Soziologische Feststellungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen [1 ed.] 9783428444120, 9783428044122

Citation preview

FRITZ

JOST

Soziologische Feststellungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen

Schriften

zur

Rechtetheorie

Heft 84

Soziologische Feststellungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

Von Dr. Fritz Jost

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1979 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1979 bel Buchdruckerei Richard Schröter, Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3 428 04412 6

Meinen Eltern

Inhaltsverzeichnis

Teil

I

Vorstellung des Problems und der theoretischen Grundlagen der Untersuchung

1. Einleitende Bemerkung zum Problemkreis

11

2. Vorgehensweise

12

3. These

13

4. Begriffserläuterungen suchung

u n d Nützlichkeitsbegründung

für

die

Unter-

13

4.1.1 Sozialwissenschaf ten

14

4.1.2 Soziologie i m M i t t e l p u n k t

16

4.2.1 Eigentümlichkeit

der Jurisprudenz

4.2.2 Sein u n d Sollen

17 19

4.2.1.1 Normkonkretisierung u n d Sachverhalt

20

4.2.2.2 Die S t r u k t u r von Wertungen

21

4.2.3 W e r t u r t e i l u n d Praxis 4.3 Z u r Fruchtbarkeit der Untersuchung 4.3.1 Differenz von Entdeckungs- u n d Begründungszusammenhang . . 4.3.2 Die literarische Diskussion u m das Verhältnis von Hechts- u n d Sozialwissenschaften 4.3.2.1 Die allgemeine Debatte 4.3.3 Ansätze zur Begründung einer soziologisch gestützten Rechtsfindung 4.3.3.1 Theodor Geiger

24 25 25 29 29 39 42

4.3.3.2 Klaus F. Röhl

44

4.3.3.3 Klaus Lüderssen

46

4.3.3.4 Niklas L u h m a n n

47

4.3.3.5 K a r l - D i e t e r Opp

49

4.3.3.6 Paul Trappe

52

4.3.4 Z u m Untersuchungsmaterial

53

Gliederung

8

Teil

II

Argumentationsmuster in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

5. Analysemuster

56

5.1 Toulmins Argumentationsmodell

56

5.2 Erfordernisse unserer Untersuchung

57

6. Erklärungsproblem

57

6.1 Das W a r u m des Geliebtentestaments

58

6.2 Einzelne Beispielsfälle

63

6.2.1 Verschiedene

Rechtsgebiete

64

6.2.2 Ehescheidungsrecht

65

6.2.3 Z u m Standort des Erklärungsproblems

68

6.3 Kausalität

70

6.3.1 Z u r Möglichkeit kausaler E r k l ä r u n g

71

6.3.2 Kausalität i n juristischer Sicht anhand von Beispielsfällen

72

7. Prognoseproblem

77

7.1 Z w e i Sichtweisen beim Prognostizieren 7.1.1 Prognose u n d Normprogramm

77 79

7.1.2 Die Alternativprognose

83

7.1.3 Singuläre u n d theoretische Prognose

88

7.2 Z u m Einsatz soziologischer Information

91

7.2.1 Gesellschaftlicher status quo u n d Schadensrecht 7.2.2 Soziologische Differenzierung

u n d Normgewinnung

97 103

7.3 Zwischenbilanz — Z u r Folgenorientierung der Rechtsanwendung 109 7.3.1 Rationalität u n d richterliche Aufgabe

110

7.3.2 Z u r Problematik von Prognosen i m Bereich des Sozialen

114

7.3.3 Folgenselektion

116

8. Maßnahmeproblem

118

8.1 Beispiele aus der Rechtsprechung

118

8.2 Die Maßnahme i m Theorieanwendungsschema

119

8.3 Theorieanwendung i n der Praxis — 6 Regeln 8.3.1 Z u Regel 1, 3 u n d 4 — Das Problem der Operationalisierung 8.3.2 Z u Regel 2, 5 u n d 6

120 121 129

8.4 Die juristische Verarbeitung des Maßnahmeproblems — Teleologie 130

Gliederung 9. Deskriptionsproblem

140

9.1 Beweisaufnahme u n d Deskriptionsproblem 9.1.1 Z u m Beweis des ersten Anscheins 9.2 Rechtsprechungsbeispiele

141 144 146

9.2.1 Echte Deskriptionen, Beispiel (a) u n d (d)

147

9.2.2 Deskription u n d Begriffsbildung, (b) u n d (c)

150

9.2.1.1 Z u m Einsatz von Demoskopie i m Recht

152

9.2.3 Deskription des Normbereichs, Beispiel (e)

154

Teil

III

Ergebnisse und Konsequenzen 10. Ergebnisse u n d Einwände

160

10.1 Z u r These der Untersuchung

160

10.2 Dogmatik gleich Rationalität?

160

10.3 Moralische Tatsachen?

161

10.4 Eigendynamik u n d Legitimation

162

10.5 Grenzen der fallbezogenen Arbeitsweise

163

10.6 Integrationsprobleme

164

10.7 Ergebnis

165

Literaturverzeichnis

166

Register der zitierten Entscheidungen

181

Erster

Teil

Vorstellung des Problems und der theoretischen Grundlagen der Untersuchung 1. Einleitende B e m e r k u n g z u m Problemkreis S e i t M i t t e d e r Sechziger J a h r e i s t das V e r h ä l t n i s v o n Rechtswissenschaft u n d Sozialwissenschaften k o n t i n u i e r l i c h i n der D i s k u s s i o n . Diese w a r m i t d e n B e s t r e b u n g e n z u r R e f o r m des j u r i s t i s c h e n S t u d i u m s i n G a n g g e k o m m e n u n d f a n d a n f ä n g l i c h besonders i n d e r J u r i s t e n z e i t u n g ihr Forum1. I m L a u f e der A u s e i n a n d e r s e t z u n g , d i e z u m T e i l i m S t i l v o n S t r e i t s c h r i f t e n 2 u n d ü b e r w i e g e n d a u f e i n e m m e h r theoretischen N i v e a u g e f ü h r t w u r d e 8 , r e i f t e die E r k e n n t n i s , daß das P r o b l e m n i c h t a b s t r a k t ü b e r d i e A u s d e h n u n g oder A b s c h i r m u n g des j e w e i l i g e n wissenschaftl i c h e n O b j e k t s b e r e i c h s gelöst w e r d e n k ö n n e , u n d der R u f nach D e t a i l untersuchungen w u r d e laut4. D a f ü r b i e t e t sich d i e A n a l y s e r i c h t e r l i c h e r E n t s c h e i d u n g e n an 5 , w e i l g l e i c h z e i t i g m i t d e r K l ä r u n g d e r Frage, i n w i e w e i t soziologische E r k e n n t n i s h i e r E i n g a n g g e f u n d e n h a t oder f i n d e n k ö n n t e , ü b e r d i e p r a k 1 Z u m Beginn der Diskussion s. Hirsch, Das Recht i m sozialen Ordnungsgefüge, S. 16 ff.; Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, S. 245 ff. 2 Vgl. einerseits Naucke, Über die juristische Relevanz der Sozial Wissenschaften, andererseits Lautmann, Soziologie v o r den Toren der Jurisprudenz. 3 Beispiele aus der Rechtsprechung bzw. Hinweise auf Eintrittspunkte f ü r die Sozialwissenschaften ins Recht w u r d e n meist n u r als Illustrationen oder Forschungsvorschläge angeboten. Das gilt allerdings nicht f ü r die an k o n kreten Fällen orientierte Abhandlung von Wulfhorst, Soziologische E r k e n n t nisse i n der Rechtsprechung aus der Sicht der Sozialgerichtsbarkeit, i n : Die Sozialgerichtsbarkeit (SGb.) 1971, 293 - 297 u n d besonders S. 336 - 340. 4 Vgl. Naucke, (Fn. 2), S. 21 f. u n d S. 53: „Es w i r d Zeit, daß man m i t den großen Worten aufhört u n d zur Detailarbeit zurückkehrt." Lüderssen, Erfahrung als Rechtsquelle, S. 18, meint, daß „die Nahtstellen zwischen Faktischem u n d N o r m a t i v e m " nicht „generalisierend-typisierend", sondern „kasuistisch-individualisierend" behandelt werden müßten. Die Liste ähnlicher Äußerungen ließe sich beliebig verlängern. 5 Eine stärkere Ausrichtung daran fordert f ü r die Methodenlehre F. Müller, Besprechung von Krieles „Theorie der Rechtsgewinnung", J Z 1969, 308; zu Urteilsanalysen i n diesem Sinne s. a. ders., N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i tät, S. 114 ff.

12

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

tische Relevanz interdisziplinärer Arbeit mitentschieden würde. Man kann daher bei einem solchen Vorgehen auch m i t der Aufnahmebereitschaft des praktischen Juristen rechnen 6 . Röhl wollte demgemäß mit der Untersuchung von 300 A k t e n eines Landgerichts Konflikttypen bilden, i n die sich die Masse der vor das ordentliche Gericht kommenden Zivilsachen einordnen ließe 7 . Dieses empirische Forschungsvorhaben stellte er dann aber zugunsten einer breiten theoretischen Untersuchung der Bedeutung rechtstatsächlicher Aussagen für die Rechtsgewinnung zurück 8 . Auch Ryffel 9 hält i n seinem 1974 erschienen Werk eine systematische Klärung der Grundlagen soziologischen Bemühens u m das Recht für immer noch vordringlich. A u f den beiden angeführten Arbeiten w i r d man, was die theoretische Anweisung betrifft, aufbauen können. Die Phase, i n der das allgemeine Problembewußtsein vorherrschte, muß als abgeschlossen betrachtet werden. Detailliert ist nun „nach Objekt, Ziel und Methode der Rechtssoziologie innerhalb der juridischen Entscheidungsfindung" 10 zu fragen. 2. Vorgehensweise I n diese Richtung w i l l die vorliegende Untersuchung gehen, wobei sie sich durchaus noch als Erforschung von interdisziplinären Ansatzpunkten versteht. I m folgenden soll eine Arbeitshypothese aufgestellt werden. I m zweiten Teil der Arbeit werden w i r dann ihre Überprüfung angehen. Als Material dazu w i r d überwiegend die amtliche Sammlung der Z i v i l rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ) dienen, welche entsprechend unserer Forschungsrichtung durchzumustern ist. M i t Hilfe der so gewonnenen Ergebnisse sollen dann Aussagen über den Bestand der Hypothese und damit über das Gewicht des Beitrags gemacht werden, den die Soziologie für die zivilistische Rechtsanwendung leisten kann 1 1 . 6

Hopt, JZ 1975, 341, 342, Fn. 15; Naucke, Wissenschaftsbegriff — Rechtssoziologie — Rechtspraxis, S. 96: M a n solle die „fachjuristische Problemstellung übernehmen, sonst w i r d m a n v o n Juristen nicht gehört". 7 Erläutert w i r d diese pilot-study als Projekt für Rechtstatsachenforschung i n den Schleswig-Holsteinischen Anzeigen 1971, 45 - 47. 8 Das Dilemna der Rechtstatsachenforschung, s. S. 2. 9 Rechtssoziologie, S. 2/3; vgl. auch Carbonnier, Rechtssoziologie, S. 46, speziell zum bürgerlichen Recht. 10 Berkemann, bei der Besprechung von Röhls A r b e i t (Fn. 8), J Z 1975, 188. 11 Z u m Vorgehen vgl. Scheuch, i n : Fischer-Lexikon „Soziologie", Stichwort „Methoden", S. 203/204; Wallner, Soziologie, S. 47; Atteslander, Methoden der empirischen Sozialforschung, S. 73 f.

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

13

3. These Den Bemühungen, Hechtswissenschaft und Praxis den Sozialwissenschaften zu öffnen, w i r d häufig die gegenseitige Unableitbarkeit von Sein und Sollen entgegengehalten 12 . Carbonnier meint jedoch, die berufliche Erfahrung habe die Juristen daran gewöhnt, „ohne metaphysische Besorgnis eine gewisse gegenseitige Durchdringung des rein Faktischen und des Rechtlichen zu erleben" 1 3 . Ohne es zu bemerken, würden die Gerichte manchmal „soziologische Interpretationen" 1 4 betreiben. Gurvitch 15 behauptet gar, der Jurist könne heute 1 6 „keinen Schritt mehr tun, ohne als Soziologe vorzugehen, ohne sich auf die Rechtssoziologie zu berufen". I n diese Richtung zielt unsere These: Die Rechtsprechung verwendete bisher schon unbeschadet des Streites u m die Bedeutung der Sozialwissenschaften für die Jurisprudenz Aussagen, die das Einbringen sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse nötig oder jedenfalls möglich gemacht hätten, und zwar auch gerade i n der „typisch rechtlichen" Argumentation. 4. Begriffserläuterungen und Nützlichkeitsbegründung für die Untersuchung Daß es nützlich sei, diese These 17 zu überprüfen, bedarf der Begründung. Nach näherer Erläuterung der i n i h r verwendeten Begriffe (4.1 u. 2) soll das versucht werden, indem die Reichweite der Schlußfolgerungen, die aus ihrer Bestätigung gezogen werden könnten, beleuchtet w i r d (4.3). Z u diesem Zweck w i r d auf die bisherige literarische Diskussion (4.3.2 u. 3) sowie auf die Aussagekraft des Untersuchungsmaterials einzugehen sein. 12 s. z.B. Bärmann, Besprechung von Carbonniert (Fn. 9), N J W 1975, 1311: „ A b e r der Taschenspielertrick, aus dem Sein das Sollen zu definieren oder sogar zu diktieren, w i r d w o h l auf die Dauer nicht gelingen." 13 (Fn. 9), S. 280. 14 Oers., (Fn. 9), S. 266. 15 Grundzüge der Soziologie des Rechts, S. 29. 16 Die Abhandlung „Eléments de Sociologie Juridique", die der deutschen Ubersetzung (Fn. 15) zugrunde liegt, erschien 1940 (s. daselbst S. 13); zu den Tendenzen, die Gurvitch i n der E n t w i c k l u n g des zeitgenössischen Rechtssystems sieht, S. 207 ff.; er lehnt allerdings eine „soziologische Theorie des Rechts" ab (S. 45) u n d hält sowohl i h r w i e der herkömmlichen Jurisprudenz eine „Theorie der Rechtserfahrung" entgegen, die der Rechtssoziologie, der Rechtsphilosophie u n d ebenso der „Dogmatisch-normativen Rechtswissenschaft" eine gemeinsame Basis geben soll (S. 219); vgl. a. Ryffel, (Fn. 9), S. 61 - 64 u n d König, Fischer-Lexikon „Soziologie", Stichwort „Recht", S. 261. 17 M i t einer ähnlichen Behauptung leitet auch Wulfhorst (Fn. 3) seinen Beitrag ein.

14

1. T e i l : Problemstellung u n d theoretische Grundlagen 4.1.1

Sozialwissenschaften

I n unserer These w i r d b e h a u p t e t , daß d i e Rechtsprechung Aussagen mache, d i e d u r c h sozialwissenschaftliche E r k e n n t n i s s e ersetzbar seien. Solche E r k e n n t n i s s e beziehen sich a u f Tatsachenzusammenhänge. H i e r w i r d f ü r d i e Sozialwissenschaften also e i n e m e m p i r i s c h - a n a l y t i s c h e n A n s a t z gefolgt, w i e er m e t h o d o l o g i s c h v o n P o p p e r 1 8 , Albert 19, Opp20 und 21 Stegmüller , u m n u r e i n i g e w i c h t i g e V e r t r e t e r dieser R i c h t u n g z u nennen, b e g r ü n d e t u n d ausgebaut w i r d 2 2 . Z u d e n Sozialwissenschaften m ü ß t e n e b e n Soziologie u n d S o z i a l psychologie auch die V o l k s w i r t s c h a f t s l e h r e gerechnet w e r d e n 2 3 , d e r e n Leistungsfähigkeit f ü r die Rechtsfindung hier allerdings n u r a m Rande b e r ü h r t w e r d e n k a n n 2 4 . A n d e r e r s e i t s w i r d auch d i e Psychologie u n t e r

18

L o g i k der Forschung. T r a k t a t über kritische Vernunft. 20 Methodologie der Sozialwissenschaften. 21 Wissenschaftliche E r k l ä r u n g u n d Begründung. 22 A u f den „Positivismusstreit" k a n n i m Rahmen dieser A r b e i t nicht eingegangen werden. Es sei n u r auf die Sammelbände „Der Positivismusstreit i n der deutschen Soziologie" (Adorno u. a., Hrsg.) u n d „ L o g i k der Sozialwissenschaften" (Topitsch, Hrsg.) hingewiesen; s. a. Lüderssen, (Fn. 4), S. 27 bis 50 u n d Röhl, (Fn. 8), S. 89 - 98 u. 109 - 114. M i t der Parteinahme f ü r die empirisch-analytische Wissenschaftstheorie u n d Soziologie soll allerdings nicht behauptet werden, diese könnte alle Fragen über die Eigenschaften von sozialen Systemen oder I n d i v i d u e n klären (s. aber Opp, Soziologie i m Recht, S. 73 ff.). W i l l m a n die Parteien des Positivismusstreits als Hermeneut i k e r hier u n d Szientisten dort kennzeichnen, so ließe sich zur Bedeutsamkeit dieser Auseinandersetzung f ü r die vorliegende A r b e i t sagen, solange die hermeneutische Verständigung über das richtige Recht i n der sozialen I n t e r pretationsgemeinschaft noch nicht herstellbar ist, muß empirisch-analytische Wissenschaftsarbeit vorrangig geleistet werden (dahin geht die Abhandlung von Leicht, V o n der Hermeneutik-Rezeption zur S i n n k r i t i k i n der Rechtstheorie, s. bes. S. 78 f. Auch Ryffel, der sich den F r a n k f u r t e r n verbunden f ü h l t (Fn. 9, S. 5 f. u n d 201), hält es f ü r unbedingt notwendig, auf die E r gebnisse der empirisch-analytischen Soziologie zurückzugreifen, S. 28). Die systemtheoretisch-funktionalistische Soziologie Luhmannscher Prägung ist nicht als empirische, sondern als theoretische Soziologie anzusprechen; zur K r i t i k daran aus empirischer Sicht s. Opp, Verhaltenstheoretische Soziologie, S. 125 ff., vgl. auch Luhmann selbst, F u n k t i o n u n d Kausalität, bes. S. 628 u. 635 ff.; sofern hier dennoch auf Aussagen aus diesem Bereich zurückgegriffen w i r d , begründet sich das m i t der Modellhaftigkeit der Formulierungen, die einerseits anschaulich sein u n d andererseits zur Aufstellung empirisch überprüfbarer Sätze anregen k a n n (Blankenburg u.a., Kritische Anmerkungen zur rechtssoziologischen Forschung u n d Argumentation, S. 600; dagegen Opp, Soziologie i m Recht, S. 67 f., Fn. 2). 23 So z.B. Hartfiel, Wörterbuch der Soziologie, Stichwort „Soziologie", S. 613. 24 Uber das Verhältnis von Recht u n d Wirtschaft liegt eine große A n z a h l von Abhandlungen vor, s. Lüderssen, (Fn. 4), S. 15, Fn. 16 u n d Zöpel, Ökonomie u n d Recht. 19

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

15

die Sozialwissenschaften zu zählen sein 25 , weil sie gesellschaftliche Begriffe voraussetzt 26 . Es ist i m übrigen für unser Thema relativ belanglos scharf zwischen soziologischen und psychologischen Aussagen zu unterscheiden; einmal kommt es nicht auf den Nachweis der Bedeutung einer bestimmten Sozialwissenschaft für die Rechtsprechung an, zum andern bestehen mannigfaltige Überschneidungen und Vermittlungen zwischen den menschliches Verhalten thematisierenden Forschungsbereichen 27 . I n der Sozialpsychologie etwa werden Gruppenprozesse i n ihrer Einwirkung auf die individuelle Einstellung von Mitgliedern oder von außenstehenden, aber gruppenorientierten Individuen untersucht 28 . Z u nennen ist i n diesem Zusammenhang auch die „Verhaltenstheoretische Soziologie" 2 9 , die m i t Hilfe besonders der Skinnerschen Lerntheorie Verhaltensabstimmung unter dem Gesichtspunkt des Austausche zu erklären versucht. Das führt ebenfalls zu „einer Aufhebung der theoretischen Isolierung der Soziologie" 80 , indem psychologische Theorien zur Bearbeitung soziologischer Probleme herangezogen werden. Zwar sind derartige Übertragungsversuche dem V o r w u r f des „Reduktionismus" ausgesetzt 31 . Die kategorische Trennung von Wissen-

25 Das ist heute überwiegend anerkannt, vgl. Opp, Soziologie i m Recht, S. 79, Fn. 1 u n d ders., (Fn. 20), S. 15; Naucke, (Fn. 2), S. 18 u n d Rehbinder, SGb, 1975, 1, der glaubt, daß ein breites Wissenschaftsspektrum („alle W i r k lichkeitswissenschaften") als juristisch relevant i n Betracht kommt. Z u r differenzierten Einordnung der Psychologie i n den Wissenschaftsaufbau s. Hofstätter i n der Einleitung (S. 10 ff.) zu dem von i h m herausgegebenen Fischer-Lexikon „Psychologie". 28 Popper, Die L o g i k der Sozialwissenschaften, S. 119. 27 Siehe Adornos Bemerkung (Einleitung zu ders. u. a., Hrsg., (Fn. 22), S. 67 f., Fn. 60): „Zöge man von der Soziologie a l l das ab, was nicht, beispielsweise, der Web ersehen Definition zu Beginn von »Wirtschaft u n d Gesellschaft' s t r i k t entspricht, so bliebe nichts von i h r ü b r i g . . . Sie zielt auf die immanente Wechselwirkung der von Ökonomie, Geschichte, Psychologie, Anthropologie relativ unabhängig voneinander bearbeiteten Elemente." 28 s. ζ. B. Homans, Theorie der sozialen Gruppe, S. 124 oder Dahrendorf, Homo Sociologicus, S. 154, der allerdings Soziologie u n d Sozialpsychlogie sozusagen diesseits u n d jenseits seines institutionellen Rollenbegriffs ansiedeln möchte. Soziologie käme dann von der Gesellschaft her, Sozialpsychologie v o m Einzelnen, der damit konfrontiert w i r d (vgl. das. S. 168 ff.; Popitz, Der Begriff der sozialen Rolle als Element der soziologischen Theorie, S. 40 u n d Schönbach, Wörterbuch der Soziologie (Bernsdorf, Hrsg.), A r t i k e l „Sozialpsychologie", S. 780 f.). 29 Grundlegend Homans, Elementarformen sozialen Verhaltens. 30 Opp, Verhaltenstheoretische Soziologie, S. 28. 81 Daselbst S. 13; vgl. a. das V o r w o r t von Atteslander (S. V f f . ) zu Homanns, (Fn. 29).

16

1. T e i l : Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

schaftsbcreichen 32 muß sich jedoch nach ihrer Fruchtbarkeit befragen lassen 33 . W i r brauchen für unsere Zwecke nicht verschiedene sozialwissenschaftliche E i kenntnisziele und sektorale Erkenntnisleistungen zu debattieren 3 4 , da w i r i n Entscheidungen enthaltene sozialbezogene 35 Aussagen aufspüren und i n einigen Beispielsfällen m i t Theorien der Gesellschaftswissenschaften überprüfen wollen 3 6 , also einigermaßen konkrete Fragestellungen vorgegeben werden. 4.1.2 Soziologie im Mittelpunkt Wenn w i r dennoch die Soziologie als Fixpunkt für eine Aufarbeitung der tatsachenbezogenen Seite von Entscheidungsinhalten wählen, so ließe sich das m i t ihrer allerdings nicht unbestrittenen Funktion als „sozialwissenschaftliche Grunddisziplin" 3 7 begründen oder damit, daß sie Phänomene erklären kann, die der Psychologie nicht zugänglich, i n unserem Zusammenhang aber von Bedeutung sind 3 8 . Man kann m i t einer „relativen Autonomie der Prozeßstrukturen", i n denen sich Handlungen verschiedener Individuen aufeinander beziehen, eine „relative Autonomie der Soziologie" begründen 39 . I m Recht m i t seinen Anforderungen w i r d uns nun das Gesellschaftliche m i t seinen Zwängen 4 0 präsentiert. Es stellt ein besonderes unter 32 Die traditionelle Fakultätsgliederung k a n n hier nicht richtungsweisend sein, Weisser i n Wörterbuch der Soziologie (Bernsdorf, Hrsg.) A r t i k e l „Sozialwissenschaft", S. 789. 33 E i n gutes Beispiel dafür ist Opp, (Fn. 30). 34 Wie etwa Durkheim , Regeln der soziologischen Methode, S. 182 - 194, bes. S. 187 ff.; vgl. dazu Carbonnier, (Fn. 9), S. 36 f. 35 V o n sozialbezogenen u n d noch nicht von soziologischen Feststellungen müßte man sprechen, w e i l die hier zu untersuchenden Aussagen überwiegend der Erfahrung der Richter entnommen zu sein scheinen u n d nicht m i t soziologischer L i t e r a t u r belegt werden. W i r w o l l e n also „Alltagstheorien der täglichen Rechtspraxis aufspüren" (Bender, Besprechung von Opp, Soziologie i m Recht, J Z 1974, 623, 624). 36 Die empirisch-analytische Methodik erhebt den Anspruch, alle Sozialwissenschaften anleiten zu können, s. Opp, (Fn. 20), S. 11. 37 Zumindest eine Tendenz dahin konstatiert Weisser, (Fn. 32), S. 787; Ryffel, (Fn. 9), S. 25, spricht von der Soziologie als „Kristallisationsherd" f ü r die Gruppe der Sozialwissenschaften. 88 Geigev stellt dies i n seinen „Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts" (S. 86 ff.) bei einem insgesamt stark zur Verdinglichung neigenden Grundzug f ü r den Begriff „ N o r m " fest. Carbonnier, (Fn. 9) w a r n t v o r Verkürzungen, falls m a n z. B. bei der Soziologie des Vertrages zu weitgehende I n d i v i d u a l i sierung betreibe (S. 44 ff.). 39 Elias, Was ist Soziologie? S. 101. 40 Dieser Aspekt des Sozialen ist etwa f ü r Durkheim, (Fn. 34), von entscheidender Bedeutung. Z u den gesellschaftlichen Anforderungen, die den Hintergrund f ü r die rechtlichen abgeben, vgl. a. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 614, allerdings aus ideengeschichtlicher Sicht.

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

17

den verschiedenen sozialen Regelungssystemen dar 4 1 . Als einer der „Regulatoren des Soziallebens" 42 fällt Recht i n den spezifisch soziologischen Themenbereich, w i r d so zum Gegenstand einer besonderen Soziologie. Zwar geht es uns gerade nicht u m eine derartige „reine Rechtssoziologie" 4 3 , also eine Betrachtung des Rechts von soziologischer Warte aus, sondern u m die Arbeit des Rechtsanwenders und die Bestimmung der von i h m benötigten Tatsachenkenntnisse, soweit sie sich auf die gesellschaftliche Funktion des Rechts beziehen. Aber es liegt jedenfalls nahe, daß damit nach überindividuell regelhaftem Verhalten gefragt wird, w e i l die Rechtsanwendung eben Konstituierung und Konkretisierung eines sozialen Ordnungsmusters bedeutet. Es ist daher kein Zufall, wenn die Rechtstatsachenforschung bisher m i t der Soziologie den engsten Kontakt gehalten hat 4 4 . 4.2.1 Eigentümlichkeit

der Jurisprudenz

Unsere These enthält weiter die Behauptung, die Rechtsprechung stütze sich auf sozialbezogene Aussagen nicht nur dort, wo es u m die herkömmlche Sachverhaltsfeststellung gehe, sondern bemerkenswerterweise auch dort, wo man sich bei der „eigentlich juristischen Arbeit" befinde. I h r Standort muß jetzt näher umrissen werden. Die Jurisprudenz sieht ihre Aufgabe i n der Beschäftigung mit dem Inhalt, bzw. dem „Sinn" ihr vorgegebener Sollenssätze 45 . Dabei geht es ihr i m Dienste der Praxis um die Herstellung und Handhabung allgemeiner Regeln zur Verhaltensorientierung und -lenkung 4 6 . Was die Herstellung von Regeln betrifft, so ist klar, daß hier Wertentscheidungen getroffen werden müssen. Aber natürlich erschöpft sich 41 König, (Fn. 16), S. 257 ff.; ders., Das Recht i m Zusammenhang der sozialen Normensysteme, S. 44 ff.; Geiger, (Fn. 38), S. 126 ff.: „Sonderart sozialer Ordnung". Diese Sichtweise ist i n zweifacher Hinsicht aufzuschlüsseln. Z u m einen ist Recht nicht schlechthin i n das faktische Sozialleben eingebettet (Trappe, Die legitimen Forschungsbereiche der Soziologie, S. 29 ff.). Eine „soziologische Differenz" zwischen Recht u n d Gesellschaft ist durchaus feststellbar (Maihofer, Die gesellschaftliche F u n k t i o n des Rechts, S. 18 f.). Z u m zweiten darf die Ordnungsleistung des Rechts nicht n u r als Kontrolle begriffen werden. Dieser Aspekt ergibt sich f ü r die Gesellschaft als Ganzes. V o m I n d i v i d u u m her gesehen bietet sich das Recht als Orientierung dar (Maihofer, S. 14). 42 Hirsch, i n : Wörterbuch der Soziologie (Bernsdorf, Hrsg.), Stichwort „Rechtssoziologie", S. 660. 43 Rehbinder, (Fn. 25), S. 2. 44 Vgl. Hartwieg, Rechtstatsachenforschung i m Übergang, S. 18 u n d 56. 45 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 6 u. 171. 4e Naucke, (Fn. 2), S. 15.

2 Jost

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

18

auch d i e A n w e n d u n g n i c h t i n e i n e r logischen O p e r a t i o n , d e m S y l l o g i s mus, b e i d e m d u r c h V e r k n ü p f u n g v o n i n d e r N o r m e n t h a l t e n e m O b e r satz m i t a u f d e n S a c h v e r h a l t bezogenem U n t e r s a t z die Rechtsfolgeanordnung automatisiert würde. Z w a r m a g sich d i e S u b s u m t i o n i m „ I d e a l f a l l " a u f e i n e n „ w e r t u n g s f r e i e n " D e n k v o r g a n g b e s c h r ä n k e n 4 7 u n d „ i n u n z ä h l i g e n F ä l l e n eine schlichte S u b s u m t i o n f ü r die p r a k t i s c h e n Z w e c k e " g e n ü g e n 4 8 , z u r C h a r a k t e r i s i e r u n g des R e c h t s a n w e n d u n g s v o r g a n g s d i e n t das M o d e l l der B e g r i f f s j u r i s p r u d e n z k a u m m e h r 4 9 , u n d d i e die E n t s c h e i d u n g s s a m m l u n gen füllenden Rechtsfindungsprobleme w ä r e n überhaupt nicht ber ü h r t 5 0 . Es h a t sich v i e l m e h r d i e E r k e n n t n i s durchgesetzt, daß d i e N o r m i m Gesetzestext noch „ n i c h t f e r t i g u n d , a n w e n d b a r ' " 5 1 , s o n d e r n daß sie aus d e r S i c h t des Rechtsanwenders „ s t e t s , i n s t a t u n a s c e n d i ' " i s t 5 2 u n d „ e r s t f ü r d i e A n w e n d u n g z u b e r e i t e t " w e r d e n m ü ß 5 3 . B e i dieser K o n k r e tisierung w i r d die N o r m jeweils zum F a l l h i n „geändert" 54. Dabei muß m a n sich v e r d e u t l i c h e n , daß R e c h t s n o r m e n s p r a c h l i c h 5 5 abgefaßt sind. Sprache k a n n aber k e i n e n „ v o l l e n K o n s e n s " , s o n d e r n n u r „ k o o r d i n i e r t e

47

Larenz, (Fn. 45), S. 202. Ryffel, Grundprobleme der Rechts- u n d Staatsphilosophie, S. 54; vgl. a. Heusinger, Rechtsfindung u n d Rechtsfortbildung i m Spiegel richterlicher Erfahrung, S. 21, 92 f., 113. 49 D a h i n tendiert aber Luhmann m i t seiner wenig methodenkritischen Auffassung, der Jurist subsumiere unter den Konditionalsatz der Norm, ohne auf den Rechtsfolgesatz schauen zu dürfen u n d f ü r die Konsequenzen der Rechtsanwendung Verantwortung übernehmen zu müssen (Rechtssoziologie, Band 2, S. 230 ff.). Allerdings zeigt L u h m a n n jetzt eine differenziertere Betrachtungsweise (vgl. Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, bes. S. 17 f., 22 f., 28, 54), w i e auch Hopt JZ 1975, 341, 342, Fn. 9, feststellt; s. dazu auch Teubner, Folgenkontrolle u n d responsive Dogmatik, S. 183 f. 50 Larenz JuS 1971, 449, 451 u n d Coing , Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 321 ff. 61 Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, S. 66. 52 Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 18/19. 53 Ryffel (Fn. 48), S. 54; vgl. a. Ecker J Z 1969, 477 ff. u n d Hardwig, JuS 1967, 49, 53/54; Geiger, (Fn. 38), S. 169 - 290, bes. 255, hat sich m i t dem Problem trefflich i n methodologisch-ideologiekritischer Absicht auseinandergesetzt; Rottleuthner, (Fn. 1), S. 29, spricht i n seiner scharfen K r i t i k an der Vorstellung, die Regel sei schon vor ihrer A n w e n d u n g da, von „Regel-Platonismus". 54 Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, S. 10. Die Jurisprudenz verändert also bei ihrer A r b e i t i h r Objekt, die N o r m (s. a. Larenz, (Fn. 45), S. 172 u n d Hassemer, Tatbestand u n d Typus, S. 98 ff.). Esser weist freilich darauf hin, daß selbst die Naturwissenschaften eine derartige Erfahrung machen mußten (ebenso Müller, Juristische Methodik, S. 22). Daß es sich hierbei nicht u m eine solipsistische Übertreibung handelt, läßt sich anhand von Prinzipien zur Untersuchung mikrophysikalischer V o r gänge nachweisen (s. Hunger, Grundbegriffe des physikalischen Denkens, Stichwort „Komplementarität", S. 44 f.; vgl. a. den Hinweis auf Pascual Jordan i n : Fischer-Lexikon „Psychologie", Stichwort „Beobachtung", S. 71. 55 Esser, (Fn. 54), zum Problem Fachsprache — Umgangssprache (S. 48 ff.). 48

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

19

Nichtidentität der Erlebnisinhalte" leisten 56 . A u f den ersten Blick erscheint dies bei dem Versuch, die Abstraktion des Gesetzes und den bestimmten Sachverhalt zusammenzubringen, besonders mißlich. Tatsächlich bietet die Vagheit sprachlicher Ausdrücke 5 7 aber Vorteile, auf die ein Gesetzestext als Normierung unübersehbarer künftiger Fälle 5 8 geradezu angewiesen ist 5 9 . So „funktionieren" die Vagheit der Normsprache, der Zwang jeden Fall letztlich eindeutig zu entscheiden und die wandelbare Wirklichkeit zusammen 60 . Die Tatbestandsmerkmale sind also keine logischen Klassenbegriffe und die Rechtsanwendung geht nicht über ein K a l k ü l als logische Schlußform vonstatten. Vielmehr ist dazu eine „alogische Handlung" 8 1 erforderlich, m i t der eine Regelungsmöglichkeit anderen vorgezogen, d. h. höher als diese bewertet w i r d 6 2 . Die Entscheidung bestimmt somit erst endgültig, was dem Tatbestand der gesetzlichen Norm unterfallen soll und greift als „praktisches W e r t u r t e i l " 6 3 m i t der Rechtsfolgenanordnung i n soziale Beziehungen ein. 4.2.2 Sein und Sollen Wenn also das Eigentümliche an Rechtswissenschaft und Rechtsprechung die Beschäftigung m i t Wertungen ist 6 4 und hierfür eine besondere, der Aufgabe angemessene Methode erforderlich würde 6 5 , so 56

Luhmann, Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, S. 52. Z u r prinzipiellen Vagheit u n d A m b i g i t ä t des sprachlichen Bezeichnens s. Podlech, Wertungen u n d Werte i m Recht, S. 187; vgl. a. Kramm, Rechtsnorm u n d semantische Eindeutigkeit u. Zippelius, E i n f ü h r u n g i n die j u r i s t i sche Methodenlehre, S. 122/123. 58 Simitis, Automation i n der Rechtsordnung, S. 11. 59 Olshausen, JuS 1973, 217, 218/219; Kilian, Juristische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung, S. 11, 56; Esser, Interessenturisprudenz heute, S. 117. 60 Luhmann, Recht u n d A u t o m a t i o n i n der öffentlichen Verwaltung, S. 52 ff., 61. 61 Jorgensen, N o r m u n d Wirklichkeit, S. 11; S. 13: „Die Rechtsentscheidung entsteht nicht durch einen logischen Schluß, sondern durch einen E n t schluß." Heusinger, (Fn. 48), S. 175: „Es verdient Beachtung, daß die Sprache uns hier ein Handlungswort ,so machen w i r es jetzt' i n den M u n d l e g t " ; Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, S. 9: „Der Richterspruch ist kein reiner Erkenntnisakt mehr. Er ist zugleich W i l lensakt." 62 Podlech, (Fn. 57), S. 192, der davon ausgeht, daß die Konkretisierung vager Ausdrücke grundsätzlich nicht wertend vor sich gehen muß (S. 191), m i t wertungsfreien Argumenten aber dabei nicht auszukommen ist (S. 209). 63 Röhl, (Fn. 8), S. 84. 64 Jorgensen, Recht u n d Gesellschaft, S. 8; Simitis, (Fn. 58), S. 20: „ . . . K o n f l i k t e zu bewerten u n d zu entscheiden . . . " . 65 Larenz, JuS 1971, 449 - 455; kritisch zu einer solchen Folgerung hatte sich Krawietz geäußert (JuS 1970, 425 - 432), der zwar als „ S i n n des Rechts" des57

2*

20

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

könnte unsere Hypothese bereits jetzt als auf falschen Voraussetzungen basierend angegriffen werden, weil w i r gegenüber der Normativität des Rechtlichen die Soziologie als Tatsachenwissenschaft definiert haben, nun aber beides zusammenbringen wollen. Das könnte wegen der Dichotomie von Sein und Sollen jedoch unmöglich sein 66 . So hält Henke die Soziologie wegen ihres technologischen Charakters und ihres Generalitätsbezugs bei der Lösung rechtlicher Probleme für unbrauchbar 67 . Achterberg 68 meldet gar Bedenken gegen die bloße Einführung einer Fachrichtung „Rechtssoziologie" an, wobei er sich für die gegenseitige Unableitbarkeit von Sein und Sollen auf Kelsen 69 beruft. Es ist nicht erforderlich, die ganze Zusammenhangsproblematik von Realität und Idealität auszubreiten 70 , es genügt an dieser Stelle, die oben angeführten Feststellungen zur Rechtsanwendung zu ergänzen und durch Heranziehung der analytischen Wertphilosophie abzusichern. 4.2.2.1 Normkonkretisierung und Sachverhalt Wenn oben die Offenheit des Normprogramms und die Notwendigkeit des wertenden Aktes 7 1 für die Rechtsfindung betont wurde, so rückt bei dessen näherer Betrachtung der Sachverhalt ins Zentrum des sen „normativen Aspekt" betont (S. 429), aber der herkömmlichen Methodenlehre v o r w i r f t , die „sozialen Bezugsprobleme" des Rechts auszuklammern (S. 428) u n d m i t der Außerachtlassung der sozialen F u n k t i o n der N o r m a t i v i tät eine umfassende sozialwissenschaftliche Forschung zu verhindern (S. 432). ββ s. Bärmann, (Fn. 12); differenzierter, aber auch dahin tendierend Griffel, D R i Z 1970, 42/43; Naucke, (Fn. 2), S. 66; Richter, JZ 1974, 345, 349. 67 J Z 1974, 729 - 735 (731 ff.). Seine Ausführungen machen es sich allerdings m i t dem vorliegenden Problem w i e m i t der Methodenlehre überhaupt etwas leicht u n d bieten deshalb zum T e i l deren schwache Stellen w o h l ungewollt der Soziologie als offene Flanke dar, vgl. S. 729 f., es gelte die „allgemeine Position hinter den Standpunkten" oder die „typischen Positionen u n d ihre typischen K o n f l i k t e " zu erkennen u n d die Folgen der Entscheidung f ü r Parteien u n d D r i t t e zu bedenken. Das soll dann m i t „Lebenserfahrung", „Sachlichkeit", „charakterlicher Tüchtigkeit" u n d „Gerechtigkeit" zu bewältigen sein. 68 JZ 1970, 281, 282; vgl. a. sein Schlußwort i n JZ 1970, 682 f. auf die K r i t i k von Damann / Winter, JZ 1970, 679 - 682 u n d Hirsch, JZ 1970, 679. 69 Vgl. dazu Rottleuthner, (Fn. 1), S. 248 ff. u n d Dreier, JZ 1972, 329 - 335. Repräsentativ i m m e r noch der Streit zwischen Kelsen u n d Ehrlich, A r c h i v f ü r Sozialwissenschaft u n d Sozialpolitik, 39. Bd., 1915, S. 839 ff., 41. Bd., 1916, S. 844 ff., 42. Bd., 1916, S. 609 ff. 70 Hier sei n u r angeführt, Röhl, (Fn. 8), S. 25 - 40, Lautmann, (Fn. 2), S. 26 ff., Carbonnier, (Fn. 9), S. 273 ff., Ryffel, (Fn. 9), S. 71 ff., Schneider, (Hrsg.), Sein u n d Sollen i m Erfahrungsbereich des Rechts. 71 Bei der Entscheidung werden „nicht n u r Maßstäbe angewendet, sondern auch Wertungen gesetzt, welche diese Maßstäbe sinnvoll machen, verändern u n d verfeinern", Esser, (Fn. 54), S. 66 m i t treffendem Z i t a t von B A G 2, 165, 175; Kilian, (Fn. 59), S. 96, spricht von „Handlungsprozeß"; Adomeit, ZRP 1970, 176, 177 von „Entscheidungsverfahren".

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

21

Blickfeldes. Erst i m Bezug auf ihn kann sich der „Sinn" der Norm „vollenden" 7 2 , w i r d deutlich, daß und wie m i t i h r Ernst gemacht werden soll. Er „ist nicht nur als logischer Untersatz interessant, sondern von seiner Feststellung hängt die Formulierung des Obersatzes ab" 7 3 . Aber der legendäre Blick 7 4 des Rechtsanwenders wandert nicht nur zwischen Normsatz und denjenigen Tatsachen h i n und her, die nachher den „Tatbestand" des Urteils abgeben, er muß einen „Lebenssachverhalt" i m Auge behalten, der den sozialen Hintergrund abgibt, aus dem jener Tatbestand herausgeschnitten w i r d 7 5 . Als „Normbereich" w i r d so die gesellschaftliche Wirklichkeit „Grundlage und Bestandteil normativer S t r u k t u r " 7 6 , i n welcher sie mit dem Normprogramm i n Beziehung gesetzt wird. Von diesem hermeneutischen Standort aus kann dann Wulfhorst 77 davon sprechen, daß die soziologisch ermittelte Tatsache die Norm „bei der allgemeingültigen Bestimmung des Inhalts . . . gestalte und präge" und bei der fallbezogenen Subsumtion „verwirkliche" 7 8 . 4.2.2.2 Die Struktur von Wertungen W i r können noch einen Schritt weiter zurückgehen und unsere eben getroffenen Feststellungen am Werturteil i m allgemeinen diskutieren. Möglicherweise ergeben sich aus dieser abstrakteren Betrachtung noch deutlicher Hinweise auf den Faktenbedarf der Rechtsanwendung. „ E i n Werturteil läßt sich auf keinen Fall als reine Tatsachenbehauptung auffassen oder i n eine solche umformen. Denn damit geht gerade der Wertcharakter verloren 7 9 ." 72 Müller t (Fn. 51), S. 66; zum Problem Norm-Sachverhalt vgl. a. die eingehenden Ausführungen bei Lüderssen, (Fn. 4), S. 85 - 106. 73 Esser, Interpretation i m Recht, S. 373. 74 Vgl. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 15. 75 Hassemer, (Fn. 54), S. 118: „ I n der Sachverhaltsentscheidung (Hervorhebung v o m Verf.) stellt der Auslegende den Tatbestand erst her, so w i e er i h n zur Entscheidung braucht." Vgl. a. Hardwig, JuS 1967, 49, 52 u n d Hruschka, Die K o n s t i t u t i o n des Rechtsfalls. Allerdings darf nicht übersehen werden, daß die Sachverhaltsentscheidung als Vorentscheidung über die juristische Fallfrage oft gerade die Isolierung der zu beurteilenden Tatsachen v o m sozialen H i n t e r g r u n d u n d damit die Reduzierung der rechtlichen Probleme bezweckt (Schelsky, JZ 1974, 410, 412 f.). Daß m i t dieser T a k t i k vielfach nicht auszukommen ist, soll gerade m i t vorliegender A r b e i t gezeigt werden. 7β Müller, (Fn. 51), S. 194; Starck, JZ 1972, 609, 619 spricht von der „ K o n s t i tuierenden Bedeutung" der W i r k l i c h k e i t für die Normativität. 77 SGb 1971, 293, 295. 78 Das. S. 293. 79 Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre, S. 198; s.a. Podlech, (Fn. 57), S. 195, 197 u n d Frankena, Analytische E t h i k , S. 115 ff., zu den Gegenpositionen s. S. 117 ff.; vgl. zum folgenden auch Albert, (Fn. 19), S. 68 ff. u n d Opp, Soziologie i m Recht, S. 33 ff.

1. T e i l : Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

22

M i t diesem Satz w i r d zwar die Unableitbarkeit des Sollens aus dem Sein behauptet, er impliziert aber auch, daß Aussagen über Fakten für das Werturteil bedeutsam sind, nur erschöpft es sich nicht i n ihnen. Das Spezifische des Wertbegriffs ist die „Auszeichnung" 80 , die einem Gegenstand oder Zusand i m Bereich der Wirklichkeit besondere Qualifikationen zuschreibt 81 , also die Charakterisierung des „sachlichen Gehalts" 8 2 des Werturteils darstellt. So können etwa für die Wertschätzung eines Hauses dessen Größe, Lage und Bauweise bestimmend sein 83 . U m auf die Rechtsanwendung zurückzukommen: Die Namensnennung i n einer Werbeanzeige für ein Kräftigungsmittel beispielsweise w i r d als „objektiv erheblich ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts" gewertet oder dem Schädiger als „schwere Schuld" vorgeworfen 84 , weil sie geeignet war, „den Kläger i n der Gesellschaft lächerlich zu machen, seinen wissenschaftlichen Ruf zu gefährden" und i h n empfindlich zu kränken, weil sein Name gerade m i t der Wirkung des Präparates als sexuelles Stärkungsmittel i n Verbindung gebracht worden w a r 8 5 . E i n weiter faktischer Bereich mußte demnach bei der eben zitierten Wertung berücksichtigt werden; an i h m wurde die Auszeichnung angebracht m i t der Folge, daß das Verhalten des Beklagten unter die Paragraphen 823 Abs. 1 und 847 BGB subsumiert werden und dem Kläger Schmerzensgeld zugesprochen werden konnte. Die Bedeutung des Sachgehalts läßt sich, u m wieder auf die abstraktere Ebene zurückzukehren, auch daran ablesen, daß man an i h m Wertarten wie die der Sittlichkeit, Ästhetik oder der Nützlichkeit unterscheiden kann 8 6 . A n i h m läßt sich über „Wahrheit und Falschheit" des Werturteils streiten 8 7 , die Gültigkeit einer Nützlichkeitsbewertung läßt sich als Kausalverhältnis von M i t t e l und ausgezeichnetem Zweck begründen, wobei der Rang eines Mittels wiederum von seiner Konkurrenzfähigkeit m i t möglichen anderen M i t t e l n unter bestimmten faktischen Verhältnissen abhängt 88 . Und häufig w i r d bei der Frage, ob man 80

Kraft, das., S. 16. Ebenda S. 47. 82 Ebenda S. 14. 83 Beispiel von Lüderssen, (Fn. 4), S. 69. 84 B G H 35, 363, 369 „Ginseng-Wurzeln". 85 Ebenda S. 365 u n d 370. 88 Kraft, (Fn. 79), S. 14 ff. 87 Daselbst, S. 199 ff. (202). Kraft läßt für die Legitimation des Wertcharakters selbst den Begriff der Wahrheit nicht zu (das., S. 197; vgl. a. ders., Rationale Moralbegründung, S. 30 ff.). 88 Kraft, (Fn. 79), S. 210 - 212. 81

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

23

ein Werturteil akzeptiert, auf die Folgen der Wertverwirklichung abgestellt 8 9 . Damit entscheidet sich auch, ob ein Konsens über eine Wertung erzielt werden kann, weitgehend i m Hinblick auf den sachlichen Gehalt 9 0 . Man darf sagen, daß der Grad der Übereinstimmung von individuellen Wertungen m i t dem Grad der Übereinstimmung von Informiertheit über den auszuzeichnenden Gegenstand zunimmt 9 1 . Der sachliche Gehalt ist es auch, der i n Klassenbegriffe gefaßt, „Subsumtionsbeziehungen" zwischen Werturteilen ermöglicht 92 . I n der Formulierung von Wertbegriffen durch eine überindividuelle Instanz werden Auszeichnungen von der Abhängigkeit subjektiver psychischer Akte befreit und zum „freiverfügbaren Prädikat" gemacht 93 , die m i t einer Gegenstandsgattung verbunden sind und sich nun durch Subsumtion eines mit den Merkmalen der Klasse ausgestatteten Sachverhalt auf diesen übertragen lassen 94 . Wenn w i r die Auszeichnung noch durch eine Rechtsfolgebestimmung ersetzen, steht das Deduktionsmodell aus der juristischen Methodenlehre i n einfachster, aber klarster Form vor uns. Der Rechtsanwender brauchte die „Wertung" des Gesetzgebers nur noch „nachvollziehen" 95 . Daß damit keine adäquate Beschreibung des Vorgangs der Rechtsanwendung gegeben werden kann, wurde oben bereits deutlich 9 6 . W i r werden davon ausgehen müssen, daß die Unfertigkeit von gesetzlicher Norm 9 7 und zu beurteilendem Sachverhalt eine Vielzahl diese 89

Frankena, (Fn. 79), S. 128; Podlech, (Fn. 57), bes. 197 ff. „Diskussionen über Werturteile betreffen demgemäß größtenteils die Richtigkeit des bewerteten Sachgehalts", Kraft, (Fn. 79), S. 202, vgl. a. S. 193 f. 91 Röhl, (Fn. 8), S. 84 u n d 207; Frankena, (Fn. 79), S. 133 f. 92 Kraft, Der Wiener Kreis, S. 170. 93 Ders., (Fn. 79), S. 183 f. 94 Ebenda, S. 155 ff. u n d 212 ff. 95 Allerdings ohne sie selbst v i e l „bedenken" oder „fortdenken" zu müssen, w i e Larenz (JuS 1971, 449, 452) es fordert. 96 Kraft hat jedoch auch selbst nicht geglaubt, m i t den zitierten Ausführungen den Rechtsfindungsvorgang zu beschreiben oder auf dessen mögliche Gestaltung hinzuweisen (Fn. 79, S. 263 f.). 97 D a m i t soll nicht die Tatsache u n d die Notwendigkeit überindividueller Wertungen, deren Geltungsgrundlage soziologisch bzw. anthropologisch u n termauert werden k a n n (Kraft, Fn. 79, S. 223 ff. u n d 245 ff.) geleugnet werden (vgl. Kaufmann, Die Geschichtlichkeit des Rechts i m Lichte der Hermeneut i k , S. 263). Sie erscheinen u n d funktionieren besonders i m rechtlichen Bereich als Steuerungs- u n d Orientierungsfaktoren, u n d zwar ganz überwiegend, ohne daß i n das schwierige Geschäft der Rechtsanwendung eingestiegen oder, w i e man sagen könnte, „ v o n Steuerung auf Regelung" umgeschaltet werden müßte (vgl. Ballweg, Rechtswissenschaft u n d Jurisprudenz, S. 101 /102.) Andererseits k a n n m a n m i t Dahrendorf (Fn. 28, S. 152 ff., 158) fixierte Normen, Meinungen darüber u n d tatsächliches Verhalten der Normadressaten unterscheiden. 90

24 Elemente

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen aufeinander

deskriptiven Gehalten

beziehender 99

Wertungen98

mit

entsprechenden

erfordert.

4.2.3 Werturteil

und

Praxis

D i e U n t e r s u c h u n g u n s e r e r eingangs a u f g e s t e l l t e n H y p o t h e s e k o n n t e s o m i t n i c h t d u r c h A n s i e d l u n g v o n S e i n u n d S o l l e n a u f verschiedenen E b e n e n als u n n ü t z e r w i e s e n w e r d e n . D e r G e g e n s t a n d d e r J u r i s p r u d e n z k a n n n i c h t m i t der B e h a u p t u n g v o n d e r E i g e n s t ä n d i g k e i t des N o r m a t i v e n gegenüber d e m F a k t i s c h e n i s o l i e r t w e r d e n 1 0 0 . Diese E r k e n n t n i s i s t n i c h t n e u 1 0 1 u n d w i r d , j e m e h r m a n sich der P r a x i s n ä h e r t , z u r B a n a l i t ä t 1 0 2 . I n d e r E n t s c h e i d u n g w i r d j a gerade die „ K l u f t " zwischen S e i n u n d Sollen „übersprungen" 103. D a ß b e i d e r D i s k u s s i o n u m d i e A u t o n o m i e der Rechtswissenschaft der N e u k a n t i a n i s m u s w i e d e r i n das B l i c k f e l d g e r ü c k t w u r d e , i s t d e n n w o h l m i t d e r b i s h e r i g e n w e i t g e h e n d e n P r a x i s f e r n e des D i s p u t s z u e r k l ä r e n , d i e gerade i n d e r v o r l i e g e n d e n A r b e i t a b g e b a u t w e r d e n soll. W e n n w i r dennoch so a u s f ü h r l i c h a u f d e n S e i n - S o l l e n - D u a l i s m u s eingegangen sind, so deshalb, w e i l d a b e i methodische G r u n d l a g e n aufgedeckt w e r d e n k o n n t e n , die uns b e i m F o r t g a n g d e r U n t e r s u c h u n g d i e n l i c h sein werden. 98 Heusinger, (Fn. 48), S. 174; Larenz (Fn. 45), S. 193, spricht von einer „Reihe von Zwischen- oder Hilfsurteilen" u n d weist i n diesem Zusammenhang auf die Bedeutung der „sozialen Erfahrung" h i n ; Rottleuthner, (Fn. 1), S. 92: „,Normativ' ist dabei an Gesetzen nicht n u r die Verbindung von T a t bestand u n d Rechtsfolge; die Begriffe i m Tatbestand sind auch wertend." 99 F ü r die Heranziehung von Präjudizien betont B G H 39, 26, 32: „Die darin enthaltenen Rechtssätze dürfen nicht losgelöst von dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt gewertet werden." 100 Struck, Rechtswissenschaft u n d Soziologie, S. 24. 101 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, S. 87 ff., verlangt von einer praxisbezogenen Rechtswissenschaft, den I n h a l t der Rechtsquellen u n d „den Zustand u n d das Bedürfnis der neueren Zeit" ins Verhältnis zu setzen; s. a. Lotmar, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches, Bd. I, S. 24: „Ohne die Kenntnis der faktischen U m w e l t ist freilich k a u m eine Vertragsart verständlich." S. 25: „Die Kenntnis der faktischen Unterlage, deren m a n zur Entwicklung des Rechts v o m Arbeitsvertrag bedarf, ohne welche Maß u n d Richtung seiner Wirksamkeit nicht vollständig zu begreifen sind, k a n n Großenteils nicht durch die Einbildungsk r a f t ersetzt oder aus den Gesetzen gewonnen werden." 102 Vgl. Lautmann, Justiz — die stille Gewalt, S. 150 ff. m i t Protokollen aus dem Richteralltag u n d ders., Soziologie u n d Rechtswissenschaft, S. 38 ff. 103 Röhl, (Fn. 8), S. 84; Starck, JZ 1972, 609, 612; s. a. Müller, der daran zweifelt, daß die scharfe Trennung von Sein u n d Sollen „ f ü r die soziale Welt sinnvoll u n d p r a k t i k a b e l " ist (Fn. 54. S. 60); zum Verhältnis von E r kenntnis u n d Entscheidung s. a. Albert, (Fn. 19), S. 56 ff., bes. 61 u n d 65. A l s Belege für die ausdrückliche Begründung von Entscheidungen aus den tatsächlichen, seit Gesetzeserlaß oftmals geänderten Verhältnissen heraus lassen sich beispielhaft anführen: B G H 7, 208, 215 ff.; 9, 157, 164: „Das Recht hat dem Leben zu dienen . . . " ; 10, 187, 191 ff.; 14, 294, 299ff.; 16, 71,

4. Zur Nützlichkeit der Untersuchung

25

4.3 Zur Fruchtbarkeit der Untersuchung

U m die Reichweite der bei der Überprüfung unserer These zu gewinnenden Ergebnisse abzuschätzen, w i r d es nützlich sein, die Positionen i n der bisherigen Auseinandersetzung u m das Verhältnis von Sozial- u n d Rechtswissenschaft herauszuarbeiten. Es würde dann sichtbar werden, welchen Stellenwert die Beschäftigung m i t der Rechtssprechung i n dieser Diskussion einnehmen könnte. 4.3.1 Differenz

von Entdeckungs-

und

Begründungszusammenhang

I n einem Punkt sind die Grenzen unseres Vorhabens jetzt schon erkennbar. M i t der unter unserem Blickwinkel betriebenen Untersuchung von Urteilsgründen k a n n nicht offengelegt werden, welche Gesichtspunkte für den Richter tatsächlich bei seiner Entscheidung ausschlaggebend waren. M a n muß sich nämlich vergegenwärtigen, daß die leitenden Aspekte bei der Urteilsbildung und bei der Begründung des Spruchs sehr w o h l auseinanderfallen können. E i n ähnliches Problem ist i n der Wissenschaftslehre bei der Theoriebildung als Differenz von Entdeckungsund Begründungszusammenhang bekannt 1 0 4 . Unterstellt man, wie Esser 105 dies zu Recht tut, auch bei der richterlichen Tätigkeit diesen Zwiespalt 1 0 6 , so kann eine Untersuchung von Begründungen werthaft emotionale V o r g r i f f e 1 0 7 oder rechtspolitische Absichten nicht ausmachen, wenn sie tatsächlich entscheidend waren, jedoch als „unsachlich" angesehen und daher nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden können 1 0 8 , soll nicht die Legitimierung des Spruchs zerstört werden. 78 ff.; 17, 266, 276 ff.; 22, 226, 230; 29, 163, 170; 38, 228 f.; 39, 124, 131; 39, 255, 260 f.; 41, 123, 128; 42, 210 ff.; 43, 148, 152 f.; 43, 316, 319; 47, 224, 228: „ . . . ergibt sich eine andere Rechtslage aus der Erfahrungstatsache . . . " ; 54, 222, 224ff.; 59, 210 ff.; s. andererseits B G H 21, 148, 151; 51, 91, 98 f.; von einem Schluß vom Sollen auf das Sein kann man geradezu sprechen bei B G H 31, 187, 190 f. und 38, 266, 269. 104 Vgl. Albert, Theorie und Prognose i n den Sozialwissenschaften, S. 129 u. ders., (Fn. 19), S. 38 f. 105 (Fn. 54), S. 7, 112 ff. 106 Carbonnier, (Fn. 9), S. 184, spricht von „Umkehrung des normalen richterlichen RechtsfindungsVerfahrens, was nicht selten vorkomme". Man muß sich allerdings fragen, welche Richtung der Rechtsfindungsprozeß nun tatsächlich üblicherweise einschlägt, vgl. auch die unverblümten Äußerungen von Heusinger, (Fn. 48), S. 5. 107 Vgl. Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, S. 60 ff. 108 Lautmann, Justiz — die stille Gewalt, S. 18, trennt hier formelles und informelles Programm. I n letzterem n i m m t der Wert der Arbeitsersparnis einen hohen Rang ein (S. 71 ff., 91, 119, 125, 134 ff. u. a. m.).

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

26

U n d eben d e r R e c h t f e r t i g u n g d i e n e n d i e E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e , auch w e n n sie sich m e t h o d e n g e l e i t e t d e d u z i e r e n d g e b e n 1 0 9 . I h r e A u f g a b e ist es w e n i g e r , d e n tatsächlichen V e r l a u f d e r E n t s c h e i d u n g s b i l d u n g nachzuzeichnen. Das w i r d m a n c h m a l i m B e r a t u n g s z i m m e r oder b e i e i n e r persönlichen U n t e r h a l t u n g

auch m e h r

oder w e n i g e r

bewußt

ausge-

sprochen110. D i e G r ü n d e u n d „ d i e E n t s c h e i d u n g selbst" lassen sich j a auch ause i n a n d e r n e h m e n 1 1 1 ; w e n n d e r f e h l e r h a f t b e g r ü n d e t e S p r u c h d u r c h eine andere K o n s t r u k t i o n abgestützt w e r d e n k a n n , i s t eine R e v i s i o n gegen i h n z u r ü c k z u w e i s e n (§ 563 Z P O ) . D i e T r e n n u n g v o n E n t s c h e i d u n g s f i n d u n g u n d B e g r ü n d u n g 1 1 2 zeigt d a r i n d i e F u n k t i o n , w i e sie d i e L o g i k als R e s e r v o i r v o n D a r s t e l l u n g s r e g e l n u n d n i c h t e t w a als B e s c h r e i b u n g des r e a l e n g e i s t i g e n V o r g a n g s auch hat, n ä m l i c h „ e i n e begrenzte I n d i f f e r e n z d e r O r g a n i s a t i o n gegen d i e i n d i v i d u e l l e n U n t e r s c h i e d l i c h k e i t e n d e r Denkprozesse" zuzulasl e n 1 1 3 . D i e Grenze f ü r d i e I n d i f f e r e n z l i e g t i n d e r D a r s t e l l u n g s f u n k t i o n selbst, w e l c h e d i e m e t h o d o l o g i s c h e n G r u n d s ä t z e u n d das „ S a c h p r o g r a m m " , also das „ p o s i t i v e R e c h t " h a t 1 1 4 . 109 Esser, (Fn. 54), S. 7; Isay, (Fn. 107), S. 60 ff. u. 177; Kilian, (Fn. 59), S. 80 ff.; Luhmann, (Fn. 60), S. 51; Rottleuthner, Richterliches Handeln, S. 60 ff.; Heusinger, (Fn. 48), S. 8 ff., 25 ff., andererseits S. 141 ff.; Jorgensen, (Fn. 61), S. 11, der allerdings auf S. 14/15 darauf hinweist, daß die scheinbare I n t u i t i o n durch m i t der Berufssozialisation internalisierte K r i t e r i e n gesteuert w i r d , m a n also nicht von Irrationalität sprechen kann; vgl. a. F enge, J u r i s t i sche Methodenlehre u n d Prozeßrechtswissenschaft, S. 140 ff. 110 Vgl. die Protokolle 282 u n d 283 bei Lautmann, (Fn. 108), S. 193 u n d die bei Weyrauch, Z u m Gesellschaftsbild des Juristen, S. 207 ff., wiedergegebenen Äußerungen. 111 Darauf weist Kilian, (Fn. 59), S. 11/12 hin. 112 Bei den Erfahrungswissenschaften schiebt die Wissenschaftslehre das Problem der Theoriebildung der Psychologie u n d nicht der Methodologie zu, w e i l eine generelle Aussage einen höheren Gehalt als den der möglichen Einzelbeobachtungen hat, also logisch nicht aus diesen abgeleitet werden k a n n (Albert, Fn. 104, S. 129; Popper, Fn. 18, S. 3 ff.; Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, Ziff. 6.363 ff.). Demgegenüber w i l l Lüderssen das A b duktionsverfahren von Ch. S. Peirce „als dritte A l t e r n a t i v e zu Deduktion u n d I n d u k t i o n " i m Rahmen des empirischen Gehalts der Rechtsanwendung fruchtbar machen (Fn. 4, S. 62 ff.). 113 Luhmann (Fn. 60), S. 51, Fn. 3; vgl. auch Stegmüller (Fn. 21), S. 1 f. 114 Lautmann (Fn. 108), S. 176 f.; Lenk, V o n der Bedeutung der Rechtswissenschaft u n d der Sozialwissenschaften f ü r Juristen, K J 1970, 278; Luhmann, (Fn. 60), S. 106. F ü r die verschiedenen Auslegungsmodi zeigt sich das an ihrer „ F u n g i b i l i t ä t " (Rottleuthner, (Fn. 1), S. 11), bzw. daran, daß sie nicht i n ein Stufenverhältnis gebracht werden können (Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 85; Rüssmann, JuS 1975, 352, 353; s.a. die Demonstration von Rottleuthner, (Fn. 1), S. 194 ff. u. (Fn. 109), S. 28 ff. u n d Kilian, (Fn. 59), an B G H 46, 74 u n d 43, 46; interessant die Übersicht bei Rahlf, Die Rangfolge der klassischen juristischen Interpretationsmittel i n der straf rechtswissenschaftlichen Auslegungslehre).

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

27

Als Instanz von Machtausübung ist die Justiz jedenfalls i m demokratisch-gewaltenteilig verfaßten Staat zur Legitimation 1 1 5 gezwungen 116 . Eine möglicherweise von „privaten" Werten und Emotionen indizierte Entscheidung w i r d durch die Darstellbarkeit gesteuert 117 . Das angestrebte Ergebnis muß i n der Begründung als saubere Ableitung aus dem Gesetzestext und den dogmatischen Grundsätzen erscheinen, andernfalls ist es als Richterspruch nicht tauglich 1 1 8 und muß als Lösungsvorschlag für einen sozialen K o n f l i k t verworfen werden, es sei denn, man beruft sich i n Ausnahmefällen auf angeblich über dem historischen Recht stehende Wertordnungen 1 1 9 oder auf „die Wirklichkeiten des Lebens, die wirtschaftlichen Bedürfnisse und die Macht der Tatsachen" 120 . Wenn die Darstellbarkeit einer Entscheidung bei ihrer Fällung zum ausschlaggebenden K r i t e r i u m werden kann 1 2 1 , dann w i r d nunmehr trotz aller methodologischen K r i t i k an gesetzespositivistischen Vorstellungen die Bedeutung des Gesetzes für die richterliche Entscheidungsfindung 122 faßbar. Daher waren unsere Überlegungen hierzu durchaus notwendig, auch wenn die Untersuchung nur Zeugnisse aus dem Darstellungsbereich einbeziehen wird. Die Auswahl der Argumente für den Begründungszusammenhang geschieht i n der Weise, wie w i r sie für die Rechtsfindung aufgezeigt haben. Seine Erfordernisse und Möglichkeiten geben jedenfalls wesentliche Entscheidungskriterien ab. Wenn also von Rechtsfindung i m Sinne kunstgerechter juristischer Arbeit gesprochen wird, ist die Erstellung eines Begründungszusammenhangs gemeint.

115 Dabei sind eventuell „mehrere Darstellungsfronten" zu berücksichtigen (Lautmann, Fn. 108, S. 193). M a n w i r d hier besonders an die Fachkreise zu denken haben, da m i t ihnen durch das gemeinsame an den gleichen dogmatischen Figuren eingeübte Argumentationsverhalten eine Vorverständigung besteht, an der Laien oft schon wegen der fachsprachlichen Ausdrucksweise nicht teilhaben können (Kilian, Fn. 59, S. 57). 11β „ K e i n Richter w i r d sein U r t e i l m i t einem ,Heureka' begründen", Luhmann, (Fn. 60), S. 67, Fn. 16. 117 Luhmann, (Fn. 60), S. 66; vgl. auch Rupp, N J W 1973, 1769, 1773. 118 Lautmann, (Fn. 108), S. 85. 119 Vgl. B G H S t 6, 46, 51 ff.; Β G H Z 8, 243 ff.; 9, 209, 219; 11, 34 ff.; 18, 13 ff.; 28, 110, 114; 28, 375, 384; 38, 302, 304; Generalklauseln geben hierzu natürlich besonderen Anlaß, vgl. z . B . Β G H Z 17, 327, 332 f.; zur Naturrechtsproblematik vgl. Rosenbaum, Naturrecht u n d positives Recht, besonders S. 106 - 211. N a turrechtliche Argumentation läßt sich allerdings m i t H i l f e von Grundrechtssätzen „verpositivieren", vgl. ζ. B. B G H 39, 124, 131 f. u n d BVerfGE 34, 269, 292. 120 B G H 54, 222, 224 m. w . N. 121 Lautmann, (Fn. 108), S. 193/194. 122 Z u ihrer Bewertung vgl. a. Kilian, (Fn. 59), S. 96.

28

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

Können bei unserem Vorgehen auch informelle Entscheidungsmotivationen nicht ans Licht gebracht werden 1 2 3 , sind Begründungsanalysen für die Erforschung des Informationsbedarfs bei der Rechtsanwendung somit keineswegs wertlos. Die Gründe als Rechtfertigung von Machtausübung müssen sich durchaus beim Wort nehmen lassen. Sie entwickeln ein Eigenleben, indem Dogmatik, Untergerichte und auch das erkennende Gericht selbst auf sie zur Stützung neuer Entscheidungen zurückgreifen. Dies gilt zumal für das hier verwendete Material aus der Rechtsprechung des höchsten Zivilgerichts der Bundesrepublik, veröffentlicht i n einer der bedeutendsten Sammlungen. Damit werden diese Begründungen als Arsenal von Darstellungsmöglichkeiten i n hervorragendem Maße für kommende Rechtsstreitigkeiten erheblich 124 . Es geht bei vorliegender Arbeit auch weniger um Ideologiekritik 12 ®, wie etwa um Herausarbeitung der „wirtschaftlichen, sozialen oder moralischen Gefühle, Überzeugungen oder Tendenzen" 126 , welche tatsächlich, wenn auch mehr oder weniger kaschiert, „richterliches Handeln" 1 2 7 leiten würden, als vielmehr u m einen Versuch zur juristischen Methodologie 128 . Nicht das „Gesellschaftsbild des Juristen" 1 2 9 und seine Funktion i n der Rechtsprechung sollen offengelegt werden, sondern der Rückgriff auf soziologisch erarbeitbare Erkenntnisse, die „Kryptosozio-

123

Z u r Schwierigkeit ihrer Feststellung siehe schon Isay, (Fn. 107), S. 339 ff. Vgl. Esser, (Fn. 54), S. 187 ff.; Lautmann, (Fn. 108), S. 95 f. Z u r Bedeutung speziell der Leitsätze von B G H - U r t e i l e n vgl. Heusinger, (Fn. 48), S. 182 ff. 125 Adomeit, (Fn. 71), S. 178. 126 So die bekannte Untersuchung von Kahn-Freund, Das soziale Ideal des Reichsarbeitsgerichts, S. 151. K r i t i k daran u n d die Vorstellung verschiedener weiterer Ansatzpunkte finden sich bei Koch, Z u r Analyse richterlicher Entscheidungen; vgl. a. Meyer / Zitscher, Methodologische Ansätze zur rechtssoziologischen Analyse richterlicher Erkenntnisakte, welche, an die Geigersche Rechtssoziologie anknüpfend, „außerrechtliche Vorstellungen" i n Gerichtsentscheidungen angehen, s. a. Bendix, Z u r Psychologie der Urteilstätigkeit des Berufsrichters, S. 253 ff., der hier ein vielfältiges Resümee aus der Untersuchung des 110. Bandes der RGZ-Entscheidungen zieht. 127 s. die gleichnamige Abhandlung v o n Rottleuthner, (Fn. 109), der anhand verschiedener sozialwissenschaftlicher Modelle Vorstellungen von der L e i stungsfähigkeit der Rechtsdogmatik kritisiert. 128 Methodenkritik dürfte allerdings bei sozialen Institutionen k a u m von Ideologiekritik zu trennen sein, vgl. Rottleuthner, (Fn. 109), S. X I u n d Geiger, (Fn. 38), S. 362; Koch, (Fn. 126), S. 122. 129 s. dazu Weyrauch, (Fn. 110), der m i t H i l f e einer „Tiefenstudie einzelner Fâllç" (S. 54 ff., 57) den die Juristen motivierenden Persönlichkeitsfaktoren auf die Spur kommen w i l l , u m „das lebende Recht (zu) erfassen" (S. 23). 124

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

29

logie" 1 3 0 , die sich oft gar nicht mehr verhüllt präsentiert, die „gewisse Anschauung der Hechtsverhältnisse i m Leben", ohne welche es „überhaupt keine Jurisprudenz" g i b t 1 3 1 . W i l l man darüber hinaus die soziale Konditionierung von Rechtsprechung, speziell das Zustandekommen von Entscheidungen angehen, w i r d man zusätzlich zur Inhaltsanalyse von Entscheidungen 132 die Ergebnisse der Justizforschung 133 , insbesondere der teilnehmenden Beobachtung 1 3 4 und die Analyse von Reaktionen aus verschiedenen sozialen Gruppierungen auf bestimmte Urteile 1 3 5 einbeziehen müssen. 4.3.2 Die literarische Diskussion um das Verhältnis von Rechts- und Sozialwissenschaften Nachdem w i r i n einer Richtung die Reichweite unserer Untersuchung eindeutig abstecken mußten, wollen w i r uns jetzt fragen, welche Leistungen sie zu der bisherigen Diskussion um das Verhältnis von Rechtsund Sozialwissenschaften erbringen könnte. Zu diesem Zweck wollen w i r einige Argumente aus dieser Debatte darstellen, um zu sehen, was daran durch unsere Untersuchung Bestätigung oder Entkräftung erfahren mag. 4.3.2.1 Die allgemeine Debatte Wenn Recht die Aufgabe sozialer Ordnung 1 3 6 hat 1 3 7 , dann scheint die juristische Bedeutung der Sozialwissenschaften „bereits aus der Bezo130 Wüstendörfer, Z u r Methode der soziologischen Rechtsfindung, S. 46 ff., der diesen Begriff von Ernst Fuchs (Juristischer K u l t u r k a m p f , S. 39 ff.) übernommen hat. D a m i t sollte die durch juristische Begriffe verdeckte Bewertung sozialer Interessenlagen bzw. des Ergebnisses bei der Rechtsfindung charakterisiert werden. Wüstendörfer stellt dann aber eine Wandlung zur „Soziologischen Rechtsprechung" fest, „welche basiert auf dem durch sozialwissenschaftliche Erkenntnis geläuterten Rechtsgefühl des Richters", w e n n deren methodologische Ziele auch noch nicht k l a r ausgesprochen w ü r d e n (S. 50 ff.). 131 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 252. 132 v g l . dazu Carbonnier, (Fn. 9), S. 176 ff. u n d den interessanten Versuch Küblers, Der deutsche Richter u n d das demokratische Gesetz, über die historische Analyse von richterlichen Äußerungen i n der D R i Z Naturrechtsrückgriffe i n der BGH-Rechtsprechung als Skepsis einer freiheitlichen Staatsu n d Gesellschaftsordnung gegenüber zu deuten. 133 Vgl. zur E n t w i c k l u n g Hartwieg (Fn. 44), S. 34 ff. u n d Koch, JuS 1973, 471 -473; zur Richtersoziologie die Nachweise bei Eikenberg, Richterpersönlichkeit u n d Urteilsfindung, S. 19, Fn. 2. 134 Lautmann, (Fn. 108). 135 So Meyer / Zitscher, (Fn. 126), S. 220. 136 Diese Aufgabe w i r d natürlich auch von anderen sozialen Regelungssystemen u n d Instanzen wahrgenommen u n d eventuell besser erfüllt (vgl. Kantorowicz, Der Begriff des Rechts, S. 67/68; Sinzheimer, Die soziologische

30

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

genheit von Recht auf Gesellschaft zu folgen" 1 3 8 . Aber gerade nachdem Recht seine natürlichen wie übernatürlichen Quellen verloren hat, seit dem 19. Jahrhundert i n Europa vielmehr als von bestimmten Instanzen machbar, änderbar und auch kraft kompetenter Entscheidung akzeptierbar erfahren w i r d 1 3 9 , muß es genetisch als von der Gesellschaft abstrahierbar begriffen werden 1 4 0 . Recht kann bewußt und offen, wenn auch nicht voraussetzungslos, als Planungsinstrument 1 4 1 gegenüber der sozialen Situation eingesetzt werden. Wegen dieser Differenz von Recht und Gesellschaft lassen sich durchaus kritische Fragezeichen an die Bestrebungen zur Vereinigung der sie thematisierenden Wissenschaftsbereiche anbringen. A u f der soziologischen Ebene w i r d der entsprechende Einwand denn auch i m Hinblick auf die Ausdifferenzierung von Rechts- und Gesellschaftssystem formuliert 1 4 2 . Daß der Bereich des Rechtlichen w i e auch andere Sphären des Soziallebens eine gewisse Eigenständigkeit besitzt 1 4 3 , die den Argumentationsrahmen konstituiert, aber damit auch beschränkt 144 , kann grundsätzlich nicht bestritten werden. Der Einwand kommt erst m i t seiner methodologischen Konsequenz i n die Reichweite unserer Untersuchung. Die Ausdifferenzierung des Rechtsystems soll sich nämlich bei der justiziellen Tätigkeit i n einer Abstinenz von FolMethode i n der Privatrechtswissenschaft, S. 12 f.; Lautmann, (Fn. 108), S. 76). M a n darf allerdings nicht außer acht lassen, daß Recht als Konfliktregel u n g jedenfalls verfahrensmäßig als anderen Normensystemen nachgeschaltet konzipiert ist (Ballweg, Fn. 97, S. 100 ff.). Der Rang, den Recht hierbei neben Religion, Magie, M o r a l u. a. m. einnimmt, hängt v o m jeweiligen Gesellschaftstypus ab (Gurvitch, Fn. 15, S. 18/19). 137 Daß die Rolle des Rechts differenziert gesehen werden muß, wurde bereits betont. M a n k a n n etwa neben der K o n t r o l l - u n d Orientierungsfunkt i o n auch die Entscheidungsprogrammierung hervorheben (Dammann / Winter, JZ 1970, 679, 681; Ehrlich, Fn. 131, S. 14, 97 ff., 280 f., 296 f.; Mayer, Rechtsnormen u n d Kulturnormen, S. 3 ff.; Westerhoff, Methodische Wertung i m Recht, S. 351 ff.; zu latenten Funktionen s. Aubert, Einige soziale Funktionen der Gesetzgebung. 138 Loos, ZRP 1974, 162, 164. 139 Luhmann spricht hier von Positivität, s. Positivität des Rechts als V o r aussetzung einer modernen Gesellschaft, bes. S. 182 ff. u n d Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 207 ff. ho Trappe, Fn. 41, Die legitimen Forschungsbereiche der Rechtssoziologie, S. 30 f.; vgl. a. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 242 ff. 141 Luhmann, Fn. 140, S. 294 ff. vgl. Ryffel, Fn. 9, S. 222: „Das Recht ist i n einer relativ autarken Ordnung auf Zeit festgeschriebene Politik." 142 Luhmann, Fn. 56, S. 22 ff., 31, 59; ders., Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, S. 15 ff., 22; ders., Ausdifferenzierung des Rechtssystems. 143 Geiger, Fn. 38, S. 149/150; König, Soziologische Orientierungen, S. 77/78. 144 Albert, Plädoyer f ü r kritischen Rationalismus, S. 278; Geiger, Fn. 38, S. 392 u. 407; Lautmann, Fn. 108, S. 61; Weber, Rechtssoziologie, S. 236 f., 307 ff., 341 ff. u n d ders., Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, S. 87.

