, 387, 395 f. Anwendungsregel 70 f. Apathie, rationale 302 Äquivalenz 26, 112, 115, 209 f., 212 ff. Arbeitnehmermitbestimmung siehe Mitbestimmung Arbeits(vertrags)recht 132, 194, 203, 215, 221, 227, 238, 246, 344 ff., 353, 395 Asymmetrie 323 ff., 453 – Information 143, 324 f., 360 f., 465 – Konsens 237, 240 – Rechtskenntnis 360 f., 453 f. – Transaktionskosten 325, 360 f. Auffangordnung 128

Auffangregel 82 f., 85, 251, 404 Aufklärungspflicht 224 f., 319 Ausgestaltungsbindung siehe unter Grundrechte Auslegendes Recht siehe Dispositives Recht Auslegungsmethoden 84, 430 f. – grammatikalisch 175 f., 428, 431 – historisch 176 f., 429, 431 – objektiv 122, 262, 308, 428, 431 ff. – subjektiv 122, 263, 431 ff. – systematisch 68, 177 f., 428, 431 – systemkonform 180 – teleologisch 179 f., 195, 198 f., 200, 217, 223, 428 Auslegungsregel 84 f., 261, 308, 428, 430 Austauschgerechtigkeit siehe unter Gerechtigkeit Autonomie 4, 8, 43 f., 45 ff., 81, 120 f., 153, 301, 388, siehe auch Privatautonomie Beförderungsbedingungen 206 ff. behavioral economics siehe unter Ökonomik Beschluss – Beschlussfassung 72 – Beschlusskontrolle 170 – Beschlussverfahren 244, 258 f. – gesellschaftsrechtlicher 105, 248 – Mehrheitsbeschluss 42, 63, 174, 242 ff., 258, siehe auch Mehrheitsentscheid Bestandskraft siehe unter dispositives Recht Bestimmtheitsgebot bzw. -grundsatz 200, 243, 261, 264, 423 ff.

628

Sachregister

Beteiligtenschutz 19, 26, 165, 168 ff. Beziehung – Austausch 114, 293, 309, 314 – auswärtige 371 – Kooperation 17 f., 35, 293 – langfristige 42 – soziale 263, 285 ff. – Rechtsbeziehung 12, 19, 48, 64, 67 f., 81, 89 f., 250 f., 344, 382, 394, 401 – vertragliche 14, 48, 76, 99, 107 f., 134, 142, 302, 308, 397, 402, 446 Bindungswirkung – (dispositiven) Gesetzesrechts 11, 58, 309, siehe auch Gesetzesbindung – privater Regelwerke 232 – tatsächlicher Übung 248 – vertraglicher Abreden 24, 58 ff., 172, 224, 244 Binnenmarktfinalität 355 f., 374 Bürgschaftsrecht 213, 253 Chaos(-forschung) 125 f. choice architecture 482 CISG siehe UN-Kaufrecht Coase-Theorem 279, 281, 293 f., 302 Code, binärer 287 common law 11, 91, 338, 456 comply-or-explain-Regeln 143, 414 Contract Governance siehe unter Governance contra-proferentem-Regel 308 Corporate Governance siehe unter Governance Daseinsvorsorge 15, 181 f., 206, 381, 412 Datenschutzrecht 231 f., 255 f. Dauerschuldverhältnis 171, 173, siehe auch Langzeitvertrag default hierarchy 312 f. default rules siehe unter dispositives Recht Demokratie(-prinzip) 10, 13, 104 f., 109, 128, 248, 357, 417 ff., 462, 468 ff. Derogation 82, 246 Devianz 291 Dialog- und Konsultationskultur 457, 464 Diffusion 441

Dipolarität 44 f., 89, 120 Direktmarketing 255 Diskriminierungsverbot siehe Gleichbehandlung Disponibilität 193 ff., 358 Disposition – Dispositionsfreiheit 20 f., 26, 49, 53 ff., 82, 163, 166 f., 175, 180, 182, 185 ff., 197, 217, 219, 223, 352, 384, 400, 403, 453, 463 – Dispositionslast 42, 407 – Form 252 ff. – Gestaltungshöhe 259 f. – Mechanismen 81, 227 ff., 238, 244, 251, 395 – Rechtsqualität 65 ff. – Spielraum 13 f., 21, 23, 161 ff., 394 ff., 403, 426, 482 – Verfahren 249 ff. – Verhalten 265 ff., 395 f. – Zeitpunkt 250 ff. Dispositionsmaxime 195 Dispositionsspielraum 3, 13 f., 21, 23, 161 ff. – materielle Grenzen 186 ff. – prozedurale Voraussetzungen 217 ff. Dispositionsverhalten, adaptives 312 ff. Dispositionswahrscheinlichkeit 393 ff., 418, 475 Dispositives Recht – Abbedingungszwang 71 ff., 396 – als notwendige Infrastruktur siehe unter Infrastruktur – altering rules siehe dort – Anpassungsbedarf/-fähigkeit 439, 447 ff., 457, 466, 484 – Anwendungsregel 70 ff., siehe auch altering rules – Aufbereitungsbedarf 454 ff. – Auslegung 3, 217, 346, 430 ff., siehe auch Auslegungsmethoden – Bedeutungsverlust 445 – Begriff 10 f., 44 f. – Bereitstellung 12, 16, 18, 35, 372, 382, 410, 466 – Bestandskraft 41, 82 ff., 161, 235 – default rules 7, 11, 45, 317, 337 – Definition 9 f.

