Schiedsverfahrensrecht in Antike und Mittelalter: Eine historische Grundlegung [1 ed.] 9783412519353, 9783412519339

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Wolfram Buchwitz

Schiedsverfahrensrecht in Antike und Mittelalter Eine historische Grundlegung

Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte Herausgegeben von Martin Schermaier, Mathias Schmoeckel, Gunter Wesener Band 35

Wolfram Buchwitz

Schiedsverfahrensrecht in Antike und Mittelalter Eine historische Grundlegung

Böhlau Verlag wien köln weimar

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek  : Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie  ; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2020 by Böhlau Verlag GmbH & Cie. KG, Lindenstraße 14, D-50674 Köln Alle Rechte vorbehalten. Das Werk und seine Teile sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung des Verlages. Umschlagabbildung  : Auszug aus Digestum vetus cum glossis – Bayerische Staatsbibliothek München, Clm 28176, fol. 45v. Einbandgestaltung  : Michael Haderer, Wien Satz  : Michael Rauscher, Wien Vandenhoeck & Ruprecht Verlage | www.vandenhoeck-ruprecht-verlage.com ISBN 978-3-412-51935-3

Martin Josef Schermaier in Dankbarkeit zugeeignet

Inhalt

Vorwort.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  XI Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   1 Erstes Kapitel: Das Schiedsverfahrensrecht in Antike und Mittelalter . . . . . . . . . . A. Ein kirchliches Schiedsverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das Schiedsverfahrensrecht nach der Konzeption der römischen Juristen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Frühe dogmatische Weichenstellungen.. . . . . . . . . . . . . 1. Die Privatautonomie als Geltungsgrundlage des Schiedsverfahrens.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schiedsrichter und Schiedsgutachter . . . . . . . . . . . . . 3. Schiedsrichter und Mediatoren . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schiedssprüche und Zwischenverfügungen. . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Funktion des prätorischen Edikts . . . . . . . . . . . . . . III. Die Funktion des Ediktskommentars. . . . . . . . . . . . . . . 1. Ulpian . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Labeo, Pedius, Pomponius, Gaius . . . . . . . . . . . . . . . 3. Paulus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Funktion der sonstigen Juristenschriften . . . . . . . . . . V. Der Vergleich von Schiedsverfahren und Prozess in den Juristenschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Systematisierung im Mittelalter.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Spätantike und Frühmittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die justizielle Einbettung des Schiedsrichters um 1100. . . . . III. Die Systematik des Bulgarus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Systematik Gratians. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Entwicklungen im 12. Jahrhundert. . . . . . . . . . . . . . . .

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VIII | 

Inhalt

VI. Entwicklungen im 13. Jahrhundert. . . . . . . . . . 1. Dogmatische Neuerungen . . . . . . . . . . . . . 2. Konsolidierung in den späten ordines iudiciarii . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zweites Kapitel: Die schiedsrechtliche Kautelarpraxis . . . . . . . . . . . . . . A. Die typischen Klauseln des antiken Schiedsvertrags . . . I. Streitparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Streitgegenstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einigung auf einen Schiedsrichter . . . . . . . . . . IV. Erbenklausel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bestimmung des Verhandlungstermins . . . . . . . VI. Strafversprechen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Arglistklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Zusammenfassung.. . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Struktur der Schiedsverträge des Mittelalters. . . . . I. Quellenauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Streitparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Streitgegenstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einigung auf einen Schiedsrichter . . . . . . . . . . V. Erbenklausel und weitere Verfahrensregeln . . . . . VI. Strafversprechen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Kostenerstattung.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Rechtsmittelverzicht.. . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Besonderheiten des kirchlichen Schiedsverfahrens . X. Zusammenfassung.. . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Drittes Kapitel: Die Schiedseinrede. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Römisches Recht.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schiedseinrede nach Erlass des Schiedsspruchs . 1. Schiedsverträge mit Vertragsstrafenklausel. . 2. Schiedsverträge ohne Vertragsstrafenklausel . II. Schiedseinrede vor Erlass des Schiedsspruchs. . III. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Veränderungen im justinianischen Recht . . . . B. Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhalt 

| IX

I. Schriften mit enger Quellenbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Schriften mit Neuerungen.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 C. Fazit: Vertragsstrafen und Vertragsfreiheit.. . . . . . . . . . . . . . . . 167 Viertes Kapitel: Die Vollstreckung aus Schiedssprüchen. . . . . . . . . . . . . . . . A. Klassisches Römisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsnatur der Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine Überprüfung der Entscheidung des Schiedsrichters . III. Vollstreckung ohne Vertragsstrafenklausel.. . . . . . . . . IV. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Justinianisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der beeidete Schiedsvertrag.. . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der nachträgliche Anerkennungsvertrag.. . . . . . . . . . III. Die Vollstreckungsklagen und die Zuständigkeit . . . . . . IV. Parallele zum Schenkungsversprechen. . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Übernahme der antiken Vollstreckungsklagen im 12. Jahrhundert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Neue Formen des Schiedsvertrags im 13. Jahrhundert . . . III. Die gewillkürte Vollstreckung.. . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zuständigkeit.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Fazit: Fortschreitende Ausweitung der Vollstreckbarkeit . . . .

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Fünftes Kapitel: Die Kontrolle des Schiedsverfahrens durch ordentliche Gerichte . A. Römisches Recht.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausschluss der Appellation . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gründe für den Ausschluss von Rechtsmitteln . . . . . . III. Andere inhaltliche Kontrollmöglichkeiten. . . . . . . . . 1. Kontrolle der Schiedsvereinbarung . . . . . . . . . . . 2. Kontrolle des Schiedsverfahrens . . . . . . . . . . . . . 3. Kontrolle des Schiedsspruchs.. . . . . . . . . . . . . . 4. Kontrolle durch die Arglisteinrede.. . . . . . . . . . . IV. Justinianisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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X | 

Inhalt

B. Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausschluss der Appellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gründe für den Ausschluss von Rechtsmitteln . . . . . . . . . . III. Anfechtbarkeit durch reductio ad arbitrium boni viri.. . . . . . IV. Einschränkung der Schiedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . V. Nichtigkeit von Schiedssprüchen. . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Kontrolle durch die Arglisteinrede . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Fazit: Erweiterung der gerichtlichen Aufsicht über Schiedsgerichte .

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Sechstes Kapitel: Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens. . A. Flexibilität des Verfahrens und der Entscheidung. . . . B. Dauer des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ausschluss der Öffentlichkeit. . . . . . . . . . . . . . . D. Auswahl der Schiedsrichter. . . . . . . . . . . . . . . . E. Vermeidung der Infamitätsfolgen.. . . . . . . . . . . . F. Fazit: Ein fruchtbares Konkurrenzverhältnis.. . . . . .

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Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Verzeichnis der Quellenausgaben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 I. Nach Autor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 II. Nach Herausgeber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 Verzeichnis der Sekundärliteratur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Quellenregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 Sach- und Namensregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367

Vorwort

Meine Motivation, die Geschichte des Schiedsverfahrensrechts zu untersuchen, entstand ursprünglich aus meiner praktischen und wissenschaftlichen Beschäftigung mit dem modernen Schiedsverfahrensrecht. Der Gefahr, auf diese Weise lediglich moderne Konzepte in den Quellen wiederzufinden, konnte ich durch genauere Analysen hoffentlich begegnen. Dabei fielen mir schon im antiken Recht so viele ungewöhnliche und gedankenreiche Ansätze zur Lösung schiedsverfahrensrechtlicher Probleme auf, dass die Materie ein ganzes Buch rechtfertigte. Da viele dogmatische Strukturen, die letztlich zum modernen Schiedsverfahrensrecht führen sollten, sich erst im Mittelalter herausgebildet haben, habe ich die Rezeption des römischen Rechts in dieser Zeit mit einbezogen. Mein verehrter akademischer Lehrer, Herr Professor Dr. Martin Josef Schermaier, hat mich während dieser Zeit in jeder Hinsicht unterstützt. Seinem leuchtenden wissenschaftlichen und menschlichen Vorbild versuche ich nachzueifern, was freilich nur unvollkommen gelingen kann. Seinen zahlreichen inhaltlichen Anregungen verdankt die vorliegende Schrift viel. Auch mein zweiter Bonner Lehrer, Herr Professor Dr. Rolf Knütel, wies mich mit der ihm eigenen Gründlichkeit auf manche Ungenauigkeiten im Manuskript hin. Dafür, aber auch für die stete Förderung meiner wissenschaftlichen Tätigkeit, gebührt ihm mein besonderer Dank, den ich an dieser Stelle leider nur noch postum aussprechen kann. Für die Aufnahme in die Reihe der Forschungen zur Neueren Privatrechtsgeschichte danke ich den Herausgebern. Die Studie wurde im Wintersemester 2016/17 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn als Habilitationsschrift angenommen. Das Erscheinen des Buches wurde zwischenzeitlich durch meine neuen Aufgaben an der Universität Würzburg verzögert. Gleichzeitig bekam ich so aber die Gelegenheit, die Arbeit vor ihrer Veröffentlichung noch einmal insgesamt zu überarbeiten. Würzburg, im Dezember 2019

Abkürzungsverzeichnis a. anno a.E. am Ende Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis ad h.l. ad hunc locum AFDUC Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña Alc. avit. Alcimus Ecdicius Avitus von Vienne Alf. Publius Alfenus Varus Anm. Anmerkung ANRW Aufstieg und Niedergang der Römischen Welt Ant. Antoninus Caracalla APer. Annali della Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Perugia ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz Archiv f. Begriffsgesch. Archiv für Begriffsgeschichte Att. epistulae ad Atticum auct. ant. auctores antiquissimi Aufl. Auflage Aug. Augustinus AUPA Annali del Seminario Giuridico dell’Università di Palermo ausf. ausführlich Ausg. Ausgabe Auth. Authenticum B. Basilicorum libri LX Bd. / Bde. Band/Bände ben. de beneficiis bes. besonders BGB Bürgerliches Gesetzbuch BMCL Bulletin of Medieval Canon Law BN Bibliothèque Nationale BT-Drs. Bundestagsdrucksache bzw. beziehungsweise C. Codex Iustinianus / Causa (Decretum Gratiani)

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Abkürzungsverzeichnis

c. canon / capitulum c. Arian. contra Arrianos c. Eutych. contra Eutychianam CTh. Codex Theodosianus Call. Callistratus Can. Afr. Codex Canonum Ecclesiae Africanae cap. caput / capitulum Capit. Capitularia regum Francorum CCCOGD Corpus Christianorum Conciliorum Oecumenicorum Generaliumque Decreta CCSL Corpus Christianorum Series Latina Cels. Publius Iuventius Celsus CETA Comprehensive Economic and Trade Agreement Cic. Marcus Tullius Cicero CIL Corpus Inscriptionum Latinarum civ. de civitate dei Cons. Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti const. constitutio CPO Civilprozeßordnung D. Digesta Iustiniani d.p.c. dictum post canonem/capitulum dag. dagegen DDC Dictionnaire de droit canonique de omn. trib. de omnibus tribunalibus de orat. de oratore ders. / dies. derselbe / dieselbe Diocl. Diocletianus Dion. Exig. Dionysius Exiguus Diss.  Dissertation DRiG Deutsches Richtergesetz ebd. ebenda ED Enciclopedia del diritto ed. editor / editores enchir. enchiridion de fide, spe et charitate EP Edictum Perpetuum f. / ff. folgende/r/s  ; folgende FIRA Fontes Iuris Romani Anteiustiniani fol. Folio