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

31

genberücksichtigung und -Verantwortung niederschlagen 145 , die durch Dogmatisierung konditional programmierter Steuerung des Rechtsfindungsvorgangs ermöglicht 1 4 6 und von seiner Funktion auch verlangt werde 1 4 7 . Läßt sich diese Auffassung halten, stünde dem Unterfangen, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft oder auch nur m i t deren Hilfe zu betreiben, ein ernstzunehmendes Hindernis entgegen. Denn teleologische Norminterpretation 1 4 8 und Folgenabwägung von Entscheidungsalternativen 1 4 9 werden besonders häufig als legitimer Einlaß für die Gesellschaftswissenschaften genannt. Unsere Untersuchung w i r d m i t Entscheidungsbegründungsanalysen zur Relevanz der Folgenberücksichtigung Aussagen machen können. Damit würde sich am methodologischen Ende das Gewicht des Ausdifferenzierungsarguments messen lassen gegenüber der Wünschbarkeit einer „Korrespondenz zwischen sozialem System und Rechtsordnung" 1 5 0 . N u n werden aber gerade an der Leistungsfähigkeit des Mediums dieser Korrespondenz von juristischer Seite Zweifel geäußert; nicht alle Untersuchungen der empirischen Sozialwissenschaften führten „zu unumstrittenen, allgemein anerkannten und zweifelsfreien Ergebnissen" 1 5 1 . A u f „konkrete Fragen" der richterlichen Entscheidung gäben Bestrebungen zur Berücksichtigung der Sozialwissenschaften 152 und insbesondere die Rechtssoziologie 153 keine Antworten. Dem Ruf nach unangreifbar feststehenden Forschungsergebnissen 154 kann die Soziologie i n der Tat nicht nachkommen; das ist auch prinzi145 Luhmann, Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, S. 3 ff. u n d Fn. 56, S. 8 u. 31 - 48, dem folgend Richter, J Z 1974, 345, 348/349. 146 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 130 ff. u n d Fn. 140, S. 231 ff. u n d Fn. 56, S. 44. 147 Luhmann, Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, S. 4; vgl. a. ders. Fn. 56, S. 38. 148 Rehbinder, SGb 1975, 1, 7/8, ders. JuS 1973, 272, 274; Larenz, JuS 1971, 449, 454; Albert, Erkenntnis u n d Recht, S. 93; Loos, ZRP 1974, 164/165; auch schon Wüstendörfer, Fn. 130, S. 60 ff. 149 Adomeit, ZRP 1970, 176, 179; Röhl, Fn. 8, S. 296; Kilian, Fn. 59, S. 73; vgl. a. Engisch, Die Idee der Konkretisierung i n Recht u n d Rechtswissenschaft unserer Zeit, S. 123; einschränkend Naucke, Fn. 2, S. 40 ff. «ο Trappe, Fn. 41, S. 31. 151

Griffel, D R i Z 1970, 42. Schneider, D R i Z 1969, 112 f. 153 Naucke, (Fn. 2), S. 56 f.; Rehbinder, SGb. 1975, 1, 2; auch Rasehorn, ZRP 1974, 90, 95, was die Justizforschung betrifft. 154 Z u dieser Forderung s. Gessner, JZ 1971, 324, 325/326; i m übrigen k ö n nen Erfahrungssätze m i t unterschiedlichem Beweiswert von juristischer Bedeutung sein, s. B G H 2, 82, 85. 152

32

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

piell vom Standort der analytischen Wissenschaftslehre gar nicht möglich, da Theorien, die ja raum-zeitlich unbestimmte Aussagen über eine unendliche Menge von Ereignissen machen, stets über die endliche Summe wissenschaftlicher Einzelbeobachtungen hinausgehen, und daher nicht auf diese logisch gegründet werden können. Unendliche empirische Uberprüfung ist nicht möglich, womit gesagt ist, daß immer noch einmal ein m i t der Theorie unverträglicher Tatbestand auftreten kann 1 5 5 . Verifikation ist danach niemals möglich, sondern nur Falsifikation einer Theorie 1 5 6 . Dieses Manko tragen aber auch die als Alternative i n den Entscheidungen angebotenen „Erfahrungstatsachen" oder „Erfahrungssätze des Lebens", nur daß solche „Alltagstheorien" anders als soziologische Aussagen sich nicht i n einem methodologisch gesicherten Verfahren bewährt haben 1 5 7 . Sie entspringen lediglich dem Erfahrungsbereich einzelner Richter oder werden mit der fachspezifischen Sozialisierung weitergegeben. Man w i r d daher bei Auffinden einer juristisch relevanten soziologischen Theorie diese wissenschaftlich unkontrollierten Erfahrungssätzen, wie w i r sie i n den Entscheidungsgründen nachweisen wollen, vorziehen. W i l l man also von juristischer Seite über den Stand und Ertrag soziologischen Forschens ein Urteil abgeben, so muß man sich die Gegenfrage nach der eigenen Arbeitsweise m i t ihren Unwägbarkeiten gefallen lassen 158 . Bei einem etwaigen Effektivitätsvergleich muß man Juristen, unter denen eine kritische Einstellung zu den Sozialwissenschaften weit verbreitet ist 1 5 9 , überdies darauf aufmerksam machen, daß der Vollzug juristischer Praxis schon ihr Erfolg ist und m i t A b schluß des Instanzenzuges auch die Überprüfung von „Ergebnissen" ihr Ende findet 1 6 0 . A n die Stelle von Disput 1 6 1 und Verfahren t r i t t jetzt iss v g i # Popper, (Fn. 18), S. 3 ff., 8; Albert, (Fn. 19), S. 26 f.; Opp, (Fn. 20), S. 132/133. 156 Ryffel (Fn. 9), S. 226/227. 157 Vgl. Opp, (Fn. 79), S. 24 u n d 49 ff. 158 s. Opp, (Fn. 79), S. 46 u n d König, (Fn. 16), S. 13. 159 Weyrauch, (Fn. 110), S. 108; Lautmann, (Fn. 108), S. 142, Protokoll 186; vgl. auch den Beschluß des O L G K ö l n v. 20.11.1972, abgedruckt bei Simitis / Zenz y Familie u n d Familienrecht, Bd. 2, S. 78 - 83. 160 Eine Erfolgskontrolle justizieller Tätigkeit, w i e sie etwa Ostermeyer, D R i Z 1969, 9 fordert, ist n u r sozialwissenschaftlich zu leisten. Vgl. dazu die Beiträge i n T e i l I I des Jahrbuchs für Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 3 (Rehbinder / Schelsky, Hrsg.), S. 205 - 597. 181 Dabei mag die wissenschaftliche Diskussion des Richterspruchs jetzt erst beginnen, auf die Praxis k a n n sie sich nurmehr bei zukünftigen gleichgelagerten Fällen auswirken.

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

33

notfalls die gewaltsame Durchsetzung des Resultats, womit der Machtcharakter praktischer Rechtshandhabung deutlich w i r d 1 6 2 . Hingegen lassen sich die Ergebnisse wissenschaftlicher Tätigkeit, die auf Erkenntn i s 1 6 3 von Tatsachenzusammenhängen gerichtet ist, immer wieder i n Frage stellen; die Entkoppelung von machtmäßiger Festschreibung ist hier erkenntnistheoretische Voraussetzung 164 . Was nun die bezweifelte Fruchtbarkeit der Rechtssoziologie für die Praxis angeht, muß einerseits darauf hingewiesen werden, daß sich deren Fragestellungen nicht i n Rechtstatsachenforschung erschöpfen 165 . Andererseits macht die Rechtsprechung selbst genuin rechtssoziologische Fragestellungen zu ihrem Gegenstand wie die Funktion des Rechts 166 , den Zweck des Verfahrens 1 6 7 , die Aufgabe des Rechtsstabes 168 und seine Stellung i n der politischen Auseinandersetzung 169 u n d die Durchsetzbarkeit gerichtlicher Entscheidungen 170 , ohne allerdings von der rechtssoziologischen Literatur Kenntnis zu nehmen. Eine Grenzlinie zwischen praktisch relevanter Rechtstatsachenforschung und abstrakter Rechtssoziologie w i r d sich also nicht ziehen lassen 171 . Uns geht es aber nicht bloß u m das reflektive Verhältnis der Rechtssoziologie i m engeren Sinne zur Rechtspraxis 172 , sondern i n einem weiteren Rahmen u m deren Angewiesenheit auf sozialwissenschaftliche Erkenntnisse überhaupt und die Möglichkeiten der Einbringung solcher i n den Rechtsfindungsprozeß.

162 Recht läßt sich zwar als Gegensatz mächtiger W i l l k ü r kennzeichnen, es ist aber „nicht das Gegenteil von Macht", sondern „eine Modalität der Machtausübung" (Geiger, Fn. 38, S. 351/352). 183 Hier i m Gegensatz zu Entscheidung. 164 Albert, (Fn. 19), S. 36: „ E i n konsequenter Kritizismus, der keinerlei Dogmen zuläßt, i n v o l v i e r t dagegen notwendigerweise einen Fallibilismus in Bezug auf jedwede mögliche Instanz." les v g l den auf den i n Fn. 153 zitierten Beitrag von Rasehorn eingehenden Leserbrief von Lautmann, i n : ZRP 1974, 224 u n d seine Abhandlung „Rechtssoziologie u n d Juristen", i n : ZRP 1971, 25 ff. 166

s. B G H 10, 104 ff.; 36, 379, 393; 45, 296, 304 ff. B G H 10, 333, 336; 10, 327 ff., a. A . 10, 346 ff.; s. a. 14, 39 ff. 168 B G H 17, 266, 276; 29, 163, 170; 54, 222 ff., 56, 381, 387; 57, 63 ff. 169 B G H 12, 1 ff., 20, 323, 328; V G H M a n n h e i m N J W 1975, 1048. 170 Als Entscheidungskriterien, s. einerseits Β G H Z 14, 232, 237 f.; andererseits 17, 266, 290. 171 Struck, Fn. 100, S. 30. 172 Auch w e n n die Soziologie des Rechts bzw. die Justizsoziologie bei der Rechtsanwendung nicht dienlich wäre, hätte sie f ü r den Juristen Bedeutung, von dem man Reflektion über sein T u n sicherlich erwarten darf (Lautmann, D R i Z 1970, 162, 163 u n d Heldrich, JuS 1974, 281, 282). Andernfalls wäre die I n s t i t u t i o n des gelehrten Juristen u n d Richters w i r k l i c h gefährdet (vgl. Lüderssen, JuS 1974, 131, 133). 167

3 Jost

34

1. T e i l : Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

Der Einflußbereich der Soziologie w i r d jedoch auch deshalb für recht klein gehalten, w e i l die Rechtsregeln i n den meisten Fällen präzise genug seien, u m den Richtern ohne Zuhilfenahme einer anderen als der Rechtswissenschaft die Konfliktbewältigung zu gestatten 173 . Naucke 174 meint jedenfalls einen Normenkomplex m i t „unmißverständlichen Regeln" ausmachen zu können. Dazu sollen ζ. B. Vorschriften über Fristen, Termine und den Straßenverkehr gehören. Die Gewichtung des soziologischen Beitrags hängt i n der Tat davon ab, wie präzise die gesetzlichen Vorgaben für den Rechtsanwender sind 1 7 5 . I m Idealfall der schlichten kalkülisierten Deduktion wären lediglich Grundkenntnisse der formalen Logik vonnöten, die dem A l l tagsverständnis entnommen werden könnten. Es gibt auch sicherlich Unterschiede zwischen einzelnen Rechtsgebieten, was den zu erreichenden Grad der Geschlossenheit der Vorgabe anlangt 1 7 6 . Für Straßenverkehrsvorschriften w i r d man jedoch leicht Zweifel anmelden können, ob hier m i t „sturem Positivismus" 1 7 7 auszukommen ist 1 7 8 . Was Fristen angeht, so mag einfaches Rechnen für diese selbst ausreichen; wie steht es aber m i t dem Kontext dieser Regelungen, ζ. B. der Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand (§ 233 ZPO) 1 7 9 ? Nach unserer Untersuchung w i r d sich besser abschätzen lassen, ob es i m Privatrecht überhaupt einen eindeutig geregelten Normenbereich gibt. W i r sind oben jedenfalls von der grundsätzlichen Offenheit der gesetzlichen Vorprogrammierung ausgegangen. Bei den Generalklauseln kann sie nicht geleugnet werden, und an dieser Stelle sehen auch Skeptiker Ansatzpunkte für sozialwissenschaftliche Hilfestellung 1 8 0 . Da 173 Naucke, Fn. 2, S. 34 ff.; Ryffel, Rechtssoziologie, S. 209; Heldrich, JuS 1974, 281, 284. 174 (Fn. 2), S. 35 f.; i h m folgend Loos, ZRP 1974, 162, 164. 175 Röhl, Fn. 8, S. 261; s. a. These 5 bei Starck, J Z 1972, 609, 614. 176 Kilian, Fn. 59, S. 71, wonach etwa das Straßenverkehrsrecht algorithmisch besser als das bürgerliche Recht erfaßbar sein soll. 177 Wie Naucke, F n 2, S. 36, i n fordert. 178 Vgl. die vielfältigen prognostischen Erwägungen, die der B G H (Bd. 14, 232 ff.) benötigt, u m auf S. 239 aussprechen zu können: „Jede Verwischung der klaren Verantwortlichkeitsregel des § 13 StVO b i r g t die Gefahr einer Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit i n sich." Z u § 7 StVG w i r d gar i n B G H 29, 163 ff. unter Bezugnahme auf Radbruch darauf hingewiesen, daß der Richter „den Gedanken des Gesetzgebers nicht n u r nachdenken, sondern (soll) i h n darüber hinaus auch zu Ende denken" soll (S. 171); insgesamt scheint bei Verkehrsunfallprozessen jedoch den Tatsachenfragen ein besonderes Gewicht zuzukommen (vgl. Gessner / Kötz, J Z 1973, 82, 86). 179 Vgl. auch Heusinger, Fn. 48, S. 25, der auf die V e r w i r k u n g hinweist, die die Verjährungsfolgen hindert, s. a. S. 133/134. 180 Heldrich, JuS 1974, 281, 282; Naucke, Fn. 2, S. 42 ff.; Loos, ZRP 1974, 162, 165, bes. f ü r Verweisungen auf soziale Normvorstellungen.

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

35

Rechtsfindung hier die Setzung von Recht ist, der Gesetzgeber aber unzweifelbar auf die Erfahrungswissenschaften angewiesen ist 1 8 1 , muß sich auch der Richter i n gleicher Weise informieren lassen. Aber zum Schwüre soll es nicht kommen. Einmal scheut man sich vor einer Ausdehnung des Sachverständigeneinflusses 182 , weil der Jurist ja kein „Enzyklopädist aller Wissenschaften" 183 und kein „Universalgenie" 1 8 4 sein könne. Insofern werden inhaltliche und Organisationsprobleme einer neuen Juristenausbildung deutlich 1 8 5 . Z u m anderen ist an die Heranziehung fremden Fachwissens die Frage des Zeit- und Kostenaufwands geknüpft 1 8 6 . So entschließt man sich denn resignativ 1 8 7 , daß selbst bei ungenauester Vorprogrammierung akzeptable Entscheidungen m i t einer M i x t u r aus gutem Willen, Lebenserfahrung, Begründungsstandards und Entscheidungsfreudigkeit zu treffen seien 188 , oder die soziologische Jurisprudenz w i r d allein den obersten Gerichten und der Wissenschaft überantwortet 1 8 9 . Da unter unserer methodologischen Sicht aber durchaus zu erwägen ist, „ob die ,königlichen Paragraphen 4 242 und 138 BGB nicht eigentlich überflüssig waren und ob die Rechtsprechung also auch nicht wesentlich anders verlaufen wäre, hätte es sie nie gegeben" 190 und ob Rechtssetzung und Rechtsanwendung funktionell überhaupt streng getrennt werden können 1 9 1 , ergibt sich von vornherein die Vermutung einer 181 Naucke, Fn. 2, S. 23 ff., einschränkend aber S. 27/28; sogar Henke, J Z 1974, 729, 735; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 38 ff. u n d 66 ff., jedoch zur gegenseitigen Abstimmungsbereitschaft kritisch. 182 Naucke, Fn. 2, S. 44 ff.; Heldrich, JuS 1974, 281, 283. 183 Rupp, N J W 1973, 1769, 1770. 184 Schneider, D R i Z 1969,112. iss Darauf k a n n i m einzelnen i n der vorliegenden A r b e i t nicht eingegangen werden; s. a. Coing, JuS 1973, 797, 799, der den Gedanken einer „Rechtswissenschaft ohne Recht" als Schreckbild wieder an die W a n d m a l t ; kritisch dazu Lüderssen, JuS 1974, 131, 135. 186 Naucke, Fn. 2, S. 45; Röhl, Fn. 8, S. 288, 305; Rehbinder, SGb 1975, 50/51; Heldrich, JuS 1974, 281, 287, fürchtet eine v o m Kostenrisiko errichtete „Rechtswegsperre". 187 Die Unzulänglichkeiten der juristischen Methodenlehre sollten eigentlich Anstoß zu Verbesserungen — ev. eben m i t H i l f e der Sozialwissenschaften — sein u n d es nicht erlauben, sich schmollend auf den gegenwärtigen mißlichen Stand zurückzuziehen (vgl. Lüderssen, JuS 1974, 131, 133; auch Esser, J Z 1975, 555). 188 Naucke, Fn. 2, S. 46; Henke, JZ 1974, 729 ff.; Schneider, D R i Z 1969, 112 f. 189 Röhl, Fn. 8, S. 212 f., 308 ff.; vgl. dazu Berkemann, J Z 1975, 188; Rehbinder, SGb 1975, 1, 51; vgl. a. Viehweg, Z u r Geisteswissenschaftlichkeit der Rechtsdisziplin, i n : Studium generale, 1958, S. 334, 339. 190 Rittner, Die Rechtswissenschaft als T e i l der Sozialwissenschaft, S. 110. 191 Schreiber, J Z 1973, 713, 715.

*

36

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

breitgefächerten Angewiesenheit auf sozialwissenschaftliche Erkenntnisse. Damit w i r d das Problem steigenden prozessualen Aufwands drängender. Es kann aber erst i n seiner Tragweite beurteilt werden, wenn das Maß des Bedarfs und die A r t des Zugangs zur soziologischen Forschung geklärt ist. I m Rahmen unseres Vorhabens sind w i r natürlich auf die Heranziehung der verfügbaren soziologischen Literatur beschränkt, u m i n den Entscheidungsgründen aufgeworfene und m i t Alltagstheorien beantwortete Fragen anzugehen. Die Möglichkeiten und Grenzen dieses wenig aufwendigen Korrespondenzweges 192 können hier also erhellt werden. Den Kosten müssen überdies, abgesehen vom Hinweis auf vielleicht nachweisbare methodologische Gründe zur Berücksichtigung der Sozialwissenschaften, der damit erreichbare soziale und ökonomische Nutzen gegenübergestellt werden 1 9 3 . Raiser hält es etwa für möglich, daß i n der Rechtsprechung zu den sogenannten Stimmbindungsverträgen bei rechtzeitiger soziologischer Aufklärung eine Jahrzehnte dauernde Prozeßserie mit der schrittweisen Anerkennung praktischer Bedürfnisse des Wirtschaftslebens hätte abgekürzt werden können 1 9 4 . Der zu erwartende Gewinn läßt sich unter dem Begriff der Rationalitätssteigerung zusammenfassen. Zur Rechtsanwendung, die E i n w i r kung auf die soziale Wirklichkeit ist, bedarf der Jurist systematischer d. h. sozialwissenschaftlicher Information über diese Wirklichkeit 1 9 5 . Die schulische und juristische Ausbildung vermitteln solche Kenntnisse nicht i n ausreichendem Umfang 1 9 6 , ebensowenig wie sie „aus der Tiefe des Gemüts" 1 9 7 geschöpft werden können. Hilfe ist von der Soziologie sowohl bei den Tat- wie bei den Rechtsfragen zu erhoffen. Zur Sachverhaltsermittlung und zur Beweiswürdigung ist der Richter auf theoretische Annahmen 1 9 8 , die dem Alltagsverständnis entnommen, aber durch soziologische Erkenntnisse eventuell ersetzt werden 192

Skeptisch: f ü r den momentanen Stand Lautmann, D R i Z 1970, 162, 163; Rehbinder, SGb 1975, 1, 50 f.; grundsätzlich Luhmann, Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, S. 23; s. aber auch Röhl, Fn. 8, S. 306 f. und Ryffel, Fn. 9, S. 208. 193 v g l . d i e allerdings i m wesentlichen auf das Strafrecht bezogenen Erwägungen von Opp, Soziologie i m Recht, S. 60 ff. 194

JZ 1970, 665, 668. Schelsky, JZ 1974, 410, 411, der allerdings zur Wiedergewinnung und V e r m i t t l u n g der Rationalität „juristischer Organisationstechnologie" eine „sozialwissenschaftliche Orientierung des Verfahrens" durch die reformierte Juristenausbildung fordert. 198 Schelsky, daselbst; vgl. Adomeit, ZRP 1970, 176, 177 u n d Lüderssen, (Fn. 4), S. 96. 197 Starck, J Z 1972, 609, 614. 198 Vgl. B G H 24, 236, 240 u n d 39, 103, 107. 195

4. Zur Nützlichkeit der Untersuchung

37

können 1 9 9 , angewiesen. Daß die Rechtsfindung steuernde Vorverständnis als „Vernunftfaktor" 2 0 0 , beziehungsweise die richterliche Wertung, die für den Rechtssatz „den prinzipiellen Abgrund zwischen Begriff und Wirklichkeit überbrücken" 2 0 1 muß, bedarf soziologischer Aufklärung. Da heute nicht mehr von einem allgemeinen Konsens i n Wertungsfragen ausgegangen werden kann 2 0 2 , ist hier das Problem der Klassenjustiz angesprochen 203 , weil sich eine signifikant mittelschichtzentrierte Rekrutierung des Rechtsstabs m i t spezifischen Verhaltungsmustern ausmachen läßt 2 0 4 . Uns interessiert besonders, daß bei Annäherung an die empirischanalytische Soziologie die juristische Argumentation m i t möglichen gesellschaftlichen oder individuellen nicht programmgemäßen Einflüssen 2 0 5 offener und damit besser diskutierbar wäre 2 0 6 . Die verwendeten Begriffe müßten präzisiert werden, weil die Soziologie als Erfahrungswissenschaft m i t Ausdrücken arbeiten muß, die der Beobachtung unmittelbar zugängliche Phänomene bezeichnen 207 . Bei einer entsprechenden Begriffsabstimmung würden die auch i m normativen Bereich vorhandenen Tatsachenaussagen an Bedeutung gewinnen, und insgesamt könnte ihre der Alltagserfahrung entnommene Basis überprüft und verbessert werden. Die Hereinnahme wissenschaftlicher Aussagen über 199

s. Opp, (Fn. 79), S. 31/32. Esser, (Fn. 54), S. 12 der Vorauflage (1970), s. jetzt ausführlich S. 12 ff. 201 Geiger, (Fn. 38), S. 245. 202 Eckertz, Die Aufgabe einer D i d a k t i k der Rechtswissenschaft, S. 48; Richter, Z u r Bedeutung der H e r k u n f t des Richters f ü r die Entscheidungsbildung, S. 46 f. u. 53 ff. 203 Struck, (Fn. 100), S. 30/31; Maas, Rechtsvergleichung als Methode soziologischer Rechtswissenschaft, S. 150; s. a. Heldrich, JuS 1974, 281, 282/283 u n d Raiser, JZ 1970, 665, 666 f.; Ryffel spricht i n einem umfassenderen Zusammenhang von „gesellschaftlich bedingter Rechtsverzerrung", (Fn. 9), S. 341 ff.; vgl. a. die entsprechende K r i t i k an Essers optimistischer Einschätzung des Vorverständnisses als Transportmittel gesellschaftlichen Konsenses bei Rottleuthner, (Fn. 1), S. 185 ff. u n d Kilian, (Fn. 59), S. 33. 204 Vgl. Kaupen, Die H ü t e r von Recht u n d Ordnung, S. 78 u n d 214 ff.; König / Kaupen, Soziologische Anmerkungen zum Thema ,Ideologie u n d Recht'", S. 365 ff.; Zwingmann, Z u r Soziologie des Richters i n der BRD, S. 5 ff. m i t weiteren Hinweisen; s. allerdings Richter, (Fn. 202), der Maß u n d A r t des Einflusses der Herkunftsschicht zwar f ü r „irgendwie gewiß" (S. 45), aber letztlich nicht feststellbar (S. 49 f.), die Prägung durch Ausbildung u n d beruflichen Anpassungsdruck jedenfalls f ü r bedeutsamer hält (S. 25 f., 47, 53) u n d Werle, Z u m Einfluß der Justizorganisation (Justizorganisation u n d Selbstverständnis der Richter). 205 Vgl. Lautmann, Rolle u n d Entscheidung des Richters, S. 389 ff., w o Fragestellungen hierzu formuliert werden. 206 Opp, (Fn. 79), S. 75 ff.; so auch Naucke, (Fn. 6), S. 92 f f , f ü r die Übernahme von Geigers Begriffsbildungspraxis. 207 Mayntz ί Holm / Hübner, Einführung i n die Methoden der empirischen Soziologie, S. 11 u. 19; Scheuch / Rüschemeyer, Soziologie u n d Statistik, S. 347. 200

1. T e i l : Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

38

Fakten wäre also auch für das Werten von Gewinn 2 0 8 . Ob man hinter der von juristischer Seite betriebenen Grenzziehung zwischen Rechtsund Sozialwissenschaften „Revierverhalten" 2 0 9 m i t dem Versuch der „ K r i t i k i m m u n i s i e r u n g " 2 1 0 zu erblicken hat, soll unentschieden bleiben; die von den vor den Toren des Rechts lagernden Soziologen gezimmerte Brücke zur gemeinsamen Bearbeitung von Rechtsproblemen erscheint vielen Juristen 2 1 1 beim Blick von der Zitadelle des Rechts herab als trojanisches Pferd mit unliebsamem politischen I n h a l t 2 1 2 . Gegenüber einer „Strategie der Systemüberwindung" und dem „Demokratiemissionar" 2 1 3 erscheint „das Bekenntnis zu einer positivistischen Rechtsauffassung als ein Beitrag zur Verteidigung der verfassungsmäßigen Ordnung" 2 1 4 . N u n mag es innerhalb der Diskussion u m Recht und Politik Beiträge gegeben haben, die die geäußerten Bedenken erklärbar machen. Indessen sollte es nicht notwendig sein, m i t politischen Unterstellungen zu arbeiten. Damit w i r d nur vom Thema einer adäquaten juristischen Methoden- und Argumentationslehre abgelenkt. Die empiriche Soziologie jedenfalls w i l l kein Danaergeschenk, sondern „eine Dienstleistung" 2 1 5 anbieten, die allerdings bei näherem H i n sehen zu einer „Soziologisierung" von Rechtswissenschaft und -praxis führen kann, falls methodologisch konsequent gedacht werden soll21®. Wenn an die gewaltenteilige gesetzliche Vorprogrammierung richterlicher Entscheidungsakte gemahnt wird, muß daran erinnert werden, daß die Bindung an die Gesetze nur so weit reichen kann, wie die Gesetze binden 2 1 7 . Insgesamt w i r d man sagen können, ein gut Teil der juristischen A b lehnung des sozialwissenschaftlichen Angebots beruht auf einer man-

208 209 210 211

414 ff.

Kahl / Peters, D R i Z 1974, 24, 25. Albert, Erkenntnis u n d Recht, S. 80. Das., S. 81/82, 96. Auch Soziologen hegen solche Befürchtungen, s. Schelsky, JZ 1974, 410,

212 Vgl. den Aufsatz von Heldrich, JuS 1974, S. 281 - 288 (bes. S. 284 - 287) „Das trojanische Pferd i n der Zitadelle des Rechts." 213 Rupp, N J W 73, 1769, 1770 f. 214 Heldrich, JuS 1974, S. 281, 285. 215 Lautmann, Fn. 2, S. 11. 216 U n d nicht, w e i l die Soziologen v o n Existenzängsten geplagt werden, w i e Naucke unterstellt (Jurisprudenz u n d Sozialwissenschaften, S. 66 f.). 217 „Der Richter ist an das Gesetz gebunden, aber bei der Frage, was sein I n h a l t ist, hat er große Freiheit" (Hellwig, System des deutschen Zivilprozeßrechts, Vorwort, S. I I I ) .

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

39

gelnden methodenkritischen Sicht 2 1 8 ; insbesondere w i r d die Bedeutung der Faktenbasis von Werturteilen verkannt 2 1 9 . Da aber kaum geleugnet werden kann, daß es die Jurisprudenz „ m i t soziologisch erheblichen Sachverhalten zu t u n hat, nämlich m i t Interessenkonflikten, die aus dem menschlichen Zusammenleben entstehen" 2 2 0 , werden die Sozialwissenschaften i m Prinzip für juristisch bedeutsam gehalten, wo es aber um Konkretes geht, abgelehnt 221 . 4.3.3 Ansätze zur Begründung einer soziologisch gestützten Rechtsfindung Gegen die Isolierung der Jurisprudenz und die einseitige Betonung und Verselbständigung des Normativen richteten sich seit der Jahrhundertwende zahlreiche Angriffe, die ihren Ausgangspunkt i n dem „Widerspruch zwischen Rechtsordnung und Rechtswirklichkeit" 2 2 2 hatten. Dafür stehen Namen wie Hugo Sinzheimer 22*, Eugen Ehrlich 224, A r t h u r Nußbaum 225 und Hans Wüstendörfer 226. Die ihnen folgenden Bestrebungen 227 haben aber bis heute, was oft beklagt wurde, wenig ausrichten können. Die Einstellung, daß die Frage des quid iuris dem Juristen, die des quid facti dem Soziologen i n scharfer Trennung zu218 Das t r i f f t w o h l nicht f ü r Rupp zu (NJW 1973, 1769 f f , 1770), der Rechtsfindung als schöpferischen A k t ansieht, dann aber auch zur Abschottung der Jurisprudenz gegen rechtssoziologische Tendenzen Polemik nötig hat u n d v o n „hochtönendem, politisierendem Wortgeklingel" u n d „hochtrabendem Geschwätz" sprechen muß. 219 s. die dahingehende K r i t i k von Lautmann, Fn. 2, S. 100 u n d ders. Wie irrelevant sind die Sozialwissenschaften f ü r die Arbeit des Juristen, S. 58 ff. u n d 63, u n d die E r w i d e r u n g Nauckes, Fn. 216, S. 68, w o dessen Hinweis auf die analytische Moralphilosophie f ü r nützlich, aber präzisierungsbedürftig gehalten w i r d . 220 Schneider, D R i Z 1969, S. 112. 221 Lautmann, Soziologie u n d Rechtswissenschaft, S. 45 u n d Fn. 219, S. 62; typisch f ü r diese Einstellung ist der Leserbrief von Blechschmid zu den herausgeberischen Zielen der ZRP (1968, 32): „Rechtsstudium u n d Rechtsanwendung setzen das Bewußtsein des ständigen Wandels der gesellschaftlichen Struktur, der Wertvorstellungen u n d Moralbegriffe u n d die Kenntnis der untrennbaren Verknüpfung u n d Abhängigkeit des Rechtsstabs als sozialer Ordnungsmacht m i t u n d von diesen Gegebenheiten voraus . . . Ich v e r hehle I h n e n jedoch nicht, daß ich starke Zweifel hinsichtlich derartiger E r folgsaussichten habe, die von vielen Juristen sicher als Versuch „soziologischer Knochenerweichung" des Rechts abgetan werden". 222 Sinzheimer, (Fn. 136), S. 27. 223 s. Fn. 222. 224 Grundlegung der Soziologie des Rechts. 225 Die Rechtstatsachenforschung. 226 Z u r Methode soziologischer Rechtsfindung. 227 Nachweise zu den Erträgen bei Röhl, (Fn. 8), S. 6/7, Fn. 8 - 1 2 u n d S. 310, Fn. 2; f ü r das Arbeitsrecht s. die Aufstellung bei Ramm, Z u r Bedeutung der Rechtssoziologie f ü r das Arbeitsrecht, S. 163/164.

40

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

z u w e i s e n sei, w i e es v o n M a x Weber

noch gefordert w u r d e 2 2 8 , entspricht

d e m h e r k ö m m l i c h e n j u r i s t i s c h e n V e r s t ä n d n i s 2 2 9 u n d k a n n noch n i c h t als ü b e r w u n d e n gelten. Z w a r h a t d e r B G H 2 3 0 ausgesprochen, daß d i e B e d ü r f n i s s e des V e r k e h r s „ d i e v o r n e h m s t e 2 3 1 Q u e l l e f ü r d i e B i l d u n g des i n t e r n a t i o n a l e n P r i v a t r e c h t s d a r s t e l l e n " . Dementsprechend, so f o r d e r t Grasmann 232, m ü ß t e e i n R i c h t e r h e u t e ü b e r d i e „soziologischen G e g e b e n h e i t e n " u n d „ B e d ü r f n i s s e d e r W i r t s c h a f t " u n t e r r i c h t e t sein. F ü r d i e R e c h t s v e r g l e i c h u n g 2 3 3 ist d e r B e d a r f a n soziologischen K e n n t n i s s e n w i e auch f ü r d i e Rechtsgeschichte 2 3 4 i n g e w i s s e m U m f a n g a n e r k a n n t . D i e K o n s u l t i e r u n g sozialwissenschaftlicher L i t e r a t u r 2 3 5 oder auch n u r d i e B e t r a c h t u n g eines i n s j u r i s t i s c h e B l i c k f e l d g e r a t e n e n P h ä n o m e n s 228 Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 181 u n d Gesammelte Aufsätze Wissenschaftslehre, S. 439 f. 229 Eisermann, Probleme der Rechtssoziologie, S. 5; vgl. a. Adomeit, 1970, 176, 177. 230 N J W 1 9 5 4 ) 1 5 6 L

zur ZRP

231 Gamillscheg meint dazu, daß man nicht von der vornehmsten, aber jedenfalls v o n der „wirksamsten u n d stärksten" Quelle sprechen sollte (AcP 157, 1958/59, S. 303/304). 232 David / Grasmann, Einführung i n die großen Rechtssysteme der Gegenwart, S. 22/23, Fn. 1. 233 Hartwieg, (Fn. 44), S. 52 u n d 61 f.; Esser, (Fn. 52), S. 349 f.; Maas, (Fn. 203); Rheinstein, E i n f ü h r u n g i n die Rechtsvergleichung, bes. S. 143 ff.; vgl. a u d i den von Drobnig u n d Rehbinder herausgegebenen Sammelband „Rechtssoziologie u n d Rechtsvergleichung". 234 V g l Wieacker, (Fn. 40), S. 8/9, 479 ff., 620 f.; König, (Fn. 16), S. 260. Nach Sinzheimer, (Fn. 136), S. 24 gehört zur „Soziologischen Methode der Rechtsfindung" eine „Geschichte der Rechtsanschauungen". E i n monumentales Beispiel f ü r die gegenseitige Durchdringung von Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung u n d Rechtssoziologie ist Max Webers „Rechtssoziologie" (vgl. Raiser, E i n f ü h r u n g i n die Rechtssoziologie, S. 65/66). 235 s. a. Dölle, Familienrecht, Bd. 1, S. 17: „Die Familienrechtswissenschaft muß die Grundlagen der Familiensoziologie kennen u n d verarbeiten"; Max Webers „Wirtschaft u n d Gesellschaft" w u r d e i n der amtlichen Sammlung n u r einmal, u n d da falsch zitiert gefunden (BGHZ 38, 317, 324). Diese w i e auch die zum Problem des Konfessionswechsels als Eheverfehlung vorangegangene Entscheidung B G H 33, 145 ff. enthält eine Menge von „Erfahrungstatsachen" über das Verhalten von Sektenmitgliedern gegenüber Andersdenkenden. Eine gründliche Auswertung religionssoziologischer L i t e r a t u r wäre geboten gewesen, indessen scheint m a n sich bei der Verarbeitung theologischer Quellen wohler gefühlt zu haben ( B G H 38, 317, 323 u n d 326/327); medizinischer Problembearbeitung scheint die Rechtsprechung eher zugänglich zu sein als sozialwissenschaftlicher, w e n n beide Wissensgebiete relevant werden, vgl. B G H 54, 123, 130 f.; 56, 163 ff. u n d bes., 57, 63 ff., w o der A n t r a g eines männlichen Transsexuellen auf Eintragung einer Geschlechtsänderung i m Geburtenbuch mangels gesetzlicher Grundlage zurückgewiesen wurde, w e i l nicht richterliche Rechtsfortbildung, sondern wegen der nötigen I n f o r mierung auf medizinischem Gebiet allein der dazu fähige Gesetzgeber entsprechende Entscheidungskriterien schaffen könne (S. 72), während oben (S. 68) auch sozialwissenschaftliche L i t e r a t u r herangezogen wurde. Vgl. auch

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

41

als „ s o z i o l o g i s c h " 2 3 6 s i n d j e d o c h seltene A u s n a h m e f ä l l e . Technisch-nat u r w i s s e n s c h a f t l i c h e 2 3 7 oder v o l k s w i r t s c h a f t l i c h e P r o b l e m e 2 3 8 w e r d e n eher b e i m N a m e n g e n a n n t , b z w . i h r e B e h a n d l u n g geschieht m i t sachv e r s t ä n d i g e r H i l f e oder u n t e r H e r a n z i e h u n g einschlägiger L i t e r a t u r , w ä h r e n d m a n h i n s i c h t l i c h sozialer F r a g e s t e l l u n g e n v o n e i n e r T e n d e n z d e r S i m p l i f i z i e r u n g 2 3 9 u n d d e r R e d u z i e r u n g a u f n a t ü r l i c h e Gegebenh e i t e n 2 4 0 sprechen d a r f . Diese t r i f f t m i t der g r o ß z ü g i g e n E i n r ä u m u n g eigener S a c h k u n d e f ü r d e n B e r e i c h gesellschaftlicher V o r g ä n g e z u s a m m e n 2 4 1 . M i t t l e r w e i l e h a t sich die Rechtstatsachenforschung, w e n n auch die aufhebende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (FamRZ 1979, 25). Z u r Verwendung psychiatrischer L i t e r a t u r s. B G B 39, 313. Als rechtstatsächliche Untersuchung w i r d „Der Vertragshändler" von Ulmer i n : B G H 57, 72, 76 zitiert. 236 s. A n m . 1 vor § 903, i n : Ermans „Handkommentar zum B G B " : „Soziologisch ist es (das Eigentum) die bedeutsamste Erscheinungsform der privaten Rechte überhaupt"; vgl. a. Westermann, Sachenrecht, § 28 I 1; i n HirschPley er s „ E i n f ü h r u n g i n das bürgerliche Vermögensrecht" w i r d jedem K a p i t e l eine soziologische Grundlage gegeben; i n B G H 30, 54 setzt sich das Gericht m i t Beitzke, Gleichheit von M a n n u n d Frau, S. 216, auseinander, der m i t der „soziologischen S t r u k t u r " des Landlebens argumentiert. B G H 40, 282, 286 beruft sich auf die „gebotene wirtschaftlich-soziologische Betrachtungsweise". 237 Vgl. etwa B G H 46, 35 ff.; Fragen der Vaterschaftsfeststellung (s. z.B. B G H 12, 22 ff. u. 45, 234 ff.) u n d andererseits des Patentrechts (BGH 52, 74, 77 ff. u. 57, 1 ff.) bieten sich hier natürlich an. 238 s. z . B . B G H 54, 214, 217 ff. u n d 61, 31 ff.; das Kartellrecht (BGH 41, 42ff. u. 49, 367, 376) u n d das Aktienrecht (z.B. B G H 34, 324ff.) enthalten hier besonders problemträchtige Regelungen; zur „wirtschaftlichen Betrachtungsweise" vgl. allerdings die K r i t i k als „Leerformel" bei Hattenhauer, Die K r i t i k des Zivilurteils, S. 101 f. 239 Vgl. Lautmann, (Fn. 108), S. 57 ff.; dabei t r i t t der Begriff „psychisch" u n d „psychologisch" recht häufig, jedoch auch ohne nähere Präzisierung auf (s. ζ. B. B G H 20, 137, 140 ff., 31, 187, 190 f f , 46, 168, 174, 182; 57, 344, 348). 240 z.B. B G H 46, 327, 330; bes. interessant: B G H 62, 282 f f , w o es u m die Vereinbarkeit des § 1300 B G B m i t A r t . 3 Abs. 2 GG geht. Dabei w i r d trotz Hinweises auf die unterschiedliche soziale Stellung von M a n n u n d Frau m i t ihren möglichen Konsequenzen immer wieder von der „besonderen biologischen u n d seelischen Eigenart der F r a u " gesprochen (s. bes. S. 283 f.). 241 Vgl. B G H 15, 262, 266 f.; 43, 65, 71; 43, 108, 114 f.; 53, 339 ff. — Andererseits B G H 32, 133 ff.; bezeichnend auch B G H 32, 179 f f , w o das Gericht i n eigener Verantwortung breite Ausführungen über die W i r k u n g des ehebrecherischen Verhaltens des Mannes auf seine Frau macht, dann aber h i n sichtlich eines vermutlichen Schilddrüsenleidens noch die Einholung eines ärztlichen Gutachtens f ü r angebracht hält. Aufschlußreich ist auch das V e r trauen i n die eigene Sachkunde bei Kunstfragen (s. B G H 22, 209, 216 ff.; 24, 55, 68 f.; 27, 351, 356), während Adler i m Wörterbuch der Soziologie (Bernsdorf, Hrsg.), S. 488 f f , feststellt, „daß K u n s t von Nichtkunst n u r soziologisch unterschieden werden kann". I n BGHSt 3, 52 ff. wurde noch davon ausgegangen, daß ein erfahrener Jugendrichter, der Familienvater ist, nicht auf Sachverständige angewiesen sei, während seit B G H S t 7, 82 ff. dem Psychologen die größere Sachkunde zugestanden w i r d . E i n anderer Befund ergibt sich für das Bundesverfassungsgericht, welches generelle Tatsachenfeststellungen überwiegend unter Heranziehung der verschiedenen wissenschaftlichen Quellen rational auf

42

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

von der Praxis weitgehend unbeachtet, „endgültig auf den Weg gemacht" 2 4 2 . W i l l sie nicht wieder das Schicksal der praktischen Bedeutungslosigkeit erleiden, muß sie ihre Relevanz an eben dieser Praxis nachweisen. Bevor ein Beitrag dazu i n Teil I I der Arbeit anhand von Entscheidungsanalysen versucht werden soll, ist als Ergänzung der geschilderten Diskussion die grundsätzliche Position einiger nach dem zweiten Weltkrieg entwickelter Ansätze zur Einbeziehung soziologischer Erkenntnisse i n den Rechtsfindungsprozeß zu referieren, denen auch der vorliegende Versuch verpflichtet ist. 4.3.3.1 Theodor Geiger Als erstes, weil immer noch grundlegendes Werk sind Geigers „Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts" 2 4 3 anzuführen. Die Berufung auf diese Arbeit mag befremden, weil Geiger positivistisch vorgeht, indem er Rechtsbegriffe als „Termini der wahrnehmbaren W i r k l i c h k e i t " 2 4 4 fassen w i l l und Wertungsfragen mit einem „Ignoramus" unbeantwortet läßt 2 4 5 , bzw. Wertentscheidungen behavioristisch nur als „psychologische Merkwürdigkeiten" 2 4 6 notieren kann, wohingegen w i r oben den Wertcharakter der richterlichen Arbeit betont hatten. Demgemäß steht die schon gefällte Entscheidung i m Mittelpunkt des Erkenntnisinteresses dieser Rechtssoziologie 247 , während für die Entscheidungsfindung keine Anweisung, sondern lediglich Ideologiekritik zu erwarten ist 2 4 8 . Wenn es dem Autor auch nicht auf Entscheidungshilfen ankam 2 4 9 , so liegen hierin wichtige Anstöße zur realitätsbezogenen Aufarbeitung von Rechtsbegriffen und Argumentationsmustern, die bisher i n ihren werthaften und faktischen Bezügen unklar geblieben waren 2 5 0 . Man w i r d darüber hinaus aus der Geigerschen Rechtssoziologie die Forderung ableiten dürfen, daß die richterliche Entscheidung als Voempirischer Grundlage t r i f f t (vgl. Philippi, Tatsachenfeststellungen des B u n desverfassungsgerichts, bes. S. 84/85,102, 105, 109 f., 123, 157, 193). 242 So Hartwieg, (Fn. 44), S. 55; Nachweise über abgeschlossene, laufende u n d geplante Vorhaben s. i m Anhang daselbst u n d i n der v o m Bundesministerium der Justiz herausgegebenen Dokumentation „Rechtstatsachenforschung — Kriminologie". 243 Ursprünglich i n Kopenhagen 1947 erschienen; hier w i r d nach der 2. Aufl., 1970, zitiert. 244 Daselbst, S. 40. 245 Vgl. daselbst, S. 111 ff., 298 f., 305. 24e Daselbst, S. 299. 247 Naucke, (Fn. 6), S. 85; s. bei Geiger, z. B. S. 277 unten. 248 Vgl. bes. Geiger, S. 169 - 290. 249 Naucke, (Fn. 6), S. 93. 250 Dieser Aspekt ist bei Naucke auf S. 92 ff. herausgearbeitet worden.

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

43

t u m für ein bestimmtes Regelungsmuster unter Berücksichtigung von dessen Bedeutung für das soziale Ordnungsgefüge getroffen werden müsse, i n welchem die Interdependenz gesellschaftlichen Lebens verfestigt ist. Damit wäre das soziale Ordnungsgefüge, das weit über die fixierten Rechtsregln hinausreicht, selbst i m Blickfeld des Entscheiders 251 . Gegen eine solche Interpretation Geigers läßt sich entsprechend der oben skizzierten Grundhaltung des Werkes manche Stelle anführen, etwa das Ignoramus hinsichtlich der Ursachen für eine bestimmte Ordnungsgestaltung 252 und für deren Verbindlichkeit 2 5 3 . Für unsere Ableitung spricht jedoch der Stellenwert, der dem Begriff der sozialen I n terdependenz zugeschrieben wird, sowie die A r t und Weise seiner Verwendung. Menschliches Zusammenleben erfordert für den Einzelnen Erwartungssicherung hinsichtlich des Verhaltens anderer, damit er für eigenes Handeln „dispositionssicher" 254 w i r d 2 5 5 . Voraussehbarkeit des Umweltverhaltens w i r d dadurch gewährleistet, daß bestimmte Verhaltensmuster m i t Verbindlichkeitscharakter ausgestattet werden, der die Einhaltung des Musters und die Reaktion bei Nichteinhaltung umschließt 256 . Ursache hierfür ist die soziale Interdependenz 257 . Deren Funktion, nämlich die Ordnungswahrung, w i r d i n der Rechtsgesellschaft von einer besonderen Instanz zur Reaktion auf Normübertretungen übernommen 2 5 8 . M i t der Entscheidung, ob und wie auf bestimmte Verhaltungsweisen reagiert werden soll, welche Gebarensmodelle m i t Verbindlichkeit auszustatten sind, „manipuliert" die Rechtspflegeinstanz die soziale Interdependenz 259 ; aber „Geltungsquelle ist immer das gesamte dynamisch strukturierte System des Rechtslebens, i n dem die der Rechtsgesellschaft spezifische soziale Interdependenz sich realisiert" 2 6 0 . Ihre Gegebenheiten wären bei der Bearbeitung von Rechtsfällen demnach zu berücksichtigen, denn es gibt zwar keine einzig „richtige" Lösung 2 6 1 , „es gibt aber, wenn man sie i m Zusammenhang mit dem ge251 Vgl. die ähnliche Sichtweise von Ellscheid, Z u r Forschungsidee der Rechtstheorie, S. 13 u n d Meyer / Zitscher, (Fn. 126), S. 217 f. 252 (Fn. 243), S. 111 ff., 116 ff. 253 Vgl. daselbst, S. 395 u n d 404. 254 Das. S. 140. 255 Vgl. S. 48, 97, 102 f. 256 S. 70. 257 S. 83, 169. 258 S. 149 f. 259 S. 169/170. 260 S. 171. 2«i Das ist heute i n gewissem Maße anerkannt, B V e r w G E 39, 197, 203, s. dazu Olshausen, JuS 1973, 217 ff. vgl. a. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 53.

44

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

samten Sozialleben einerseits und dem gesamten Rechtsgefüge andererseits betrachtet, Lösungen, die sich besser und solche, die sich nur mit Widerstreben dem bestehenden Normensystem einfügen" 2 6 2 . Der Richter muß die Durchsetzbarkeit der zu fällenden Entscheidung kalkulieren 2 6 3 und sie auf die „bisherige rechtliche Verbindlichkeitssubstanz" abstimmen 2 6 4 . Zum methodologischen Postulat w i r d Geigers Analyse, weil „Interdependenz" bei i h m ein Grundbegriff ist, dessen Gebrauch kaum als wertfrei angesprochen werden kann 2 6 5 . Der Rückverweis auf sie als Grundlage, die bei der richterlichen, nach Geigers Auffassung ja gesetzlich nur unvollkommen vorprogrammierten Ordnungshandhabung zu berücksichtigen ist, kann dann nur konsequent sein. 4.3.3.2 Klaus F. Röhl Röhls Ansatz ist dem von Geiger hergeleiteten nicht ganz unverwandt. Allerdings w i r d er nicht durch den Bezug rechtlicher Ordnung auf Grundvoraussetzungen menschlichen Zusammenlebens gekennzeichnet, sondern durch deren Bezug auf Gerechtigkeit 266 . Die „tiefste (uns) erkennbare Beziehung zwischen Recht und Wirklichkeit" und damit auch zwischen Jurisprudenz und der die gesellschaftlichen W i r kungszusammenhänge erforschenden Soziologie findet Röhl darin, daß jede Rechtsentscheidung i m einzelnen „den Anspruch auf Verallgemeinerung für alle gleichgelagerten Fälle erhebt" 2 6 7 . Der Rechtsanwender, der die Norm erst i m Hinblick auf den tatsächlichen Einzelfall konkretisiert, legitimiert seine Entscheidung als gerechte i n ihrer Verallgemeinerungsfähigkeit. Er muß daher die sozialwissenschaftlichen Aussagen als Bestimmung des Allgemeinen und Regelmäßigen kennen, ohne damit von der Dezision entlastet zu sein 2 6 8 . 262

S. 288. S. 289; dabei k a n n es nötig werden „das soziale M i l i e u selbst u n d seine Veränderungen m i t i n Rechnung zu stellen", S. 286, hierzu das Verbindlichkeitskalkül des Laien oder Anwalts, dem das „Durchsetzungskalkül des Richters" entspricht (S. 289). 284 S. 415 ff.; insoweit entsteht also ein relativer Begriff „richtigen" Rechts. Seiner V e r w i r k l i c h u n g können jedoch „rechtspolitische Gründe", also W e r t haltungen entgegenstehen. 265 So Naucke, Fn. 206, S. 110 ff., der von einem „Richtigkeitskriterium f ü r soziale u n d damit auch rechtliche Normen" spricht. I n Geigers Rechtssoziologie w i r d die Werthaftigkeit w o h l am deutlichsten i m Kap. V I , S. 293 - 336, wo er Grundzüge seines Denkens erläutert (s. zum Wertnihilismus, S. 299 u. 314, zur Interdependenz dann S. 335). 266 Fn. 8, S. 31 ff. 287 S. 33; s.a. S. 150 und 280. 288 S. 207. 263

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

45

Die Forderung, dem „Generalitätsanspruch" 269 von Normen bei der einzelnen Entscheidung Rechnung zu tragen, ist nicht nur idealistisch zu begründen. Sie beruht auf eben der Bindung des Richters an das generell gefaßte gesetzliche Programm, welche bei der Anwendung dargestellt werden muß 2 7 0 . Außerdem w i r d die Entscheidung bei ihrem Allgemeinbezug der rationalen Diskussion zugänglich gemacht 271 . Daneben gibt die Beurteilung eines bestimmten Konflikts eine Verhaltensorientierung für daran Unbeteiligte, die aber i n eine dem streitigen Sachverhalt ähnliche Situation geraten können 2 7 2 . Tatsächlich erschöpft sich also der Richterspruch nicht i n seiner Rechtskraftwirkung; als „präjudizielle Norm" w i r k t er für und gegen jedermann 2 7 3 . Man kann dann auch von der richterlichen „Doppelaufgabe" sprechen, nämlich der aktuellen Streitentscheidung und der Rechtsnormbildung für zukünftige gleichgelagerte Fälle 2 7 4 , mag letztere auch nur ein „Nebenprodukt" der ersteren sein 2 7 5 . M i t dem Generalitätsbezug der Einzelfallentscheidung ist jedenfalls auch die Rechtssicherheit angesprochen 276 , ein Wert, der traditionell neben oder sogar gegen die Gerechtigkeit gestellt w i r d 2 7 7 . Die Tragfähigkeit des Röhlschen Grundgedankens läßt sich anhand von Entscheidungsgründen nachweisen. Wo, wie es häufig geschieht das Spannungs- oder besser Ergänzungsverhältnis zwischen Individualisierung und Typisierung hervortritt, zeigt sich die wenn auch methodisch ungesicherte Reflektion auf die soziale Wirklichkeit 2 7 8 . 269

Der Ausdruck wurde von Knieper, ZRP 1974, 137, 140 übernommen. Luhmann, Fn. 60, S. 65. 271 Röhl, Fn. 8, S. 143. 272 Ballweg, Fn. 97, S. 105. 273 Kruse, Fn. 61, S. 12. 274 D a s , vgl. a. Schreiber, J Z 1973, 713, 716 u n d BVerfGE 18, 224, 237 f.: „Es liegt i n der N a t u r der Tätigkeit der höheren Gerichte, daß sie bei der Entscheidung der ihnen unterbreiteten Einzelfälle das Prinzipielle hervorheben u n d zur E n t w i c k l u n g allgemeiner Rechtsgrundsätze zu gelangen suchen, an die die unteren Gerichte u n d die Verwaltungspraxis sich k ü n f t i g bei der Behandlung gleichartiger Fälle halten können. D a m i t dienen sie der Einheit des Rechts (§§ 136 ff. GVG) u n d so der Rechtssicherheit. Sie üben keine Gesetzgebung aus, sondern erfüllen eine legitime richterliche A u f gabe"; ähnlich BVerfGE 25, 28, 40 u n d 26, 327, 337. 276 Kruse, Fn. 61, S. 20. Die Gewichte sind da innerhalb des Instanzenzuges sicherlich verschieden verteilt. 27β v g l . B G H 32, 103, 110 f , s. a. Schreiber, JZ 73, 713, 715. 277 Vgl. etwa Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 168 ff.; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, sieht jetzt die Rechtssicherheit als Bestandteil der Gerechtigkeit an (S. 226); f ü r Röhl ist Einzelfallgerechtigkeit eine contradictio i n adjecto, S. 61. 278 Vgl. etwa B G H 12, 1, 8 f.; 19, 330, 333 f.; besonders deutlich die bekannte Entscheidung B G H 22, 90 f f , w o zur Klärung, ob der Ausschluß der Sachmängelgewährleistung durch A G B beim Möbelkauf „allgemein rechtlichen 270

46

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

4.3.3.3 Klaus Lüderssen Der Titel von Lüderssens Abhandlung „Erfahrung als Rechtsquelle" mag für das herkömmliche juristisch normativistische Selbstverständnis provozierend sein. Er weist bereits deutlich auf einen Hauptstrang der Argumentation hin, nämlich auf die Ergebnisse der analytischen Wertphilosophie 279 , welche die bis heute nicht hinreichend beachtete und gewichtete Faktenbasis von Werturteilen offenlegen. Dem entspricht die Feststellung, daß die Norm noch nicht i m Gesetzestext vorgefunden wird, sondern erst i n der Konfrontation von „Tatbestand, Wirklichkeit i m allgemeinen (und) zu entscheidendem Sachverhalt" entsteht 2 8 0 . I n Verfolgung dieses Gedankens w i r d man zu Fritz Brechers hartem Verdikt geführt: „Alles, was an substantiellem Gehalt i m Recht steckt, stammt nicht aus dem Recht . . . die Rechtsnorm als solche, an und für sich betrachtet, ist ein bloßer Rahmen, ist leer, sie hungert nach Wirklichkeit, u m werthafte Gestalt zu gewinnen 2 8 1 ." Daß sich keine spezifische Substanz des Rechts ausmachen läßt, bedeutet für Lüderssen die Unmöglichkeit, „die Substanz des Rechts überhaupt zu beschränken" 282 . Eine juristische Argumentationslehre ließe sich demnach m i t nur juristischen Mitteln nicht mehr begründen 2 8 3 . W i l l man jedoch über die empirischen Sozialwissenschaften Wirklichkeitsaspekte einbringen, tut sich ein Dilemma i n deren, bzw. der Popperschen Methodologie 2 8 4 auf. M i t der Überwindung des Induktionis-

Geboten" widerspricht, auf S. 98 ausgeführt w i r d : „Dabei ist auf die Verhältnisse des Einzelfalles i n der Weise abzustellen, daß es auf die Besonderheiten des i n Betracht kommenden Warenkaufs sowie auf die Interessen der an einem solchen K a u f üblicherweise beteiligten Verkäuferschicht u n d Käuferschicht, nicht aber auf die individuellen Belange der i m Einzelfall an dem konkreten Vertrag gerade beteiligten Vertragspartner ankommt." Z u r hier i n Betracht kommenden Käuferschicht w i r d dann festgestellt (S. 99), daß die i h r Angehörenden vielfach „geschäftsunerfahren u n d geschäftsungew a n d t sind u n d sich demzufolge über die Tragweite der sie u n b i l l i g belastenden Freizeichnungsklauseln nicht i m klaren sind. Diese Tatsache v e r langt i n diesem Rahmen besondere Beachtung", was zu einem Wiederaufleben der Gewährleistungsansprüche führen muß, falls die v o n den A G B an deren Stelle gesetzte Nachbesserungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt w i r d ; vgl. a. B G H 63, 369, 372 ff. 279 Vgl. das. S. 67 ff., dabei werden insbesondere die Arbeiten Viktor Krafts herangezogen, auf die auch hier (oben, 4.2.2.2) zurückgegriffen wurde. 280 s. S. 87; vgl. insbes. S. 79 ff. 281 Rechtsformalismus u n d Wirtschaftsleben, S. 66/67; bei Lüderssen auf S. 95 zitiert. 282 Lüderssen, S. 97. 283 Lüderssen, JuS 1974, 131, 133; vgl. a. Wittkämper, Theorie der I n t e r dependent S. 64 f. 284 Sie ist i n der Hauptsache i n „ L o g i k der Forschung" niedergelegt.

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

47

mus 2 8 5 ist nur noch das Verfahren der Falsifikation von Hypothesen wissenschaftlich von Belang, nicht aber deren Aufstellung 2 8 6 . W i r d das Fehlen eines methodisch strukturierten Auswahlverfahrens für zu prüfende Hypothesen erkenntnistheoretisch schon als Mangel empfunden 2 8 7 , so erst recht für die soziale und politische Praxis, wenn sich als werttheoretische Konsequenz die Forschungslogik nur für die Uberprüfung von Mittel-Zweck-Relationen, nicht aber für Zwecksetzungen selbst interessieren kann 2 8 8 . Diese i n der heterogenen modernen Industriegesellschaft besonders schmerzliche Aporie versucht Lüderssen zu mildern, indem er Werturteile analytisch aufschlüsselt und m i t Hilfe des von Peirce entwickelten „gemischt induktiv-deduktiven" 2 8 9 Abduktionsverfahrens soweit wie möglich empirisch festzumachen versucht 2 9 0 . 4.3.3.4 Niklas Luhmann Die soziologisch motivierten Bedenken von Luhmann insbesondere gegen eine sozialwissenschaftlich verbrämte Folgenberücksichtigung i n der juristischen Entscheidung sind bereits oben 2 9 1 referiert worden. Er bleibt jedoch bei der Anbringung von Einwänden nicht stehen, sondern stellt die entscheidende Frage nach der Alternative: Woher sollen denn sonst Kriterien zur Rechtsfindung, der Unterscheidung von Recht und Unrecht genommen werden 2 9 2 ? Damit fällt der Blick zurück auf die gesetzespositivistisch oder normativistisch ausgerichtete Methodenlehre herkömmlichen Stils, die jedoch „ein adäquates Bewußtsein der gesellschaftlichen Lage des Rechtssystems und der Rechtspraxis mitsamt ihrer Konsequenzen" 293 nicht vorzuweisen vermag. 285

Vgl. Albert, Fn. 19, S. 22 ff. see v g l . die Nachweise zu Albert, 287

Popper, Wittgenstein

oben i n Fn. 112.

Lüderssen, Fn. 4, S. 61 f.; i n der sozialwissenschaftlichen Praxis hat die Aufstellung von Theorien selbst schon besondere Bedeutung u n d geschieht demgemäß auch nicht i n t u i t i v ungeordnet (vgl. etwa Opp, Fn. 20, S. 217). 288 Lüderssen, S. 72 f f , besonders S. 75/76. 289 Das. S. 74. 290 Vgl. oben Fn. 112. Praktisch durchgeführt w i r d das am sogenannten „Teerfarbenfall", vgl. S. 109 - 209. 291 s. Fn. 145 ff. 292 Luhmann, Fn. 56, S. 49, vgl. auch ders, Grundrechte als Institution, S. 207, w o nach Gegenüberstellung von als unzureichend empfundener Grundrechtsdogmatik u n d funktionaler Soziologie, deren Perspektiven allerdings nicht deckungsgleich seien (S. 186 ff.), eine ähnliche Fragestellung zu finden ist. 293 Fn. 56, S. 9, s.a. S. 10: „ E i n Reflexionsdefizit auf Seiten der Jurisprudenz ist unbestreitbar."

48

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

Für Luhmann kann es allerdings auch nicht darum gehen, die Dogmatik „als juristischen Erkennungsdienst" 2 9 4 abzubauen, weil sie einhergeht m i t der Ausdifferenzierung des Teilsystems Recht i m Gesellschaftssystem 295 . Soziologisch untermauerte Folgenorientierung steht aber der dementsprechenden rechtlichen Selbststeuerung entgegen 296 und kann auch von dieser gar nicht geleistet werden 2 9 7 . Dem Aufscheinen unannehmbarer Folgen einer zu fällenden Entscheidung w i r d daher lediglich eine Signal- und Korrektivfunktion gegenüber der vom Allentscheidungszwang veranlaßten Abstraktheit dogmatischer Figuren zugebilligt 2 9 8 . Die A n t w o r t auf die oben zitierte Frage w i r d i n der Bildung sozialadäquater Rechtsbegriffe gesucht 299 . Ihre Aufgabe ist es nicht, einfach die soziale Realität abzubilden, sie haben vielmehr auf der Beziehungsebene von Rechts- und Gesellschaftssystem Vermittlung zu betreiben 8 0 0 . Dabei muß, u m den Abbau dogmatischer Leistungen zu verhindern, der bei unmittelbarer sozialwissenschaftlicher Informierung eintritt, die Eigenständigkeit des Juristischen gewahrt, also die Gebundenheit der Dogmatik m i t ihrer begrenzten Aufnahmefähigkeit für soziologische Problematisierungen beachtet werden 3 0 1 . Wie und was bei der Ausarbeitung sozialadäquater Rechtsbegriffe ins Rechtssystem transformiert wird, bestimmt sich weniger nach der fraglosen sozialwissenschaftlichen Leistungsfähigkeit als durch die spezifisch rechtliche Aufgabenstellung einer nachgeschalteten Konfliktregelungsinstanz 302 . Damit w i r d bei Luhmann deutlich, daß das Problem der Einbringung soziologischer Erträge i n die Jurisprudenz selbst ein soziologisches ist, was die Stellung des Rechtssystems i m Gesellschaftssystem angeht, und ein juristisch-methodologisches, was den sich aus diesem Befund ergebenden Aktionsmodus betrifft. W i r sind hier an dem zweiten Aspekt interessiert, nämlich daran, wie sich Bedarf und Möglichkeiten soziologischer Information i n den Zeugnissen juristischen Handelns niederschlagen. 294

Das. S. 28. Das. S. 21 ff., S. 59. 296 Das. S. 30, 48; vgl. auch ders., Fn. 192, S. 11 f. u n d 18 f. 297 Fn. 56, S. 34 ff. 298 Das. S. 33/34. 299 S. 49 ff., dem folgt Richter, JZ 1974, 345, 349, der diese Aufgabe eindeutig der Rechts Wissenschaft zuweist. 300 Luhmann, Fn. 56, S. 50 u. 58 u. ders., Fn. 292, S. 205. 301 Z u den Schwierigkeiten, Fn. 56, S. 52 ff., s. a. den Versuch der Verdeutlichung am Beispiel „Eigentum", S. 60 ff. 302 Das. S. 50. 295

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

49

4.3.3.5 Karl-Dieter Opp Opp, zwar selbst Soziologe, begibt sich i n die Position des Juristen, um für i h n das Instrumentarium der analytischen Wissenschaftstheorie dienstbar zu machen. Er geht dabei von der Feststellung aus, daß die Anwendung der Soziologie für einzelne juristische Probleme bereits diskutiert werde, die Breite ihrer Einsatzmöglichkeiten den Juristen aber noch nicht deutlich gemacht worden sei 3 0 3 . Die Logik der Erklärung als Basis der Anwendung wissenschaftlicher Theorien 3 0 4 zugrunde legend entdeckt Opp, daß Richter m i t Hilfe von Erfahrungssätzen bzw. Alltagstheorien 3 0 5 singuläre d. h. örtlich und zeitlich bestimmbare Ereignisse festzustellen, zu erklären, vorauszusagen und zu bewirken versuchen 306 . Die Alltagstheorien haben die Struktur von „nicht-singulären Wenndann-Sätzen" 3 0 7 ; vereinfacht ausgedrückt bedeutet das, sie sagen aus, daß immer, wenn Ereignisse χ auftreten, dann treten auch Ereignisse y auf. Sie enthalten damit Aussagen über „Gesetzmäßigkeiten" 308 . W i r d dem Richter vorgetragen, ein singuläres Ereignis, das das Merkmal y besitzt, sei aufgetreten und stellt sich für i h n die Frage nach der U r sache seines Auftretens, d. h. die Frage, wie es zu dem bestimmten Ereignis y kam, ist juristisch erheblich, dann greift er zu einer solchen Wenn-dann-Aussage und ermittelt, ob i m vorliegenden Falle auch ein singuläres Ereignis χ vorlag, welches der Wenn-Komponente unterfällt und Randbedingung genannt w i r d 3 0 9 . Falls das zutrifft und die vom Richter verwendete Theorie sowie der Vortrag des singulären Ereignisses „wahr" sind 3 1 0 , ist für dieses — das sogenannte Explanandum — eine zutreffende Erklärung i n Form einer logischen Ableitung gefunden 3 1 1 . 303

Opp, Fn. 79, S. 14 u. 33. Ders, Z u r A n w e n d u n g sozialwissenschaftlicher Theorien für p r a k tisches Handeln, S. 394. 305 Solche werden besonders, Fn. 79, S. 85 ff. u n d i n ders. — Peuckert, Ideologie u n d Fakten i n der Rechtsprechung, S. 116-120 u. S. 9 8 - 108 herausgearbeitet. Insgesamt stammen die Beispiele, die Opp anführt, überwiegend aus dem Bereidi des Strafrechts, was Rehbinder veranlaßt haben dürfte, (SGb 1975, 1, 2) fälschlich die Bedeutung von Opps Abhandlung f ü r auf dieses Rechtsgebiet beschränkt zu halten. 306 Fn. 79, S. 16 ff. Es handelt sich dabei u m das „Deskriptions-, E r k l ä rungs-, Prognose- u n d Maßnahmeproblem". 307 Das. S. 19. 308 s. Stegmüller, Fn. 21, S. 79. 309 Vgl. Opp, Fn. 79, S. 16 ff. 310 Vgl. Opp, Fn. 20, S. 132 ff. 311 Diese Charakterisierung stammt von Popper, Fn. 18, S. 31 f , u n d Albert, Fn. 104, S. 130. 304

4 Jost

50

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

A l s G r u n d f ü r die V e r u r s a c h u n g eines V e r k e h r s u n f a l l e s durch e i n e n P o l i z e i b e a m t e n h a t das O L G H a m b u r g beispielsweise d i e T a t sache erschlossen, daß dieser u n b e f u g t e i n D i e n s t f a h r z e u g f ü h r t e . D a z u b e d i e n t e es sich d e r „ a l l g e m e i n a n e r k a n n t e n E r f a h r u n g , daß S c h w a r z f a h r t e n h ä u f i g e r z u U n f ä l l e n f ü h r t e n als n o r m a l e F a h r t e n ; d i e U n g e b u n d e n h e i t des F a h r e r s , sein B e w u ß t s e i n , k e i n e r A u f s i c h t u n d K o n t r o l l e z u u n t e r s t e h e n , v e r f ü h r t e n i h n z u L e i c h t s i n n u n d l o c k e r t e n seine H a n d l u n g e n " 3 1 2 . Dies ist d i e T h e o r i e ; als E x p l a n a n d u m w a r e i n U n f a l l a u f g e t r e t e n , u n d als R a n d b e d i n g u n g f u n g i e r t e d i e S i t u a t i o n d e r S c h w a r z f a h r t , i n d e r sich d e r B e a m t e tatsächlich b e f u n d e n h a t t e 3 1 3 . I n s t r u k t u r e l l ganz ä h n l i c h e r Weise v e r l ä u f t eine t h e o r i e g e l e i t e t e Prognose314. H i e r w i r d bei Vorliegen bestimmter Randbedingungen auf das E i n t r e t e n eines s i n g u l ä r e n Ereignisses geschlossen, w i e es i n d e r D a n n - K o m p o n e n t e e i n e r T h e o r i e e n t h a l t e n ist, w ä h r e n d d e r als R a n d bedingung fungierende Tatbestand wieder v o n der Wenn-Komponente k l a s s i f i z i e r t w i r d 3 1 5 . N u r g e h t es j e t z t n i c h t u m die Ursache oder B e d i n -

812

B G H 1, 388, 392; Zustimmung zu der zitierten Schlußfolgerung

auf

S. 396. 313 Dieses Vorgehen bei der E r k l ä r u n g läßt sich auch sehr gut an B G H 43, 65 ff. u n d 52, 307, 314 ablesen. Bei der ersten Entscheidung k a m es auf die Feststellung an, ob den die Scheidung begehrenden Ehemann ein Schuldv o r w u r f traf oder seine Lösung von der Ehe auf „schicksalsbedingten U m ständen" beruhte. Es ging also u m die Ursache seines Verhaltens; S. 71: „Der Richter hat die Bedeutung der schicksalsbedingten Umstände f ü r die Gestaltung der Ehe zu ermitteln. Dabei muß das Gericht, gestützt auf eine allgemeine Lebenserfahrung, davon ausgehen, daß der Kläger sich nicht anders verhalten hätte, als sich ein Mensch von gleicher Veranlagung u n d sittlicher Reife i n dieser Lage verhalten hätte." Hierzu muß das Berufungsgericht, an das zurückverwiesen wurde, eine Theorie bilden (vgl. dazu auch S. 70), unter deren Wenn-Komponente die Lebensumstände des Klägers subsumiert werden können; S. 72: „Wenn sich ergibt, daß die Ehe unter den hier gegebenen, schicksalhaften Umständen von einem i n dieser Weise m i t dem Kläger vergleichbaren Ehegatten, der nicht gegen seine ehelichen Pflichten verstoßen hätte, weitergetragen worden wäre, dann k a n n aufgrund der Lebenserfahrung daraus geschlossen (Hervorhebung v o m Verf.) werden, daß die i n dem zu entscheidenden F a l l vorliegende unheilbare Zerrüttung der Ehe überwiegend auf dem schuldhaften Verhalten des Klägers beruht. Das Gegenteil k a n n angenommen werden, w e n n festgestellt w i r d , daß auch ein anderer Ehegatte i n der gleichen Lage die Last dieser Ehe m i t Rücksicht auf die schicksalsbedingten w i d r i g e n Umstände schließlich hätte v o n sich weisen können, ohne daß i h m deswegen rechtlich ein Schuldvorwurf gemacht werden könnte." 314 Albert, Fn. 104, S. 36: „Zwischen E r k l ä r u n g u n d Prognose besteht kein semantischer, sondern n u r ein pragmatischer Unterschied"; zu möglicherweise doch grundsätzlichen Unterschieden s. Stegmüller, Fn. 21, S. 75, 153 ff.; m a n w i r d jedoch davon ausgehen dürfen, „daß i n den überwiegend meisten Fällen Prognosen dieselbe S t r u k t u r haben w i e Erklärungen", Opp, Fn. 79, S. 27, Fn. 12. 316 Opp, das., S. 26 f.