Sachregister

– ergänzende Vertragsauslegung 259 ff., siehe auch unter Vertragsauslegung – Einbindungsbedarf 463 ff. – Ergänzungswirkung 83 – Erzeugungsmodi 410 ff. – Flexibilität 15, 134, 229, 241, 248, 449, 466 ff., 470 f. – Fortbildung 3, 217, 346, 423, 430, 433 ff. – Fortbildung, »doppelte« 436, 478 – Funktionen 31 ff., 43 f., 64, 89, 179 – Funktionsversagen 447 – Gerechtigkeitsgehalt 116, 118 f., 263, 462, 466 – Gesetzesrecht 34, 91, 121, 232, 242, 385, 431 – heteronome Geltung 71 ff., 85, 90, 337, 369, 371, 417, 461 – Inhaltsregel 71, 78, 89 ff., 223, 358 – Leitbild 40 f., 91, 119, 122, 395, 417, 447 – Lückenbüßer 93 – Normwirkung 65 f., 225, 389 – privatrechtlicher Charakter 12 ff., 18, 31 – Qualifikation 74 f., 143, 175 ff., 223, 225, 427 ff. – Realitätsbezug 101, 267, 269 f., 335, 438 f., 483 – Rechtsqualität 74 ff. – Rechtswirkung 24, 65 ff., 189 – Referenzpunkt 41, 215 – Reflexivität 466 f., 469 ff. – Regelungsmodell siehe dort – Regelungswirkung 63 ff., 71, 121, 230, 235 f., 239, 369 – Reputation 455 f. – Reserveordnung siehe dort – Stabilisierungsfunktion 220 – Stickiness 87, 220 – subsidiäre Geltung 2, 4, 9, 14, 77 ff., 383, 435 – Transparenz 426, 455, 465 ff., 471 – Verständlichkeit 456 f. – vertrauensstiftende Wirkung 233, 453 ff., 482, siehe auch unter Vertrauen – Zugänglichkeit 456 – Zweckverfehlung 445 f. Drittschutz 20 f., 22, 24, 26, 165 ff., 179

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Drittvergleich 36, 215 Durchsetzungskosten 280, 303, 307 f. , siehe auch Transaktionskosten Durchsetzungsmechanismus 142, 146, 192 f. economies of scale 451 Effektivitätsgrundsatz 364, 401 f. effet utile siehe Effektivitätsgrundsatz Effizienz 117 f., 120, 131, 301, 366 – Effizienzargument 93 f., 95, 114 – Effizienzthese 279 ff. – ökonomische/wirtschaftliche 278 f., 293 – Rechtsbruch 193 Effizienzthese siehe unter Effizienz Ehename 384, 391 f., 396 Eigeninteresse 109, 275 Eigenlogik 287 Eigenqualifikation 50 ff. Einbettung, soziale 59, 288 f., 293 Eingriffsintensität 2, 88, 90, 116, 146, 191, 210, 222, 239, 241, 357, 384, 410, 483 Einheit der Rechtsordnung 68 f. Einwahl siehe opt-in Einzelermächtigung, begrenzte siehe unter Gesetzgebungskompetenz Einzelfallgerechtigkeit 55 f., 131, 209 embeddedness siehe Einbettung, soziale Empirie 118, 220, 266, 269, 276, 483 enabling function siehe Ordnungsfunktion endowment effect 317 enforcement (public/private) siehe unter Rechtsdurchsetzung Entdeckungsverfahren siehe unter Wettbewerb Entgelt – Aushandeln 181 – Beförderung 207 – Fortzahlung 194 – Unentgeltlich 232 f. Entscheidungskosten 280, 303, 305 f. , siehe auch Transaktionskosten Entstaatlichung 3, 103, 441, 458 ff., 471 Entwicklungsoffenheit 467 ff., 472, 484 Erbrecht 21, 232, 253, 308

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Erforderlichkeitsklausel siehe unter Gesetzgebungskompetenz Ergänzendes Recht siehe Dispositives Recht Ergänzungsregel 84 f., 261 Ermächtigendes Recht siehe Dispositives Recht Ermächtigung(-snorm) 34 f., 38, 58 f., 61 f., 64, 86 f., 228, 351, 354, 359, 363 Ermessensabstufung 387 ff. Erwartungsnutzen 277 f., 292 essentialia negotii 48, 50 f. Europäische Aktiengesellschaft 251 ex ante/ex post 79, 87, 106 f., 129 f., 142 ff., 188, 204 f., 208, 211, 307 Exekutive 13, 63, 101, 410, 412, 414 Expertenhaftung 168 Expertenrecht 146, 470 ex-post-Opportunismus 142, 144, 250 faits sociaux siehe soziale Tatsache Fakultatives Recht siehe Dispositives Recht Feld, soziales 287 f. Finalstruktur siehe unter Gesetzgebungskompetenz Finanzprodukt 304, 406 Flexibilität 15, 207, 209, 343, 357, 469 ff., siehe auch unter Dispositives Recht Form siehe unter Disposition Formfreiheit siehe unter Vertragsfreiheit Fortbildung, »doppelte« siehe unter Dispositives Recht framing effect 317 Freiheitsparadoxon 170 f., 447 Fremdbestimmung 48, 256 Fremdbindung 62 f., 64, 74, 81, 231, 239, 244, 248 Funktionsfähigkeit 15, 23 ff., 88, 95, 110, 165, 172 ff., 267, 309, 348, 410, 463 Funktionsschutz 19 f., 21, 110, 113, 116, 165, 172 ff. Gemeinsamer Referenzrahmen siehe optionaler (Vertragsrechts-)Kodex Gemeinschaftsmarke 359