Abkürzungsverzeichnis 

forhistiur forum historiae iuris FS Festschrift G. Gai Institutiones Gai. Gaius Gal. Galaterbrief gl. glossa Gord. Gordianus GS Gedenkschrift Hermog. Hermogenianus HRG Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben Hs. Handschrift I. Institutiones Iustiniani i.E. im Ergebnis i.e. id est Iav. Lucius Iavolenus Priscus Innoc. Innocentius insbes. insbesondere Is. L. R. Israel Law Review Iul. Salvius Iulianus IURA Iura  : rivista internazionale di diritto romano e antico Iust. Iustinianus Jh. Jahrhundert JJP The Journal of Juristic Papyrology Kap. Kapitel Kor. Korintherbrief KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Labeo Labeo  : rassegna di diritto romano Lat. Latein leg. de legibus lib. liber Lit. Literatur m. Anm.  mit Anmerkung m. Nachw. mit Nachweis m. zust. Anm. mit zustimmender Anmerkung m. E. meines Erachtens

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Abkürzungsverzeichnis

m. w. N. mit weiteren Nachweisen Maec. Lucius Volusius Maecianus Marc. Aelius Marcianus Maxim. Maximianus MGH Monumenta Germaniae Historica Mod. Herennius Modestinus Mt. Matthäusevangelium MüKo-ZPO Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung n. Chr. nach Christus N.S. New Series / Neue Serie / Nuova Serie ND Nachdruck N.F.  Neue Folge NNDI Novissimo Digesto Italiano Nov.  Novellae Iustiniani Nr. Nummer ÖAKR Österreichisches Archiv für Kirchenrecht ÖARR Österreichisches Archiv für Recht und Religion OLG Oberlandesgericht pag. pagina Pap. Aemilius Papinianus partic. particula Paul. Iulius Paulus PL Patrologiae Cursus Completus, Series Latina Pomp. Sextus Pomponius pr. principium Proc. Proculus PS Pauli Sententiae q. quaestio Q. fr. epistulae ad Quintum fratrem Q. Rosc. pro Q. Roscio Comoedo QFIAB Quellen und Forschungen aus italienischen Archiven und Bibliotheken r retro RE Paulys Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft RGBl. Reichsgesetzblatt RH Revue historique RIDA Revue Internationale des Droits de l’Antiquité

Abkürzungsverzeichnis 

Riv. arb. Rivista dell’arbitrato Riv. int. dir. com. Rivista internazionale di diritto comune Rn. Randnummer RPR Das römische Privatrecht RRG Römische Rechtsgeschichte RRMA Römisches Recht im Mittelalter rub. rubrica RZPR Das römische Zivilprozeßrecht S. Satz / Seite s. siehe s. a. siehe auch S. African L.J. South African Law Journal s.v. sub voce Scaev. Cervidius Scaevola Sch. Scholion Schelt. Scheltema, H. J./Holwerda D., Basilicorum libri LX SchiedsVZ Zeitschrift für Schiedsverfahren SDHI Studia et documenta historiae et iuris Sem. Compl. Seminarios Complutenses de Derecho Romano  Sen. Lucius Annaeus Seneca sér. série SG Studia Gratiana sog. sogenannte/r/s Sp. Spalte Suppl. Supplementum SZ Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung TH Tabulae Herculanenses ThLL Thesaurus Linguae Latinae tit. titulus TPSulp. Tabulae Pompeianae Sulpiciorum TR Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis/Revue d’histoire du droit/The Legal History Review Trans. R. Hist. Soc. Transactions of the Royal Historical Society u. und u. a. und andere übers. übersetzt Ulp. Domitius Ulpianus

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Abkürzungsverzeichnis

usw. und so weiter v verso v. von v. a. vor allem v. Chr. vor Christus Ven. Venuleius Saturninus vgl. vergleiche Vitr. Marcus Vitruvius Pollio Vol.  Volume X. Liber extra (Decretales Gregorii IX) XII Tab. Zwölftafelgesetz Z. Zeile Ziff. Ziffer(n) ZPO Zivilprozessordnung ZRG KA Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung ZZP Zeitschrift für Zivilprozess

Einleitung »Schiedsrichter … als gewillkührte Richter … waren nothwendig, solange es einer Nation an Gerichten mit guter Organisation mangelt, und werden überflüssig, sobald der Staat das Gerichtswesen gut ordnet …« (N. Th. von Gönner, Entwurf eines Gesetzbuches über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtssachen, Erlangen 1815, Bd. 2, S. 140)

Nach einer »guten Ordnung« des Gerichtswesens streben, um mit Gönner zu sprechen, viele Nationen. Wenn die Beilegung von Streitigkeiten in die Hände des Staates gelegt wird, müssen sich die Organisation der Gerichte und der Ablauf des Verfahrens an den Kriterien einer gerechten Entscheidungsfindung sowie auch der Zeit- und Kosteneffizienz messen lassen. Ist das Schiedsgerichtswesen damit überflüssig, sobald eine leistungsfähige staatliche Rechtspflege errichtet ist  ? Diese radikale Haltung erscheint zunächst als ein zu Beginn des 19. Jahrhunderts verständliches Vertrauen in den aufkommenden Nationalstaat und seine Gerichte. Doch auch 200 Jahre später treten in der Entschließung des Europäischen Parlaments zum schiedsgerichtlichen Verfahren im geplanten Transatlantischen Freihandelsabkommen ganz ähnliche Gedanken zu Tage, wenn dort gefordert wird, »… das ISDS-Verfahren durch ein neues Verfahren für die Beilegung von Streitigkeiten zwischen Investoren und Staaten zu ersetzen, das den demokratischen Grundsätzen entspricht und der demokratischen Kontrolle unterliegt, in dessen Rahmen etwaige Streitsachen in öffentlichen Verfahren transparent von öffentlich bestellten, unabhängigen Berufsrichtern verhandelt werden, eine Berufungsinstanz vorgesehen ist, die Kohärenz richterlicher Urteile sichergestellt wird, die Rechtsprechung der Gerichte der EU und der Mitgliedstaaten geachtet wird und die Ziele des Gemeinwohls nicht durch private Interessen untergraben werden können …«1

Dementsprechend wird nun in allen neu verhandelten Freihandelsabkommen der EU anstelle des bisher üblichen Schiedsverfahrens ein Verfahren vor einem auf den Vertrag bezogenen Investitionsgericht oder vor einem multilateralen In-

1 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 8. Juli 2015 (P8_TA-PROV(2015)0252).

2 | 

Einleitung

vestitionsgerichtshof vorgesehen.2 Auch wenn sich die äußeren Umstände von der Einigung Deutschlands im 19. Jahrhundert zur Vereinheitlichung des Welthandels im 21. Jahrhundert vollständig verändert haben, so ist doch erstaunlich, dass die skeptische Grundhaltung gegenüber Schiedsgerichten in verschiedenen Epochen gleichermaßen Konjunktur hat. Das private Schiedsgericht wird als ein eigentlich unerwünschtes Durchgangsstadium angesehen, welches den ordentlichen, staatlichen Gerichten Platz zu machen hat, sobald diese gut organisiert sind – sei es auf nationaler, sei es auf internationaler Ebene. Das staatliche Gericht ist nach dieser Vorstellung die höhere Entwicklungsstufe der Konfliktlösungsinstitutionen. Der Anteil obrigkeitsstaatlichen Denkens, der in diesen Annahmen enthalten ist, verträgt sich allerdings schlecht mit einem liberalen Privatrecht. Wenn man es den Parteien überlässt, welche Arten von Verträgen sie mit welchen Inhalten schließen möchten, so kann man es ihnen schlecht verwehren, auch die Modalitäten einer etwaigen Streitbeilegung selbst festzulegen. Genauso wie das Spiel des freien Wettbewerbs die Verkaufspreise, die Transport- und Versicherungsmodalitäten, die Haftungsfragen und andere Vertragsbestandteile herausbildet, kann es auch dazu führen, dass sich die Parteien hinsichtlich der Beilegung etwaiger Konflikte für die Gerichte eines bestimmten Staates oder eben für bestimmte Privatpersonen entscheiden, die als Schiedsrichter an Stelle der staatlichen Gerichte entscheiden sollen. Eine für typische Geschehensabläufe notwendige Standardisierung findet dabei sowohl im materiell- wie im prozessrechtlichen Bereich dadurch statt, dass Branchenverbände allgemeine Mustervertragsbedingungen entwickeln und diverse Schiedsgerichtsinstitutionen mit ihren Verfahrensordnungen um »User« werben. Die Rolle des Staates wird allerdings auch nach einer liberalen Konzeption dort bewahrt, wo es um die Ausübung von Hoheitsgewalt geht. Die Vollstreckung von Schiedssprüchen und sonstige Koerzitionsmaßnahmen können – auch vor Entwicklung des modernen Verständnisses vom staatlichen Gewaltmonopol3 – nicht durch Privatleute erfolgen.4 Davon ist jedoch die Entscheidungsfindung zu trennen, welche der Disposition der Parteien unterliegt. Das Spannungsverhältnis von staatlicher Ordnung und privater Entscheidungsmacht, welches sich daraus 2 Vgl. etwa Art. 8.27–8.29 CETA. 3 Dazu jetzt anschaulich Oestmann, Gerichtsbarkeit und Verfahren, S. 29 ff., 115 ff., 153 ff., 287, 291. 4 Dazu im Einzelnen das vierte Kapitel, S.  69 ff.; zum 19. Jh. s. etwa Pfeiffer, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N.F. 3 (1847) 53  ; zum heutigen Recht vgl. Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 1 Rn. 7.