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

51

gung für ein bereits gegebenes Explanandum, sondern darum, ob dieses die Folge einer gegebenen oder herbeizuführenden Randbedingung sein wird. Beim Maßnahmeproblem soll dann gerade auf das Eintreten eines erwünschten Tatbestandes hingewirkt werden, dem i m Ableitungszusammenhang die Rolle des Erplanandums zufällt 3 1 6 . Zur Erreichung dieses Zieles muß man also entsprechend der anzuwendenden Theorie den gegebenen Zustand so verändern, daß er als Randbedingung gelten kann 3 1 7 . Wenn eine Theorie Auskunft darüber gibt, daß zwei allgemein zu charakterisierende Ereignisse immer miteinander oder nacheinander auftreten, dann läßt sich m i t Hilfe der Theorie und der erhobenen Randbedingungen auch auf das Vorliegen eines singulären Ereignisses (Explanandum) schließen. Man darf erwarten, daß i n diesem Punkt Opps analytisch-methodologische Überlegung bei Juristen am leichtesten Aufnahme finden wird, weil die Feststellung eines Sachverhalts Bestandteil und Ausgangspunkt ihrer Arbeit und eben Gegenstand des zuletzt dargestellten Deskriptionsproblems ist. Die Theorieanwendung ist jedoch i n jedem der geschilderten Fälle die gleiche 318 , nur daß, wie man vereinfachend sagen könnte, bei Erklärung» und Maßnahmeproblemen das Explanandum „feststeht" 3 1 9 und die Randbedingungen „gesucht" werden, während es sich bei Deskription und Prognose umgekehrt verhält. Daß überhaupt Theorien i n der beschriebenen Weise angewendet werden, erhellt sich schon daraus, daß für das Vorliegen oder den Eint r i t t von Tatbeständen ganz bestimmte — und eben nicht andere — singuläre Ereignisse angeführt werden 3 2 0 . M i t den beschriebenen Problemkategorien w i r d von Tatsachen gehandelt. Da w i r oben festgestellt haben, daß Wertungsfragen Tatsachenfragen einschließen (4.2.2 + 3), kann die geschilderte Vorgehensweise zur Beantwortung der ersteren nicht irrelevant sein 3 2 1 . W i r finden i n Opps methodischem Ansatz eine Möglichkeit vor, zu analysieren, wie theoretische Aussagen über Fakten und damit gerade auch soziologische Theorien bei der Diskussion von Tat- und Rechtsfragen eingebracht werden (können). Da w i r hierbei nicht an spezielle 316 817 818 819 820 321

4·

Ders., Fn. 304, S. 397 ff. Ders., Fn. 304, S. 397 ff. u n d 404 ff. sowie, Fn. 79, S. 27 ff. Opp, Fn. 79, S. 33. Bei letzterem allerdings n u r als Zielvorstellung u n d nicht tatsächlich. Opp, Fn. 79, S. 17 u n d Fn. 20, S. 153. Vgl. Opp, Fn. 79, S. 33 ff.

52

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

Rechtsprobleme gebunden sind, eignet er sich für eine Untersuchung über die Relevanz soziologischer Erkenntnisse für die Jurisprudenz besonders gut und soll deshalb i n Teil I I verfolgt werden. 4.3.3.6 Paul Trappe Nicht in den Argumentationsstrukturen i m allgemeinen, sondern i m Begriffspotential der Jurisprudenz findet Trappe legitime Eintrittspunkte für die Soziologie. Ausgangspunkt ist die Feststellung, daß soziale Ordnungsgefüge dem rechtlichen vorgelagert sind 3 2 2 . Dementsprechend finden sich i m positiven Recht Hinweise auf außerrechtliche Ordnungen, deren Berücksichtigung erforderlich ist, um Lücken i m rechtlichen Regelungssystem zu schließen. Das hat i n der Rechtssprache zur Bildung von Begriffen geführt, „hinter denen sich soziale Sachverhalte verbergen" 3 2 3 . Die Palette reicht von so allgemeinen Vermittlungen wie „Natur der Sache", „Treu und Glauben", „Sozialadäquanz" und „gute Sitten" bis zu speziellen von der Dogmatik entwickelten Instituten wie „Nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis", „faktischer Vertrag" und „Wesen der Ehe" 3 2 4 . Auch solche „dogmatischen Rechtsbegriffe m i t soziologischem I n h a l t " 3 2 5 basieren auf mehr oder weniger offengelegten Alltagstheorien 3 2 6 . Da solche Wendungen, soweit sie bestimmte rechtliche Regelungselemente angeben und somit, einmal festgelegt, immer wieder eingesetzt werden können, i n Gefahr geraten, hinter gesellschaftlichen Entwicklungen zurückzubleiben, wären hier Aufhellung und Überprüfung der den Hintergrund bildenden Vorstellungen besonders wicht i g 3 2 7 . Insoweit könnte die Soziologie der Dogmatik Hilfestellung leisten 3 2 8 , ohne sie verdrängen zu wollen 3 2 9 . Da Begriffe zur Debatte stehen, die i n der Terminologie der Juristen ihren eigenen festen Platz haben, kann m i t deren besonderem Interesse gerechnet werden 3 3 0 . Obwohl sie auf Tatsächliches bezogen sind, w i r d man sie der Norm- und nicht der Sachverhaltsseite an der Rechtsfindung zuzuschlagen haben 3 3 1 . 322

Z u r Situation der Rechtssoziologie, S. 8 ff. u n d S. 14 ff. Ders, Fn. 41, S. 21. 324 s. das. S. 17 ff. u n d Fn. 322, S. 12 ff. 325 Carbonnier, Fn. 9, S. 260. 328 Rottleuthner, Fn. 1, S. 261 f. 327 Vgl. König, Fn. 16, S. 256. 328 Trappe, Fn. 41, S. 21 f.; Lautmann sieht Einsatzmöglichkeiten der Soziologie „grundsätzlich" für jede Rechtsfigur m i t realem Substrat, w i e Kauf, Miete, Geld, Mensch usf." (DRiZ 1970, S. 162, 163). 329 Trappe, Fn. 41, S. 35. 330 Vgl. a. den ähnlich gelagerten Ansatz von Rehbinder, SGb 1975, 1, 4 ff. u n d auch von Struck, Fn. 100, S. 20 f f , der die Problematik von daher aufreißt, was die Soziologie methodisch u n d theoretisch zu bieten hat. 331 s. Hopt, JZ 1975, 341, 344 f. 323

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

53

Unsere Untersuchung nähert sich jedoch der Problematik sozusagen von der entgegengesetzten Seite, ohne daß w i r Trappes Ansatz aus den Augen verlieren dürften. W i r werden i n Teil I I I noch einmal darauf zu sprechen kommen. 4.3.4 Zum

Untersuchungsmaterial

Nachdem das Ziel und das theoretische Fundament unseres Vorhabens vorgestellt worden sind, soll noch einmal auf das Untersuchungsmaterial eingegangen werden. Die Frage, ob die Rechtsprechung auf soziologische Erkenntnisse angewiesen ist und wie solche i n die juristische Argumentation Einlaß finden, w i r d anhand der amtlichen Sammlung (BGHZ) untersucht, die wieder nur „eine Auswahl der wichtigsten Entscheidungen" 332 aus der nach § 18 Abs. 4 der Geschäftsordnung des B G H 3 3 3 zu erstellenden Spruchsammlung enthält. Letztere umfaßt keineswegs alle vom B G H abgesetzten Urteile und Beschlüsse, sondern nur solche, „die der betreffende Senat wegen ihrer besonderen rechtlichen Bedeutung m i t dem Vermerk ,ES' versieht" 3 3 4 . Weil w i r aber Schlüsse für die zivilistische Rechtsfindung allgemein ziehen wollen, wären die Kriterien von Interesse, nach denen sich eine Veröffentlichung bestimmt, u m zu sehen, ob das ausgewählte Material repräsentativ ist. Zugängliche I n formationen über die Publikationspraxis sind jedoch r a r 3 3 5 . Zweifel an der Repräsentativität ergeben sich aus der Stellung des B G H als oberstes Gericht i n Zivilsachen, dessen Arbeit unter besonderen Vorzeichen, nämlich der Aufgaben der Vereinheitlichung der Rechtsprechung (Art. 95 Abs. 3 GG) und der Rechtsfortbildung (§ 136 ff. GVG) steht. Es verwundert deshalb nicht, darin einen „allgemeinen Trend zur Herausschälung der grundsätzlichen Interessenwertungen auch aus den individuellen Konfliktslagen" zu entdecken 336 . Die Entscheidungen des B G H sollen ja und finden tatsächlich als Präjudizien besondere Beachtung 337 . Man w i r d annehmen dürfen, daß vornehmlich Urteile veröffentlicht werden, die Neuerungen enthalten,

332

Heusinger, Fn. 48, S. 185, Fn. 91. V o m 3. März 1952, Bundesanzeiger Nr. 83 v o m 30. A p r i l 1952; § 18 ist auch bei Heusinger, Fn. 48, S. 184, Fn. 91, abgedruckt. 334 § 18 Abs. 4 GeschOBGH. 335 Vgl. Kramer, ZRP 1976, 84 ff.; i n einem Schreiben an den Verfasser v o m 15.4. 76 w i r d von der Pressestelle des B G H mitgeteilt, daß entsprechende L i t e r a t u r dort nicht bekannt sei. 336 So Esser, Interessenturisprudenz heute, S. 119. 337 Vgl. die Nachweise i n Fn. 124 u n d Luhmann, Fn. 140, S. 236 f. 333

54

1. Teil: Problemstellung u n d theoretische Grundlagen

während man Routinesachen seltener zu Gesicht bekommt und bei methodologischen Überlegungen nicht gebührend zu berücksichtigen vermag 3 3 8 . Diesen Einwänden steht einmal gegenüber, daß die Fortschreibung gesetzlich aufgestellter Regeln i n der „Natur" von Rechtsprechung überhaupt liegt 3 3 9 , also nicht genuin das Problem höchstrichterlichen Entscheidens ist. Insofern w i r d der Unterschied zu den Instanzgerichten nicht übermäßig groß sein, nur daß die breite, ins Grundsätzliche gehende Darlegung i n den Gründen besser zur oben skizzierten Stellung des B G H paßt. Dadurch w i r d seine Rechtsprechung aber als Untersuchungsobjekt besonders lohnend und gerade auch unter dem Gesichtspunkt, daß seine Tätigkeit als reine Revisionsinstanz speziell auf die Bearbeitung von eigentlichen Rechtsproblemen zielt 3 4 0 . Hier befindet man sich „mitten i m Recht", und demgemäß w i r d die Zusammenarbeit von Rechtswissenschaft und Soziologie am meisten umstritten sein. Hier muß sich zeigen, inwieweit sozialwissenschaftliche Aussagen für die normative Tätigkeit, das ureigene Geschäft des Juristen, von Bedeutung sind. Unsere Materialauswahl (Sample) ist allerdings nicht streng abgegrenzt. Entscheidungen anderer Gerichte sollen, wenn sie unsere Problematik deutlich anprechen, nicht ausgeschlossen sein. Eine eindeutige statistische Auswertung kann denn auch nicht am Ende unserer Arbeit stehen. Dazu wäre neben einer klaren Festlegung des Untersuchungsrahmens die Aufstellung eines Kategorienschemas notwendig gewesen, m i t dem dann bei der Analyse jeder einschlägige Fall der Verwendung von Alltagstheorien anstelle verfügbarer sozialwissenschaftlicher Ergebnisse erfaßbar gewesen wäre 3 4 1 . Eine Lösung dieses schwierigen Problems 8 4 2 vorweg war nicht möglich, weil i n der Rechtssprache Feststellungen zum Tatsächlichen und dogmatische Wendungen oftmals „ v e r f i l z t " 3 4 3 sind. E i n einigermaßen stabiler Raster konnte daher erst i m Laufe des Eindringens i n das Material entwickelt werden, dessen Umfang die ausführliche Behandlung nur einzelner Beispiele zuläßt, wenn auch weitere Verweisungen angebbar sind.

888 889 840 841 842 848

Heusinger, Fn. 48, S. 75, Fn. 37. Vgl. ders. S. 80/81 u n d Esser, Fn. 52, S. 242 f. s. §§ 549 u n d 561 ZPO. Mayntz / Holm / Hübner, Fn. 207, S. 157 ff. Vgl. das. S. 156 u n d Atteslander, Fn. 11, S. 72. Raiser , JZ 1970, 665, 668.

4. Z u r Nützlichkeit der Untersuchung

55

Dennoch erschien es nicht tunlich, das Vorhaben von vornherein auf einige wenige Beispiele 3 4 4 oder auf ein spezielles Rechtsgebiet zu begrenzen, etwa das Ehe- und Familienrecht, welches sich besonders anzubieten scheint 345 . Der Relevanzbehauptung soziologisch-rechtlichen Zusammengehens könnte allzu leicht m i t einem Regel-AusnahmeArgument begegnet werden 3 4 6 . Den Grundstock unserer Untersuchung bilden daher Band 1 bis 65 der amtlichen Sammlung. Das sind Rechtsprechungszeugnisse aus einem Zeitraum von rund 25 Jahren 3 4 7 . Einzelstudien sind unerläßlich, u m die Elemente rationalen juristischen Arbeitens zu bestimmen. Soweit sie bisher schon unternommen worden sind, können sie durchaus Ergebnisse erbracht haben, die verallgemeinerungsfähig sind. A n dieser Stelle geht es eben darum, das Grundsätzliche an solchen Einsichten deutlich zu machen und die Basis für interdisziplinäre Bemühungen zu verbreitern.

344

So aber Lüderssen, Fn. 4, S. 18 ff. H i e r ist wegen gesetzlicher Änderungen zur Zeit manches i m Fluß. Als Beitrag zur Reformdiskussion sei n u r auf den Sammelband „Eherechtsreform" hingewiesen, der erfreulicherweise m i t einem soziologischen Beitrag von Wurzbacher / Cyprian eingeleitet w i r d : „Ehe u n d Ehescheidung i n soziologischer Sicht", S. 9 - 36. I n unsere Richtung gehen die beiden hervorragend zusammengestellten, von Simitis u n d Zenz herausgegebenen Bände „ F a m i l i e u n d Familienrecht", i n denen Abhandlungen aus soziologischer u n d j u r i s t i scher Sicht m i t Rechtsprechungsbeispielen gemischt sind. 346 Vgl. die Bemerkung von Naucke zu dem T i t e l „Rechtssoziologie und Rechtspraxis" des von i h m m i t Trappe herausgegebenen Bandes i n : Fn. 2, S. 8, Fn. 7. 347 Nicht berücksichtigt w u r d e n allerdings die Enteignungsrechtsprechung sowie Entscheidungen zum sogenannten Umstellungsgesetz v o m 20. 6.1948, zum Vertragshilfegesetz v o m 26. 3.1952 u n d zu anderen typischen Kriegsfolgegesetzen. 345

Zweiter Teil

Argumentationsmuster in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 5. Analysemuster I m zweiten Teil der Arbeit soll das Entscheidungsmaterial i m Mittelpunkt stehen. W i r wollen markieren, wo der Faktenbedarf i n der juristischen Argumentation deutlich wird 1 . Wie sich der darin vorgefundene Realitätsbezug 2 zu soziologischen Erkenntnissen verhält, w i r d dabei i m weiteren zu erörtern sein. 5.1 Toulmins Argumentationsmodell

W i r werden, wie bereits angekündigt (4.3.3.5), dem Opp'schen Vorgehen bei der Analyse von Begründungsstrukturen folgen. Das ist nicht selbstverständlich. Es sind durchaus auch andere Muster zur Verdeutlichung und Rekonstruktion von Argumentationszusammenhängen denkbar. So hat etwa Stephen Toulmin 3 ein Modell entwickelt, das Rottleuthner 4 an Urteilsbegründungen angelegt hat 5 , wobei er ähnlich wie Opp auf Folgen- und Maßnahmenprobleme i n der richterlichen Erwägung stieß. Toulmin geht davon aus, daß man zur Stützung einer Behauptung (C = claim) Daten (D) anführt. M i t diesen kann der Proponent seine Behauptung gegenüber einem Opponenten dann rechtfertigen, wenn es möglich ist, mit Hilfe einer ausgesprochenen oder unterstellten Regel (warrant) von D auf C zu schließen6. Stellt nun der Opponent auch die Regel i n Frage, so beruft sich der Proponent als „backing" der Regel auf weitere Normen- und Tatsachenzusammenhänge. 1 E i n ganz ähnliches Vorhaben ist bei Winter, Tatsachenurteile i m Prozeß richterlicher Rechtssetzung, skizziert (bes. S. 171 - 185). 2 Z u Quantität, empirischem Gehalt u n d Ermittlungsmethoden von Tatsachenfeststellungen i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts s. Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts. 3 The Uses of Argument, S. 94 ff. 4 Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, S. 187 ff. 5 Eingehend durchgeführt an B G H 46, 74 — Schallplatten-Urteil — und 43, 46 — Anwaltspraxisveräußerung. 6 Daher k a n n C auch als A b k ü r z u n g für conclusion aufgefaßt werden.

57

6. Erklärungsproblem

Da Toulmin zur Erläuterung seines Modells häufig auf die juristische Argumentation als beispielhaft zurückgreift 7 , bietet es sich zur Entscheidungsuntersuchung an. 5.2 Erfordernisse unserer Untersuchung

Wenn w i r dennoch Opp's Analysemuster zugrunde legen, so deshalb, weil es sich der einfachen Form der logischen Ableitung 8 bedient 9 und somit allgemein darstellen kann, wie Theorien zur Erklärung, Feststellung und Voraussage singulärer Ereignisse angewendet werden, allgemein, d. h. für die Erfahrungswissenschaften und für die normative Arbeit, soweit dabei Tatsachen i m Spiel sind. Das Toulmin'sche Schema 10 ist zwar auch verallgemeinerungsfähig, jedoch schon wesentlich komplexer. Es soll einen Argumentationsablauf mit seiner dialogischen Struktur i n Gänze erfassen, die allerdings auch dem Rechtsstreit zu eigen ist. Uns kommt es aber erst einmal auf den Charakter der einzelnen Tatsachenfeststellung und ihren Standort innerhalb der normativen Erwägung an. 6. Erklärungsproblem W i r beginnen m i t dem Erklärungsproblem, grundlegend für die Theorieanwendung ist.

weil die

Erklärung

Unsere Fragen lauten hier 1 1 : Kommen i n den Urteilsgründen Tatsachen vor, deren Auftreten m i t Hilfe allgemeiner Sätze erklärt wird? Sind solche allgemeinen Sätze soziologisch zu erarbeiten? Man könnte den ersten Teil unserer Fragestellung dahingehend präzisieren, daß es darum geht, ob Warum-Fragen hinsichtlich eines bestimmten tatsächlichen Ereignisses i n Entscheidungsgründen dadurch zu lösen versucht werden, daß man einen generellen Satz i n WennDann-Form heranzieht, dessen Dann-Komponente, Ereignisse von der Klasse des zu erklärenden Phänomens enthält. Liegt auch ein Ereignis vor, dessen Klasse die Wenn-Komponente benennt — eventuell ist es 7

Vgl. (Fn. 3), S. 96 u n d 100 f.: das Gesetz ist gerade der F a l l eines warrant. Vgl. Albert, Theorie u n d Prognose i n den Sozialwissenschaften, S. 130; Popper, Logik der Forschung, S. 31 ff., Stegmüller, Wissenschaftliche E r k l ä rung u n d Begründung, S. 78 ff.; es handelt sich u m den modus ponendo ponens (Rüßmann, JuS 1975, 352, 357). 9 Z u r Problematisierung s. Toulmin, (Fn. 3), S. 107 ff. 10 Genauer dargestellt auch bei Rüssmann, JuS 1975, 352, 355. 11 Einer näheren Erläuterung, was unter „ E r k l ä r u n g " zu verstehen ist, bedarf es an dieser Stelle nicht. Z u gängigen, aber unterschiedlichen W o r t bedeutungen vgl. Stegmüller, (Fn. 8), S. 72 ff. 8

58

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

erst zu ermitteln — so müßte der durch den allgemeinen Satz hergestellte Zusammenhang als Erklärung akzeptiert werden. 6.1 Das Warum des Geliebtentestaments

Bei dem viel diskutierten Problem der Sittenwidrigkeit des „Mätressentestaments" 12 w i r d die Warum-Frage entscheidend, die sich an die letztwillige Verfügung knüpft. Als Beispiel mag das Urteil von B G H 53,369 dienen. Der verheiratete Erblasser hatte seine ebenfalls verheiratete Gefährtin, mit der er etwa 23 Jahre „wie Mann und Frau" zusammengelebt hatte, als Alleinerbin unter Zurücksetzung von Ehefrau und Geschwistern eingesetzt. Für die Feststellung, ob das Testament sittenwidrig sei, so stellt der B G H klar, komme es nicht auf den Charakter der Beziehung zwischen dem Erblasser und der Bedachten an, sondern allein darauf, ob die vom Erblasser angeordnete Nachlaßverteilung selbst mit den guten Sitten zu vereinbaren sei 13 . Allerdings sei für diese Beurteilung eine „Gesamtschau" 14 vonnöten, die unter anderem die Frage zu umfassen habe, was der Grund für die Erbeinsetzung gewesen sei. Sollte er allein i n der Belohnung oder Motivierung zu geschlechtlichem Umgang gelegen haben, so ergebe sich schon daraus die Sittenwidrigkeit der letztwilligen Verfügung. Problematisch war hierbei durch die zurückliegende Rechtsprechung die Beweislastverteilung geworden 15 . Es war jedenfalls der Eindruck entstanden, als habe regelmäßig die Bedachte, zu der der Erblasser ehewidrige Beziehungen unterhalten hatte, wegen des dadurch erweckten Anscheins sittlich zu mißbilligender Motive des Erblassers andere anerkennenswerte Gründe für ihre Erbeinsetzung darzutun und zu beweisen. Eine solche Schlußfolgerung ist nach Meinung des B G H i n genereller Hinsicht aus der bisherigen Rechtsprechung jedoch nicht zu ziehen 16 . I m vorliegenden Falle könne der Bedachten (Beklagten) jedenfalls nicht die Darlegungs- und Beweislast für besondere achtenswerte Motive aufgebürdet werden, w e i l es an einem Erfahrungssatz fehle, der den Schluß auf nur i m Sexuellen liegende Gründe zur Testamentserrichtung zuließe 17 . Der B G H geht vielmehr von der Theorie aus: „ . . . 12

Z u r E n t w i c k l u n g der Rechtsprechung vgl. Ramm, JZ 1970, 129 - 132. S. 376. 14 Daselbst. 15 Vgl. Ramm, JZ 1970, 129, 130 u n d insbes. OGHZ 1, 249, 251 f. 19 B G H 53, 369, 379 f.; vgl. auch schon B G H N J W 1969, 1343, 1346 m i t Anm. von Reinicke. 17 B G H 53, 369, 381. 13

6. Erklärungsproblem

59

bei einer langjährigen Verbindung, wie sie zwischen dem Erblasser und der Bedachten bestanden hat, erschöpfen sich die Beziehungen i n aller Regel nicht i m Sexualbereich" 18 . Dieser allgemeine Satz erklärt noch nicht den singulären Tatbestand der betreffenden Erbeinsetzung, er hat eher deskriptiven Charakter, was die A r t der Beziehungen angeht, wie sie zwischen dem Erblasser und der Beklagten bestanden haben mögen. Durch Verknüpfung mit der Feststellung der stattgehabten Erbeinsetzung kommt das Gericht aber zu einer für diese erklärungsrelevanten Theorie: „Setzt der Erblasser die Frau, m i t der er zusammengelebt hat, i n einem solchen Fall (d.i. „langjährige Verbindung"; Anm. d. Verf.) zu seiner Erbin ein, so kann die Erbeinsetzung nach der Lebenserfahrung zumindest auch auf anderen Beweggründen beruhen 1 9 ; i n eine sehr vereinfachte, aber handliche Form gebracht: Wenn zwischen zwei Personen a und b intensive menschliche Beziehungen bestehen und a errichtet ein Testament, dann setzt er b zum Erben ein. Die so formulierte Theorie erscheint wenig spezifiziert und daher wenig aussagekräftig. Sie entspricht aber dem wiedergegebenen Gedankengang. Der Begriff „menschliche Beziehungen" umfaßt, und darauf kommt es hier an, eben nicht nur den sexuellen Kontakt. M i t Hilfe der Theorie w i r d die Erbeinsetzung als nicht nur von sexuellen Beziehungen her motiviert erklärbar. Die Aussage unserer Theorie ist nicht so banal, wie man auf den ersten Blick meinen möchte, wenn man den Kontext ihrer Anwendung i m Auge behält. Man denke an den oben geschilderten Eindruck hinsichtlich der Beweislastverteilung, der von der früheren Rechtsprechung erzeugt worden war, und vergleiche den Leitsatz 3 von OGHZ 1, 249: „Leben Personen bei bestehender Ehe eines der beiden oder beider Teile i m Konkubinat miteinander, so spricht eine Vermutung dafür, daß die Zuwendung eine Belohnung für die geschlechtliche H i n gabe darstellen soll 2 0 ." 18

S. 380. Daselbst; ein ähnliches Erklärungsproblem findet sich bei B G H 20, 71, 72/73 u n d 35, 103, 110. 20 Vgl. auch S. 251: „Leben zwei Personen i m Konkubinat, so gewährt der männliche Partner i m allgemeinen Geschenke f ü r den Geschlechtsverkehr. Daran ändert der Umstand nichts, daß der weibliche T e i l Hausarbeiten verrichtet. Zumeist ist f ü r den M a n n eben die geschlechtliche Hingabe bestimmend. Was aber f ü r Geschenke gilt, muß entsprechend f ü r letztwillige Verfügungen gelten. Zutreffend geht das Berufungsgericht bei seiner E n t scheidung von diesen Erfahrungstatsachen aus u n d folgert daraus, daß nach dem ersten Anschein der Zusammenhang zwischen geschlechtlicher Hingabe u n d der Einsetzung als A l l e i n e r b i n zu bejahen ist." I n B G H N J W 1968, 932, 935 f. w i r d eingeräumt, daß dauerhafte Beziehungen i n einem K o n k u b i n a t auch eine „seelische Bindung" voraussetzen. 19

60

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Die vom B G H i n unserem Falle zur Erklärung einer bestimmten letztwilligen Verfügung eingesetzte Theorie ist der „allgemeinen Lebenserfahrung" entnommen 2 1 und besitzt eine gewisse Plausibilität. Man mag es daher für annehmbar halten, daß der B G H sich nicht auf fachwissenchaftliche Literatur aus Psychologie oder Soziologie gestützt hat. Die Heranziehung solcher Erkenntnisse wäre aber deshalb nicht überflüssig gewesen, weil, wie w i r gesehen haben, aufgrund der „allgemeinen Lebenserfahrung" 22 durchaus auch eine Theorie gewonnen werden konnte, die der hier angewendeten widerspricht. Wollten w i r allerdings Forschungsergebnisse der empirischen Sozialwissenschaften nachweisen, die die Theorie — wenn zwischen zwei Personen a und b intensive menschliche Beziehungen bestehen und a errichtet ein Testament, dann setzt er b zum Erben ein — unmittelbar bestätigen oder widerlegen könnten, würden w i r höchstwahrscheinlich erfolglos suchen. Zugänglicher scheint die ebenfalls vorgefundene Theorie 2 3 zu sein, welche w i r jetzt folgendermaßen wiedergeben wollen: Wenn zwei Personen i n „langjähriger Verbindung" „wie Mann und F r a u " 2 4 zusammenleben, dann „erschöpfen sich die Beziehungen i n aller Regel nicht i m Sexualbereich". Die Uberprüfung dieser Theorie ist für die Frage, ob der zur Erklärung benutzte allgemeine Satz bestätigt werden kann, nicht bedeutungslos. Letzterer ist nämlich aus dieser Theorie und der Feststellung der Erbeinsetzung logisch ableitbar 2 5 und vom B G H auch tatsächlich abgeleitet worden 2 6 . Nun gilt als aussagenlogisches Gesetz, daß ein Satz, der aus anderen wahren Sätzen ableitbar ist, selbst auch wahr sein muß 2 7 . Für die WahrDiese „menschliche Verbundenheit" könne aber i n der Regel keinen „selbständigen u n d achtenswerten Beweggrund" für die Erbeinsetzung einer Geliebten abgeben. Insoweit hat der B G H seine Rechtsprechung m i t der Entscheidung i m 53. Bande, S. 369, 382 aufgegeben, vgl. dazu Speckmann, N J W 1970, 1839 f. 21 B G H 53, 369, 380. 22 Darauf beruft sich auch OGHZ 1, 249 ausdrücklich (S. 251), vgl. oben Fn. 20. 23 Vgl. oben Fn. 18. 24 So der Sachverhalt unseres Urteils. 25 Das läßt sich einfach ermitteln, indem man die einzelnen Sätze verbindet u n d ins Aussagenkalkül übersetzt. Zeigt sich bei Aufstellung einer Wahrheitstafel, daß der gesamte Satz, unabhängig von den Wahrheitswerten seiner Teilsätze, immer w a h r ist, also eine tautologische I m p l i k a t i o n v o r liegt, dann besteht zwischen den Teilsätzen ein logisches Ableitungsverhältnis; vgl. Opp, Methodologie der Sozialwissenschaften, S. 108 ff. u n d Stegmüller, (Fn. 8), S. 38 ff. 26 s. unter d), S. 380. 27 Albert, T r a k t a t über kritische Vernunft, S. 12; „Transfer . . . der W a h r heit . . . von der Prämissen-Menge auf die Konklusion."

6. Erklärungsproblem

61

heit unserer erklärenden Theorie würde es also sprechen, wenn w i r die eben aufgeführte deskriptive Theorie vom Zusammenhang zwischen langjähriger Verbindung und über das Sexuelle hinausgehender Beziehung m i t sozialwissenschaftlich gewonnenen Erkenntnissen bestätigen könnten. Das wäre auch deshalb tunlich, weil nur die Wahrheit der deskriptiven Theorie i n unserem Ableitungszusammenhang fraglich ist 2 8 , während das langjährige Zusammenleben von Erblasser und Beklagter sowie deren Einsetzung bei der Testamentserrichtung ja feststehen. W i r f t man einen Blick i n die sozialwissenschaftliche Literatur, so findet man i n der Tat Belege für die Annahme, daß zwischen umfassenden menschlichen Beziehungen und einer langdauernden Verbindung, wie i m vorliegenden Fall, ein Zusammenhang besteht 29 . Das kinderlose, zumal unverheiratete Paar ist bisher i n der empirischen Sozialforschung jedoch wenig beachtet worden 3 0 . W i r werden daher von den Forschungsergebnissen über Ehe und Familie ausgehen müssen. Daß die Familie nicht lediglich auf geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Partnern beruht, erscheint einleuchtend. Nicht einmal „personale Liebe" ist als ihr tragendes Element anzusehen, wenn sie auch oftmals zur Heirat führen mag 3 1 . Ehe und Familie sind als „vielfunktionale Lebens- und Fürsorgegemeinschaften" aufzufassen 32 . Bei der Familie ergibt sich ein vielfältiges Beziehungsgeflecht zwischen Eltern und Kindern sowie der übri-

28 Deskriptive Bedeutung hat diese Theorie, w e i l m i t i h r auf eine Randbedingung des erklärenden Satzes geschlossen w i r d , nämlich auf das t a t sächliche Bestehen umfassender menschlicher (d. h. nicht n u r sexueller) Beziehungen zwischen dem Erblasser u n d der Beklagten. 29 Dabei braucht nicht die oben (Fn. 25) gewählte Formulierung einer I m p l i k a t i o n von langer Verbindung zu umfassender Beziehung als einzig mögliche genommen werden. Auch umgekehrt ist daran zu denken, daß umfassende Beziehungen Dauerhaftigkeit implizieren; davon scheint B G H N J W 1968, 932, 935/936 auszugehen. Eine Umformulierung i n dieser Hinsicht oder die Annahme einer logischen Äquivalenzbeziehung (vgl. Opp, (Fn. 25), S. 112) würde übrigens an der Gültigkeit unseres obigen Ableitungszusammenhangs (Fn. 25) nichts ändern. Z u r wechselseitigen Abhängigkeit von Variablen einer soziologischen Theorie vgl. etwa Homans, Theorie der sozialen Gruppe, S. 113 ff. 30 Schwägler, Soziologie der Familie, S. 130. 31 König, Materialien zur Soziologie der Familie, S. 91/92; zur „relativen Unabhängigkeit der Sexualbeziehungen von der Ehe" vgl. ders., Die Familie der Gegenwart, S. 55 f. u n d 80 ff. 32 Wurzbacher / Cyprian, Ehe u n d Ehescheidung i n sozialwissenschaftlicher Sicht, S. 10.

62

2. Teil : Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

gen Verwandtschaft. Allerdings ist die moderne Familie 3 3 weitgehend eine „Kernfamilie", i n der enge soziale Kontakte auf die Eltern und Kinder konzentriert werden 3 4 . Die Individualisierungstendenz 35 führt zwar zu einer Intensivierung dieser Beziehungen, entzieht ihnen aber den Rückhalt, den die erweiterte Familie bot 3 6 . Dennoch wäre es übertrieben, für die heutige Kernfamilie eine völlige Herauslösung aus verwandtschaftlicher Einbettung zu behaupten 37 oder Sachgründe zur Eingehung und Aufrechterhaltung einer Ehe zu leugnen 38 . Als „unvollständige Familie" 3 9 lassen sich Ehen bezeichnen, solange sie kinderlos bleiben, unvollständig, w e i l sie die „familiale F u n k t i o n " 4 0 der Sozialisation des Nachwuchses noch nicht wahrnehmen. Davon zu trennen sind eheliche Verbindungen, die bewußt nicht auf Kindererzeugung und Aufzucht abzielen. I m Unterschied zur vollständigen und unvollständigen Familie stellen sie keine Gruppenbeziehung dar und sind auch auf die Herstellung einer solchen nicht gerichtet 41 . Zwar könnte man von „rechtlich legalisierten Sexualverhältnissen" 42 sprechen. Die Sexualität selbst ist aber keine so dauerhafte Basis 43 , daß sich darauf eine derartige Paarbeziehung über Jahrzehnte gründen ließe. Bei einer längeren Dauer spricht alles dafür, daß der Zusammenhalt auf einer umfassenden Bindung beruht, i n der eine Reihe von über das Geschlechtliche hinausgehenden Bedürfnissen befriedigt werden können. 83 Vgl. König, Die Familie der Gegenwart, S. 61 u n d differenziert zum Verhältnis der Kernfamilie zu Industrialisierung u n d Verstädterung ders., Soziologie der Familie, S. 66 ff. 34 Die Familie der Gegenwart, S. 45 ff. 35 Ders., Materialien zur Soziologie der Familie, S. 88. 38 Goode, Soziologie der Familie, S. 102; Wurzbacher / Cyprian, (Fn. 32), S. 15. 37 König, (Fn. 34), S. 45 f. u n d ders., Soziologie der Familie, S. 82 ff. Der Familientypus k a n n auch schichtenspezifisch variieren, vgl. ders., i n : FischerL e x i k o n „Soziologie" (König, Hrsg.), A r t i k e l „Familie", S. 77. 88 Ders., (Fn. 35), S. 92. 39 Daselbst, S. 95. 40 Koschorke, Formen des Zusammenlebens i n Deutschland, S. 546. 41 Vgl. König, (Fn. 36), S. 95 f. 42 Ders., (Fn. 34), S. 83. Z u r von juristischer Seite vielfach zu eingeschränkt gesehenen F u n k t i o n der Sexualität, deren Breite das juristische U n w e r t u r t e i l i n Frage stellt, u n d zur Problematik ihrer rechtlichen Regelung s. aus der Sicht der Verhaltensforschung Gruter, Die Bedeutung der Verhaltensforschung für die Rechtswissenschaft, S. 58 - 74; vgl. auch Murdock, Die Regulierung des Geschlechtslebens. 43 Homans, (Fn. 29), S. 267; interessanterweise n i m m t der sehr hohe A n t e i l der kinderlosen Ehepaare an der Scheidungsrate ab (Wurzbacher / Cyprian, (Fn. 32), S. 25).

6. Erklärungsproblem

63

Von solchen Ehen unterscheiden sich „eheähnliche Verhältnisse", wie sie unsere Theorie zum Gegenstand hat, i m wesentlichen nur durch die mangelnde Legalisierung 44 . Auch hierbei handelt es sich u m eine Grundform menschlichen Zusammenlebens, i n der der einzelne auf vielfältige Weise „sein soziales Dasein sinnvoll erfahren kann" 4 5 . I m Unterschied zur Familie als Gruppenbeziehung 46 wurzelt die Paarbeziehung gänzlich i n dem intimen Verhältnis zweier füreinander unersetzlicher Partner 4 7 . Wegen der Illegitimität, wie sie hier besteht, w i r d eine Sicherung der Beziehung durch verwandtschaftliche Kreise und Sachgesichtspunkte oft fehlen 4 8 . Bleibt sie trotz ihrer daraus resultierenden Gebrechlichkeit 49 „freiw i l l i g " 5 0 viele Jahre aufrechterhalten, muß die Gemeinschaft des Paares mangels gruppenmäßiger Stützung von menschlich umfassenden Beziehungen gewährleistet worden sein. W i r sind also i n der Lage, zur Bestätigung der von B G H 53, 369, 380 und B G H NJW 1968, 932, 936 verwendeten Annahmen Belege der soziologischen Literatur zu entnehmen und damit die früher gebräuchliche Alltagstheorie, wie sie besonders i n OGHZ 1, 249, 251 i n Erscheinung trat, zu widerlegen. Nach dieser breiten exemplarischen Auseinandersetzung m i t einer deskriptiven Theorie, aus der eine erklärende Hypothese i m Zusammenhang der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 BGB abgeleitet wurde, können w i r weitergehen und fragen, wo sich andere Einsatzorte für erklärende Theorien ausmachen lassen. 6.2 Einzelne Beispielsfälle

Die Erklärung menschlichen Verhaltens w i r d i n der juristischen Argumentation bei den verschiedensten Vorschriften und dogmatischen Begriffen relevant. 44

König, (Fn. 34), S. 82; vgl. a. Koschorke, (Fn. 40), S. 546. Hartfiel, Wörterbuch der Soziologie, A r t . „Ehe", S. 140; vgl. a. Wurzbacher / Cyprian, (Fn. 32), S. 9, 17 u n d 20. 46 König, (Fn. 35), S. 90/91 u n d 97 f. 47 Daselbst, S. 91; vgl. a. Eisermann, Allgemeine Soziologie, i n der von i h m herausgegebenen „Lehre von der Gesellschaft", S. 80. 48 König, daselbst, S. 93, meint entsprechend, daß die Paargemeinschaft, w e n n sie sich außerhalb der Legalität bewegt, ihre höchste Intensität erreiche. 49 Daselbst, S. 91; vgl. a. König, i n : Wörterbuch der Soziologie (Bernsdorf, Hersg.), A r t i k e l „Ehe u n d Ehescheidung", S. 171/172. 50 Vgl. Bernsdorf, i n : ders., Hrsg., Wörterbuch der Soziologie, A r t . „Freundschaft", S. 257. 46

64

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung 6.2.1 Verschiedene

Rechtsgebiete

(a) Bei der Rechtsscheinhaftung etwa stellt sich die Frage nach dem Warum des Geschäftsabschlusses. K a m er gerade deshalb zustande, weil der eine Teil auf den Rechtsschein vertraute, so muß sich der andere Teil als Erzeuger solcher falschen Vorstellungen daran festhalten lassen 51 . „Erfahrungen des täglichen Lebens" helfen zu ermitteln, welche Motive und Erwartungen für das Eingehen des Vertrages ausschlaggebend waren. (b) Entsteht durch eine Impfung, die nicht gesetzlich vorgeschrieben war, aber von staatlicher Seite mit Merkblättern propagiert wurde, ein Schaden, so fragt es sich für die Entscheidung über eine begehrte Entschädigung nach Aufopferungsgrundsätzen, ob darin das Abverlangen eines Sonderopfers gesehen werden kann. Warum ließen die Eltern ihr K i n d impfen? Übte die Merkblattaktion einen „Gewissenszwang" auf die Eltern aus 52 bzw. läßt sich von dem „psychologischen Abfordern" eines Sonderopfers sprechen 53 ? (c) Zu erklären war auch, das fast ausnahmslose Einhalten einer Preisempfehlung i n einem bestimmten Händlerkreis 5 4 . Der B G H folgt der vom Landgericht vertretenen Theorie 55 , die i n das Wenn-DannSchema gebracht, auf der Voraussetzungsseite einen ganzen Komplex von Variablen enthalten würde. M i t ihrer Hilfe w i r d festgestellt, daß i m vorliegenden Falle eine vertikale Preisempfehlung zu einer tatsächlich wirkenden Preisbindung führte, w e i l für die belieferten Händler eine „starke Hemmung zumindest psychologischer A r t " 5 6 bestand, von Preisangaben des Herstellers abzuweichen. (d) I n B G H 40, 345 w i r d ausgesprochen, daß auch der vorübergehende Verlust der Gebrauchsmöglichkeit eines Kraftfahrzeuges als Schaden geltend gemacht werden kann. Gestützt w i r d dieses D i k t u m auf die 51 Vgl. B G H 17, 13, 18 f., zur Haftung des Nichtgesellschafters i m Rechtsverkehr w i e ein persönlich haftender Gesellschafter (§ 242 B G B ; §§ 5, 105, 123, 128 HGB). 52 B G H 24, 45. 53 B G H 31, 187, 191; B G H 24, 45, 47 gibt auch die Beurteilungsgrundlage hinsichtlich eines möglichen Zwanges an. Es müsse geklärt werden, „ i n w e l chem Umfang u n d aus welchen Gründen" die v o m Flugblatt erreichten E l tern i m Bezirk des Gesundheitsamtes, i n dem der Kläger geimpft worden war, für eine I m p f u n g ihrer K i n d e r zu sorgen unterlassen hätten. M a n w i r d bei diesen Ausführungen an quantifizierende Methoden aus der empirischen Sozialforschung erinnert. Nach B G H 31, 187, 192 ist ein „psychologisches A b fordern" darüber hinaus auch dann denkbar, „ w e n n sich . . . die überwiegende Z a h l der jeweils angesprochenen Eltern v o m M e r k b l a t t nicht beeindrucken läßt". 54 B G H 28, 208. 55 S. 217. 56 S. 218.

6. Erklärungsproblem

65

„ w i r t s c h a f t l i c h e n G r ü n d e " 5 7 , d i e z u m K a u f eines Wagens f ü h r t e n , b z w . a u f die Z w e c k e 5 8 , d i e e i n V e r b r a u c h e r m i t d e r A n s c h a f f u n g

verfolgen

würde59. (e) E r k l ä r u n g s b e d ü r f t i g k a n n auch d e r S e l b s t m o r d eines H a n d e l s v e r t r e t e r s sein. Z w a r e n t f ä l l t d a m i t d e r gesetzliche A u s g l e i c h s a n s p r u c h n i c h t i n entsprechender A n w e n d u n g v o n § 89 b A b s . 3 H G B 6 0 . S e i n B e stehen u n d s e i n U m f a n g k ö n n e n aber d u r c h die „ G r ü n d e u n d U m s t ä n d e des S e l b s t m o r d e s " n a c h d e m B i l l i g k e i t s g r u n d s a t z des § 89 b A b s . 1 N r . 3 H G B m o d i f i z i e r t w e r d e n 6 1 . I m angegebenen F a l l e sollte, w i e die B e k l a g t e n b e h a u p t e n , die w e n i g solide L e b e n s f ü h r u n g i n B e t r a c h t z u z i e h e n sein. D i e s c h w i e r i g e K l ä r u n g d e r G r ü n d e f ü r eine S e l b s t t ö t u n g d ü r f t e n o r m a l e r w e i s e k a u m o h n e d i e H e r a n z i e h u n g sozialwissenschaftlicher Aussagen möglich sein62. 6.2.2

Ehescheidungsrecht

E i n e F ü l l e v o n E r k l ä r u n g s p r o b l e m e n e r g i b t sich i n d e r Scheidungsr e c h t s p r e c h u n g 6 3 . Das v e r w u n d e r t n i c h t , w e n n m a n sich d i e n u n m e h r

57 S. 348; ob die Bezeichnung „wirtschaftlich" hier w i e überhaupt f ü r die zum Erwerb eines Automobils führenden Motive angebracht ist, erscheint fraglich. Das A t t r i b u t entspringt w o h l eher der Bemühung, die K o n s t r u k t i o n eines (wirtschaftlichen) Schadens zu ermöglichen, s. hingegen B G H 63, 393, 398: keine wirtschaftlichen Motive beim Erwerb eines Otter-Mantels, daher k e i n Schadensersatz f ü r Gebrauchsausfall. 58 Daß hier Zwecke als Bestandteil einer erklärenden Theorie aufgeführt werden, mag auf den ersten Blick paradox erscheinen, w e i l traditionell zwischen kausaler u n d finaler Betrachtungsweise unterschieden w i r d (vgl. Stegmüller, Aufsätze zur Wissenschaftstheorie, S. 21). Indessen ist das spezifische M e r k m a l einer „teleologischen E r k l ä r u n g " gegenüber einer kausalen lediglich darin zu sehen, daß die Randbedingungen i m Ableitungszusammenhang „ M o t i v e (Zielsetzungen) handelnder Wesen" enthalten. Es handelt sich dabei also nicht u m zukünftige Zustände, die vorerst n u r erstrebt werden, wie es scheinbar einer teleologischen Sichtweise entsprechen würde. V i e l mehr müssen die Motive selbst als Randbedingungen vor E i n t r i t t des E x p l a nandums gegeben sein, mögen sie sich auch auf Künftiges richten (vgl. Stegmüller, S. 22 ff., zusammenfassend S. 27 f.). 59 Die Rechtsprechung des I I I . ZS w i r d i n Bd. 45, 212 u n d nochmals i n 56, 214 v o m V I . ZS bestätigt, dort (S. 216) m i t Hinweis auf die Verkehrsauffassung, daß Zeit Geld sei. 60 B G H 45, 385, 387. 61 Daselbst u n d folgende Seite. 82 Vgl. zu solchen Theorien König, i n : Fischer-Lexikon, „Soziologie", (ders., Hrsg.), A r t . „ A n o m i e " , S. 28 u n d Hartfiel, (Fn. 45), A r t . „Selbstmord", S. 586; s. a. die Behandlung des Selbstmords i n drei Stichwörtern i m L e x i k o n zur Soziologie (Fuchs u. a. Hrsg.) durch Lange, Bd. 2, S. 603 f. 63 Vgl. schon T e i l I, Fn. 313.

5 Jost

66

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

überholten Regelungen des Ehegesetzes ansieht 64 , jedenfalls soweit sie Verschulden voraussetzen 65 . Entscheidungen zu § 48 EheG m i t seiner Widerspruchsregelung sind hier besonders ergiebig 66 . Für die Frage der Vorwerfbarkeit ist zu klären, welche Umstände die Zerrüttung der Ehe verursacht haben, ob sie entweder i n der Willenssphäre der Ehegatten lagen oder „schicksalsbedingt" waren, oder, wenn beides zum Tragen kommt, wo denn die Hauptursache zu finden ist. Ähnliches gilt für die Bewertung als schuldhafte schwere Eheverfehlung 6 7 . Zur Beurteilung eines Verhaltens gehört seine Erklärung. Sie gibt an, wie es zu einer pflichtverletzenden Handlung kam, woran dann das Urteil über die Vorwerfbarkeit anknüpfen kann. A n den Umfang und die Reichweite, der dabei zu treffenden Feststellungen, stellt der B G H hohe Anforderungen. U m „die Bedeutung der schicksalbedingten Umstände für die Gestaltung der Ehe zu ermitteln", kann es notwendig werden, „einen hypothetischen Verlauf der Ehe festzustellen" 68 . Die Aufgabe ist aber für den Richter weder „unzumutbar" noch „unlösbar" 6 9 . Er stützt sich allerdings fast ausschließlich auf die „allgemeine Lebenserfahrung". Das ist bedenklich, wenn schon ein Fachmann, der jahrzehntelang auf dem Gebiet gearbeitet hat, bekennt, „daß die Soziologen bisher noch gar nichts Substantielles über die eigentlichen Probleme der Ehescheidung wissen, was seltsam m i t der Sicherheit kontrastiert, m i t der gewisse Behauptungen seit Jahrzehnten immer wiederholt werden" 7 0 . Statt bei der Aufstellung von Grundsätzen nach alltagstheoretischen Spekulationen kurzerhand auf sittliche Postulate zurückzugreifen oder 64 Insbes. die §§ 42 ff. Eine Tabelle über die Verteilung der Scheidungsurteile auf die einzelnen sie stützenden Vorschriften findet sich bei Wurzbacher / Cyprian, (Fn. 32), S. 18. Danach beruhen etwa 90 °/o der Scheidungen auf § 43 EheG; vgl. a. Kühn, ZRP 1975, 163, 165. 65 Als Beispiel eines Erklärungsproblems i n einer Entscheidung nach § 45 EheG, der kein Verschulden voraussetzt, s. B G H 44, 107, 113. 66 Vgl. B G H 2, 255; 32, 179, 190 ff.; 39, 26; 39, 134, 137 ff., 43, 65, 71 f.; 52, 307; 53, 345; B G H N J W 1970, 805; B G H N J W 1970, 896. 67 § 43 EheG; vgl. B G H 26, 196, 199/200; 33, 145, 158 ff.; 43, 324, 331 ff. 68 B G H 43, 65, 71; vgl. a. B G H 39, 26, 33; 53, 345, 348/349 u n d N J W 1970, 896, 898. 69 Daselbst; anders B G H 39, 134, 139, w o ein hypothetischer Eheverlauf nicht als geeignete Entscheidungsgrundlage u n d nicht als hinreichend sicher feststellbar angesehen w i r d . 70 König, (Fn. 34), S. 141. Der B G H akzeptiert allerdings nicht Theorien, die ohne weiteres einen Zusammenhang zwischen dem Zustand einer Ehe u n d dem Geschlechtsverkehr herstellen (s. B G H 2, 255, 260/261; 33, 145, 158; 43, 324, 334), w i e sie bei Landgerichten sehr beliebt sind (vgl. Lautmann, Justiz — die stille Gewalt, S. 57 u n d 79).

6. Erklärungsproblem

67

von vornherein beides zu vermengen 71 , wäre es besser bei dem hohen Anspruch, den der B G H für die richterliche Ermittlungstätigkeit erhebt, wenigstens von dem vorhandenen Theorieangebot 72 Gebrauch zu machen. Dies scheint um so dringlicher, wenn man sich vergegenwärtigt, wie wenig die Normen des Ehescheidungsrechts überhaupt gegriffen haben 73 , wie gering der Einfluß von Gesetz und höchstrichterlicher Rechtsprechung auf die Entwicklung der Scheidungswirklichkeit war. So liefen schätzungsweise gut 80 °/o aller Ehescheidungen als sogenannte Konventionalscheidungen ab 7 4 . Die Forderung nach Berücksichtigung sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse muß auch auf das jetzt geschaffene Eherecht übertragen werden, soll nicht erneut eine Diskrepanz zwischen Norm und Wirklichkeit entstehen 75 . Man w i r d jedoch abzuwarten haben, i n wieweit die Ablösung des Verschuldens- durch das Zerrüttungsprinzip den Bedarf an Alltagstheorien oder an, wie hier gefordert, soziologischer Information herabzuschrauben vermag. Eine derartige Tendenz w i r d insofern erwartet und begrüßt 76 , als es m i t der Einführung der am Zeitablauf festgemachten unwiderlegbaren Zerrüttungsvermutung (§ 1566 n. F. BGB) überflüssig wird, Verlauf und Zustand der Ehe i n jeder Dimension zu durchleuchten. Unser Blick auf die zurückliegende Scheidungsrechtsprechung scheint für eine solche Entwicklung zu sprechen. Er erfaßte sie aber bisher nur unter einem Gesichtspunkt, nämlich i n der Frage nach der Relevanz erklärender Theorieanwendung. Außerdem waren w i r davon ausgegangen 77 , daß auch eine Regelung, i n der deskriptive Tatbestandsmerkmale die normativen überwiegen, soweit die einen von den anderen überhaupt unterscheidbar sind 7 8 , nicht i n dem Maße vorprogrammiert ist, daß ihre Anwendung sich i n einer logischen Operation erschöpfen 71

Vgl. insbes. B G H 43, 324, 331. Bei Wurzbacher / Cyprian, (Fn. 32), S. 19 ff., w i r d etwa folgende H y p o these aufgestellt u n d überprüft: „Je weniger sie (die Ehepartner) die Fähigkeit der Reflexion u n d Aussprache über ihre soziale Situation gelernt haben, je weniger die Ehe i n übergreifende — u n d damit kontrollierende — G r u p penbeziehungen einbezogen ist . . . je mehr man i m Berufsbereich Frustrationen erfährt, u m so mehr w i r d die eheliche Beziehung belastet u n d zerrüttet werden, so daß die Scheidungswahrscheinlichkeit sich erhöht." 73 Kühn, ZRP 1975, 163, 168; Wolf / Lühe ί Hax, Scheidung u n d Scheidungsrecht, S. 174, 225 f., 375. 74 Vgl. Kühn, ZRP 1975, 163, 165. 75 Kühn, daselbst, S. 169. 76 Vgl. Schueler, Ehe — nicht Strafe, u n d Wurzbacher / Cyprian, (Fn. 32), S. 34. 77 Vgl. oben, T e i l I, 4.2.1 u n d 4.3.2.1 78 Vgl. Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, S. 55 u n d 62. 72

5*

68

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

könnte. Hinzu kommen die Beurteilungsspielräume der ins neue Eherecht vom Vermittlungsausschuß eingebrachten Härteklauseln (1565 Abs. 2 und 1568 Abs. 1 BGB). Eine Rechtsprechung zur Ehescheidung, die „autonom juristisch" verfahren könnte, w i r d es auch nach der gesetzlichen Neugestaltung nicht geben. 6.2.3 Zum Standort

des

Erklärungsproblems

W i r haben den Bedarf an Erklärungstheorien i m wesentlichen bei der Verschuldensprüfung finden können. Möglicherweise lassen sich an den vorher geschilderten Beispielsfällen ebenfalls typische Einsatzorte für Erklärungsversuche ausmachen. Die Problematik i n Fall (e) ähnelt der der Verschuldungsprüfung. Bei ihr kann ein bestimmtes Verhalten hinsichtlich der auf es hinführenden Entwicklung, oder spezieller, hinsichtlich der Motivation des Handelnden erklärungsbedürftig sein. Bei der Billigkeitsentscheidung, wie sie über den Ausgleichsanspruch des durch Selbstmord umgekommenen Handelsvertreters zu fällen ist, geht es u m einen die Belange beider Seiten zu berücksichtigenden „Ausgleich" 7 9 , i n dem die Umstände und Verhaltensweisen jedem Teil zu Gunsten oder zu Ungunsten angerechnet werden können. Dem entsprechend ist nach der Ansicht des B G H 8 0 die „Verantwortlichkeit" des Handelsvertreters für sein Tun zu prüfen. Die negative oder positive Zurechnung i m Wege des Billigkeitsurteils setzt als Werturteil ebenso wie der Verschuldensvorwurf eine Aufklärung der Gründe des zu bewertenden Verhaltens voraus. Soweit dabei nach der Motivation des Handelnden selbst geforscht wird, ergibt sich auch eine deutliche Parallele zu unserem ersten Beispielsfall, dem Geliebtentestament 81 . Da die Feststellung einer Motivation als „innerer Tatsache" grundsätzlich besondere Schwierigkeiten bereitet 82 , ist hier ein besonderer Bedarf an Theorieanwendung zu erkennen. 79

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 277. 45, 385, 387. 81 Vgl. bes. S. 381 von B G H 53, 369; ähnlich auch die Problematik i m H i n blick auf § 817 S. 2 bei der Rückforderung von Geschenken, die i m Rahmen eines Konkubinats gemacht wurden, w e n n das Schenkungsversprechen w i derrufen w i r d (BGH 35, 103, 109 ff.). 82 Daher auch die K r i t i k Ramms (JZ 1970, 129, 131) an der „Motivforschung des Erblassers" als zu unsicher, „so daß stets eigene Motivationen des Richters unkontrolliert einfließen werden"; eine Gefahr, die sicherlich durch die Verwendung ungeprüfter, der eigenen Erfahrung entliehener Alltagstheorien gesteigert w i r d . Die Angewiesenheit auf Theorien w i r d allgemein auch bei der Erhellung von Intimbeziehungen bestehen, vgl. B G H 53, 345, 350: „ . . . liegt es i n der Eigenart des ehelichen Lebens begründet, daß vielfach eine vollständige K l ä r u n g nicht zu erreichen i s t " ; vgl. a. B G H 63, 124, 128. 80

6. Erklärungsproblem

69

Die Fälle (b), (c) und (d) behandeln jeweils ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal. A n ihnen läßt sich illustrieren, daß Rechtsanwendung Rechtserzeugung bzw. Rechtsänderung bedeutet 83 . Das w i r d besonders bei der Grundsatzentscheidung zum Benutzungsausfall eines Personenkraftwagens als Schaden i n Fall (d) deutlich. Der Begriff des wirtschaftlichen Schadens w i r d hier um eine neue Variante angereichert, und gerade dazu dient die Erklärung, die allgemein für Autokäufe abgegeben wird. Die sozialbezogene Aussage über Zwecke und Ziele der betreffenden Verbraucherschicht 84 w i r d hier nicht zur Feststellung von Umständen eines Einzelfalles, also der Erklärung eines singulären Ereignisses, eingesetzt, sondern bleibt auf allgemein theoretischer Ebene. Sie w i r d unmittelbar zur Begründung der Normerweiterung durch Ausdehnung des Schadensbegriffes benutzt, indem man darauf hinweist, daß schon die Möglichkeit die m i t dem Kauf verbundenen Absichten zu realisieren, „heute allgemein als ein wirtschaftlicher Vorteil angesehen" werde 8 5 . Hingegen beschäftigt sich Fall (c) mit der Frage, ob das Tatbestandsmerkmal „Preisbindung" hier und jetzt verwirklicht war. Aber auch dabei, wie i n gleicher Weise i n Fall (b), sieht man, wie die auf Alltagserfahrung beruhende, durch Soziologie zu ersetzende Information i n die bewertende Normanwendung hineinspielt, die w i r als das aus herkömmlicher Sicht „eigentlich juristische" gekennzeichnet haben. Die „starke, psychologische Hemmung", von einer Preisempfehlung abzuweichen, muß nach bzw. wegen der Aufschlüsselung ihrer tatsächlichen Voraussetzungen erst noch als Preisbindung, die Motivierung, sein K i n d impfen zu lassen, durch eine „psychologischen" Druck ausübende Merkblattkampagne muß als Auferlegung eines Sonderopfers, falls die Impfung zur Schädigung führte, nicht nur erkannt, sondern auch anerkannt werden 8 6 . Besonders i n den drei zuletzt bemühten Fällen finden w i r eine Bestätigung unserer These insoweit, als sie behauptet, daß die Rechtspre83

Vgl. oben, T e i l I, 4.2.1. B G H 40, 345, 349: „ . . . Zweck, seine Zeit rationeller zu verwenden, insbesondere seine Arbeitskraft besser, wirksamer u n d erfolgreicher einzusetzen u n d erhalten zu können, indem er durch die m i t der Benutzung des Kraftwagens verbundenen Annehmlichkeiten, v o r allem durch die U n a b hängigkeit von öffentlichen Verkehrsmitteln i n den Stand gesetzt w i r d , schnellstens nach u n d von der A r b e i t zu kommen u n d Erholungsmöglichkeiten aufzusuchen". Z u den M o t i v e n von Fernsehteilnehmern f ü r die Beantragung eines Anschlusses vgl. B G H 54, 188, 191. 85 Daselbst. Einschlägig ist auch B G H 15, 356, 363 ff., wo Käufermotivationen, insbesondere auch der „wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise", bei der Beurteilung der Unlauterkeit der sogenannten progressiven K u n d e n werbung berücksichtigt wurden. 86 Das w i r d ganz bes. bei B G H 31, 187, 190 ff. deutlich. 84

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

70

chung sozialwissenschaftlich abzusichernde Aussagen auch gerade i n der „typisch rechtlichen" Argumentation verwendet, nämlich bei der Beschäftigung m i t Wertungen, die nicht allein durch die Gesetzesnorm, so wie sie vorgegeben ist, repräsentiert werden, sondern bei deren A n wendung selbst getroffen werden müssen. Da hier das Erklärungsproblem auf der Ebene der richterlichen Rechtsfortbildung angesiedelt und weniger an bestimmte Tatbestandsmerkmale gebunden war, können w i r nicht annehmen, es ließe sich mit der Aufstellung eines Katalogs aus einzelnen dogmatischen Begriffen eingrenzen. Es tauchen jedoch typische Erklärungssituationen i n der juristischen Argumentation auf, wie w i r schon für die Verschuldensprüfung und die Billigkeitsabwägung feststellten. W i r haben bisher nur unspezifisch von Erklärung gesprochen. Es lassen sich aber zwei Arten von Erklärungsproblemen ausmachen 87 , die sich durch ihre jeweilige Fragestellung unterscheiden. Einmal lautet die Frage einfach: warum ist Ereignis y auf getreten? Man kann nun nach allen möglichen Theorien suchen, deren Dann-Komponente das Explanandum y erfaßt. Liegen Randbedingungen, wie sie i n der WennKomponente beschrieben werden, vor, dann läßt sich y ableiten. I n der juristischen Erörterung kommt es hingegen oftmals darauf an, ob bestimmte Randbedingungen das Auftreten von y zur Folge hatten 8 8 . Die Frage lautet also schon von vornherein: hat χ zum Auftreten von y geführt 8 9 ? So geht es bei der Rechtsscheinhaftung i n Fall (a) darum, ob eben das Vertrauen auf einen Rechtsschein den Abschluß eines Vertrages veranlaßt hat. 6.3 Kausalität

Da die Frage nach der Verursachung, die i n der letztgenannten Alternative anklingt, nur einen Unterfall der Erklärung überhaupt darstellt 9 0 , ist es unerheblich, daß w i r bisher zwischen beiden nicht unterschieden haben. I n jedem Falle ist die Verfahrensweise die gleiche 91 .

87

Opp, Soziologie i m Recht, S. 23. Rödig, Die Denkform der Alternative, S. 113. 89 Die beiden Fragestellungen gehen allerdings i m Problemzusammenhang oft ineinander über. Auch w e n n schon v o m Ausgangspunkt her die V e r b i n dung zwischen einem bestimmten Ereignis (Randbedingung) u n d dem E x p l a nandum i m M i t t e l p u n k t steht, w i r d i m H i n t e r g r u n d die Möglichkeit bedacht, daß der E i n t r i t t des Explanandums auf einem anderen Umstand beruhen könnte. Das zeigt sich besonders, w e n n das Revisionsgericht Erfahrungssätze der Untergerichte p r ü f t (vgl. die i n Fn. 70 angeführten Entscheidungen). 90 Vgl. Stegmüller, (Fn. 8), S. 431 u n d ders., (Fn. 58), S. 6, 15, 19. 91 Opp, (Fn. 87). 88

6. Erklärungsproblem

71

A u f zivilrechtlichem Gebiet hat nun das Problem kausaler Erklärung als Zurechnungsvoraussetzung von Rechtsgutverletzungen und den daraus entstandenen Schäden unter der Überschrift „Adäquate Kausalität" seine Ausprägung gefunden 92 . Eine besondere Beachtung der Fälle, i n denen m i t diesem Terminus argumentiert wird, ist daher angebracht. 6.3.1 Zur Möglichkeit

kausaler

Erklärung

Kausale Erklärungen zeichnet aus, daß die darin verwendeten Theorien den Charakter von kausalen Gesetzen haben müssen 93 , die u. a. durch ihren Determinismus gegenüber bloß statistischen Gesetzmäßigkeiten gekennzeichnet sind 9 4 . Uns interessiert eine für das juristische Kausalitätsproblem relevante Verhaltenserklärung mittels soziologischer Theorien. Nun dürfte aber die ganz überwiegende Zahl der sozialwissenschaftlichen Theorien keineswegs von deterministischer Sicherheit sein 95 , sondern nur von einer mehr oder weniger großen statistischen Wahrscheinlichkeit 96 . Schon insoweit ist es zweifelhaft, ob sie überhaupt für Feststellungen von Kausalrelationen taugen, wie w i r das von den durch die „exakten" Naturwissenschaften aufgestellten Gesetzen gerne annehmen. A n dieser Stelle ist auf zwei Gesichtspunkte aufmerksam zu machen. Einmal ist m i t der Entwicklung der modernen Physik die Möglichkeit, den naturwissenschaftlichen Bereich gänzlich mit deterministisch-quantitativen Kausalgesetzen zu erfassen, fraglich geworden 97 . Zum anderen klärt uns die Wissenschaftslehre darüber auf, daß Gesetze, als Allaussagen formuliert, gar nicht verifiziert, sondern nur — nämlich durch das Auftreten eines von ihnen ausgeschlossenen Falles — falsifiziert, höchstens also i n gewissem Maße bestätigt werden können. Selbst wenn es Kausalgesetze gibt, lassen sie sich als solche endgültig nicht erkennen 9 8 . 92 Z u der i m Kriegsopferversorgungs-, Unfallversicherungs- u n d Dienstunfallfürsorgerecht angewandten „Kausaltheorie der wesentlichen Bedingungen" vgl. OVG Lüneburg N J W 1975, 276. 93 Stegmüller, (Fn. 58), S. 9 u n d ders., (Fn. 8), S. 452. 94 Vgl. Stegmüller, (Fn. 58), S. 10 u n d ders., (Fn. 8), S. 431, 447, 452 f. 95 Opp, (Fn. 25), S. 134 f. 96 Auch das M e r k m a l der quantitativen Formulierung, welches ebenfalls als wesentlich f ü r den Begriff des Kausalgesetzes angesehen w i r d (vgl. Stegmüller, (Fn. 58), S. 11 u n d ders., (Fn. 8), S. 454 f.), fehlt häufig soziologischen „Gesetzen", so etwa der i n Fn. 72 wiedergegebenen Theorie von Wurzbacher / Cyprian über die Ursachen der Ehezerrüttung, die i n Je-DestoForm, also komparativ abgefaßt ist. 97 Vgl. Hunger, Grundbegriffe des physikalischen Denkens, Stichwort „Kausalität", S. 42 f., Weitnauer, Wahrscheinlichkeit u n d Tatsachenfeststellung, S. 6; Spendel, JZ 1973, 137, 138; Knauthe, Kausales Rechtsdenken u n d Rechtssoziologie, S. 49; Tiemeyer, Z u r Methodenfrage der Rechtssoziologie, S. 15 ff., S. 63 f.

72

2. T e i l : Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

N i m m t man noch hinzu, wie schwer es der Wissenschaftstheorie fällt, allgemein die Adäquatheitsbedingungen für eine kausale Erklärung anzugeben", w i r d man auch weiterhin Erklärungen auf Grund sozialwissenschaftlicher Gesetzesaussagen100 zu akzeptieren haben 1 0 1 , nur daß wir, u m genauer zu sein als bisher, i m Hinblick auf das einer sozialwissenschaftlichen Erklärung zugrundeliegende Schema einräumen müssen, daß es sich bei unserem Vorgehen nicht u m eine deduktive Ableitung des Explanandums aus Theorie und Randbedingungen handelt, sondern nur um einen m i t induktiver Wahrscheinlichkeit gezogenen Schluß 102 . 6.3.2 Kausalität in juristischer Sicht von Beispielsfällen

anhand

Weiter haben w i r zu fragen, ob m i t Hilfe soziologischer Gesetzesaussagen auffindbare Kausalbeziehungen bei der juristischen Suche nach der Verursachung zum Tragen kommen können. Bedenken ergeben sich nicht daraus, daß i n der juristischen Kausalitätsprüfung nur deterministische Gesetze Platz hätten. Das ist nach den obigen Bemerkungen zur Möglichkeit, Kausalgesetze zu erkennen, kaum noch zu erwarten; vielmehr muß man sich auch hier m i t der Wahrscheinlichkeit eines Verursachungszusammenhangs begnügen 103 , welche „geradezu als Rechtsbegriff, als K r i t e r i u m der rechtlichen W ü r digung" i n Erscheinung t r i t t 1 0 4 . 98 Popper, (Fn. 8), S. 195, 198: „Theorien sind nicht verifizierbar; aber sie können sich bewähren"; Stegmüller, (Fn. 58), S. 16; Tiemeyer, (Fn. 97), S. 18; Opp, (Fn. 87), S. 25; ders., (Fn. 25), S. 132/133. 99 Vgl. Stegmüller, (Fn. 58), S. 13 ff. u n d ders. (Fn. 8), S. 459 ff. 100 Deren Problematik, was Gewinnung u n d Reichweite angeht, ist der Soziologie seit jeher bewußt, s. etwa Durkheim, Die Regeln der soziologischen Methode, S. 176 ff. u n d 205 ff. u n d Max. Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 4 ff., ders., Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, S. 266 ff.; vgl. auch Carbonnier, Rechtssoziologie, S. 246 ff.; das Kausalmodell, das bestimmte Ursachen m i t bestimmten W i r k u n g e n unbefangen verbindet, w i l l die funktionalistische Systemtheorie als der K o m p l e x i t ä t des Sozialen unangemessen überwinden, s. Luhmann, Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung S. 10 u n d 12, ders., F u n k t i o n u n d Kausalität, bes. S. 626 ff.; vgl. dazu auch Knauthe, (Fn. 97), S. 55 ff. 101 s. den Vergleich zwischen naturwissenschaftlicher u n d (rechts)-soziologischer Erkenntnisfähigkeit i n der Abhandlung v o n Tiemeyer, (Fn. 97), sowie Hirsch, Das Recht i m sozialen Ordnungsgefüge, S. 77 ff. 102 Opp, (Fn. 25), S. 141; Hirsch, (Fn. 101), S. 102. 103 Konzessionen an die Schwierigkeiten der Kausalitätsprüfung macht die Regelung des § 287 ZPO, welche die Feststellung der sog. haftungsausfüllenden Kausalität der freien Überzeugung des Gerichts anheimgibt, die davon unberührt bleiben kann, daß sich nicht m i t an Sicherheit grenzender W a h r scheinlichkeit das Eintreten eines Schadens auch ohne das betreffende Täterverhalten ausschließen läßt (BGH 7, 198, 203 f.). 104 Weitnauer, (Fn. 97), S. 3; vgl. a. B G H 42, 118, 124.

6. Erklärungsproblem

73

Ein Hindernis, juristische Kausalitätsfragen insgesamt der Beantwortung durch seinswissenschaftliche Aussagen preiszugeben, entsteht dadurch, daß die Verbindung zwischen Bedingung und Erfolg „nicht rein logisch abstrakt nach dem Zahlenverhältnis der Häufigkeit des Eintritts eines derartigen Erfolges" 1 0 5 bestimmt werden darf, weil nicht jede Ursachensetzung bzw. jede auch noch so fern liegende Wirkung rechtlich erheblich sein kann 1 0 6 . Der Ausspruch, die Handlung χ sei „adäquat kausal" für das Ereignis y gewesen, beruht auf einem „bewertenden Zurechnungsakt" und bewegt sich nur scheinbar i m rein tatsächlichen Bereich 107 . Ist etwa von „psychisch vermittelter Kausalität" die Rede 108 , wenn derjenige, der einen Strafgefangenen gestellt hat, sich bei dessen Verfolgung verletzt, so genügt nicht einfach, daß der Täter Anlaß zu seiner Verfolgung gegeben hat. Neben dieser „psychischen Verursachung" ist, u m die Frage der Zurechnung zu entscheiden, weiter zu prüfen, ob sich der Verfolger „zum Handeln herausgefordert fühlen durfte, und zwar überhaupt und gegebenenfalls i n der gewählten A r t und Weise" 1 0 9 . Die bewertende Einschränkung der Haftung für an sich kausal verursachte Rechtsgutsverletzungen und die daraus resultierenden Schäden ist i m Begriff der „adäquaten Kausalität" bereits enthalten 1 1 0 . Das A t t r i b u t „adäquat" besagt i n der juristischen Sprechweise, daß die kausale Zurechnung auf die Bedingungen begrenzt wird, für deren Folgen eine Haftung „billigerweise zugemutet werden k a n n " 1 1 1 . Die Frage des Ursachenzusammenhangs w i r d durch Verquickung m i t Billigkeitserwägungen, der „vernünftigen Beurteilung der D i n g e " 1 1 2 und der „vernünftigen Lebenauffassung" 113 zur echten „Rechtsfrage" 114 , bei der darüber hinaus noch der Schutzzweck der Norm als mögliche Eingrenzung der zu ersetzenden Schäden zu beachten ist 1 1 5 . 105

B G H 18, 286, 288. Allerdings muß jede Kausalitätsbetrachtung den Bereich der zu berücksichtigenden Ursachen u n d W i r k u n g e n durch die Festlegung von Relevanzkriterien einschränken, denn: „Jede W i r k u n g hat unendlich viele U r sachen, jede Ursache unendlich viele W i r k u n g e n " (Luhmann, F u n k t i o n u n d Kausalität, S. 627). 107 Esser, (Fn. 78), S. 51. 108 s. B G H 57, 25, 30. 109 Daselbst S. 31 (Hervorhebung v o m Verf.); vgl. a. B G H N J W 1971, 1982, 1983, B G H 63, 189 u n d N J W 1976, 568, 569. 110 Esser, Schuldrecht, Bd. I, S. 309. 111 B G H 3, 261, 267; s. a. Leitsatz 2 der Entscheidung. 112 B G H 18, 286, 288. 113 B G H 30, 29, 32. 114 B G H 20, 137, 141; vgl. a. B G H 40, 118, 124. 115 B G H 27, 131, 139 ff.; vgl. dazu Boehmer, J Z 1958, 743: „Neben die bisher ausschließlich kausale Tatbestandsanalyse muß, i n modifizierender F u n k t i o n 108

74

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Indessen schließt die wertende Betrachtung die Berücksichtigung von Tatsachenaussagen ja nicht aus. Bei der Beurteilung, ob der Beamte, der die Verfolgung eines flüchtenden Delinquenten aufgenommen hat, wobei er möglicherweise ein besonderes Risiko einging, sich dazu herausgefordert fühlen durfte, können neben der (rechtlichen) Dienstpflicht auch soziale Normen eine Rolle spielen 116 , wie es überhaupt bei der Adäquanzfrage hinsichtlich des durch die ursprünglich gesetzte Bedingung eingeschalteten Verhaltens Dritter, das nun erst zum Schaden führt, auf Verhaltensregelmäßigkeiten ankommen kann 1 1 7 . Das ergibt sich schon aus der spezifischen Fassung des Kausalitätsbegriffs, wonach eine Begebenheit adäquate Bedingung eines Erfolges dann sein soll, „wenn sie die objektive Möglichkeit eines Erfolges von der A r t des eingetretenen generell i n nicht unerheblicher Weise erhöht h a t " 1 1 8 . Zudem setzen die weiter hinzutretenden wertenden Momente für die Entscheidung, ob es angemessen ist, bestimmte Handlungsfolgen rechtlich noch zu sanktionieren, schon die Feststellung einer Kausalbeziehung auf tatsächlichem Gebiet voraus 1 1 9 . Und dazu ist nach der A u f fassung des B G H „das gesamte zur Zeit der Beurteilung zur Verfügung stehende menschliche Erfahrungswissen" heranzuziehen 120 . Soweit vom Urheber einer Bedingung ein Geschehnisablauf aus dem physischen oder technischen Bereich i n Gang gesetzt worden ist, w i r d die Kausalitätsfrage nach naturwissenschaftlichen Erfahrungssätzen zu entscheiden sein 1 2 1 . Hat sich jedoch nicht einfach „kinetische Energie" 1 2 2 entladen, steht vielmehr menschliches Handeln selbst als wesentliches Glied der Ursache-Wirkungs-Kette i m Mittelpunkt der Debatte 1 2 3 , so eröffnet sich die Möglichkeit, Erfahrungswissen über das menschliche

eine normativ-teleologische Rechtsfolgebewertung treten"; i n der hier zitierten Entscheidung w i e auch i n den i n Fn. 109 angegebenen Fällen w i r d eine Tendenz sichtbar, auch begrifflich zwischen W e r t - u n d Kausalitätsgesichtspunkten zu unterscheiden, während i n der Verbindung von Adäquanz u n d Kausalität beides aufgehoben w a r (vgl. den Leitsatz 2 von B G H 3, 261 u n d Esser, (Fn. 110), S. 304 u n d 309 sowie Hübner, JuS 1974, 496 ff. 116 Der B G H spricht von „rechtlicher" u n d andererseits „sittlicher Pflicht" zum Eingreifen (BGH 57, 25, 31); es werden aber nicht n u r ethische, sondern auch soziale Anforderungen gemeint sein; so ebenfalls, allerdings kritisch Martens, N J W 1972, 740, 745 f. 117 Vgl. B G H 17, 172, 174 ff.; 49, 56, 60 ff.; andererseits 58, 162, 164, 167. 118 B G H 3, 261, 266 f.; (Hervorhebung v o m Verf.). 119 s. Rödig, (Fn. 88), S. 116, Fn. 271: „ . . . der Adäquanztheorie liegt die Bedingungstheorie zugrunde"; vgl. B G H N J W 1970, 1970, 1971. 120 B G H 3, 261, 267 f. 121 ζ. B. B G H 7, 198, 203 ff.; 8, 243, 246; 18, 311, 318 f.; 51, 91, 107 f.; 63, 1 ff. 122 Martens, N J W 1972, 740, 743. 123 s. B G H 1, 388, 392; 10, 389, 390; 20, 137, 141.