Gemeinwohl 68, 89, 92, 104 f., 108 ff., 113, 116 f., 121, 138, 144, 172, 389, 459, 462, 465 Genehmigungsvorbehalt siehe unter Vorbehalt Generalklausel 10, 101, 172, 201, 212, 215, 217, 230, 261, 308, 342, 411, 421 f., 448 Gerechtigkeit 55 f., 68, 108, 111 ff., 117 f., 120, 144, 318, 469 – ausgleichende siehe Austauschgerechtigkeit – Austauschgerechtigkeit 48, 90, 112 ff., 116 – Bedarfsgerechtigkeit 111 f. – Besitzstandsgerechtigkeit 112 – Chancengerechtigkeit 111 – dispositives Recht siehe dort unter Gerechtigkeitsgehalt – Einzelfallgerechtigkeit siehe dort – Gerechtigkeitsgebot/-postulat 117, 215 – Gerechtigkeitsindifferenz 93, 106 – Gerechtigkeitsvorstellung 128 – objektiver Maßstab 107 – Leistungsgerechtigkeit 111 – Sachgerechtigkeit 428 – soziale 92, 115 – Tauschgerechtigkeit 95 – Verfahrensgerechtigkeit 465 – Verteilungsgerechtigkeit 111 ff. – Zweckgerechtigkeit siehe dort Geschäftsbedingungen, Allgemeine 36 f., 169 f., 173, 207 f., 212, 221, 236, 257 f., 341, 444, 459, 462 f. Geschäftsfähigkeit 25, 47, 168 f. Geschäftsverkehr, elektronischer 224, 254 Gesellschaftsform 22 f., 50, 72, 174, 349, 359, siehe auch Gesellschaftstyp Gesellschaftsrecht 22 ff., 30 f., 49 f., 105, 147 f., 161, 165 f., 167, 170 f., 174, 176, 182, 186, 215, 221, 235, 242 f., 251, 308, 345, 352, 354, 360, 379, 401, 404, 406, 451, 458, 464 Gesellschaftstyp 345, 379, 390, 435, 456, 469, siehe auch Gesellschaftsform Gesellschaftsvertrag 16, 103, 242, 452 Gesellschaftszweck 49, 246

Sachregister

Gesetzesbindung 338, 422 f., 427 Gesetzesvorbehalt siehe unter Vorbehalt Gesetzesvorrang siehe unter Vorrang Gesetzgebungskompetenz – Abrundungsklausel 359 ff. – Arbeitsrecht 344 – Ausgestaltungsermessen 363 – ausschließliche 86, 340, 350, 365 – Bürgerliches Recht 341 f. – Bund 340 ff. – Einzelermächtigung, begrenzte 351, 356 – Erforderlichkeit 344, 347 ff., 354, 364 – Europäische Union 349 ff. – Finalstruktur 362 ff., 366 – geteilte 350 – Kompetenztitel 340 ff. – konkurrierende 340 ff. – Recht der Wirtschaft 342 f. – Subsidiarität 365 ff., 415 ff. – Verbandskompetenz 371, 409 – Verhältnismäßigkeit 364 ff., 369 – Vorrang des Bundesgesetzgebers 344 ff. – Zielverbindlichkeit 358, 362 ff. Gestaltungsfreiheit 1, 18, 20, 22 f., 28 ff., 38, 47 ff., 61, 116, 161, 164, 166, 170 ff., 181, 183, 186, 192 f., 201 f., 206 f., 212, 218, 258, 289, 346, 375, 377, 380, 400, 403, 446, 453, 461, 463, 479, 482 Gewährleistungsstaat/-verantwortung 140, 377 ff., 381, 419 Gewährleistungsvorschriften 28, 55, 209 ff., 304, 309, 311, 324, 362, 378 f., 385, 392, 397, 402, 406 f., 444 Gewaltenteilung 84, 337, 339, 420 f. Gewaltmonopol 75, 419, 462 Gewinnmaximierung 276 Gewohnheitsrecht 61, 242, 246 f., 472 Gleichbehandlung 116, 182 ff., 193, 195, 353, 391 f., 399, 406 f. Gleichwertigkeit 211, 348 Globalisierung 3, 441, 450 ff., 459, 461, 463, 466, 471, 484 GmbH-Recht 22, 178, 242, 247, 343, 348 f. Governance – Begriff 136 f.

– – – – –

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Brückenbegriff 149 by contract 139 by default 141 Contract Governance 142 ff., 146 Corporate Governance 142 f., 232, 252, 413 – Economic Governance 144 f. – »gute« Governance 137 – Hybride Governance 145 f. – New Modes of Governance 138 – Private Governance 144 f., 459, siehe auch private Regelgebung – Public Governance 144 ff. – Regelsetzungslehre siehe dort – Regelungs-Wiki 470 f. – Theorie 135 f. Government by contract siehe Verhandlungsstaat Grundfreiheiten 356 f., 360 f., 372 ff., 398 ff. – Alsthom-Rechtsprechung 402 f. – Behinderungswirkung 401 ff., 409 – Beschränkungsverbot 400, 405 – Binnenmarktbezug 400 f. – Dienstleistungsfreiheit 400 – Diskriminierungsverbot 399, 405 – Drittwirkung 408 f. – Einrichtungsgarantie, fehlende 399 – grenzüberschreitender Bezug 400 – Kapitalverkehrsfreiheit 400, 404, 409 – Keck-Rechtsprechung 405 f. – Konvergenz 405 – Niederlassungsfreiheit 400, 404 – Produktregelung 406 – Schutzpflicht 409 – Verhältnismäßigkeitskontrolle 407 ff. – Verkaufsmodalität 406 – Warenverkehrsfreiheit 400 – Zwingende Gründe 407 f. Grundkönnen, ethisches 60 f. Grundrechte 14, 46, 104 f., 230, 254 f., 372 ff., 382 ff., 400 f., 403, 408, 418, 421, 483 – Abwehrfunktion 372, 382, 384, 388, 391 – Ausgestaltungsbindung 391 – Berufsfreiheit 376, 392 – Charta 373