Einleitung 

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ergibt, ist für den Rechtshistoriker keine neue Entwicklung, sondern eine Frage, die jede Zeit für sich neu beantworten muss.5 Die vorliegende Untersuchung soll daher auch nicht die jeweiligen verfassungsrechtlichen, völkerrechtlichen oder staatstheoretischen Implikationen untersuchen, die für eine Abgrenzung von staatlicher und privater Macht heute eine Rolle spielen mögen. Vielmehr soll aufgedeckt werden, anhand welcher privat- und prozessrechtlicher Schnittstellen sich das gegenwärtige Verständnis des Verhältnisses zwischen staatlicher und privater Gerichtsbarkeit herausgebildet hat. Für den Autor des Eingangszitats, der einen privaten Entwurf für ein Zivilprozessgesetz verfasst hatte,6 war offenbar gerade die Anerkennung der Schiedsgerichtsbarkeit als ein echtes prozessuales Institut schwer zu akzeptieren, da dieses eine Konkurrenz zur staatlichen Gerichtsbarkeit darstellen würde.7 Er deutet den Schiedsvertrag daher nur materiell-privatrechtlich als bedingten Vergleich.8 Eine materiell-privatrechtliche Konzeption des Schiedsvertrags lag auch dem antiken römischen Recht zugrunde, allerdings in ganz anderer Ausgestaltung. Die Einreihung des Schiedsverfahrens in die prozessrechtlichen Institute findet sich dagegen nicht schon in der Antike, sondern erst in der Zeit der Rezep­tion des antiken römischen Rechts ab dem 11. Jahrhundert. Dafür waren einerseits das Bemühen um eine neue Systematisierung, andererseits aber auch die Verfahrenspraxis der kirchlichen Gerichte entscheidend, wo sich eine enge Verzahnung von Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren etabliert hatte. Die Entwicklung vom antiken römischen Recht hin zum Recht des Mittelalters ist damit für das Verständnis des Schiedsverfahrens als prozessuales Institut entscheidend. Sie bildet den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.9 Dafür müssen zunächst die Einrichtungen des antiken römischen Rechts untersucht werden, deren Deutung in der Sekundärliteratur teilweise umstritten ist. Sodann wird die Rezeption 5 Gal, in  : Justice without the State, S. 158  ; s. a. S. 163 f. 6 Zu diesem Entwurf vgl. Mittermaier, AcP 1 (1818) 1, 8 f.; zu den Vorstellungen von Gönners vom Schiedsrecht vgl. Pfeiffer, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N.F. 3 (1847) 61 f. 7 Dies war eine verbreitete Ansicht, vgl. etwa auch Heffter, Civil-Proceßrecht, S.  100  ; die entsprechende Diskussion zur Rolle der Schiedsgerichtsbarkeit im 19. Jh. stellt André, Grundzüge, S. 59– 64 dar  ; aus neuerer Sicht vgl. dazu Krause, Geschichtliche Entwicklung, S.  88–118  ; K.W. Nörr/ Schlecht, in  : From lex mercatoria to commercial law, S. 165 ff.; Gal, in  : Justice without the State, S. 165 ff. 8 von Gönner, Entwurf, Bd. 2, S. 142–145  ; dies war im gemeinen Recht zuletzt herrschende Ansicht, vgl. Bornhak, ZZP 30 (1902) 18 f., 37. 9 Die Dokumente aus der Prozesspraxis werden dagegen nicht näher untersucht, vgl. zur methodischen Behandlung des mittelalterlichen Verfahrensrechts K.W. Nörr, in  : Proceedings of the Second International Congress of Medieval Canon Law, S. 350 f.

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ab dem 11. Jahrhundert behandelt, die sich vor allem in den zahlreichen überlieferten ordines iudiciarii, aber auch in den Schriften der Glossatoren zeigt. Einen zeitlichen Schlusspunkt bildet das Erscheinen des Speculum Iudiciale von Durantis (entstanden ca. 1271–1296), mit dem die Entwicklung des Prozessrechts im Hochmittelalter auch inhaltlich eine abschließende Konsolidierung erfuhr.10 Diese Entwicklung lässt sich von verschiedenen Blickwinkeln aus untersuchen. Unsere Erkenntnismöglichkeiten sind dabei in großem Maße von der Art der überlieferten Juristenschriften geprägt, ebenso wie die Art und Weise der Bearbeitung des Stoffes auch umgekehrt das Denken der antiken und mittelalterlichen Autoren dieser Schriften beeinflusst hat. Daher werden im ersten Kapitel anhand der Juristenschriften die systematischen Unterschiede des Schiedsverfahrensrechts in den jeweiligen Epochen, im zweiten Kapitel dagegen die kaute­larjuristischen Schriften zum Schiedsverfahren untersucht und gewürdigt. Schon anhand dessen lässt sich die geschilderte Entwicklung von einem materiell-rechtlich verfassten Schiedsverfahrensrecht im antiken römischen Recht zu einem prozessualen Institut im mittelalterlichen römisch-kanonischen Zivilprozess nachvollziehen. Daran anschließend werden die dogmatischen Fragen untersucht, welche für das Zusammenwirken von Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren und damit für ihre jeweilige Rolle entscheidend sind  : die Schiedseinrede im Gerichtsverfahren, die Vollstreckung aus Schiedssprüchen und die Kontrolle von Schiedssprüchen durch staatliche und kirchliche Gerichte. Anhand dieser Fragen lassen sich die Vorstellungen, die jeweils vom Schiedsverfahren und von der Rolle der Schiedsrichter herrschten, genauer bestimmen und es vervollständigt sich das Bild von der Funktion des Schiedsverfahrens im Verhältnis zum staatlichen Prozess  : Die rechtliche Bedeutung der Schiedseinrede zeigt, ob und inwieweit die staatliche Rechtsordnung dem privaten Vertrag, durch den die Parteien ihren Willen bekunden, Streitigkeiten nicht vor dem staatlichen Gericht, sondern vor einem Schiedsgericht auszutragen, Rechtsverbindlichkeit zumisst, also den Wunsch der Parteien nach Derogation staatlicher Gerichte und Prorogation des Schiedsgerichts respektiert. Die Vollstreckung ist von besonderer Bedeutung, da der Schiedsspruch seine gestaltende Kraft erst durch die zwangsweise Durchsetzung erlangt. Mit der Vollstreckung steht die Thematik der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe gegen Schiedssprüche, also der staatlichen Kontrolle über das 10 Dazu Savigny, Geschichte V, S. 585  ; Stickler, s.v. ordines judiciarii, in  : DDC VI, Sp. 1138 f.; K.W. Nörr, in  : Guillaume Durand, S. 65  ; Erdő, Geschichte der Wissenschaft, S. 97  ; Lange/Kriechbaum, RRMA II, S. 481  ; Lepsius, Art. Durantis, Guilelmus, in  : HRG I², Sp. 1169.

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Schiedsverfahren im Allgemeinen, in engem Zusammenhang. Durch diese beiden Arten von Rechtsinstituten werden Schiedssprüche nämlich im Ergebnis – inhaltlich wie verfahrensmäßig – überprüft und damit das Schiedsverfahren einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen. Aus diesen prozessualen Instituten ist damit der Grad an Anerkennung ersichtlich, welcher der Schiedsgerichtsbarkeit durch die staatliche Rechtsordnung jeweils zuteil wird. Schließlich soll im sechsten Kapitel eine dritte Art des Zugangs zur Thematik gefunden werden, indem die aus der jeweiligen Zeit stammenden Rechtfertigungen für den Einsatz von Schiedsrichtern untersucht werden. Die Begründungen, welche die Juristen insoweit jeweils formulierten, sind zwar nur spärlich überliefert und dürften auch nicht immer getreue Abbilder der tatsächlichen historischen Situation darstellen. Jedoch zeigen sie anschaulich, welche Vorstellungen von den Aufgaben und Funktionen eines Schiedsverfahrens im Gegensatz zum Gerichtsverfahren in der jeweiligen Zeit vorherrschend waren. Auf diese Weise lässt sich ein Gesamtbild der Entwicklung des Schiedsverfahrensrechts von der Antike zum Hochmittelalter zeichnen, welches veranschaulicht, auf welchen geistigen Fundamenten die modernen Vorstellungen vom Schiedsverfahren beruhen, worin die besonderen Funktionen des Schiedsverfahrens im Gegensatz zum staatlichen Zivilprozess jeweils begründet liegen und inwiefern das Schiedsverfahren jeweils einen Gegensatz oder eine sinnvolle Ergänzung des Gerichtsverfahrens im Rahmen eines Systems des privaten Rechtsschutzes gebildet hat.

Erstes Kapitel: Das Schiedsverfahrensrecht in Antike und Mittelalter

A. Ein kirchliches Schiedsverfahren Im Jahre 1214 wurde Papst Innozenz III. in einer Schiedssache um Rat angerufen.11 Zwischen dem Ritter- und Hospitalorden vom Heiligen Johannes – dem späteren Malteserorden – und dem Pfarrer von Pescia (Toskana) war es zu einem Streit um die Leitung des Hospitals des Heiligen Allucius zu Pescia gekommen. Während der Orden der Ansicht war, ihm sei die Leitung des Hospitals übertragen worden, wurde dies von Seiten des Pfarrers bestritten. Zur Klärung dieser Kontroverse hatten sich die Parteien auf ein Schiedsgerichtsverfahren geeinigt. Nachdem der Schiedsspruch zugunsten des Ordens ausgegangen war, weigerte sich der Pfarrer allerdings, den Schiedsspruch zu befolgen, sodass der Orden beim Erzbischof von Pisa die Vollstreckung beantragte. Da sich der Pfarrer vor dem Erzbischof mit einigen juristisch durchaus komplexeren Argumenten gegen die Vollstreckung wehrte, ersuchte dieser den Papst um eine Entscheidung in der Sache. Die Einwände des Pfarrers gegen die Vollstreckung des Schiedsspruchs waren durchaus beachtlich  : Das Schiedsgericht, das aus zwei Laien und einem Kleriker bestand, hätte in dieser Besetzung nicht entscheiden dürfen, da es um eine kirchliche Angelegenheit gehe, über die allein Kleriker hätten befinden sollen. Außerdem sei der Verwalter der Pfarrei, der den Schiedsvertrag abgeschlossen hatte, von ihm gar nicht dazu ermächtigt gewesen und habe auch ohne Zustimmung der Kanoniker gehandelt. Der Pfarrer berief sich also letztlich auf eine nicht ordnungsgemäße Besetzung des Schiedsgerichts und auf fehlende Vertretungsmacht. Die Antwort des Papstes ist bemerkenswert  : Es komme darauf an, ob die Parteien im Schiedsvertrag zusätzlich Vertragsstrafen vereinbart hätten oder nicht. Falls ja, könne der Verwalter auf Zahlung der Vertragsstrafe in Anspruch genommen werden. Anderenfalls hafte er immerhin auf das Interesse. Innozenz III. bringt damit ein Element ins Spiel, das in der Anfrage des Bischofs überhaupt nicht enthalten war. Von einer möglichen Vertragsstrafe war hier nicht die Rede, sodass nicht ohne Weiteres klar wird, warum der Papst sie 11 X. 1.43.9, vgl. auch X. 3.24.8  ; weiter dazu S. 207 ff.

Ein kirchliches Schiedsverfahren 

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überhaupt erwähnt. Verständlich wird diese Antwort und die darin enthaltene Differenzierung zwischen Schiedsverträgen mit und ohne Vertragsstrafevereinbarungen erst dann, wenn man sich die römisch-rechtliche Vorbildung des »Juristenpapstes«12 vor Augen hält  : Im antiken römischen Recht war die Unterscheidung zwischen Schiedsverträgen mit und ohne Vertragsstrafen fundamental, da die Klagbarkeit daran anknüpfte  : Wurde eine Vertragsstrafe durch Stipulation vereinbart, konnte bei Nichtbefolgung des Schiedsspruchs mit der actio ex stipu­ latu auf Zahlung der Strafsumme geklagt werden. Ohne eine Stipulation lag ein einfaches, im römischen Recht nicht klagbares pactum vor. Diese Besonderheiten des antiken römischen Rechts hatten sich im 13. Jahrhundert eigentlich überlebt. Die Formen des römischen Formularprozesses waren nicht mehr anwendbar, die pacta wurden mehr und mehr als verbindlich anerkannt.13 Gleichwohl werden die antiken Kategorien von Innozenz III. unverändert auf die eigene Zeit übertragen und zur Lösung der anstehenden Rechtsfrage herangezogen. Die Rezeption des römischen Rechts, welche sich erst im 12./13. Jahrhundert in vollem Umfang auch auf das Kirchenrecht auswirkte, betraf damit in großem Maße auch das Schiedsverfahrensrecht. Gleichzeitig wurden im Hohen Mittelalter – vor allem von Kanonisten – die ersten Systeme des Verfahrensrechts ausgearbeitet, welche in den folgenden Jahrhunderten grundlegend für die Rechts­ tradition hin zum modernen Recht werden sollten. Es stellt sich damit die Frage, welchen Anteil das antike römische Recht und welchen Anteil die Eigengesetzlichkeit des mittelalterlichen römischen Rechts und des Kirchenrechts auf die Entstehung des modernen Verständnisses vom Schiedsverfahrensrecht gehabt haben. Warum bedienten sich die Juristen des Mittelalters der antiken Quellen  ? In welchem Maße übernahmen sie Vorstellungen der römischen Juristen und worin liegen ihre eigenen schöpferischen Leistungen  ? Welche Auswirkungen hatte es, dass die antiken Quellen hauptsächlich in ihrer durch Kaiser Justinian I. kodifizierten und teilweise veränderten Fassung benutzt wurden  ? Diesen Fragen soll im Folgenden näher auf den Grund gegangen werden.