6. Erklärungsproblem

75

Sich-Zueinander-Verhalten einzusetzen, für welches die Sozialwissenschaften zuständig sind 1 2 4 . Das zeigt sich wieder besonders deutlich, wenn es erst über das Verhalten Dritter zum Schaden k o m m t 1 2 5 . Ein anschauliches Beispiel dafür, welches Ausmaß der Bedarf an Theorien, die die Annahmen des Gerichts stützen sollen, erreichen kann, wenn die Kausalverbindung über eine ganze Interaktionsreihe konstruiert wird, bietet B G H 7, 287. I n Frage stand die Amtspflichtverletzung 1 2 6 eines Vollstreckungsrichters und des Gerichtsvollziehers, welche die Benachrichtigung des K l ä gervertreters über den Termin zur Leistung des Offenbarungseides versäumt und Fragen an den Schuldner nach einem Geldversteck unterlassen hatten 1 2 7 . Das Berufungsgericht entwickelte weitschweifige Vermutungen über das bei pflichtgemäßem Vorgehen abgelaufene Zusammenspiel zwischen Richter, klägerischem A n w a l t und Gerichtsvollzieher, welches zur Beschaffung des unterdrückten Geldes geführt haben würde 1 2 8 . Mag hier zur Not noch m i t der richterlichen Berufserfahrung auszukommen sein, so läßt sich das für den bereits zitierten 1 2 9 Schwarzfahrerfall nicht mehr behaupten. Ob es „allgemein anerkannte Erfahrung" ist, daß Schwarzfahrten häufiger zu Unfällen führen, als normale Fahrten, w e i l m i t dem Bewußtsein, frei von jeder Kontrolle zu sein, beim Fahrer Hemmungen gelockert und Leichtsinn gefördert würde, kann durchaus bezweifelt werden. Schon vom alltäglichen Verständnis her möchte das Gegenteil einleuchten, daß nämlich der ein Dienstfahrzeug unbefugt benutzende Polizeibeamte besonders auf der H u t ist aus Angst vor den Folgen eines Unfalls und der damit verbundenen Entdeckung seiner Pflichtverletzung. Diese Annahme verstärkt sich, wenn man darauf hinweist, daß 124 Auch historische Erfahrungen können hier von Bedeutung sein, vgl. B G H 10, 6, 11. 125 Vgl. etwa B G H 12, 206, 210 f., 213. 126 Dieser Fragenkreis ist f ü r uns besonders ergiebig, w e i l sich hier der Schaden oftmals nicht rein stofflich realisiert w i e etwa bei § 823 BGB, w o er häufig unmittelbar an einer Sache auftritt, sondern erst aus einem H a n d lungszusammenhang entsteht, innerhalb dessen ein pflichtwidriges Verhalten schädigende Handlungen des Betroffenen oder D r i t t e r auslöst bzw. ermöglicht. 127 Z u r Unterlassung einer konkursrechtlichen Aufsichtspflicht vgl. B G H 49, 121, 123 f.; bei der Kausalitätsfeststellung i n Unterlassungsfällen handelt es sich insgesamt u m eine theoretische Konstruktion, w e i l die unterbliebene Handlung als Bedingung eines schadensfreien Zustands hinzugedacht werden muß. Die Unterlassung läßt sich entsprechend als „negative" Größe bezeichnen (Spendel, JZ 1973, 137, 139). 128 B G H 7, 287, 289 ff. 129 B G H 1, 388; s.o. 4.3.3.5.

76

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

der Beamte m i t A n t r i t t der Schwarzfahrt keineswegs „ungebunden" war. Die soziale Kontrolle, die sich aus der Eingliederung i n die Organisation der Polizei ergibt 1 3 0 , w i r d man als ziemlich stark bezeichnen müssen. Sie ist auf ihrer formellen Seite m i t dem Beamtenrecht und dem dienstlichen Reglement besonders ausgeprägt, wozu noch die informelle käme, die sich i n der positiven oder negativen Einstellung der Berufskollegen äußert 1 3 1 . Unser Schwarzfahrer steht also i n vielen Beziehungen 132 unter Druck und dieser ist keineswegs nur bei gezielter Beeinflussung seines Verhaltens durch Dienstanweisungen gegenwärtig. Die soziale Kontrolle w i r k t auch ohne aktuelle Reglementierung, weil die vorgeschriebenen Verhaltensweisen verinnerlicht werden 1 3 3 . War der benutzte Wagen auch noch als Dienstfahrzeug nach außen erkennbar, kommt zusätzlich die Öffentlichkeit als Normsender für ordnungsgemäßes Verhalten i m Straßenverkehr i n Betracht. Das Interesse an einer unauffälligen und folgenlosen Abwicklung der Schwarzfahrt dürfte daher für den Polizisten besonders hoch gewesen sein. Die vom B G H i m Band 1 der amtlichen Sammlung akzeptierte A l l tagstheorie begegnet somit jedenfalls i n ihrer Anwendung auf einen Polizeibeamten erheblichen Bedenken, und so finden sich denn i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung selbst Hypothesen, die ihr, was den Grund für die vermutete erhöhte Unfallgefahr angeht, widersprechen: „ . . . denn erfahrungsgemäß werden gerade durch Fahrer, die sich eigenmächtig die Benutzung des Wagens angemaßt haben, i n erheblich höherem Maße Unfallschäden verursacht, weil sie auf Grund ihres schlechten

Gewissens

u n d i n d e r Angst,

verfolgt u n d entdeckt zu w e r -

den, von vornherein zu einem unsicheren Fahren neigen" 1 3 4 . W i r können festhalten, daß der hohe Anspruch, den der B G H an die Kausalitätsprüfung stellt, von i h m selbst nicht eingelöst wird. Von einer Einbeziehung des „gesamten verfügbaren Erfahrungswissens", das natürlich die Sozialwissenschaften einschließen würde 1 3 5 , kann nicht die Rede sein; obwohl die Struktur der juristischen Argumentation dies hier zuläßt und die Thematik es erfordert. 130 Vgl. a. Hartfiel, (Fn. 45), A r t . „ K o n t r o l l e " , S. 355; Hinz, Soziale Determinanten des „polizeilichen Betriebes", S. 145 ff. 131 Z u m Begriff der formellen u n d informellen sozialen Kontrolle vgl. Fichter, Grundbegriffe der Soziologie, S. 214/215. 132 Vgl. Homans, (Fn. 29), S. 271 ff., bes. 278. 133 Daselbst bes. S. 273 f. 134 B G H 16, 292, 295 (Hervorhebung v o m Verf.); vgl. auch B G H 23, 76, 82. 135 Vgl. a. B G H 20, 137, 141: „So sehr sich auch die Rechtsprechung m i t den gewandelten Auffassungen der medizinischen u n d psychologischen Wissenschaft über das Wesen u n d die Entstehung neurotischer Verhaltensweisen vertraut machen muß . . . " .

7. Prognoseproblem

77

7. Prognoseproblem Der Erklärung als „Prototyp" der Theorieanwendung steht als weiterer Anwendungsfall von besonderer Bedeutung die Prognose gegenüber 1 3 6 . Bei ihr geht es u m die Frage des zukünftigen Auftretens eines singulären Ereignisses, während beim Erklärungsproblem die Bedingung für ein bereits zu Tage getretenes Ereignis zu erforschen ist 1 3 7 . Legt man i n logischer Hinsicht eine strukturelle Identität von Erklärung und Voraussage zugrunde 1 3 8 , so kann man sagen, daß sich Prognose und Erklärung wesentlich nur i n der „pragmatischen Zeitrelation" 1 3 9 unterscheiden. Bei der Abgabe einer Erklärung w i r d ein schon stattgehabtes Ereignis vorausgesetzt, hingegen liegen bei Äußerung einer Voraussage höchstens die Randbedingungen der prognostischen Theorie vor, während das Explanandum-Ereignis erst i n Aussicht gestellt wird140. I m Hinblick auf das untersuchte Entscheidungsmaterial bleibt es bei unserer bisherigen Fragestellung. W i r interessieren uns dafür, ob Prognosen angestellt werden und wenn ja, ob sie sich i m Bereich der Sozialwissenschaften bewegen. 7.1 Zwei Sichtweisen beim Prognostizieren

W i r dürfen gleich festhalten, daß prognostische Erwägungen i n U r teilsgründen recht häufig anzutreffen sind. Es lassen sich wieder zwei verschiedene Fragestellungen auseinanderhalten. Einmal geht die Überlegung dahin, ob bestimmte Ereignisse oder Zustände auftreten werden. I m anderen Falle richtet sich die Vorausschau nicht schon von vornherein auf näher spezifizierte Gegebenheiten, die Frage lautet vielmehr, welche Folgen überhaupt das Weiterbestehen oder die Änderung bestimmter Verhältnisse hätte. Anschauliche Beispiele für die zuerst angeführte Sichtweise geben die Entscheidungen B G H 54, 123 und 132. Beide Male w a r zu prüfen, ob die Anwendung einer ausländischen Vorschrift über die elterliche Gewalt gegen den deutschen ordre public (Art. 30 EGBGB) verstieß 141 .

136

Stegmüller, (Fn. 8), S. 84. Vgl. Opp, (Fn. 87), S. 26 f. u n d ders., (Fn. 25), S. 125. 138 Vgl. zu dieser Frage Fn. 314 i n T e i l I u n d Stegmüller, (Fn. 58), S. 57 - 78. 139 Stegmüller, (Fn. 58), S. 69 ff. u n d (Fn. 8), S. 161 ff. 140 Vgl. Opp, (Fn. 25), S. 165. 141 Z u r Änderung der Rechtslage durch das Haager Übereinkommen über den Schutz von Minderjährigen s. B G H 60, 68, 70 ff. u n d Kropholler, NJW 1971, 1721 - 1726. 137

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

78

Maßgeblich sollen die Auswirkungen der fremden Regelung i m Einzelfall sein 1 4 2 . Jeweils war m i t dem Wechsel der elterlichen Gewalt auch ein Umgebungswechsel für das betreffende K i n d i n Betracht zu ziehen. Somit wurde für die Verträglichkeit der ausländischen Bestimmungen m i t den Grundlagen der deutschen Regelung bedeutsam, welchen Einfluß die Umstellung auf die Entwicklung der Kinder haben könnte. Der B G H neigt zu der Prognose, daß die Kinder m i t dem Umgebungswechsel ohne Schädigung für die „seelische, geistige und körperliche Entwicklung" fertig würden. Er stützt sich dabei auf die Theorie, daß „erfahrungsgemäß die seelische Erschütterung, welche die Übersiedlung eines Kindes von dem einen Elternteil, bei dem es bisher gelebt hat, zu dem anderen Elternteil, i n aller Regel m i t sich bringt, von einem Kind, das keine Besonderheiten aufweist, bald überwunden" w i r d 1 4 3 . Zu den Randbedingungen gehört das Fehlen besonderer Umstände, die ausnahmsweise doch eine erhebliche Gefährdung des Kindes befürchten lassen könnten 1 4 4 . Da die Randbedingungen insgesamt gegeben waren, ließ sich dann i n B G H 54, 132, 143 das Explanandum „ableiten" 1 4 5 , daß das betreffende K i n d den Milieuwechsel ohne Schädigung überstehen werde. Als Beispiel für die andere A r t der Voraussage mag ein Fall aus dem Urheberrecht dienen 1 4 6 . Die GEMA verlangte i n Wahrnehmung der Aufführungs- und Vervielfältigungsrechte m i t i h r vertraglich verbundener Komponisten von einer GmbH, die Tonbandgeräte herstellte und vertrieb, daß sie es unterlasse, Händler zu beliefern, wenn diese nicht bereit seien, den Verkauf solcher Geräte von der Unterzeichnung eines Auskunftsformulars durch ihre Kunden bei Vorlage des Personalausweises abhängig zu machen und die ausgefüllten Formulare an die Klägerin weiterzuleiten. Die Klage hatte i n der zweiten Instanz beim Berliner Kammergericht Erfolg. Der B G H stellte das landgerichtliche Urteil indes wieder her, weil bei antragsgemäßer Verurteilung „eine besonders empfindliche Schädigung des geschäftlichen Rufs der Beklagten zu besorgen wäre" 142

B G H 54, 130 u n d 140. Ebenda S. 131 u n d 143; der B G H folgt damit einer Entscheidung des B a y O b L G i n FamRZ 1969, 341 ff. 144 Bei B G H 54, 123 bestanden Anzeichen für derartige Umstände, weshalb der B G H an das L G zurückverwies u n d die Einholung eines ärztlichen G u t achtens empfahl. 145 Natürlich k a n n es sich auch hier n u r u m Annahmen von einer gewissen Wahrscheinlichkeit handeln u n d nicht u m einen zwingenden Schluß. D a m i t gibt sich auch der B G H zufrieden, was der Gebrauch v o n Ausdrücken w i e „ i n aller Regel" oder „erwarten lassen" (so insbes. i n B G H 54, 123, 130 f.) zeigt. 146 B G H 42, 118. 143

7. Prognoseproblem

79

(Explanandum) aufgrund der möglicherweise von der Klägerin i n der Folge zu ergreifenden Maßnahmen gegen die Gerätekäufer, über die sie ja dann eingehend informiert wäre 1 4 7 . Die Theorie i n der Ableitung des Explanandums bildet die Feststellung, daß „der begreifliche Unwille der Abnehmer" sich gegen solche Hersteller richten würde, die Dritten den Weg zu zivil- und strafrechtlichem Vorgehen gegen die Verbraucherschaft eröffneten. Z u den Randbedingungen zählte das angegriffene Urteil des Berufungsgerichts und auch eine frühere Entscheidung des B G H selbst 148 , die die Möglichkeit der nunmehr befürchteten rechtlichen Schritte seitens der Klägerin geschaffen hatte. Die Folgen des Kammergerichtsurteils werden als unzumutbar bewertet, womit diese Entscheidungsalternative disqualifiziert ist. Der B G H wählt die andere, nämlich die Wiederherstellung des erstinstanzlichen klagabweisenden Spruchs. W i r werden i n den folgenden Unterabschnitten weitere Beispiele für die dargestellten Prognosearten angeben, u m i h r Verhältnis zur gesetzlichen Regel und zur richterlichen Wertung näher zu bestimmen. 7.1.1 Prognose

und

Normprogramm

Bei der zuerst angeführten Voraussageperspektive erhalten w i r A n t wort auf die Frage: w i r d das Ereignis oder der Zustand χ die Folge y haben? W i r finden beispielsweise folgende Aussagen: (a) Wenn Sportsendungen des Fernsehens i n Kinos auf Leinwand projiziert werden, so w i r d das allgemeine Interesse am Erwerb eines Fernsehgerätes gemindert, und die Sportveranstalter werden von der klagenden Rundfunkanstalt ein höheres Entgeld für die Sendeerlaubnis verlangen 1 4 9 . (b) Die Auflösung einer bestimmten GmbH, die i m Filmgeschäft tätig ist, läßt keine „sozialen Wirkungen" erwarten 1 5 0 . (c) Die zukünftige Bezeichnung einer Preisempfehlung als unverbindlicher Richtpreis w i r d nichts daran ändern, daß ein bestimmter Händlerkreis den Empfehlungen des Herstellers weiterhin geschlossen folgen w i r d 1 5 1 .

147 148 149 150 151

S. 132. B G H 17, 266. B G H 37, 1, 21 f. B G H 25, 183, 185. B G H 28, 208, 224.

80

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

(d) Die Äußerung i m Dienstzeugnis für einen Richter, er gehe meistens einer gerichtlichen Streitentscheidung aus dem Wege, kann zur Folge haben, daß er i n Zukunft weniger häufig den Abschluß von Vergleichen anstrebt 1 5 2 . (e) Das statistische Landesamt von Nordrhein-Westfalen w i r d auch i n Jahrzehnten noch bestehen und jährlich den Lebenshaltungskostenindex errechnen bzw. veröffentlichen 153 . Während i n den Fällen (a) bis (d) außer dem prognostischen Ereignis (sinkendes Interesse am Erwerb von Fernsehgeräten, höhere Forderungen; keine „sozialen Wirkungen"; weiteres konformes Händlerverhalten; Änderung eines richterlichen Verhaltens) jeweils auch die Randbedingungen für sein Eintreten angegeben werden, enthält (e) lediglich ein Explanandum. Insoweit taucht scheinbar doch ein struktureller Unterschied zwischen Erklärung und Prognose auf. Während erstere „ihrer Intention nach stets rational" ist, sich also nicht m i t einer isolierten Einzelaussage begnügt, sondern nach einem „mehr oder weniger komplexen Argument" verlangt, braucht eine Voraussage überhaupt nicht m i t Gründen versehen zu werden 1 5 4 . Man w i r d vielmehr schon dann von einer Prognose sprechen dürfen, wenn lediglich eine Behauptung über den Eint r i t t eines Ereignisses aufgestellt wird, das der Äußerung der Behauptung erst folgen soll. Derartig irrationale Voraussagen sind jedoch i m Argumentationszusammenhang einer gerichtlichen Entscheidung kaum verwendbar, mögen sie auch durchaus zutreffen können. Es geht j a nicht einfach u m „Wahrsagung" i m Zusammenhang m i t einer gerichtlichen Maßnahme, sondern u m die Tragfähigkeit der diese Maßnahme begründenden Argumente, damit die so und nicht anders gefällte Entscheidung intersubjektiv akzeptierbar w i r d . Die Angabe der i n den Fällen (a) bis (d) mehr oder minder genau beschriebenen Randbedingungen macht die Prognose aber erst rational, wenn deutlich wird, warum gerade diese Ereignisse als relevant für den E i n t r i t t der vorausgesagten angesehen werden. Offenbar stehen hinter der Verbindung zweier singulärer Tatbestände Theorien, die ihre Abhängigkeit voneinander generalisieren. Das w i r d deutlich, wenn sich das Gericht, wie ζ. B. i m Fall (a), auf die allgemeine „Lebenserfahrung" beruft und dies i n bestimmter Weise ausführt 1 5 5 , öfters w i r d die verwendete Theorie nicht explizit formu152

B G H 57, 344, 350. B G H 61, 209, 212 f. 154 Stegmüller, (Fn. 8), S. 155 ff. iss v g l . a . die entsprechende Äußerung i n F a l l (c), wo sich die Prognose auf die „besondere Kenntnis der Verhältnisse auf dem Gebiet der KölnischWasser-Artikel" stützen darf. 153

7. Prognoseproblem

81

l i e r t 1 5 6 . M a n t r i f f t d a n n a u f eine R e i h e v o n Sätzen a l l g e m e i n e n u n d s i n g u l ä r e n I n h a l t s , d e r e n B e z i e h u n g z u e i n a n d e r erst erschlossen w e r d e n m u ß , v o m G e r i c h t also o f f e n b a r f ü r e v i d e n t g e h a l t e n w i r d 1 5 7 . M a n k a n n hier v o n einer i m p l i z i t e n Theorieanwendung sprechen158. A u c h i n d e r als F a l l (e) z i t i e r t e n E n t s c h e i d u n g w e r d e n U m s t ä n d e beschrieben, d i e d i e g e t r o f f e n e Prognose ü b e r das F o r t b e s t e h e n u n d d i e T ä t i g k e i t des N o r d r h e i n - W e s t f ä l i s c h e n S t a t i s t i s c h e n L a n d e s a m t e s s t ü t z e n s o l l e n 1 5 9 . D i e z u g r u n d e gelegte T h e o r i e w i r d m a n v e r e i n f a c h e n d so r e k o n s t r i e r e n k ö n n e n : w e n n i n e i n e m s t a a t l i c h e n G e b i l d e eine I n s t i t u t i o n eine d e r S t r u k t u r entsprechende F u n k t i o n ausübt, d a n n w i r d es sie so l a n g e e r h a l t e n , w i e sich seine S t r u k t u r n i c h t ä n d e r t . W i r h a b e n d a m i t w i e d e r d i e E l e m e n t e unseres A b l e i t u n g s m o d e l l s b e i s a m m e n : T h e o r i e 1 6 0 , Randbedingungen u n d Explanandum. W e n n w i r u n s n u n fragen, wieso P r o g n o s e n d e r beschriebenen A r t b e i d e r r i c h t e r l i c h e n A r b e i t auftauchen, f i n d e n w i r d i e A n t w o r t i n d e n i n h a l t l i c h e n V o r a u s s e t z u n g e n d e r a n g e w e n d e t e n gesetzlichen B e s t i m m u n g bzw. i n ihrer Interpretation. F ü r A r t . 30 E G B G B e r h e l l t e sich das b e r e i t s aus d e n e i n l e i t e n d h e r angezogenen B e i s p i e l e n 1 6 1 . F a l l (a) v e r w e i s t u n s a u f das Rechtsgebiet 156 W o h l aber i n den eingangs angeführten Beispielen (BGH 54, 123 u n d 132) u n d i n B G H 46, 168, 173 ff., w o die W i r k u n g eingetragener Wettbewerbsregeln aufgrund „wirtschaftlicher u n d psychologischer Erwägungen" abzuschätzen war. 157 A l s Beispiele dafür mögen F a l l (b) u n d (d) gelten; bei (b) liegt das Schwergewicht allerdings mehr auf der Frage der Definition des Begriffs „soziale W i r k u n g " . 158 Vgl. dazu Opp, (Fn. 25), S. 152 ff. 159 B G H 61, 209, 212/213: „Zutreffend geht das vorlegende O L G davon aus, daß ein modernes staatliches Gebilde ein Statistisches A m t nicht entbehren kann. Seine Verwaltungsbehörden u n d Gesetzgebungsorgane benötigen ein umfangreiches Zahlenmaterial über die verschiedensten Lebensvorgänge als Orientierungshilfe u n d Entscheidungsgrundlage, w e n n sie ihre heute w e i t gehend komplizierten Aufgaben sachgerecht erledigen wollen." 160 Interessant ist, daß Theorien nicht n u r der Erfahrung entnommen w e r den, sondern daß auch gesetzliche Vorschriften als Theorien über das zukünftige Geschehen dienen. Sie drücken j a allgemeine Wenn-Dann-Beziehungen aus u n d können als Aussagen über das zukünftige tatsächliche Rechtsanwendungsverhalten der Gerichte aufgefaßt werden. Der A r g u m e n tationsverlauf läßt sich folgendermaßen beschreiben: w e n n w i r so entscheiden, dann zieht unsere Auslegung die E r f ü l l u n g der Tatbestandsmerkmale weiterer gesetzlicher Anordnungen nach sich, was zu entsprechenden j u r i s t i schen u n d sozialen Konsequenzen f ü h r t (vgl. B G H 17, 376, 380; 23, 76, 86; 23, 215, 218 ff.; 25, 124, 126; 33, 20, 31; 35, 103, 110/111; 54, 38, 44; die Fälle wären allerdings bei der noch genauer zu erläuternden zweiten A r t des Prognoseeinsatzes einzuordnen) ; s. hierzu auch Roth, Das Problem der Rechtsprognose. 161 B G H 54, 123 u n d 132; vgl. a. B G H 22, 162, 167 u n d 28, 375, 384 ff., beide Entscheidungen beruhen auf einer erst m i t B G H 50, 370, 375 ff. geänderten Rechtsauffassung zu A r t . 30 EGBGB, sind aber ähnlich problemträchtig.

6 Jost

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

82

der Wettbewerbsregelungen, i n dem Prognosen eine bedeutsame Rolle spielen. Die Generalklausel des § 1 U W G 1 6 2 erfaßt m i t ihrem Verbot nämlich schon die Schaffung von Gefahren für die Lauterkeit des allgemeinen Geschäftsgebahrens 163 w i e für die schützenswerten Interessen anderer 1 6 4 . Eine Gefahr festzustellen, bedeutet aber, vorauszusagen, daß ein unerwünschtes zukünftiges Ereignis m i t einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten w i r d 1 6 5 . I m Fall (b) ergibt sich die Notwendigkeit einer Voraussage über den E i n t r i t t „sozialer Wirkungen" ebenfalls aus der zu prüfenden Vorschrift. § 114 Abs. 4 ZPO läßt die Bewilligung des Armenrechts für eine inländische juristische Person zu, wenn „die Unterlassung der Rechtsverfolgung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde". Für die Rechtsprechung realisiert sich der Widerspruch zum allgemeinen Interesse m i t dem E i n t r i t t negativer, über die Sphäre der armen Partei hinausreichender Folgen einer Beibehaltung des von i h r rechtlich angegriffenen Zustands. I n ähnlicher Weise ließe sich an Fall (d) verdeutlichen, daß die A n wendung von § 26 DRiG prognostische Erwägungen über die Wirkungen eines Dienstzeugnisses auf die richterliche Unabhängigkeit erfordert. Weitere Vorschriften können beigebracht werden, deren Handhabung aufgrund ihrer inhaltlichen Struktur m i t einem Blick i n die Zukunft verbunden ist. Z u nennen wären beispielsweise die § § 4 3 ff. EheG 1 6 6 , § 252 B G B 1 6 7 , § 844 Abs. 2 B G B 1 6 8 und § 845 B G B 1 6 9 . Auch i m Warenzeichenrecht haben Voraussagen ihren Platz 1 7 0 . Hingegen läßt sich i n den Fällen (c) und (e) nicht ohne weiteres sagen, daß der Grund für die angestellten Prognosen einfach i n den Erfordernissen der Anwendung gerade der herangezogenen Norm zu finden sei. § 883 BGB und § 9 ErbbauVO, auf die es bei (e) ankam, legen den Ge162

Z u § 3 U W G vgl. etwa B G H 50, 169, 171 f. oder 52, 302, 307. Vgl. B G H 43, 278, 282 u n d 54, 188, 192 f. 164 Vgl. B G H 19, 392, 399 u n d 51, 236, 244 ff. 165 „Die Feststellung einer Gefahr erfordert damit stets die Prognose eines zukünftigen (hypothetischen) Geschehensablaufs", Friauf, Polizei- u n d Ordnungsrecht, S. 177/178; vgl. a. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 42. lee v g i # B G H 12, 111 ff., 115 zu § 43 u n d 48 Abs. 3 EheG; B G H 40, 239, 247 ff. vornehmlich zu § 47 EheG. Z u r Prognose i m neuen Eherecht vgl. Diederichsen N J W 1977, 273, 274 f. 163

167 s. B G H 30, 7, 15 ff.; 54, 45, 55 f.: „ . . . sachlich-rechtliche Wahrscheinlichkeitsprognose des § 252 B G B " . 168 Vgl. B G H 4, 133 u n d 5, 314; das Problem, i n w i e w e i t künftige E n t w i c k lungen absehbar sind, w i r d bei dem i n solchen Fällen häufigen Feststellungsantrag akut, vgl. dazu auch BGH, 37, 102, 104 ff. 189 s. B G H 4, 123, 132. ito v g l . B G H 32, 133, 141 f. zu dieser Problematik.

7. Prognoseproblem

83

danken an Kommendes auf den ersten Blick nur insoweit nahe, als auch zukünftige bestimmbare Forderungen durch Vormerkung gesichert werden können, bzw. der Umfang des Erbbauzinses „nach Zeit und Höhe für die ganze Erbbauzeit i m voraus bestimmt" sein muß. Zwar knüpft sich das Prognoseproblem i n diesem Fall an das Bestimmtheitserfordernis. Es entsteht aber erst durch die vorliegende besondere Vertragsgestaltung, nach der ein Erbbauzinsanspruch, dessen Höhe von einem bestimmten Lebenshaltungskostenindex des Landes Nordrhein-Westfalen abhängen sollte, vereinbart war. Die entsprechenden Daten sollten dem jährlich veröffentlichten Bericht des Statistischen Landesamtes entnommen werden. Dagegen waren beim Grundbuchamt und beim Landgericht Bedenken laut geworden, w e i l der Bestand des Landesamtes für die fernere Zukunft unwägbare „Komponenten politischer, wirtschaftlicher und geographischer Natur" voraussetze 171 . Noch weniger w i r d man i n Fall (c) davon sprechen können, daß dem Gericht die dort angestellte Prognose durch irgendwelche Tatbestandsmerkmale der gesetzlichen Vorschrift aufgegeben werde. Fraglich war gerade die Umgehung der Verbotsnorm des § 15 GWB i n B G H 28, 208, 224, also ob die Ausnutzung „tatsächlicher" Bindungen 1 7 2 einer vom Gesetz mißbilligten vertraglichen gleichzusetzen war. W i r dürfen also nicht davon ausgehen, die Einsatzorte der beschriebenen Voraussageart m i t der Aufzählung einschlägiger Vorschriften abschließend angeben zu können. Die Notwendigkeit zur Beantwortung der Frage, ob bestimmte Ereignisse i n Zukunft eintreten werden, kann auch aus der Fallkonstellation, den unter dem Gesichtspunkt der i n Betracht kommenden Norm relevanten Tatsachen, entstehen. 7.1.2 Die

Alternativprognose

Die andere prognostische Perspektive zeigt sich beispielsweise folgendermaßen: (f) „Die gegenteilige Auffassung müßte notwendig zu einer bedenklichen Entwertung des Eheversprechens führen und würde dessen Mißbrauch zu Zwecken, die außerhalb der Ehe liegen, ermöglichen 173 ."

171

B G H 61, 209, 212. Vgl. Leitsatz 1 auf S. 208 u n d S. 216 ff.; S. 218: „ . . . starke Hemmung, zumindest psychologischer A r t . . . " . 173 B G H 2, 68, 72 f.; vgl. a. 18, 13, 17/18 ( „ . . . K e i m des inneren Zerfalls . . . " ) u n d 30, 140, 145 („Würde man das zulassen, so würde das Vertrauen i n die Macht des Rechts erschüttert werden"). 172

*

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

84

(g) „Es würde zu erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten führen können, wollte man nunmehr von der bisherigen Auslegung des Gesetzes abrücken . . , " 1 7 4 . (h) „Solche Versuche würden durch die Annahme des Gegenstandpunktes unterstützt, der geeignet ist, das Verantwortungsgefühl des wartepflichtigen Kraftfahrers abzustumpfen 175 ." (i) „Eine entscheidende Verkümmerung des Menschen i n der Entfaltung seiner Persönlichkeit würde es aber bedeuten, wenn der Teilnehmer eines Gesprächs befürchten müßte, ohne sein Wissen auf jede Wendung eines Gesprächs . . . festgelegt zu werden. M i t dieser Befürchtung wäre untrennbar das Gefühl ständigen Argwohns und Mißtrauens verbunden 1 7 6 ." (k) „Würde die Bindung sich nur auf 5 Jahre (zuzüglich 6 Monate Kündigungsfrist) beschränken, so würden Mineralölgesellschaften kaum noch bereit sein, sich auf derartige Verträge m i t langfristigem Kapitaleinsatz einzulassen. Den Nachteil davon würden auch diejenigen haben, die als zukünftige Tankstelleninhaber am Abschluß derartiger Verträge interessiert sind 1 7 7 ." Das Bedürfnis nach derartigen Voraussagen i n den Urteilsbegründungen dieser 5 Fälle läßt sich nicht ohne weiteres i m jeweiligen Normprogramm finden. Die Fragestellung, die hinter den Prognosen steht, kann nicht einfach so rekonstruiert werden, als werde nach einer schon von vornherein i n den Blick gefaßten zukünftigen Entwicklung der Dinge gesucht. Es w i r d eine Auslegungsalternative vorgestellt und auf Folgen ihrer Wahl hingewiesen. Die Randbedingungen für das Eintreten der prognostizierten Lage sollen allerdings gar nicht realisiert werden oder, wo sie es schon sind, bleiben. Als solche kommen i n Betracht die bislang vertretene Rechtsauffassung oder diejenige anderer Gerichte oder der Parteien, welche Entscheidungsvorschläge an den Richter herantragen (Fall (f) und (h)) 1 7 8 ; umgekehrt eine Änderung der „bisherigen Auslegung" (Fall (g)); ein Verhalten oder Umstand, der noch nicht rechtlich beurteilt worden ist 174

B G H 12, 238, 247; vgl. a. B G H 15, 356, 369 ff. B G H 14, 232, 238/239. 176 B G H 27, 284, 288. 177 B G H 52, 171, 176. 178 s.a. B G H 48, 163, 171: „ A n Abstimmungsverträgen u n d ihrer Durchsetzbarkeit besteht ein berechtigtes Interesse. Die Ansicht des Reichsgerichts verleitet zur Vertragsuntreue." 175

7. Prognoseproblem

85

(Fall (i)) sowie andererseits die Änderung eines solchen, insbesondere die Enttäuschung von Erwartungen, nach denen bisher i m Hechtsverkehr disponiert wurde (Fall (k)) 1 7 9 . Ebenso wenig w i r d natürlich davon ausgegangen, daß das Explanandum tatsächlich auftrete. Die gewählte, andere Entscheidungsalternative soll das gerade verhindern. Entsprechend sind Randbedingungen und Explanandum i n einem „irrealen Konditionalsatz" verbunden. W i r hatten demgegenüber für die Anwendung von Theorien gefordert, daß die Randbedingungen tatsächlich vorliegen müssen. I n der wissenschaftslogischen Diskussion hat sich auch herausgestellt, wie groß die Schwierigkeiten sind, Wahrheitskriterien für solche irrealen Konditionalsätze aufzustellen 180 . Allerdings ist der Gebrauch derartiger Sätze aus dem alltäglichen Gespräch, der wissenschaftlichen Diskussion — etwa beim Durchspielen von Gedankenexperimenten — 1 8 1 und bei der Suche nach zielgerichteten praktischen Handlungsmöglichkeiten 182 nicht wegzudenken, und, wie w i r soeben gesehen haben, ist ihre Relevanz für die juristische Argumentation erheblich. A u f die Auseinandersetzung unter den Logikern braucht und kann hier nicht eingegangen werden. Es w i r d besser sein, die argumentative Bedeutung der irrealen Konditionalsätze für unseren Zusammenhang genauer zu untersuchen. W i r haben bereits festgestellt, daß die Prognose i n den Beispielen (f) bis (k) an Bedingungen anknüpft, die gerade nicht weiterbestehen oder geschaffen werden sollen. Diese Bedingungen würden von der zurückzuweisenden Entscheidungsalternative hervorgerufen (z.B. bei (k)) oder wenigstens von ihr zugelassen (etwa Fall (i)). Es werden also Entscheidungsalternativen, von wo sie auch immer angeboten werden mögen, auf die von ihnen implizierten Umstände und deren Folgen durchgemustert und gegebenenfalls abgelehnt, w e i l eben diese Folgen negativ bewertet werden. I n Fall (f) wäre die zu erwartende Entwertung des Eheversprechens „bedenklich" und i n Fall (k) der Mangel an Investitionsbereitschaft seitens der Mineralölfirmen ein „Nachteil". 179 s. dort ( B G H 52, 171, 176): „Solche Verträge werden üblicherweise auf 10, 15, 20 oder 25 Jahre befristet" (Hervorhebung v o m Verf.) u n d B G H 41, 215, 221: „ W ü r d e ein solcher der Sicherheit des Handelsverkehrs dienender H a n delsbrauch nicht beachtet werden, so w ü r d e damit der reibungslose A b l a u f des Handels empfindlich gestört u n d damit auch das Interesse des Käufers beeinträchtigt werden." 180 Vgl. Stegmüller, (Fn. 8), S. 283 ff. u n d 320 ff. 181 s. dazu Popper, (Fn. 8), S. 397 ff. 182 s. Stegmüller, (Fn. 8), S. 285 f.

86

2. T e i l : Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Ganz deutlich zeigt sich diese A r t der Argumentationsführung i n B G H 23, 198, 202: „Die Zulässigkeit eines derartigen Verhaltens (nämlich sich vom Schiedsvertrag m i t der Behauptung, die andere Partei trage etwas Unwahres vor, loszusagen) hätte zur Folge", daß allzu leicht eine Partei die Entscheidung des Schiedsgerichts hinauszögern könnte. Der Darlegung der Konsequenzen dieser Entscheidungsalternative folgt die verwerfende Beurteilung auf dem Fuße: „Das kann nicht Rechtens sein 1 8 3 ." M i t der negativen Auszeichnung ihrer Folgen ist die untersuchte Entscheidungsvariante unhaltbar geworden. Damit w i r d die Wahl der anderen untermauert. Denn das Verhältnis der Alternativen ist ein Konkurrenzverhältnis 1 8 4 . Die zur Diskussion gestellten Aktionsweisen sind — sonst wäre eine Konkurrenz nicht möglich — zwar vergleichbar, sie schließen sich aber gegenseitig aus; zwar wäre es denkbar, so oder so zu entscheiden, aber auf keinen Fall können beide Möglichkeiten gleichzeitig verwirklicht werden. Kommen überhaupt nur zwei i n Betracht 1 8 5 , von denen dann eine ergriffen werden muß, so ist m i t der Diskreditierung der einen, die Verwirklichung der anderen zwingend begründet 1 8 6 . W i r sehen also, daß das alternative Argumentieren einen hohen taktischen Wert besitzt. Es stellt eine A r t reductio ad absurdum 1 8 7 auf dem Gebiet textorientierter Wertentscheidungen dar 1 8 8 . M i t seiner Hilfe läßt sich die zu treffende Entscheidung absichern, lassen sich die gesetzlichen Vorschriften einschränkend 189 und ausdehnend 190 interpretieren. W i r können die eben geschilderte Voraussageart Alternativprognose 1 9 0 a und die i m vorigen Unterabschnitt dargestellte Direktprognose nennen. 183 Daselbst; vgl. a. S. 203; die Folgenbewertung geht allerdings nicht i m m e r korrekt vonstatten. I n B G H 27, 1, 14 erfolgt sie kreisschlüssig. E i n „schutzwürdiges Interesse" an der Umbenennung eines i n der Fachwelt m i t f ü r Laien irreführendem Namen eingebürgerten Produkts w i r d damit v e r neint, daß andernfalls die „Vernichtung eines wertvollen Besitzstandes der Fachwelt an der fraglichen Bezeichnung" usw. die Folge wäre, „ohne daß dies durch schutzwürdige Interessen der fachkundigen Abnehmer . . . gerechtfertigt wäre". (Hervorhebung v o m Verf.). 184 Rödig, (Fn. 88), S. 12, S. 21 f , 26. 185 Das entspricht dem gebräuchlichen Wortsinn von Alternative; es ist aber durchaus denkbar, daß auch mehr als zwei Möglichkeiten angeboten werden u n d sich einander ausschließen (vgl. Rödig, daselbst, S. 11 u n d 21). 186 Vgl. dazu die logischen Ableitungen von Rödig, daselbst, S. 105 ff. u n d 193 ff. 187 s. dazu i m Zusammenhang m i t irrealen Konditionalsätzen Stegmüller, (Fn. 8), S. 286. 188 v g l Albert, Normativismus oder Sozialtechnologie? S. 110. 189

s. insbes. B G H 61, 195, 198. Vgl. B G H 45, 212, 216/217. i90a vgl. zu diesem Begriff auch Albert,

190

(Fn. 8), S. 127.

7. Prognoseproblem

87

Die herausgearbeiteten Merkmale machen die Unterscheidung allerdings nicht zu einer klassifikatorischen. So haben w i r oben schon betont, daß die Direktprognose nicht immer einfach den Erfordernissen des Normprogramms entspringt 1 9 1 . Ihre Aussagen lassen sich auch häufig i n die Form der Alternativprognose bringen, jedenfalls dann, wenn ein negatives Tatbestandsmerkmal zur Vorausschau Anlaß gibt. So ließe sich Beispiel (d) auch folgendermaßen fassen: würde dem Antrag nicht stattgegeben, könnte die beanstandete dienstliche Beurteilung den antragstellenden Richter für die Zukunft beeinflussen, was aber m i t § 26 Abs. 1 DRiG nicht zu vereinbaren wäre. Andererseits ist der Gebrauch von irrealen Konditionalsätzen nicht auf die Alternativprognose beschränkt. W i r hatten die Anwendung von § 844 Abs. 2 B G B 1 9 2 bei der Direktprognose eingeordnet, weil schon der Gesetzeswortlaut eine Voraussage i n bestimmter Richtung erfordert ( „ . . . während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet sein würde"), diese aber als nicht realisierbar i m K o n j u n k t i v abzuhandeln ist, da der potentiell Unterhaltspflichtige ja getötet wurde 1 9 3 . Außerdem läßt sich noch ein anderes Argumentationsmuster nachweisen, dessen Linien folgendermaßen verlaufen: selbst, wenn anders entschieden würde, hätte das nicht die erstrebte Verbesserung zur Folge 1 9 4 . Es ist hierbei eine gewisse Verwandtschaft zur Alternativprognose zu erkennen. Von einer anderen als der ergriffenen Entscheidungsmöglichkeit w i r d auch hier probeweise ausgegangen. Nur findet sie nicht wegen unerwünschter Folgen Ablehnung, sondern ihr ist erst einmal zumindest kein Vorzug zu geben, weil auch sie nicht wünschenswerte Zustände herbeiführen kann. Die Hervorhebung von Direkt- und Alternativprognose ist also mehr die nicht unbedingt abschließende Kennzeichnung verschiedener argumentativer Darstellungsmodi als eine grundsätzliche Unterscheidung prognostizierender Begründungsversuche, die jeweils vom Sinngehalt der Norm bzw. dem Entscheidungsproblem bedingt wären. 191

Insoweit nehmen etwa Entscheidungen, die auf Billigkeitsgesichtspunkten u n d Generalklauseln beruhen, eine Mittelstellung ein. Hier läßt sich von Tatbestandsmerkmalen, deren Prüfung Voraussagen erforderlich machen könnte, nicht sprechen. E i n Prognoseproblem k a n n höchstens aufgrund der zur Konkretisierung der Generalklauseln entwickelten Topoi entstehen (vgl. B G H 13, 5, 12 u n d 22, 382, 375). 192 Vgl. die Nachweise i n Fn. 168. 193 Nach der Konzeption von Rödig wären die nach § 844 Abs. 2 B G B gebotenen Erwägungen dem Denken i n A l t e r n a t i v e n zuzurechnen. 194 B G H 14, 232, 238 (Beispiel (h)): „Doch lassen sich keinesfalls auch n u r einigermaßen begründete Vorhersagen treffen, daß der Verkehrssicherheit m i t dem Gegenstandpunkt besser gedient w i r d " ; vgl. a. B G H 50, 370, 378; 51, 163, 171 u n d Protokoll 57 bei Lautmann, (Fn. 70), S. 72.

88

2. T e i l : Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung 7.2.3 Singulare

und theoretische

Prognose

N u n stellen w i r bei näherem Hinsehen fest, daß der B G H bei seinen Prognosen häufig nicht auf singuläre Ereignisse abzielt, sondern allgemeine Entwicklungen voraussagt (so die Beispiele (f) bis (k)). Dagegen hatten w i r unser Schema, nach dem Theorien angewendet werden, seien sie nun der alltäglichen, beruflichen oder wissenschaftlichen Erfahrung entnommen, so beschrieben, daß aus einer raum-zeitlich unbegrenzten konditionalen Aussage, eben der Theorie, und einem singulären Satz, welcher die Randbedingungen benennt, wie sie der WennKomponente der Theorie unterfallen, ein anderer singulärer Satz abgeleitet wird, der Ereignisse, wie sie von der Dann-Komponente der Theorie erfaßt werden 1 9 5 , bezeichnet. Indem sich über die Theorie zwischen diesem Explanandum und den Randbedingungen eine Korrelation ausdrücken läßt, w i r d es erklärbar bzw. voraussagbar. Danach müßten die vom B G H i n Aussicht gestellten Phänomene also i n örtlicher und zeitlicher Hinsicht zu bestimmen sein, wenn w i r unser Ableitungsmuster bei der Rekonstruktion der untersuchten Begründungszusammenhänge beibehalten wollen. Betrachten wie die zitierten Beispiele der Alternativprognose genauer, erkennen wir, daß die prognostizierten Zustände sich auch i n gewisser Weise festmachen lassen. Die befürchtete „Entwertung des Eheversprechens" i n F a l l (f) bezieht sich einmal auf den dem aktuellen Urteilsspruch folgenden Zeitraum und i n räumlicher Hinsicht auf die Bundesrepublik Deutschland, denn der B G H wendet j a als Bundesorgan deutsches Recht an. Dasselbe gilt für die Fälle (g) bis ( k ) l o e . Man muß allerdings einräumen, daß diese Aussagen jedenfalls gegenüber den Beispielen (a), (c), (d), (e) und den zur Einführung geschilderten Fällen schon einen Allgemeinheitsgrad haben. Jene beziehen sich auf individuell festlegbare Vorgänge, zum Teil sogar auf das Verhalten und die Situation einer der Parteien, welche m i t Hilfe der gegebenen Randbedingungen aus einer Theorie deduziert werden konnten, während jetzt höchstens auf soziale Kategorien 1 9 7 Bezug genommen w i r d 1 9 8 . 195

Z u r Präzisierung vgl. Opp, (Fn. 15), S. 124 ff. Sofern grenzüberschreitend entschieden w i r d , werden sich meist auch K r i t e r i e n f ü r eine gewisse Bestimmbarkeit der vorausgesagten E n t w i c k l u n g finden lassen. 198

197 ζ. B. bei (f) die Verheirateten; bei (h) die Kraftfahrer. Z u m Begriff der sozialen Kategorie vgl. Fichter, (Fn. 131), S. 43 ff. 198 Vgl. die Unterscheidung v o n PTwiippi, (Fn. 2), S. 6 ff., zwischen „Einzel-" u n d „generellen Tatsachen".

7. Prognoseproblem

89

Aber die allgemeinen Prognosen lassen sich auch i n einen Ableitungszusammenhang bringen, was wünschenswert ist, wenn w i e bei richterlichem Handeln begründbares Verhalten verlangt wird. Dabei können w i r zugrunde legen, daß allgemeine Aussagen aus allgemeineren ableitbar sind 1 9 9 . Dies läßt sich an Beispiel (k) verdeutlichen. Bevor der B G H die dort zitierte Prognose ausspricht, weist er darauf hin, daß eine Mineralölgesellschaft vielfach erhebliche Geldmittel aufwendet, u m die Tankstelle des Stationärs einzurichten 200 . Die Amortisation setze eine langfristige vertragliche Bindung voraus. Zehn bis fünfundzwanzig Jahre seien üblich. Man könnte jetzt die allgemeine Hypothese so formulieren: wenn keine Amortisationsgewähr, dann keine Investition. U n d weiter gilt beim B G H der Satz: „Bei einer nur auf fünfeinhalb Jahre beschränkten Bindung des Stationärs würde dafür (Amortisation des von der Gesellschaft eingesetzten Kapitals) keine Gewähr bestehen 201 ." Aus diesen beiden Aussagen läßt sich nun die Prognose (k) ableiten 2 0 2 . W i r hatten eben und schon früher behauptet, daß die Prognosen aus einer Theorie ableitbar sein müßten, u m als rational anerkannt zu werden. Daran besteht kein Zweifel, soweit singuläre Ereignisse vorausgesagt werden. Weil i h r Auftreten i n der Zukunft liegt, also der Äußerung über ihren E i n t r i t t erst nachfolgt, kann sich ihre Behauptung nicht auf Beobachtung stützen, sondern nur auf die allgemeine Erfahrung, daß bei Vorliegen gewisser Randbedingungen bestimmte Ereignisse zu erwarten sind. Stellen solche Erfahrungssätze selbst die beabsichtigte Prognose dar, so sind sie letztlich nicht immer wieder aus noch allgemeineren abzuleiten. Bei einem infiniten Regreß i n theoretischen Bahnen wäre nicht mehr erkennbar, wie es sich eigentlich u m auf Grund von Erfahrung gewonnene Erkenntnisse handeln könnte. Es soll hier keineswegs das Induktionsproblem aufgerollt werden. W i r folgen der antiinduktionistischen Richtung der Wissenschaftslehre, die die Gewinnung von Theorien als wissenschaftliches Problem ausgeschlossen und deren Überprüfbarkeit an der Wirklichkeit i n den Mittel199 Popper, (Fn. 8), S. 44; Stegmüller, (Fn. 8), S. 90 ff., der allerdings darauf hinweist, „daß der Gedanke der logischen A b l e i t u n g speziellerer Gesetze aus allgemeineren auf einer logisch nicht haltbaren Vereinfachung b e r u h t " (S. 95); s. a. S. 91: „Die E r k l ä r u n g v o n Gesetzen ist etwas von der E r k l ä r u n g von Einzeltatsachen kategorial Verschiedenes"; detailliert Opp, (Fn. 25), S. 266 f. u n d 326 ff. 200 B G H 52, 171, 175 f. 201 Daselbst S. 176. 202 Vgl. oben Fn. 25.

90

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

punkt gerückt hat 2 0 3 , wenn auch die Aufstellung von überprüfungswürdigen Sätzen für die wissenschaftliche Praxis keineswegs irrelevant ist 2 0 4 . Für die Anerkennung einer theoretischen Prognose als rational käme es von einer gewissen Allgemeinheitsstufe ab weder auf ihre Ableitbarkeit noch auf das Verfahren ihrer Aufstellung, sondern darauf an, inwieweit sie Falsifizierungsversuchen standgehalten, sich also bewährt hat. Dieses K r i t e r i u m bleibt allerdings bei den gerichtlicherseits verwendeten Alltagstheorien regelmäßig i m Dunkeln. W i r suchen nach solchen Annahmen, u m zu prüfen, inwieweit sie durch sozialwissenschaftlich bestätigte Theorien ersetzt werden können. Finden w i r Prognosen, die i n nicht-singulärer Weise geäußert werden, so t r i t t das Problem der Ableitbarkeit aus noch allgemeineren Sätzen i n den Hintergrund. W i r können den auf theoretischer Ebene verbleibenden Prognosen nach der richterlichen Alltagserfahrung unmittelbar mit gesetzesartigen Aussagen aus dem Fundus der Sozialwissenschaften entgegentreten, weil sie ja grundsätzlich die gleiche Struktur haben 2 0 5 . Wenn w i r abschließend überlegen, welche Funktion der generellen Voraussage bei der richterlichen Entscheidung zukommt, werden w i r auf den Röhlschen Ansatz zurückverwiesen 206 . Ist nach dem Maßstab der Gerechtigkeit „die Entscheidung stets i m Hinblick darauf zu treffen, ob sie zu einem allgemeinen Gesetz taugt", muß nach ihren über den zu regelnden Einzelfall hinausgreifenden Wirkungen gefragt werden 2 0 7 . Weniger idealistisch gesprochen, nämlich aus der Erkenntnis der L ü k kenhaftigkeit gesetzlicher Vorprogrammierung, was bestimmte Legitimationsprobleme aufwirft, hieße dies: wenn rechtliche Konkretisierung zugleich „Regelbildung" ist 2 0 8 , dann muß der Richter dabei auch Infor-

203

s. die i n T e i l I i n den Fn. 18, 19 u n d 20 angegebene Literatur. Vgl. Abschnitt 4.3.3.3 u n d Philippi, (Fn. 2), S. 9. 205 v g l oben Abschnitt 4.3.3.5; es soll hier n u r angemerkt werden, daß der Gesetzesbegriff u n d damit die Unterscheidung zwischen singulären u n d theorieartigen Sätzen i n der Wissenschaftslehre noch weitgehend ungeklärt ist, w e n n auch eine solche K l ä r u n g für die Lösung einer Reihe von wissenschaftstheoretischen Problemen erforderlich wäre, s. Stegmüller, (Fn. 8), S. 273 ff. u n d 298 ff.; Popper, (Fn. 8), S. 34 ff.; Lüderssen, Erfahrung als Rechtsquelle, S. 51 f.; spezieller i m H i n b l i c k auf die Sozialwissenschaften s. Albert, (Fn. 8), S. 131 ff. u n d Opp, (Fn. 25), S. 73 ff. 204

206

s. oben 4.3.3.2. Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, S. 33; ganz ähnlich Haverkate, ZRP 1973, 281, 282; vgl. dazu schon Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 166 f. 208 s. Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, S. 6 ff.; vgl. auch E. Schmidt, Normzweck u n d Zweckprogramm, S. 143, 148, 150, 159. 207

7. Prognoseproblem

91

mationen über nicht-singuläre Tatsachen berücksichtigen, wie sie einer allgemein gültigen Rechtsnorm typischerweise zugrundeliegen 209 . Entsprechend finden w i r bei der fungiblen Alternativprognose erheblich häufiger generelle Voraussagen als bei der Direktprognose 210 , die weitgehend von den Feststellungserfordernissen einzelner gesetzlicher Tatbestandsmerkmale initiiert w i r d 2 1 1 . 7.2 Zum Einsatz soziologischer Information

Für die Abschätzung der soziologischen Einsatzmöglichkeiten innerhalb des momentan zu behandelnden Argumentationsmusters können w i r uns weiterhin an die grundsätzlichen Ausführungen Röhls halten. Wo die ins Auge gefaßte Einzelfallentscheidung für die Frage ihrer Legitimierbarkeit ins Allgemeine transponiert wird, „ist die Stelle, an der Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung dazu beitragen können, die Probleme durchsichtiger zu machen, indem sie die realen I m plikationen und Konsequenzen der unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit diskutierten Normhypothesen aufzeigen"; denn die empirische Sozialforschung ist „auf die Erkenntnis des Allgemeinen und Regelmäßigen gerichtet" 2 1 2 . Wie w i r gesehen haben, entspricht dieser Sicht besonders die Alternativprognose. Auch Albert findet hier eine Stelle, an der sozial wissenschaftliche Erkenntnisse für die Rechtsfindung fruchtbar gemacht werden können, weil m i t ihnen feststellbar wäre, „welche Wirkungen sich durch mögliche alternative Deutungen für diese Texte . . . erzielen lassen" 213 . Ließe sich somit schon aus der Technik adäquater juristischer Begründungsarbeit die Notwendigkeit herleiten, soziologische Erfahrungssätze heranzuziehen, so können w i r weiter fragen, ob auch die Thematik unserer Beispielsfälle eine sozialwissenschaftliche ist. Für einige w i r d man dies ohne weiteres anerkennen, wie etwa für die beiden eingangs referierten Entscheidungen, i n denen der Einfluß des Milieu- und Bezugspersonenwechsels auf die kindliche Entwicklung zur Debatte stand. Das mag ebenso für Fall (c) und das i n F N 156 zitierte Beispiel von B G H 46, 168, 173 ff. gelten, wo die Wirkung von

209 s. Philippi, (Fn. 2), S. 7; derselbe hält generelle Tatsachenfeststellungen besonders bei der Rechtsfortbildung für wesentlich (S. 10), was sich etwa m i t B G H 11, 135, 147 ff. u n d 17, 266, 276 ff. illustrieren ließe. 210 Allerdings sind auch allgemeine Direktprognosen (BGH 46, 168, 173 ff.) sowie singuläre Alternativprognosen denkbar (BGH 46, 392, 397). 211 Vgl. dazu Philippi, (Fn. 2), S. 9. 212 Röhl, (Fn. 207). 213 (Fn. 188).

92

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Verbands- bzw. Wirtschaftsmacht zu beurteilen war. Der B G H stützt sich dabei selbst auf „psychologische" Erwägungen 2 1 4 , wenn auch eher die Soziologie zuständig gewesen wäre 2 1 5 . Ebenso drängen die Beispiele (f), (i) und (k) zum Blick über die j u ristische Hoheitsgrenze. Der Pessimismus für den Bestand der Institution Ehe und für die Entwicklung des menschlichen Verantwortungsgefühls überhaupt 2 1 6 , der i n den zu (f) zitierten Entscheidungen gegenüber einer weniger restriktiven Handhabung des Ehescheidungsrechts zu Tage t r i t t 2 1 7 , w i r d von Soziologen nicht geteilt 2 1 8 . Die Scheidung w i r d nicht grundsätzlich als Übel 2 1 9 , sondern als immanent vorauszusetzendes „Sicherheitsventil" 2 2 0 aufgefaßt, dem durchaus eine „positive Funktion" zukommen kann 2 2 1 , w e i l nicht sie den Zusammenbruch der Ehe herbeiführt, sondern w e i l sie nur als Folge den Ausweg aus einem unlösbaren K o n f l i k t und die Möglichkeit zu einem Neuanfang bietet 2 2 2 . Würde die Beachtung sozialwissenschaftlicher Forschungsergebnisse i n diesem Fallkomplex zu einer prinzipiell veränderten Einstellung geführt haben, so ließe sich die Argumentation des B G H i n Fall (i) zumindest besser fundieren. Der B G H prophezeit eine „entscheidende Verkümmerung des Menschen i n der Entfaltung seiner Persönlichkeit", wenn die heimliche Tonbandaufnahme eines jeden, auch des persönlichen Gesprächs zugelassen würde. I n dieser auf der Ebene des Tatsächlichen angesiedelten, wenngleich theorieartigen Aussage, liegt ein gewisser Schwerpunkt der Urteilsbegründung, weil damit dem von der Revision eingeführten Postulat begegnet wird, daß man sich an seinem Wort allgemein festhalten lassen müsse. Daneben ist die Argumentation i m wesentlichen 223 transzendent gegründet. W i r hören von der dem Menschen „ i n seinem inneren Persön214 Die anscheinend auch bei F a l l (d) eine Rolle spielen sollten, s. B G H 57, 344, 348. 216 Vgl. etwa Durkheim , (Fn. 100), S. 188 ff. 216 s. bes. B G H 1, 356, 360 u n d 2, 68, 73. 217 Natürlich haben sich seither auch abgesehen von gesetzlichen Reformbestrebungen Wandlungen gezeigt, s. Kühn, ZRP 1975, 165 f.; f ü r übernationale Tendenzen s. Rheinstein, A u f dem Weg zu einer Liberalisierung des Scheidungsrechts. 218 Vgl. König, i n : Wörterbuch der Soziologie (Bernsdorf, Hrsg.), A r t . „Ehe u n d Ehescheidung", S. 173 f. m i t weiteren Nachweisen. 219 Vgl. dazu bes. B G H 18, 17 ff. 220 Goode, Die S t r u k t u r der Familie, S. 93. 221 König, (Fn. 34), S. 126 u n d ders., Soziologie der Familie, S. 182; Wurzbacher / Cyprian, (Fh. 32), S. 33/34. 222 Vgl. König, (Fn. 34), S. 97 ff. 228 Z u den v o m B G H noch (Bd. 27, 284, 287) angeführten Bedingungen eines „ w e r t v o l l e n Streitgesprächs", wobei auf die „ N a t u r der Sache" zurückgegriffen w i r d (s. a. B G H 64, 325, 332), vgl. übrigens Wössner, Soziologie, S. 154 ff.

7. Prognoseproblem

93

lichkeitsbereich . . . gebührenden Freiheit und Selbstbestimmung, die für die Entfaltung der Persönlichkeit unerläßlich ist", sowie von seinem Recht, selbst zu entscheiden, ob seine Stimme durch einen Tonträger festgehalten und verfügbar werden darf, bzw. seinem Recht darauf, „das Gespräch frei, unbefangen und ohne das Gefühl des Mißtrauens und des Argwohns führen zu dürfen" 2 2 4 . Die „vertrauensvolle Auseinandersetzung" gehöre zur „menschlichen N a t u r " 2 2 5 . So kennzeichnet sich eine Dogmatik, die sozialwissenschaftliche Aspekte unberücksichtigt läßt 2 2 6 . Der sich frei entfaltende Mensch als naturrechtliche Forderung und Vorstellung muß ein, „soziologisch gesehen, unwahrscheinlicher Tatbestand" 2 2 7 bleiben, aber nicht nur soziologisch, sondern letztlich auch für die juristische Entscheidungstätigkeit, die der sozialen Einordnung des Einzelnen m i t der Beschränkung seiner Freiheitsrechte per Interessenabwägung Rechnung trägt 2 2 8 . W i l l man festeren Boden unter die Füße bekommen, darf die soziale Natur des Menschen nicht lediglich hinzugedacht werden 2 2 9 , vielmehr ist von vornherein zu fragen, welche Bedingungen und Chancen „Freiheit" i n der Vergesellschaftung hat 2 8 0 . Bei einem Blick i n die soziologische Literatur finden sich durchaus konkrete Anknüpfungspunkte für die Behandlung des Problems der heimlichen Tonbandaufnahme. I n seiner bekannten Einführung zur Soziologie bezeichnet Wössner „ein gewisses Maß an Freiheit vor ungehinderter Beobachtung" als „funktionale Voraussetzung einer Sozials t r u k t u r " 2 3 1 . Die Aussage w i r d bei der Behandlung der Rollentheorie 2 3 2

224

B G H 27, 284, 286 f. S. 288. 226 Das dahingehende U r t e i l Luhmanns, Grundrechte als Institution, 62, 75, 80 f. ist zwar auf die Verfassungsrechtslehre gemünzt, hier aber ebenso einschlägig, w e i l das allgemeine Persönlichkeitsrecht, u m dessen Verletzung es geht, auf A r t . 1 u n d 2 GG gestützt w i r d (s. S. 285 f. der E n t scheidung). 227 Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 329. 228 v g l . s. 289 f. der Entscheidung; Luhmann spricht von einer „ , Z w a r aber'-Struktur" i n der Grundrechtsauslegung, bei der durch Einbau eines Widerspruchs beliebige Deduktionen möglich seien (Fn. 226), S. 59. 225

220 Luhmann, daselbst, S. 58; zum Verhältnis von philosophischer u n d soziologischer Problemsicht vgl. Dahrendorf, Pfade aus Utopia, S. 181 ff. 230 z u verschiedenen thematischen Ansätzen vgl. de Gré, i n : Wörterbuch der Soziologie (Bernsdorf, Hrsg.) A r t . „Freiheit", S. 252 ff. 231

(Fn. 223), S. 88. Der Rollenbegriff w i r d von den i m Folgenden zu zitierenden Autoren zum T e i l unterschiedlich akzentuiert, worauf aber i m Einzelnen nicht eingegangen zu werden braucht; zur Diskussion darüber s. Dreitzel, Die gesellschaftlichen Leiden u n d das Leiden an der Gesellschaft, S. 95 ff. 232

94

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

gemacht, und diese gibt uns auch die angemessenen M i t t e l i n die Hand, um Indiskretion und die Angst davor als Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts qualifizieren zu können 2 3 3 . Freiheit und Würde als betroffene Rechtsgüter müssen i m gesellschaftlichen Raum unter der Voraussetzung des sozialen Verkehrs gesehen werden, der wesentlich über das Medium des Rollenspiels abläuft 2 3 4 . Rollen können als „Erwartungsbündel" aufgefaßt werden 2 3 5 , die zu einer sozialen Position gehören 236 . A n jeden Menschen w i r d nun von der Gesellschaft die Anforderung gestellt, eine Vielzahl von Positionen auszufüllen 237 . Er ist damit einer Vielzahl von auch gegensätzlichen Erwartungen ausgesetzt. Das Problem für den Einzelnen besteht nun darin, seinen verschiedenen positionellen Verpflichtungen Herr zu werden und gleichzeitig eine halbwegs konsistente Selbstdarstellung zu liefern, ohne die er kein verläßlicher Interaktionspartner wäre 2 3 8 . Der „Zwang" der sozialen Rolle 2 3 9 kann dadurch erträglicher werden, daß dem Einzelnen gegenüber dem rollenmäßig vorgeschriebenen Verhaltensmuster eine gewisse Distanzierung erlaubt — ζ. T. auch abgefordert — w i r d 2 4 0 , d. h. er kann seinen Part durch Eigenleistung selbst ausgestalten und variieren, oder zum anderen dadurch, daß er „ i n rhythmischem Rollenwechsel" sein Aktionspotential entwickelt 2 4 1 . Das 233 Z u Anknüpfungspunkten vgl. Wiistmann, Rolle u n d Rollenkonflikt i m Recht, S. 24 u n d 47 u n d Luhmann, (Fn. 226), S. 75 f., Fn. 60 u n d Dreitzel, (Fn. 232), S. 213, Fn. 46. 234 s. Luhmann, (Fn. 226), S. 52; Dahrendorf, (Fn. 229), bes. S. 131 ff. u n d 143 f.; Eisermann, (Fn. 47), S. 72; Popitz, Der Begriff der sozialen Rolle als Element der soziologischen Theorie, S. 32 ff. 235 Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 1, S. 86; Dahrendorf, (Fn. 229), S. 144; Dreitzel, (Fn. 232), S. 95 u n d 99. 236 s. bes. Wüstmann, (Fn. 233), S. 17 ff. 237 Dahrendorf, (Fn. 229), S. 139 ff., 196; Eisermann, (Fn. 47), S. 72; Luhmann, (Fn. 226), S. 53; eine Typologie der verschiedenen sozialen Rollen stellt Dreitzel, (Fn. 222), S. 131 ff. zusammen. 238 Luhmann, (Fn. 226), S. 53 u n d 61. 239 Dahrendorf, (Fn. 229), S. 146; natürlich dienen Rollen auch ganz w e sentlich der Entlastung, indem sie Orientierungs- u n d Verhaltensmuster bereitstellen, s. Dreitzel, (Fn. 232), S. 163. 240 Vgl. Dreitzel, (Fn. 232), S. 187 ff. 241 Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, S. 134: „Die F r e i entwicklung der Person scheint n u n aber i n engem Zusammenhang damit zu stehen, daß der Einzelne sich i m Schnittpunkt mehrerer sozialer Kreise befindet. Erst dadurch, daß er i n rhythmischem Rollenwechsel zwischen seinen sozialen Kreisen einen gewissen Abstand von deren jedem gewinnt, w i r d sein Bewußtsein als eigenständige Persönlichkeit gesteigert"; vgl. dazu auch Röhl, (Fn. 207), S. 140f. u n d Wüstmann, (Fn. 233), S. 30/31; s.a. Wössner, (Fn. 223), S. 167/168.

7. Prognoseproblem

95

sind Aspekte der Freiheit des vergesellschafteten Individuums und auf diesem Wege w i r d i h m das Bewußtsein seiner Eigenständigkeit vermittelt. Eröffnet die Unterschiedlichkeit der zu spielenden und spielbaren Rollen einen Freiheitsraum, so birgt sie auch Gefahr. Zur Ausführung einer Rolle w i r d oftmals ein Verhaltensstil verlangt, welcher bei einer anderen ganz unpassend wäre. Die verschiedenen rollenbeherrschenden Erwartungsbündel können den Einzelnen i n einen Interrollenkonflikt 2 4 2 stürzen, und zwar, indem gleichzeitig unvereinbare Anforderungen gestellt werden, bzw. das zur Ausübung der einen Rolle notwendige Verhalten die Erwartungen, die eine andere betreffen, dermaßen enttäuscht, daß der Rollenträger für das Spielen dieser diskreditiert ist, d. h. seine Selbstdarstellung als gleichermaßen verläßliche und individuelle Persönlichkeit, die durch Kombination und Integration einer Vielzahl bestimmter Rollen konstituiert w i r d 2 4 3 , ist gestört. U m das zu vermeiden, sind „Wahrnehmungsschranken" 244 nötig, die die durchgehende Beobachtung des Einzelnen unter divergierenden Rollenanforderungen ausschließen. Dem entspricht es, die heimliche Tonbandaufnahme eines persönlichen Gesprächs zu verhindern. Der Verhaltensstil und -Spielraum bei einem Meinungsaustausch mit begrenzter Teilnehmerzahl ist ein anderer, als der des öffentlichen A u f tretens oder des beruflichen Handelns. Die Aktionsmuster i n der jeweiligen Situation können unübertragbar, ja unvereinbar sein. W i r d alles allen bekannt, sind die Normsender der öffentlichkeits- oder Berufsrolle eventuell enttäuscht und verhängen Sanktionen 2 4 5 . Die Darstellungsstrategie, die zur Problembewältigung erforderlich war, bricht 242 Z u diesem Begriff w i e zum sogenannten I n t r a r o l l e n k o n f l i k t , der durch unverträgliche auf die einzelne Rolle gerichtete Erwartungen erzeugt w i r d , vgl. Wüstmann, (Fn. 233), S. 86 ff. 243 Wüstmann, (Fn. 232); Eisermann, (Fn. 47), S. 71/72, Fn. 10; Fichter, (Fn. 131), S. 191; vgl. a. Luhmann, (Fn. 226), S. 60: „Der Mensch w i r d die Persönlichkeit, als die er sich darstellt." 244 Goff man. W i r alle spielen Theater, S. 99; zur „Segregation" des P u b l i kums s. daselbst S. 46 u n d 126 f.; vgl. auch Luhmann, (Fn. 226), S. 67 u n d Weyrauch, Z u m Gesellschaftsbild des Juristen, S. 287/288, speziell zur beschränkten Beständigkeit u n d Verantwortbarkeit gesprächsweiser Äußerungen. 245 Popitz, (Fn. 234), S. 28 ff.; zu verschiedenen Sanktionsarten s. Dahrendorf, (Fn. 229), S. 146 ff.; hier zeigt sich, daß das soziale Drama ein reales Drama ist (Eisermann, (Fn. 47), S. 67); i m vorliegenden Fall, i n dem ein Amtsdirektor (Kläger) Unstimmigkeiten, die zwischen der V e r w a l t u n g u n d dem Beklagten schon v o r seinem A m t s a n t r i t t entstanden waren, i n einem Gespräch m i t diesem, welches i n der Wohnung des Beklagten stattfand u n d von dessen Ehefrau heimlich auf ein Diktiergerät aufgenommen wurde, klären wollte, wäre etwa denkbar, daß der Kläger distanzierende Äußerungen hinsichtlich seiner Behörde gemacht hätte, u m Frontstellungen abzubauen u n d „ v o n Mensch zu Mensch" (s. S. 290 unserer Entscheidung) spre-

96

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

zusammen246. Erlaubte m a n die heimliche Tonbandaufnahme g r u n d sätzlich, so w ä r e d i e D e f i n i t i o n e i n e r S i t u a t i o n als p r i v a t m i t d e n e n t sprechenden V e r h a l t e n s - u n d E n t l a s t u n g s c h a n c e n 2 4 7 ausgeschlossen. E i n persönliches Gespräch k ö n n t e n i c h t m e h r g l ü c k e n . E i n e F e s t l e g u n g a u f f o r m e l l e I n t e r a k t i o n s f o r m e n w ä r e d i e Folge, d i e V e r k ü m m e r u n g 2 4 8 , v o n d e r d e r B G H spricht. N a c h d e m F a l l (i) als r e c h t l i c h n i c h t i g n o r i e r b a r e r p r i v a t e r R o l l e n k o n f l i k t 2 4 9 aufzuschlüsseln v e r s u c h t w u r d e , z e i g t sich i m B e i s p i e l (k) e i n t y p i s c h e r F a l l , b e i d e m d i e E n t s c h e i d u n g s g r u n d l a g e n rechtstatsächlich zu erarbeiten sind250. W e n n der B G H meint, Stationärverträge w ü r d e n normalerweise f ü r z e h n bis f ü n f u n d z w a n z i g J a h r e abgeschlossen, u n d e i n e v o r z e i t i g e f ü n f jährige K ü n d b a r k e i t könnte die Investitionsbereitschaft der M i n e r a l ölgesellschaften n i c h t z u l e t z t z u U n g u n s t e n d e r T a n k s t e l l e n i n h a b e r drosseln, so l ä ß t sich d a r a n v o n d e r Rechtstatsächenforschung h e r z u m i n d e s t i n s o w e i t e i n Fragezeichen a n b r i n g e n 2 5 1 , als d i e M a c h t e n t f a l t u n g

chend zu einer Bereinigung des K o n f l i k t s zu kommen. Solche Äußerungen (z.B.: „ W e n n m e i n Vorgänger weniger stur gewesen wäre, hätte es nicht zu dieser Verhärtung der Standpunkte kommen brauchen") wären m i t seiner Beamtenrolle schwer vereinbar u n d könnten dienstrechtliche oder informelle Maßnahmen gegen i h n zur Folge haben. 246 Luhmann, der Freiheit auf die äußeren u n d Würde auf die inneren Bedingungen u n d Probleme der Selbstdarstellung als individuelle Persönlichkeit bezieht, wobei das geschützte Rechtsgut i n beiden Fällen „die sich i n ihrer Selbstdarstellung i n d i v i d u e l l konstituierende Persönlichkeit" ist (Fn. 226), S. 70, 77), sieht i n der heimlichen Tonbandaufnahme einen E i n g r i f f i n die „Regie" solcher Darstellung (S. 73, Fn. 54; vgl. a. S. 75, Fn. 59). Durch den Bezug der gesetzlichen Begriffe selbst auf Wirklichkeitswissenschaftliche Erkenntnisse (vgl. dazu auch Wüstmann, (Fn. 233), S. 47 f., Fn. 78) läßt sich ihre Leerformelproblematik (s. Opp, (Fn. 25), S. 226 u n d ders. (Fn. 87), S. 75/76 u n d 232) bewältigen u n d gleichzeitig nachweisen, daß die Sozialwissenschaften zu solchen f ü r die Rechtswissenschaft unverzichtbaren Begriffen (Struck, Rechtswissenschaft u n d Soziologie, S. 17) durchaus etwas zu sagen haben. 247 Vgl. Dreitzel, (Fn. 232), S. 160 ff.; s. a. unsere Entscheidung S. 287: „Ohne Unbefangenheit . . . u n d ohne eine der besonderen Lage der Auseinandersetzung angepaßte Improvisation w i r d ein sinnvolles Gespräch durchweg gar nicht möglich sein." 248 Vgl. dazu entsprechend Dreitzel, (Fn. 232), S. 194 ff. u n d Luhmann, (Fn. 226), S. 66 f. u n d 75, Fn. 59. 249 Umfangreiches weiteres Material findet sich bei Wüstmann (Fn. 233), insbes. i n § 10, S. 112-185; auf rollentheoretische Grundlagen greift auch Raiser , bei seinem Beitrag zu den Vorarbeiten zum Arbeitsgesetzbuch zurück (ZRP 1973, 13-19); grundsätzlich Hirsch, (Fn. 101), S. 31 ff. u n d 318 f. sowie Rehbinder, Status — K o n t r a k t — Rolle, S. 160 ff. 260 s. Rehbinder, Der Tankstellenvertrag i m Blickfeld der Rechtstatsachenforschung. 251 Vgl. Rehbinder, daselbst, S. 38/39.