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Sachregister

– Eigentumsgarantie 376 – Eingriff 13, 104 f., 382 ff., 391 f., 393, 395, 397, 422, 475 – Eingriffsäquivalent 390, 392 ff. – Eingriffsfinalität 385 – Einrichtungsgarantie 374 ff., 379 ff., 382, 390, 399, 483 – Handlungsfreiheit, allgemeine 376 – institutionelle Garantie 372, 374 – Menschenwürde 376 – Rechtfertigungsmodell 387 ff. – Relevanz 421 f. – Schutzbereich 387, 390, 392, 395 – Schutzfunktion 382, 386, 397 – Teilhabefunktion 372 – Über- und Untermaßverbot siehe dort – Vereinigungsfreiheit 376 – Verhältnismäßigkeitskontrolle 389, 396 ff., 428 – Verzicht 14, 386 – Wettbewerbsfreiheit 392 Günstigkeitsprinzip 203 f. Haftung 22, 165 ff., 176, 201, 203, 233, 250, 392, 444, 484 Halbzwingendes Recht 27, 80, 202 ff., 224, 250, 257, 328, 352, 403 Handelsbrauch 101, 146, 246 ff., 318, 413 Handelsrecht 82, 166 f., 194, 207, 257, 343, 451 Handelsvertreter 204, 210, 212 Handlungskoordination siehe Koordination Handlungsmaxime 276, 284, 290 Handlungsmuster 270, 286, 288 Handlungsrationalität 2 f., 141, 149 f., 180, 265 ff., 300, 481 f. Handlungsrestriktion 273 ff., 277, 284, 297 Harmonisierung 352, 359, 366, siehe auch Rechtsangleichung – fakultative 352 – Vollharmonisierung 355, 368 Heteronomie 74 f., 102, 120 f., 239, 301, 461 Heuristik 293, 297, 311, 313 homo oeconomicus siehe unter Verhaltensmodell

homo sociologicus siehe unter Verhaltensmodell Identität 290, 300, 318 f., 367, siehe auch unter Ökonomik IKEA-Klausel siehe Montageanleitung Incoterms 369 Indifferenz(-argument) 92 f., 106, 275 Individualentscheidung 229 ff., 291, 321 Individualschutz 23, 89, 165, 192, 203, 210 Informationsdefizit 308, siehe auch unter Unvollständigkeit Informationsgesellschaft 467, 472, 480 Informationskosten 280, 303 f., siehe auch Transaktionskosten Informationspflichten bzw. -regeln 27, 116, 167, 174, 195, 218, 221 ff., 254 ff., 304 Infrastruktur(-verantwortung) 3, 17 f., 35, 43, 48, 61, 108, 133, 138 f., 323, 377 ff., 388, 392, 410, 419, 425, 435, 466, 474, 482 f. Inhaltsfreiheit siehe unter Vertragsfreiheit Inhaltskontrolle 21, 36 f., 47, 70, 122, 168, 170, 174, 182, 207, 212 ff., 220, 244, 257, 312 Inhaltsregel 26 f., 175, 180, 195, 220, 343, siehe auch unter Dispositives Recht initial bargaining position 322 Innovation 3, 15, 127, 218 f., 241, 295, 441 ff., 466 f., 471, 478, 484 Institution 16, 18, 75, 126 f., 140, 241, 270, 285, 295 f., 312, 314, 375 Institutionalisierung 295, 297, 322 Institutionelle Garantie siehe unter Grundrechte Interdisziplinarität 39, 125, 142, 149, 483 Interessewahrungspflicht 244 ff. Internalisierung 274, 290, 292, 297 f., 316 Internationales Privatrecht siehe Kollisionsrecht Internet 442, 449, 456, 458, 464, 467, 469 f., 472 Invarianzthese 279 f. Invention 441 Irrtum 245, 263 f., 277, 314

Sachregister

iustitia commutativa siehe Austauschgerechtigkeit iustitia distributiva siehe Verteilungsgerechtigkeit iustum pretium 214 Judikative 63, 101, 337, 357, 410 ff., 416 f. Kaldor-Hicks-Kriterium 278 Kapitalmarkt(recht) 165, 192, 404, 406, 412, 451 Kartellrecht 30, 302 Kaufmann, ehrbarer 101, 318 Kautelarpraxis 100, 184, 247, 325, 366, 429, 446 ff., 456, 464, 467, 470, 484 Kernbereichslehre 174, 243 Kodex 1, 50, 146, 232, 252, 254, 318, 352, 359, 367, 412 Kodifikation – Auffächerung 448 f. – Grundidee 456, 471 f. – Kodifikationsstreit 471 f. – kodifizierte Rechtsordnung 337, 339 – Kodifizierung 346, 413, 471 f. – Privatkodifikation siehe private Regelgebung – Vorhaben 1 f., 147 f., 438 – Zukunftsperspektiven 448, 469, 471 f. Kollisionsrecht 11, 16 f., 49 f., 197 f., 328, 400, 403, 461, 463, 475 Kompensation 203, 207, 209 ff., 216, 278 Kompetenz(-regel) 64, 77 f., 86 ff., 124, 226, 228 f., 256, 339 ff., 362 f., 365 f., 370 f. Komplexität 14, 19, 97, 122 ff., 146, 218, 237, 250, 260 f., 285, 287 f., 292, 296 f., 302, 308, 311 f., 320, 449, 453 f., 479 Konditionenvergleich 303 f. Konditionenwettbewerb siehe unter Wettbewerb Konkurrenz(-regel) 78 ff., 86 f., 163, 434, 465 Konsens, vertraglicher 15, 48, 55, 103 ff., 123, 139, 206, 228, 232, 234 ff., 256, 259 f., 294, 321, 324, 370, 389 ff., 396 f., 418 f., 462, 475, 484 Konsensfähigkeit 389 ff., 418, 421

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Konstitutionalisierung 372 Kontrahierungszwang 180 ff. Kontrollfunktion 35 ff., 43 Kooperationsgewinn 306 Koordination 96 f., 129 ff., 136, 138, 141 ff., 219, 228 f., 286 f., 293, 468 f., 491 Koordinationsproblem 293 Kündigungsrecht/-klauseln 171, 173 f., 194, 203, 215, 345 f. Landpacht 251 Langzeitvertrag 64, 250, 310, 322, 452, siehe auch Dauerschuldverhältnis Laplacescher Dämon 277 last-in-time-Regel 468 ff. Lauterkeitsrecht 231 f., 255, 262 f. Legislative 337, 410 ff., 415, 422, 425 Legitimation 10, 62, 74 f., 90, 103 ff., 162, 164, 170, 213, 218, 234, 259, 337, 357, 389, 417 ff., 461 f., 469 f. Legitimation durch Verfahren 218, 259 Legitimationsmodell, kombinatorisches 105, 389, 418 Legitimationsverwantwortung 419 Leiharbeitnehmer 387 Leitbild 15, 21, 30, 39, 101, 103, 132, siehe auch unter Dispositives Recht Lerneffekt 250, 297, 315 f., 322, 325, 444 level playing field 453 Lieferkette 166, 210 Logik – der Aggregation 286 f. – der Situation 286 – der Selektion 292 loss aversion 317 Lücke siehe Unvollständigkeit Lückenfüllendes Recht siehe Dispositives Recht Lückenfüllung bzw. -schluss 42, 191, 199, 435 majoritarian default rule 281 market mimicking default rule 281 Markt vs.Verband 29 ff., 39, 116, 234, 401, 418 Marktabgrenzung 100 Marktmacht 250 Marktstruktur 143, 302