12 Zur Technizität der Rechtsschöpfung Innozenz III. vgl. Landau, in  : Proceedings of the Seventh International Congress of Medieval Canon Law, S. 39–42  ; zum Zusammenwirken mit der Schule von Bologna vgl. K.W. Nörr, in  : FS May, S. 269–272. – Zweifelnd zur juristischen Ausbildung des Papstes in Bologna äußern sich aber Pennington, BMCL N.S. 4 (1974) 70 ff.; Thier, Art. Innozenz III., in  : HRG II², Sp. 1228. 13 Dazu näher S. 210 ff.

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B. Das Schiedsverfahrensrecht nach der Konzeption der römischen Juristen Die praktische Bedeutung des Schiedsverfahrens im antiken Rom ist durch verschiedene Urkunden belegt,14 ergibt sich aber auch aus der schieren Anzahl der dazu überlieferten Juristenschriften. In diesen Schriften werden die rechtlichen Kategorisierungen, die auch für die weitere Entwicklung des Schiedsverfahrensrechts ausschlaggebend werden sollten, bereits vollständig entwickelt. Eine umfassende Systematisierung des Schiedsverfahrensrechts fand jedoch im antiken Recht nicht statt. Stattdessen begnügten sich die römischen Juristen mit einem praktisch brauchbaren Ergebnis, das auf mehreren Fundamenten ruhte. I. Frühe dogmatische Weichenstellungen Wie Ziegler zu Recht bemerkt, waren die wesentlichen Fragen des römischen Schiedsverfahrensrechts schon in der Frühklassik geklärt.15 Die dogmatische Struktur des Schiedsverfahrens und seine Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten standen während der gesamten Zeit der klassischen Rechtswissenschaft fest und veränderten sich auch nicht mehr. 1. Die Privatautonomie als Geltungsgrundlage des Schiedsverfahrens

Der wesentliche dogmatische Ausgangspunkt war die Anerkennung des Schiedsrichters als eines privaten Entscheidungsträgers. Der Schiedsrichter wurde allein von den Parteien des Rechtsstreits bestellt und gründete seine Autorität auch nur auf diesen Bestellungsakt. Daraus folgte als Konsequenz ein weiterer Grundsatz, nämlich die Bindung des Schiedsrichters an die Parteiabreden, die sich im Schiedsvertrag manifestierten. Beide Grundsätze gehen schon aus der ältesten Quelle hervor, die uns überliefert ist. Es handelt sich um ein responsum des Alfen aus dem 1. Jahrhundert v. Chr. Hier wird ganz selbstverständlich von einem arbi­ ter ex compromisso sumptus als einer eigenen rechtlichen Kategorie gesprochen  : D. 4.8.50 (Alf. 7 dig.) Arbiter ex compromisso sumptus cum ante eum diem, qui constitutus compromisso erat, sententiam dicere non posset, diem compromissi proferri iusserat  : alter ex litiga14 V. a. TH 76–82  ; TPSulp. 34–39  ; dazu S. 82 ff. 15 Ziegler, Schiedsgericht, S. 143–145.

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toribus dicto audiens non fuerat  : consulebatur possetne ab eo pecunia ex compromisso peti. respondi non posse, ideo quod non esset arbitro permissum, ut id iuberet.

Der Gegensatz zwischen einem arbiter ex compromisso sumptus, also einem kraft Schiedsvereinbarung bestellten arbiter, und einem arbiter, der durch den Prätor berufen wird, ist hier also ganz augenfällig schon geklärt. Der Prätor konnte im Legisaktionenverfahren um die Bestellung eines iudex oder eines arbiter ersucht werden (legis actio per iudicis arbitrive postulationem),16 wobei anzunehmen ist, dass der iudex ursprünglich für Entscheidungen nach fixen Rechtsregeln, der arbiter dagegen für Teilungsklagen und die Bestimmung von Schätzungssummen bestellt wurde.17 Aus der Etymologie von arbiter lässt sich insofern nichts ableiten.18 Jedenfalls hat sich der Gegensatz zwischen arbiter und iudex schon im Legisaktionenverfahren überlebt.19 Alfenus konnte daher nicht einfach von einem arbiter sprechen, da sich dieser Begriff sowohl auf den privat bestellten Schiedsrichter als auch auf den öffentlich bestellten Schätzungs- oder Schlichtungsrichter20 beziehen konnte. Er fügt daher den Zusatz ex compromisso sumptus hinzu, womit der Bestellungsgrund klar bezeichnet wird. In diesem Rechtsgrund, aus dem der Schiedsrichter tätig wird, nicht in seiner Bezeichnung als arbiter, liegt der entscheidende Unterschied zwischen dem privaten Schiedsrichter und dem staatlich bestellten Richter. Dieser Gegensatz ist bei Alfen bereits klar entwickelt. Inhaltlich geht es in der Quelle um bestimmte Fragen des Strafverfalls (pos­ setne ab eo pecunia ex compromisso peti). Eine Schiedspartei hatte sich nicht an den Schiedsspruch gehalten, weil dieser nach Ablauf des dafür im Schiedsvertrag bestimmten Zeitpunktes ergangen war. Der Schiedsrichter hatte die Frist zwar verlängert, doch entscheidet Alfen, dass er dazu nicht befugt war und der verspätet ergangene Schiedsspruch daher nicht beachtet werden muss. Die Parteien hätten den Schiedsrichter ausdrücklich dazu ermächtigen müssen, den Entscheidungstermin falls erforderlich zu verschieben (diem proferre).21 16 G. 4.17a  ; dazu Wlassak, s.v. Arbiter, in  : RE  2, Sp.  408–410  ; Boháček, IURA  3 (1952) 207–213  ; Broggini, Iudex arbiterve, S. 159–198  ; A. Valiño, in  : Homenaje Puente II, S. 536 f.; de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 299–309. 17 Zur Entwicklung vgl. Broggini, Iudex arbiterve, S. 111–159, s. a. S. 9 ff.; Martino, Arbiter, S. 32 ff.; Scafuro, Forensic Stage, S. 142–153  ; jetzt Baldus, SZ 133 (2016) 239, 241–260. 18 Martino, Arbiter, S. 32 ff.; de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 287 f.; dagegen sieht Düll, Gütegedanke, S. 10–14, auch die sprachlichen Unterschiede als aussagekräftig an. 19 Kaser, RZPR, S.  41–43  ; s.  a. Schönbauer, in  : Studi Riccobono II, S.  393–409  ; die Unterschiede werden dagegen von Düll, Gütegedanke, S. 1–109, betont. 20 Kaser, RZPR, S. 78  ; Behrends, Geschworenenverfassung, S. 97–103. 21 Dies geschah meist schon im Schiedsvertrag selbst, indem die aus TH 76 bekannte Formel hinzu-

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Damit zeigt sich schon bei Alfen die auch aus anderen Texten22 hervorgehende Bindung des Schiedsrichters an die Parteivereinbarung,23 worin ein weiteres wesentliches Merkmal des privaten Schiedsverfahrens liegt. Der Schiedsrichter schöpft seine Entscheidungsbefugnis nur aus dem Parteiwillen, sodass er an die Regelungen im Schiedsvertrag streng gebunden ist. Damit ergeben sich zwei dogmatische Grundsätze des römischen Schiedsverfahrens schon aus dem responsum des Alfen in D. 4.8.50. Aus derselben Zeit sind responsa von Ofilius und Trebaz bekannt, von denen uns Ulpian berichtet.24 Diese behandeln Fragen des Strafverfalls. Sie enthalten keine dogmatischen Besonderheiten,25 zeigen aber die gefestigte Struktur des Schiedsvertrags schon in republikanischer Zeit. Auch wenn sich das Schiedsverfahren in Rom somit auf die Privatautonomie gründete, so dürfen daraus dennoch keine vorschnellen Parallelen zum modernen Recht gezogen werden. Anders als heute unterlag nämlich auch das staatliche Gerichtsverfahren zu großen Teilen den Entscheidungen der Parteien. Insbesondere war es den Parteien auch hier möglich, den Richter selbst auszuwählen. Nur die Prozessbegründung als solche geschah vor dem staatlichen Gerichtsherrn (Prätor), der eigentliche Prozess fand sodann vor einem privaten Richter statt. Auf dessen Person konnten sich die Parteien nicht nur einigen, vielmehr war dies auch die übliche Vorgehensweise. Nur wenn keine Einigung auf einen Richter zustande kam, bestellte der Prätor den Richter. Gleichermaßen waren auch im staatlich organisierten Zivilprozess Vereinbarungen der Parteien über das Streitprogramm möglich und üblich. Insgesamt bestand damit im Hinblick auf die Privatautonomie der Parteien kein deutlicher Unterschied zwischen Schieds- und Gerichtsverfahren. 2. Schiedsrichter und Schiedsgutachter

Ein weiteres wesentliches dogmatisches Fundament des römischen Schiedsverfahrensrechts geht aus einer anderen relativ frühen Quelle hervor, einem län-

gefügt wurde  : diemque compromissi proferat proferrive iubeat, dazu S. 88 ff. 22 Vor allem Paul. 13 ed. D. 4.8.32.15, dazu S. 24 f. 23 Vgl. Horak, Rationes decidendi, S. 180  ; Talamanca, s.v. Pena privata (dir. rom.), in  : ED 32 (1982) 726 Anm. 116  ; Ziegler, SZ 109 (1992) 534. 24 Ulp. 13 ed. D. 4.8.21.1,2. 25 Die Bestimmung des Leistungszeitpunkts durch den arbiter (dazu Knütel, Stipulatio poenae, S. 135–140  ; Klingenberg, SZ 126 (2009) 237) grenzt ihn nicht vom Richter ab.

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geren Traktat des Proculus aus dem 1. Jahrhundert n. Chr. (D. 17.2.76,78,80).26 Dieses wurde später auch von Paulus überarbeitet, sodass im justinianischen Text zwei Einschübe vorhanden sind (D. 17.2.77,79).27 Der entscheidende Passus lautet  : D. 17.2.76 (Proc. 5 epist.) … arbitrorum enim genera sunt duo, unum eiusmodi, ut sive aequum sit sive iniquum, parere debeamus (quod observatur, cum ex compromisso ad arbitrum itum est), alterum eiusmodi, ut ad boni viri arbitrium redigi debeat, etsi nominatim persona sit comprehensa, cuius arbitratu fiat.