97

7. Prognoseproblem

der Großindustrie 2 5 2 , die sich auch hier i n der Vertragsgestaltung 253 offenbart, den Stationär i n einseitige Abhängigkeiten bringt 2 5 4 . W i r könnten fortfahren, den auf Alltagstheorien basierenden Prognosen der Justiz sozialwissenschaftliche Erkenntnisse gegenüberzustellen 2 5 5 . Wichtiger ist es jedoch, i m folgenden zwei spezielle Problempunkte hervorzuheben, die bei der Vermittlung von juristischer Entscheidung und sozialwissenschaftlichem Befund deutlich werden. 7.2.1 Gesellschaftlicher

status quo und

Schadensrecht

Bei der Anwendung von § 844 Abs. 2 BGB, darauf wurde bereits innerhalb der Behandlung der Direktprognose hingewiesen, „spielt die vermutliche Gestaltung der Zukunft eine wesentliche Rolle" 2 5 6 . Die Vorschrift setzt beim Anspruchsteller Bedürftigkeit und beim Verunglückten, gegen den sich ein Unterhaltsanspruch hätte richten können, die entsprechende Leistungsfähigkeit voraus. Beides kann von der zukünftigen, für den einen Teil nur noch mutmaßlichen Entwicklung abhängig sein, etwa wenn der Berechtigte noch i m Erwerbsleben steht und der Getötete ein K i n d war. Je nach dem Alter stellen sich hier besondere Probleme einer hypothetischen Voraussicht, und dies häufig i m Rahmen einer Feststellungsklage, die dann zulässig ist, wenn m i t einer „gewissen Wahrscheinlichkeit" gesagt werden kann, „der Berechtigte werde Unterhalt verlangen können und der Getötete wäre zur Leistung des Unterhalts verpflichtet gewesen" 257 . Für das Wahrscheinlichkeitsurteil darüber, ob ein verunglücktes K i n d später einmal leistungsfähig geworden wäre, ist von bestimmten Tatsachen auszugehen, wie sie zum Zeitpunkt der Urteilsfindung bekannt sind. Hierzu zählen: „das Alter, die Gesundheit, die geistige 252

s. daselbst S. 7. 253 v g l . daselbst S. 13 ff. u n d 30 ff.; die Untersuchung der abweichend von der gesetzlichen Vorlage geübten Vertragsgestaltung zum besseren Rechtsverständnis gehört seit jeher zum Programm der Rechtstatsachenforschung, vgl. Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung, S. 26 ff. u n d 40 ff.; Sinzheimer, Die soziologische Methode i n der Privatrechtswissenschaft, S. 15; Ehrlich, (Fn. 207), S. 396 ff. 254 Als weiteres Beispiel f ü r die Rechtstatsachenforschung heute s. ein ähnliches Projekt Rehbinders: Der Kantinenpachtvertrag i m Blickfeld der Rechtstatsachenforschung. 255 Hopt (JZ 1975, 341, 346 f.) schlägt dafür u. a. die Entscheidung des B G H v o m 18.12. 73 zur Sachverständigenhaftung ( B G H 62, 54), vor, die als A i t e r nati vprognose ergiebig ist; vgl. dazu auch seine Urteilsanmerkung i n J Z 1974, 551 - 555 u n d Damm, JuS 1976, 359, 361, Fn. 25. Die Entscheidung des B G H ist nunmehr v o m Bundesverfassungsgericht aufgehoben worden (NJW 1979, 305). 256 R G J W 1911, 153; die Problematik ist die gleiche bei § 10 Abs. 2 StVG. 257 Leitsatz 1 von B G H 4, 133, s. a. S. 135.

7 Jost

98

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Befähigung, die Schul- und Berufsausbildung, der Charakter des K i n des, seine Arbeitswilligkeit und die Erwerbsmöglichkeiten" 2 5 8 . Nur wenn anzunehmen ist, der Getötete hätte später so viel erübrigt, daß er bei Bestreitung seines eigenen standesgemäßen Unterhalts (§§ 1603 Abs. 1, 1610 BGB) auch noch den Anspruchsteller hätte unterhalten können, w i r d die Feststellungsklage erfolgreich sein. Demnach muß die Aussicht bestanden haben, daß der Unterhaltspflichtige eine berufliche Position m i t entsprechend hoher Dotierung erreicht haben würde. Ginge man hiervon aus, und zöge soziologisches Material heran, so ließe sich annehmen, daß die Gewährung des A n spruchs aus § 844 Abs. 2 BGB auf Ersatz von entgangenem Unterhalt je nach Schichtzugehörigkeit des Klägers bzw. des Getöteten differieren könnte. Handelt es sich bei dem Verunglückten nämlich u m ein K i n d aus der Unterschicht, dessen Eltern n u r eine relativ gering bewertete berufliche Position innehatten 2 5 9 , kann durchaus zweifelhaft sein, ob er überhaupt jemals i n der Lage gewesen wäre, die Anspruchsteller von seinem Einkommen m i t zu unterhalten, weil kaum zu erwarten ist, daß er einen Beruf m i t einer solch hohen Entlohnung hätte ergreifen können. Damit ist das Problem der vertikalen M o b i l i t ä t 2 6 0 angesprochen. Forschungsergebnisse auf empirischer Basis zeigen auch heute noch an, wie eingeengt u n d kanalisiert Mobilitätsströme fließen, wie stark soziale bzw. berufliche Positionen „ v e r e r b t " 2 6 1 werden. Diesen Sachverhalt haben einige Oberlandesgerichte bei der Entscheidung über Ansprüche aus § 844 Abs. 2 BGB zugrundegelegt, ohne allerdings von solchen Ergebnissen Gebrauch zu machen. Das OLG Dresden 262 hielt es für unwahrscheinlich, daß die verunglückte Tochter eines Trichinenbeschauers ihrem Vater jemals hätte Unterhalt gewähren können. Der „Stand des Klägers" und die „ i h m eigentümlichen Lebensgewohnheiten" wurden dabei berücksichtigt 263 . 258

Daselbst S. 137; zur ebenfalls erforderlichen Prognose über die Dauer der Erwerbsfähigkeit bzw. des Lebens des Unterhaltspflichtigen s. B G H N J W 1972, 1515. 259 Z u m Beruf als K r i t e r i u m des sozialen Ranges s. Schelsky, Die Bedeut u n g des Berufs i n der modernen Gesellschaft, S. 28 f.: „ . . . die Menschen werden i m wesentlichen nach ihren Berufen sozial eingeordnet". 2βο Darunter w i r d die Änderung des sozialen Status einer Person i m Sinne einer A u f - oder Abwärtsbewegung i m sozialen Schichtungsgefüge verstanden (Fichter, (Fn. 131), S. 187 u n d 191). Sie wurde bisher weitgehend anhand von Berufswechseln untersucht (Bolte / Recker, Vertikale Mobilität, S. 41, 46 f. u n d 81). 261 Bolte / Recker, (Fn. 260), S. 52 f.; Ciaessens / Klönne / Tschoepe, Sozialkunde der Bundesrepublik Deutschland, S. 322 ff. 262 OLGRspr. Bd. 20, S. 267. 203 Vgl. auch O L G Karlsruhe D J Z 1916, 546.

7. Prognoseproblem

99

Das OLG K ö l n w i l l „entfernte Möglichkeiten ausscheiden und allgemeine Erfahrungen i n Verbindung mit den durch die Lage des Einzelfalles gebotenen Folgerungen" zur Entscheidungsgrundlage machen 264 . Es sei auf „allgemeine Normen" abzustellen sowie für die Beurteilung der mutmaßlichen Leistungsfähigkeit das Geschlecht des Verunglückten zu beachten 265 . Es handelte sich bei der Getöteten um die fünfjährige Tochter eines Arbeiters. Das Gericht ging davon aus, „daß das K i n d etwa vom 15. oder 16. Lebensjahre ab einem Erwerbe von der A r t , w i e er i n Arbeiterkreisen üblich ist, nachgegangen sein w ü r d e " 2 6 6 . Auch die laut Klägervortrag von einem Verwandten beabsichtigte finanzielle Unterstützung für die Berufsausbildung, die es der Verunglückten ermöglicht haben würde, „eine etwas besser bezahlte Arbeit" zu finden „als i m allgemeinen die Tochter eines Arbeiters", hätte sie nach Ansicht des Gerichts nicht instande gesetzt, ihrem Vater Unterhalt zu leisten, denn „auch i n Stellungen, die hierbei für ein junges Mädchen wie die Tochter des Klägers i n Betracht kommen könnten", pflege das Entgelt die Kosten des eigenen standesgemäßen Unterhalts nicht zu übersteigen. Entsprechend dem „Regelfall . . . i n den Kreisen, denen die Tochter des Klägers angehört haben würde", hätte sie m i t etwa 23 Jahren geheiratet, was ein Hindernis für die Unterhaltung der Eltern gewesen wäre. Die Möglichkeit, daß die Verstorbene m i t der Heirat eine wirtschaftlich günstigere Stellung hätte erlangen können, liegt dem Gericht zu fern, u m sie „ i n dem Kreis der Wahrscheinlichkeitsberechnungen" einzubeziehen. Gestützt auf § 287 ZPO zieht das OLG Düsseldorf 2 6 7 ebenfalls eine Reihe von Erfahrungssätzen heran, die seine Argumentation i n festen Bahnen hält: Ein junger Mann, der schon frühzeitig eine Berufsausbildung abgeschlossen hat, heiratet spätestens i m 25. Lebensjahr; durch die Gründung einer Familie w i r d sein Einkommen, wenn er die berufliche Stellung eines KFZ-Mechanikers hat, gänzlich gebunden. Damit hätte dem Verunglückten jedenfalls von diesem Zeitpunkt an die Leistungsfähigkeit gefehlt, um seinen Eltern Unterhalt zu gewähren 2 6 8 . 264

J W 1933, 1895. 2β5 Vgl. dazu auch die zustimmende A n m e r k u n g von Carl, ebenda. 266

J W 1933, 1896. N J W 1961, 1408. 268 Unberücksichtigt mußte die Absicht des Getöteten bleiben, nach A u s t r a lien, wo das Arbeitseinkommen höher lag, auszuwandern u n d nach seiner Rückkehr i n die Bundesrepublik eine Tankstelle zu eröffnen. Letzteres hält das Gericht für „ v ö l l i g unsicher", während zu ersterem bemerkt w i r d , daß m i t höherer Einkommenslage entweder die Lebenshaltungskosten oder aber der Lebensstandard steige, was jeweils höhere Aufwendungen für ein standesgemäßes Auskommen erfordere. Z u r Bedeutung von Veränderungen i m L o h n - u n d Preisgefüge s. B G H N J W 1956, 1479 f. 267

7*

100

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Diese alltagstheoretisch fundierten Entscheidungen korrespondieren sicherlich weitgehend m i t der empirisch feststellbaren sozialen Lage 2 6 9 . Die Faktoren, die der B G H für die notwendige Vorausschau auf die vermutliche berufliche Entwicklung des Getöteten als erheblich ansieht (s. o.) und auf die sich die eben angeführten Urteile stützen 270 , stimmen i n etwa m i t denjenigen über ein, welche i n der Soziologie als relevant betrachtet werden 2 7 1 , wobei hier Voraussetzungen und Abhängigkeiten natürlich stärker herausgearbeitet sind. Setzte man an der Fragestellung des Gesetzes m i t soziologischen Theorien unmittelbar an, dürfte man zu ähnlich deutlichen Aussagen wie die zitierten Oberlandesgerichte kommen. Gesellschaftliche Ungleichheiten würden über die Rechtsanwendung zementiert, wollte man es bei einer solch gradlinigen Vermittlung von sozialer Wirklichkeit und juristischer Entscheidung belassen. Das mag zu verschmerzen sein, wenn man sich allein von den Grundsätzen des Schadensersatzrechts leiten läßt. Gemäß § 249 BGB soll der Geschädigte so gestellt werden, wie er tatsächlich ohne das zum Schadenersatz führende Ereignis stehen würde, weder schlechter noch besser, und das gilt auch für den (Schadensersatz-)Anspruch nach § 844 Abs. 2 B G B 2 7 2 . Problematisch w i r d eine Entscheidungspraxis wie die geschilderte erst bei Berücksichtigung der Wertvorstellungen des Grundgesetzes, die Modifikationen des positiven Rechts durch die Gerichte zur Konsequenz haben können, wie sich besonders auf dem Gebiet der Gleichberechtigungsforderungen und des Nichtehelichenrechts gezeigt hat. Betrachtet man die A r t . 3, 12, 20 und 33 GG, so w i r d die Anerkennung des gesell2ββ F ü r die Gegenwart s. Bolte / Recker, (Fn. 260), S. 68: „Die Ergebnisse deuten darauf hin, daß trotz der Bemühungen, die Chancengleichheit beim Zugang zu Berufspositionen zu erhöhen, bisher noch keinesfalls eine A u f l ö sung der Beziehung zwischen väterlicher Berufszugehörigkeit u n d Ausbildungsart- u n d -niveau der K i n d e r festzustellen ist." 270 s. O L G K ö l n J W 1933, 1895: „ . . . spielen Alter, Gesundheit u n d geistige Befähigung des Kindes, die Schul- u n d Berufsausbildung, die i h m schon zuteilgeworden ist u n d voraussichtlich noch hätte gewährt werden können, der Charakter des Kindes, A r b e i t s w i l l i g k e i t u n d Arbeitsfreude, Arbeitsgelegenheit u n d anderes eine Rolle". 271 Die Soziologie stellt immer wieder einen Zusammenhang zwischen sozialer Herkunft, W a h l des schulischen Ausbildungsweges u n d den Berufschancen fest (Bolte ! Recker, (Fn. 260), S. 69 f.; Rosenmayr, Jugend, S. 95 ff.; Ciaessens / Klönne / Tschoepe, (Fn. 261), S. 370 ff. s. dazu, insbes. zur Bedeut u n g der Schule als eigenständigem Zuteilungsfaktor von Berufspositionen Daheim, Soziale Herkunft, Schule u n d Rekrutierung der Berufe; zu umfassenderen Ansätzen s. Bolte / Recker, S. 76 ff.) ; die soziale H e r k u n f t w i r d i n der Variablenaufzählung v o m B G H u n d O L G K ö l n nicht ausdrücklich genannt. Sie ist aber mindestens bei den Begriffen „Schul- u n d Berufsausbildung" u n d „Arbeitsgelegenheit" bzw. „Erwerbsmöglichkeiten" impliziert, was die OLG-Entscheidung bes. deutlich enthüllt. 272 B G H N J W 1974, 1373.

7. Prognoseproblem

101

schaftlichen status quo durch das Schadensersatzrecht fragwürdig 2 7 3 , noch dazu, wo das Bundesverfassungsgericht die Verpflichtung zu sozialem Fortschritt für das staatliche Tätigwerden ausgesprochen hat 2 7 4 . Ein ähnliches Problem besteht bei der Bemessung des Schmerzensgeldes, welches wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu leisten ist. Der B G H sieht ausdrücklich die beeinträchtigte „gesellschaftliche Stellung" als ein K r i t e r i u m an, das die Höhe des zu entrichtenden Betrages beeinflussen kann 2 7 5 . Daß man nur so viel durch eine Schädigung einbüßen kann, wie man besitzt, und sich danach der Umfang des Schadensersatzes bestimmt, leuchtet für die Schadensfrage bei materiellen Gütern ohne weiteres ein. Beim Rechte, „das m i t uns geboren ist", kann ein Mehr- oder Weniger-Haben aber gar nicht zum Gegenstand des Disputs gemacht werden 2 7 6 . Geschieht dies dennoch, so muß man es sich gefallen lassen, wenn von einer „Kommerzialisierung der Ehre" gesprochen w i r d 2 7 7 , einer Ehre, die sich gemäß dem nach Publicity und Schichtzugehörigkeit gestaffelten Prestige auch i n der rechtlichen Privilegierung abstufen läßt 2 7 8 . Das schlägt sich i n einer i n der Rechtsprechung nachweisbaren „Wertskala" nieder, „auf der der Seemann m i t 1000,— D M ganz unten rangiert und die m i t dem Dachdeckermeister (7500,— DM), dem Kirchenrechtsprofessor (8000,— DM), der Fernsehansagerin und dem Herrenreiter (je 10 000,— DM) auf die Prinzessin Soraya (15 000,— DM) weist" 2 7 0 . Hier wie bei der oben beschriebenen Spruchpraxis einiger Oberlandesgerichte zum Schadenersatz wegen der Tötung eines potentiell 273 Andererseits tauchen Fragen der Gewaltenteilung bzw. der sog. D r i t t w i r k u n g von Grundrechten auf, denen ev. v o m Gesichtspunkt des „ n o r m a t i v e n " Schadens her begegnet werden könnte (vgl. E. Schmidt, Zivilrechtlicher Grundkurs f ü r Studienanfänger, S. 79, der bei grundsätzlicher A b l e h nung einer unter diesem Aspekt betriebenen Aufweichung des Schadensbegriffs dann keine Einwände erheben w i l l , „ w e n n soziale Gründe f ü r sie sprächen".). 274 BVerfGE 5, 85, 198; vgl. Hamann/Lenz, Das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, S. 47 u n d 67 m. w . N. 275 s. B G H 26, 349, 353, 359; vgl. a. B G H 18, 149, 159; 35, 363, 365, 369/370; BGH, GRUR, 1965, 254, 255. 276 Vgl. die scharfe K r i t i k von Knieper, ZRP 1973, 137, 139: „ . . . daß regelmäßig n u r Personen m i t gesellschaftlicher Geltung f ü r potentielle Schmerzensgeldansprüche i n Frage kommen, insbes. unter den einschränkenden K r i t e r i e n der schweren Persönlichkeits Verletzung". 277 Dagegen BVerfGE 34, 269, 286 (auf die Verfassungsbeschwerde gegen B G H GRUR, 1965, 254 hin). 278 Vgl. M. Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 531, 534 ff. 279 Knieper (Fn. 276); die Aufstellung beruht auf folgenden Entscheidungen: B G H , GRUR 1962, 324 u n d 1965, 256; B G H 35, 363; 39, 124; 26, 349 u n d BGH, GRUR 1965, 254.

102

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Unterhaltspflichtigen liegt der V o r w u r f der Klassenjustiz nicht fern. Der B G H entgeht i h m allerdings mit seiner Entscheidung i m 4. Bande 2 8 0 , was die Anwendung von § 844 Abs. 2 BGB betrifft. I n diesem Falle war die 12jährige Tochter eines 47 Jahre alten herzkranken Feinmechanikers durch einen Lastwagen getötet worden. Der B G H führt aus, bei der Klage auf Feststellung, daß der Verletzer verpflichtet sei, Schadenersatz insoweit zu leisten, als ein getötetes K i n d dem Anspruchsteller zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet sein würde, bestehe ein Rechtsverhältnis i m Sinne von § 256 ZPO aufgrund der Tötung des Kindes und der daraus mindestens i m Grunde angelegten Verbindlichkeiten 2 8 1 . Für das Feststellungsinteresse reiche es aus, „daß nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die spätere Verwirklichung des Unterhaltsanspruchs nicht ausgeschlossen erscheint" 282 . Der B G H hat von diesem Grundsatz aus zu drei hier aufscheinenden Problempunkten Stellung genommen 283 . Zum ersten könne ein bestimmtes Alter, von dem an die Leistungsfähigkeit eines Verunglückten abzuschätzen sei, nicht allgemein festgesetzt werden. Zweitens dürfe „bei den Verhältnissen des Klägers" nicht zwischen Söhnen und Töchtern Unterschiede gemacht werden, es sei vielmehr davon auszugehen, daß die Getötete, die Lehrerin werden sollte, einen Beruf ergriffen hätte. Und drittens sei unbeachtlich, ob sie geheiratet hätte, weil sie eventuell auch danach weiter berufstätig geblieben wäre, jedenfalls aber ihren Beruf vorher ausgeübt haben würde. Indem die Anforderungen an die Beweisführung herabgeschraubt werden und dem richterlichen Ermessen „ein möglichst weiter Spielraum" geöffnet w i r d 2 8 4 , kann man es umgehen, soziale Determinanten anzuerkennen oder sich zu ihrer Änderung durch Richterspruch zu bekennen. I n der Vagheit der Ermessensformeln muß jegliche soziale Differenzierung verschwinden. Die hypothetische Entwicklung aus der gesellschaftlichen Lage heraus, wie sie nach „allgemeinen Normen" verlaufen würde, gereicht nun nicht mehr den dort Benachteiligten hier i n Gestalt einer Klagabweisung zum Schaden, sondern die M u t maßungen darüber werden durch die Möglichkeit einer Feststellungsklage aufgefangen 285 . 280 281 282 283 284 285

S. 133 ff. S. 134 f. S. 135. S. 137. S. 135. Z u m Verhältnis von Leistungs- u n d Feststellungsklage vgl. B G H 5, 314.

103

7. Prognoseproblem

Erstaunlich ist, daß i n diesem Bereich 286 , wo eine unmittelbare Beachtung der sozialen Realität der positiv-rechtlichen Regelung entspricht, die Problematik weggewischt wird, während man sie bei der Schmerzensgeldrechtsprechung ohne Not hereinholt. 7.2.2 Soziologische

Differenzierung

und

Normgewinnung

Auch i n diesem Abschnitt wollen w i r uns mit Unklarheiten i n der juristischen Argumentation befassen. Sie haben hier aber nicht den Zweck erkenntnis- oder wertungsmäßige Schwierigkeiten bei der gesetzlich initiierten Einbeziehung von Fakten zuzudecken, sondern jetzt zeigen sie sich gerade dort, wo der Richter zur Bekräftigung seines Spruchs ausdrücklich und w i l l i g auf die Wirklichkeit verweist. Das Landgericht Essen 287 hatte auf die sofortige Beschwerde einer Gläubigerin die i m Einzelnen umstrittene Frage 2 8 8 zu entscheiden, ob bei einem Schuldner, der kein anderes „tontechnisches Informationsmittel" besitzt, ein Schwarzweiß-Fernsehempfänger gepfändet werden darf. Das Gericht verneinte die Frage gemäß § 811 Ziff. 1 ZPO, indem es darauf hinwies, daß nach dem mittlerweile i n der Bundesrepublik herrschenden Lebensstandard ein solches Gerät nicht mehr als „Luxusgegenstand" anzusehen sei, sondern als „zeitgemäßes Informationsmittel der breiten Masse" 289 . Damit kann es Bestandteil der dem Schuldner abverlangten bescheidenen Lebens- und Haushaltsführung sein 2 9 0 . A l lerdings werde es hauptsächlich zur Unterhaltung und Entspannung benutzt und weniger zur Information 2 9 1 . Dem möglichen Einwand, daß 286

Interessant zur Schadensminderungspflicht des Anspruchstellers B G H 4, 170, 176 f. 287 D G V Z 1969, 127 ff. = N J W 1970, 153 f. Da erstere Fundstelle den Beschluß ausführlicher wiedergibt, w i r d nach dieser zitiert. 288 Ubersicht zum Stand der Rechtsprechung bei Stein / Jonas / Münzberg, Kommentar zur ZPO, A n m . I V 1 A zu § 811, Fn. 129. 289 D G V Z 1969, 128 f., vgl. a. L G B e r l i n M D R 1973, 506. 290 w a s dem entspricht, w i r d einerseits bestimmt nach der sozialen Stell u n g des Schuldners (LG H a m b u r g Z M R 1960, 50 f.; kritisch Stein I Jonas ! Münzberg, (Fn. 288), Fn. 101), andererseits nach dem sich entwickelnden allgemeinen Lebensstandard (grundsätzlich O L G F r a n k f u r t M D R 1964, 1012 f.; vgl. a. L G A u r i c h N J W 1962, 1779). 291 Daß dem Schuldner zur Teilnahme am sozialen Leben mindestens ein Rundfunkgerät belassen werden muß, ist heute ganz herrschende Meinung (s. Kürzel, Z M R 1972, 262), andernfalls würde er nach Ansicht des O L G F r a n k f u r t (NJW 1970, 152, 153) nicht zu einer bescheidenen, sondern „ p r i m i t i v e n " Lebensführung gezwungen. Interessant ist, w i e sich bei unverändertem Normtext die Gründe für eine solche Entscheidung i m Laufe der Zeiten gewandelt haben (vgl. dazu O L G Nürnberg M D R 1950, 750 f.). Wurde i m „ D r i t t e n Reich" die Unpfändbarkeit eines Rundfunkempfängers m i t der Bedeutung des Mediums f ü r Propagandazwecke begründet (s. etwa Baumbach / Lauterbach, ZPO, 17. Aufl., 1941, A n m . 3 Β zu § 811 Ziff. 1), gibt heute die Orientierung der Auslegung an der Verfassung den H i n t e r g r u n d dafür ab (s. Stein / Jonas / Münzberg, (Fn. 288), A n m . I zu § 811 u n d O L G Frankfurt, S. 153, Argument aus A r t . 5 GG).

104

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

es deshalb für entbehrlich gehalten werden könne, pariert die Kammer unter Hinweis auf den Zweck von § 811 Ziff. 1 ZPO, das häusliche Leben zu sichern, folgendermaßen 292 : „Es ist aber eine Erfahrungstatsache, daß zumindest erwachsene M i t glieder der — immer weniger werdenden — Familien ohne Fernsehgerät die sie interessierenden Sendungen i n Gaststätten oder i n Wohnungen ihrer Bekannten anzusehen pflegen. Ein Fernsehgerät i m Haushalt fördert daher nicht zuletzt den Zusammenhalt der erwachsenen Familienmitglieder, von den umstrittenen — aber keineswegs nur negativ zu beurteilenden — Nebenwirkungen auf die Kinder abgesehen." Darin steckt das Argument, wenn der Fernsehempfänger gepfändet würde, litte der familiäre Zusammenhalt. Die zitierten Ausführungen geben also die Basis für eine Alternativprognose ab. Nun läßt sich die zugrundeliegende Alltagstheorie, daß der Fernsehempfänger i m Hause die Beziehungen zwischen den Familienangehörigen fördere bereits wieder nach der Alltagserfahrung i n Zweifel ziehen: „Jedoch dürfte kaum zweifelhaft sein, daß i n vielen fernsehenden Familien die zwischenmenschlichen Beziehungen, das Gespräch zwischen den Ehegatten und m i t den Kindern, durch intensives Fernsehen erheblich leiden. Die meisten Fernsehsendungen sind für kleinere, oft auch für größere Kinder ungeeignet oder sogar schädlich; vielfach kommen die Kinder wegen eifrigen Fernsehens ihrer Eltern zu kurz, da sich die Eltern einfach nicht genügend m i t ihnen abgeben." M i t diesen Erwägungen t r i t t das Amtsgericht Hannover der Entscheidung des L G Essen entgegen und erklärt unter Berücksichtigung weiterer Gesichtspunkte Fernsehgeräte für grundsätzlich nicht unpfändbar 2 9 3 . Man mag sich jetzt an die Sozialwissenschaften wenden, u m zu erfahren, welche der aus dem alltäglichen Verständnis schöpfenden Positionen Recht hat. Dabei w i r d man zuerst feststellen, daß für das Gebiet der Massenkommunikationsmittel und ihrer Bedeutung, welches hier zu betreten ist, reiches Forschungsmaterial vorliegt 2 9 4 . Bei näherem Hinsehen fällt auf, wie groß das Interesse der Soziologen an der Wirkung des Fernsehens auf Kinder und Jugendliche ist 2 0 5 . 292

D G V Z 1969, 127, 129. A G Hannover N J W 1970, 764. 2»4 v g l . den Überblick bei Silbermann / Luthe, Massenkommunikation, zum Fernsehen speziell S. 711 ff. 295 Silbermann ί Luthe, (Fn. 294), S. 714. 293

7. Prognoseproblem

105

Das allein kann schon ein Indikator für die Wichtigkeit des Problemkreises sein. Und vergegenwärtigt man sich, daß m i t der Frage nach dem Einfluß des Mediums auf die Sozialisation des Kindes der Aufbau der sozialen Persönlichkeit angesprochen ist, dann w i r d die Richtungsbestimmung der Forschung verständlich. U m so erstaunlicher ist, daß das L G Essen i n der Begründung seines Beschlusses von den „Nebenwirkungen auf die Kinder" absehen w i l l (s. o.). Zwar w i r d bemerkt, daß der Einfluß hier umstritten, jedoch keinesfalls rein negativ zu bewerten sei, das Hauptgewicht der alltagstheoretischen Ausführungen liegt aber auf der Behauptung, ein Fernsehgerät i n der Familie stärke den Zusammenhalt der Erwachsenen. Die einseitige Hervorhebung dieses Gesichtspunktes erscheint nicht gerechtfertigt. Der Blick i n die sozialwissenschaftliche Literatur kann uns darauf aufmerksam machen, wo die Probleme i n dem sozialen Sektor liegen, i n den die jeweilige gerichtliche Maßnahme eingreift. Das müßte sich unmittelbar i n der juristischen Argumentation niederschlagen. Wer nun meint, schon die Tatsache, daß man zu Hause beisammen bleibe, sei förderlich für den Familienzusammenhalt, übersieht entweder weitere Wirkungsmöglichkeiten des Fernsehens oder unterstellt, daß eine Beeinträchtigung der Beziehungen etwa durch Verminderung der Kommunikation untereinander jedenfalls nicht zu erwarten sei. Entsprechend fällt die Entgegnung des A G Hannover aus (s. o.). W i r sind demnach weiterhin auf eine Auskunft der Sozialwissenschaften darüber angewiesen, welche Wirkungen das i n unserer Gesellschaft institutionalisierte Massenkommunikationsmittel Fernsehen auf das Zusammenleben der Familie hat. Aber w i r werden enttäuscht, wenn w i r eine A n t w o r t erwarten, die ähnlich deutlich formuliert ist wie die konträren Behauptungen der beiden zitierten Gerichte und die somit ohne weiteres die eine Position bestätigen und die andere widerlegen könnte. Wohl läßt sich, was für die Auffassung des L G Essen spricht, nachweisen, daß die Familienmitglieder weniger häufig ausgehen 296 . Abgesehen davon, daß Kontakte nach außen die innerfamiliären Beziehungen letztlich durchaus günstig beeinflussen können, w i r d eine Verminderung von Gesprächen und anderen gemeinsamen häuslichen Aktivitäten nicht zu leugnen sein 2 9 7 . Dadurch muß aber der Zusammenhalt noch nicht geschwächt werden; 296 s. Bogart, A r t . „Fernsehen", i n : Wörterbuch der Soziologie (Bernsdorf, Hrsg.), S. 233; Himmelweit, W i r k u n g e n des Fernsehens, S. 283; Steiner, F r e i zeit u n d Fernsehen. Der Durchschnittszuschauer i n den USA, S. 269. 297 Himmelweit, (Fn. 296); Steiner, (Fn. 296), der ein Absinken des direkten zwischenmenschlichen Kontakts von Eltern u n d K i n d e r n nicht für bewiesen hält.

106

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

denn auch das Verfolgen des Fernsehprogramms geschieht i n der Familie typischerweise gemeinsam 298 . I n einer solchen Situation können die „Strukturelemente des Gruppenlebens" wie das Wir-Gefühl und das Bewußtsein übereinstimmender Anschauungen zur Geltung kommen 2 9 9 . Andererseits entstehen i m Zusammenhang mit dem Fernsehen Konflikte 3 0 0 . Die pauschale Betonung des schädlichen Einflusses auf Kinder entstammt dem Arsenal der weitverbreiteten Vorurteile über das Fernsehen 301 . Das gilt sowohl für die gemutmaßte Kriminalitätsförderung 3 0 2 wie für die befürchtete Verschlechterung der schulischen Leistungen 3 0 3 . A l l diese Aussagen lassen sich noch weiter differenzieren. F ü r die Sozialwissenschaften liegt hierin auch ein wesentlicher Aspekt, nämlich das Massenmedium i n ein Verhältnis zu den gesellschaftlichen und psychischen Strukturen zu setzen, mit denen seine Wirkungen und W i r kungschancen variieren. Z u nennen wäre der schichtungs- und bildungsmäßige Unterschied bei den Zuschauern — er scheint, läßt man den Umfang des Fernsehkonsums beiseite 304 , fast nur verbal zum Tragen zu kommen 3 0 5 ; damit zusammenhängend, die Einstellung zum Medium überhaupt 3 0 6 ; auch die Familienstruktur kann eine Rolle spielen 3 0 7 sowie das Alter der Zuschauer 308 ; zusätzlich ist die zeitliche Perspektive bedeutsam 309 , einmal was den Neuheitsgrad des Fernsehens i n der Familie betrifft 3 1 0 , aber natürlich auch, was für unseren Fall wichtig wäre, wie lange eine Umstellung des Verhaltens bei Verlust des Gerätes dauern und wie sie vonstatten gehen würde. Die erwartete Ablö298

Bogart, (Fn. 296), S. 232 f. Fülgraff, Fernsehen u n d Familie, S. 57. 300 Fülgraff, (Fn. 299), S. 35, 88, 111; Himmelweit, (Fn. 296), S. 283/284; Steiner, (Fn. 296). 301 Vgl. dazu König, Soziologische Orientierungen, S. 546 u n d Silb ermann / Luthe, (Fn. 294), S. 711 f. 302 V g l > Fülgraff, (Fn. 299), S. 18. 299

303

s. Fülgraff (Fn. 299), S. 82; vgl. a. Bogart, (Fn. 296), S. 233. s. dazu Bogart, (Fn. 296), S. 232. 305 Vgl. Steiner, (Fn. 296), insbes. S. 270 ff. zum erwachsenen, Fülgraff, (Fn. 299), S. 81 zum jugendlichen Zuschauer. 306 Fülgraff, (Fn. 299), S. 82 ff.; Himmelweit, (Fn. 296), S. 280 f., 285. 307 Himmelweit (Fn. 296), S. 283. 308 Himmelweit, daselbst und S. 288. 309 Dazu gehört auch die „Fristigkeit der Wirkungen" (Silbermann / Luthe, (Fn. 294), S. 693), also die Frage, i n w i e w e i t die vermittelten Eindrücke nachwirken, wobei der sogenannte „Sleeper-Effekt" bekannt wurde (s. etwa das Stichwort von W ey mann / Klima, in: L e x i k o n zur Soziologie, Fuchs u.a., Hrsg.). 310 Fülgraff (Fn. 299), S. 78 u n d Himmelweit, (Fn. 296), S. 281 ff. stellen fest, daß die Präferenz des Fernsehens vor anderen Tätigkeiten ζ. T. temporär ist. 304

7. Prognoseproblem

107

sung der Fernsehunterhaltung durch aktivere gesellige Tätigkeiten scheint längere Zeit zu brauchen, während der eine gewisse Hilflosigkeit gegenüber den nun unausgefüllten Abenden und Wochenenden entsteht 3 1 1 . Zu diesen mehr sozialpsychologischen Gesichtspunkten kommt die eigentlich soziologische Blickrichtung von Barbara Fülgraff, die W i r kungschance dieses technisch besonders ausgestalteten Mediums auf die Familie von deren funktionaler Bedeutung für die Gesellschaft her zu betrachten 312 . I n einer Situation der strukturellen Schwächung der Familie 3 1 3 kann das Fernsehen als „ein A r m der Gesellschaft" 314 i n das Familienleben eingreifen und auf die Bewältigung der sich dort stellenden Aufgaben Einfluß gewinnen 3 1 5 . Dadurch mag der Funktionsverlust der Familie verstärkt werden 3 1 6 , andererseits aber übernimmt partiell das Massenkommunikationsmittel selbst Funktionen, nämlich bei der Sozialisation, indem es „soziale Standardisierung" vermittelt 3 1 7 . U m nun bei der vorgegebenen Differenzierung der Problematik den Rat der Sozialwissenschaften einholen zu können, müßte auch der A n satz der juristischen Erörterung spezifiziert werden. Die „Unklarheiten" i n der juristischen Argumentation, die w i r an den Anfang dieser Ausführungen stellten, werden bei der an sich deutlichen aber eben pauschalen Formulierung der Gerichte erst zu solchen, wenn man die soziologische Analyse mit ihrer Variablen-Vielfalt dahinterschiebt. Einer derartigen Differenzierung vermag das Recht nicht immer zu folgen, w i l l es allgemeine Verhaltensorientierung bieten, also jedenfalls dort nicht, wo wie i n unserem Fall die allgemeine Deutung der Norm zur Debatte steht. Man kann darin einen Beleg für die Inkongruenz der Perspektiven 3 1 8 von Rechts- und Sozialwissenschaften sehen. 311 Das geht aus einem Experiment hervor, welches das Zweite Deutsche Fernsehen i n Zusammenarbeit m i t dem Publizistischen I n s t i t u t der Freien Universität B e r l i n i n zwei Familien durchführte, die für einen Monat auf i h r Fernsehgerät verzichteten (ausgestrahlt am 23. 2. 76 als „ V i e r Wochen ohne Fernsehen" i n der Reihe „ b e t r i f f t : Fernsehen"). Vgl. a. Steiner, (Fn. 296), S. 269: „Sobald er (der Durchschnittszuschauer) vorübergehend ohne Fernsehen sein muß, was manchmal aus technischen Gründen der F a l l ist, sorgt er dafür, daß das Gerät so schnell w i e n u r möglich wieder i n Betrieb ist." 312 (Fn. 299), S. 33, 35, 82. 313 Daselbst S. 39 ff., 119. 314 S. 112. 315 S. 60 u n d passim. 316 S. 60 u n d 91 f.; vgl. a. König, (Fn. 34), S. 15: Massenkommunikationsm i t t e l als „ K o n k u r r e n z " für die Familie. 317 Ebenda u n d S. 32 f., 35, 45 u n d 61; vgl. dazu König, Soziologie der Familie, S. 48 ff. u n d Hartfiel, (Fn. 45), A r t . „Fernsehen", S. 181. 318 Z u diesem Ausdruck vgl. Luhmann, (Fn. 226), S. 187 u n d 202.

108

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

W i r d das Feld der Spezifikationen zu weit, läßt sich „allgemein nichts" sagen 819 , so kann für die generalisierende Norminterpretation nichts gefunden werden 3 2 0 . Diese Situation w i r d i n den Sozialwissenschaften aber selten als angestrebter Endstand der Forschung gelten können 3 2 1 . I h r Ziel ist es, Aussagen m i t großer Anwendungsbreite und hohem Informationsgehalt zu gewinnen 3 2 2 . Ein Weg ist die Erarbeitung modaler Begriffe, die sich auf die am häufigsten vorkommenden Variablenkombinationen beziehen 323 und damit bei größeren Häufigkeitsverteilungen die Verzeichnungen des Mittelwerts vermeiden 3 2 4 . Die Arbeit von Steiner 325 geht i n dieser Weise vor, indem sie die Konturen des Durchschnittszuschauers 326 und des „durchschnittlichen nichtdurchschnittlichen" Zuschauers i n den USA nachzeichnet. Versucht man die Ergebnisse dieser und der anderen oben angeführten Untersuchungen für unsere Fragestellung nutzbar zu machen, so käme man eher zu einer Bestätigung des landgerichtlichen Spruchs. Die einseitig negative Beurteilung des Fernsehens für die Familie, wie w i r sie i m Beschluß des A G Hannover antrafen, w i r d der Problematik nicht gerecht. Der Faktenbezug des L G Essen müßte allerdings modifiziert werden. Weniger entscheidend dürfte die Tatsache sein, daß das Fernsehen die erwachsenen Familienmitglieder i m Heim zusammenhält als vielmehr, daß es als M i t t e l des Zeitvertreibs und der Entspannung i m Familienleben einen außerordentlichen Stellenwert zu haben pflegt und bei Entzug Ratlosigkeit und damit auch familiäre Probleme hinter319 I n diese Richtung geht w o h l auch die Skepsis von Silbermann / Luthe, (Fn. 294), S. 713 f. gegenüber den bisherigen Forschungsergebnissen. 320 H i e r sei noch einmal angemerkt, daß i m Beschluß des Essener L G der Zusammenhang zwischen Fernsehen u n d Familienzusammenhalt nicht w i l l kürlich thematisiert wurde. Anknüpfungspunkt w a r der Zweck des § 811 Ziff. 1 ZPO, nämlich die Sicherung des häuslichen Lebens. 321 Vgl. Knauthe, (Fn. 97), S. 24 u n d 27, der zwischen Dürkheims Orientierung am Durchschnittstypus (Fn. 100, S. 148) u n d einem Rechtsbegriff verm i t t e l n w i l l , welcher die Ausrichtung auf typische soziale Situationen betont. 322 Vgl. Opp, (Fn. 25), S. 255 ff.; der dort nach Popper (Fn. 8, S. 83 ff.) entwickelte Begriff des Informationsgehalts hat für Theorien, einfach ausgedrückt, folgende Bedeutung: die Wenn-Komponente ist möglichst w e i t zu fassen — damit steigt der Anwendungsbereich der Theorie —, während die Dann-Komponente möglichst eng zu formuliern ist, w o m i t genauer gesagt w i r d , was der F a l l ist, w e n n die Randbedingungen realisiert sind (s. bes. S. 264 ff. bei Opp). 323 Vgl. die Stichworte „Modalpersönlichkeit" von Slesina u n d „Modus" von Wienold i m L e x i k o n zur Soziologie (Fuchs u. a., Hrsg.) S. 452 f. u n d Wallner, Soziologie, S. 71. 324 Neurath, Grundbegriffe u n d Rechenmethoden der Statistik für Sozialwissenschaftler, S. 245. 325 (Fn. 296). 32β Durchschnitt ist dann natürlich nicht als arithmetisches M i t t e l aufzufassen (vgl. S. 269/270 u n d S. 274, Fn. 1).

7. Prognoseproblem

109

läßt. Das sollte genügen, um es gemäß § 811 Ziff. 1 ZPO zum unpfändbaren Bedarf der Lebens- und Haushaltsführung wie seit langem das Radio zählen zu können 3 2 7 . Was an diesen Beispielen gezeigt werden sollte, war die Schwierigkeit, differenzierte soziologische Information an eine nicht entsprechend geklärte juristische Vorgabe anzufügen. Für eine A n t w o r t i m konkreten Einzelfall hätten die gerichtlichen Texte viel stärker spezifizierte A n gaben der auch juristisch relevanten Randbedingungen enthalten müssen. Den beiden zitierten Beschlüssen kam es aber nicht auf singuläre Feststellungen i m besonderen Falle an, sondern auf allgemeine Faktenaussagen zur grundsätzlichen Normbestimmung. Insoweit konnte eine Lösung angeboten werden. Hier waren die von juristischer Seite i n den alltagstheoretischen Aussagen verwendeten Begriffe noch relativ eindeutig. Daher gab es überhaupt Ansatzpunkte für sozialwissenschaftliche Überlegungen. Häufig ist die Situation ganz anders, bei unseren Ausgangsbeispielen wenigstens i n den Fällen (g), (h) und auch (f). Oft läßt sich nichts genaues sagen, w e i l nichts genaues gefragt wird. Der Einsatz soziologischer Erkenntnisse scheitert dann kaum an deren Fruchtbarkeit, sondern an der Undeutlichkeit der juristischen Begriffsverwendung 3 2 8 . 7.3 Zwischenbilanz — Zur Folgenorientierung der Rechtsanwendung

W i r haben n u n einiges an Material beisammen. Da das Argumentieren vom Ergebnis her auf der juristisch-methodologischen Seite m i t anhaltendem Interesse rechnen kann 3 2 9 , andererseits Luhmann i m Rahmen der Diskussion u m die Beziehungen zwischen Rechts- und Sozialwissenschaften die Folgenorientierung juristischen Entscheidens aus einem soziologischen Blickwinkel problematisiert hat, ist jetzt Gelegenheit, i n Bezug auf die rechtlich relevante Prognose eine Zwischenbilanz zu ziehen. 327 Nachdruck w i r d häufig auf die Informationsmöglichkeit gegenüber dem bloßen Freizeitwert gelegt. Dabei muß man bedenken, daß die Teilhabe „ a m geistigen Leben" (Kürzel, Fn. 291) durch beide Medien überwiegend der Entspannung bzw. dem Ausgleich der beruflichen Belastungen dient. 828 s. Opp, (Fn. 87), S. 40: „ W i r vermuten, daß Schwierigkeiten, die Soziologie i m Recht anzuwenden, häufig nicht dadurch entstehen, daß die Soziologie keine relevanten Ergebnisse anzubieten hat, sondern dadurch, daß i m Rahmen juristischer Aussagen häufig unklare Begriffe u n d Argumente verwendet werden"; vgl. a. Rehbinder, SGb. 1975, 1, 51. 829 Vgl. etwa Radbruch, Einführung i n die Rechtswissenschaft, S. 165 ff. u n d Ecker, JZ 1967, S. 265-271; s.a. die Nachweise bei Kilian, Juristische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung, S. 214 ff.

110

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung 7.3.1 Rationalität

und richterliche

Aufgabe

Luhmanns Einwände sind bereits dargestellt worden 3 3 0 . Zusammengefaßt lauten sie: Das Abstellen auf Entscheidungsfolgen ist juristischdogmatisch nicht integrierbar, sondern „zersetzt die Klassifikationsinstrumente" 3 3 1 , womit die Selbststeuerung des Rechtssystems i n Gefahr gerät 3 3 2 . Auszunehmen von diesen Bedenken sind von vornherein diejenigen gesetzlichen Bestimmungen, bei denen Zukunftsorientierung tatbestandsmäßig einprogrammiert ist 3 3 3 . Für die Auseinandersetzung m i t seiner These 334 ist festzuhalten, daß Luhmann die Begriffe „Rechtssystem" und „Dogmatik" auf die Bedürfnisse der Systemtheorie zurechtschneidet 335 . Die präskriptive Begriffsverwendung w i r d deutlich, wenn man beachtet, daß er selbst davon ausgeht, Folgen hätten sich als Entscheidungskriterien bereits auf breiter Front durchgesetzt 336 ; man w i r d nach unserem Befund allerdings kaum sagen können, hierbei handle es sich fast ausschließlich nicht u m die Berücksichtigung von „Realfolgen", sondern von „Rechtsfolgen" also Konsequenzen einer bestimmten Interpretation der maßgebenden Vorschrift für die Auslegung anderer gesetzlicher Regelungen 337 . Diese Tatsache veranlaßt uns, die Ausgangspunkte für die Betrachtung der Folgenberücksichtigung anders zu wählen. Luhmann legt „zwei zentrale Erfordernisse des Rechtssystems" zugrunde, die B i n dung an Rechtsnormen und den Allentscheidungszwang 338 . Gegen diese Charakterisierung kann grundsätzlich nichts eingewandt werden. Aber bei näherer Untersuchung verschiebt sich der Schwerpunkt des Problems. Angesichts der lückenhaften Programmierung und der Wertungsproblematik richterlichen Entscheidens sind w i r m i t der Frage nach Rationalität 3 3 9 konfrontiert und angesichts der lückenhaften Programmierung und des Entscheidungszwangs m i t der Frage der A u f 330

s. o. T e i l I, 4.3.2.1 u n d 4.3.3.4. Derselbe, Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, S. 30. 332 Daselbst, S. 48. 333 s. o. den Abschnitt für Direktprognose (7.1.1) u n d dort insbes. die Beispiele (b) u n d (d). 334 s. a. Luhmann, (Fn. 331), S. 8. 335 So J. Schmidt, Besprechung von „Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik". 336 (Fn. 331), S. 11, 14, 39, 44; daran, daß diese Tatsache jedoch n u r unzureichend gewürdigt w i r d , setzt die K r i t i k von Teubner an (Folgenkontrolle u n d responsive Dogmatik, S. 182, 184 ff.). 337 So aber daselbst S. 40ff.; Beispiele hierfür s.o. i n Fn. 160; vgl. dazu auch Kilian, (Fn. 329), S. 214. 338 ( p n g. 17 u n d 34; zur Bindungsinterpretation einer funktional orientierten Rechtsdogmatik s. daselbst S. 52 ff. 331

339

Vgl. auch Teubner, (Fn. 336), S. 182.

7. Prognoseproblem

111

gabenbewältigung durch Richterspruch 840 . Beides ist wechselseitig aufeinander bezogen, und bei beidem erweist sich die Folgenorientierung als nützlich. Die Handlungsfolgen können w i r entsprechend unserer an der Kraftsehen Analyse ausgerichteten Darstellung von Wertungsstrukturen (4.2.2.2) zum sachlichen Gehalt der Bewertung einer Handlung zählen 8 4 1 . Die Auszeichnung w i r d nicht schon an der Handlung, sondern erst an ihren Folgen angebracht und w i r k t dann auf sie zurück. I m Vergleich zu einem „unmittelbaren" Werten bzw. der Verselbständigung des Wertens gegenüber jeglichen tatsächlichen Bezügen liegt i n dem „Auseinanderfalten" 3 4 2 von Handlung, Handlungsfolgen und Auszeichnung ein Rationalitätsgewinn, weil damit der Weg zur Diskussion und zur intersubjektiv akzeptierbaren Begründung freigegeben w i r d 8 4 8 . „Nicht die zufällige Individualerkenntnis gibt dem Richter die Legitimation zu einer konkreten Entscheidung, sondern die durch Folgenberücksichtigung regulierte Individualerkenntnis 3 4 4 ." W i r d bei der Wahl zwischen mehreren Entscheidungsalternativen ausdrücklich auf deren Folgen als mehr oder weniger vorzugswürdig abgestellt, so läßt sich an die getroffene Entscheidung eine zweifache Frage richten: Werden die erwarteten Folgen überhaupt eintreten und warum sind diese jenen vorzuziehen 345 ? Der Zuwachs an Transparenz, den die Auswechslung einer Begründungshaltung, die schon jeden Ansatzpunkt für K r i t i k vermeiden will, gegen eine kritisierbare, weil offenere Darstellungsweise 346 m i t sich bringt, scheint m i t einer steigenden Kompliziertheit des juristischen 340 Vgl. Rüßmann, JuS 1975, 352, 356; der Luhmannsche E i n w a n d gegen diese Verschiebung des Problemschwerpunkts würde w o h l lauten: „ E i n System, das die Entscheidbarkeit aller aufgeworfenen Probleme garantieren muß, k a n n nicht zugleich die Richtigkeit der Entscheidung garantieren. Funktionale Spezifikation i n der einen Richtung schließt die i n der anderen aus" (Legitimation durch Verfahren, S. 21). Darauf ließe sich m i t Teubner (Fn. 336, S. 190) antworten, daß „Richterrecht schon tendenziell den K o n f l i k t zwischen Entscheidungszwang u n d Folgenorientierung aufgelöst hat". 341 Vgl. a. Lüderssen, Erfahrung als Rechtsquelle, S. 79 ff. i n strafrechtlicher Hinsicht. 342 Winter, (Fn. 1), S. 179. 343 Podlech, Wertungen u n d Werte i m Recht, S. 200/201; vgl. hingegen dessen Feststellung zur phänomenologischen Wertphilosophie (S. 205 u n d i n : Grundrechte u n d Staat, S. 349), daß es dort „keine intersubjektiv v e r m i t t e l baren K r i t e r i e n f ü r die O b j e k t i v i t ä t eines Werterlebnisses insbesondere auch keine objektiv vermittelbare Vorzugsevidenz der Rangordnung von W e r t u n gen geben" könne. 344 Kilian, (Fn. 329), S. 212; vgl. a. Teubner, (Fn. 336), S. 194 f. 345 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 178 u n d 314 (18.); Rottleuthner, (Fn. 4), S. 191, 199, 263. 348 J. Schmidt, (Fn. 335), S. 227.

112

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Argumentierens erkauft zu sein. Jedoch werden dadurch, daß die richterliche „Eigenwertung" eingeengt w i r d 3 4 7 , die „Konsenschancen" für eine Entscheidung erhöht 3 4 8 , weil Kontroversen über Handlungsalternativen meist an den befürchteten oder erhofften Konsequenzen aufgehängt sind, und das gilt auch für den juristischen Disput, wenngleich hier oftmals versucht wird, die realen Implikationen und ihre Bedeutung für den richterlichen Entschluß hinter semantischen Zuordnungsfragen zu verbergen 3 4 9 . Ließe sich nun über den E i n t r i t t von offen ins Spiel gebrachten Urteilsfolgen abgesicherte Aussagen machen, etwa m i t Hilfe bewährter sozialwissenschaftlicher Theorien, würde man sich über deren Bewertung häufig schnell einigen können 3 5 0 . So dürfte kaum jemand, u m auf unsere Beispielsfälle zurückzukommen, eine Entscheidung begrüßen, die „erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten" (g), die Abstumpfung des Verantwortungsgefühls der Kraftfahrer (h) oder „eine entscheidende Verkümmerung des Menschen" (i) zur Folge hätte. Es läßt sich also sagen, daß der Hinweis auf Bewertungskonsequenzen das Entscheiden selbst erleichtern kann 3 5 1 . Der andere Problemschwerpunkt i n unserer Sicht liegt auf der Bewältigung der richterlichen Aufgabe. Auch hier geht es i m Spannungsfeld zwischen gesetzlicher Bindung und Allentscheidungszwang nicht nur darum, daß jede an den Richter herangetragene Rechtsfrage unter gehöriger Darstellung von Programmtreue entschieden wird. Wesentlich ist gerade die „Sachrichtigkeit" der Rechtsanwendung 352 . Sie w i r d aber erst, da die notwendig unzureichende gesetzliche Vorprogrammierung weithin keine eindeutigen Handlungsanweisungen bieten kann, bei der Betrachtung des Urteilsergebnisses als Wirkung erkennbar 3 5 3 . 347

Rüßmann, JuS 1975, 352, 357. Rottleuthner, (Fn. 4), S. 263; Haverkate, ZRP 1973, 281, 284; Podlech, (Fn. 343), S. 208; Westerhoff, Methodische Wertung i m Recht, S. 276; Winter, (Fn. 1), S. 177 ff. 349 Rottleuthner, (Fn. 4), 199 f. 350 Vgl. Kriele, (Fn. 345), S. 180, 207 f.; interessant i n diesem Zusammenhang das parallele Variieren von dogmatischer u n d an wirtschaftlichen F o l gen orientierter Begründung von B G H 21, 52 (s. bes. S. 57 f.) zu B G H 28, 16 (25). 351 Rüßmann, (Fn. 347); wichtig auch der Hinweis Lautmanns auf die Selekt i v i t ä t der Folgenbeachtung durch die Richter (Fn. 70), S. 75 f. 352 Esser, (Fn. 78), S. 53; Lautmann, Soziologie vor den Toren der Jurisprudenz, S. 21, spricht v o n der „sozial erfolgreichen Entscheidung". M i t diesen beiden Zitaten werden zwei Aspekte derselben Sache akzentuiert: die Sachrichtigkeit meint mehr die Erfassung des gesetzgeberischen Zwecks bei der Interpretation einer Vorschrift, während m i t dem sozialen Erfolg eines Rechtanwendungsaktes die Umsetzung dieses Zwecks i n die gesellschaftliche Wirklichkeit gemeint ist. 353 Esser, (Fn. 78), S. 72: „ F ü r den Regelfall ist dem Rechtsanwendenden der sogenannte finale V o r g r i f f auf die Ergebnis Vernunft selbstverständlich." Vgl. a. Schünemann, Sozialwissenschaften u n d Jurisprudenz, S. 66. 348

7. Prognoseproblem

113

Diese o f t als rechtspolitisch bezeichnete D i m e n s i o n d e r r i c h t e r l i c h e n A r b e i t , d i e eine neue, planerische E i n s t e l l u n g b e d i n g t 3 5 4 , d a r f n i c h t als a u f e i n i g e w e n i g e G r u n d s a t z e n t s c h e i d u n g e n d e r obersten G e r i c h t e b e s c h r ä n k t gesehen w e r d e n . E i n e „ A u s b l e n d u n g d e r U r t e i l s k o n s e q u e n z e n " d u r c h d e n R ü c k z u g a u f die P o s i t i o n d e r gesetzesabhängigen U n v e r a n t w o r t l i c h k e i t w ä r e tatsächlich eine „ r i c h t e r l i c h e V e r b l e n d u n g " 3 5 5 . Daß d i e sozialen A n f o r d e r u n g e n v o m R e c h t s a n w e n d e r a l l g e m e i n m e h r v e r l a n g e n 3 5 6 , zeigt sich i n d e r s t ä n d i g g e g e n w ä r t i g e n , a l l e r d i n g s o f t n u r als K o r r e k t u r m a r k e v e r s t a n d e n e n F o r d e r u n g nach e i n e m „ g e r e c h ten" Ergebnis357. Nach unserem B e f u n d i n der Entscheidungspraxis zur A l t e r n a t i v p r o gnose (7.1.2) u n d j e t z t a u f theoretischer E b e n e erscheint uns z u s a m m e n fassend d i e F o l g e n b e r ü c k s i c h t i g u n g als u n e n t b e h r l i c h e s M i t t e l f ü r den, d e r i n d e r „ N o t " des E n t s c h e i d e n s 3 5 8 s t e h t u n d z w i s c h e n H a n d l u n g s m ö g l i c h k e i t e n w ä h l e n m u ß 3 5 9 , w o b e i er e i n m a l a n e i n P r o g r a m m g e b u n d e n ist, das i h m n i c h t g e n a u sagt, w a s er t u n s o l l u n d das i h n andererseits gerade deshalb i m S t i c h läßt, w o er seine E n t s c h e i d u n g auch b e g r ü n d e n soll. M i t der „ F u n k t i o n a l i t ä t " a n d e r e r K o n z e p t i o n e n v o n d e r r i c h t e r 354

S. 207.

Lautmann,

(Fn. 70), S. 76; Röhl, (Fn. 207), S. 297; Rottleuthner,

(Fn. 4),

355 Rottleuthner, Richterliches Handeln, S. 154; Esser, (Fn. 353), w a r n t vor einem „völligen MißVerständnis der richterlichen Verantwortung". see v g l . Teubner, (Fn. 336), S. 183 ff., wo i m Anschluß an Kubier (Über die praktischen Aufgaben zeitgemäßer Privatrechtstheorie) vor dem H i n t e r g r u n d gesetzgeberischer „Kapazitätsgrenzen" ein sozialer Bedarf f ü r ein folgenorientiertes Richterrecht konstatiert w i r d . 357 s. Hopt t J Z 1972, 65, 67. Gerade Gerechtigkeit als Wahrung des Gleichheitsgebots soll jedoch nach Luhmann durch die Folgenorientierung zur Erreichung von bestimmten Zwecken beeinträchtigt werden (Fn. 331, S. 38 f.). Ä h n l i c h meint Westerhoff (Fn. 348, S. 78), daß bei Berücksichtigung von Urteilswirkungen f ü r andere als die am Verfahren Beteiligten, „die Richtigkeit des Urteils f ü r die Prozeßparteien i n Frage gestellt w i r d " . Da andererseits die Begründung eines Urteils i n der Begründung seiner Wirkungen bestehe (S. 58) u n d diese m i t h i n f ü r die Entscheidung von erheblicher Bedeutung seien (vgl. S. 274 ff.) sieht sich Westerhoff gezwungen, sie i n ihrer Gewichtung danach abzustufen, i n w i e w e i t sie die Parteien betreffen oder lediglich „Außenwirkungen" darstellen. Dies gelingt leider n u r auf einer wenig aussagekräftigen Ebene (S. 281: „Berücksichtigung der I n n e n w i r k u n gen soweit w i e möglich, der Außen Wirkungen soweit w i e nötig"). Die h i e r m i t aufgeworfenen Fragen wären eine eigene Untersuchung w e r t u n d können an dieser Stelle nicht weiter verfolgt werden. F ü r unsere Zwecke sei n u r angemerkt, daß die Gerechtigkeitsproblematik auch unter anderen Aspekten gesehen werden kann, etwa weniger von der Einzelfallgerechtigkeit, auf die allerdings meist angespielt w i r d , als von der Verallgemeinerungsfähigkeit einer Entscheidung her, so daß dann die Folgenberücksichtigung wieder den Stellenwert erreicht, den w i r i h r bisher beigemessen hatten (vgl. Esser, (Fn. 78), S. 204; Röhls Standpunkt, 4.3.3.2 u n d die Nachweise zu Haverkate u n d Ehrlich i n den Fn. 206 u n d 207). 358 Rödig, (Fn. 88), S. 11. 359 Vgl. Lautmann, (Fn. 70), S. 71; Kilian, (Fn. 329), S. 167 ff. u n d 212 ff.

8 Jost

114

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

liehen Handlungsweise und Aufgabe braucht man sich nicht abspeisen zu lassen 860 . Es wäre hingegen oberflächlich, ein Plädoyer für die Folgenorientierung der Rechtsanwendung abzuschließen, ohne auf die Problematik des Prognostizierens selbst eingegangen zu sein. Für den Juristen ist dabei zu prüfen, ob er nicht m i t einer adäquaten Voraussicht der von i h m ausgelösten sozialen Folgen überfordert ist 8 6 1 . Soweit er sich m i t Alltagstheorien zufrieden gibt, ist diese Frage sicherlich zu bejahen 8 6 2 . 7.3.2 Zur Problematik

von Prognosen

im Bereich

des

Sozialen

Die Berufung auf die Zukunft ist fragwürdig. Der E i n t r i t t eines vorausgesagten Ereignisse (Explanandum) kann prinzipiell vom Standort des Voraussagenden nicht beobachtet werden 8 6 8 . Anders verhält es sich beim Erklärungsproblem, wo bei Beginn eines Erklärungsversuchs das Explanandum und die Randbedingungen schon vorgelegen haben müssen, mögen letztere eventuell auch noch nicht bekannt gewesen sein 8 6 4 . Da von der Äußerung der Prognose bis zum Auftreten des Explanandums ein mehr oder weniger großer Zeitraum verstreicht, muß man zusätzlich wissen, wie sich die Randbedingungen bis dahin verhalten, ob sie sich nicht derartig ändern, daß die Entwicklung zum Expanandum irgendwann abgebrochen w i r d 8 6 5 . Überspitzt könnte man sagen, auch die Randbedingungen selbst müßten vorausgesagt werden 8 6 6 . Bei Prognosen i m sozialen Bereich muß man demnach eine gewisse „Offenheit" der Situation berücksichtigen 867 . Hinzu kommt, daß ein bestimmtes erwartetes Ereignis i n einem weiterreichenden Kontinuum steht. Folgen werden von Nebenfolgen begleitet und haben wiederum „Folgesfolgen" 868 . 360 Röhl, (Fn. 207), S. 263, gegenläufig aber S. 289 ff.; vgl. a. Kilian, (Fn. 329), S. 219 u n d Essers K r i t i k an Luhmanns Legitimation durch Verfahren (Fn. 78, S. 212 f.). 361 Vgl. Luhmann, (Fn. 331), S. 41. 362 Vgl. Rottleuthner, (Fn. 355), S. 158. sea V g l > phiUppi f (Fn. 2), S. 125 f. 364 Luhmann meint, die Z u k u n f t weise eine „höhere K o m p l e x i t ä t " als die Vergangenheit auf (Fn. 331, S. 36). Indessen können die Feststellungen von Vergangenem natürlich auch ganz erhebliche Schwierigkeiten machen, u n d außerdem gibt es auch hier „keine apriorische Regel zur Unterscheidung zwischen relevanten u n d irrelevanten Variablen" (Bergmann, Sinn u n d U n sinn des methodologischen Operationalismus, S. 110). 365 Opp, (Fn. 25), S. 168 ff. 366 Dazu Opp, (Fn. 25), S. 171 f. 367 Vgl. daselbst S. 179 f. 368 Luhmann, (Fn. 331), S. 40; vgl. auch das Zitat i n Fn. 106; Rüßmann, (Fn. 347); Winter, (Fn. 1), S. 181.

7. Prognoseproblem

115

Wie kann man dieser Probleme Herr werden? Eine irgendwie sinnvolle Vorausschau gibt es doch ganz offenbar auch auf sozialem Gebiet. W i r selbst stellen i m alltäglichen Umgang m i t anderen fortwährend Prognosen über deren Verhalten unserem eigenen Verhalten gegenüber an. Wie steht es m i t dem Anspruch der Sozialwissenschaften, die zwischenmenschliches Verhalten nicht nur erklären, sondern auch voraussagen wollen 8 6 9 ? Der gangbare Weg liegt i n einem methodengeleiteten Vorgehen, das seine Ansprüche reduziert hält und Unwägbarkeiten offen ausspricht. Prognosen müssen „bedingt" sein, d. h. sie müssen die Bedingungen angeben, von denen die vorausgesagten Ereignisse abhängen sollen 3 7 0 . Damit ist eigentlich auch schon ausgedrückt, daß solchermaßen formulierte Theorien anhand von Tatsachen grundsätzlich falsifizierbar sein müssen 371 . U m ihren meist nur relativen Geltungsanspruch zu kennzeichnen, kann man von „Quasigesetzen" sprechen 372 . Außerdem empfiehlt es sich, je nach Informationsstand „eingeschränkte Prognosen" abzugeben, womit die schwierige Kontrolle der Randbedingungen i n die Zukunft hinein hervorgehoben w i r d 3 7 3 . Indem die Soziologie einen großen Teil ihrer gesetzesartigen Aussagen als „middle-range-theories" kennzeichnet, hält sie das adäquate Problembewußtsein aufrecht 3 7 4 . Auch die Entscheidungstheorie hat sich auf die Schwierigkeiten der Ermittlung von Handlungsfolgen eingestellt 3 7 5 . 369 Vgl. etwa Albert, 870

(Fn. 8), S. 126 f. u n d Opp, (Fn. 25), S. 124.

Vgl. Popper, Prognose u n d Prophetie i n den Sozialwissenschaften, S. 116 f. 871 Das ist das sog. „ P o p p e r - K r i t e r i u m " (s. Albert, i n : Bernsdorf (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, A r t . „Prognose", S. 645). 372 So Albert, (Fn. 8), S. 132; allerdings w i r d angestrebt, sie i m Wege „struktureller Relativierung" i n Richtung auf „klassische" Gesetze m i t raum-zeitlich unbeschränkter Gültigkeit weiterzuentwickeln; vgl. a. Ryffel, Rechtssoziologie, S. 193 ff., 213. 373 Vgl. Opp, (Fn. 25), S. 181. 374 s. Merton, On Theoretical Sociology, S. 39 ff.; S. 68: „Rather than pretend to knowledge where i t is i n fact absent, i t expressly recognizes w h a t must s t i l l be learned i n order to l a y the foundation for s t i l l more k n o w ledge." Z u verschiedenen sozial wissenschaftlich gebräuchlichen Vorgehensweisen bei der Gewinnung von Prognosen vgl. Philippi, (Fn. 2), S. 126 ff. u n d zu den Möglichkeiten insoweit f ü r Gesetzgeber u n d Rechtsanwender Hopt, JZ 1972, 65, 68 ff. 375 s. Kilian, (Fn. 329), S. 219 ff.; kritisch zur Übernahme bestimmter V o r schläge hieraus i n die juristische Entscheidungspraxis Hopt, J Z 1975, 341, 347, Fn. 62; skeptisch auch Schlink, I n w i e w e i t sind juristische Entscheidungen m i t entscheidungstheoretischen Modellen theoretisch zu erfassen u n d p r a k tisch zu bewältigen?, S. 333 ff.; grundsätzlich zu Modellen der Entscheidung unter Sicherheit, Risiko u n d Unsicherheit vgl. daselbst S. 323 ff. u n d Stegmülle:r, (Fn. 8), S. 385 ff. 8·

116

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung 7.3.3

Folgenselektion

Damit sind nur ziemlich oberflächliche Anmerkungen zur sozialwissenschaftlichen Problematik gemacht. Die juristische, die jetzt nur noch angedeutet werden soll, liegt an anderer Stelle, so daß Zweifel an der sozialwissenschaftlichen Kapazität für Prognosen zurücktreten 3 7 6 . Was hier angeboten wird, kann die Jurisprudenz — keineswegs nur aus Gründen eines zu hohen Arbeitsaufwands — gar nicht verarbeiten. Das ist von der funktionalistischen Systemtheorie immer wieder betont worden 3 7 7 . Der Jurist braucht „Vereinfachungsregeln" 378 und — polemisch ausgedrückt — „Scheuklappen" 3 7 9 , um m i t der Komplexität von Folgen, Nebenfolgen und Folgesfolgen fertig zu werden, weil er nicht nur Aussagen machen, sondern auch und gerade zu einer Entscheidung von Konflikten kommen soll. Und diese Entscheidung muß sich als gesetzlich vorprogrammiert darstellen 3 8 0 . Die Soziologie kann aber dem Juristen auch Grenzen weisen, wenn er seine, dazu meist nur auf Alltagstheorien beruhende Erkenntnisfähigkeit überschätzt. Zur Anwendung von Art. 30 EGBGB auf ausländische Gesetze wurde f r ü h e r 3 8 1 verlangt, daß „der Unterschied zwischen den staatspolitischen und sozialen Anschauungen, auf denen das fremde und das konkurrierende deutsche Recht beruhen, so erheblich ist, daß durch die Anwendung des ausländischen Rechts die Grundlagen des deutschen staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens angegriffen werden". 376 Entscheidungen mittels Folgeabwägungen, mag deren Voraussage auch unter Unsicherheiten leiden, „sind i m m e r noch sicherer als „Wertungen", von denen niemand weiß, woher sie kommen" (Westerhoff, Fn. 348, S. 324). Die Luhmannsche Alternative, nämlich die B i l d u n g „gesellschaftsadäquater Rechtsbegriffe" ist bisher w o h l nicht i n der Lage, der Folgenorientierung den Rang abzulaufen (vgl. dazu oben 4.3.3.4). Die Schwierigkeiten, über sie zwischen Rechts- u n d Sozialsystem bei Konzentrierung auf die Aufgaben des Rechtssystems Beziehungen herzustellen (s. Fn. 331, S. 52 ff. u n d als Fazit S. 76), übersteigen i n der vorliegenden Ausarbeitung (vgl. S. 60 ff. zum Eigentum) diejenigen, welche f ü r die Rechtsfindung unter Folgenberücksichtigung auftauchen. I h r e Bedeutung liegt daher auf der entscheidungsvorbereitenden u n d -koordinierenden Ebene der Dogmatik, w o sie als „theoretisch anspruchsvoller E n t w u r f einer soziologischen Jurisprudenz" zu betrachten sind (Teubner, (Fn. 336), S. 179, 195 ff.). 377 Besonders deutlich i n : Luhmann, Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung. Z u m T e i l hängt das allerdings m i t der speziellen Fragestellung dieser soziologischen Richtung zusammen, s. aber auch Popitz, Über die P r ä v e n t i v w i r k u n g des Nichtwissens, zu Informationsverarbeitungsgrenzen. 378 Winter, (Fn. 1), S. 181. 379 Luhmann, (Fn. 331), S. 35. 380 s. Hopt, JZ 1975, 341, 347 u n d Kilian, (Fn. 329), S. 237/238. 381 B G H 22, 162, 167 u n d 28, 375, 384/385.

7. Prognoseproblem

117

Bei solchen Voraussetzungen ist ohne weiteres zu erkennen, daß die Beachtung ausländischen Rechts nur i n den allerseltensten Fällen ausgeschlossen ist. I n der Tat stellt die Vorbehaltsklausel des A r t . 30 EGBGB auch eine Ausnahmevorschrift dar 3 8 2 . Soll es sich bei der zitierten Formulierung aber nicht lediglich u m eine Leerformel handeln, aus der nach Belieben, d. h. nach anderen als den i n ihr (scheinbar) angegebenen Kriterien Entscheidungen hergeleitet werden können, so müßte denkbar sein, daß sich eine Wirkungslinie von der Anwendung einer bestimmten ausländischen Rechtsvorschrift bis zu einem Angriff auf die „Grundlagen des deutschen staatlichen und wirtschaftlichen Lebens" verfolgen ließe. Das dürfte auch m i t größtem sozialwissenschaftlichem Raffinement kaum jemals zu schaffen sein. Die Voraussetzungen für das Eingreifen von A r t . 30 EGBGB, wenn überhaupt die Rechtsanwendung merklich gesteuert werden soll, müßten daher wesentlich präziser unter Berücksichtigung beobachtbarer Wirkungen gefaßt werden, wie das auch mittlerweile geschehen ist 3 8 3 . Die Soziologie führt hier zur Erkenntnisbescheidenheit, und sie könnte zusätzlich die Menge der beachtlichen Entscheidungsfolgen strukturieren, wenn man theoretische Komplexe juristischerseits adoptieren würde entsprechend unserem Versuch, die Dogmatik des allgemeinen Persönlichkeitsrechts m i t rollentheoretischen Vorstellungen aufzuarbeiten. Damit geraten w i r i n eine parallele Fahrbahn zur rechtlichen Wirklichkeitsbewältigung. Merkmal der juristischen Kunstfertigkeit ist es „Erhebliches" und „Unerhebliches" streng und treffsicher zu scheiden. I n unserem Falle wären beachtliche von unbeachtlichen Folgen der sich anbietenden Entscheidungsalternativen zu trennen. Bezieht man sich dazu auf den Gesetzeszweck und umreißt diesen m i t den vom Gesetz gewollten Folgen der Rechtsanwendung 384 , so lassen sich annehmbare und unannehmbare Auslegungsalternativen auseinanderhalten, sofern die Folgen der einen dem gesetzlichen Ziel entsprechen, die der anderen i h m aber entgegenlaufen 385 .

382

Palandt / Heldrich, Bürgerliches Gesetzbuch, A n m . 1 zu A r t . 30 EGBGB. s. die oben (7.1) behandelten Fälle von B G H 54, 123 u n d 132; zu der eben zitierten Entscheidung von B G H 28, 375 s. jetzt B G H 62, 282 f.; zu der ähnlichen Problematik bei § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vgl. B G H 22, 24, 29. 384 Ygi Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S. 155: „Zwecke sind . . . vorgestellte wertvolle Wirkungen, deren V e r w i r k l i c h u n g problematisch ist." 383

385 Vgl. die Zweckorientierung der Alternativprognosen von B G H 14, 358, 360 f. u n d 45, 356 ff. zu § 1593 B G B sowie von B G H 25, 124, 126 zu § 656 BGB.