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Sachregister

Marktvergleich 36, 215, 254 Marktzutritt 172, 357, 360, 406 Massengeschäft 25 Materialisierung 115, 163 Mehrebenensystem, europäisches 351 Mehrheitsentscheid 105, 244 ff., 251, 257 f., 321, 469, siehe auch unter Beschluss Mehrheitserfordernis 80 f., 244, 246, 248, 258 Menschenbild 46, 267 ff. Metanorm bzw. -regel 70, 140 Methode 3 f., 483 f. – Auslegungsmethoden siehe dort – Methodenehrlichkeit 433 f. – Methodenpluralismus 299, 301 methodologischer Individualismus 270 f., 283, 286, 292 Mietrecht 26, 28, 132, 152, 178, 203, 209 f., 238, 251 Mindestkapital 167 Missbrauchskontrolle siehe Inhaltskontrolle Missbrauchsregeln 37, 56, 173, 193, 311 Mitbestimmung 82, 221, 251, 258, 379, 404 Modell – Regelungsmodell siehe dort – Sozialmodell siehe unter Privatrecht – sozialwissenschaftliches 267, 270 – Verhaltensmodell siehe dort – Zwei-Stufen-Modell 49, 72 Montageanleitung 445 f. multiple selves 170 f., 319 f. Mustervoraussage 98 f., 119, 122, 125 Nachgiebiges Recht siehe Dispositives Recht naturalia negotii 50 f. Naturalobligation 59 Nebenbedingung 48 f., 51, 254, 283, 311 f., 320 f., 452 Netzwerkeffekt 322 Netzwerktheorie, soziologische 287, 290 Neurosoziologie/-biologie 297, 300 nexus of contracts 234 Nichtigkeit 172, 189 ff.

Nicht-zwingendes Recht siehe Dispositives Recht Norm (Begriff) 65 f. normatives Paradigma 294, 302 Normbestandsschutz 379 Normenhomogenität 306, 322 Normenklarheit 424, 426, 432, 471, 477 Normenmangel 447 Normenverständlichkeit 426 Normenvertrag 237 ff., 243 ff. Normenzugänglichkeit 426 Normwirkung siehe unter Dispositives Recht Normzweck 179, 203, 248 f., 345, 428 f. Nudge 482 Nutzenmaximierung 145, 276 f., 278, 290, 297, 301, 319, 482 Öffentliches Interesse 16, 18, 109 ff., 144, 186 Öffentliches Recht 12 ff., 114, 130 ff., 226 f., 341, 344, 443 Ökonomik – evolutorische 126 f., 140 – Forschungsparadigma 272 – Identitätsökonomik 300, 315, 318 – Institutionenökonomik, Neue 126, 281, 295 – konstitutionelle 123 – Mechanismus-Design-Theorie 322 f. – Ordnungsökonomik 123 f., 126 – Spieltheorie 41, 127, 305, 322 – Verhaltensökonomik 297, 300, 322 ökonomischer Imperialismus 272 one shotter 325 one-reason decision making 310 f., 321 open innovation 449 f. open source 467 f., 470 opt-in 54, 72 f., 231 f., 255, 369, 385, 400 optionaler (Vertragsrechts-)Kodex 50, 144, 352, 359, 367, 438 Optionsmodell (ÜbernahmeRL) 354 opt-out 52 f., 72 f., 75, 80, 82, 85, 88, 197 f., 255, 369, 385, 403, 453, 461 Ordnung, spontane 96 ff., 119, 145, 156, 295 Ordnungsfunktion 18, 33 ff., 43, 64, 89, 115, 120, 129, 133, 179, 435

Sachregister

Ordnungsmuster 125 f., 134, 297, 391 Ordnungsrahmen 17, 30, 34 f., 142, 148, 219 f., 322 f., 342 ordre public 196 f., 328 Organisationssoziologie 442 Organisationstheorie 150 Organisationsverfassung 22 pacta sunt servanda 25, 60, 378 Pareto-Optimum 278 Parlamentsvorbehalt siehe unter Vorbehalt Parteiautonomie siehe Rechtswahlfreiheit Parteivereinbarung, hypothetische 89, 94, 96, 98 f., 105 ff., 113, 117, 128, 324, 389, 416, 475 Parteiwille – hypothetischer 4, 83, 96 ff., 102, 104, 107 f., 114, 117, 122, 259 f., 281, 411 f., 417, 422, 436, 439, 444 – Simulation 89, 91 ff. , 99 f., 105, 113, 281, 416 Paternalismus 39, 89, 132, 482 Patientenverfügung 81, 231 Position, soziale 288 f., 318 Positivismus 58, 66 Präferenz 10, 94, 96, 98, 100, 348, 366, 439, 461 – Adaption 316 – Autonomie 302, 314 ff., 316 – Bildung 299, 315 ff., 325, 429 – im ökonomischen Modell 274 ff., 277 – Konsistenz 275, 316, 319 – Ordnung 297, 319 ff. – Stabilität siehe unter Stabilisierung – System 275, 316, 319 Präjudiz 338, 421, 448 Primär- bzw. Sekundärnorm 70 f., 89 f., 429 Privatautonomie 1, 18, 25 f., 28, 32, 43, 46 f., 52, 55, 61, 64, 87, 112 f., 128, 132, 138, 162, 164 f., 168 f., 178 f., 181, 184, 191, 195, 216, 226, 234, 260, 268, 311, 345, 374 ff., 390, 394, 397 ff., 408, 429, 439, 474, 483 private ordering siehe private Regelgebung