Proculus unterscheidet hier zwischen zwei Arten des arbiter. Allerdings geht es nicht wie bei Alfen in D. 4.8.50 um die Abgrenzung zwischen dem privaten und dem öffentlich bestellten arbiter. Vielmehr identifiziert Proculus zwei verschiedene Arten des privaten Schiedsrichters  : Der eine arbiter wird aufgrund eines Schiedsvertrags (ex compromisso) bestellt  ; seinem Urteil muss man gehorchen, wie auch immer es ausfällt (sive aequum sit sive iniquum). Dagegen wird das Urteil des anderen arbiter am Maßstab des vir bonus überprüft, ist also nur dann verbindlich, wenn es sich in einem gewissen Rahmen des Vertretbaren hält. Dieser arbiter hatte im hier diskutierten Beispiel über die Höhe von Gesellschaftsanteilen zu entscheiden.28 Proculus hat damit die Arten von Entscheidungsträgern, die heute mit den Begriffen »Schiedsrichter« und »Schiedsgutachter« bezeichnet werden, trennscharf voneinander abgegrenzt und gleichzeitig anschaulich formuliert, worauf es insofern jeweils ankommt.29 Diese frühe Kategorienbildung30 hat große Bedeutung für die Ausbildung der dogmatischen Figur des privaten Schiedsrichters 26 Zur Argumentationsstruktur und zur Exegese dieser Fragmente vgl. ausf. Krampe, Proculi Epistulae, S. 33–37. 27 Arnò, Società, S. 208–213, nimmt an, dass Paulus eine andere Meinung als Proculus vertrat und die Texte erst unter Justinian vereinheitlicht wurden. Aus D.  19.2.24 pr. ergibt sich das jedoch nicht. Näherliegend ist, dass die Kompilatoren nur die inhaltsgleichen Passagen gestrichen und die Zusätze von Paulus übernommen haben. In diese Richtung Arangio-Ruiz, Società, S. 111. 28 Näher Broggini, Iudex arbiterve, S. 114 f.; Talamanca, Ricerche, S. 24  ; Mannino, in  : Il ruolo della buona fede II, S. 428–433. 29 Zu Unrecht versucht Marani, Arbitrato, S. 21, die beiden Figuren von Entscheidungsträgern einander anzunähern. Marani wiederholt hier der Sache nach die gemeinrechtliche Theorie, welche den Schiedsvertrag als bedingten Vergleich ansah, vgl. auch ebd. S. 19, die für das antike Recht unzutreffend ist. 30 Dazu Wieacker, RRG I, S. 637  ; Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 58–62, 87.

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gehabt,31 da sie aufzeigt, dass der private Schiedsrichter dieselbe Funktion erfüllt wie ein öffentlich bestellter Richter  : Seine Entscheidung dient der abschließenden Beendigung eines Rechtsstreits32 und darf daher inhaltlich nicht mehr überprüft werden. Nur der arbiter ex compromisso ist daher ein »Schiedsrichter« im heutigen Sinne des Begriffs.33 Der arbiter, dessen Entscheidung am Maßstab des vir bonus überprüft werden kann, ist dagegen ein bloßer »Schiedsgutachter«,34 der eine einzelne Sachfrage entscheidet,35 nicht jedoch den gesamten Rechtsstreit. Seine Entscheidung kann daher später in einem Rechtsstreit überprüft werden. Wenn etwa nach Auflösung der Gesellschaft, von der bei Proculus die Rede war, über die Höhe des Ausein­andersetzungsguthabens gestritten werden sollte, kann der Richter, der über diesen Rechtsstreit zu entscheiden hat, im Rahmen der actio pro socio prüfen, ob sich die Bestimmung der Gesellschaftsanteile durch den Schiedsgutachter im Rahmen der durch den Maßstab des vir bonus gezogenen Grenzen gehalten hat. Die Ansicht Mayer-Malys, wonach schon gegen die Entscheidung des arbi­ ter vorgegangen werden könne, indem die Klage auf die poena compromissi versagt oder eine restitutio in integrum gewährt werde,36 geht insofern fehl  : Der ar­ biter als Schiedsgutachter wird gerade nicht aufgrund eines compromissum tätig. Seine Entscheidung kann daher nur als Vorfrage in einem späteren Prozess (sei es vor dem staatlich bestellten Richter, sei es vor einem Schiedsrichter) überprüft werden. Mayer-Maly vermischt hier die beiden Kategorien von arbitri, welche Proculus deutlich voneinander unterschieden hat. Insgesamt hat das Traktat des Proculus damit eine dogmatische Kategorie geformt, die für die Konturierung der Funktion des Schiedsrichters in Abgrenzung zum Schiedsgutachter bis heute Bestand hat.37 Gleichzeitig hat es dem Schieds31 Ziegler, Schiedsgericht, S. 146. 32 Vgl. Ulp. 13 ed. D. 4.8.13.2  ; Paul. 13 ed. D. 4.8.19.1. 33 Vgl. anschaulich André, Grundzüge, S. 40–42  ; s.a. dalla Massara, Rapporti, S. 4–6. 34 Broggini, Iudex arbiterve, S. 113, spricht hier vom »alltäglichen arbiter«, doch kennt die moderne Rechtssprache zwei Spezialbegriffe, die sich inhaltlich weitgehend mit den römischen Kategorien decken, richtig Wlassak, s.v. Arbiter, in  : RE  2, Sp.  411  ; Ziegler, Schiedsgericht, S.  83.  – Früher wurde dieser Schiedsgutachter als »Schiedsmann« bezeichnet, was terminologisch eigentlich sogar besser ist, vgl. André, Grundzüge, S. 40  ; Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 65. 35 Richtig Wlassak, s.v. Arbiter, in  : RE 2, Sp. 411 (»einzelne Eigenschaften [eines Rechtsverhältnisses]«)  ; Zimmermann, Obligations, S. 529 (»the settlement of certain points«). 36 Mayer-Maly, in  : GS Petropoulos II, S. 111. 37 Vgl. § 1026 ZPO und § 317 BGB  ; dazu etwa Lachmann, Handbuch, S. 23–27  ; für das italienische Recht vgl. Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 62.

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richter im eigentlichen Sinne bei der Entscheidung eines Rechtsstreits eine Rolle zugewiesen, die einem staatlichen Richter funktional gleichwertig ist. Proculus scheint sich auch im Übrigen häufiger zum Schiedsverfahren geäußert zu haben. In zwei weiteren responsa geht es um den Strafverfall bei krankheitsbedingter Verhinderung einer Partei  ; diese werden von Ulpian wiedergegeben.38 Auch daran zeigt sich, dass die dogmatische Ausformung des Schiedsverfahrensrechts in der Frühklassik bereits abgeschlossen war. Dies ergibt sich auch aus den Äußerungen der Zeitgenossen von Proculus, Atilicinus39 und Sabinus40, die sich ebenfalls mit dem Strafverfall beschäftigten. 3. Schiedsrichter und Mediatoren

Eine weitere wichtige Unterscheidung, die der rechtlichen Kategorie des Schiedsrichters klare Konturen gibt, ist die Abgrenzung zum Mediator. Der Mediator wird ebenfalls von den Parteien privatautonom zur Streitbeilegung herangezogen, hat jedoch im Gegensatz zum Schiedsrichter keine Kompetenz, den Rechtsstreit verbindlich zu entscheiden. Er soll nur durch seine Vermittlungstätigkeit darauf hinwirken, dass die Parteien selbst zu einer einverständlichen Lösung gelangen und etwa einen Vergleich (transactio) abschließen. Diese Konzeption des Mediators war nicht dem Begriff nach, jedoch in der Sache schon im frühen antiken Recht bekannt  : D. 4.8.13.2 (Ulp. 13 ed.) Recepisse autem arbitrium videtur, ut Pedius libro nono dicit, qui iudicis partes suscepit finemque se sua sententia controversiis impositurum pollicetur. quod si, inquit, hactenus intervenit, ut experiretur, an consilio suo vel auctoritate discuti litem pate­ rentur, non videtur arbitrium recepisse.

Ulpian zitiert hier eine Definition des Pedius, wonach Schiedsrichter nur derjenige ist, der das Amt eines Richters (partes iudicis) übernimmt und den Streit durch sein Urteil beendet, im Gegensatz zu einer Person, die durch ihren Rat oder ihre Autorität darauf hinwirkt, dass der Streit zwischen den Parteien selbst beigelegt wird.41 38 Ulp. 13 ed. D. 4.8.21.9  ; D. 4.8.23.1  ; Proculus setzte sich hier mit der aus Pomp. 11 var. lect. D. 4.8.40 ersichtlichen servianischen Lehre auseinander, vgl. Knütel, Stipulatio poenae, S. 108–111, 156 f., 204, 210–219. 39 Bei Ulp. 13 ed. D. 4.8.21.9. 40 Bei Ulp. 13 ed. D. 4.8.29. 41 Dazu Ziegler, Schiedsgericht, S. 78  ; Bürge, SZ 104 (1987) 531.

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Eine derartige Abgrenzung war erforderlich, da das prätorische Edikt, welches Ulpian hier kommentiert, nur dann anwendbar war, wenn ein Schiedsrichteramt »übernommen« worden war (receptum). Der Prätor konnte den Schiedsrichter dann zur Ausführung dieses Amtes zwingen.42 Bei einem bloßen Mediator bestanden dagegen keine derartigen prätorischen Zwangsmittel. Die bei Pedius zum Ausdruck kommende innere Konzeption des Schiedsrichters als einer Person, die den Rechtsstreit endgültig und abschließend zu entscheiden hat, geht auch aus späteren Zeugnissen von Celsus43 und Paulus44 hervor. Die Kategorien des Schiedsrichters und des Mediators waren damit schon früh in klarer Weise voneinander abgegrenzt und blieben dies auch im weiteren Verlauf der Entwicklung des antiken römischen Rechts. Da die Mediation für die Parteien rechtsfolgenlos blieb, wurde sie freilich von den Juristen nicht weiter behandelt. Dies änderte sich erst im byzantinischen Recht, das Regelungen zum Zeugnisverweigerungsrecht des Mediators (μεσίτης) kannte (Nov. 90, a. 539). Unter μεσίτης konnten verschiedene Personen verstanden werden, auch Schiedsrichter und Zeugen,45 doch im klassischen Griechisch bedeutete der Begriff »Vermittler« und »Unterhändler«.46 Dies ist auch für den byzantinischen Sprachgebrauch anzunehmen, da der Begriff in der lateinischen Übersetzung der Epitome Iuliani mit mediator wiedergegeben wird.47 Wenn der Mediator zwischen zwei Parteien vermittelt hatte, konnte er in einem anschließenden Gerichtsverfahren die Aussage als Zeuge verweigern. Eine Einschränkung dieses Zeugnisverweigerungsrechts statuierte Justinian jedoch für den Fall, dass beide Parteien mit der Zeugenaussage des Mediators einverstanden waren. Dann wurde er notfalls auch gegen seinen Willen zur Aussage angehalten (Nov. 90.8). Aus der lateinischen Übersetzung dieser Regelung entstand der Begriff »Mediator« in seiner rechtstechnischen Verwendung  : Ep. Iul. 83.6 Si quis mediatorem se partium dixerit, ideoque se non oportere invitum testimonium in alterutrum eorum dicere, illi autem consenserint, ut producatur, consequens est, ut in hoc casu etiam invitus testimonium dicat. 42 Näher dazu sogleich S. 19 ff. 43 Cels. 2 dig. D. 4.8.37  : … non enim differendarum litium causa, sed tollendarum ad arbitros itur. 44 Paul. 2 ed. D. 4.8.1  : compromissum … ad finiendas lites pertinet. 45 Taubenschlag, IURA 2 (1951) 76 Anm.  9  ; Modrzejewski, JJP  6 (1952) 247, m. Nachw. aus den Papyri  ; Kaser/Hackl, RZPR, S. 549 Anm. 13  ; Bürge, in  : Recht haben und Recht bekommen, S. 563. 46 Pape, Handwörterbuch, s.v. μεσίτης (Bd. 2, S. 138). 47 Siehe sogleich im Text  ; vgl. Ziegler, Schiedsgericht, S. 242.