118

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Hiermit w i r d die Verbindung zu dem i m nächsten Abschnitt zu behandelnden Maßnahmeproblem hergestellt, denn m i t der Orientierung am Gesetzeszweck lassen sich verschiedene zu Gebote stehende Entscheidungsalternativen als ungeeignete, geeignete oder besser geeignete M i t t e l qualifizieren. 8. Maßnahmeproblem Jedes gerichtliche Urteil ist Maßnahme, aber nicht jedes Urteil braucht als Maßnahme dargestellt zu werden. Maßnahmen sind singuläre Ereignisse, die, wenn man sie auftreten läßt, erwünschte andere Ereignisse zur Folge haben sollen. Ob dem i n einem bestimmten Fall so ist, erfahren w i r aus Theorien 3 8 6 . I m handlungs- und wissenschaftstheoretischen Sinne spricht man von Mittel-Zweck-Relation, i n der juristischen Methodenlehre von teleologischer Interpretation. M i t diesen Bemerkungen ist der nunmehr zu behandelnde Problemkreis umrissen. Vorab seien einige Beispiele aus der Rechtsprechung angeführt. 8.1 Beispiele aus der Rechtsprechung

(a) „Die Zulassung der Abtretung von Rentenansprüchen für den Fall der freiwilligen Zahlung führt also i n jeder Hinsicht zu einem vernünftigen Ergebnis, das m i t dem Sinn und Zweck des § 400 BGB v o l l i n Einklang steht, indem es nicht nur dem wirtschaftlichen Interesse des Rentenberechtigten, sondern auch dem öffentlichen Interesse zu dienen geneigt ist, w e i l dem Rentenberechtigten auf diese Weise nicht selten die Inanspruchnahme der öffentlichen Fürsorge erspart bleibt 3 8 7 ." (b) „Hat aber der Gesetzgeber keine nähere Erläuterung gegeben, so ist es Aufgabe des Richters, diesen vieldeutigen Begriff auszulegen. Der Richter ist daher nicht gehindert, den Betriebsbegriff des § 7 StVG weit auszulegen, wenn er damit dem Sinn und Zweck des Gesetzes, die Verkehrsteilnehmer vor den Gefahren des Kraftfahrzeugverkehrs zu schützen, gerecht w i r d 3 8 8 . " (c) „Die Voraussetzungen für die Zubilligungen immateriellen Schadensersatzes werden i m besonderen dann gegeben sein, wenn — wie i m vorliegenden Fall — i n das Persönlichkeitsrecht eines anderen leicht386 387 388

Opp, (Fn. 87), S. 27 ff. B G H 4, 153, 158; vgl. a. B G H 13, 360 u n d 59, 109, 115. B G H 29, 163, 170.

.

neproblem

119

fertig aus dem materiellen Grunde eingegriffen wird, die eigene kommerzielle Werbung zugkräftiger zu gestalten. Solchem unlauteren Gewinnstreben kann wirksam nur entgegengetreten werden, wenn es m i t dem Risiko eines fühlbaren materiellen Verlustes belastet w i r d 3 8 9 . " (d) „ . . . w i r d das Vormundschaftsgericht immer dann, wenn sich die Eltern über die Ausgestaltung des Verkehrs i m einzelnen nicht einigen, nach pflichtgemäßem Ermessen eine Regelung zu treffen haben. Dazu gehört auch die Bestimmung, ob bei den Besuchen des Kindes der neue Ehegatte anwesend sein darf. Leitender Gesichtspunkt für die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts ist i n jedem Fall das Kindeswohl"390. (e) „Es entspricht der auch i n neueren Gesetzen zum Ausdruck gelangten Wertung, den Ruf des strafgerichtlich unschuldig Verurteilten wieder herzustellen. Wenn die Rechtsordnung es zuläßt, daß über eine nicht rechtskräftige Bestrafung unter Namensnennung berichtet wird, dann ist es auch geboten, korrespondierend eine Pflicht zu bejahen, auf Verlangen des Betroffenen über den endgültigen Freispruch zu berichten 3 9 1 ." 8.2 Die Maßnahme i m Theorieanwendungsschema

Das Maßnahmeproblem ist das Problem der Verfolgung eines Ziels. Ziel ist ein erstrebter Zustand bzw. ein zukünftiges singuläres Ereignis, dessen positive Bewertung vorgegeben ist. Uns sei die Aufgabe gestellt, es herbeizuführen. W i r müssen versuchen, die Welt so zu verändern, daß der erwünschte Zustand — hier y genannt — eintritt. Unsere handlungsleitende Frage w i r d also lauten: was ist für y kausal? oder: welche Bedingungen müssen vorliegen, damit y eintritt? Damit w i r d der Bezug zu unserem Theorieanwendungsschema sichtbar. Vom Prototyp, der Erklärung 3 9 2 , ausgehend, könnten w i r sagen, w i r müssen das erstrebte Ereignis y i n die Zukunft hinein „erklären". Y, unser Problem, stellt sich somit als Explanandum i n einem möglichen Ableitungszusammenhang dar 3 9 3 . W i r benötigen eine Theorie, also eine nichtsinguläre Aussage, die m i t ihrer Dann-Komponente unser Explanandum erfaßt. Ihre Wenn-Komponente bezeichnet die Klasse derjenigen Ereignisse, von deren Vorliegen die Verwirklichung des ^/-Tatbestandes abhängt (Randbedingungen). 389

B G H 35, 363, 369. B G H 51, 219, 225. 391 B G H 57, 325, 330. 392 Vgl. Stegmüller, (Fn. 8), S. 75. 393 o p p , Z u r A n w e n d u n g sozialwissenschaftlicher Theorien f ü r praktisches Handeln, S. 396 f. 390

120

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Ist eine solche Theorie gefunden, so müssen w i r den bestehenden Zustand so verändern, daß die von der Theorie angegebenen Randbedingungen eintreten, was die Realisierung unseres Zieles, nämlich das Ereignis y zur Folge hat, wenn die Theorie wahr ist 3 9 4 . Auch hier haben w i r es also m i t zukünftigen Ereignissen zu tun. Aber i m Unterschied zur Prognose interessieren uns nicht einfach i r gendwelche Folgen eines Zustandes oder einer Handlung. Schon der Ansatz der Fragestellung richtet sich darauf, was zu tun ist, welche Handlungsmöglichkeiten überhaupt bestehen, u m ein vorgegebenes Ziel zu erreichen, das selbst grundsätzlich nicht mehr zur Disposition steht. Bei näherer Betrachtung werden w i r allerdings deutliche Zusammenhänge zwischen dem Prognose- und dem Maßnahmeproblem erkennen 3 9 5 . 8.3 Theorieanwendung in der Praxis — 6 Regeln

Die Überlegungen, wie praktisches Handeln m i t der Anwendung sozialwissenschaftlicher Theorien angeleitet werden kann, wie also die Vorgehensweise bei der Lösung von Maßnahmeproblemen aussieht, hat Opp i n dem i n Fn. 393 zitierten Aufsatz i n 6 Regeln konzentriert 3 9 6 , die w i r — zum Teil verkürzt — wiedergeben wollen: 1. Das praktische Problem muß als theorierelevantes Explanandum formuliert werden. 2. Es muß empirisch festgestellt werden, bei welchen Personen das Explanandum, das verändert werden soll, vorliegt und bei welchen Personen nicht. 3. Es müssen empirisch bestätigte Hypothesen gesucht werden, unter deren Dann-Komponente das Explanandum subsumierbar ist. 4. Stehen mehrere empirisch bestätigte Theorien zur Verfügung, dann muß eine Auswahl für die anzuwendede getroffen werden. Ein Vorzugskriterium ist die Leichtigkeit, m i t der der Handelnde i n seiner Situation die Randbedingungen, die i h m eine Theorie angibt, manipulieren kann. 5. Die Randbedingungen, d. h. hier der bestehende Zustand, müssen empirisch erhoben werden. 6. Handelt es sich bei den herbeizuführenden Randbedingungen nicht u m konkrete A k t i v i t ä t e n des Praktikers, so ist das geschilderte Verfahren (Regel 1. bis 5.) i m Hinblick auf die Randbedingungen bis zu dem Punkt zu wiederholen, wo sich dem Praktiker konkrete Handlungsmöglichkeiten bieten. 394

Opp, (Fn. 393), S. 397, 401, 407, 416. 395 w i e sich schon i n Abschnitt 7.3.3 abzeichnete.

396

Vgl. dort S. 397, 398, 404, 405, 408.

.

121

neproblem

Die weitere Erläuterung dieses Instrumentariums wollen w i r m i t der Untersuchung verbinden, ob sich die angegebenen Regelschritte i n der Begründungsargumentation des B G H wiederfinden lassen. 8.3.1 Zu Regel 1, 3 und 4 — Das Problem

der

Operationalisierung

Bereits beim Durchlesen können w i r erkennen, daß Regel 1, 3 und 4 i n engem Zusammenhang stehen. Wer ein Problem als ein aus einer Theorie ableitbares Explanandum formulieren soll (Regel 1), muß sich bereits nach i n Frage kommenden Theorien umgeschaut haben (Regel 3). Dabei w i r d sich, sofern er auf mehrere brauchbare Theorien stößt, eine Auswahl aus dem Umstand ergeben, daß dem Praktiker nach seinen konkreten Handlungsmöglichkeiten nicht die Herbeiführung einer jeden Situation, welche theorierelevante Randbedingungen schaffen könnte, möglich ist (Regel 4). Die Regeln 1, 3 und 4 müssen sozusagen „gleichzeitig" angewendet werden 3 9 7 . Bei dem Versuch, zur Bewältigung einer bestimmten Problemlage eine praktikable Theorie dienstbar zu machen, taucht i n aller Deutlichkeit eine Schwierigkeit auf, wie sie auch bei der theoriegeleiteten Erklärung und Prognose und überhaupt bei dem Versuch entsteht, m i t nicht-singulären Aussagen zu singulären Ereignissen Stellung zu nehmen. W i r haben dieses Problem zwar gestreift 3 9 8 , es bedarf aber besonderer Aufmerksamkeit, zumal es i n ähnlicher Weise auch zum täglichen harten Brot des Juristen gehört. W i r müssen nämlich prüfen, ob der generell-abstrakte Satz der jeweils aufgefundenen Theorie überhaupt etwas zu unserem konkret-individuellen Problem aussagen kann. Es muß unter die Dann-Komponente der Theorie „subsumierbar" sein 3 9 9 . So sehr i n der juristischen Argumentation die Schwierigkeiten der Subsumtion des konkreten Falles unter den abstrakten Rechtssatz i n den Mittelpunkt gerückt werden, so wenig erscheinen sie dort bei der Klärung tatsächlicher Fragen durch Ableitung aus Theorien. Das dürfte daran liegen, daß die Rechtsprechung kaum sozialwissenschaftliche, sondern fast ausschließlich Alltagstheorien anwendet. Diese aber werden zum großen Teil aus der Entscheidungssituation heraus nach Bedarf formuliert. Der B G H hält etwa dafür, daß m i t der Erhöhung des Schadenersatzrisikos die Gefahren des Kraftfahrzeugverkehrs und unlauteres Gewinnstreben auf Kosten des Persönlichkeitsrechts anderer eingedämmt 307

Opp, (Fn. 393), S. 397. s. o. Abschnitt 7.2.2 am Ende. 399 Opp, (Fn. 393), S. 396, 399; diese Ausdrucksweise ist allerdings nicht ganz korrekt, vgl. ders., (Fn. 25), S. 129 f. 398

122

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

werden können 4 0 0 oder daß m i t der Zubilligung eines Kranzgeldanspruchs auch bei anderslautendem ausländischen Recht dem vermeintlichen Schwund des zwischenmenschlichen Verantwortungsgefühls begegnet werden müsse 401 . Wenn man sich auf sozialwissenschaftliche Theorien stützen wollte, wären solche i n der Fassung zu übernehmen, i n der sie von der zuständigen Wissenschaft aufgestellt und überprüft worden sind. Dann müßte man versuchen, das zu lösende Problem so zu formulieren, daß es vom Anwendungsbereich einer verfügbaren theoretischen Aussage erfaßt wird. Greifen w i r Beispiel (d) heraus. Nach § 1634 Abs. 2 BGB hat das Vormundschaftsgericht 402 den persönlichen Verkehr zwischen einem K i n d und dem nichtsorgeberechtigten Elternteil so zu regeln, wie es dem Kindeswohl entspricht. Das Problem des konkreten Falles, das Ziel der richterlichen Regelung als Maßnahme ist die Währung des Wohls eines bestimmten Kindes. Eine sozialwissenschaftliche Theorie i n der Fassung „Wenn . . . , dann w i r d das Kindeswohl gewährleistet" werden w i r vergeblich suchen. W i r haben uns also erst einmal zu fragen, was m i t „Kindeswohl" gemeint ist, und dies i m Hinblick auf Theorien der empirischen Sozialwissenschaften. Ein aussichtsreicher Weg würde nicht eingeschlagen, wenn w i r das „Wesen" des Kindeswohls aufspüren wollten, u m eine Brücke zu sozialwissenschaftlichen Erkenntnissen zu schlagen. A u f einen Wesensbegriff der Ehe hat sich der B G H i n den verschiedensten Zusammenhängen berufen 4 0 3 . I n diese Richtung deutet auch, was unser Problem angeht,

400 Beispiele (b) u n d (c); natürlich brauchen solche ad hoc formulierten Theorien nicht falsch zu sein. Daß m a n von vornherein i n der bestimmten Richtung sucht, ausgehend von den vorhandenen, beim Richter durch das Gesetz eingeschränkten M i t t e l n , ist durchaus verständlich u n d w i r d durch Regel 4 j a auch empfohlen (vgl. Opp, Fn. 388, S. 398/399). 401 B G H 28, 375, 384 ff. (die dort geäußerte Rechtsansicht wurde m i t B G H 62, 282 f. aufgegeben). Den Eindruck, daß die Theorieaufstellung stark t a k tisch bestimmt war, v e r m i t t e l t auch die bereits mehrfach besprochene E n t scheidung v o n B G H 1, 388 (vgl. o. 4.3.3.5 u n d 6.3.2 am Ende) sowie B G H 40, 345 ( = Beispiel (d) f ü r das Erklärungsproblem) u n d B G H 14, 232 ( = (h) f ü r das Prognoseproblem); insofern auch interessant die i n Abschnitt 6.1 zitierten Urteile zum „Mätressentestament". Die Lage w i r d hier oftmals anders sein als bei einem Praktiker, der tatsächlich versucht, über die Anwendung einer Alltagstheorie Erklärungen zu finden oder ein bestimmtes Z i e l zu erreichen (vgl. hierzu Opp, Verhaltenstheoretische Soziologie, S. 275 ff.). 402 Nach der am 1. 7.1977 i n K r a f t getretenen Fassung: das Familiengericht. 403 v g L etwa B G H 49, 155, 157 f.; 26, 196; 23, 215, 218; 18, 13, 17 ff.; 12, 380, 400; 11, Anhang S. 34, 57 ff.; 8, 249, 253 ff.; 1, 356, 358.

.

neproblem

123

ein Beschluß des OLG Frankfurt 4 0 4 , i n dem es heißt: „Die Pflege der Familienbande als Hauptzweck des persönlichen Verkehrs ist vornehmlich ein Merkmal des Kinderwohls." Viel mehr w i r d zur Interpretation dieses Begriffes nicht gesagt, seine Bedeutung w i r d offenbar als i n irgendeiner Weise feststehend vorausgesetzt. Da w i r diese nicht kennen, ist eigentlich nicht recht klar, wieso die Pflege der Familienbande i h m immanent sein soll. I n Gestalt des Verkehrsrechts ist sie gerade das Problem der Entscheidung nach § 1634 Abs. 2 B G B 4 0 5 . W i r wollen eine Beziehung zu sozialwissenschaftlichen Theorien herstellen. Ein Wesensbegriff kann aber nicht i n einen Ableitungszusammenhang gebracht werden 4 0 6 . Er eignet sich viel besser dazu, Wertungen hineinzuprojizieren. W i r haben hingegen zu beachten, daß die Begriffe, die i n Hypothesen der empirischen Sozialwissenschaften vorkommen sollen, i n Forschungsoperationen übersetzbar sein müssen 407 . Dem w i r d Rechnung getragen, wenn w i r unser Problem so formulieren, daß es prinzipiell der Erfahrung zugänglich ist. Doch auch der Schritt i n diese Richtung darf nicht vorschnell getan werden. W i r befinden uns nicht i n einer Forschungssituation, die es uns gestatten würde, bei der Definition der von uns zu verwendenden Begriffe allein auf ihre Fruchtbarkeit für die empirische Sozialforschung abzustellen 408 . Unsere Aufgabe ist vielmehr eine praktische, nämlich die Entscheidung über Lebenssachverhalte bei prinzipieller Bindung an vom Gesetz vorgegebene Begriffe. Allerdings stellen w i r fest, daß der vom Gesetz gebrauchte Ausdruck wenig deskriptive Aussagekraft besitzt. Er wäre also erst einmal zu interpretieren, damit w i r präzise erfahren, was überhaupt gemeint ist 4 0 9 . Eine Interpretation des Begriffs „Kindeswohl" müßte sich i m rechtswissenschaftlichen Schrifttum und i n der einschlägigen Rechtsprechung finden lassen. Indes, es ist nicht leicht, sich hier Klarheit zu verschaffen. 404 Abgedruckt i n Simitis / Zenz, Familie u n d Familienrecht, S. 156 ff. (157) = FamRZ 1968, 661 ff. 405 Es handelt sich bei der Argumentation des O L G F r a n k f u r t w o h l u m eine petitio principii, w e i l sich das Verkehrsrecht am Kindeswohl zu orientieren hat. 406 Vgl. Hattenhauer, Die K r i t i k des Zivilurteils, S. 99: „Aus Begriffen folgt jedoch überhaupt nichts. Schlüsse lassen sich n u r aus Sätzen, niemals allein aus Begriffen ziehen. Vorgebliche Schlüsse aus Begriffen verdecken ihre Prämissen"; s.a. Rödig, (Fn. 88), S. 163 ff., Scheuerle, Das Wesen des Wesens u n d Stegmüller, (Fn. 58), S. 29. Speziell zum Begriff „ K i n d e s w o h l " s. die interessante Studie von Mnookin FamRZ 1975, 1 - 6 . 407 Atteslander, Methoden der empirischen Sozialforschung, S. 28; Schünemann, (Fn. 353), S. 103. 408 Vgl. Opp, (Fn. 25), S. 244. 409 Vgl. Opp, (Fn. 25), S. 246 f.

124

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

W i r stoßen weitgehend auf ein Gemisch aus naturrechtlichen Grundvorstellungen, idealistischen Anforderungen an die getrennten Elternteile und flankierende Alltagstheorien, die die Funktionsfähigkeit der jeweiligen richterlichen Anordnung bestätigen sollen. Dem Willen des betroffenen Kindes etwa, welches manchmal i n die Nebenrolle eines Streitobjekts der Eltern gedrängt wird, mißt man nur untergeordnete Bedeutung bei. Gegen i h n läßt sich das auf Art. 6 Abs. 2 GG gestützte Verkehrsrecht 4 1 0 des nichtsorgeberechtigten Elternteils ins Feld führen 4 1 1 . Man könnte glauben, eine deskriptive Fassung des Begriffs „Kindeswohl" wäre juristisch gar nicht angemessen 412 . Dazu mag das i n den zitierten Entscheidungen anzutreffende Abwägen zwischen Verkehrsrecht, Sorgerecht und Kindeswohl 4 1 3 bei Hintansetzung psychologischer Aspekte 4 1 4 verleiten. Jedoch sollen nach dem Willen der Rechtsprechung keinesfalls nur ideale Positionen gegeneinander abgegrenzt werden, wenn dies auch manchmal i m Vordergrund zu stehen scheint 415 , sondern es sollen Tatsachen geschaffen werden, bei denen sich Verkehrsrecht, Sorgerecht und Kindeswohl verwirklichen können. Abgesehen davon, daß anderes kaum einen Sinn ergäbe, zeigt sich dies i n dem erwähnten Gebrauch von Allatgstheorien, auf die man sich zur Stützung der getroffenen Regelung beruft 4 1 6 . Weiterhelfen kann uns 410 Vgl. BVerfGE 31, 191 (abgedruckt bei Simitis / Zenz, (Fn. 404), S. 104 bis 109); hier w i r d die generelle Problematik klarer ausgesprochen als i n vielen Entscheidungen der Zivilgerichte. 411 s. etwa L G Tübingen, Beschluß v o m 13.11.1973 (abgedruckt bei Simitis ί Zenz, (Fn. 404), S. 162- 165); O L G Frankfurt, daselbst, S. 156-161; B a y O b L G FamRZ 1965, 155 ff.; B G H 42, 364, 372 f. (davon insoweit abweichend B G H 51, 219 = (d), als dem Vormundschaftsgericht eine weitere A n ordnungsbefugnis gegenüber den Bestimmungen des sorgeberechtigten E l ternteils eingeräumt wird). — Z u r K r i t i k vgl. Giesen, N J W 1972, 225-229; Lempp, N J W 1972, 315-319 u n d Zenz, Kindeswohl u n d Elternrechte nach der Scheidung. 412 E t w a nach dem Motto: „ W e n n das Recht das Leben n u r beschreibt, dann brauchen w i r es nicht." (Fikentscher, Methoden des Rechts i n vergleichender Darstellung, Bd. I I I , S. 388). 413 Ganz deutlich B G H 42, 364, 372: „ N u r diese Auffassung ermöglicht es, sowohl dem nach sittlichen Anschauungen begründeten Anspruch des nichtsorgeberechtigten Elternteils Rechnung zu tragen, als auch auf das W o h l des Kindes die gebührende Rücksicht zu nehmen." 414 s. L G Tübingen, (Fn. 411), S. 163- 164 u n d Schwoerer, N J W 1964, 5, 7: „ M . E. darf diese psychologische Erwägung die Verkehrsregelung nicht beeinflussen" (gemeint sind Ausführungen Carl Haffters i n seiner U n t e r suchung „ K i n d e r aus geschiedenen Ehen", Bern 1960). Z u psychologischen Tests i n diesem Zusammenhang s. Lüderitz, Mögliche Aufgaben von H u m a n wissenschaften bei der Ausbildung des Juristen i m Familienrecht, S. 90 f. 415 Dazu insbes. Giesen, N J W 1972, 225, 226/227. 416 Gutes Beispiel der gesamte Beschluß des L G Tübingen, (Fn. 411) u n d die Fortführung der i n Fn. 414 angegebenen Stelle bei Schwoerer; zu dessen Äußerungen insgesamt vgl. Lempp, N J W 1964, 440 f.

.

neproblem

125

ein Beschluß des OLG K ö l n zu § 1671 B G B 4 1 7 . Nach Abs. 3 dieser Vorschrift ist die Übertragung der elterlichen Gewalt auf einen Elternteil nach der Ehescheidung ebenfalls so zu regeln, wie es dem Kindeswohl am besten entspricht. Dafür, meint das OLG, seien i n Entsprechung zu § 1 Abs. 1 JWG die Aussichten auf eine Erziehung zur leiblichen, seelischen und gesellschaftlichen Tüchtigkeit maßgebend 418 . Von besonderer Bedeutung sei es, die Kontinuität der Erziehung zu wahren 4 1 9 . Diese Gesichtspunkte gelten gleichermaßen für die Regelung des Verkehrsrechts nach § 1634 Abs. 2 B G B 4 2 0 . Auch hierbei hat das Kindeswohl als „Interesse des Kindes an einer gleichmäßigen und kontinuierlichen Weiterentwickung unter Anleitung des Sorgeberechtigten" 421 zum Tragen zu kommen. Bei einer solchen Fassung des Begriffs lassen sich sozialwissenschaftliche Erkenntnisse i n den Entscheidungsprozeß einspeisen. Funktion der Familie ist die Heranbildung des Nachwuchses zur sozialkulturellen Persönlichkeit 422 . Das K i n d muß sich ein Repertoir von Verhaltensmustern und einen Raster zur Verarbeitung von Erfahrungen aneignen, um i n der Gesellschaft bestehen zu können 4 2 3 . Die dafür erforderliche Sozialisation, die durch Erziehung gefördert und gesteuert werden soll 4 2 4 , vollzieht sich als Lern- und Identifikationsprozeß 425 . Damit sind w i r i m Zentrum des bei einer Entscheidung nach § 1634 Abs. 2 BGB typischerweise vorliegenden Problems. Das Kind, das i n einer gestörten Ehe aufwächst, gerät i n Identifikationsschwierigkeiten, weil sich die Objekte seiner Identifikation gegenseitig abwerten 4 2 6 .

417

O L G Z 1973, 181. S. 182; so auch Palandt / Diederichsen, A n m . 3 zu § 1671 BGB. 419 S. 183; auf diese Entscheidung bezieht sich auch Palandt / Diederichsen, A n m . 3 b zu § 1671 B G B : „Da Erziehung Aufbauen von Verhaltenskonstanten bedeutet, ist f ü r die E n t w i c k l u n g des Kindes i n der Regel die Lösung am vorteilhaftesten, welche die Einheitlichkeit und Gleichmäßigkeit der Erziehung am wenigsten stört"; vgl. a. B G H 40, 1, 11 f. s. zum Problem insgesamt den materialreichen Beitrag von Münder / Kühn, Mögliche Aufgaben e m p i r i scher Wissenschaften i m Familienrecht. 420 Vgl. Palandt / Diederichsen, A n m . 3 a zu § 1634 BGB. 421 Giesen, N J W 1972, 225, 229. 422 König, (Fn. 35), S. 106, 109 f. 423 Turner, i n : Bernsdorf (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, A r t . „Sozialkulturelle Persönlichkeit", S. 766; Rosenmayr, (Fn. 271), S. 171. 424 Vgl. Child , i n : Bernsdorf (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, A r t . „Sozialisation", S. 762. 425 Rosenmayr, (Fn. 271), S. 170. 428 Lempp (NJW 1963, 1659 u n d N J W 1972, 315; Zenz, (Fn. 411), S. 172; vgl. a. Richter, Das K i n d als umstrittener Bundesgenosse. 418

126

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Durch die Scheidung könnte man einen Schlußstrich ziehen 4 2 7 und die Orientierungsunsicherheiten des Kindes beseitigen, w e i l sich nun die Beziehungen auf einen Elternteil konzentrieren. Dem zuwiderlaufend w i r d das Verkehrsrecht die problematische Situation verlängern 4 2 8 . Die psychologisch und soziologisch fundierte K r i t i k an der Rechtsprechung tendiert daher zu einer Einschränkung des Verkehrsrechts 429 . W i r brauchen die Erörterung nicht weiter auszubreiten. Es sollte nur gezeigt werden, w i e sozialwissenschaftliche Theorien ansetzen müßten, u m richterliche Maßnahmen (hier nach § 1634 Abs. 2 BGB) anzuleiten, die auf die Schaffung normativ angedeuteter Zustände gerichtet sind. Das Problem, das i n jeder Lage zu gewährleistende Kindeswohl, wäre i n der Dann-Komponente einer solchen Theorie als (ungestörter) Sozialisationsprozeß enthalten, während die i h n bedingenden Verhältnisse, wie sie die richterliche Regelung schaffen soll 4 3 0 , unter die WennKomponente fallen würden 4 3 1 . W i r waren davon ausgegangen, daß das durch eine Maßnahme zu verwirklichende Ziel ein singuläres Ereignis, also ein prinzipiell beobachtbares Faktum ist und demgemäß Theorien, aus denen sich der E i n t r i t t solcher Ereignisse folgern läßt, operational definierte Begriffe enthalten müssen 432 . Das bedeutet, es müssen Indikatoren für die von den Begriffen gemeinten Tatbestände so präzise angegeben werden, daß über deren Vorliegen intersubjektiv einheitlich durch Beobachtung entschieden werden kann 4 3 3 . 427

Vgl. Goode, K i n d e r aus geschiedenen Ehen, S. 126 ff. Goode, (Fn. 427), S. 121 ff. 429 s.o. die Nachweise i n Fn. 411 sowie König, (Fn. 35), S. 115f. u n d ders., (Fn. 317), S. 176 f.; weitere Nachweise bei Giesen, N J W 1972, 225, 226, Fn. 23. 430 Natürlich sind f ü r die verschiedenen Ausgangssituationen Differenzierungen notwendig. Wichtige Hinweise hierzu bei Lempp, N J W 1972, 315, 318/319 Nr. 4, 5, 7, 9, 10 der Schlußfolgerungen sowie bei Zenz, (Fn. 411), S. 172. 431 H i e r w i r d allerdings häufig Regel 6 zur Anwendung kommen; dazu später (8.3.2). 432 Opp, (Fn. 25), S. 132. W i r sprechen hier w i e i m folgenden der Einfachheit halber von Operationalisierung, obwohl empirischer Bezug u n d operat i o n a l Definition eines Begriffes noch nicht dasselbe sind (vgl. Mayntz/ Holm / Hübner, E i n f ü h r u n g i n die Methoden der empirischen Soziologie, S. 19 f.). Unsere Interpretation als Gewährleistung des Aufbaus einer sozialk u l t u r e l l e n Persönlichkeit gewinnt zwar gegenüber dem Ausgangsbegriff „ K i n d e s w o h l " angesichts des schillernden Gebrauchs i n der Rechtsprechung an empirischem Bezug, ist aber noch keine operationale Definition, w e i l nicht angegeben w i r d , w i e dieser A u f b a u unmittelbar beobachtet oder gemessen werden soll (vgl. Scheuch / Rüschemeyer, Soziologie u n d Statistik, S. 347). Es handelt sich lediglich u m einen Begriff der allgemeinen soziologischen Theorie. D a m i t müßten aber beobachtbare Indikatoren angebbar sein {Mayntz ! Holm ! Hübner, S. 24 f.; Opp, Fn. 25, S. 362 f.). Die unspezifizierte 428

.

neproblem

127

W i r stoßen bei dem Bemühen darum auf wissenschaftstheoretische und praktische Schwierigkeiten, die die Gefahr eines zirkelhaften Definierens 434 , die fragliche Übereinstimmung von Definiendum und operationalem Definiens und das Fehlerrisiko des Beobaditungs- und Messungsvorgangs betreffen. Schon auf soziologischem Terrain werden w i r mit all dem konfrontiert. Für uns stellt sich jedoch ein zusätzliches Problem. W i r waren von dem gesetzlich vorgegebenen Begriff „Wohl des Kindes" ausgegangen und auf dem Weg eines Interpretationsversuchs dahin gelangt, i h n durch „Gewährleistung der Entwicklung zur sozialkulturellen Persönlichkeit" zu ersetzen. Lassen w i r die Operationalisierungsprobleme für den soziologischen Bereich beiseite. Setzen w i r voraus, eine Spezifikation der Indikatoren wäre ohne größere Schwierigkeiten möglich, und es wäre somit angebbar, wann und wie sich die gemeinten Zustände verwirklichen ließen. Dann bleibt immer noch die Frage, ob die Indikatoren des soziologischen Begriffs auch für das m i t dem juristischen Gemeinte gültig sind. Ist es juristisch richtig, anstelle von Kindeswohl von Gewährleistung der Entwicklung zur sozialkulturellen Persönlichkeit zu sprechen? Ähnliche Fragestellungen sind uns wohl bekannt 4 3 5 . Bedeutungsumfang und Bedeutungskongruenzen von Begriffen stehen i m Mittelpunkt juristischer Erörterungen. Es scheint, als würden die bekannten Schwierigkeiten der juristischen Auslegungsarbeit nur m i t einem neuen Etikett versehen. So leicht darf man sich die K r i t i k an unserer Vorgehensweise jedoch nicht machen. Unbezweifelbar w i r d bei Übernahme soziologischer Begriffe deren wissenschaftstheoretische Problematik m i t übernommen. Aber damit vermehren sich die Unwägbarkeiten nicht, sondern sie werden tendenziell vermindert. Die Hypothesen einer empirischen Wissenschaft unterliegen grundsätzlich einer ständigen Bewährungsprobe. Sie sind immer wieder an den Fakten zu überprüfen und weiter zu präzisieren. Als Gewinn erhält man Aussagen, m i t denen man tatsächliche Ereignisse erklären und prognostizieren kann. Ausdrucksweise rechtfertigt sich f ü r uns dadurch, daß die Problematik der Gültigkeit von Indiaktoren (vdl. Mayntz / Holm / Hübner, S. 40 ff.) dieselbe bleibt, sich i m vorliegenden Zusammenhang n u r noch über den soziologischen zum juristischen Begriff h i n verlängert. 433 Atteslander, (Fn. 407), S. 28; Opp, (Fn. 25), S. 217 ff. 434 Adorno, Soziologie u n d empirische Forschung, S. 515; Atteslander, (Fn. 407), S. 29 f.; Opp, (Fn. 25), S. 224 f.; Popper, (Fn. 8), S. 396; Schünemann, (Fn. 353), S. 84/85. 435 Vgl. Röhl, (Fn. 207), S. 198.

128

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Demgegenüber hatten w i r für die Anwendung von § 1634 Abs. 2 BGB gesehen, daß der Gebrauch der juristischen Begriffe äußerst unklar war, daß zwar sicherlich mit dem Richterspruch faktische Zustände geschaffen werden sollten, aber dazu nur ein kaum objektiv einsetzbares, von Alltagstheorien flankiertes Abwägungsinstrumentarium zur Verfügung gehalten wurde. Die Uminterpretation bestimmter Begriffe, die bei einer Annäherung an eine Tatsachenwissenschaft unvermeidbar ist, kann den Zwecken der richterlichen Tätigkeit insoweit nur dienlich sein 4 3 6 . Zudem erweisen sich gerade an den „Übertragungsschwierigkeiten" 4 3 7 zwischen juristischem und soziologischem Bereich die Ängste des Juristen, mehr und mehr dem fachwissenschaftlichen Sachverständigen ausgeliefert zu werden, als unbegründet. Der Jurist braucht und kann die i h m auf seinem Gebiet vorgegebenen und überantworteten Begriffe nicht bedingungslos an die „Dürftigkeit der Instrumente" 4 3 8 ausliefern oder das „Primat der (empirisch-soziologischen) Methode über die Sache" 439 akzeptieren. Gerade Rechtsbegriffe sind operational nicht ausschöpfbar 440 , schon deshalb nicht, weil sie nicht eine bestehende Ordnung beschreiben 441 , sondern als offenes Programm immer Entwurf für den künftigen Regelungsbedarf bleiben 4 4 2 . 436

s. hierzu nochmals das Opp-Zitat i n Fn. 328. Lüderssen, (Fn. 341), S. 11; vgl. a. Viehweg, Z u r Geisteswissenschaftlichkeit der Rechtsdisziplin, S. 340: Forschungskategorien seien nicht ohne weiteres als dogmatische Kategorien verwendbar u n d umgekehrt. 438 Scheuch / Rüschemeyer, (Fn. 432). 439 Adorno, (Fn. 434), S. 514. 440 Allgemein s. Mayntz / Holm / Hübner, (Fn. 432), S. 21 f.; zur daraus resultierenden, wenngleich verschieden ausgerichteten K r i t i k am Operationalismus vgl. die i n Fn. 364 u n d 434 zitierten Arbeiten v o n Bergmann u n d Adorno; Luhmann, (Fn. 384), S. 314 ff.; Marcuse, Der eindimensionale Mensch, S. 32 ff., 104 f., 114, 131 f., 170 ff. u n d 215. 441 Insoweit hat es m i t dem Fikentscher-Zitat i n Fn. 412 seine Richtigkeit. 442 Vgl. etwa Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, S. 251; Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 171 ff.; Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, S. 170 ff.; Wulf hörst, SGb. 1971, 293, 295; Wittkämper, Theorie der Interdependenz, S. 26, 41 f.; s. allerdings auch S. 112, eine „operational definierte Menschenwürde als A x i o m " ist keine Alternative zum V e r f a l l dieses Begriffs zu einer „normativen u n d deskriptiven Leerformel" (vgl. Müller, S. 45 u n d B G H 24, 72, 78). Gerade der Grundrechtskatalog weist eine Programmatik auf, die nicht kurzerhand zurecht gestutzt werden kann, w o m i t natürlich keinesfalls gegen die w i r k lichkeitswissenschaftliche Fundierung gesprochen werden soll (vgl. oben Abschnitt 7.2, bes. Fn. 246). Z u r heuristischen F u n k t i o n des Bestehenlassens von n u r p a r t i e l l operationalisierten Begriffen f ü r die Soziologie vgl. Opp, (Fn. 25), S. 245. 437

.

neproblem

129

Die juristische Relevanzkontrolle 4 4 3 umfaßt also eine Kongruenzprüfung zwischen Rechtsbegriffen und denjenigen Operationalisierungen und Begriffen, m i t welchen die beigezogenen soziologischen Daten ermittelt und verarbeitet werden. Dabei ist darauf zu achten, daß eine eventuell i m reduktionistischen Forschungsprozeß „verlorene Dimension" auf juristischer Ebene gewahrt bleibt 4 4 4 . 8.3.2 Zu Regel 2, 5 und 6

Regel 2 und 5 ergänzen sich. Sie besagen, daß man, bevor Maßnahmen zur Erreichung eines Zieles ergriffen werden, die Ausgangslage daraufhin zu prüfen hat, ob und gegebenenfalls i n welchem Maße der erwünschte Zustand bereits besteht oder aber, inwieweit Bedingungen gegeben sind, die seinen E i n t r i t t erwarten lassen oder ausschließen 445 . Erst wenn dies geklärt ist, kann man m i t den verfügbaren M i t t e l n richtig ansetzen. So ist es etwa bei der Frage, ob für eine minderjährige verheiratete Frau die Fürsorgeerziehung nach § 64 Abs. 1 JWG angeordnet werden soll, u m die Verwahrlosung zu verhindern, bedeutsam festzustellen, wie sich die eheliche Bindung und die Übernahme der Sorge für ein gemeinsames K i n d auf die Minderjährige auswirken 4 4 6 . Die kostenlose Verteilung von Anzeigenblättern ist nur dann als unlautere Wettbewerbshandlung zu qualifizieren m i t der Folge einer Untersagung, wenn der Bestand von Zeitungen durch einen Inseratenverlust tatsächlich gefährdet ist 4 4 7 . Eine Werbeankündigung muß, obgleich sie für Teile des Publikums irreführend sein mag, dann nicht verboten werden, wenn ihre Weiterverwendung und Ausbreitung geeignet ist, den I r r t u m zu beheben 448 . Regel 6 w i r d für die Rechtsanwendung als Maßnahme besonders wichtig sein, weil der Rechtsanwender nur über ein beschränktes Arsenal i h m zugänglicher M i t t e l verfügt. A n sich könnte man i n gänzlicher Abweichung von unserem Theorieanwendungsschema daran denken, einen erstrebten Zustand y unmittelbar herzustellen und nicht erst dessen Entstehungsbedingungen. Na443

Hierzu Hopt, J Z 1975, 341, 344 f., 347. Teubner Standards u n d D i r e k t i v e n i n Generalklauseln, S. 64; zur Operationalisierung juristisch relevanter Begriffe s. dort w e i t e r h i n S. 79 ff., 103 f., U l f . u n d 117. 446 s. Opp, (Fn. 393), S. 397 f. u n d 404 f. 446 B G H 49, 308, 315 verspricht sich hiervon „sittlichen H a l t für die Betroffene; zum Abwägungs- u n d Argumentationsstil dieser Entscheidung vgl. Esser, (Fn. 78), S. 167, Fn. 53. 447 B G H 19, 392, 399; weitergehend 51, 236, 244 ff. 448 B G H 42, 134, 141 ff. 444

9 Jost

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

130

türlich gibt es Unterschiede i n der Unmittelbarkeit, m i t der y erreicht werden kann. Sie sind genau genommen jedoch nur gradueller und nicht grundsätzlicher Natur. A n dem einen Ende der Skala stehen Ziele, die man durch eine bestimmte Handlung ohne weiteres — sozusagen i m direkten Zugriff — erreichen kann, an dem anderen mehrfach vermittelte Effekte, so daß einem die Randbedingungen selbst zum Explanandum werden und man m i t Hilfe von Theorien wiederum deren Randbedingungen aufsuchen und verwirklichen muß 4 4 9 . Richterliche Handlungen sind typischerweise, auf den zu regelnden Sachverhalt bezogen, vermittelt. Es w i r d bei institutionell begrenzter Auswahl eine Anordnung ausgesprochen (Randbedingung), die durch den Rechtsstab gewaltsam vollzogen werden kann, u m ein bestimmtes Ziel zu erreichen, ζ. B. die Erfüllung einer Zahlungspflicht. „Unmittelbarer" scheinen Klagabweisungen und Gestaltungsurteile zu sein. H i n ter der unmittelbaren rechtlichen Wirkung werden aber oftmals entferntere Ziel liegen, ζ. B. bei Klagabweisung wegen erfolgreicher Verjährungseinrede, den „sorglos gemachten Schuldner" vor wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu schützen 450 , oder bei den Gestaltungsurteilen nach §§ 140 und 142 HGB, den persönlichen und wirtschaftlichen Belangen der Beteiligten Rechnung zu tragen 4 5 1 . W i r können festhalten, daß sich die i n den von Opp aufgestellten Regeln angegebenen Vorgehensschritte i n der Argumentation der Judikatur aufzeigen lassen, Rechtsanwendung also nicht nur als Offenbarungsproblem, sondern als das planvolle Bewirken von faktischen Zuständen erfahren w i r d 4 5 2 . Diese Erfahrung findet juristisch-methodologisch seit langem ihren Niederschlag, w i r d auch m i t der Bezeichnung „teleologische Auslegung" wieder das sematische Problem zur Hauptsache und das zweckgerichtete Handlungsmoment zum A t t r i b u t gemacht. 8.4 Die juristische Verarbeitung des Maßnahmeproblems — Teleologie

W i r hatten diesen Abschnitt (8.) m i t der Behauptung eingeleitet, jedes gerichtliche Urteil sei Maßnahme. Damit war gemeint, daß der Urteilsausspruch über das „Für-Recht-Erfcennen" hinausgehe, nämlich auf die gesellschaftliche Realität einwirke 4 5 3 ; und daß diese Wirkung unter einem leitenden Gesichtspunkt bewußt veranlaßt werde 4 5 4 . Von 449

Opp, (Fn. 393), S. 407 f. B G H 28, 144, 151 f. 451 Vgl. z. B. B G H 4, 108 oder 46, 392, 396 f. 452 Was schon von der Formulierung her i n den Beispielen (b) bis (e) k l a r zum Ausdruck kommt. 453 Adomeit, ZRP 1970, 176, 179 f.; Ryffel, Grundprobleme der Rechts- u n d Staatsphilosophie, S. 47. 454 Heusinger, Rechtsfindung u n d Rechtsfortbildung i m Spiegel richterlicher Erfahrung, S. 5 u. 172 ff., vgl. dazu Haverkate, N J W 1977, 1143. 450

.

neproblem

131

einem gesetzespositivistischen Verständnis her dürfte es ein Problem der zweckorientierten Maßnahmeergreifung gar nicht geben 455 . Die m i t dem Urteil auszusprechende Rechtsfolge steht nicht unter dem Gesichtspunkt i n Frage, ob und wie sie einem hinter ihr selbst liegenden Ziel dienen könne, sondern allein, ob sich der ermittelte Sachverhalt mit den Tatbestandsbegriffen der i n Betracht kommenden Rechtsnorm einfangen läßt 4 5 6 . Die Problematik liegt vornehmlich bei der Auslegung der Wenn-Komponente eines Rechtssatzes. Sind die hier aufgestellten Voraussetzungen geklärt, w i r d die Rechtsfolgeanordnung zum automatischen Funktionieren eines „Scharniers" 4 5 7 . Unter dem Maßnahmeaspekt erhält aber gerade die Dann-Komponente entscheidendes Gewicht, w e i l sie die Randbedingungen für die realen Wirkungen eines Richterspruchs beinhaltet, an denen also die Wenn-Komponente einer Theorie anzusetzen hätte. Daß Ausführungen i n der Rechtsprechung, die sich zum Maßnahmecharakter richterlichen Handelns bekennen, aber relativ selten sind, dürfte auf das richterliche Selbstverständnis zurückführbar sein, welches immer noch gesetzespositivistisch geprägt 4 5 8 m i t der Darstellung konditionaler Programmauslösung das Moment finaler Gestaltung zu verdecken sucht 459 . Nicht übersehen werden soll, daß ein solches Verständnis dort angemessen ist, wo eine gut eingespielte Routine der Rechtsanwendung auf häufig vorkommende typische Sachverhaltskonstellationen abläuft 4 6 0 . Aber auch i n dem weiten Feld, wo das nicht der Fall ist, kann die Darstellungsweise diese Bewußtseinshaltung abbilden, obwohl von konditionalen Programmvorgaben kaum die Rede sein kann. 455 s. Larenz, (Fn. 79), S. 12 f., 17, 20 ff. u n d Marx, Systeme des 19. J a h r hunderts. 456 Vgl. Schneider, M D R 1963, 180 ff. 457 Vgl. Luhmann, (Fn. 227), S. 230 u n d ders. (Fn. 384), S. 102 f.; Wüstendörfer, Z u r Methode soziologischer Rechtsfindung, S. 33 f. — Natürlich k ö n nen sich auch f ü r das hier charakterisierte Verständnis Auslegungsprobleme auf der Rechtsfolgenseite ergeben u n d Rechtsfälle sich daran entscheiden (es sind etwa Rechtsverletzungen geschehen, aber ihre Folgen nicht als Schaden anzusehen). Insoweit ist dann dieser T e i l des Rechtssatzes ebenfalls zu den auslösenden Bedingungen f ü r ein bestimmtes richterliches Handeln zu schlagen, aber es k o m m t auch jetzt n u r auf die begriffliche Zuordnung von Sachverhalt u n d Rechtssatz an. 458 Adomeit, ZRP 1970, 176/177; Baur, JZ 1957, 193 f.; E. Schmidt, (Fn. 208), S. 141 f., 151; Müller, (Fn. 442), S. 21 ff.; ders., Juristische Methodik, S. 27, 56ff., 126, 264f.; s.a. S. 52, 54, 99, w o konstatiert w i r d , m a n versuche „ m i t unzulänglichen M i t t e l n des Gesetzespositivismus über den Gesetzespositivismus hinauszugelangen"; vgl. a. Gilles, Verfahrensfunktionen u n d Legi t i ra a tionsprobleme richterlicher Entscheidungen i m Zivilprozeß, S. 190 f. 459 Vgl. Hopt, J Z 1972, 65, 66 f.; Rottleuthner, (Fn. 4), S. 207. 480 Hopt, JZ 1972, 65, 67.

d*

132

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Als Maßnahmeergreifung gibt sich der Richterspruch offen zu erkennen, wenn die Auslegung des Gesetzes 461 wenig oder Widersprüchliches erbringt bzw. vom Richter eine Regelung überhaupt erst geschaffen werden muß, weil ein drängendes Ordnungsproblem neu auftaucht oder neu bewertet wird. I n solchen Fällen verlangt „das Rechtsleben einen Behelf" kraft richterlicher Gestaltung 4 6 2 . Paradebeispiele sind die Urteile, die ein privatrechtlich zu schützendes allgemeines Persönlichkeitsrecht anerkennen und seine Verletzung m i t Schadenersatzverurteilung entgegen der Vorschrift des § 253 BGB sanktionieren 4 6 3 . Unser Beispiel (c) stammt aus diesem Bereich 4 6 4 ; ebenso wie Beispiel (e), während Fall (b) dem Haftungsrecht des Straßenverkehrs angehört. M i t dieser Entscheidung w i r d der Schutzbereich von § 7 StVG i n Anbetracht gewandelter Verkehrsverhältnisse auch auf Gefahren erstreckt, die von stillstehenden Fahrzeugen ausgehen 465 . A n Fall (a) haben w i r noch einmal ein Beispiel dafür, wie Rechtsfortbildung den Gesetzestext hinter sich lassen kann. Dennoch macht sich die Begründungssprache immer wieder auf die Suche nach Verankerungspunkten i m positiven, überlieferten Recht,

461

Nicht betroffen von der hier behandelten Problematik sind sogenannte „Maßnahmegesetze" (vgl. dazu Futter, A u f der Suche nach der P o l i t i k des Gesetzes, S. 37, 40, 50), die bei — manchmal n u r grober — Umschreibung von Regelungszweck u n d Rahmenbedingungen die M i t t e l w a h l ausdrücklich an den Rechtsanwender delegieren. Solche schon weitgehend als Zweckprogramme konstituierte Regelungen finden sich häufiger i m öffentlichen Recht, ζ. B. i m allgemeinen u n d besonderen Polizeirecht. W i r begegnen ihnen aber auch i m Zivilrecht etwa bei familienrechtlichen Vorschriften (§ 1666 BGB, s. dazu B G H 40, 1, 11 f.; vgl. auch die Rechtsprechungsbeispiele i n Abschnitt 8.3.1 zu §§ 1634 u n d 1671 BGB). Die reinste F o r m einer solchen Delegation stellt w o h l § 938 Abs. 1 ZPO (Inhalt der einstweiligen Verfügung) dar: „Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind." Letztlich dürften hierher alle Vorschriften gehören, deren Rechtsfolgeseite u n k l a r ist, also f ü r den E n t scheider ein „ A l t e r n a t i v e n k o n t i n u u m " bereithält (vgl. Lautmann, Fn. 70, S. 121 ff.). Z u r Vermeidung von blankem Dezisionismus k a n n hier neben anderen Abwägungsgesichtspunkten Zweckorientierung erforderlich sein, oder der Ermessensspielraum w i r d durch außergesetzliche Vorgaben begrenzt w i e etwa i m Unterhaltsrecht durch Regelunterhaltsverordnungen u n d Tabellen (vgl. K G B e r l i n u n d L G Düsseldorf N J W 1977, 289 f.). 462

B G H 9, 157, 164. Z u r Begründung dieses Schrittes m i t einer „gewandelten Rechtsauffassung" u n d „tiefgreifenden technischen u n d sozialen E n t w i c k l u n g " seit der Zeit des Inkrafttretens des B G B vgl. bes. B G H 39, 124, 131 f.; interessant dazu Ehrlich, (Fn. 207), S. 290 ff. 464 Vgl. auch B G H 27, 284, 289 = Beispiel (i) zur Prognose. 465 H i e r weiter einschlägig etwa B G H 6, 360, 366/367; 16, 334, 338 u n d 53, 152, 158 f. 463

.

neproblem

133

auch wenn es m i t dem aktuellen Spruch manifest geändert w i r d 4 6 6 . Dafür sind von Rhetorik und Methodenlehre spezielle Argumentationsformen entwickelt worden. Zwingende Verbotsnormen, w i l l man sie überspielen, werden unter Berufung auf die Grundlinien des Gesamtsystems „eingeschränkt" 4 6 7 . Der restriktiven steht die extensive Interpretation gegenüber. M i t der Ausdehnung des Anwendungsbereichs können die vom Gesetz verwendeten Begriffe ebenfalls Wandlungen und Erfahrungen „angepaßt" werden 4 6 8 . Läßt sich hiermit nicht helfen, w e i l „selbst bei weitherzigster Auslegung der Wortlaut immer noch nicht weit genug reicht, u m die gewollte Norm notdürftig zu umspannen" 4 6 9 , kann man auf die Analogie zurückgreifen. Auch so gewinnt man noch eine Anbindungsmöglichkeit an positive Regelungen von mehr oder minder starker Stringenz 4 7 0 . I n diese Richtung weist Beispiel (e) 471 . W i r haben bisher nur die eine Seite derartiger Argumentationsfiguren beleuchtet, nämlich daß m i t ihrer Hilfe auch neu geschaffene richterliche Regelungen auf gesetzliche Bestimmungen oder anerkannte dogmatische Ausarbeitungen zurückgeführt werden können 4 7 2 . Damit w i r d schon ein Teil der Rechtfertigungsarbeit des Richtenden geleistet, der zur Legitimation seine Anordnungen auf legislativ Vorgegebenes stützen muß 4 7 3 . Als Angelpunkt bedarf die juristische Konstruktion, die der Einordnung und Absicherung des gefundenen Ergebnisses dient, aber überhaupt dafür einer Begründung, warum eigentlich ein bestimmter gesetzlicher Begriff auch noch diesen oder jenen Fall erfassen oder nicht erfassen oder warum ein für eine Sachverhaltskonstellation geschaffenes Ordnungsmodell auf eine andere übertragen werden soll. Lassen w i r die juristische Einbettung beiseite, so lautet die Frage: Warum überhaupt soll so gehandelt werden? 4ββ Esser, Interessenjurisprudenz heute, S. 116/117, spricht von „Fiktionen, daß er (der Richter) diese Wertungen allenthalben dem geschriebenen Recht »entnimmt'". Ä h n l i c h Geiger (Fn. 241), S. 254. 467 F a l l (a) = B G H 4, 153, 158; s. auch B G H 13, 360, 367; weitere Beispiele zur „einengenden Auslegung" B G H 26, 304, 309; 54, 38, 44; 59, 236, 240. 468 Beispiel (b) = B G H 29, 163, 170 f.; weiteres Beispiel f ü r die extensive Interpretation B G H 15, 171, 174 u n d 61, 186, 190 ff. 469 Wüstendörfer, (Fn. 457), S. 111. 470 Esser, (Fn. 78), S. 184 f.; Kriele, (Fn. 345), S. 206; Wüstendörfer, (Fn. 457), S. 43. 471 Vgl. auch B G H 9, 157, 164 f.; 29, 83, 86 ff.; 29, 289, 296 f.; 41, 79, 83; 43, 72; 54, 236, 240. 472 Vgl. Podlech, (Fn. 343), S. 191 ff. 478 Wüstendörfer, (Fn. 457), S. 87.

134

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

W i r wären bei der Frage der Handlungsorientierung angelangt. Dafür eignen sich insbesondere Zwecke 474 . Das gilt auch für das richterliche Handeln, obwohl es nach der begriffsjuristischen Vorstellung nicht Zwecke anzielt, sondern auf die Einspeisung „programmauslösender" Information h i n programmgemäß abläuft 4 7 5 . Zwecke sind dabei nicht Teil des Programms selbst 476 . W i r haben es bei den angeführten Rechtsprechungsbeispielen, wie bereits betont, jedenfalls nicht m i t Entscheidungen zu tun, die sich problemlos aus gesetzlichen Begriffen deduzieren lassen 477 . Regelmäßig begegnen w i r i n ihren Gründen der Berufung auf einen vom Gesetz verfolgten Zweck, der sich nur verwirklichen lassen soll, wenn entsprechende begriffliche Manipulationen am Tatbestand eines Rechtssatzes vorgenommen werden, damit dieser am aktuellen Fall ansetzen kann. Die Restriktion oder Extension eines tatbestandlichen Begriffes rechtfertigt sich als eine teleologische 478 . Dieser Bezug ergibt sich auch für die Analogie, einen „ A k t der Rechtsfortbildung wegen Gleichheit der Interessenlage und Deckung durch den Normzweck" 4 7 9 . Problematisch ist allerdings die Zweckermittlung. Der Zweckbegriff setzt ein engagiertes Subjekt voraus 4 8 0 . „Der" Gesetzgeber, welchen man hier anpeilen möchte, ist oftmals schon „verstorben" 4 8 1 , wenn sich die Zweckfrage stellt, häufig unter Hinterlassung eines recht unklaren Testaments 482 . Obgleich nicht bestritten werden kann, daß Gesetze „Zweckschöpfungen" sind 4 8 3 — daher ist zu ihrem Verständnis letztlich immer der Rückgriff auf die leitende Intention erforderlich 4 8 4 —, stellen sie doch das 474 M. Weber, (Fn. 278), S. 12 f.; ders., Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, S. 149; Luhmann, (Fn. 384), S. 10 ff., 166 f.; Röhl, (Fn. 207), S. 46. 475 Vgl. Luhmann, (Fn. 384), S. 100 ff. 476 Lab and, Buchbesprechung: Brie, Theorie der Staatenverbindungen, S. 317 f.; v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, S. 216 ff. 477 Vgl. Larenz, (Fn. 79), S. 322: „Wo keine eindeutige Wertentscheidung des Gesetzgebers vorliegt, hat die teleologische Auslegung stets den Vorrang." 478 Vgl. Engisch, Einführung i n das juristische Denken, S. 83. H i e r i n k a n n m a n allerdings eine petitio p r i n c i p i i sehen (so Westerhoff, Fn. 348, S. 373). 479 Wüstendörfer, (Fn. 457), S. 156. 480 Luhmann, (Fn. 384), S. 12 f.; Wüstendörfer, Die beiden ersten deutschen Soziologentage u n d die Rechtswissenschaft, S. 425. 481 Wüstendörfer, (Fn. 480), S. 422. 482 Z u m objektiven u n d subjektiven Standpunkt bei der teleologischen Auslegung s. Fikentscher, (Fn. 412), S. 676 ff. 483 Klausa, Programm einer Wissenschaftssoziologie der Jurisprudenz, S. 105; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 252; E. Schmidt, (Fn. 208), S. 139 (Vgl. auch Laband u n d v. Savigny, (Fn. 476).) 484 Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 22 ff.; Paw lowski, JuS 1976, 351, 352/353.

.

neproblem

135

Produkt einer i n verschiedene Gruppen m i t unterschiedlichen Zielrichtungen zerfallenden Legislative dar 4 8 5 . Zwecke eines Regelungszusammenhangs können bei der Rechtsanwendung i n Kollision geraten 4 8 6 , so daß i m Einzelfall wieder eine Vorzugsentscheidung nötig wird. Außerdem können die Zwecke wechseln 487 . Diese Schwierigkeiten 4 8 8 machen es dem Entscheidenden leicht, dem Programm, nach welchem er sich zu richten hat, Zwecke zu unterschieben 489 . Da w i r ironisierend feststellen können, daß „nicht nur das Gesetz klüger sein kann als sein Verfasser, sondern auch der Interpret klüger als das Gesetz selbst" 4 9 0 , bietet sich uns die Befragung der Entscheidungsgründe nach den i n Bezug genommenen Zwecken an. Es stellt sich heraus, daß überwiegend die Wahrung eines Interesses anvisiert w i r d 4 9 1 , eventuell nach Abwägung verschiedener Bedürfnisse gegeneinander, um bestimmen zu können, welches rechtlich Vorrang genießen soll 4 9 2 . Damit w i r d der Einfluß der Tübinger Schule auf den heutigen Begründungsstil belegt, die sich als eine „Form der teleologischen Jurisprudenz" verstand 4 9 3 und durch „Interessenforschung" die Zweckvorstellungen des Gesetzgebers erhellen wollte 4 9 4 . 485 V

(Fn. 348), S. 296. g L westerhoff, Vgl. etwa B G H 61, 186, 191 f. 487 Läßt man hier die v o m Rechtsanwender eigenständig verfolgten Ziele außer Acht, so ist dies natürlich nicht wörtlich zu nehmen. Die Zwecke einer i n der Vergangenheit m i t bestimmten Intentionen aufgestellten N o r m k ö n nen sich nicht mehr ändern, sondern n u r ihre Zweckmäßigkeit, etwa w e i l sie sich aufgrund gewandelter sozialer Verhältnisse ganz anders auswirkt als zum Zeitpunkt ihres Erlasses. Dann erfüllt sie entweder andere „ A u f gaben", oder es bedarf der beschriebenen Uminterpretationen, damit m a n unter den veränderten Umständen noch der „ratio legis" gerecht w i r d . Insofern wäre es besser v o n der F u n k t i o n einer Regelung zu sprechen. Als Beispiele s. B G H 15, 241, 243; 17, 266, 276 ff.; 18, 44, 49; 55, 59, 64 f.; 59, 210; 62, 282. — Luhmann bezweifelt allerdings, daß ein moderner Funktionsbegriff bei der juristischen Entscheidung ausgeschöpft werden könne (Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung), s. dazu auch Aubert, Einige soziale Funktionen der Gesetzgebung, u n d Zitscher, Nichtintentionale N o r m w i r k u n gen bei der Setzung von Recht als empirisches Problem der Rechtssoziologie. 488 s. hingegen die optimistische Einschätzung von Ihering (Der Zweck i m Recht, Bd. I, S. 344/345): „Nirgends ist für denjenigen, der das Suchen u n d Nachdenken nicht scheut, der Zweck so sicher zu entdecken, w i e auf dem Gebiete des Rechts — i h n zu suchen, ist die nächste Aufgabe der Rechtswissenschaft . . . " ; vgl. zu diesem Fikentscher (Fn. 412), S. 237 ff., 242 ff., 276 ff. u n d Schelsky, Das I h e r i n g - M o d e l l des sozialen Wandels durch Recht, insbes. S. 57 f. 489 Vgl. Esser, (Fn. 442), S. 174; Hattenhauer, (Fn. 406), S. 88 f.; E. Schmidt, (Fn. 208), S. 139 ff.; zu daraus entstehenden Vorbehalten gegen teleologische Rechtsgewinnung s. Müller, (Fn. 458), S. 71, 122, 163, 167; ders. (Fn. 442), S. 46. 490 Engisch, (Fn. 478), S. 105. 491 s. etwa F a l l (a). 492 So z. B. i n F a l l (e). 493 Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, S. 26. 494 Heck, (Fn. 493), S. 31 ff. 488

136

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Hier liegen Ansatzpunkte für eine soziologische Jurisprudenz, die Wüstendörfer m genutzt hat 4 9 6 . Der „soziale Zweck" eines Gesetzes d. h. die i n i h m vorgesehene „Interessenregulierung" ist zu ermitteln 4 9 7 zur „Vergleichung der Interessenlage 498 des konkreten Falles m i t der Interessenlage des gedachten Tatbestandes der N o r m " 4 9 9 . Voraussetzung wäre die Erforschung von Interessenlagen, ein Unterfangen, welches nicht anders als soziologich erfolgen kann 5 0 0 . Bei der oben geschilderten Vorgehensweise zur Maßnahmeergreifung wurde das Handlungsziel nicht problematisiert; es war vorgegeben 501 . Wenn nun ein rechtlich normierter Zweck als Leitpunkt für eine Entscheidung ausgemacht worden ist, dann ist die m i t ihr zu treffende Anordnung, der Rechtsfolgeausspruch, als M i t t e l anzusprechen. Die Rechtsfindung bewegt sich i m Mittel-Zweck-Schema, scheint also Wertungsfragen m i t kausalwissenschaftlichen Sachverhaltsaussagen 502 vertauschen zu können 5 0 3 . Aber wie bei der Erkennbarkeit und Konsistenz scheinbar vom Gesetzgeber dem Richter aufgegebener Zwecke dürfen hier insgesamt die Erwartungen nicht überspannt werden. Das Mittel-Zweck-Denken ist eine analytische Hilfskonstruktion 5 0 4 zur Entscheidungsvereinfachung 505 . Aus der Unendlichkeit von Bedingungen und Wirkungen w i r d ein Teilaspekt herausgegriffen. Wie vor-

495

Vgl. Röhl, (Fn. 207), S. 280 ff. Nicht aber die Interessenjurisprudenz Heckscher Prägung (vgl. Röhl, Fn. 207, S. 274 ff.); Dombeks darauf hinauslaufende Einschätzung (Das V e r hältnis der Tübinger Schule zur deutschen Rechtssoziologie) dürfte zu w e i t gehen. 497 Eventuell bei „autonomer Zwecksetzung" durch den Richter, w e n n der historische Gesetzeszweck nicht als „brauchbarer Gegenwartszweck" anerkannt werden k a n n (Wüstendörfer, (Fn. 457), S. 61 f., 70 f., 93 ff., 100). 498 Vgl. auch die Formulierung i n B G H 37, 363, 369 zu einer Analogie sowie B G H 65, 41, 45. 499 Wüstendörfer (Fn. 457), S. 51, 63 ff., 73. 500 Kantorowicz, Rechtswissenschaft u n d Soziologie, S. 121; E. Schmidt, (Fn. 208), S. 152 ff. Die Verwendung des Interessenbegriffs durch die T ü b i n ger Schule ist m i t Dunkelstellen u n d Unklarheiten behaftet (Dombek, Fn. 496, S. 19 ff.), während Wüstendörfer (Fn. 480, S. 421 f.) ein Modell entscheidungsvorbereitender Interessen- u n d Zweckermittlung aufgestellt hat. 561 s. o. 8.2. 502 Nach Krafts Konzeption gehören Mittel-Zweck-Relationen zum Sachgehalt eines Werturteils (Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre, S. 14 u n d 210 ff., s. o. Abschnitt 4.2.2.2), vgl. dazu Lüderssen, (Fn. 341), S. 76, Fn. 242. 603 Vgl. Engisch, Die Idee der Konkretisierung i n Recht u n d Rechtswissenschaft unserer Zeit, S. 103; Winter, (Fn. 1), S. 178. 504 Habermas, Analytische Wissenschaftstheorie u n d Dialektik, S. 186 ff.; Luhmann, (Fn. 384), bes. S. 18 ff. 505 Luhmann, (Fn. 384), S. 162, 284 f. 498

.

neproblem

137

aussetzungsvoll eine solche Instrumentalisierung ist 5 0 6 , darf nicht aus den Augen verloren werden 5 0 7 . Nimmt man dies erst einmal hin und hebt auf die Rationalisierungsleistung ab 5 0 8 , so stellt sich die Frage wie ich M i t t e l finde, m i t denen die angepeilten Ziele erreicht werden können. M i t t e l sind „nichts anderes . . . als mögliche Ursachen der als Zwecke antizipierten Erfolge" 5 0 9 . M i t t e l i m Falle der Rechtsanwendung sind Rechtsfolgeanordnungen. Ob eine i n Betracht kommende Anordnung dem zu verwirklichenden Zweck dient, erfahre ich demnach aus Prognosen. Die Rechtsfolge fungiert als Randbedingung, der Zweck als Explanandum i n einem Ableitungszusammenhang. Bieten sich verschiedene Entscheidungsmöglichkeiten an, muß also eine Mittelauswahl getroffen werden, dann werden die nicht v e r w i r k lichten, aber i n die Diskussion m i t einbezogenen Entscheidungsmöglichkeiten i n Alternativprognosen abgesondert. Sie werden als ungeeignet zur Zielverwirklichung oder als weniger geeignet dargestellt oder auch auf Grund von Nebenfolgen als zu „kostenintensiv" disqualifiziert 5 1 0 . Diese Strategie reicht aus, wenn von juristisch-dogmatischer Seite eine Mehrzahl von Vorschriften oder Interpretationen als scheinbar zutreffende Entscheidungsnormen präsentiert werden 5 1 1 . Andererseits ist aber denkbar, und das w i r d vom Mittel-Zweck-Schema nahegelegt 512 , daß nach vorgängiger Zielbestimmung sämtliche einschlägigen (sozialwissenschaftlichen) Theorien durchgemustert werden 5 1 3 , u m allein von 506

Vgl. Röhl, (Fn. 207), S. 63 f. Das w i r f t aber Luhmann (Fn. 487, S. 5; ders., Fn. 384, S. 96 f.) den Juristen für den Umgang m i t dem Zweck-Mittel-Schema v o r ; vgl. auch ders., (Fn. 331), S. 45: „Teleologische Rechtsauslegung" als eine „ e x t r e m vereinfachte Folgenorientierung". 508 v g l . Weber, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, S. 127 ff. u n d 432 ff.; Röhl (Fn. 207, S. 48) w i l l Zweckrationalität „ e x p l i z i t als W e r t prämisse" der Jurisprudenz zum Willkürschutz einführen. 507

509

Engisch, (Fn. 503), S. 104; vgl. Stegmüller, (Fn. 8), S. 530 ff. H i e r w i r d das Zusammenspiel von Prognose- u n d Maßnahmeschema deutlich, s. etwa B G H 6, 360, 366 f.; 12, 111, 115; 14, 358, 362; 19, 392, 399; 26, 304, 309; 27, 284, 288f. (d.i. Beispiel (i) der Prognose); 42, 134, 141; 49, 308, 313ff.; 51, 219, 223 ff. (d.i. Beispiel (d) der Maßnahme); 64, 11, 18: „Dieser Schutzzweck w ü r d e n u r höchst unvollkommen erreicht u n d die Vorschrift weitgehend entwertet werden, w e n n . . . " . Vgl. a. Hopt, JZ 1972, 65, 68 u n d Esser (Fn. 78), S. 167: Alternativprognose als Zweckprogramm „negativer A r t " ; allgemein Albert, (Fn. 8), S. 130/131. 511 W e i l deren Wenn-Komponente angeblich den aktuellen Sachverhalt erfaßt. 512 Luhmann, (Fn. 384), S. 26 ff. 518 Vgl. oben Regel 3 u n d 4. 510

138

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

d e r Z w e c k v e r w i r k l i c h u n g h e r das e f f e k t i v s t e M i t t e l e r g r e i f e n z u k ö n nen. D a m i t w ü r d e die j u r i s t i s c h e B l i c k r i c h t u n g , w e l c h e v o m

gesetz-

l i c h e n R e g e l u n g s m u s t e r z u seinem Z w e c k v e r l ä u f t , u m g e k e h r t 5 1 4

und

die N o r m r e l a t i v i e r t 5 1 5 . E i n e solche r e i n a u f die E f f e k t i v i t ä t abstellende „ f r e i e " 5 1 6 M i t t e l w a h l k a n n v o m Recht n i c h t a k z e p t i e r t w e r d e n 5 1 7 . D e r Satz, daß der Z w e c k die M i t t e l heilige, i s t m i t rechtsstaatlichen M a x i m e n n i c h t i n E i n k l a n g z u b r i n g e n , denen eben n i c h t jedes M i t t e l recht ist z u r E r r e i c h u n g auch unzweifelhaft wünschenswerter Ziele518. H i n z u t r i t t die hier nicht näher z u e r ö r t e r n d e P r o b l e m a t i k der G e w a l t e n t e i l u n g 5 1 9 . D i e o b e n beschrieb e n e n A b l e i t u n g s - u n d A n b i n d u n g s v e r s u c h e a n das p o s i t i v e Recht w a r e n d a h e r k o n s e q u e n t , g a l t es i n d e n z i t i e r t e n F ä l l e n doch „ n e u e " M i t t e l z u r L ö s u n g „ n e u e r " P r o b l e m e z u beschaffen, w i e z u r e c h t f e r t i gen; eine s c h w i e r i g e aber n o t w e n d i g e A u f g a b e , w e i l d e r Gesetzgeber Konfliktregelungen n u r i n beschränktem Maße vorwegnehmen k a n n 5 2 0 , d e m R i c h t e r jedoch d a m i t n u r e i n begrenztes A n o r d n u n g s p o t e n t i a l z u r V e r f ü g u n g gestellt w i r d 5 2 1 . 514

Eine Zweckermittlung würde damit noch fragwürdiger werden. Rodingen, Die gegenwärtige rechts- u n d sozialphilosophische Diskussion i n der Sowjetunion, S. 218 f. 518 Vgl. dazu M. Weber, (Fn. 508), S. 133. Natürlich steht die M i t t e l w a h l auch i m allgemeinen sozialen Handeln nicht frei; vgl. auch Habermas, (Fn. 504), S. 188 ff., der zur Lösung praktischer Fragen theoretische A n l e i t u n g i n F o r m von Programmen f ü r erforderlich hält. 517 Das gilt natürlich auch für den bereits zitierten § 938 Abs. 1 ZPO. Die aufgrund dieser Vorschrift ergriffenen Maßnahmen müssen sich „ i m allgemeinen Rahmen gerichtlicher Entscheidungen" halten (Jauernig, Der zulässige I n h a l t einstweiliger Verfügungen, S. 325); so dürfen etwa D r i t t e nicht m i t Rechtseingriffen oder Pflichten belegt werden (RGZ 121, 185, 188). Das bedeutet, daß M i t t e l f ü r sich selbst auch bewertet werden müssen (vgl. Röhl, (Fn. 207), S. 75 ff.). 518 M i t aller Entschiedenheit Luhmann, (Fn. 384), S. 95: „Die Zweck/MittelOrientierung verliert m i t dem Übergang zum Rechtsstaat ihre unmittelbare rechtliche Relevanz"; jedenfalls läßt sich sagen, daß die Neutralisierungsf u n k t i o n der Zweckorientierung (s. Luhmann, daselbst sowie S. 46 ff. u. 198) hier i n spezifischer Weise begrenzt ist. 519 Die angesichts der begrenzten Leistungsfähigkeit juristischer Methodik aber nicht überschätzt werden sollte, vgl. Hopt, JZ 1972, 65 ff.; Kilian, (Fn. 329), S. 65 f.; E. Schmidt, (Fn. 208), S. 145 ff.; Werner, Bemerkungen zur F u n k t i o n der Gerichte i n der gewaltenteilenden Demokratie. Aus der Rechtsprechung s. z.B. B G H 50, 45, 51: „Rechtspolitische Erwägungen befreien aber den Richter nicht von seiner Verpflichtung, das geltende Recht anzuwenden", Relativierung bereits auf der folgenden Seite. „Juristisch v o r b i l d lich" i n der Darstellung allerdings B G H 50, 325, wo entgegen § 50 ZPO den Gewerkschaften die volle Parteifähigkeit zuerkannt w i r d (s. hierzu schon B G H 42, 210). 520 Esser, (Fn. 466), S. 117 u n d ders., (Fn. 442), S. 285; Kübler, (Fn. 356), S. 48; Schreiber, J Z 1973, 713, 715. 521 Rottleuthner, (Fn. 355), S. 150 f.; Baur, JZ 1957, 193 f. u n d Esser, (Fn. 78) S. 203. 515

.

neproblem

139

Die Ausrichtung der juristischen Arbeit nach teleologischen Gesichtspunkten w i r d auch heute als „nicht unbedenklich" empfunden 5 2 2 . Dem herkömmlichen Verständnis entspricht die Bindung an Konditional-, nicht an Zweckprogramme. A u f abstrakter Ebene vorgefällte Entscheidungen werden durch Informationsverarbeitung nachvollzogen, nicht planend Mittel zur Verwirklichung i m Gesetzestext selbst unerwähnt gebliebener Zwecke aufgesucht und angewendet. Relativiert würde eine solche Sicht schon durch die gegenwärtige verfassungsrechtliche Situation 5 2 3 und die vom Gesetzgeber betriebene Verlagerung gestalterischer Aufgaben auf den Richter 5 2 4 . Das B i l d vom Sozialingenieur ist nicht mehr reines Postulat, sondern deutliche Benennung der vom Gesetzgeber selbst gestellten Anforderungen an den Richter. Aber ganz abgesehen davon geht es gar nicht u m eine prinzipielle Entscheidung „Zweck- oder Konditionalprogramm" 5 2 5 . Auch wenn man an letzterem als maßgebender Charakterisierung uneingeschränkt festhalten will, w i r d man m i t der Frage konfrontiert, wie es angesichts der „mageren Profile" des Gesetzestextes ohne Rückgriff auf Zweckvorstellungen überhaupt handhabbar sein soll 5 2 6 . Vor dem H i n tergrund des sozialen Wandels w i r d vollends klar, daß blinder Vollzug nicht gefragt sein kann 5 2 7 . 522 So Larenz, (Fn. 79), S. 388; vgl. auch die Nachweise bei Kilian, (Fn. 329), S. 214 f. 523 Vgl. Luhmann, (Fn. 384), S. 105: „ M i t der Formel v o m Rechts- u n d Sozialstaat scheint sich der Versuch einer Balance von K o n d i t i o n a l - u n d Zweckprogrammen anzubahnen . . . " ; Zweigert (Vom Rechtsheiligen zum Sozialingenieur) weist auf die Notwendigkeit hin, grundgesetzliche W e r t u n gen über die entsprechende Auslegung zivilrechtlicher Generalklauseln zu verwirklichen. 524 Baur, JZ 1957, 193 - 197; kritisch zu solchen Tendenzen Diederichsen, Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen Verantwortung. 525 Vgl. Kilian, (Fn. 329), S. 67 ff.; Kühler, (Fn. 356), S. 47 f.; Röhl, (Fn. 207), S. 69; Teubner, (Fn. 336), S. 184 f. 526 Esser, (Fn. 78), S. 55, 71, 126, 148, 204. s. i n diesem Zusammenhang auch die treffende K r i t i k von Fikentscher (Fn. 412, S. 676) an dem Topos „ W e r t des Ergebnisses", w i e er etwa bei Enneccerus / Nipperdey (Allg. T e i l des Bürgerlichen Rechts, § 56 I I I ) verwendet w i r d , welcher dann eine Leerformel darstelle, w e n n der Wert der zu fällenden Entscheidung nicht schon i n die F i n d u n g des Ergebnisses über die teleologische Auslegung einbezogen werde; vgl. dazu auch Ecker, JZ 1967, 265 - 271. 527 Vgl. Esser, (Fn. 442), S. 125; ders. (Fn. 78), S. 68; B V e r f G N J W 1973, 1491, 1494: „ A m Wortlaut einer N o r m braucht der Richter aber nicht h a l t zu machen. Seine Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3, A r t . 97 Abs. 1 GG) bedeutet nicht Bindung an dessen Buchstaben m i t dem Zwang zu wörtlicher Auslegung, sondern Gebundensein an Sinn u n d Zweck des Gesetzes." s. a. B G H 59, 210, 212 ff.; scharfe K r i t i k an diesem U r t e i l bei v. Lübtow, Die Methode der Gesetzesanwendung, der i h m v o r w i r f t , es verletze bei unscharfem, einem „soziologischen Modebewußtsein" entspringenden Bezug auf die Änderung der sozialen Verhältnisse die „sens clair "-Regel (vgl. insbes. S. 577 ff., 588, 597 ff., 607).