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Private Regelgebung/-setzung 63, 260, 144 f., 412 ff., 418, 440, 459 f., 462, 479, 484, siehe auch unter Bindungswirkung Privatkodifikation siehe private Regelgebung Privatrecht – Schutzfunktion siehe unter Funktions-, Dritt- bzw. Beteiligtenschutz – Sozialmodell 26 f., 40, 92, 111, 115 f., 132, 268 Prozeduralisierung 163 Prüferhaftung 168 Qualifikation siehe Eigenqualifikation u. unter Dispositives Recht quasi-zwingend 75, 216 race to the bottom siehe unter Wettbewerb rational choice 272, 275 Recht (Begriff) 66 f. Rechtsangleichung 351, 355, 357, 363, 404 Rechtsbegriff, unbestimmter 200, 212, 261 f., 307 f., 328, 411, 421, 424 f., 448 Rechtsbruch, effizienter 193 Rechtsdurchsetzung 146, 192 f., 195 Rechtsfiktion siehe Dispositives Recht Rechtsfortbildung siehe unter Dispositives Recht Rechtsgeschäftslehre 50, 221, 224, 227, 252 Rechtsinnovation siehe Regelungsinnovation Rechtsmarkt, globaler 454 Rechtsprodukt 17, 304, 406, 443, 452 Rechtsqualität siehe unter Abbedingung bzw. dispositives Recht Rechtssicherheit 209, 432, 471, 476 Rechtsstaat(-sprinzip) 200, 326, 420, 422 ff. Rechtsunsicherheit 211 f., 412, 425, 445 Rechtsvereinheitlichung 351, 358 Rechtswahl 73 f., 198, 360, 402, 455, 461 Rechtswahlfreiheit 49, 197 f., 400, 403, 453 Rechtswirkung siehe unter Dispositives Recht

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Sachregister

Referenzpunkt siehe unter Dispositives Recht Reflexivität siehe unter Dispositives Recht Regelsetzungslehre 5, 147 ff. , 483 Regelungs-/Regulierungsfunktion 18 Regelungsgewalt – heteronome 4, 69 ff., 388, 461 – hoheitliche (Staatsgewalt) 8, 43 f., 375, 393, 397, 418, 422 Regelungsinnovation 54, 127 f., 241, 443 Regelungsintensität 26, 88, 90, 105, 116, 146 f., 191, 218 ff., 239, 340, 342, 360, 363 ff., 390, 397, 407, 423, 426 ff., 436 Regelungskompetenz 78, 458, 474 Regelungslücke siehe unter Unvollständigkeit Regelungsmodell – dispositives 48 ff., 61, 73 ff., 82, – kompensatorisches 210 – nicht-staatliches 75 – privatrechtliches 16, 18 – supranationales 49, 352, 358, 361, 474 – typisiertes 48 Regelungsmuster 71, 247, 338, 348, 383, 393, 425, 445, 447, 456 f., 461, 464, 466 f., 469 Regelungsstrategie 1, 3, 304, 335, 438 ff. Regelungsstruktur 3 f., 135, 137 f., 143, 148 ff., 163, 180, 264 f., 377, 482 f. Regelungswettbewerb siehe unter Wettbewerb Regelungs-Wiki 466 ff. Regelungswirkung siehe unter Dispositives Recht Regelungswissen siehe unter Wissen Regelungszweck siehe Normzweck regulatory function siehe Steuerungsfunktion Regulierung 88, 116, 133, 135, 141, 219, 227, 259, 343, 404, 422, 462 Relativität der Schuldverhältnisse 24, 26 repeat player 325 Reputation 274, 286, 292, 323, 455 Reserveordnung 12, 17, 33, 94, 416, 425, 432, 435 Richtigkeitsargument 94 ff.

Richtigkeitschance bzw. -gewähr 55 f., 88, 95, 104, 128 f., 245, 311, Richtlinie 10, 186, 204, 320, 311, 350 ff., 358, 363, 367 f. Risiko 56, 200, 235, 241, 245, 307, 310, 392, 396 Rolle, soziale 288 ff., 318 Rückkoppelung 122 f., 125, 127, 129, 135, 140, 150, 481, 484 Sachenrecht 20 f., 52, 61, 165, 167, 185, 189, 235, 246 Sanktion 17, 59, 64, 67, 78, 181, 188, 193, 273 f., 289, 291 f., 457 Satsifizierung 320 Satzungsautonomie 176, 244 f., 414 Satzungsstrenge 22, 53, 199 f. Schatten – der Abbedingung 3 – der Anarchie 35 – der Hierarchie 15 – des (dispositiven) Rechts 3, 138, 149, 220, 258, 393 Schranken 54, 182, 186 f., 208 f., 216, 222, 255, 417 – absolute 187 ff. – Marktzutrittsschranken 172, 357, 360, 406 – relative 208 ff. Schuld(vertrags)recht siehe Vertragsrecht Schutz des schwächeren Vertragspartners siehe Beteiligtenschutz Schutzwirkung zugunsten Dritter 167 Schutzzweck 163 ff., 179 f., 198, 224 f., 249, 255, 354, 362, 397, 428 Selbstbestimmung 4, 10, 12, 24, 39, 43, 46 ff., 59, 61 f., 86, 120, 165, 168 ff., 226, 234 f., 239, 241, 260, 301, 376, 380, 422 – antizipierte 81 – privatautonome 72 f. – »verdünnte« 132, 239 f., 244, 257 Selbstbindung 4, 46, 57 ff., 69, 86, 168 ff., 252, 274 selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft 67, 124, 459 Selbstorganisation 96, 127, Selbstregulierung 63, 136, 139, 141, Selbstverantwortung 1, 60