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Der byzantinische Rechtslehrer Julian fasst hier die justinianische Regelung zusammen,48 wonach der Mediator kein Zeugnisverweigerungsrecht hat, wenn die Parteien übereinstimmend mit seiner Aussage im anschließenden Gerichtsverfahren einverstanden sind.49 Bemerkenswert ist, dass es für die Verfasser dieser Novelle ausreichend ist, den Begriff mediator zu verwenden, ohne näher zu beschreiben, wie die betreffende Person konkret tätig geworden ist. Der Begriff mediator hatte sich daher jedenfalls schon im 6. Jahrhundert als Rechtsbegriff etabliert. In einer nichttechnischen Verwendung ist der Begriff mediator zur Bezeichnung eines Vermittlers jedoch älter. In der klassischen Latinität ist das Wort allerdings fast unbekannt  ; es ist hauptsächlich bei den Kirchenvätern zu finden.50 Wahrscheinlich hat sich das Wort mediator aus der Vulgatbibel entwickelt. Hier bedurfte es nämlich ebenfalls einer lateinischen Übersetzung für das griechische μεσίτης, das in den Paulusbriefen mehrfach vorkommt. Am deutlichsten ist die Verwendung von μεσίτης bei der Bezeichnung der Rolle Jesu Christi als Vermittler zwischen Gott und den Menschen  : 1. Tim. 2.5 Εἷς γὰρ θεός, εἷς καὶ μεσίτης θεοῦ καὶ ἀνθρώπων, ἄνθρωπος Χριστὸς Ἰησοῦς unus enim Deus unus et mediator Dei et hominum homo Christus Iesus

Damit war die Verwendung von mediator für einen Vermittler in der lateinischen Sprache verbreitet worden. Neben dieser sprachlichen Besonderheit ist die christliche Tradition aber auch für einige inhaltliche Merkmale der Ausgestaltung der Mediatorentätigkeit verantwortlich, vor allem für die Unparteilichkeit des Mediators  : Gal. 3.20 mediator autem unius non est Deus autem unus est

Paulus stellt hier fest, dass ein Mediator nicht nur für eine Partei tätig werden kann, was auf Moses bezogen war. Jedenfalls ergibt sich daraus, dass ein Mediator für beide Parteien tätig wird, also unparteiisch sein muss. 48 Zur Vorgehensweise Julians vgl. Kaiser, Epitome Iuliani, S. 174–184. 49 Auch im Übrigen hatte Justinian die allgemeine Zeugnispflicht eingeführt, vgl. Kaser/Hackl, RZPR, S. 605 f. 50 Vgl. ThLL s.v. mediator  ; verbreitet war im klassischen Latein allenfalls medius, wofür immerhin ein ähnlicher griechischer Einfluss nachweisbar ist (μέσος), der das Wort im Vulgärlatein zu mesus werden ließ, vgl. Walde/Hofmann, s.v. medius.

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Diese Passagen aus dem Neuen Testament werden von den Kirchenvätern aufgegriffen, wodurch der Begriff mediator weitere Verbreitung findet. Augustinus stellt neben den mediator als Synonym den reconciliator.51 Avitus von Vienne führt in Anlehnung an Gal. 3.20 nähere Details zur Unparteilichkeit des Mediators aus.52 Insgesamt lässt sich feststellen, dass die inhaltliche Konturierung der Rolle des Schiedsrichters als Entscheider in Abgrenzung zu einem bloßen Vermittler seit der Frühklassik Bestandteil des römischen Rechts ist. Der Begriff mediator zur Bezeichnung dieses Vermittlers hat jedoch erst in den ersten nachchristlichen Jahrhunderten in der lateinischen Sprache Verbreitung gefunden  ; in einer rechtstechnischen Bedeutung wird er erst seit dem 6. Jahrhundert verwendet. 4. Schiedssprüche und Zwischenverfügungen

Strukturelle Bedeutung hat schließlich noch eine weitere dogmatische Unterschei­ dung, die ebenfalls schon in der ersten Hälfte des 1. Jahrhunderts n. Chr. erfolgt ist  : die Abgrenzung zwischen Endentscheidungen, die hier als »Schiedssprüche« bezeichnet werden sollen,53 und bloßen Zwischenentscheidungen des Schiedsrichters, die in der Regel die Verfahrensweise betreffen.54 Ausgangspunkt für die unter den römischen Juristen insoweit geführte Diskussion war ein auf Sabinus zurückgehender Satz, wonach ein Schiedsrichter seine einmal getroffene Entscheidung später wieder abändern dürfe  : D. 4.8.19.2 (Paul. 13 ed.) Unde videndum erit, an mutare sententiam possit. et alias quidem est agitatum, si arbiter iussit dari, mox vetuit, utrum eo quod iussit an eo quod vetuit stari debeat. et Sabinus quidem putavit posse…

Ein Schiedsrichter hatte den Beklagten zunächst zu einer Leistung an den Kläger verurteilt (dari), diese Entscheidung aber später wieder aufgehoben und stattdes51 Aug. enchir. 10.33  : necessarius erat mediator, hoc est reconciliator  ; vgl. außerdem Aug. civ. 9.15. 52 Alc. avit. c. Eutych. 1 (MGH auct. ant. 6.2, S. 18 Z. 20–23)  : Quae cum ita sint, nisi inter duos agat, incongrue mediatio nominatur  : ita ipse, quem mediatorem dicimus, si solam quam velis ex duabus substantiam reciperet, ad subeundum mediationis officium ipse medium nil haberet  ; s. auch Alc. avit. c. Arian. 20 (MGH auct. ant. 6.2, S. 9 Z. 3–6). 53 So auch durchgängig in der Übersetzung des Digestentitels 4.8 von Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler [Schiemann], CIC, Bd. 2. 54 Zur Unterscheidung vgl. insbes. Ziegler, Schiedsgericht, S.  93 f., 146  ; Knütel, Stipulatio poenae, S. 203–207.

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sen dem Kläger (oder auch beiden Parteien) verboten, die Sache im staatlichen Verfahren klageweise geltend zu machen (vetuit).55 Die Aussage von Sabinus, wonach der Schiedsrichter seine frühere Entscheidung wirksam hätte abändern können, wurde von den späteren Juristen offenbar allgemein als unrichtig angesehen, da es mit dem Wesen einer streitbeendenden Entscheidung unvereinbar ist, wenn diese später wieder abgeändert werden kann. Für das gerichtliche Urteil ergibt sich diese Wertung ausdrücklich aus  : D. 42.1.55 (Ulp. 51 Sab.) Iudex posteaquam semel sententiam dixit, postea iudex esse desinit  : et hoc iure utimur, ut iudex, qui semel vel pluris vel minoris condemnavit, amplius corrigere sententiam suam non possit  : semel enim male seu bene officio functus est.

Mit Erlass des Urteils ist das Amt des Richters erloschen, was entsprechend auch für den Schiedsrichter gilt. Cassius musste daher den Satz des Sabinus wie folgt richtig erklären  :56 D. 4.8.19.2 (Paul. 13 ed.) … Cassius sententiam magistri sui bene excusat et ait Sabinum non de ea sensisse sententia, quae arbitrium finiat, sed de praeparatione causae  : ut puta si iussit litigatores calendis adesse, mox idibus iubeat  : nam mutare eum diem posse. ceterum si condemnavit vel absolvit, dum arbiter esse desierit, mutare sententiam non posse.

Nach Cassius meinte Sabinus folglich keine verfahrensabschließende Entscheidung, sondern eine die Endentscheidung vorbereitende Zwischenentscheidung. Als Beispiel dafür wird die Verlegung des Verhandlungstermins genannt. Damit hat Cassius dem – offenbar zu seiner Zeit schon verkürzt wiedergegebenen – Satz des Sabinus einen zutreffenden Inhalt gegeben  : Eine vorbereitende Entscheidung kann ein Schiedsrichter abändern, da dies in seine Kompetenz zur Verfahrensgestaltung fällt, sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben.57 Die

55 Der Wortlaut des Fragments ist verkürzt  ; entgegen der Übersetzung von Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler [Schiemann], CIC, Bd. 2, S. 441, ist nicht zu vermuten, dass der Schiedsrichter dem Beklagten die Leistung verbietet, sondern dass er die gerichtliche Geltendmachung verbietet, vgl. vetuit in D. 4.8.29 und D. 4.8.37. 56 Zum Verhältnis der beiden Juristen vgl. Liebs, in  : ANRW II.15, S. 207 f.; D. Nörr, in  : Scritti Guarino VI, S. 2974–2976 (= Schriften III, S. 1670–1672). 57 Dazu Alf. 7 dig. D. 4.8.50, S. 8 ff.

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abschließende Entscheidung (quae arbitrium finiat) kann dagegen nicht nachträglich verändert werden.58 Jedenfalls auf Cassius geht somit die dogmatisch prägende Unterscheidung zwischen verfahrensbeendenden Entscheidungen und vorbereitenden Zwischen­ entscheidungen des Schiedsrichters zurück. Diese Unterscheidung ist ein weiteres Zeugnis dafür, dass schon die römischen Juristen der frühen Kaiserzeit die Funktion des Schiedsrichters als justiziell betrachteten, indem sie dessen Aufgabe  – ebenso wie die des staatlichen Richters  – dadurch definierten, Rechtsstreitigkeiten zu beenden. Gleichzeitig ist diese Unterscheidung von großer dogmengeschichtlicher Bedeutung,59 da sie im römisch-kanonischen Recht des Mittelalters fortgeführt wurde60 und noch heute für die Abgrenzung zwischen einem streitentscheidenden Schiedsspruch und einer bloß vorbereitenden verfahrensleitenden Anordnung des Schiedsrichters ausschlaggebend ist. 5. Zusammenfassung

Insgesamt waren um die Mitte des 1. Jahrhunderts n. Chr. die wesentlichen dogmatischen Konturen des Schiedsrichteramtes bereits ausgeprägt  : Der private Schiedsrichter (arbiter ex compromisso) ist vom staatlich bestellten Richter einerseits und vom bloßen Schiedsgutachter andererseits klar abgegrenzt. Er ist kein Mediator, der bloß zwischen den Parteien vermittelt, sondern ein echter Entscheidungsträger, der funktionell wie ein Richter tätig wird. Seine Autorität beruht auf der ihm von den Parteien privatautonom übertragenen Entscheidungsgewalt, sodass er auch an alle Vereinbarungen der Parteien über das Verfahren gebunden ist. In seiner Entscheidungsfindung ist er frei, wobei er seine Entscheidungen über die Verfahrensweise ändern kann, nicht jedoch die abschließende Sachentscheidung, die endgültig und für alle Beteiligten bindend ist, da das Amt des Schiedsrichters mit ihrer Verkündung endet. II. Die Funktion des prätorischen Edikts Nach der Ansicht Zieglers stellte das prätorische Edikt Qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam die »Grundlage des priva58 Wlassak, s.v. Arbitrium, in  : RE 2, Sp. 413  ; Schönbauer, in  : Studi Riccobono II, S. 397  ; Knütel, Stipulatio poenae, S. 203. 59 Richtig Ziegler, Schiedsgericht, S. 146  ; Roebuck/de Loynes de Fumichon, Roman Arbitration, S. 125. 60 Dazu Schlinker, ZRG KA 96 (2010) 162 f.