140

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

D i e A u f f a s s u n g der teleologischen R e c h t s a n w e n d u n g als M a ß n a h m e p r o b l e m 5 2 8 sollte deren I m p l i k a t i o n e n herausarbeiten u n d Vorgehenss c h r i t t e angeben. F ü r d i e Z w e c k e r m i t t l u n g w i r d d a m i t w e n i g Neues g e s a g t 5 2 9 . Es b l e i b t l e d i g l i c h , w i l l m a n t e c h n o l o g i s c h 5 3 0 e r n s t machen, zu betonen, daß die a n z u s t e u e r n d e n Z w e c k e als m ö g l i c h s t k o n k r e t e Sachv e r h a l t e i d e n t i f i z i e r t w e r d e n m ü s s e n 5 3 1 , d a m i t sich d i e g e t r o f f e n e E n t scheidung auch als geeignetes M i t t e l z u d e r e n V e r w i r k l i c h u n g a u s w e i sen k a n n . O b dies d e r F a l l ist, l ä ß t sich a n T h e o r i e n ablesen, s o w e i t soziale B e z i e h u n g e n z u r e g e l n sind, a n soziologischen. D i e teleologische R e c h t s f i n d u n g ist daher, w e i l sie sozialwissenschaftliche P r o g n o s e n ü b e r sozialtechnische i n rechtliche E m p f e h l u n g e n u m s e t z t 5 3 2 , eine soziologische M e t h o d e 5 3 3 . 9. Deskriptionsproblem Z u b e h a n d e l n b l e i b t das D e s k r i p t i o n s p r o b l e m . H i e r b e i g e h t es u m d i e F e s t s t e l l u n g , ob sich e i n b e s t i m m t e r V o r f a l l z u g e t r a g e n h a t oder nicht534. 528 Dubischar, Vorstudium zur Rechtswissenschaft, S. 95: „Bewußt an Zwecken orientiert, erhalten Regelungen nachgerade Maßnahmecharakter." 529 I m Maßnahmeschema ist der zu verfolgende Zweck selbst j a auch nicht das Problem. Jedoch lassen sich gerade i m Mittel-Zweck-Denken über sogenannte Brücken-Prinzipien Zwecksetzungen kritisieren, d. h. es k a n n m i t realwissenschaftlichen Erkenntnissen auf Wertentscheidungen Einfluß genommen werden (vgl. a. schon oben 7.3.1 zur Folgenorientierung). Ausgangsp u n k t f ü r solche Überlegungen ist häufig der Satz: u l t r a posse nemo obligat u r (Digesten 50, 17, 185; vgl. a. § 306 BGB). Ins Mittel-Zweck-Denken gewendet, könnte ein einfaches „Brückenprinzip" f ü r den Rechtsbereich etwa so formuliert werden: Was m i t rechtlichen M i t t e l n (Rechtsfolgeanordnungen) nicht erreicht werden kann, k a n n nicht Zweck von Rechtssätzen sein. W e r t freiheit ist bei diesem Satz allerdings k a u m annäherungsweise gegeben; zu Brückenprinzipien vgl. Albert, (Fn. 27), S. 76 ff., 173 ff.; Brecht, Politische Theorie, S. 139 ff.; Engisch, (Fn. 503), S. 94, 102 ff.; Röhl, (Fn. 207), S. 81 ff. Rüssmann, JuS 1975, 353, 356; M. Weber, (Fn. 508), S. 149; Winter (Fn. 1), S. 181 ff.; zum Versuch der „abduktiven Erschließung der Zwecksetzungen" vgl. Lüderssens A r b e i t „Erfahrung als Rechtsquelle" (s. dazu oben 4.3.3.3). 530

Vgl. Albert, Erkenntnis u n d Recht, S. 93. I n unserem Ableitungsschema sind die zu erreichenden Ziele grundsätzlich als singuläre Ereignisse definiert (vgl. Opp, Fn. 87, S. 29). Wie w i r aber schon früher gesehen haben, kommen i n den i n der Rechtsprechung verwendeten Erklärungen u n d Prognosen nicht n u r singuläre Explananda vor (s. o. 7.1.3). Das g i l t auch f ü r das Maßnahmeproblem. E i n zuweilen i n Bezug genommenes „öffentliches Interesse" oder „Gemeinwohl" gibt allerdings für sich keinen irgendwie anzielbaren Zweck mehr ab (Luhmann, (Fn. 384), S. 180; s. aber zur sozialen F u n k t i o n vage formulierter Zwecke daselbst S. 188 ff., 211 ff. u n d Topitsch, Sprachlogische Probleme der sozialwissenschaftlichen Theoriebildung, S. 24 ff.). 532 Vgl. zur Formulierung Habermas, (Fn. 504), S. 187. 533 Brohm, (Fn. 442), S. 250/251 u n d S. 252/253, Fn. 25; Loos, ZRP 1974, 162, 164/165; Rehbinder, Einführung i n die Rechtssoziologie, S. 9 f.; ders. SGb. 1975, 1, 7 f. 534 opp, (Fn. 87), S. 30 ff. 531

9. Deskriptionsproblem

141

Da die Ermittlung des Sachverhalts Voraussetzung 535 der Rechtsanwendung ist 5 3 6 , leuchtet ohne weiteres ein, daß sie wesentlich zur j u ristischen Tätigkeit gehört. Trägt der akademische Unterricht ihrer Bedeutung kaum Rechnung 537 , so w i r d für die Praxis das häufig entscheidende Gewicht der Tatfragen betont 5 3 8 . Die Deskription, wie w i r sie verstehen, geht nun zur Ermittlung eines Sachverhalts von i n der Vergangenheit liegenden Tatsachen als Randbedingungen aus. Wissenslücken lassen sich über Theorien schließen, die Korrelationen zu solchen bekannten Ereignissen bezeichnen, indem auf Folgeereignisse (Explananda) von ihnen geschlossen wird. W i r verwenden also für die Lösung des Deskriptionsproblems dasselbe Ableitungsschema wie für die drei anderen früher besprochenen Erkenntnisprobleme. Vom Prognose- und Maßnahmeproblem unterscheidet sich das Deskriptionsproblem hinsichtlich der „pragmatischen Zeitrelation" 5 3 0 . I n jenen beiden Fällen sind zur Zeit der Formulierung eines Problems höchstens die Randbedingungen gegeben, während die Explananda sich erst i n der Zukunft realisieren mögen. Bei der Deskription dagegen liegt beides i n der Vergangenheit 5 4 0 ebenso wie bei der Erklärung. Von letzterer unterscheidet sich das Deskriptionsproblem durch die Fragerichtung. W i r wollen nicht wissen, warum etwas geschehen ist, sondern ob bzw. was geschehen ist. Daß ein bestimmtes Explanandumereignis aufgetreten ist, steht anders als bei der Erklärung noch nicht fest. Gegeben sind nur Ereignisse, die als Randbedingungen i n Betracht kommen. Die Feststellung des Explanandumereignisses ist das Ziel der Deskription 5 4 1 . 9.1 Beweisaufnahme und Deskriptionsproblem

Verwundern mag jedoch, wieso w i r den Juristen zur Sachverhaltsermittlung auf Theorien und Ableitungen verweisen wollen, wo doch die Prozeßordnungen selbst spezifische M i t t e l und Verfahrensweisen 535

A u f die gegenseitige Abhängigkeit von Sachverhalts- u n d Normbildung ist an diesr Stelle nicht einzugehen; s. dazu oben 4.2.2.1. 536 Bernhardt, Die A u f k l ä r u n g des Sachverhalts i m Zivilprozeß, S. 11; Döhring, Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, S. 1; Rosenberg/ Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 607. 537 Döhring, (Fn. 536), S. 3; Engisch, (Fn. 165), S. 38 f.; Hopt, J Z 1975, 341, 343; Peters, Fehlerquellen i m Straf prozeß, 1. Bd., S. V. 538 Döhring, (Fn. 536), S. 1 f.; Kissel, N J W 1975, 335, 336; Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 239; Jauernig, Zivilprozeßrecht, S. 64: „ I m praktischen Prozeß k o m m t ein L o t Rechtsfragen auf einen Zentner Tatsachen." 539 Vgl. oben Abschnitt 7. 540 U n d reicht höchstens als „Zustand" i n die Gegenwart. 541 Vgl. oben 4.3.3.5.

142

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

vorsehen, die scheinbar durch eine einfache Beweis-Aufnahme zur Feststellung der rechtsrelevanten Ereignisse führen. Das Augenscheinsobjekt und der gedankliche Inhalt einer Urkunde werden vom Richter zur Kenntnis genommen; Parteien, Sachverständige und Zeugen geben ihre Wahrnehmungen an das Gericht weiter. Wenn die rechtlich erheblichen singulären Ereignisse schon als solche dargeboten werden, wo bleibt dann Raum für die Anwendung unseres Deskriptionsschemas? Außer Acht haben w i r bisher gelassen, daß die aufgenommenen Beweise gewürdigt werden müssen (§ 286 ZPO) 5 4 2 . Der Richter hat die tatbestandlichen Geschehnisse nicht selbst beobachtet 543 . Seine Kenntnis hiervon ist vermittelt 5 4 4 . Er muß zum einen klären, was das Beweismittel aussagt, zum anderen wie zuverlässig es ist 5 4 5 . Daß man zur Lösung der zweiten Aufgabe, der Beweismitteiwürdigung 5 4 6 , i n großem Umfang auf Theorien angewiesen ist — normalerweise w i r d von Erfahrungssätzen gesprochen 547 — bedarf keiner näheren Darlegung 5 4 8 . Eine treffende Bezeichnung für sie wäre „Hintergrundstheorien" 5 4 9 , weil m i t ihnen die Rahmenbedingungen einer I n formationsübertragung ausgeleuchtet werden, ζ. B. geprüft wird, ob bestimmte Umstände einen Zeugen zu einer unwahren Aussage motiviert haben könnten. Die andere Frage, nämlich die nach der Reichweite eines Beweismittels, berührt die Problematik der Feststellung historischer Sachverhalte grundsätzlich. Der Richter w i l l sich durch Beweis die Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung 542 s. ζ. B. B G H 18, 311, 318. 543 Vorkommnisse innerhalb der mündlichen Verhandlung, die sitzungspolizeiliche Anordnungen nötig machen (§§ 176 ff. GVG), bilden hier eine Ausnahme, worauf Engisch, (Fn. 165, S. 62 f.) u n d Rödig, (Fn. 538, S. 240) h i n weisen. 544

Schünemann, JuS 1976, 560. Hierbei handelt es sich mehr u m eine analytische Unterscheidung, w e i l beide Momente ineinander übergehen; vgl. a. Beling, Deutsches Reichsstrafprozeßrecht, S. 291 f. u n d grundsätzlich m i t Bezug auf die Aufgaben des Historikers Käßer, Wahrheitsforschung i m Straf prozeß, S. 69 ff. 546 Beling, (Fn. 545), S. 291. 547 Jauernig, (Fn. 538), S. 167; Rosenberg / Schwab, (Fn. 536), S. 612, 614; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, (Fn. 288), A n m . I I 1 zu § 286 ZPO; deutlich Baumbach / Lauterbach, Zivlprozeßordnung, Einführung vor § 282, A n m . 8 A : „ D i e fast unlösbare Aufgabe des Richters ist es, i n dem i h m übermittelten T r u g b i l d angeblicher Tatsachen die wahren Umrisse, den w i r k l i c h e n V o r gang zu erkennen. Dazu muß er Fehlerquellen möglichst ausscheiden u n d auf einer reichen Lebenserfahrung aufgebaute Schlüsse fast hellseherisch ziehen." 548 I n s t r u k t i v zu A r t u n d Güte der insbes. beim Personalbeweis hinzugezogenen Erfahrungssätze: Bernhardt, (Fn. 536), S. 45 ff.; Döhring, (Fn. 536), S. 64 f., 67 ff., 150 ff. u n d Peters, (Fn. 537), 2. Bd., S. 230 ff. 548 Opp, (Fn. 25), S. 386 ff. 545

9. Deskriptionsproblem

143

verschaffen 550 . Er hat also einen Ausschnitt aus der Vergangenheit zu rekonstruieren, die er insoweit nicht selbst erlebt hat 5 5 1 . Die Prozeßordnung gibt i h m dafür zwar Mittel an die Hand, deren Anwendung aber für sich genommen noch nicht bis zum „eigentlichen Wissensz i e l " 5 5 2 hinführt 5 5 3 . Nach Anhörung des Zeugen weiß der Richter eigentlich nur, daß der Zeuge etwas bekundet hat, aber noch nicht, ob das, was er bekundet hat, auch tatsächlich geschehen ist, mag die Wahrhaftigkeit des Zeugen noch so unzweifelhaft sein. Die Tatsache, daß ein Zeuge einen rechtsrelevanten Vorgang geschildert oder besser: seine Beobachtung davon geschildert hat, kann nur ein Anzeichen dafür sein, daß sich der Vorgang auch so abgespielt hat 5 5 4 . Die Bedeutung des (mittelbaren) „Indizienbeweises" geht somit viel weiter, als man dies nach der gängigen Abgrenzung zum „ u n m i t telbaren Beweis" 5 5 5 meinen möchte 556 . Er w i r d unbestritten erst zu einem Beweis durch Schlußfolgerungen auf Grund von Erfahrungssätzen. Der an die Indiztatsache „anknüpfende weitere Denkprozeß" ist das „Hauptstück" des Indizienbeweises 557 . Wenn auch der sogenannte direkte Beweis hauptsächlich nur Anzeichen für unmittelbar rechtserhebliche Vorgänge zu Tage fördern 5 5 8 und logisch nicht scharf vom 550

So die gängige Definition, s. etwa Jauernig, (Fn. 538), S. 163. Sonst könnte er als Zeuge v o m Richteramt ausgeschlossen sein (§ 41 Nr. 5 ZPO). 552 Döhring, (Fn. 536), S. 16. 553 Beling, (Fn. 546): „Die Tatsachenfeststellung, auf die die Beweisaufnahme hinaus w i l l , fällt dem Richter nicht k r a f t der letzteren ohne weiteres i n den Schoß." 554 Döhring, (Fn. 536), S. 20; Engisch, (Fn. 478), S. 52. Ob unser Ableitungsschema f ü r diesen F a l l paßt, ist sehr fraglich. Die Aussage als Anzeichen, von dem auf den geschilderten Sachverhalt geschlossen w i r d , liegt ja zeitlich später als dieser. Die Randbedingung wäre also dem Explanandum erst nachgefolgt u n d könnte f ü r es keine Ursache sein. M a n kann, ohne daß die Problematik hier vertieft werden soll, diese A r t des Schließens Retrodiktion nennen (im einzelnen Stegmüller, Fn. 8, S. 163 ff., 201 ff. u n d Fn. 58, S. 57 f.; hierzu auch Engisch, Fn. 165, S. 67 ff.). Es handelt sich u m ein induktives Argument, das n u r „Glaubensgründe" u n d keine „Seinsgründe" liefert, w ä h rend w i r unserem Ableitungsschema i m m e r Kausalrelationen zugrundegelegt haben. Auch unter dieser Voraussetzung liefern Deduktionen freilich nur dann mehr als „Glaubengründe", w e n n die verwendeten Theorien deterministisch sind, was für sozialwissenschaftliche Hypothesen regelmäßig nicht z u t r i f f t (vgl. 6.3.1). 555 B G H 53, 245, 260. Eine solche Unterscheidung macht auch das Gesetz i n § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO. Nach dieser Vorschrift sollen andere Tatsachen als diejenigen, i n denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden, soweit der Beweis aus ihnen gefolgert w i r d , i n den U r teilsgründen angegeben werden (vgl. Löwe / Rosenberg, Strafprozeßordnung, A n m . 4 a zu § 267). 556 Käßer, (Fn. 545), S. 73 f. 557 B G H 53, 245, 260/261. 551

144

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Indizienbeweis getrennt werden kann 5 5 9 , dann ist damit ein großer Bedarf an zuverlässigen Theorien für die juristischen Deskriptionsprobleme dargetan 5 6 0 . Das Beweisrecht hat dem gegenüber eher die Funktion, die Maximen der Rechtsstaatlichkeit und des Prozeßrechts zu sichern als die Erkenntnis von Sachverhalten anzuleiten 5 6 1 . 9.1.1 Zum Beweis des ersten Anscheins W i r müssen noch anmerken, daß es i m Beweisrecht 562 ein von der Rechtsprechung entwickeltes Institut gibt, welches unserem Deskriptionsschema entspricht. Gemeint ist der prima-facie-Beweis, der zwar keine Beweislastumkehr 5 6 3 , aber eine Milderung der Beweislast bewirkt564. Er beruht „bei typischen Geschehensabläufen auf der Erfahrung, daß typische Ursachen gewisse Folgen zu zeitigen pflegen, die deshalb ohne weiteren Nachweis rein erfahrungsgemäß nach dem ersten Anschein unterstellt werden dürfen" 5 6 5 . Erforderlich ist „zunächst die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes, der dann auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet werden könnte" 5 6 6 , also einen „Obersatz für die Beurteilung der Tatsachen" abgibt 5 6 7 . Damit sind die Elemente unseres Ableitungsschemas angesprochen. 558 Das gilt auch f ü r die Einnahme des Augenscheins. Z w a r k a n n der Richter ζ. B. eine Eigentumsbeschädigung (Zerstörung an einem K F Z ) selbst „ u n m i t t e l b a r " wahrnehmen. Aber abgesehen davon, daß m i t solch einfachen Feststellungen regelmäßig wenig Entscheidendes erbracht sein dürfte, k a n n durchaus eine „ W ü r d i g u n g " der Merkmale u n d Spuren am Augenscheinsobjekt erforderlich sein, welches sich als Beweisstoff n u r i m „Rohzustand" befindet (Döhring, Fn. 536, S. 313), etwa bei der Beschädigung des K F Z , u m die Fahrtrichtung der kollidierten Wagen festzustellen, wobei eventuell die Hinzuziehung eines Sachverständigen nötig w i r d (aus dem Strafrecht vgl. den bekannten ursprünglich falsch entschiedenen Kälberstrick-Fall, s. dazu Döhring, S. 316 f. u n d Peters, Fn. 537, 1. Bd., S. 134 ff. u n d 2. Bd., S. 167 f., 192). Was die Wahrnehmung als solche angeht, ist i m übrigen auf deren psychische u n d soziale Bedingtheit hinzuweisen (vgl. Brecht, Fn. 529, S. 36 ff.; Hofstätter, Fischer-Lexikon „Psychologie", S. 142 ff. u n d 322 ff.; Lukasczyk, i n : Bernsdorf (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, Stichwort „Soziale W a h r nehmung", S. 745 ff.; Rogge (Hrsg.), Steckbrief der Psychologie, S. 58 ff.; Trankell, Der Realitätsgehalt von Zeugenaussagen. 559 Grundlegend Engisch, (Fn. 165), S. 3 7 - 8 2 (62ff.); s.a. Beling (Fn. 545), S. 292; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, (Fn. 547). 560 Vgl. Rödig, (Fn. 538), S. 242 ff., 250 f. 561 Vgl. Schünemann, JuS 1976, 560, 561. 562 Z u r strittigen Einordnung vergleiche: Stein I Jonas ! Schumann ! Leipold, (Fn. 288), A n m . I V 7 a, aa, Fn. 133 ff. zu § 282 ZPO. 583 B G H 39, 103, 107; bei der U m k e h r der Beweislast können indessen ebenfalls Annahmen, die auf Erfahrungssätzen beruhen, bedeutsam sein, vgl. B G H 49, 121, 123 f.; 53, 369, 381 u. N J W 1970, 1230 f.; s. a. 6.1. 584 Jauernig, (Fn. 538), S. 172. 585 B G H 2, 1, 5. 588 B G H 7, 198, 200.

9. Deskriptionsproblem

145

Der Anscheinsbeweis stellt einen methodisch ausdifferenzierten Unterfall des Indizienbeweises dar 5 8 8 , an den erhöhte Anforderungen gestellt werden. Da nur die Erbringung des Nachweises einer Tatsache erleichtert, nicht aber die Sicherheit der Überzeugungsbildung vermindert werden soll 5 6 9 , reichen nur besonders zuverlässige Erfahrungssätze als Grundlage aus 5 7 0 , wobei i m Mittelpunkt die Feststellung von Kausal i t ä t 5 7 1 und Verschulden steht 5 7 2 . Verschiedentlich hat der B G H einen sogar vom Vorderrichter als tragfähig angenommenen Erfahrungssatz verworfen 5 7 3 , wenn dieser Bereich verlassen wurde und den Beweis des ersten Anscheins nur bei einfachen, unmittelbar einleuchtenden Schlußfolgerungen 574 für erbracht angesehen 575 . Daher mag es fraglich sein, ob gerade hier, wo w i r unser Deskriptionsschema i n ausgeprägter Form praktiziert sehen, Raum für den Einsatz sozialwissenschaftlicher Theorien bleibt, die sich auf komplexere Sachverhalten beziehen und eben dort benötigt werden. Gegen ein vorschnelles Urteil i n dieser Richtung kann allerdings der von Rosenberg / Schwab vermutete Grund für die einschränkende Zulassung des Anscheinsbeweises sprechen, nämlich daß bei den anerkannten Anwendungsfällen der Fahrlässigkeits- und Kausalitätsfeststellung „die Verkehrsanschauung und Lebenserfahrung bereits nach materiellem Recht erhebliche Bedeutung" hat 5 7 6 . 587 588

B G H 53, 283, 294. Stein / Jonas / Schumann / Leipold,

(Fn. 288), Anm. I V 7 a, aa zu § 282

ZPO. 589

Döhring, (Fn. 536), S. 460. B G H 2, 82, 85; Rosenberg / Schwab, (Fn. 536), S. 616; für die E n t k r ä f t u n g reicht schon „der Nachweis der ernsthaften Möglichkeit eines atpyischen Geschehensablaufs" aus (BGH 6, 169), oder w i e w i r sagen könnten, der Nachweis der fehlerhaften oder n u r unvollständigen Berücksichtigung von Randbedingungen. 571 w e g e n des Zusammenhangs m i t dem Beweis i m allgemeinen w i r d der Anscheinsbeweis an dieser Stelle, u n d nicht beim Erklärungsproblem behandelt. 570

572 Rechtsprechungsübersicht bei Stein / Jonas / Schumann / Leipold, (Fn. 288), A n m . I V 7 a, bb. 573 s. B G H 7, 198, 202: k e i n Verschuldensbeweis hinsichtlich eines M i ß erfolgs bei einer Operation, w e n n der A r z t vorher oder nachher unsorgfältig w a r ; 24, 308, 312 f.: k e i n Anscheinsbeweis f ü r den Zugang eines eingeschriebenen Briefes, wobei der Erfahrungssatz des häufigen Nichtzuganges statistisch belegt w u r d e ; 31, 351, 357 f.: kein allgemeiner Erfahrungssatz, „daß es sich bei der i n einem Meldeschein angegebenen u n d fälschlich als die Ehefrau des Anmeldenden ausgegebene Person stets u m die Person handelt, auf die die i n dem Schein angegebenen Personalien zutreffen". 574 Vgl. B G H 4, 138, 144 f.; 8, 239, 240; 18, 311, 318 f. 575 Wenn ein Erfahrungssatz den Anforderungen für den Anscheinsbeweis nicht entspricht, k a n n er dennoch f ü r die normale Beweiswürdigung v e r wendet werden ( B G H 2, 82, 85; 7, 198, 202; Stein / Jonas / Schumann / Leipold, (Fn. 288), A n m . I V 7 a, bb, Fn. 183 zu § 282 ZPO. 578 (Fn. 536), S. 616, s. a. S. 820.

10 Jost

146

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Außerdem würde es naheliegen zu versuchen, den Anwendungsbereich des prima-facie-Beweises durch die Einbeziehung sozialwissenschaftlich abgesicherter Erfahrungssätze auszudehnen. W i r wollen dieser Möglichkeit nicht weiter nachgehen, sondern nur darauf hinweisen, daß die Rechtsprechung den „theoretischen" Beweis auch schon i n Fällen hat genügen lassen, i n denen es mangels unmittelbarer Plausibilität und Durchsichtigkeit zweifelhaft sein kann, ob der Beweiswert richterlicher Alltagserfahrung ihnen genüge tut oder ob nicht i n einigen derartigen Entscheidungen eher normative Vorgriffe als gesichertes Erfahrungswissen Erkenntnisgrundlage waren 5 7 7 . 9.2 Rechtsprechungsbeispiele

Nach diesen speziell das Beweisrecht betreffenden Erörterungen w o l len w i r uns einige Beispiele für die Theorieanwendung bei der Lösung von Deskriptionsproblemen aus der Rechtsprechung ansehen: (a) „Es ist bisher nichts dafür hervorgetreten, daß es sich nicht u m eine Neigungsehe gehandelt hat. Dafür würde möglicherweise i m Gegenteil der Umstand sprechen, daß die Beklagte als Hausangestellte nicht einer sozial höheren Volksschicht angehörte als der Kläger, der bei der Eheschließung Polizei-Oberwachtmeister w a r 5 7 8 . " (b) „Wer i n einer Presseverlautbarung einer Staatsanwaltschaft von Betrugs, Unterschlagung und Ausbeutung liest, die dem Leiter einer Anstalt vorgeworfen werden, verbindet damit die Vorstellung von umfangreichen, schwerwiegenden, das Interesse der Öffentlichkeit herausfordernden strafbaren Handlungen, an deren rechtlicher Beurteilung nach dem Stand der Ermittlungen kaum mehr ein Zweifel möglich ist 5 7 9 ." (c) „Die Lebenswirklichkeit lehrt, daß ein bestehendes Vertrauen zwischen verschiedenen Personen nicht nur dadurch zerstört werden kann, daß sich eine von ihnen nachweisbar eines unredlichen Verhaltens gegenüber den anderen schuldig macht, sondern auch dadurch, daß sie schuldhaft den begründeten Verdacht eines solchen Verhaltens erweckt 5 8 0 ." (d) „Auch wenn man . . . die Hilfestellung unter nächsten Verwandten grundsätzlich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäfts577 Vgl. zur A u s w i r k u n g von Schmiergeldern auf den Geschäftsabschluß B G H M D R 1962, 546; O G H JR 1950, 245 f.; RGZ 136, 359, 360 f.; RGZ 134, 43, 50; RGZ 161, 229, 232 f.; zum Eherecht B G H 39, 26, 34 u. 53, 345; s. a. B G H 40, 135, 140 u. 49, 121, 123 f. 578 B G H 1, 87, 98. 579 B G H 27, 338, 342. 580 B G H 31, 295, 304.

9. Deskriptionsproblem

147

führung ohne Auftrag beurteilt, kommt aber dem Umstand Bedeutung zu, daß die Hilfe gerade von einem Sohn seinem Vater geleistet worden ist . . . Die Opfer, die er dem Vater zuliebe auf sich nahm, hielten sich i n begrenztem Rahmen. Da er nach dem unstreitigen Sachverhalt i n gutem Einvernehmen m i t seinem Vater lebte, spricht alles dafür, daß er sich für den Vater aus Kindesliebe und ohne die Absicht irgend einen Ersatz von i h m zu beanspruchen, eingesetzt h a t 5 8 1 . " (e) „Auch ist es i n der Regel nicht die Frau, die die Scheidung der Ehe erstrebt und deswegen geneigt sein könnte, auf ihren Zugewinnausgleich ganz oder teilweise zu verzichten. I n der Mehrzahl der Fälle erstrebt der zum Ausgleich des Zugewinns verpflichtete Ehemann die Scheidung der Ehe. Er ist, u m die Scheidung zu erreichen, vielleicht bereit, den Ausgleich zu Gunsten seiner Ehefrau auch günstiger zu regeln als er es t u n würde, nachdem die Ehe geschieden ist 5 8 2 ." 9.2.1 Echte Deskriptionen,

Beispiel (a) und (d)

M i t Beispiel (a) w i r d uns ein echtes Deskraptionsproblem präsentiert. Bei dem zugrundeliegenden Scheidungsstreit waren Entwicklung und Zustand der ehelichen Beziehungen zu klären 5 8 3 . Von Gewicht war offenbar, ob die Parteien eine „Neigungsehe" geführt hatten. Eine „ d i rekte" Ermittlung durch Beweisaufnahme ist dem Revisionsgericht versagt (§§ 549 f., 561 ZPO) und dürfte bei der Materie, zumal nunmehr eine Partei die Auflösung der Ehe begehrt, schwierig sein 5 8 4 . Daher bietet es sich an, auf Schlußfolgerungen aus feststehenden Tatsachen zurückzugreifen. Das Gericht verfügt über eine Theorie, die einen Zusammenhang von Schichtzugehörigkeit und Eheglück behauptet 5 8 5 , und zwar speziell i m Hinblick auf die Rangskala der schichtungsmäßigen Einordnung der Ehepartner — ohne Zweifel eine soziologisch interessante Thematik 5 8 6 . Woher der B G H diese Theorie hat, läßt sich anhand der Entscheidungsgründe nicht ausmachen 587 . Sie dürfte der richterlichen Erfahrung 581

B G H 38, 302, 304 ff. B G H 54, 38, 44. 583 Die Entscheidung erging zu § 48 Abs. 2 EheG a. F. Grundsätzlich k a n n die behandelte Problematik aber auch heute noch auftauchen (vgl. §§ 1565 Abs. 2, 1568 Abs. 1 n. F. B G B ; s.a. Diederichsen, N J W 1977, 273 -278), w i r d man auch heute k a u m mehr die damaligen Bewertungskriterien unbesehen akzeptieren. 584 Vgl. B G H 53, 345, 350 (s. das wörtliche Z i t a t oben i n Fn. 82). 585 Ä h n l i c h miutmgekehrten Vorzeichen L G Tübingen i n einem Beschluß v o m 13.11.1973, abgedruckt bei Simitis / Zenz, (Fn. 404), S. 162. 586 Vgl. Bolte, i n : Fischer-Lexikon „Soziologie" (König, Hrsg.), A r t . „Schichtung", S. 266 ff. (271); König, (Fn. 34), S. 75 ff.; ders. (Fn. 317), S. 107 ff. Wallner, (Fn. 323), S. 151 ff. 587 Z u m ideologischen H i n t e r g r u n d s. Kübler, Der deutsche Richter u n d das demokratische Gesetz, S. 124. 582

10*

148

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

entnommen worden sein 5 8 8 . Es handelt sich demnach u m eine Alltagstheorie, welche i n gewisser Weise homogame Strukturen favorisiert und natürlich keineswegs falsch zu sein braucht 5 8 9 , die aber sehr pauschal eingesetzt und daher durch die Gegenüberstellung m i t anderen Stereotypen angegriffen werden kann 5 9 0 . Die Randbedingungen, die jeweilige Schichtzugehörigkeit der Parteien, ließen sich vielleicht schon dem Rubrum auf dem Aktendeckel entnehmen, womit der Ableitung des Explanandums, eine Aussage über eine ganz bestimmte Ehe, nichts mehr i m Wege stand. Der B G H geht allerdings nicht so weit, seinen Explanandum-Satz nunmehr als feststehend zu betrachten. Dieser dient vielmehr nur als Hinweis für das Untergericht, an das der Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung i n dieser Hinsicht zurückverwiesen wurde 5 9 1 . Eine echte Deskription, also die Ermittlung eines singulären Ereignisses nach unserem oben dargestellten Ableitungsschema, finden w i r auch i m Fall (d) 5 9 2 . Ein Sohn hatte seinem Vater während einer familiären Auseinandersetzung Hilfe geleistet und war dabei am Handgelenk verletzt worden. Der B G H hält es für erwägenswert, daß die zwischen so nahen Verwandten geleistete Hilfe überhaupt keine vermögensrechtlichen Auswirkungen haben könnte, meint dann aber, selbst bei Würdigung dieses Vorgangs als Geschäftsführung ohne Auftrag müsse ein Ersatzanspruch der gemäß § 1542 RVO klagenden Krankenkasse, die die Heilungskosten für den Sohn getragen hatte, scheitern. Er bezieht sich dazu auf § 685 Abs. 1 BGB, der bei Schenkungsabsicht des Geschäftsführers einen Aufwendungsersatzanspruch ausschließt, und insbesondere auf die i n Abs. 2 dieser Vorschrift enthaltene Vermutung, daß bei Unterhaltsleistungen zwischen Eltern, Großeltern und 588 Dabei w i r d anscheinend von einem Induktionsprinzip ausgegangen (vgl. B G H 53, 283, 293/294; Baumbach / Lauterbach, (Fn. 547), Einführung vor § 282 ZPO 4 D ; Döhring, (Fn. 536), S. 341 ff.; Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, S. 163; Rosenberg / Schwab, (Fn. 536), S. 625; Stein! Jonas ! Schumann ! Leipold, (Fn. 288), A n m . I I 3 zu § 282 ZPO; anders event u e l l B G H 32, 133, 136), das von der Wissenschaftstheorie Popperscher Provenienz scharf bekämpft w i r d . Davon, w i e man Erfahrungssätze zu „ g e w i n nen" glaubt, hängt aber entscheidend ab, w i e sehr m a n ihnen vertraut. Die Unklarheiten hier sprechen gegen ein Beiseiteschieben jedes Erkenntnisskeptizismus f ü r die Jurisprudenz, w i e w i r es etwa i n dem undifferenzierten Rundschlag Kellmanns (Kritischer Rationalismus i n der Rechtswissenschaft?) finden. 589 Vgl. etwa König, (Fn. 35), S. 258; Wurzbacher / Cyprian, (Fn. 32), S. 23. 590 s. König, (Fn. 317), S. 108, einerseits: „Gleich u n d gleich gesellt sich gern", andererseits: „Gegensätze ziehen einander an". 591 Was zeigt, w i e „Beweiswürdigung" u n d „Beweissammlung" zusammenspielen, vgl. Döhring, (Fn. 536), S. 16 f. 592 s. a. B G H 31, 210, 216 f.; 39, 53, 57; 48, 12, 15 f.

9. Deskriptionsproblem

149

Kindern i m Zweifel eine Schenkungsabsicht bestehe. W i r haben es hierbei m i t einer gesetzlichen Tatsachenvermutung zu tun. Wo sie eingreift, braucht die nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtige Partei nur die „Vermutungsbasis" d. h. die Tatsachen, an die die Vermutung anknüpft, zu beweisen, während der Gegenbeweis (§ 292 ZPO) als Hauptbeweis des NichtVorliegens der vermuteten Tatsache zu führen ist 5 9 3 . Bei der Vermutungsbasis handelt es sich u m Randbedingungen. Das vermutete tatbestandsmäßige Ereignis ist das Explanandum, und die Theorie w i r d vom Gesetz geliefert, indem es bindend eine Vermutung ausspricht, die ihre Grundlage natürlich i n der sozialen Erfahrung hat 5 9 4 . W i r sehen wieder unser Ableitungsschema i m Einsatz, aber keinen Einstieg für eine sozialwissenschaftliche Beratung der Rechtsprechung 5 9 5 , da die anzuwendenden Theorien i m Gesetz festgeschrieben sind. Freilich lagen i n unserem Beispielsfall (d) die Randbedingungen gar nicht vor. Die Theorie des § 685 Abs. 2 BGB konnte nicht zur Anwendung kommen, w e i l nicht eine Unterhaltsleistung, sondern eine Hilfeleistung zwischen Sohn und Vater als Geschäftsführung zur Debatte stand. Der B G H sieht daher für seinen Schluß auf das Fehlen einer Absicht i m konkreten Fall, Aufwendungsersatz zu verlangen, i n § 685 Abs. 2 BGB wie auch i n dem ebenfalls angezogenen § 1618 BGB a. F . 5 9 6 nur einen „Anhalt", wenngleich, wie das Ergebnis zeigt, einen recht festen. Die gesetzliche Vermutung schließe nicht aus, „daß auch i n Fällen anderer, aber immerhin vergleichbarer A r t nach der Erfahrung des Lebens eine tatsächliche Vermutung gleichen Inhalts besteht". Dann sei der an sich zu erbringende Beweis „durch die besondere Gestaltung des Falles bereits geführt" 5 9 7 . A n die gegebenen Randbedingungen w i r d eine analoge Theorie angeschlossen, analog insofern als sie gleichermaßen wie die gesetzliche Vermutung auf der „sozialen Kohäsion" 5 9 8 593 Jauernig, (Fn. 538), S. 173; Rosenberg / Schwab, (Fn. 536), S. 633; i m Unterschied zum prima-facie-Beweis k o m m t es also zu einer Beweislastumkehrung. 594 B G H 38, 302, 305; Baumbach / Lauterbach, (Fn. 547), A n m . 1 Β zu § 292 ZPO; Jauernig, (Fn. 593): „Sie (die gesetzlichen Vermutungen) legen einen erfahrungsmäßigen Schluß aus einer Tatsache (der „Vermutungsbasis") auf eine andere oder auf ein Recht gesetzlich fest." 595 Höchstens der Gesetzgebung. 596 Heute § 1620 BGB. 597 S. 305 (Hervorhebungen v o m Verf.). 598 wössner, (Fn. 223), S. 210; dieses Phänomen, variierend nach verschiedenen Gruppenstrukturen, findet auch Beachtung i n B G H 17, 376, 379 ff.; 33, 20, 33 ff.; 40, 282, 286; 49, 175, 182; 58, 270, 272.

150

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

der Familie fußend auf das Fehlen eines Kompensationsinteresses schließen läßt 5 9 9 . Die gesetzlich anerkannten Theorien, denen damit der Charakter von Rechtssätzen 600 zukommt, können demnach zur Suche entsprechender sozialer „Gesetze" anregen, die ihre Verbindlichkeit nur aus der erfahrungsmäßigen Bewährung zu gewinnen vermögen. Die Schenkungsabsicht ist eine sogenannte innere Tatsache und m i t h i n der direkten Beobachtung entzogen. Schon dem Gesetzgeber bietet es sich daher an, auf diesem Felde für „typische Geschehensabläufe" Schlußfolgerungen festzulegen 601 . Der Rechtsanwender bleibt daneben noch auf die Heranziehung der Lebenserfahrung bzw. der Erfahrungssätze anderer Wissenschaften verwiesen 6 0 2 , oder er löst das Problem durch Zurechnungen 608 , hinter denen wiederum soziale Normen stehen können 6 0 4 . 9.2.2 Deskription

und Begriffsbildung,

(b) und (c)

Der Erfahrungssatz des Beispiels (c) w i r d herangezogen, u m darzutun, daß ein bestimmtes Verhalten eines Gesellschafters als „wichtiger Grund" i m Sinne von §§ 140 und 133 HGB anzusehen ist, der den Ausschluß aus einer Personengesellschaft rechtfertigt. Spezifiziert w i r d dies durch eine Relation zwischen Umständen, die i n der Person des betreffenden Gesellschafters vorliegen und deren Wirkungen auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander, indem gefragt wird, ob eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses noch „zumutbar" oder ob es unmöglich geworden sei, „wie bisher vertrauensvoll zusammenzuarbeiten" 6 0 5 . Zu ermitteln ist also, ob noch Vertrauen zwischen den klagenden und dem beklagten Gesellschafter bestehen kann. Die Pointe der Entscheidung liegt darin, daß schon die Erregung des Verdachts, die Mitgesellschafter hintergehen zu wollen, als Ausschlußgrund hinreichen soll, und eben dies begründet sich aus der Eigenart des Beziehungsgeflechts 599

Einschränkung auf S. 306 der Entscheidung. eoo Welche sich an den Rechtsanwender richten.

601 Neben § 685 Abs. 2 B G B ζ. Β . §§ 363, 938, 1360 b, 1600 ο, Abs. 2 (s. dazu B G H 61, 165), 1620, 2255 (str.) B G B ; der Bereich der gesetzlichen Tatsachenvermutungen geht aber darüber hinaus, vgl. etwa die Übersicht bei Rosenberg / Schwab, (Fn. 593). 602 s. B G H 7, 104, 109 f.; 35, 75, 84; 42, 313, 316; 46, 338, 341; 48, 12, 16; 59, 125, 130; 61, 275, 279 ff. 603 Rottleuthner, (Fn. 355), S. 149/150. 604 Vgl. B G H 8, 249, 252 ff.; 9, 1, 6; 15, 12, 15 f.; 26, 256, 259 ff.; 33, 20, 37; 33, 293, 298; 42, 53, 55 f.; 56, 355, 359 ff.; 61, 195. 605 B G H 31, 295, 304; s. a. schon 4, 108, 112 ff.

9. Deskriptionsproblem

151

„Vertrauensverhältnis" 6 0 6 , auf dem das Funktionieren und der Fortbestand einer Personengesellschaft basieren 607 . „ A n dieser Lebenstatsache kann die richterliche Beurteilung bei der Ausschließung eines Gesellschafters nicht vorbeigehen 6 0 8 ." M i t ihrer Einführung i n die Argumentation w i r d der i n §§ 133, 140 HGB vorkommende Rechtsbegriff des wichtigen Grundes 6 0 9 konkretisiert, und zwar durch eine, wenn auch nicht sehr eingehende Bezugnahme auf die soziale Struktur des Gesellschaftsverhältnisses. Eine solche Bezugnahme findet sich auch i m Beispiel (b). Die Amtshaftungsklage dort drehte sich u m die „Wahrheit" einer von einem Staatsanwalt abgegebenen Presseerklärung über den Stand eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger. Der Beurteilung zugrundegelegt wurde der Rechtssatz, „daß eine von einer Behörde der Presse erteilte Auskunft wahrheitsgemäß sein und i n einer pressegemäßen Form abgefaßt sein m u ß " 6 1 0 . Obwohl die der Presse zugeleitete Mitteilung der Staatsanwaltschaft tatsächlich die Straftatbestände bezeichnete, wegen welcher ermittelt wurde, folgte der B G H nicht der Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Erklärung „Wort für Wort der Wahrheit entsprochen" habe und somit „nicht unwahr" gewesen sei. Für den B G H kommt es vielmehr auf die Wirkung einer solchen Mitteilung i n der von ihr erreichten Öffentlichkeit an, wozu eine Reihe von Alltagstheorien entwickelt wird. Das Gericht verläßt sich also nicht auf die simple Entsprechung von Nachricht und Vorgang, sondern stellt auf die Verstehens- und A u f nahmebedingungen (juristisch-begriffliche Vor definition, amtliche Auskunft, Vermittlung durch die Presse) ab. Damit läßt sich eine Brücke zum Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht schlagen, wo ähnliche Probleme auftreten und zum Teil m i t sozialwissenschaftlichen Methoden gelöst werden.

606 Z u r soziologischen Sichtweise vgl. Luhmann, Vertrauen, u n d auch υ. Craushaar, Der Einfluß des Vertrauens auf die Privatrechtsbildung, bes. S. 11 ff. 607 Die Argumentation des B G H ist i m Beispielsfall nicht sehr tiefgründig, eher tautologisch; s. a. die Entscheidungen zur Familiengesellschaft B G H 4, 108, 112 ff.; 6, 113, 116; 51, 204. 608 B G H 31, 295, 304. 609 Z u r Analyse s. a. Meyer, JuS 1973, 202, 203/204. 610 B G H 27, 338, 343; vgl. a. B G H 65, 325, 333.

152

2. T e i l : Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

9.2.2.1 Zum Einsatz von Demoskopie i m Recht Der Wahrheitsgrundsatz beherrscht das Wettbewerbsrecht 611 . Ob eine zu Werbezwecken gemachte Angabe der Wahrheit entspricht, entscheidet sich nicht nach dem „rein buchstäblichen S i n n " 6 1 2 , sondern nach der Verkehrsauffassung 613 . Eine „objektiv richtige" Angabe kann i m Sinne von § 3 U W G unrichtig 6 1 4 , wie auch eine „an sich unrichtige" Bezeichnung erlaubt sein kann 6 1 5 , je nachdem welche Vorstellung beim Publikum hervorgerufen wird. Da der allgemeine Sprachgebrauch für die Verbraucherauffassung eines Begriffs nicht repräsentativ sein muß 6 1 6 , ist m i t einem Hinhorchen beim Durchspielen von Begriffsparallelen nichts zu gewinnen 6 1 7 . Der „tatsächliche Zustand" 6 1 8 , von dem der Schutz vor Verwechslung und Irreführung seinen Ausgang nimmt, bedarf empirischer Erhebung. Beliebt, unter anderem weil wenig kostenträchtig, ist die Befragung „geeigneter Stellen" 6 1 9 , insbesondere der Industrie- und Handelskammern 6 2 0 . Auskünfte dieser A r t sind aber m i t Vorsicht zu verwenden, da sie häufig nur die Meinung interessierter Mitbewerber und nicht die maßgebliche Auffassung der Letztverbraucher vermitteln 6 2 1 . Brauchbare Ergebnisse w i r d vielfach erst die Meinungsumfrage als anerkanntes Beweismittel 6 2 2 erbringen 6 2 3 . 611 Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht, Bd. I, R N 5 zu § 1 U W G . _ 612 B G H 27, 1, 7. ~ 613 Vgl. etwa B G H 4, 96, 104 ff.; 15, 356, 371 f.; 44, 16; 45, 115, 122 f.; 49, 325; 51, 295; ähnlich steht es m i t dem Begriff der Verwechslungsgefahr u n d der Verkehrsgeltung von Zeichen, Bezeichnungen u n d Ausstattungen (§§ 16 UWG, 24, 25, 31 WZG, s. dazu B G H 11, 129, 132 ff.; 21, 66, 74 ff.; 26, 52, 62 ff.; 28, 320, 324 ff.; 30, 357, 360 ff.; 50, 77; zu § 12 B G B s. B G B 43, 245, 250 ff., zu § 30 H G B B G H 46, 7, 12 ff.). 614 B G H 13, 244, 253. 815 B G H 27, 1, 10. 616 B G H 27, 1, 12 f.; 28, 1, 3. 617 So w o h l das Berufungsgericht i n B G H 27, 1, 7 ff. bei einem Vergleich der Wortverbindungen Goldfisch, Blutorange, Zitronenfalter, Silberdistel, Baumkuchen usw. m i t Emaillelack. I m übrigen läßt sich der Sprachgebrauch relativierend als soziales F a k t u m auffassen, vgl. B G H 33, 321, 326 ff. 618 B G H 16, 82, 89. 619 B G H 4, 96, 107 f. 620 B G H 13, 244, 256; 21, 66, 75; 44, 16, 18; 60, 159, 164 f. 621 s. B G H 21, 182, 193 ff.; Baumbach / Hefermehl, (Fn. 611), R N 116 zu § 3 U W G ; kritisch auch Carbonnier, (Fn. 100), S. 260 u. Rehbinder, SGb. 1975, 1, 5. 622 Sachverständigenbeweis, vgl. dazu Baumbach / Lauterbach, (Fn. 547), Ubersicht vor § 402 ZPO, A n m . 1 A ; Baumbach / Hefermehl, (Fn. 611), R N 408 zur Einleitung zum U W G ; Noelle-Neumann / Schramm, Umfrageforschung i n der Rechtspraxis, S. 91 ff. β23 V g l . B G H 21, 182, 195; grundlegend RGZ 167, 171, 176 ff.; s.a. Baumbach / Hefermehl, (Fn. 611), R N 117 zu § 3 UWG.

9. Deskriptionsproblem

153

A u f d i e P r o b l e m e demoskopischer U n t e r s u c h u n g e n ( S a m p l e - B e s t i m m u n g , F r a g e n f o r m u l i e r u n g , A u s w e r t u n g ect.) k a n n i m R a h m e n dieser A r b e i t n i c h t e i n g e g a n g e n w e r d e n 6 2 4 . W i r beschäftigen u n s h i e r m i t d e m V o r k o m m e n u n d dem methodischen Stellenwert v o n Erfahrungssätz e n 6 2 5 i n d e r Rechtsprechung, d i e d e m soziologischen K o m p e t e n z b e r e i c h zuzurechnen sind, w ä h r e n d die D e m o s k o p i e schon eine soziologische Forschungspraxis i s t 6 2 6 . H i n z u w e i s e n i s t a n dieser S t e l l e aber a u f die P r o b l e m a t i k des sogen a n n t e n W e r t e m p i r i s m u s 6 2 7 , n ä m l i c h d e r Ü b e r n a h m e wissenschaftlich e r m i t t e l t e r gesellschaftlicher W e r t u n g e n u n d V e r h a l t e n s m u s t e r ins R e c h t 6 2 8 , w o b e i b e t o n t w e r d e n m u ß , daß d i e E i n b r u c h s s t e l l e n w e i t ü b e r den hier meist e r w ä h n t e n Handelsbrauch u n d die Generalklauseln hinausreichen629. W a r e n i n d e n z i t i e r t e n F ä l l e n aus d e m W e t t b e w e r b s - u n d W a r e n zeichenrecht eher k o g n i t i v e S t r u k t u r e n z u erheben, so w ä r e j e t z t das B e s t e h e n sozialer N o r m e n z u untersuchen, e i n schwieriges U n t e r n e h men630, bei dem Meinungsforschung unentbehrlich ist631. e24

s. dazu etwa B G H 28, 1; 30, 357; 43, 245, 254. Die selbstverständlich auch i m Wettbewerb- u n d Warenzeichenrecht ihre Bedeutung haben, s. ζ. B. B G H 15, 356, 371 f.; 21, 66, 76; 28, 320; 324 ff.; 41, 187, 190 f.; 44, 16, 20 f.; 45, 115, 122 f.; 49, 325; 50, 77. 626 Aber natürlich kein Verfahren, das frei von theoretischen Annahmen wäre. 627 Auch insoweit ist eine Auseinandersetzung m i t den inzwischen zahlreichen Äußerungen i n der L i t e r a t u r nicht möglich, es seien n u r die beiden w o h l wichtigsten Stellungnahmen erwähnt: Röhl, (Fn. 207), S. 180-213 u. Teubner, Standards u n d D i r e k t i v e n i n Generalklauseln. 628 Es geht u m die E r m i t t l u n g „außerrechtlicher sozialer Ordnungen", die v o m Recht vorausgesetzt werden u n d auf die es verweist, w e i l es selbst „das soziale Leben n u r teilweise regelt, regeln k a n n u n d regeln w i l l " (Hirsch, JZ 1962, 329, 333). 629 Unzählige Beispiele ließen sich nennen, hier n u r : B G H 25, 124 zu § 656 B G B ; B G H 26, 268 zu § 276 B G B ; B G H 32, 72 zu § 844 Abs. 1 B G B ; B G H 53, 92, 94 zu § 33 ZPO; B G H 53, 324 zu § 94 B G B ; B G H 56, 163, 165 f. zu § 823 B G B ; § 61, 312 zu § 14 BNotO; B G H 62, 282 zu § 1300 BGB. Interessant auch die kontroversen Anmerkungen von Peters, Schickedanz u n d Händel zu A G Emden (NJW 1975, 1363) i n N J W 1975, 1890 f. u n d N J W 1976, 521 f. (§ 138 BGB) sowie O L G Braunschweig N J W 1977, 299 f. zur Ausrüstung m i t Sicherheitsgurten u n d Mitverschulden. 630 s. etwa Limbach, Die Feststellung von Handelsbräuchen. 631 Die Rechtsprechung setzt allerdings, auch w e n n sie darauf verweist, ganz überwiegend eigene Wertungen an die Stelle von empirisch ermittelten sozialen (deutlich B G H 2, 287, 297 f.; 15, 356, 363 ff.; 30, 7, 13 ff.; 60, 28, 32 ff.). Das t r i f f t insbes. für den vielfach zitierten „ b i l l i g u n d gerecht Denkenden" zu (Struck, Rechtswissenschaft u n d Soziologie, S. 28), aber auch für Typisierungen w i e den „tüchtigen, gewissenhaften Rennfahrer" (BGH 5, 318), den „vernünftigen Hundehalter" ( B G H 43, 196, 208) oder gar den „verständig denkenden M a n n " ( B G H 61, 195, 198); insofern n u r Kulissen zur „Verschleierung des richterlichen Rechtsschöpfungsanspruchs" (vgl. Ramm, Zur Bedeutung der Rechtssoziologie für das Arbeitsrecht, S. 157; s. als Gegenbeispiel 625

154

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

9.2.3 Deskription

des Normbereichs, Beispiel (e)

Die Beispiele (a) und (d) hatten w i r als echte Deskriptionen gekennzeichnet. I m Beispiel (c) befaßt sich das Gericht m i t dem Zustand eines konkreten Gesellschaftsverhältnisses. Auch i m Fall (b) werden gedankliche Operationen durchgeführt, die i n gewisser Weise die Ermittlung eines singulären Tatbestandes bezwecken. Wie die Presseverlautbarung der Staatsanwaltschaft zu beurteilen war, sollte sich zwar nach der Aufnahme durch eine Vielzahl von Lesern entscheiden. Aber es handelte sich um eine ganz bestimmte Nachricht, und der Teil der i n Betracht zu ziehenden von ihr angesprochenen Bevölkerung hätte sich möglicherweise begrenzen lassen 632 . Liest man jedoch die Entscheidungsgründe, so kann man etwa eine regionale Eingrenzung nicht feststellen. Ebenso fällt auf, daß viele Formulierungen i m Beispielsfall (c), was die Vertrauenszerstörung angeht, i m Allgemeinen verbleiben. Dafür lassen sich verschiedene Gründe anführen. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, daß w i r es m i t Entscheidungen eines Revisionsgerichts zu t u n haben, welches grundsätzlich selbst keine für die Anwendung des materiellen Rechts erheblichen Tatsachen feststellt, sondern höchstens die diesbezüglichen Feststellungen der Untergerichte überprüft 6 3 3 . Zudem ist, wie bereits hervorgehoben 634 , vielfach von einer situativen Formulierung der verwendeten Alltagstheorien auszugehen. I n solchen werden manchmal eher Einzelfeststellungen betreffende Aussagen i n B G H 26, 268, 273). m i t diesen Feststellungen ist indes kein U r t e i l über den Wertempirismus gesprochen (vgl. Hirsch, (Fn. 628), noch soll der unkritischen Übernahme sozialer Normen das W o r t geredet werden, w e i l dies eine Gleichsetzung von Recht u n d (sozialer) Macht bedeuten würde (Röhl, Fn. 207, S. 194). Unbestritten sollte jedoch sein, daß man dort, w o m a n sich auf außerrechtliche Normen beruft, ihren Bestand zu belegen hätte, da sonst ein allgemeiner Konsens fälschlich unterschoben würde (Rehbinder, SGb. 1975, 1, 6; Rottleuthner, (Fn. 4), S. 186 f.). 632 So jedenfalls häufig i m Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht f ü r den maßgeblichen Abnehmerkreis. 633 A u f die revisionsrechtlich wichtige Abgrenzung von Rechts- u n d T a t frage soll hier nicht näher eingegangen werden (hierzu etwa Ehrlich, (Fn. 207, S. 281 ff.), obwohl insbes. das Auftauchen „echter" Deskriptionen i n der BGH-Rechtsprechung dazu veranlassen könnte (s. Beispiel (d) u n d auch die Entscheidungen i n Fn. 592). Wieweit sie i n der Praxis durchgehalten w i r d , haben insbes. Fezer (Die erweiterte Revision) u n d Gottwald (Fn. 588) untersucht. Die Problematik ist f ü r uns insofern entschärft, als die V e r w e n dung genereller Tatsachen (Erfahrungssätze) j a auch zur B i l d u n g des richterlichen Obersatzes erforderlich ist (Gottwald S. 162 ff.; Rosenberg / Schwab, Fn. 536, S. 625 f., 820 f.) u n d i n der Revisionsinstanz nach einhelliger Meinung überprüft werden k a n n (interessant B G H 36, 18, 22 f.), zumal der Richter zu ihrer Feststellung nicht auf das Beweisverfahren beschränkt ist (s. dazu auch Hopt, J Z 1975, 341, 348 f.). 634 s. oben 8.3.1, insbes. Fn. 400 u n d 401.

9. Deskriptionsproblem

155

befremdlicher Weise verallgemeinert. Aber darin zeigt sich erst der eigentliche Grund für die Rückbindung an Allgemeines i n den Feststellungen des BGH. Als oberstem Zivilgericht obliegt i h m i m besonderen Maße die Grundsatzbildung zur Ausfüllung und Fortentwicklung der gesetzlichen Regeln 6 3 5 . Und damit haben w i r schon die an Beispiel (e) näher zu erläuternde Funktion der generellen Deskription für die Rechtsfindung angesprochen. Sie hat dort ihren Platz, wo der Bereich der bloßen Sachverhaltsermittlung des konkreten Falles, bei der der rechtliche Obersatz nicht i n Frage zu ziehen ist, überschritten w i r d und Bezugspunkte des Normativen i n der gesellschaftlichen Realität gesucht werden, die den Hintergrund des Einzelfalles ausmacht. So liegt es i m Beispiel (e). Zu entscheiden war darüber, ob Vereinbarungen über den Zugewinnausgleich schon während der Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens formlos getroffen werden können, obwohl § 1378 Abs. 3 a. F. BGB vor Beendigung des Güterstandes — hier Rechtskraft des Scheidungsurteils — eine Verfügung über die Ausgleichsforderung ausschließt. Der B G H bejaht dies, w e i l die sich sonst für derartige scheidungserleichternde Vereinbarungen ergebenden Erschwernisse nicht vom Interesse der grundsätzlich scheidungswilligen Ehegatten gefordert würden 6 3 6 . Der Einwand gegen die Formlosigkeit einer solchen Abmachung, daß der die Scheidung betreibende Ehegatte möglicherweise, ohne dies zu überblicken, auf den i h m zustehenden Anspruch ganz oder teilweise verzichten möchte, w i r d durch den Hinweis überspielt, daß dies bei jeder vermögensrechtlichen Auseinandersetzung geschehen könne. Hinzu kommt der unter (e) wiedergegebene Gedankengang, welcher i n der „Mehrzahl der Fälle" eine befriedigende Lösung für die bei Unverbindlichkeit solcher Vereinbarungen „erheblich benachteiligte" Ehefrau verspricht, indem unterstellt wird, „ i n der Regel" sei der Ehemann ausgleichspflichtig u n d erstrebe die Scheidung der Ehe, wodurch aber er veranlaßt werden könnte der i n ihrer wirtschaftlichen Lage gefährdeten Frau jetzt mehr als nach einer Scheidung zuzugestehen 637 . 635

Vgl. oben 4.3.3.2 u n d 4.3.4. B G H 54, 38, 41 f. 637 Diesen alltagstheoretischen Vorstellungen hält Beitzke i n einer eingehenden Besprechung des Urteils (FamRZ 1970, 393, 394) entgegen, daß „häufig" die beklagte Ehefrau, „welche es schwer hätte, ihren Lebensunterhalt selbst zu verdienen", auf berechtigte Ansprüche verzichte, u m nicht die ehelichen Streitereien zu verlängern. Festzuhalten ist jedenfalls, daß es i n 2 /3 der Ehescheidungsfälle die F r a u ist, welche die Klage einreicht (König, (Fn. 317, S. 178 ff.; Wurzbacher / Cyprian, Fn. 32, S. 18, 31; s. a. die Tabelle zum Stand von 1971 bei Simitis / Zenz, Fn. 404, Bd. 2, S. 112). 636

156

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Diese Ausführungen, die die Regelhaftigkeit eines Ausschnitts sozialer Wirklichkeit i m Blick haben, dienen nicht der Aufklärung des fallbezogenen Sachverhalts 638 , sondern vielmehr der Konkretisierung der Rechtsnorm. Dadurch, daß die generellen Verhältnisse i n einem bestimmten Sektor des Soziallebens ausgeleuchtet werden, läßt sich erst zeigen, wie die betreffende gesetzliche Vorschrift w i r k t oder w i r k e n kann. So w i r d erst ihr Inhalt als Rechtsnorm, die auf die Realität stabilisierend oder verändernd einwirken w i l l , erkennbar 6 3 9 . Bei der Untersuchung von Gleichheitsfragen w i r d dies besonders deutlich 6 4 0 . Denn ob Gleichbehandlung oder Ungleichbehandlung besteht und, wenn letzteres zutrifft, ob es dafür einen sachlichen Grund gibt, kann nur nach der Einbettung der zu vergleichenden Objekte i n das (soziale) Umfeld beurteilt werden, i n welchem sich deren Merkmalè konstituieren 6 4 1 . Allgemein kann gesagt werden, daß es häufig zur Rechtsfindung der Aufschlüsselung des Wirkungsraumes eines i n Betracht gezogenen Rechtssatzes bedarf, um dessen Regelungspotential greifbar zu machen, also i n den Rechtsfindungsprozeß Rechtstatsachenforschung hineingenommen werden muß, damit erfaßt wird, wie sich die vom Recht zur Verfügung gestellten Handlungsformen tatsächlich ausgeprägt haben oder gar, w i e die ihnen vorgelagerten, sie beeinflussenden sozialen Strukturen beschaffen sind 6 4 2 . 838

Hier w a r gerade die Frau ausgleichspflichtig (s. S. 39 der Entscheidung). Vgl. Dubischar, (Fn. 528), S. 171; s.a. S. 44 der Entscheidung: „Aus a l l diesen Gründen ist es notwendig, den § 1378 Abs. 3 B G B auf seinen eigentlichen Sinn u n d Zweck zurückzuführen . . . " ; vgl. w e i t e r h i n B G H 29, 83, 86 ff. «40 v g L B G H 1 1 } 206; 20, 195; 28, 375, 382 f.; 30, 50; 62, 282. 839

841 Vgl. Müller, (Fn. 442), S. 115 ff.; ders., (Fn. 458), S. 47. Z u m Grundsatz der Gleichberechtigung meint der BGH, bei dem hinter i h m stehenden A n liegen handle es sich nicht u m ein „theoretisch-ideologisches", sondern u m ein „praktisch-menschliches" (BGH 20, 195). Das ergibt vorerst einen Bezug zu den sozialen Bedingungen. Die Argumentation schwenkt dann aber ab zu verschwommenen Vorstellungen von seelischen u n d biologischen A n l a gen (vgl. insbes. a. B G H 62, 282). Bezeichnend f ü r diese Einstellung, die scheinbar natürlichen oder aber wirtschaftlichen Gegebenheiten den Vorzug vor einer soziologischen Betrachtungsweise gibt, ist auch die „Hühnerpest"Entscheidung. „Soziologische Beziehungen" sollen f ü r die Begründung der Produzentenhaftung kein Gewicht haben, während „schutzwürdige I n t e r essen der Geschädigten" u n d die „moderne E n t w i c k l u n g der Warenproduktion" i m m e r h i n zu einer „ F o r t b i l d u n g des Beweisrechts" führen (BGH 51, 91, 98 f., 105, 107). 842 s. z.B. zur Vertragsgestaltung: B G H 10, 187, 190ff.; 12, 1, 8 f . ; 40, 91, 103; 42, 53, 55 f.; 47, 303, 306; 53, 55 f.; 58, 216, 224; auch Beispiel (e) läßt sich hierzu rechnen. Z u r Beteiligung am (finanzierten) Abzahlungsgeschäft: 20, 36, 41 ff.; 33, 293, 297 ff.; 39, 97, 102; 47, 207; 47, 217, 221 ff.; 47, 224, 228; 60, 108, U l f . ; 62, 42, 47; interessant hier der Wechsel i n der Argumentation, indem ursprünglich zum Käuferschutz auf eine schichtspezifische Unerfahrenheit i n Geschäftsdingen, dann auf eine allgemeine Unkenntnis der rechtlichen

9. Deskriptionsproblem

157

Dieser Befund weist unverkennbar i n die Richtung der verfassungsrechtlich entwickelten Konzeption F. Müllers, nach welcher Normkonkretisierung durch die Erfassung des sachlich-faktischen Normbereichs bedingt ist 6 4 3 . Normen sind danach von ihrem Normbereich „mitkonstituierte Ordnungsmodelle" 8 4 4 . Dieser wiederum w i r d durch das Normprogramm aus dem Sachbereich, der die „allgemeinen Berührungspunkte der Norm m i t der Realität" umgreift 6 4 5 , herausgehoben 646 . Eine solche hermeneutische Erarbeitung der aufeinander bezogenen Elemente von Rechtsnormen zeigt Bedingungen der Rechtsanwendung auf und liefert ihr methodische Anhaltspunkte. Sie können sich aber erst am aktuellen Fall erweisen, weil erst hier auszumachen ist, ob und inwieweit die sachliche Prägung des Normbereichs zum Tragen kommt. Eine durchgängig anlegbare Schablone läßt sich nicht vorfabrizieren 6 4 7 . Dennoch ist deutlich geworden, daß sich unsere Ergebnisse m i t diesem Ansatz methodologisch umsetzen lassen. W i r könnten allerdings, wollten w i r bei unserer von Kraft übernommenen Analyse der Wertungsstrukturen 6 4 8 bleiben, auch sagen, daß Gerichte i n gewissem Umfang zur Normkonkretisierung allgemeine Sachgehalte als mehr oder weniger vorzugswürdig auszuzeichnen haben. Sie wählen dann zwischen verschiedenen „Gesellschaftszuständen" 6 4 9 , die, um unter ihnen wählen zu können, beschrieben werden müssen. Diese Formulierung ist weniger differenziert, konstatiert lediglich ohne methodisch anzuleiten. Für unsere Zwecke reicht es aber aus, diese beiden Sichtweisen nebeneinander gestellt zu haben.

Besonderheiten dieser Geschäftsform abgestellt w i r d , ohne die Rechtsfindung von einer solchen Unwissenheit i m Einzelfall abhängig zu machen (s. insofern noch B G H 15, 241; 22, 90, 97 ff.; 33, 302. 311; 65, 118, 123 u n d Limbach, Die rechtliche Erheblichkeit gesellschaftlicher Unwissenheit). Z u Störungsu n d Schadensfällen: B G H 36, 18, 22 ff.; 37, 30, 34 f.; 38, 61; 49, 56, 60 ff.; 61, 325, 332 ff.; 61, 346, 350. 843 s. N o r m s t r u k t u r u n d N o r m a t i v i t ä t ; ders. (Fn. 458), bes. S. 116 ff., 180 ff., 269ff.; k o m p r i m i e r t i n : Thesen zur S t r u k t u r von Rechtsnormen; s.a. oben 4.2.2.1. 644 (Fn. 442), S. 128. 645 (Fn. 458), S. 270. β4β Daselbst, s.a. S. 120f.; Wirklichkeitserkenntnis ließe sich daher w o h l nach Relevanzgesichtspunkten f ü r die richterliche Tätigkeit folgendermaßen aufbauen: soziale Welt, Sachbereich, durch das Normprogramm herausgefilterter Normbereich (vgl. Müller, Thesen zur S t r u k t u r v o n Rechtsnormen, S. 504), i n welchem z.B. i n der Realität gegebene soziale Ungleichheiten dann eingeebnet sind (ders., Normbereiche von Einzelgrundrechten, S. 17; s. a. oben 7.2.1). 647 Vgl. Müller, (Fn. 442), S. 189 ff.; ders, (Fn. 458), S. 182 f , 271; kritisch Limbach, J A 1973, 295, 300. 648 s. o. 4.2.2.2. 849 Vgl. Podlech, (Fn. 343), S. 192 f.

158

2. Teil: Argumentationsmuster i n der Rechtsprechung

Ein eingehender Abgrenzungsversuch von Normbereich und Sachbereich des § 1378 Abs. 3 BGB braucht hier nicht unternommen zu werden. W i r würden eher dazu neigen, die vom B G H angestellten Überlegungen zum Sachbereich i m Sinne einer „Materialsammlung" 6 5 0 zu schlagen 651 , und zwar nicht nur aus Gründen ihres Inhalts, sondern auch wegen der Situation, i n der sich der B G H bei Fällung dieses Urteils befand. Das Schrifttum hatte wohl ganz überwiegend bis dahin die Meinung vertreten, daß eine Vereinbarung der vorliegenden A r t der Formstrenge des Ehevertrages zu genügen habe (§ 1410 BGB) 6 5 2 . Darauf hatte die Praxis seit der ersten Neufassung dieser Vorschrift i m Jahre 1957 kaum Rücksicht genommen, so daß schon die Bildung eines die Formbedürftigkeit verneinenden Gewohnheitsrechts erwogen wurde 6 5 3 . I n dieser juristisch gesehen — trotz des Bestehens von § 1378 Abs. 3 a. F. BGB, dessen Wortlaut wohl der Literaturmeinung eher recht g i b t 6 5 4 — „ungeregelten" Lage 6 5 5 hatte der B G H eine normgebende Entscheidung zu treffen, für die er folgerichtig i n den gesellschaftsstrukturellen Verhältnissen Material sucht. Er argumentiert „rechtspolitisch" 656 , und es wundert nicht, dem Urteil an zentraler Stelle i n den Gesetzesmaterialien zur Neufassung von § 1378 BGB wieder zu begegnen 657 . Allgemeine Deskriktionen, m i t denen w i r es i n diesem Unterabschnitt zu t u n haben, werden daher weitgehend als „legislative facts" 6 5 8 zu bezeichnen sein. 650 Müller, (Fn. 458), S. 272. est Normbereichsanalysen enthalten Rechtsprechungsbeispiele. 652

eher

die

unter

9.2.2

behandelten

Vgl. Bosch, FamRZ 1965, 237 ff.; Beitzke, N J W 1970, 265 ff. Schön, N J W 1969, 1992, 1997. Die Erhaltung der i n der Vergangenheit zahlreich geschlossenen Vereinbarungen f ü h r t der B G H als Zusatzargument an (BGH 54, 38, 44). Beitzke (FamRZ 1970, 393, 394 a. E.) hält dies f ü r den tragenden G r u n d der Entscheidung. 654 Vgl. Bosch, FamRZ 1965, 237, 238 ff. 655 Das i n derselben Sache ergangene Berufungsurteil des O L G München (FamRZ 1969, 285), welches sich übrigens der Literaturmeinung angeschlossen hatte, w a r anscheinend die erste zu diesem Problem veröffentlichte E n t scheidung (s. Beitzke, N J W 1970, 265). 656 So Beitzke, FamRZ 1970, 393 f. 657 Bundesrat-Drucksache 266/71 (Beschluß). Der Gesetzgeber ist damit i n gewisser Hinsicht dem B G H - U r t e i l entgegengekommen, vgl. dazu auch Palandt / Diederichsen, A n m . 4 b zu § 1378 BGB. 658 s. Baade, Social science evidence and the federal constitutional court of West Germany, S. 426: „ . . . legislative facts, i.e. facts which form the basis for the creation of l a w and the determination of policy. A determination of such facts can become necessary . . . , where a court consciously shapes an new rule of decisional l a w " ; s.a. Philippi , (Fn. 2), S. 7 u n d Scharpf , Judicial Review and the Political Question: a Functional Analysis, S. 525 f. 653

9. Deskriptionsproblem

159

Die bedeutende Rolle, die sie i n der Judikatur spielen, zeigt wieder, daß rechtssetzende und rechtsprechende Funktion oftmals kaum geschieden werden kann, daß die Funktionsträger i n beiden Fällen auf Soziologie angewiesen sind.

Dritter Teil

Ergebnisse und Konsequenzen 10. Ergebnisse u n d E i n w ä n d e

Abschließend wollen w i r die Ergebnisse unserer Untersuchung zusammenfassen und i n knapper Form einige Konsequenzen für das Selbstverständnis und die Arbeitsweise der Jurisprudenz ansprechen. Dies w i r d am besten i n der Auseinandersetzung m i t möglichen Einwänden geschehen können. 10.1 Zur These der Untersuchung

Unsere eingangs aufgestellte Hypothese (3.) möchten w i r als bestätigt ansehen. Daß keine quantifizierbaren Ergebnisse zu erwarten waren, haben w i r bereits oben dargelegt (4.3.4). Es ist aber gelungen, den juristischen! Bedarf an Erfahrungssätzen von sozialwissenschaftlicher Thematik i n den verschiedensten argumentativen Situationen paradigmatisch zu belegen 1 . Vielfältig ließen sich Erklärungs- (6.), Prognose- (7.), Maßnahme- (8.) und Deskriptionsprobleme (9.) i n der Rechtsprechung des B G H nachweisen. Das Aufgabengebiet ihrer Lösung war aufgefächert von der Tatbestandsfeststellung (z.B. 6.3; 7.1.1 (b) u. (d); 8.3.1 (d); 9.1 u n d 9.2.1) über die Findung der Entscheidungsnorm für den Einzelfall (6.1; 6.2.2 (b), (c), (e); 7.1.1 (c), (e); 8.3.2; 9.2.2) bis zur generellen Normbildung (6.2.2 (d); 7.1.2; 8.4 (a), (b), (c); 9.2.3), ohne daß sich zwischen den einzelnen Facetten klare Grenzen ziehen ließen. Für letztere reichte unser Ableitungsschema, das auf die Bestimmung singulärer Ereignisse angelegt ist, nicht mehr aus (7.1.3). Theoretische Annahmen fanden hier selbst Eingang i n den Normierungsprozeß. 10.2 Dogmatik gleich Rationalität?

Man mag nun einwenden, die von uns angeführten Rechtsprechungsnachweise stellten gerade Fälle juristischer Irrationalität dar, w e i l sie 1 Z u ähnlichen Befunden f ü r die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts s. Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts; f ü r die Dogmatik i n leitsatzmäßiger Formulierung Hesse, DVB1. 1976, 657, 658; f ü r die Sozialgerichtsbarkeit Wulfhorst, SGb. 1971, 293, 336 ff.

10. Ergebnisse u n d Einwände

161

das dogmatisch gesicherte Argumentationssystem verlassen und sich unkontrolliert auf scheinbare Feststellungen von sozialen Tatsachen stützen würden 2 . Dieser Einwand w i r d durchaus auf einige der zitierten Urteile zutreffen 3 . Generell kann er nicht akzeptiert werden. W i r haben es bei dem vorliegenden Untersuchungsmaterial m i t den Entscheidungen des höchsten Zivilgerichts der Bundesrepublik zu tun. I h m die dogmatische Kompetenz für die Masse der Beispielsfälle absprechen und erst einmal nach juristisch saubereren Lösungen suchen zu wollen, würde einerseits auf die Unwägbarkeiten der juristischen Methode zurückführen und andererseits den Blick auf mögliche Gründe für „undogmatisches" Argumentieren verzerren 4 . Außerdem wäre die Hauptgefahr unkonturierter Begriffsverwendung, nämlich daß sie die relativ beliebige Einspeisung verschiedenster ideologischer Vorstellungen erlauben würde 5 , gebannt, wenn man anstelle diffuser Alltagstheorien fachwissenschaftliche Forschungsergebnisse einsetzte. 10.3 Moralische Tatsachen?