Sachregister

Signal (signalling) 323 Soft law 75, 142 Software 444, 467, 470 Sonderrecht 243 f., 259, 344 Souveränität 229, 268, 370 soziale Tatsache 282, 285 ff. soziale Wahl, Theorie 321 Sozialisation 290 Sozialpsychologie 290, 297 Soziobiologie 298 Sperrwirkung 344 f. Spielregeln und -züge 24, 121, 123, 223, 287 Staatsgewalt siehe unter Regelungsgewalt Stabilisierung – Allokation 279 – dispositives Recht siehe dort – Erwartungen 59, 108, 290 ff., 296 – Institutionen 127 – Kodifikation 448 – Märkte 283 – Präferenzen 275, 316, 322 – Systeme siehe Systemstabilität – Welten 293 Stabilitätsgesetz 135 Standardisierung 25, 136, 173, 184, 206, 304, 313, 316 status quo bias 317 Stellvertretung siehe Vertretung Steuerrecht 14, 37, 230 Steuerung – Feinsteuerung 88, 133, 197, 439, 461, 466 – indirekte 133 – materiale 40 f. – prozedurale 41 f., 88 – Steuerungsfähigkeit 2, 39, 135, 465 – Steuerungsfunktion 32, 38 ff., 43, 64, 89, 115, 133 – Steuerungsinstrument 129 ff., 439, 481 – Steuerungskrise 135 f. – Steuerungswirkung 39, 193, 466, 482 Steuerungswissenschaft 130 f. Strafrecht 12 ff. Subsidiarität 77 f., 86 ff., 347, 364 ff., 415 f., siehe auch unter Gesetzgebungskompetenz

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Suchkosten 280, 303 f., siehe auch Transaktionskosten sunset-Regel 252 Suppletorisches Recht siehe Dispositives Recht System, bewegliches 389 Systemdynamik 125 f., 129, 136, 150, 287 Systemstabilität 110, 116, 126 Tarifautonomie 239 ff., 414 Tarifdispositiv 221, 228, 238 ff. Tarifgenehmigungspflicht 206 Tariföffnungsklausel 387 Technikforschung 442 teleologische Reduktion 435 Theorie rationalen Handelns siehe rational choice Transaktionskosten 33, 94, 117, 280 f., 302 ff., 315, 325, 348, 378, 403, 425, 445 f., 454 transnationales Recht 146, 365, 369, 458, 464 Transparenz siehe unter Dispositives Recht Typenfixierung 20, 52, 185 Typenfreiheit 24, 52 Typenzwang 20 ff., 52, 57, 152, 165, 184 f., 189, 198, 379 f. Typisierung 99, 210, 215, 425 f., 477 Über- und Untermaßverbot 382, 386, 388, 396 ff., 408 f. Überwachungskosten 142, 280, 303, 307 f., siehe auch Transaktionskosten Überwachungsmechanismus 142 Übung siehe auch unter Bindungswirkung und Vorrang – allgemeine 68, 248 – betriebliche 246 f. – tatsächliche 246, 248, 415 – verbreitete 242, 246 ff. Umgehungsverbot 172, 185, 198 Umkehrschluss 31, 178, 435 Ungewissheit 107, 205, 230, 277, 292 f., 296, 311 Ungleichgewicht 56, 106, 117, 465 – relatives 28 – strukturelles 28, 245, 397

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Sachregister

Unidroit-Principles 369 Uniform Commercial Code 337 UN-Kaufrecht 369, 371, 451 Unmöglichkeitstheorem 110 Unschärfedilemma 120 ff., 128 Unsicherheit 33, 64, 209, 211 f., 298, 310, 325, 412, 425, 445 unsichtbare Hand 97 f. Unternehmensmitbestimmung siehe Mitbestimmung Unternehmensübernahme 303 f., 354 Unternehmenszweck siehe Gesellschaftszweck Unterwerfung 48, 171, 231, 402 Unvollständigkeit – Gesetz (Regelungslücke) 199 ff., 261, 346 f., 427, 430, 434 f., 445 f., 478 – lückenhaftes Vertragsformular 258 – Vertrag (Vertragslücke) 11, 17, 33, 42, 83, 85, 92 f., 106, 116, 143 f., 191, 261, 263, 307, 337, 378, 390, 393, 411, 434 f. – Wissen (Wissenslücke) 129, 150, 277, 292, 308, 393 Unvorhersehbarkeit 64, 260, 309 ff. Unwirksamkeit 183, 190 Urheber(vertrags)recht 221, 238 Urlaubs(abgeltungs)anspruch 194, 203, 345 f. Verbands-/Vereinsautonomie siehe Satzungsautonomie Verbraucher(vertrags)recht 132, 152, 168, 192, 195, 198, 223, 238, 325, 352 f., 366, 464 Verfassungsrechtsverhältnis, mehrpolig 398 Verhaltensmodell 2, 4, 39, 149, 267 ff. – homo oeconomicus 149, 271 ff., 284, 289, 293, 298, 309 – homo sociologicus 271, 282 ff. – homo sociooeconomicus 301 Verhältnismäßigkeit siehe unter Gesetzgebungskompetenz, Grundfreiheiten bzw. Grundrechte Verhandlungskosten 106, 235, 280, 303, 305 f., 308, 360, siehe auch Transaktionskosten