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ten Schiedsgerichts« dar.61 Ähnlich bezeichnet Gal das Edikt als »Dreh- und Angelpunkt der römischen Schiedsgerichtsbarkeit«.62 Diese Charakterisierung erscheint nicht ganz zutreffend  ; vielmehr dürfte die Rolle des Prätors für die Entwicklung des römischen Schiedsrechts als eher gering anzusehen sein. Die erwähnten dogmatischen Strukturen wurden von den römischen Juristen in den meisten Fällen anhand der Frage des Strafverfalls im Rahmen der actio ex stipulatu63 herausgebildet. Der römische Schiedsvertrag enthielt nämlich in der Regel wechselseitige Stipulationen, mit denen die Parteien sich für den Fall der Nichtbefolgung des Schiedsspruchs eine bestimmte Summe als Vertragsstrafe zu zahlen versprachen. Der Schiedsvertrag selbst war als pactum nicht klagbar, doch aus der Stipulation konnte bei Nichteinhaltung des Schiedsspruchs oder bei sonstigen Behinderungen des Schiedsverfahrens auf Zahlung der Strafsumme geklagt werden, was bei genügend hohen Beträgen ein wirksames Mittel zur Durchführung des Schiedsvertrags darstellte. Die Rechtsfrage besteht daher in den Juristenschriften häufig darin, ob eine Partei an das Urteil des Schiedsrichters gebunden ist oder nicht und ob sie mithin im Falle der Zuwiderhandlung die Vertragsstrafe schuldet oder straflos gegen den Schiedsspruch verstoßen kann. Ausgehend von dieser Frage nach dem Bestehen oder Nichtbestehen der actio ex stipulatu erörtern die römischen Juristen alle grundlegenden Fragen des Schiedsverfahrensrechts, etwa das Bestehen der Schiedsvereinbarung, die Tauglichkeit des ausgewählten Schiedsrichters und die korrekte Entscheidungsfindung seitens des Schiedsrichters.64 Mit dem Edikt Qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam65 verheißt der Prätor dagegen nur einen besonderen Rechtsbehelf zur Unterstützung von Schiedsverfahren. Adressat dieses Edikts ist in erster Hinsicht der Schiedsrichter, der es übernommen hat, ein Schiedsverfahren durchzuführen (arbitrium recipere). Die Existenz des Schiedsvertrags und des Schiedsrichteramtes, das durch die Annahmeerklärung des arbiter entsteht, werden vom Edikt somit schon vorausgesetzt. Nur wenn der Schiedsrichter das Amt übernimmt, hält sich der Prätor überhaupt für zuständig.66 Der Schiedsrichter 61 Ziegler, Schiedsgericht, S. 149  ; zur Kritik daran vgl. auch Talamanca, Labeo 20 (1974) 86, 91 f. 62 Gal, in  : Justice without the State, S. 159  ; ders., Haftung des Schiedsrichters, S. 10 – zu Recht hält er dies auch selbst für etwas »Erstaunliche[s]« (ebd. S. 10). 63 Die an sich mögliche condictio wird von den Quellen nicht erwähnt, dazu bereits Knütel, Stipulatio poenae, S. 22 m. w. N. 64 Dazu ausführlich S. 169 ff. 65 Lenel, EP, S. 130 f. 66 Ulp. 13 ed. D. 4.8.3.1  : ubi semel quis in se receperit arbitrium, ad curam et sollicitudinem suam hanc rem pertinere praetor putat.

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wird dann vom Prätor auf Antrag einer Partei zur Ausführung seines Amtes gezwungen (mittels multa),67 allerdings nur unter der Voraussetzung, dass es sich um einen Schiedsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen handelt (pecunia com­ promissa).68 Der Prätor knüpft damit lediglich an einen besonderen Typ des Schiedsvertrags, den durch Vertragsstrafen bekräftigten Schiedsvertrag, an und verheißt den Parteien die sichere Durchführung des Verfahrens für den Fall, dass der Schiedsrichter sich nach der Annahme aus irgendeinem Grunde weigern sollte, das Verfahren zu Ende zu führen. Das prätorische Edikt war daher nicht die Grundlage, sondern – entsprechend der Aufgabe des Prätors, adiuvandi iuris civilis gratia tätig zu werden69 – nur eine Unterstützung des Schiedsverfahrens. Grundlage des Schiedsverfahrens war vielmehr schon die Schiedsvereinbarung und die sich daraus ergebende actio ex stipulatu, welche die in der Rechtspraxis aufgekommene Übung, Streitigkeiten durch einen unabhängigen Dritten entscheiden zu lassen, mit Rechtswirkung für die Parteien ausstattete. Die gemeinsame Arbeit der Kautelarjuristen, die Schiedsvertragsformulare entwickelten, und der Respondierjuristen, die diesen im Streitfall Wirksamkeit verliehen, schuf ein effektives Schiedsverfahren und führte letztlich auch zu den gegen Ende der Republik bereits gefestigten dogmatischen Strukturen des Schiedsrechts. Auch Ziegler erkennt die Rolle der Rechtspraxis an, meint jedoch, sie habe »auf der Grundlage des alten Ediktssatzes« gearbeitet.70 Tatsächlich hat sie sich jedoch auf der Grundlage des Stipulationsrechts entwickelt. Dies zeigt sich auch daran, dass der Prätor keineswegs den ohne Vertragsstrafe  – also nicht pecunia compromissa – abgeschlossenen Schiedsverträgen die Wirksamkeit im Rahmen der actio ex stipulatu ganz versagte. Diesen Arten von Schiedsverträgen fehlte lediglich der besondere prätorische Schutz gegen einen unwilligen Schiedsrichter. Sofern der Schiedsrichter jedoch freiwillig den Schiedsspruch erließ und die Parteien zumindest eine einfache Stipulationsklausel auf Erfüllung des Schiedsspruchs vereinbart hatten, konnte auch aus einem solchen Schiedsvertrag geklagt werden.71 67 Paul. 13 ed. D. 4.8.32.12  ; dazu vgl. Wlassak, Judikationsbefehl, S. 117 f.; Paricio, RIDA 31 (1984) 297–306. 68 Dazu näher Wenger, s.v. Receptum arbitri, in  : RE  1A, Sp.  358 ff.; Wlassak, Judikationsbefehl, S. 247–249  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 7–15, 49, 77–90  ; Rampazzo, Sententiam dicere, S. 71–84, jeweils m. w. N. Zur Hypothese einer Klage gegen den Schiedsrichter vgl. Cremades, in  : FS Iglesias III, S. 1187 ff. 69 Pap. 2 def. D. 1.1.7.1. 70 Ziegler, Schiedsgericht, S. 149  ; diese Vorstellung tritt auch schon bei Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 5, zu Tage. 71 Richtig schon Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 24  ; Leist, s.v. Compromissum, in  : RE 4, Sp. 797  ; zur Vollstreckung von Schiedsverträgen ohne Strafstipulationen vgl. näher S. 77 ff.

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Im Ergebnis hatte das Edikt Qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam daher nur eine Art staatliche Hilfsfunktion für den Fall der Untätigkeit des Schiedsrichters. Dies schließt allerdings nicht aus, dass die Juristen den Text des Edikts zum Anlass nahmen, das Schiedsverfahren umfassend zu erörtern. III. Die Funktion des Ediktskommentars Die geringe dogmatische Bedeutung, welche das prätorische Edikt bei der Konturierung des römischen Schiedsverfahrensrechts hatte, ist von seiner wichtigen Funktion als sedes materiae der Juristenschriften zu unterscheiden. Da sich seit Labeo die Form des Ediktskommentars als die hauptsächliche literarische Betätigungsform der römischen Juristen etabliert hatte,72 fanden natürlich auch die meisten inhaltlichen Auseinandersetzungen mit dem Schiedsverfahrensrecht in Ediktskommentaren statt, die an das prätorische Edikt Qui arbitrium… anknüpften. In ihren Ediktskommentaren ließen sich die Juristen dann auch nicht inhaltlich vom Umfang des Edikts beschränken, sondern erörterten das gesamte Schiedsverfahrensrecht und alle damit zusammenhängenden Sachfragen an ein und derselben Stelle – auch diejenigen, welche mit dem prätorisch verordneten Zwang gegen den Schiedsrichter an sich nichts zu tun hatten. Diese Funktion des Ediktskommentars als »Sammelbecken« für alle inhaltlich zusammenhängenden Rechtsfragen lässt sich freilich nicht nur im Schiedsverfahrensrecht beobachten, sondern ähnlich auch in den anderen Materien des römischen Rechts.73 1. Ulpian

Der am besten überlieferte Ediktskommentar stammt von Ulpian, sodass sich hieraus am ehesten Rückschlüsse auf den typischen Aufbau der Ediktskommentare ziehen lassen. Für den Bereich des Schiedsrechts hat bereits Lenel eine wichtige strukturelle Besonderheit aufgezeigt  :74 Der ulpianische Kommentartext war zweigeteilt in einen Abschnitt, der sich auf das prätorische Edikt Qui ar­ bitrium… bezog, und einen weiteren Abschnitt, der sich auf das Schiedsverfahren allgemein und dabei vor allem auf den Strafverfall aus der actio ex stipulatu 72 Vgl. nur Schulz, Geschichte, S. 233 ff. 73 Vgl. allgemein Wenger, Quellen, S. 495. 74 Lenel, Palingenesia, Ulp. 451–466.