Ein weiterer Einwand könnte lauten, die nachgewiesenen generellen Faktenaussagen seien nicht als solche zu verstehen, letztlich hätten sie „moralischen" Charakter 6 . Es ist richtig, daß sich Recht nicht i n der Erforschung und Anerkennung sozialer Realitäten erschöpfen darf. W i r haben Beispiele gegeben, an denen eine solche Festschreibung gesellschaftlicher Strukturen unter normativen Gesichtspunkten kritisierbar w a r (7.2.1). Verschiedentlich wurde auch die Vermutung ausgesprochen, daß A u f stellung und Einführung von Erfahrungssätzen argumentationstaktisch bedingt waren 7 . Werden sie aber eingesetzt 8 , so müssen sie sich auch als solche kritisieren lassen; oder man müßte die Argumentation ändern. 2

s. etwa die U r t e i l s k r i t i k von v. Lübtow oben i n Fn. 527 von T e i l I I . E t w a auf die Entscheidungen zum Mätressentestament, die j a auch auf heftige K r i t i k gestoßen sind. 4 Vgl. E. Schmidt, Normzweck u n d Zweckprogramm, S. 144 sowie oben 7.3.1 u n d 8.4. 6 Vgl. Rüthers, Institutionelles Rechtsdenken i m Wandel der Verfassungsepochen, bes. S. 18 ff. β So Naucke f ü r entsprechende Äußerungen i n Kommentaren (Uber die juristische Relevanz der Sozialwissenschaften, S. 61, Fn. 69). 7 Vgl. hierzu auch 4.3.1. 8 M a n könnte auch durchaus behaupten, daß hinter den Urteilsgründen noch viele Alltagstheorien stehen, die nicht offen ausgesprochen werden, vgl. dazu Opp, Soziologie i m Recht, S. 85 ff. 3

i l Jost

162

3. Teil: Ergebnisse u n d Konsequenzen 10.4 Eigendynamik und Legitimation

Damit hängt ein ernster zu nehmender Einwand zusammen, der sich folgendermaßen formulieren ließe: Wollte man konsequenterweise die sozial wissenschaftliche Absicherung eines jeden i n einem U r t e i l enthaltenen Erfahrungssatzes verlangen, so würden die Richter wegen des erhöhten Arbeitsaufwands zu einem Rückzug i n den Gesetzespositivismus veranlaßt werden. M a n könnte auch sagen, die Umformung des Forschungsergebnisses i n ein methodologisches Postulat würde diesem gerade entgegenwirken. N u n ist die Berufung auf die Eigendynamik von Forschungsaussagen eher Resignation als Sachargument 9 . Selbstverständlich könnte nicht gefordert werden, daß jeder explizit oder implizit verwendete Erfahrungssatz wissenschaftlich bestätigt sein muß. Damit würde nicht nur Entscheidungsunfähigkeit sondern Handlungsunfähigkeit heraufbeschworen 10 . Aber der Einwand t r i f f t auch i n der Sache nicht. „Der Rückweg zum Positivismus ist ausgeschlossen11." Dafür gibt es verschiedene Gründe, die i n dem Spannungsverhältnis zwischen Leistungs- u n d Funktionsgrenzen legislativer Programmierung u n d der gesellschaftlichen Entwicklung zu suchen sind 1 2 . Angesichts dieser Lage wären apodiktische Sentenzen nicht gefragt und wenig legitimationsfähig 1 3 . Rationalität als Legitimationsgrundlage kann sich nicht mehr einfach daraus ergeben, daß richterliche Entscheidungen begrifflich nahtlos an den Gesetzestext und die dogmatische Tradition angefügt werden 1 4 , sondern daraus, daß die „Nebenum9 Allgemein vgl. Merton , Die Eigendynamik gesellschaftlicher Voraussagen, S. 158 ff. 10 Z u r Handlungsorientierung sind ganz allgemein Deutungen u n d Voraussagen des Verhaltens anderer unabdingbar (vgl. a. 7.3.2), die w i r auf unsere Erfahrung u n d auch auf V o r - U r t e i l e stützen. Hinzufügend k a n n m a n sagen: „Unsere Alltagssprache ist v o l l von Theorien; Beobachtung ist stets Beobacht u n g i m Licht von Theorien" (Popper, L o g i k der Forschung, S. 31, Fn. 1; 60 f.; 76, Zusatz 1968; S. 376 ff.). 11 Redeker, N J W 1975, 202. 12 Vgl. Diederichsen, Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen V e r antwortung i m Zivilrecht, S. 6 ff.; Kubier, Uber die praktischen Aufgaben zeitgemäßer Privatrechtstheorie, bes. S. 39 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 154; Müller, Juristische Methodik, S. 63 ff.; Teubner, Folgenkontrolle u n d responsive Dogmatik; deutlich B G H 39, 124, 131 ff.; s.a. 4.2.1 u n d 8.4. 13 Vgl. Haverkate, ZRP 1973, 281, 287: „Die Durchsetzungschance des V e r suchs, die Legitimation der richterlichen Unabhängigkeit durch Verleugnung der Realität richterlicher Rechtsgewinnung zu sichern, wäre sehr gering." 14 s. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 182 ff., 314; vgl. auch oben 7.3.1.

10. Ergebnisse u n d Einwände

163

stände" 1 5 der Entscheidung, die weder der Tatbestand des Normtextes noch der „Tatbestand" des Urteils berücksichtigt 16 , fachwissenschaftlich bearbeitet werden 1 7 . 10.5 Grenzen der fallbezogenen Arbeitsweise

Die hier praktizierte Arbeitsweise, die i n den Entscheidungsgründen enthaltenen Alltagstheorien anhand sozialwissenschaftlicher Literatur zu überprüfen und durch dort gewonnene Erkenntnisse zu ersetzen, hat sich i m großen und ganzen als ein gangbarer Weg erwiesen 18 . Die Notwendigkeit hierzu ergab sich schon daraus, daß innerhalb der Rechtsprechung, wie w i r sahen, häufig gegensätzliche „Erfahrungsregeln" verwendet wurden. W i r sind aber auf das Problem der mindestens partiell auseinanderstrebenden Spezifikationsrichtungen von soziologischer Forschung und juristischer Normbildung gestoßen (7.2.2), abgesehen davon, daß bei einem bis i n alle Einzelheiten durchgeführten Versuch, die aufgefundenen Alltagstheorien an sozialwissenschaftlichen Ergebnissen zu messen, viele Fragen von dieser Seite unbeantwortet geblieben wären. I n solchen Fällen ist an den soziologischen Sachverständigen zu denken, der zur Erstellung eines Gutachtens allerdings wiederum auf die Durchführung eines Forschungsprojektes angewiesen sein könnte, u m die juristische Fragestellung w i r k l i c h zu treffen. Eine solche Vorgehensweise wäre i n den meisten Fällen zu kostenintensiv 1 9 , läßt man den Bereich der Wettbewerbs- und Warenzeichenstreitigkeiten einmal außer acht, i n denen hochkarätige wirtschaftliche Interessen aufeinanderstoßen 20 . Solche Aufgaben müßten daher von einer rechts- wie sozialwissenschaftlich arbeitenden Dogmatik übernommen werden 2 1 . 15 Heusinger, Rechtsfindung u n d Rechtsfortbildung i m Spiegel richterlicher Erfahrung, S. 134 ff. 16 Vgl. Kubier, (Fn. 12), S. 7 ff. 17 s. i m übrigen schon die Klage Shakespeares (Wie es Euch gefällt, 2. A k t , 7. Szene), daß der Richter seine Rolle „ v o l l weiser Sprüch' u n d Alltagsredensarten" spiele. 18 Dem entspricht i n prozeßrechtlicher Sicht, daß dem Richter zur E r m i t t l u n g v o n Erfahrungssätzen die verschiedensten Informationsmöglichkeiten offenstehen, z.B. auch das Studium von Fachliteratur (Rosenberg / Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 625). 19 Allerdings ist zu erwägen, ob die Kosten, die f ü r die Erstellung sozialwissenschaftlicher Gutachten aufgewendet werden müssen, v o n den Parteien nicht schon m i t der Bezahlung der Gerichtsgebühren abgegolten sind, w e n n die damit beschafften Informationen lediglich der Ausbildung des rechtlichen Obersatzes dienen (vgl. Hopt, J Z 1975, 341, 348 u n d E. Schmidt, (Fn. 4), S. 159). 20 Z u m Einsatz der Demoskopie i n solchen Verfahren vgl. oben 9.2.2.1 u n d bes. Teubner, Standards u n d D i r e k t i v e n i n Generalklauseln, S. 10 ff. m i t w e i teren Rechtsprechungsnachweisen.

11*

164

3. Teil: Ergebnisse u n d Konsequenzen 10.6 Integrationsprobleme

Damit w i r d und braucht nicht für jeden Fall die Konstellation von „Juristen fragen — Soziologen antworten" 2 2 vermieden werden, weil der Bedarf an Informationen und Argumenten erst i n der Entscheidungspraxis vollständig sichtbar w i r d 2 3 . „(Teil-)Synthesen" 2 4 sind aber auf der entscheidungsvorbereitenden und -systematisierenden Ebene der Dogmatik erforderlich, damit sich nicht beide Disziplinen „auseinanderleben" und jeweils nur i n der „Provokation durch einen anstehenden Rechtsfall" 25 unvorbereitet aufeinandertreffen 26 . Trappe w i l l mit dem Hinweis auf bestimmte juristische Begriffsbildungen als „legitime Eintrittspunkte" 2 7 der Soziologie den Weg zur Rechtswissenschaft ebnen (4.3.3.6). Dadurch ermuntert haben w i r versucht einige parallele Operations- und Sachbegriffe zu bilden 2 8 . W i r stoßen hiermit allerdings hart auf Max Webers Ansicht, daß „jedenfalls aber die juristische Präzision der Arbeit, w i e sie sich i n den Urteilsgründen ausspricht, ziemlich stark herabgesetzt werden (wird), wenn soziologische und ökonomische oder ethische Räsonnements an die Stelle juristischer Begriffe treten" 2 9 . Eliminiert werden sollen die juristischen Begriffe nicht. Zwar würde bei einer interdisziplinär betriebenen Dogmatik offengelegt, daß sie sich „abstrakt" zu ihrer sozialen Grundlage verhält 3 0 , ein freischwebender normativer Anspruch also relativiert 3 1 . Nicht hinfällig werden soll aber der Gewinn ihrer Aus21 Z u denken wäre dabei auch an die Schaffung auf die Praxis zugeschnittener Handbücher, die das empirische „Gebrauchswissen" (Röhl, Das D i lemma der Rechtstatsachenforschung, S. 307) bereithalten (vgl. dazu die v i e l diskutierte „Idee einer Kommentierung des StGB i n sozialwissenschaftlicher Absicht" von Feest, K J 1970, 457 - 461). 22 Vgl. Böhm, ZRP 1975, 124. 23 Müller, N J W 1977, 290, 291. 24 Müller, (Fn. 12), S. 181. 25 Müller, (Fn. 12), S. 183. 26 Kubier, (Fn. 12), S. 58: „Denn Praxis w i r d diffus u n d beliebig, w e n n sie sich nicht mehr an den Konsistenzanforderungen der Theorie mißt." 27 Teilweise kritisch dazu Röhl, (Fn. 21), S. 270 ff.; zu Luhmanns E n t w u r f gesellschaftsadäquater Rechtsbegriffe s. oben Fn. 376 von T e i l I I . 28 6.3 Kausalität — E r k l ä r u n g ; 8.4 Teleologie — Maßnahme; 9.1.1 Deskript i o n — Anscheinsbeweis; 7.2 Persönlichkeitsrecht — Schutz des Rollenspiels; 8.3.1 Kindeswohl — sozialkultureller Persönlichkeitsaufbau. 29 Rechtssoziologie, S. 346. 30 Hirsch, i n : Wörterbuch der Soziologie (Bernsdorf, Hrsg.), A r t i k e l „Rechtssoziologie", S. 660; i m allgemeinen vgl. auch Wössner, Soziologie, S. 29. 31 Z u r K r i t i k an der sich i m obigen Z i t a t manifestierenden Auffassung M. Webers s. Gurvitch, Grundzüge der Soziologie des Rechts, S. 37 ff. u n d Rehbinder, Die Rechtstatsachenforschung i m Schnittpunkt von Rechtssoziologie u n d soziologischer Jurisprudenz, S. 339; Ryffel, Rechtssoziologie, S. 70 ff.

10. Ergebnisse u n d Einwände

165

arbeitungen, daß sie den Argumentationsweg verkürzen und systematisierend kontrollieren 3 2 . Es müßte deutlich geworden sein, daß hier nicht der wahllosen Fakteneinbringung ins Recht das Wort geredet werden sollte 33 . Indem die sachhaltigen Elemente von Rechtsprechungsbegründungen hervorgehoben werden und versucht w i r d i m Blick auf die juristische Methodenlehre ein realistisches B i l d der Rechtsanwendungsbedingungen zu gewinnen, werden nicht die „Klassifikationsinstrumente zersetzt" 34 . Die Komplexität muß erst einmal entdeckt werden 3 5 , damit man sie adäquat verarbeiten kann. A u f der anderen Seite steht eine Soziologie, die sich nicht als „Steinbruch" ausbeuten läßt 3 6 . Ihre Aussagen dürfen nicht als „Realitätspartikel" betrachtet werden, sie sind vielmehr Bestandteile soziologischer Theorie. Daraus ergeben sich ebenfalls Konsequenzen für die juristische Arbeit 3 7 . 10.7 Ergebnis

Zusammenfassend können w i r feststellen, daß juristisches Argumentieren bei der Begründung eines Rechtsfindungsergebnisses auf Faktenaussagen angewiesen ist, die sozialwissenschaftlich überprüft werden können und nach der hier vertretenen Ansicht auch sollen. Die Einbeziehung solcher Aussagen kann nicht gänzlich dem Einzelfall überlassen bleiben. Die Dogmatik und die Methodenlehre müssen sich auf diesen Sachverhalt einstellen, u m Erfassung und Einordnung solcher Begründungsbestandteile angemessen gewährleisten zu können. 32

Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, S. 90 ff. Vgl. dazu Müller, (Fn. 12), S. 271. 34 Z u Luhmanns diesbezüglichen Befürchtungen s. o. 7.3.1. 35 Winter, Tatsachenurteile i m Prozeß richterlicher Rechtsfindung, S. 192. 36 Vgl. Lautmann, ZRP 1974, 224. 37 Deshalb w o h l w o l l e n Dreier (Was ist u n d wozu Allgemeine Rechtstheorie? S. 17/18, 21 ff.) u n d Kühler (Fn. 12, S. 20 f f , 55 ff.) die Aufgabe der Integration beider Fachrichtungen einer „Allgemeinen Rechtstheorie" bzw. einer „Privatrechtstheorie" anvertrauen. 33

Li teratur verzeich nis Achterberg, N.: Gedanken zur Einführung rechtssoziologischer staltungen i n den Hechtsunterricht, i n : JZ 1970, 281 - 283.

Lehrveran-

— Schlußwort, i n : J Z 1970, 682 f. Adomeit, K . : Methodenlehre u n d Juristenausbildung, i n : ZRP 1970, 176- 180. Adorno, Th. W.: Soziologie u n d empirische Forschung, i n : Topitsch (Hrsg.), L o g i k der Sozialwissenschaften, S. 511 - 525. Adorno / Dahrendorf u. a. (Hrsg.) : Der Positivismusstreit i n der deutschen Soziologie, Neuwied u n d Berlin, 1972. Albert, H.: Erkenntnis u n d Recht. Die Jurisprudenz i m Lichte des K r i t i z i s mus, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 2, S. 80 - 96. — Normativismus oder Sozialtechnologie. Bemerkung zu Eike v. Savignys K r i t i k , i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 2, S. 109 - 113. — Plädoyer f ü r kritischen Rationalismus, i n : Das 198. Jahrzehnt, hrsg. von Claus Grossner u. a., H a m b u r g 1969, S. 277 - 303. — Theorie u n d Prognose i n den Sozialwissenschaften, i n : Topitsch (Hrsg.), L o g i k der Sozialwissenschaften, S. 126 - 143. — T r a k t a t über kritische Vernunft, 3. Aufl., Tübingen 1975. Atteslander, P.: Methoden der empirischen Sozialforschung, 3. Aufl., B e r l i n New Y o r k 1974. Aubert, V.: Einige soziale Funktionen der Gesetzgebung, i n : Studien u n d Materialien, hrsg. von Hirsch / Rehbinder, S. 284 - 303. Baade, H. W.: Social science evidence and the federal constitutional court of West Germany, i n : The Journal of Politics, 23 (1961), S. 421 - 461. Bärmann, J.: Besprechung von Carbonnier, Rechtssoziologie, i n : N J W 1975, 1311. Ballweg, O.: Rechtswissenschaft u n d Jurisprudenz, Basel 1970. Baumbach I Hefermehl: Wettbewerbs- u n d Warenzeichenrecht, Bd. I, 11. Aufl., München 1974. Baumbach / Lauterbach: Zivilprozeßordnung, 17. Aufl., München - B e r l i n 1941. — Zivilprozeßordnung, 35. Aufl., München 1977. Baur, F.: Sozialer Ausgleich durch Richterspruch, i n : J Z 1957, 193 - 197. Beitzke, G.: A n m e r k u n g zu B G H FamRZ 1970, 393 f. — Gleichheit von M a n n u n d Frau, Grundrechte, B e r l i n 1954, S. 199 — Scheidungsvereinbarungen über bis 268.

FamRZ 1970, 391 ( = Β GHZ 54, 38), i n : i n : Neumann / Nipperdey / Scheuner, Die 242. Zugewinnausgleich, i n : N J W 1970, 265

Beling, E.: Deutsches Reichsstrafprozeßrecht, B e r l i n - Leipzig 1928. Bender, R.: Besprechung von Opp, Soziologie i m Recht, i n : J Z 1974, 623 f.

167

Literaturverzeichnis Bendix, L . : Z u r Psychologie der Urteilstätigkeit andere Schriften, Neuwied u n d B e r l i n 1968.

des Berufsrichters

und

Bergmann, G.: Sinn u n d Unsinn des methodologischen Operationalismus, i n : TcpLsch (Hrsg.), L o g i k der Sozialwissenschaften, S. 104 - 112. Berkemann, J.: Besprechung von Röhl, Das Dilemma der RechtstatsachenForschung, i n : JZ 1975, 188. Berliner Festschrift f. Ernst E. Hirsch: dargebracht von Mitgliedern der Juristischen F a k u l t ä t zum 65. Geburtstag, B e r l i n 1968. Bernhardt, W.: Die A u f k l ä r u n g des Sachverhalts i m Zivilprozeß, i n : Beiträge zum Zivilprozeß, Festgabe zum 70. Geburtstag von Leo Rosenberg, M ü n chen - B e r l i n 1949, S. 9 - 50. Bernsdorf, W. (Hrsg.) : Wörterbuch der Soziologie, Bd. 1 - 3 , F r a n k f u r t a. M. 1972. Blankenburg / Kaupen / Lautmann l Rotter: Kritische Bemerkungen zur rechtssoziologischen Forschung u n d Argumentation, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 3, S. 600 - 602. Blechschmid, H.: Leserbrief, i n : ZRP 1968, 32. Böhm, W.: „ Z i F " statt „Klassenjustiz", i n : ZRP 1975, 124 f. Boehmer, G.: A n m e r k u n g zu B G H JZ 1958, 742 f. ( = B G H Z 27, 137), i n : JZ 1958, 743 f. Bogs / Deubner u. a.: Eherechts-Reform, F r a n k f u r t a. M . 1971. Bolte / Recker: Vertikale Mobilität, i n : Handb. d. empirischen Sozialforschung (König, Hrsg.), 2. Aufl., Teilbd. 5, S. 40 - 103. Bosch, F. W.: Der Verzicht auf Zugewinnausgleich, i n : FamRZ 1965, 237-241. Brecher, F.: Rechtsformalismus u n d Wirtschaftsleben, i n : A k t u e l l e Fragen aus modernem Recht u n d Rechtsgeschichte, Gedächtnisschrift f ü r Rudolf Schmidt, B e r l i n 1966, S. 65 - 87. Brecht , Α.: Politische Theorie, Tübingen 1961. Brohm, W.: Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, i n : W D S t R L 30, S. 245 - 306. Bundesministerium der Justiz: Rechtstatsachenforschung — Kriminologie, Bonn 1974. Carbonnier, J.: Rechtssoziologie, B e r l i n 1974. Cari, H.: A n m e r k u n g zu O L G K ö l n J W 1933, 1895 f., i n : J W 1933, 1895. Ciaessens / Klönne / Τschoepe: Sozialkunde der Bundesrepublik Deutschland, Düsseldorf - K ö l n , 7. Aufl., 1973. Coing , H.: Bemerkungen zu dem Modellentwurf f ü r die einstufige Juristenausbildung i n Hessen, i n : JuS 1973, 797 - 799. — Grundzüge der Rechtsphilosophie, Berlin, 3. Aufl., 1976. Cr aushaar, G. v.: Der Einfluß des Vertrauens auf die Privatrechtsbildung, München 1969. Daheim, H.: Soziale Herkunft, Schule u n d Rekrutierung der Berufe, i n : Luckmann-Sprondel, Berufssoziologie, S. 53 - 68. Dahrendorf,

R.: Homo sociologicus, i n : ders., Pfade aus Utopia, S. 128 - 194.

— Pfade aus Utopia, 3. Aufl., München 1974. Damm, R.: Die zivilrechtliche H a f t u n g des gerichtlichen Sachverständigen — B G H Z 62, 54, i n : JuS 1976, 359 - 363.

168

Literaturverzeichnis

Dammann / Winter: Kognitive Distanz oder defensive Ignoranz, i n : JZ 1970, 679 - 682. David / Grasmann: Einführung i n die großen Rechtssysteme der Gegenwart, München - B e r l i n 1966. Diederichsen, U.: Das Recht der Ehescheidung nach dem 1. EheRG (Scheidungsgründe), i n : N J W 1977, 273 - 279. — Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen Verantwortung i m Z i v i l recht, Karlsruhe 1974. Döhring, E. : Die Erforschung des Sachverhalts i m Prozeß, B e r l i n 1964. Dölle, H.: Familienrecht, Bd. 1, Karlsruhe 1964. Dombek, B.: Das Verhältnis der Tübinger Schule zur deutschen Rechtssoziologie, B e r l i n 1969. Dreier, R.: Sein u n d Sollen. Bemerkungen zur reinen Rechtslehre Kelsens, i n : J Z 1972, 329-335. — Was ist u n d wozu Allgemeine Rechtstheorie? Tübingen 1975. Dreitzel, H. P.: Die gesellschaftlichen Leiden u n d das Leiden an der Gesellschaft, 2. Aufl., Stuttgart 1972. Drobnig / Rehbinder (Hrsg.) : Rechtssoziologie u n d Rechtsvergleichung, B e r l i n 1977. Dubischar, R.: Vorstudium zur Rechtswissenschaft, Stuttgart 1974. Dubischar / Folkers u. a.: Dogmatik u n d Methode — Josef Esser zum 65. Geburtstag, Kronberg/Taunus 1975. Durkheim, E.: Die Regeln der soziologischen Methode, 3. Aufl., Neuwied u n d B e r l i n 1970. Ecker, W.: Das Recht w i r d i n u n d m i t der Auslegung, i n : JZ 1969, 477 - 482. — Gesetzesauslegung v o m Ergebnis her, i n : JZ 1967, 265 - 271. Eckertz, R.: Die Aufgaben einer D i d a k t i k der Rechtswissenschaft, i n : Neue Juristenausbildung, Loccumer Arbeitskreis, Neuwied - B e r l i n 1970. Ehrlich, E.: Entgegnung, i n : A r c h i v f. Sozialwissenschaft u n d Sozialpolitik, 41 (1916), S. 844 - 849. — Grundlegung der Soziologie des Rechts, 3. Aufl., B e r l i n 1967. — Replik, i n : Archiv f. Sozialwissenschaft u n d Sozialpolitik, 42 (1916/17), S. 609 f. Eikenberg, H.: Richterpersönlichkeit u n d Urteilsfindung, Diss. Saarbrücken 1971. Eisermann, G.: (Hrsg.): Die Lehre von der Gesellschaft, 2. Aufl., Stuttgart 1973. — Probleme der Rechtssoziologie, i n : Archiv f. Verwaltungssoziologie, 2. Jg. (1965), S. 5 - 8. Elias, N.: Was ist Soziologie? München 1970. Ellscheid, G.: Z u r Forschungsidee der Rechtstheorie, i n : K a u f m a n n (Hrsg.), Rechtstheorie, S. 5 - 17. Engisch, K : Die Idee der Konkretisierung i n Recht u n d Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2. Aufl., Heidelberg 1968. — Einführung i n das juristische Denken, 6. Aufl., Stuttgart 1975. — Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Auflage, Heidelberg 1963. Enneccerus / Nipperdey: Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Tübingen 1959.

Literaturverzeichnis

169

Erman, W.: Handkommentar zum BGB, 6. Aufl., Münster 1975. Esser, J.: Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkszeugs, i n : J Z 1975, 555 - 558. — Grundsatz u n d N o r m i n der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen 1956. — Interessenjurisprudenz heute, i n : Juristen-Jahrb. 1 (1960), S. 111-119. — Interpretation i m Recht, i n : Studium Generale, 7. Jahrg. (1954), S. 372 - 379. — Schuldrecht, Bd. 1, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Karlsruhe 1970. — Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, 2. Aufl., F r a n k f u r t a. M. 1972. Feest, J.: Idee einer Kommentierung des StGB i n sozialwissenschaftlicher Absicht, i n : K J 1970, 457 - 461. F enge, H.: Juristische Methodenlehre u n d Prozeßrechtswissenschaft, i n : Festschr. f. Friedrich Weber zum 70. Geburtstag, B e r l i n - New Y o r k 1975, S. 135 - 154. Festschrift für F. W. Bosch: hrsg. von Habscheid / Gaul / M i k a t , Bielefeld 1976. Fezer, G.: Die erweiterte Revision — Legitimierung der Rechtswirklichkeit? Tübingen 1974. Fichter,

J. H.: Grundbegriffe der Soziologie, Wien - New York, 3. Aufl., 1970.

Fikentscher, W.: Methoden des Rechts i n vergleichender Darstellung, Bd. I I I , Mitteleuropäischer Rechtskreis, Tübingen 1976. Frankena, W.: Analytische Ethik, 2. Aufl., München 1975. Friauf , Κ . H.: Polizei- u n d Ordnungsrecht, i n : Besonderes Verwaltungsrecht, hrsg. von v. Münch, Bad H o m b u r g v. d. H., Berlin, Zürich, 4. Aufl., 1976, S. 153 - 229. Fuchs, E.: Juristischer K u l t u r k a m p f , Karlsruhe 1912. Fuchs / Klima (Hrsg.) : L e x i k o n zur Soziologie, Bd. 1 u n d 2, Reinbek bei H a m burg 1975. Fülgraff, B.: Fernsehen u n d Familie, Freiburg i. Br. 1965. Futter, W.: A u f der Suche nach der P o l i t i k des Gesetzes, i n : Dubischar u.a., Dogmatik u n d Methode, S. 37 - 54. Gamillscheg, F.: Rechtswahl, Schwerpunkt u n d mutmaßlicher Parteiwille i m internationalen Vertragsrecht, i n : AcP 157 (1958/59), S. 303 - 341. Geiger, Th.: Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 2. Aufl., Neuwied 1970. Gessner / Kötz: Verkehrsunfälle vor Gericht — Eine rechtstatsächliche U n tersuchung, i n : JZ 1973, 82 - 87. Giesen, D.: Das W o h l des Kindes i m Falle eines Elternkonflikts zwischen Sorge- u n d Verkehrsberechtigtem, i n : N J W 1972, 225 - 229. Gilles, P.: Verfahrensfunktionen u n d Legitimationsprobleme richterlicher Entscheidungen i m Zivilprozeß, i n : L ü k e / Jauernig (Hrsg.), Festschrift für Schiedermair, München 1976, S. 183 - 201. Goff man, E.: W i r alle spielen Theater, 2. Aufl., München 1973. Goode, W. J.: Die S t r u k t u r der Familie, 2. Aufl., K ö l n / Opladen 1966. — K i n d e r aus geschiedenen Ehen, i n : Simitis / Zenz, Familie u n d Familienrecht, Bd. 2, S. 113 - 139.

170

Literaturverzeichnis

— Soziologie der Familie, München 1967. Gottwald, P.: Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, B e r l i n 1974. Griffel , Α.: Herausforderung der Soziologie, i n : D R i Z 1970, 42 - 44. Grimm, D. (Hrsg.): Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaften, Bd. 1, F r a n k f u r t a. M . 1973. Gruter, M.: Die Bedeutung der Verhaltensforschung f ü r die Rechtswissenschaft, B e r l i n 1976. Gurvitch, G.: Grundzüge der Soziologie des Rechts, 2. Aufl., Darmstadt u n d Neuwied 1974. Habermas, J.: Analytische Wissenschaftstheorie u n d Dialektik, i n : Adorno u.a. (Hrsg.), Der Positivismusstreit i n der deutschen Soziologie, S. 155 bis 191. Händel, K . : A n m e r k u n g zu A G Emden, N J W 1975, 1363, i n : N J W 1976, 521 f. Hamann / Lenz: Das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland v o m 23. 5.1949, 3. Aufl., Neuwied u n d B e r l i n 1970. Hardwig, W.: Die methodologische Bedeutung von Rechtsfällen für die Behandlung rechtswissenschaftlicher Probleme, i n : JuS 1967, 49 - 54. Hartfiel, G.: Wörterbuch der Soziologie, Stuttgart 1972. Hartwieg, O.: Rechtstatsachenforschung i m Übergang, Göttingen 1975. Hassemer, W.: Tatbestand u n d Typus, K ö l n - B e r l i n 1968. Hattenhauer, H.: Die K r i t i k des Zivilurteils, F r a n k f u r t a. M. - B e r l i n 1970. Haverkate, G.: Besprechung von Heusinger, Rechtsfindung u n d Rechtsfortbildung i m Spiegel richterlicher Erfahrung, i n : N J W 1977, 1143. — Offenes Argumentieren i m Urteil, i n : ZRP 1973, 281 - 287. Heck, Ph.: Das Problem der Rechtsgewinnung, 2. Aufl., Tübingen 1932. Heldrich, Α.: Das trojanische Pferd i n der Zitadelle des Rechts, i n : JuS 1974, 281 - 288. Hellwig, K : System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 1. Teil, Leipizg 1912. Henke, W.: Jurisprudenz u n d Soziologie, i n : JZ 1974, 729 - 735. Hesse, H.: Die Einbeziehung der Soziologie i n die juristische Dogmatik am Beispiel der Auslegung von A r t . 12 GG, i n : DVB1. 1976, 657 - 662. Heusinger, B.: Rechtsfindung u n d Rechtsfortbildung i m Spiegel richterlicher Erfahrung, K ö l n 1975. Himmelweit, H. T.: W i r k u n g e n des Fernsehens, i n : Scheuch/Meyerson, Soziologie der Freizeit, S. 276 - 289. Hinz, L . : Soziale Determinanten des „polizeilichen Betriebes", i n : Arbeitskreis junger Kriminologen (Hrsg.), Die Polizei, Neuwied u n d Darmstadt 1975, S. 135 - 158. Hirsch, Ε. E.: Das Recht i m sozialen Ordnungsgefüge, B e r l i n 1966. — Gedanken zur Einführung rechtssoziologischer Lehrveranstaltungen i n den Rechtsunterricht, i n : JZ 1970, 679. — Z u einer „Methodenlehre der Rechtswissenschaft", i n : JZ 1962, 329-334. Hirsch, Ε. E. / Pleyer: Einführung i n das bürgerliche Vermögensrecht, 6. Aufl., München 1975. Hirsch, Ε. E. / Rehbinder: Studien u n d Materialien zur Rechtssoziologie, K ö l n - Opladen 1967. Hof stätter, P. R.: Fischer-Lexikon „Psychologie", F r a n k f u r t a. M. 1957.

Literaturverzeichnis

171

Hornaus, G. C.: Elementarformen sozialen Verhaltens, K ö l n 1968. — Theorie der sozialen Gruppe, 5. Aufl., K ö l n 1970. Hopt, K . : A n m e r k u n g zu B G H J Z 1974, 548 ( = B G H Z 62, 54), i n : JZ 1974, 551 - 555. — Finale Regelungen, Experiment u n d Datenverarbeitung, Recht u n d Gesetzgebung, i n : JZ 1972, 65 - 75. — Was ist von den Sozialwissenschaften für die Rechtsanwendung zu erwarten? I n : J Z 1975, 341 - 349. Horn/Tietze (Hrsg.): Sozialwissenschaften i m Studium des Rechts, Bd. I, Z i v i l - u n d Wirtschaftsrecht, München 1977. Hruschka, J.: Die K o n s t i t u t i o n des Rechtsfalles, B e r l i n 1965. Hübner, J.: „Schadensverteilung" bei Schäden anläßlich der Verfolgung festzunehmender Personen durch Beamte — eine Wiederkehr der CulpaKompensation? I n : JuS 1974, 496 - 502. Hunger, E.: Grundbegriffe des physikalischen Denkens, F r a n k f u r t a. M. 1964. Isay, H.: Rechtsnorm u n d Entscheidung, B e r l i n 1929. Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie: Bd. 1, Die F u n k t i o n des Rechts i n der modernen Gesellschaft, L a u t m a n n / Maihofer / Schelsky (Hrsg.), Bielefeld 1970. — Bd. 2, Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, A l b e r t / L u h m a n n / Maihofer / Weinberger (Hrsg.), Düsseldorf 1972. — Bd. 3, Z u r E f f e k t i v i t ä t des Rechts, Rehbinder / Schelsky (Hrsg.), Düsseldorf 1972. — Bd. 4, Z u r Soziologie des Gerichtsverfahrens, Friedman / Rehbinder (Hrsg.), Opladen 1976. Jauernig, O.: Der zulässiger I n h a l t einstweiliger Verfügungen, i n : Z Z P 79 (1966), 321 - 347. — Zivilprozeßrecht, 18. Aufl., München 1977. Jhering, R. v.: Der Zweck i m Recht, Bd. I, 4. Aufl., Leipzig 1904. Jellinek, G.: System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., B e r l i n 1905. Jorgensen, S.: N o r m u n d Wirklichkeit, i n : Rechtstheorie, 2 (1971), S. 1 - 16. — Recht u n d Gesellschaft, Göttingen 1971. Käßer, W.: Wahrheitsforschung i m Strafprozeß, B e r l i n 1974. Kahl / Peters: Soziologie f ü r Richter, i n : D R i Z 1974, 24 f. Kahn-Freund, O.: Das soziale Ideal des Reichsarbeitsgerichts, i n : Ramm (Hrsg.), Arbeitsrecht u n d Politik, 1966, S. 149 - 210. Kantorowicz, H.: Der Begriff des Rechts, Göttingen 1963. — Rechtswissenschaft u n d Soziologie, Karlsruhe 1962. Kaufmann , Α.: Die Geschichtlichkeit des Rechts i m Lichte der Hermeneutik, i n : Festschr. f. K a r l Engisch zum 70. Geburtstag, F r a n k f u r t a. M. 1969, S. 243 - 273. Kaufmann, A. (Hrsg.): Rechtstheorie, Karlsruhe 1971. Kaupen, W.: Die H ü t e r von Recht u n d Ordnung, Neuwied - B e r l i n 1969. Kellmann, Ch.: Kritischer Rationalismus i n der Rechtswissenschaft? I n : Rechtstheorie 6 (1975), S. 83 - 103. Kelsen, H.: Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, i n : A r c h i v f. Sozialwissenschaft u n d Sozialpolitik, 39 (1915), S. 839 - 876. — Replik, i n : Archiv f. Sozialwissenschaft u n d Sozialpolitik, 41 (1916), S. 850 bis 853.

172

Literaturverzeichnis

Kelsen , H.: Schlußwort, i n : Archiv f. Sozialwissenschaft u n d Sozialpolitik, 42 (1916/17), S. 611. Kilian, W.: Juristische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung, F r a n k f u r t a. M. 1974. Kissel , Ο. R.: Rationalisierung i m Verfahrensablauf, i n : N J W 1975, 335 -338. Klausa, E.: Programm einer Wissenschaftssoziologie der Jurisprudenz, i n : Stehr / König, Wissenschaftssoziologie — Studien u n d Materialien, K ö l n Opladen 1975, S. 100 - 120. Knauthe,

K . : Kausales Rechtsdenken u n d Rechtssoziologie, B e r l i n 1968.

Knieper, R.: Soraya u n d die Schmerzensgeldrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, i n : ZRP 1974, 137 - 140. Koch, H.-J.: Z u r Analyse richterlicher Entscheidungen, Diss. F r a n k f u r t a. M. 1971. Koch, H.: Justizforschung, i n : JuS 1973, 471 - 474. König, R.: Das Recht i m Zusammenhang der sozialen Normensysteme, i n : Hirsch / Rehbinder (Hrsg.), Studien u n d Materialien zur Rechtssoziologie, S. 36 - 53. — Die Familie der Gegenwart, München 1974. König, R. (Hrsg.): Fischer-Lexikon „Soziologie", F r a n k f u r t a. M. 1967. König, R. (Hrsg.): Handbuch der empirischen Sozialforschung, 2. Aufl. (des früheren Bandes II), Teilbände 5 ff., Stuttgart 1976 f. — Materialien zur Soziologie der Familie, K ö l n 1974. — Soziologie der Familie, i n : ders. (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, Teilband 7, S. 1 - 217. — Soziologische Orientierungen, K ö l n 1973. König, R. / Kaupen: Soziologische Anmerkungen zum Thema „Ideologie u n d Recht", i n : Hirsch / Rehbinder, Studien u n d Materialien zur Rechtssoziologie, S.356 - 372. Koschorke, M.: Formen des Zusammenlebens i n Deutschland, i n : X X I V (1972), S. 533 - 563. Kraft,

KZfSS

V.: Der Wiener Kreis, 2. Aufl., Wien - New Y o r k 1968.

— Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre, 2. Aufl., Wien 1951. — Rationale Moralbegründung, 4. A b h a n d l u n g i n Bd. 242 der Sitzungsberichte der österreichischen Akademie der Wissenschaften, Philosophisch-Historische Klasse, Wien 1963. Kramer, H.: Informationskrise des Rechts u n d Veröffentlichungspraxis, ZRP 1976, 84 - 89.

in:

Kramm, M.: Rechtsnorm u n d semantische Eindeutigkeit, Diss. E r l a n g e n Nürnberg 1970. Krawietz, W.: Welche Methode lehrt die juristische Methodenlehre? I n : JuS 1970, 425 - 432. Kriele, M.: Theorie der Rechtsgewinnung, B e r l i n 1967. Kropholler, J.: Das Haager Minderjährigenschutzabkommen — ein neuer Ansatz i m deutschen IPR, i n : N J W 1971, 1721 - 1726. Kruse, H. W.: Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, Tübingen 1971.

Literaturverzeichnis

173

Kubler, F. K . : Der deutsche Richter u n d das demokratische Gesetz, i n : AcP 42 (1963), S. 104 - 128. — Über die praktischen Aufgaben zeitgemäßer Privatrechtstheorie, K a r l s ruhe 1975. Kühn, E.: Scheidungsrecht i n rechtspolitischer u n d sozialwissenschaftlicher Perspektive, i n : ZRP 1975, 163 - 169. Kürzel, O.: I n w i e w e i t sind moderne Haushaltsgegenstände pfändbar? I n : Z M R 1972, 262 f. Lab and. P.: Besprechung von Brie, Theorie der Staaten Verbindungen, i n : AöR 1887 (II), S. 311 - 320. Larenz, K . : Aufgabe u n d Eigenart der Jurisprudenz, i n : JuS 1971, 449 - 455. — Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., B e r l i n - Heidelberg - New Y o r k 1975. Lautmann, R.: Die sogenannte Soziologisierung der Jurisprudenz, i n : DRiZ 1970, 162 - 164. — Justiz — die stille Gewalt, F r a n k f u r t a. M. 1972. — Leserbrief, i n : ZRP 1974, 224. — Rechtssoziologie u n d Juristen, i n : ZRP 1970, 25 - 29. — Rolle u n d Entscheidung des Richters, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie 4 (1973), S. 57 - 63. — Soziologie u n d Rechtswissenschaft, i n : G r i m m (Hrsg.), Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaf ten, Bd. 1, S. 39 - 49. — Soziologie vor den Toren der Jurisprudenz, Stuttgart 1971. — Wie irrelevant sind die Sozialwissenschaften für die A r b e i t des Juristen? Rechtstheorie 4 (1973), S. 57—63. Leicht, R.: Von der Hermeneutik-Rezeption zur S i n n k r i t i k i n der Rechtstheorie, i n : K a u f m a n n (Hrsg.), Rechtstheorie, S. 71 - 79. Lempp, R.: Das W o h l des Kindes i n §§ 1666 u n d 1671 BGB, i n : N J W 1963, 1659 - 1662. — Die Rechtsstellung des Kindes aus geschiedener Ehe aus k i n d e r - u n d jugendpsychiatrischer Sicht, i n : N J W 1972, 315 - 319. — Nocheinmal: Kindeswohl u n d Kindeswille, i n : N J W 1964, 440 f. Lenk, K . : Von der Bedeutung der Rechtswissenschaft u n d der Sozialwissenschaft f ü r Juristen, i n : K J 1970, 273 - 282. Limbach, J.: Die Feststellung von Handelsbräuchen, i n : Berliner Festschrift für Ernst E. Hirsch, S. 77 - 98. — Die rechtliche Erheblichkeit gesellschaftlicher Unwissenheit, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 4, S. 307 - 319. — Empirische Rechtssoziologie, i n : J A 1973, 143 - 151 u n d 295 - 300. Löwe / Rosenberg: Die StPO u n d das GVG, 22. Aufl., B e r l i n - New Y o r k 1973. Loos, F.: Die F u n k t i o n der Sozialwissenschaften i n der Juristenausbildung, i n : ZRP 1974, 162- 166. Lotmar, Ph.: Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1, Leipzig 1902. Luckmann

/ Sprondel:

Berufssoziologie, K ö l n 1972.

Lübtow, U. v.: Die Methode der Gesetzesanwendung, in: Festschr. f. Friedrich W i l h e l m Bosch, S. 573 - 611.

174

Literaturverzeichnis

Lüderitz, Α.: Mögliche Aufgaben von Humanwissenschaften bei der A u s b i l d u n g des Juristen i m Familienrecht, i n : H o r n / T i e t z e (Hrsg.), Sozialwissenschaften i m Studium des Rechts, S. 83 - 96. Lüderssen, K . : Erfahrung als Rechtsquelle, F r a n k f u r t a. M. 1972. — Wie rechtsstaatlich u n d solide ist ein sozialwissenschaftlich-juristisches Grundstudium? I n : JuS 1974, 131 - 135. Luhmann, N.: Ausdifferenzierung des Rechtssystems, i n : Rechtstheorie 7 (1976), S. 121 - 135. — Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, i n : AöR 94 (1969), S. 1 - 31. — F u n k t i o n u n d Kausalität, i n : KZfSS 1962, S. 617 - 644. — Grundrechte als Institution, B e r l i n 1965. — Legitimation durch Verfahren, 2. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1975. — Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 1, S. 175 - 202. — Rechtssoziologie, Bd. 1 u n d 2, Reinbek bei H a m b u r g 1972. — Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, Stuttgart 1974. — Recht u n d A u t o m a t i o n i n der öffentlichen Verwaltung, B e r l i n 1966. — Vertrauen, Stuttgart 1973. — Zweckbegriff u n d Systemrationalität, F r a n k f u r t a. M . 1973. Maas, U.: Rechtsvergleichung als Methode soziologischer Rechtswissenschaft, i n : Rechtstheorie 2 (1971), S. 147 - 170. Maihofer, W.: Die gesellschaftliche F u n k t i o n des Rechts, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 1, S. 11 - 36. Marcuse, Η . : Der eindimensionale Mensch, Neuwied - B e r l i n 1967. Martens, K.-P.: Die Verfolgung des Unrechts, i n : N J W 1972, 740 - 746. Marx, M . : Systeme des 19. Jahrhunderts, i n : K a u f m a n n - Hassemer, E i n f ü h r u n g i n die Rechtsphilosophie u n d Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg - Karlsruhe 1977, S. 89 - 96. Mayer, Μ . E.: Rechtsnormen u n d Kulturnormen, Darmstadt 1965. Mayntz / Holm / Hübner: E i n f ü h r u n g i n die Methoden der empirischen Sozialforschung, 3. Aufl., Opladen 1972. Merton, R. K . : Die Eigendynamik gesellschaftliche Voraussagen, i n : Topitsch (Hrsg.), L o g i k der Sozialwissenschaften, S. 144 - 160. — On Theoretical Sociology, New Y o r k 1967. Meyer, W.: Noch einmal: Wahrheitsbegriff u n d Rechtswissenschaft, i n : JuS 1973, 202 - 204. Meyer / Zitscher: Methodologische Ansätze zur rechtssoziologischen Analyse richterlicher Erkenntnisakte, i n : Naucke / Trappe (Hrsg.), Rechtssoziologie u n d Rechtspraxis, S. 188 - 226. Mnookin, R. H.: Was stimmt nicht m i t FamRZ 1975, 1 - 6.

der Formel „Kindeswohl"?,

in:

Müller, F.: Besprechung von Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, i n : JZ 1969, 307. — Besprechung von Suhr, Entfaltung des Menschen durch den Menschen, i n : N J W 1977, 290 f.

Literaturverzeichnis

175

Müller, F Juristische Methodik, 2. Aufl., B e r l i n 1976. — Normbereiche von Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, B e r l i n 1968. — N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, B e r l i n 1966. — Thesen zur S t r u k t u r v o n Rechtsnormen, i n : ARSP 56 (1970), S. 493-509. Münder / Kühn: Mögliche Aufgaben empirischer Wissenschaften i m Familienrecht, i n : Horn-Tietze (Hrsg.), Sozialwissenschaften i m Studium des Rechts, S. 97 - 116. Murdock, G. P.: Die Regulierung des Geschlechtslebens, i n : Simitis / Zenz, Familie u n d Familienrecht, Bd. 1, S. 152 - 163. Naucke, W.: Jurisprudenz u n d Sozialwissenschaf ten — Eine Entgegnung, i n : Rechtstheorie 4 (1973), S. 64 - 68. — Uber die juristische Relevanz der Sozialwissenschaften, F r a n k f u r t a. M. 1972. — Wissenschaftsbegriff — Rechtssoziologie — Rechtspraxis, i n : Naucke/ Trappe, Rechtssoziologie u n d Rechtspraxis, S. 79 - 124. Naucke / Trappe: Rechtssoziologie u n d Rechtspraxis, Neuwied - B e r l i n 1970. Neurath, P.: Grundbegriffe u n d Rechenmethoden der Statistik f ü r Sozialwissenschaftler, i n : K ö n i g (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, Bd. I, Stuttgart 1967. Noelle-Neumann / Schramm: Umfrageforschung i n der Rechtspraxis, Weinheim 1961. Noll, P.: Gesetzgebungslehre, Reinbek bei H a m b u r g 1973. Nußbaum, Α.: Die Rechtstatsachenforschung, B e r l i n 1960. Olshausen, H. v.: Beurteilungsspielraum der V e r w a l t u n g u n d Rationalität der Rechtsanwendung, i n : JuS 1973, 217 - 222. Opp, K . - D . : Methodologie der Sozialwissenschaften, Reinbek bei Hamburg 1976. — Soziologie i m Recht, Reinbek b. H a m b u r g 1973. — Verhaltenstheoretische Soziologie, Reinbek b. H a m b u r g 1972. — Z u r A n w e n d u n g sozialwissenschaftlicher Theorien f ü r praktisches H a n deln, i n : Zeitschr. f. d. ges. Staatswissenschaft 123 (1967), S. 393 - 418. Opp / Peuckert: Ideologie u n d Fakten i n der Rechtsprechung, München 1971. Ostermeyer, H.: Die Wissenschaftlichkeit der Jurisprudenz u n d die Herausforderung der Soziologie, i n : D R i Z 1969, 9 - 13. Palandt, O.: Bürgerliches Gesetzbuch, 36. Aufl., München 1977. Pawlowski, Η . M.: Die F u n k t i o n des Wertbegriffs i n der Rechtswissenschaft, i n : JuS 1976, 351 -356. Peters, F.: A n m e r k u n g zu A G Emden (NJW 1975, 1363), i n : N J W 1975, 1890. Peters, K . : Fehlerquellen i m Strafprozeß, Karlsruhe, Bd. 1 1970, Bd. 2 1972. Phïlippi, K . J.: Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, K ö l n 1971. Podlech, Α . : Grundrechte u n d Staat, i n : Der Staat 6 (1967), S. 341 - 354. — Wertungen u n d Werte i m Recht, i n : AöR 95 (1970), S. 185 - 223. Popitz, H.: Der Begriff der sozialen Rolle als Element der soziologischen Theorie, 3. Aufl., Tübingen 1972. — Über die Prä venti v w i r k u n g des Nichtwissens, Tübingen 1968.

176

Literaturverzeichnis

Popper , Κ . Η.: Die L o g i k der Sozialwissenschaften, i n : Adorno u.a. (Hrsg.), Der Positivismusstreit i n der deutschen Soziologie, S. 103 - 123. — L o g i k der Forschung, 3. Aufl., Tübingen 1969. — Prognose u n d Prophetie i n den Sozialwissenschaf ten, i n : Topitsch (Hrsg.), L o g i k der Sozialwissenschaften, S. 113 - 125. Radbruch, G.: Einführung i n die Rechtswissenschaft, hrsg. von Zweigert, 10. Aufl., Stuttgart 1961. — Rechtsphilosophie, 7. Aufl., Stuttgart 1970. Rahlf, J.: Die Rangfolge der klassischen juristischen Interpretationsmittel i n der straf rechtswissenschaftlichen Auslegungslehre, i n : E. v. Savigny u. a . Juristische Dogmatik u n d Wissenschaftstheorie, München 1976, S. 14-26. Raiser , Th.: Das Arbeitsverhältnis aus der Sicht der Organisationssoziologie, i n : ZRP 1973, 13- 19. — Einführung i n die Rechtssoziologie, 2. Aufl., B e r l i n 1973. — Was nützt die Soziologie dem Recht? I n : JZ 1970, 665 - 671. Ramm, Th.: Abschied v o m „Mätressentestament", i n : J Z 1970, 129 - 132. — Z u r Bedeutung der Rechtssoziologie f ü r das Arbeitsrecht, i n : Naucke/ Trappe, Rechtssoziologie u n d Rechtspraxis, S. 154 - 187. Rasehorn, Th.: Justizforschung abseits der Justiz, i n : ZRP 1974, 90 - 96. Redeker, K . : Besprechung von Diederichsen, Die Flucht des Gesetzgebers aus der politischen Verantwortung, i n : N J W 1975, 202. Rehbinder, M.: Der Kantinenpachtvertrag i m Blickfeld der Rechtstatsachenforschung, B e r l i n 1972. — Der Tankstellenvertrag i m Blickfeld der Rechtstatsachenforschung, B e r l i n 1971. — Die Rechtstatsachenforschung i m Schnittpunkt von Rechtssoziologie u n d soziologischer Jurisprudenz, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 1, S. 333 - 359. — Einführung i n die Rechtssoziologie, F r a n k f u r t a. M. 1971. — Rechtssoziologie u n d Rechtsprechung i n : Die Sozialgerichtsbarkeit 1975, 1 - 8, 50 - 51. — Status — K o n t r a k t — Rolle, i n : Berliner Festschr. f. Ernst E. Hirsch, S. 141 -169. — Z u r Einführung: Rechtssoziologie, i n : JuS 1973, 272 - 276. Reinicke: A n m e r k u n g zu B G H N J W 1969, 1343, i n : N J W 1969, 1343 - 1345. Rheinstein, M.: A u f dem Wege zu einer Liberalisierung des Scheidungsrechts, i n : Simitis / Zenz, Bd. 1, S. 295 - 300. — Einführung i n die Rechtsvergleichung, München 1974. Richter, H. E.: Das K i n d als umstrittener Bundesgenosse, i n : Simitis / Zenz, Familie u n d Familienrecht, Bd. 2, S. 145 - 153. Richter, W.: Die Rolle des Richters i n unserer Zeit, i n : JZ 1974, 345 - 351. — Z u r Bedeutung der H e r k u n f t des Richters f ü r die Entscheidungsbildung, B e r l i n 1973. Rittner, F.: Die Rechtswissenschaft als T e i l der Sozialwissenschaften, Zur Einheit der Rechts- u n d Staatswissenschaften, 1967, S. 97 - 122.

in:

Literaturverzeichnis

177

Rodingen , H.: Die gegenwärtige rechts- u n d sozialphilosophische Diskussion i n der Sowjetunion, i n : ARSP 56 (1970), S. 209 - 214. Rödig, J.: Die Denkform der Alternative i n der Jurisprudenz, B e r l i n - Heidelberg - New Y o r k 1969. — Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, B e r l i n - Heidelberg New Y o r k 1973. Köhl, K . F.: Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, Tübingen 1974. — Die Suche nach typischen Zivilprozessen, ein Projekt der Rechtstatsachenforschung, i n : Schleswig-Holsteinische Anzeigen 1971, S. 45 ff. Rogge, Κ . E. (Hrsg.): Steckbrief der Psychologie, Heidelberg 1971. Rosenbaum,

W.: Naturrecht u n d positives Recht, Neuwied - Darmstadt 1972.

Rosenberg / Schwab: Zivilprozeßrecht, 12. Aufl., München 1977. Rosenmayr, L.: Jugend, i n : K ö n i g (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, Teilbd. 6. Roth, G. H.: Das Problem der Rechtsprognose, i n : Festschr. f. Fr. W. Bosch, S. 827 - 839. Rottleuthner, H. : Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, F r a n k f u r t a. M. 1973. — Richterliches Handeln, F r a n k f u r t a. M. 1973. Rüssmann, H.: Z u r Einführung: Die Begründung von Werturteilen, i n : JuS 1975, 352 - 358. Rüthers, B.: Institutionelles Rechtsdenken i m Wandel der Verfassungsepochen, Homburg v. d. H. - B e r l i n - Zürich 1970. Rupp, Η . H.: Die Bindung des Richters an das Gesetz i n : N J W 1973, 1769 bis 1774. Ryffel, H. : Grundprobleme der Rechts- u n d Staatsphilosophie, Neuwied B e r l i n 1969. — Rechtssoziologie, Neuwied - B e r l i n 1974. Savigny, F. C v.: System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, Aalen 1974 (Neudruck). Shakespeare, W.: Werke, Bd. 5 (Schlegel / Tieck), H a m b u r g 1966. Silbermann / Luthe: Massenkommunikation, i n : K ö n i g (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, Bd. 2, Stuttgart 1969, S. 675 - 734. Simitis, Sp.: A u t o m a t i o n i n der Rechtsordnung — Möglichkeiten u n d Grenzen, Karlsruhe 1967. Simitis, Sp. / Zenz (Hrsg.) : Familie u n d Familienrecht, Bd. 1 u n d 2, F r a n k f u r t a. M . 1975. Sinzheimer, H.: Die soziologische Methode i n der Privatrechtswissenschaft, München 1909. Speckmann, W.: A n m e r k u n g zu B G H N J W 1970, 1273 ( = Β GHZ 53, 369), i n : N J W 1970, 1839 f. Spendei, G.: Z u r Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte, i n : JZ 1973, 137 -144. Scharpf, F. W.: Judical Review and the Political Question: A Functional Analysis, i n : The Yale L a w Journal 75 (1964/65), S. 517 ff. Schelsky, H.: Das I h e r i n g - M o d e l l des sozialen Wandels durch Recht, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 3, S. 47 - 86. 12 Jost

178 Schelsky , H.:

Literaturverzeichnis Die Bedeutung des Berufs i n der modernen Gesellschaft, i n :

L u c k m a n n /Sprondel (Hrsg.), Berufssoziologie, S. 25 - 35. — Nutzen u n d Gefahren der soizalwissenschaftlichen Ausbildung von J u risten, i n : J Z 1974, 410 - 416. Scheuch / Meyerson (Hrsg.): Soziologie der Freizeit, K ö l n 1972. Scheuch / Rüschemeyer: Soziologie u n d Statistik, i n : Topitsch (Hrsg.), L o g i k der Sozialwissenschaften, S. 345 - 363. Scheuerle, W.: Das Wesen des Wesens, i n : A c P 163 (1964), S. 429 - 471. Schickedanz, E.: A n m e r k u n g zu A G Emden (NJW 1975, 1363), i n : N J W 1975, 1890 f. Schlink, B.: I n w i e w e i t sind juristische Entscheidungen m i t entscheidungstheoretischen Modellen theoretisch zu erfassen u n d praktisch zu bewältigen? I n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 2, S. 322-346. Schmidt, E.: Normzweck u n d Zweckprogramm, i n : Dubischar u.a., Dogmatik u n d Methode, S. 139 - 170. — Zivilrechtlicher Grundkurs f ü r Studienanfänger, Kronberg/Ts. 1974. Schmidt, J.: Besprechung v o n Luhmann, Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, i n : Rechtstheorie 5 (1974), S. 223 - 228. Schneider, E.: Die Methode der Rechtsfindung, i n : M D R 1963, 99 f., 188 ff., 276 ff., 368 f , 461 ff., 555 ff., 646 ff. — Die soziologische Krücke der Rechtswissenschaft, i n : D R i Z 1969, 112 f. Schneider, P. (Hrsg.): Sein u n d Sollen i m Erfahrungsbereich des Rechts, Wiesbaden 1970. Schön, K . : Die Problematik des Zugewinnausgleichs i n der Scheidungsvereinbarung, i n : N J W 1969, 1992 - 1997. Schreiber, H . - L . : Rückwirkungsverbot bei einer Änderung der Rechtsprechung i m Straf recht? I n : J Z 1973, 713 - 718. Schueler, H.: Ehe — nicht Strafe, i n : Die Zeit, Nr. 17, 31. Jg., v o m 16. 4.1976, S. 1. Schünemann, H.-W.: Richterliche Tatsachenermittlung u n d Kritischer Rationalismus, i n : JuS 1976, 560 - 565. — Sozialwissenschaften u n d Jurisprudenz, München 1976. Schwägler, G. : Soziologie der Familie, Tübingen 1975. Schwoerer, J.: Kindeswohl u n d Kindeswille, i n : N J W 1964, 5 - 8 . Starck, Ch.: Empirie i n der Rechtsdogmatik, i n : J Z 1972, 609 - 614. Stegmüller, W. : Aufsätze zur Wissenschaftstheorie, Darmstadt 1974. — Wissenschaftliche E r k l ä r u n g u n d Begründung (Probleme u n d Resultate der Wissenschaftstheorie u n d Analytischen Philosophie, Bd. I) B e r l i n Heidelberg - New Y o r k 1974. Steiner, G. Α.: Freizeit u n d Fernsehen. Der Durchschnittszuschauer i n den USA, i n : Scheuch / Meyersohn (Hrsg.), Soziologie der Freizeit, S. 267-275. Stein / Jonas: Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 19. Aufl., Tübingen 1972. Struck, G.: Rechtswissenschaft u n d Soziologie, i n : G r i m m , Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaften, Bd. 1, S. 13 - 34. Teubner, G.: Folgenkontrolle u n d responsive Dogmatik, i n : Rechtstheorie 6 (1975), S. 179 - 204. — Standards u n d D i r e k t i v e n i n Generalklauseln, F r a n k f u r t a. M. 1971.

179

Literaturverzeichnis

Tiemeyer, J.: Z u r Methodenfrage der Rechtssoziologie, B e r l i n - München 1969. Topitsch, E. (Hrsg.): L o g i k der Sozialwissenschaften, 8. Aufl., K ö l n 1972. — Sprachlogische Probleme der sozialwissenschaftlichen Theoriebildung, i n : — (Hrsg.), L o g i k der Sozialwissenschaften, S. 17 - 36. Toulmin , St.: The Uses of Argument, Cambridge 1958. Trankell , Α.: Der Realitätsgehalt von Zeugenaussagen, Göttingen 1971. Trappe, P.: Die legitimen Forschungsbereiche der Rechtssoziologie, i n : Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, S. 13 - 36. — Z u r Situation der Rechtssoziologie, Tübingen 1968. Ulmer, P. : Der Vertragshändler, München 1969. Viehweg y Th.: Z u r Geisteswissenschaftlichkeit der Rechtsdisziplin, i n : Stud i u m Generale, 11. Jg., 1958, S. 334 - 340. Wallner y Ε. M.: Soziologie, 3. Aufl., Heidelberg 1973. Weber, M a x : Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 4. Aufl., T ü b i n gen 1973. — Rechtssoziologie, 2. Aufl., Neuwied - B e r l i n 1967. — Wirtschaft u n d Gesellschaft, 5. Aufl., Tübingen 1972. Weitnauer, H.: Wahrscheinlichkeit u n d Tatsachenfeststellung, i n : Karlsruher F o r u m 1966, Beiheft zu Versicherungsrecht, 1968 Karlsruhe, S. 3 - 20. Werle, R.: Justizorganisation u n d Selbstverständnis der Richter, Kronberg/ Ts. 1977. Werner, F.: Bemerkungen zur F u n k t i o n der Gerichte i n der gewaltenteilenden Demokratie, i n : Juristen-Jahrbuch 1 (1960), S. 68 - 81. Westerhoff, R. : Methodische Wertung i m Recht, B e r l i n 1974. Weyrauch, W. O.: Z u m Gesellschaftsbild des Juristen, Neuwied u n d B e r l i n 1970. Wieacker, F.: Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., 1967. Winter, G.: Tatsachenurteile i m Prozeß Rechtstheorie 2 (1971), S. 171 - 192.

richterlicher

Rechtssetzung,

Wittgenstein,

L . : Tractatus logico-philosophicus, F r a n k f u r t a. M. 1960.

Wittkämper,

G. W.: Theorie der Interdependenz, K ö l n 1971.

in:

Wössner, J. : Soziologie, 5. Aufl., Wien - K ö l n - Graz 1973. Wolf / Luke / Hax: Scheidung u n d Scheidungsrecht. Grundlagen der Ehescheidung i n Deutschland, Tübingen 1959. Wüstendörfer, H.: Die beiden ersten deutschen Soziologentage u n d die Rechtswissenschaft, i n : AöR 34 (1915), S. 399 - 430. — Z u r Methode der soziologischen Rechtsfindung, B e r l i n 1971. Wüstmann, E.: Rolle u n d Rollenkonflikt i m Recht, B e r l i n 1972. Wulfhorst, T.: Soziologische Erkenntnisse i n der Rechtsprechung aus der Sicht der Sozialgerichtsbarkeit, i n : Die Sozialgerichtsbarkeit 1971, 293-297 u n d 336 - 340. Wurzbacher / Cyprian: Ehe u n d Ehescheidung i n soziologischer Sicht, i n : Bogs u. a., Eherechts-Reform, S. 9 - 36. Zenz, G.: Kindeswohl u n d Elternrechte nach der Scheidung, i n : S i m i t i s / Z e n z (Hrsg.), Familie u n d Familienrecht, Bd. 2, S. 166 - 182. 12*

180 Zippelius,

Literaturverzeichnis R.: Einführung i n die juristische Methodenlehre, München 1971.

Zitscher, W.: Nichtintentionale N o r m w i r k u n g e n bei der Setzung v o n Recht als empirisches Problem der Rechtssoziologie, i n : Jahrb. f. Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. 3, S. 289 - 303. Zöpel, Ch.: Ökonomie u n d Recht, Stuttgart 1974. Zweigert, K . : V o m Rechtsheiligen zum Sozialingenieur, i n : Die Zeit, Nr. 8, 24. Jg. v o m 21. 2.1969, S. 56. Zwingmann, K . : Z u r Soziologie des Richters i n der Bundesrepublik Deutschland, B e r l i n 1966.

Register der zitierten Entscheidungen (Die römischen Ziffern hinter der Fundstelle bezeichnen den jeweiligen T e i l der Abhandlung, die arabischen die entsprechenden Fußnoten, i n oder bei welchen die Entscheidung besprochen wird.) A. Reichsgericht R G J W 1911, 153 RGZ 121, 185 RGZ 134, 43 RGZ 136, 359 RGZ 161, 229 RGZ 167, 171

II II II II II II

256 517 577 577 577 623

B. Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Ο G H Z 1, 249 O G H JR 1950, 245

I I 15,20,22 I I 577

C. Bundesgerichtshof (Zivilsachen, amtliche Sammlung) B G H Z 1, 87 I I 578, 583 356 I I 216, 403 388 I 312; I I 123, 129, 4i

B G H Z 8, 239 I I 574 243 I 119, 121 249 I I 403, 604

B G H Z 2, 1 I I 565 68 I I 173, 197, 216 82 I 154; I I 570, 575 255 I I 66, 70 287 I I 631

B G H Z 9, 1 I I 604 157 I 103; I I 462, 471 209 I 119

B G H Z 3, 261 I I 111, 115, 118, 120 B G H Z 4, 96 I I 613, 619 108 I I 451, 605, 607 123 I I 169 133 I I 168, 257 f., 280 ff. 138 I I 574 153 I I 387, 467 170 I I 286 B G H Z 5, 314 I I 168, 285 318 I I 631 B G H Z 6, 113 I I 607 169 I I 570 360 I I 465, 510 B G H Z 7, 104 I I 602 198 I I 103, 121, 566, 573, 575 208 I 103 287 I I 128

B G H Z 10, 6 II 104 I 187 I 327 I 333 I 346 I 389 I I

124 166 103; I I 642 167 167 167 123

B G H Z 11, 34 I 119 129 I I 613 135 I I 209 206 I I 640 Anhang S. 34 I I 403 B G H Z 12, 1 22 111 206 238 380

I I II II II II

169, 278; I I 642 237 166, 510 125 174 403

B G H Z 13, 5 I I 191 244 I I 614, 620 360 I I 387, 467

182

Register der zitierten Entscheidungen

B G H Z 14, 39 I 232 I 294 358

167 170, 178; I I 175, 194, 197, 401 I 103 I I 385, 510

B G H Z 15, 12 I I 604 171 I I 468 241 I I 487, 642 262 I 241 356 I I 85, 174, 613, 625, 631 B G H Z 16, 71 I 103 82 I I 618 292 I I 134 334 I I 465 I I 51 B G H Z 17, 13 172 I I 117 266 I 103, 168, 170; I I 148, 209, 487 327 I 119 376 I I 160, 598 B G H Z 18, 13 17 44 149 286 311

I II II II II II

119; I I 173, 403 219 487 275 105, 112 121, 542, 574

B G H Z 19, 330 392

I 278 I I 164, 447, 510

I I 642 B G H Z 20, 36 71 I I 19 137 I 239; I I 114, 123, 135 195 I I 640 f. 323 I 169 B G H Z 21, 52 I I 350 I I 613, 620, 625 66 148 I 103 182 I I 621, 623 B G H Z 22, 24 I I 383 I 278; I I 642 90 162 I I 161, 381 209 I 241 226 I 103 382 I I 191 I I 134, 160 B G H Z 23, 76 198 I I 183 215 I I 160, 403

B G H Z 24, 45 I I 52 f. 55 I 241 72 I I 442 236 I 198 308 I I 573 B G H Z 25, 124 I I 160, 385, 629 183 I I 150, 157 B G H Z 26, 52 I I 613 196 I I 67, 403 256 I I 604 268 I I 629, 631 304 I I 467, 510 349 I I 275 B G H Z 27, 1 I I 183, 612, 615 ff. 131 I I 115 284 I I 176, 223 ff., 228, 245, 247, 464, 510 338 I I 579, 610, 632 351 I 241 B G H Z 28, 1 I I 616, 624 16 I I 350 110 I 119 144 I I 450 208 I I 54 ff., 151, 155, 172 320 I I 613, 625 375 I 119; I I 161, 381, 383, 401, 640 B G H Z 29, 83 163 289

II I II II

471, 639 103, 168, 178; 388, 400, 465, 468 471

I I 167, 631 B G H Z 30, 7 I I 113 29 I I 640 50 54 I 236 140 I I 173 357 I I 613, 624 B G H Z 31, 187 I 103, 239; I I 53, 86 210 I I 592 295 I I 580, 605, 607 f., 633 351 I I 573 B G H Z 32, 72 II 103 I 133 I 179 I B G H Z 33, 20 145

629 276 241; I I 170 241; I I 66

I I 160, 598, 604 I 235; I I 67, 70

Register der zitierten Entscheidungen

B G H Z 35, 75 I I 602 103 I I 19, 81, 160 363 I 84 f.; I I 275, 389, 400, 464

B G H Z 43, 46 I 114; I I 5 I 241, 313; I I 66, 68 f. 65 108 I 241 148 I 103 196 I I 631 245 I I 613, 624 278 I I 163 316 I 103 324 I I 67, 70 f.

B G H Z 36, 18 379

B G H Z 44, 16 I I 613, 620, 625 107 I I 65

293 302 321 B G H Z 34, 324

I I 604, 642 I I 642 I I 617 I

238

I I 633, 642 I 166

B G H Z 37, 1 I I 149 30 I I 642 102 I I 168 363 I I 498 B G H Z 38, 61 II 228 I 266 I 302 I 317 B G H Z 39, 26 53 97 103 124

I

I II II I I II 134 I I 255 I 313 I

642 103 103 119; I I 581, 594, 597, 599, 633 235 99; I I 66, 68, 577 592 642 198; I I 563 103, 119; 463; I I I 12 66, 69 103 235

B G H Z 40, 1 I I 419 91 I I 642 118 I I 114 135 I I 577 239 I I 166 282 I 236; I I 598 345 I I 57, 84 f., 401

B G H Z 45, 115 I I 613, 625 212 I I 59, 190 234 I 237 296 I 166 356 I I 385 385 I I 60 f., 80 B G H Z 46, 7 I I 613 I 237 35 74 I 114; I I 5 168 I 239; I I 156, 210, 214 327 I 240 338 I I 602 392 I I 210, 451 B G H Z 47, 207 I I 642 217 I I 642 224 I 103; I I 642 303 I I 642 B G H Z 48, 12 163

I I 592, 602 I I 178

B G H Z 49, 56 121 155 175 308 325 367

II II II II II II I

117, 642 127, 563, 577 403 598 446, 510 613, 625 238

B G H Z 41, 42 I 238 79 I I 471 123 I 103 187 I I 625 215 I I 179

B G H Z 50, 45 I I 519 77 I I 613, 625 169 I I 162 370 I I 161, 194

B G H Z 42, 53 I I 604, 642 118 I I 146 f. 134 I I 448, 510 210 I 103; I I 519 313 I I 602 364 I I 411, 413

B G H Z 51, 91 163 204 219 236 295

I II II II II II

103; I I 121, 641 194 607 390, 411, 510 164, 447 613

Register der zitierten Entscheidungen

184

B G H Z 52, 74 I 237 171 I I 177, 179, 200 f., 250 ff. 302 I I 162 307 I 313; I I 66 B G H Z 53, 55 92 152 283 324 339 345 369 B G H Z 54, 38 45 123 132 188 214 222 236 B G H Z 55, 59

II II II II II I II

642 629 465 567, 588 629 241 66, 68, 82, 555, 557, 577, 584 I I 13 f., 16 ff., 20 f., 24, 81, 401, 563

I I 160, 467, 582, 636, 639, 642, 653, 657 I I 167 I 235; I I 142 ff., 156, 161, 383 I I 142 f., 156, 161, 383 I I 84, 163 I 238 I 103,120,168 I I 471 I I 487

B G H Z 56, 163 I 235; I I 629 214 I I 59 355 I I 604 381 I 168 B G H Z 57, 1 25 63 72 325 344

I 11 I I II I

237 1081,116 168,235 235 391 239; I I 152, 157,

B G H Z 58, 162 216 270

I I 117 I I 642 I I 598

B G H Z 59, 109 125 210 236

II II I II

387 602 103; I I 487, 527 467

B G H Z 60, 28 68 108 159

II II II II

631 141 642 620

B G H Z 61, 31 I 165 I I 186 I I 195 I I 209 I I 275 I I 312 I I 325 I I 346 I I B G H Z 62, 42 54 282

238 601 468, 486 189, 604, 631 153, 159, 171 602 629 642 642

I I 642 I I 255 I 240; I I 383, 401, 487, 629, 640

I I 121 B G H Z 63, 1 124 I I 82 189 I I 109 369 I 278 393 I I 57 B G H Z 64, 11 325

I I 510 I I 223

B G H Z 65, 41 118 325

I I 498 I I 642 I I 610

D. Bundesgerichtshof (Zivilsachen, andere Fundstellen) 1954, 1561 I 230 1956,1479 I I 268 I I 577 1962,546 I I 279 1962, 324 I I 275, 277, 1965, 254 279 I I 279 GRUR 1965,256 I I 20, 29 NJW 1968,932 NJW 1969,1343 I I 16,20 I I 66 NJW 1970,805

BGH NJW NJW MDR GRUR GRUR

NJW NJW NJW NJW NJW NJW NJW

1970, 896 1970,1230 1970,1970 1971,1982 1972,1515 1974,1373 1976, 568

II II II II II II II

66, 68 563 119 109 258 272 109

Register der zitierten Entscheidungen E. Oberlandesgerichte B a y O b L G FamRZ 1965, 155 B a y O b L G FamRZ 1969, 341 K G B e r l i n N J W 1977, 289 O L G Braunschweig N J W 1977, 299 O L G Dresden OLGRspr. 20, 267 O L G Düsseldorf N J W 1961, 1408 O L G F r a n k f u r t M D R 1964, 1012 O L G F r a n k f u r t FamRZ 1968, 661 O L G F r a n k f u r t N J W 1970, 152 O L G Karlsruhe DJZ 1916, 546 O L G K ö l n J W 1933, 1895 O L G K ö l n v. 20.11.1972, abgedr. i n : Simitis / Zenz, Bd. 2, S. 78 = FamRZ 1973, 265 O L G K ö l n O L G Z 1973, 181 O L G München FamRZ 1969, 285 O L G Nürnberg M D R 1950, 750

II II II II II II II II II II II

411 143 461 629 262 267 f. 290 404 f., 411 291 263 264 ff., 270 f.

I II II II

159 417 ff. 655 291

F. Landgerichte L G A u r i c h N J W 1962, 1779 L G B e r l i n M D R 1973, 506 L G Düsseldorf N J W 1977, 289 L G Essen D G V Z 1969, 127 = N J W 1970, 153 L G H a m b u r g Z M R 1960, 50 L G Tübingen v. 13.11.1973, abgedr. i n : Simitis / Zenz, Bd. 2, S. 162 = D A V 1974, 193

I I 290 I I 289 I I 461 I I 287, 289, 292, 320 I I 290

I I 411, 414, 416, 585

G. Amtsgerichte A G Emden N J W 1975, 1363 A G Hannover N J W 1970, 764

I I 629 I I 293

H. Bundesverfassungsgericht BVerfGE 5, 85 18, 224 25, 28 26, 327 31, 191 34,269 39, 124 BVerfG N J W 1973, 1491 B V e r f G N J W 1979, 305 BVerfG FamRZ 1979, 25

II I I I II I I II II I

274 274 274 274 410 119; I I 277 119 527 255 235

Register der zitierten Entscheidungen

186

J. Bundesgerichtshof (Strafsachen) BGHSt 3, 52 6, 46 7, 82

I 241 I 119 I 241

K. Verwaltungsgerichte B V e r w G E 39, 197 O V G Lüneburg N J W 1975, 276 V G H Mannheim N J W 1975, 1048

I 261 I I 92 I 169