Verhandlungsmacht 107, 113, 210, 241, 383, 396 Verhandlungsmaxime 195 Verhandlungssituation 182, 250 Verhandlungsstaat 15 f. Verhandlungsverfahren 242, 256 ff. Verjährung 176, 201, 215, 379 Verkehrsüblichkeit 101, 184, 391 Verordnung – Ausführungsverordnung 101 – Europarecht 350 f., 353, 355, 359, 363, 367 – Rechtsverordnung 182, 206, 208, 412 – Rom-I 463 Versicherungs(vertrags)recht 202, 204 f., 342 Verteilungsgerechtigkeit siehe unter Gerechtigkeit Vertragsanpassung 183, 251 Vertragsauslegung 83, 263 – ergänzende (Vertragsergänzung) 11, 33 f., 83 ff., 91, 99, 179, 191, 247, 260 f., 263, 337 f., 378, 381, 385, 411, 423, 429 f., 434, 436, 444 – erläuternde 83 ff. Vertragsergänzung siehe unter Vertragsauslegung Vertragsfreiheit 1, 27, 32, 34, 48 f., 60, 117, 159, 162 f., 179, 225, 256, 375 f., 379 – Abschlussfreiheit 48, 183 f., 379 – Dispositionsfreiheit siehe dort – Formfreiheit 162 f., 380 – Gestaltungsfreiheit siehe dort – Inhaltsfreiheit 48, 162, 183 f. – Primat 48 – Wahlfreiheit siehe dort Vertragslücke siehe unter Unvollständigkeit Vertragsmuster siehe Regelungsmuster Vertragsparität 213 f. Vertragspraxis siehe Kautelarpraxis Vertragsrecht 19, 24 ff., 30, 50, 61, 69, 79 f., 106 f., 144, 147 f., 161, 163, 166, 171, 176, 182 f., 207, 235, 238, 242, 347, 352 f., 359 f., 426 f., 431, 446 Vertragsschluss 27, 79, 107 f., 144, 181, 204, 221, 224, 250, 387, 431 f.

Sachregister

Vertragstyp 24, 49, 74, 84, 198, 221, 320, 345, 385, 446, 452, 470 Vertragstypen, moderne 446 f. Vertragszweck 262 ff. Vertrauen – der Regelungsadressaten 90, 106 ff., 116 – in vertragliche Bindung 59 f., 211 – in Vertragspartner 293, 454 – reziprokes 286, 308, 360 – schutzwürdiges 167 – Vertrauensposition 233 Vertretung 22, 25, 124, 166, 228, 371 – Vertretungsmacht 124 – Vertretungsorgan 165 Völkerrecht 14, 370 f., 463 Vollmacht 25, 166 f., 235 f., 240, siehe auch Vertretung Vorbehalt – des Gesetzes 13, 15 f., 359, 420, 422 f. – des ordre public 197 – Genehmigungsvorbehalt 208, 380 – Parlamentsvorbehalt 420 – privater Disposition 12 – Wesentlichkeitsvorbehalt 420 ff. – Zustimmungsvorbehalt 206, 208, 371, 406, 470 Vorrang – des Bundesgesetzgebers 344 ff. – des Gesetzes 13, 15, 86, 420, 429 – dispositiver Regeln 367, 423 – privatautonomer Regelung 77 ff., 260, 415, 436 – verbreiteter Übung 248 f. Vorsatzhaftung 171, 176, 201, 203 Wahlfreiheit 2, 49 ff., 73 f., 76, 82, 198, 284, 289, 352, 380, 400, 418, 453, 461, 463, 475 Wahlrecht 14, 205, 230 Warnhinweise, staatliche 393 Weltprivatrecht 454 Wertproblem 292 Wertrationalität 271, 282 ff., 292 Wertsphäre 287 f. Wertvorstellung 285 f., 289, 325, 335 Wesensargument 21, 23

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Wesentlichkeitsvorbehalt siehe unter Vorbehalt Wettbewerb 2, 97 f., 127, 145, 172, 190, 292, 301, 305, 311, 446 – als Entdeckungsverfahren 97, 127, 129, 481 – Beschränkung 25, 173 – der Regelgeber/Rechtsordnungen 2, 50, 128, 303, 453 ff., 461, 464, 466 – grenzüberschreitender 356, 360 f., 400 – Konditionenwettbewerb 301, 321 – Preiswettbewerb 321 – race to the bottom 56 – Wettbewerbsfreiheit 392 – Wettbewerbsrecht 173 f., 451 – Wettbewerbsverzerrung 357, 362, 392 – Wettbewerbsverbot 173 f., 191, 215 Wettbewerbsproblem 292 f. Widerrufsrechte 27, 195, 221 ff. Widerspruchslösung siehe opt-out Wiki-Legislation 469 Wikipedia 467 f., 470 Willensmangel 169, 224 Wirkungsintensität siehe Regelungsintensität Wirtschaftsrecht 30, 133 f., 342 f., 349, 360, 443 Wirtschaftssoziologie 283, 289, 293 f. Wirtschaftsverfassung 18, 124 f., 400 Wirtschaftsverwaltung 15 Wissen – Anmaßung von 97, 314 – Erfahrungswissen 298, 444 – Erlangung siehe Lerneffekt – Explosion 442 – Regelungswissen 464, 467 f., 469 f., 481 – Unvollständigkeit siehe dort – Wissensbündelung 312 Wissenslücke siehe unter Unvollständigkeit Zielverbindlichkeit siehe unter Gesetzgebungskompetenz Zinseszinsverbot 251 Zitiergebot 254 f. Zivilprozess 16, 195 Zonen der Nichtkalkulierbarkeit 310 Zurechnungszusammenhang 392 f.

640 Zustimmungslösung siehe opt-in Zustimmungsvorbehalt siehe unter Vorbehalt Zweck – Begriff 2 f., 481 f. – Gemeinsamer siehe Gesellschaftszweck – Gesellschaftszweck siehe dort – Handlungszweck 263 f. – Normzweck siehe dort – Objektiver 428, 477 – Rangordnung 319 f. – Schutzzweck siehe dort – Sinn und Zweck siehe Normzweck

Sachregister

– Subjektiver 263, 432 – Unternehmenszweck siehe Gesellschaftszweck – Über- und Untermaßverbot siehe dort – Vertragszweck siehe dort – wirtschaftlicher 49 ff., 185 – Zweckrationalität siehe dort – Zweckvereinbarung 51 – Zweckgerechtigkeit 131 Zweckmäßigkeit 90, 99, 117, 119, 124, 277 Zweckrationalität 272 ff., 320 Zwingendes Recht 11 f., 19, 70, 124, 143, 164 ff., 188 ff., 203, 211, 223, 352, 355