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bezog. Beides fand im 13. Buch des Kommentars seinen Platz. Bei Lenel geht der erste Abschnitt von Ulp. 451 bis Ulp. 458 und der zweite Abschnitt, den er zu Recht75 mit de compromisso überschreibt, von Ulp. 459 bis Ulp. 466. Ein genauer Übergangspunkt zwischen diesen beiden Teilen lässt sich freilich nicht feststellen. Auch der Text Ulp. 457 (= D.  4.8.21) beschäftigt sich etwa in § 1–4 mit Fragen des Strafverfalls, die inhaltlich dem Abschnitt de compromisso angehörig sind. Ulp. 458 (= D. 4.8.21.5) ist ein Sonderfall, der außerhalb dieser Systematik zu verorten ist. Jedenfalls ist festzustellen, dass Ulpian im Verlaufe des Fragments D. 4.8.21 einen inhaltlichen Übergang vollzieht  : Während der Beginn dieses Fragments noch einen Kommentar zum prätorischen Edikt darstellt, geht das Ende dieses Fragments in eine Behandlung anderer Fragen des Schiedsvertrags über. Ulp. 459–466 behandeln sodann ausschließlich Fragen des Schiedsvertrags und des Strafverfalls. Allerdings wird auch in diesem Abschnitt in einem Text auf den prätorischen Zwang Bezug genommen (D. 4.8.21.9), der hier aber nur als Argument dient. Aus dem Ediktskommentar Ulpians ist somit eine inhaltliche Zweiteilung in Erläuterungen zum Edikt und Ausführungen zum Schiedsvertrag ersichtlich. Dass die Erörterungen zum Edikt zu Beginn standen, geht aus D. 4.8.3 klar hervor, der eine Art Übergang zu dem vorangehenden Abschnitt de heredibus mino­ rum XXV annis darstellt.76 Damit ist jedoch nicht gesagt, dass diese Systematisierungsleistung auch auf Ulpian selbst zurückgeht. Zwar hat Lenel nur hier eine Zweiteilung in der Palingenesie vorgenommen, doch dürften auch die übrigen Ediktskommentare eine ähnliche Struktur aufgewiesen haben.77 Gleichzeitig zeigt sich, dass die Ansicht von Schulz, wonach Ulpian, anders als seine Vorgänger, nur den honorarrechtlichen Inhalt dargestellt und sich zum ius civile nur dort geäußert haben soll, wo es für die Darstellung des prätorischen Rechts erforderlich war,78 jedenfalls für den Bereich des Schiedsverfahrensrechts im 13. Buch des Ediktskommentars nicht zutrifft.

75 Ziegler, Schiedsgericht, S. 145 Anm. 521. 76 Matthiass, in  : FS Windscheid, S. 77, hat dagegen Schwierigkeiten, die Quelle einzuordnen, da er sie nicht im palingenetischen Kontext sieht. Seine Überlegungen, Justinian habe D. 4.8.2 durch ein Beispiel illustrieren wollen, überzeugen nicht. 77 Vgl. etwa zu Paulus sogleich im Text. 78 Schulz, Geschichte, S. 245.

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2. Labeo, Pedius, Pomponius, Gaius

Für den frühesten Ediktskommentar, den in augusteischer Zeit entstandenen Kommentar Labeos, lässt sich die zweigeteilte Struktur infolge der spärlichen Überlieferung nicht nachweisen. Erörterungen zum Schiedsverfahren fanden sich hier im elften Buch, doch sind sie uns nur indirekt überliefert. Aus diesen Zitaten späterer Juristen gehen zwar die Gegenstände, mit denen Labeo sich beschäftigt hat, klar hervor,79 nicht aber deren Reihenfolge oder Systematik. Inhaltlich gliedern sich allerdings auch die auf Labeo zurückgehenden Rechtssätze deutlich in zwei Kategorien, nämlich die Fragen des Strafverfalls (D. 4.8.3 pr.; D. 4.8.25 pr.,2  ; D. 4.8.27.1) und die Fragen des Zwangs gegen den Schiedsrichter (D. 4.8.7  ; D. 4.8.15  ; D. 4.8.17.1  ; D. 4.8.19 pr.). Obwohl nur die letzteren Aspekte nach der Systematik des Edikts an dieser Stelle hätten erläutert werden müssen, hat also auch Labeo den Ediktskommentar benutzt, um die Materie des Schiedsverfahrensrechts im Zusammenhang darzustellen. Schon im Bewusstsein des augusteischen Juristen war das Schiedsverfahrensrecht damit eine eigenständige rechtliche Kategorie, die unabhängig von den sehr verschiedenen Klageverheißungen des prätorischen Edikts war, die sich einerseits auf den untätigen Schiedsrichter, andererseits aber auf die Klage aus der Stipulation bezogen. Ein ähnlicher Befund ergibt sich auch für die meisten anderen Ediktskommentare. Aus dem neunten Buch des Kommentars von Pedius, der um 150 n. Chr. entstanden ist,80 sind uns nur vier Zitate überliefert, da die Kompilatoren ihn nicht direkt benutzt haben.81 Zwei Texte (D. 4.8.7 pr. und D. 4.8.13.2) behandeln den prätorischen Zwang, die anderen beiden (D. 4.8.32.16,20) den Strafverfall. Es kann daher kein Rückschluss auf die Gesamtkonzeption gezogen werden, doch zeigt sich auch hier, dass das Schiedsverfahren als eigenständige Materie insgesamt im neunten Buch behandelt wurde und dieses sich nicht auf eine Kommentierung des prätorischen Edikts allein beschränkte. Gleiches gilt für den ungefähr zur selben Zeit entstandenen Ediktskommentar von Pomponius. Dieser wurde von Ulpian in extenso benutzt,82 sodass uns insgesamt 13 indirekte Zitate auf diesem Weg überliefert worden sind. Neun davon behandeln den prätorischen Zwang gegenüber dem Schiedsrichter (D. 4.8.7 pr.; D. 4.8.9.1  ; D. 4.8.11.2,3,5  ; D. 4.8.13 pr.,1  ; D. 4.8.17.3,4), vier andere Texte betref79 Damit beschäftigt sich im Zusammenhang Stein, S. African L.J. 91 (1974) 135 ff. 80 Krüger, Geschichte der Quellen, S. 190. 81 Schulz, Geschichte, S. 235. 82 Zur Überlieferung vgl. Schulz, Geschichte, S. 238, 246.

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fen Fragen des Strafverfalls (D. 4.8.21.3,4  ; D. 4.8.25 pr.,2). Sämtliche Rechtsfragen, die mit dem privaten Schiedsverfahren zusammenhängen, wurden also auch von Pomponius in einer einzigen Schrift behandelt, dem 33. Buch seines Ediktskommentars. Die Einheit des Rechtsinstituts tritt also auch hier deutlich hervor. Aus dem Kommentar von Gaius zum Provinzialedikt sind nur drei Fragmente überliefert, die sich mit dem prätorischen Zwang beschäftigen (5 ed. prov. D.  4.8.6  ; D.  4.8.20  ; D.  4.8.35). Zum sonstigen schiedsrechtlichen Inhalt dieses Werks ist daraus nichts bekannt. Es kann jedoch wegen der Verwandtschaft mit dem Kommentar von Pomponius83 eine ähnliche inhaltliche Ausgestaltung vermutet werden. 3. Paulus

Ganz anders verhält sich die Überlieferungslage hinsichtlich des Ediktskommentars von Paulus. Dieser ist uns in zahlreichen Fragmenten überliefert, sodass Anlage und Konzeption des 13. Buchs, das ebenso wie bei Ulpian das Schiedsverfahrensrecht enthält, klar erkennbar sind. Aus dem von Lenel rekonstruierten Text geht die Zweiteilung des Buchs deutlich hervor, auch wenn Lenel hier keine Zwischenüberschrift eingefügt hat. Die Fragmente Paul.  241–245 (D.  4.8.4,8,10,16,19) behandeln den prätorischen Zwang gegen den Schiedsrichter, die Fragmente Paul. 246–250, 252 und 254 (D.  4.8.22,24,26,28,30,34, D. 50.17.121) dagegen den Strafverfall. Das Fragment Paul. 251 (D. 4.8.32 pr.–3, eod. 12, eod. 32.3–21) enthält allerdings eine Mischung verschiedener Fragen und verrät einiges von der Struktur des Kommentars, weshalb es eine nähere Betrachtung verdient. Von Beginn bis §  13 handelt dieses Fragment von Fragen des Zwangs gegen den Schiedsrichter, mit Ausnahme des §  11, der den Strafverfall betrifft. §  14 enthält sodann, gewissermaßen als Übergang, zwei kaiserliche Reskripte.84 Ab § 15 beginnt der systematische Abschnitt über den Schiedsvertrag mit einigen sehr eigenartigen allgemeinen Betrachtungen zur Rolle des Schiedsrichters und zu den Aufgaben desjenigen, der über diese Rolle etwas schreibt  : D. 4.8.32.15 (Paul. 13 ed.) De officio arbitri tractantibus sciendum est omnem tractatum ex ipso compromisso sumendum  : nec enim aliud illi licebit, quam quod ibi ut efficere possit cautum est  : non 83 Dazu Honoré, Gaius, S. 57 f. 84 Wahrscheinlich von Caracalla, vgl. näher S. 252 ff.

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ergo quod libet statuere arbiter poterit nec in qua re libet nisi de qua re compromissum est et quatenus compromissum est.

In dieser – auffallend generell gehaltenen – Abhandlung über das Amt des römischen Schiedsrichters stellt Paulus fest, dass der Schiedsrichter seine Befugnisse ausschließlich aus der Vereinbarung der Parteien, dem Schiedsvertrag (compro­ missum), erhält. Der Schiedsrichter kann nur darüber entscheiden, was die Parteien ihm vorlegen und soweit sie es ihm vorlegen.85 Diese enge Bindung des Schiedsrichters an die in der Schiedsklausel manifestierte Parteiabrede ist einer der Grundpfeiler des antiken wie des modernen Schiedsrechts.86 Ohne die Autorisierung durch die Parteien hat der Schiedsrichter keine Befugnis, über die Streitigkeit zu entscheiden. Keine staatliche Macht rechtfertigt sein Tätigwerden, sondern nur die ihm durch die Parteien verliehene private Macht. Der Schiedsvertrag (compromissum) wird von Paulus daher als Grundlage des gesamten Schiedsverfahrens dargestellt. Er ist sowohl der Geltungsgrund der schiedsrichterlichen Tätigkeit als auch deren immanente inhaltliche Begrenzung. Aus Wortwahl und Gedankenführung des Juristen geht hervor, dass dieser Teil seiner Schrift nicht mehr das Edikt kommentiert, sondern vielmehr einen neuen Abschnitt einleitet, der die Stellung des Schiedsrichters und den Ablauf des Schiedsverfahrens behandelt. Die Anfangsworte de officio arbitri tractanti­ bus… sind eine Art Selbstreflexion des Autors über seine Aufgabe bei der Darstellung des nun folgenden Stoffes. Die übrigen Teile des Textes sind allgemeine Aussagen ohne konkreten Fallbezug, was für den Stil der römischen Juristen eher ungewöhnlich und nur selten überliefert ist, aber bei zusammenfassenden didaktischen Aussagen oder wie hier bei einleitenden Bemerkungen zu Beginn eines neuen Sinnabschnitts vorkommt. 4. Zusammenfassung

Es lässt sich demnach festhalten, dass die Ediktskommentare sowohl von Ulpian als auch von Paulus eine inhaltliche und formale Zweiteilung aufwiesen. Auf einen ersten Abschnitt zum prätorischen Edikt, welcher die Anordnung von Zwangsmaßnahmen gegen unwillige Schiedsrichter zum Gegenstand hatte, folgte je85 Dazu La Pira, in  : Studi Riccobono II, S. 197 f.; Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 239  ; de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 341 f. 86 Siehe bereits S. 8 ff  ; zum Vergleich mit dem modernen spanischen Schiedsrecht Fernández de Buján, SDHI 82 (2016) 411 f.

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weils ein zweiter Abschnitt mit Ausführungen zum Schiedsvertrag, zur Rolle des Schiedsrichters, zum richtigen Ablauf des Schiedsverfahrens und zum Verfall der Vertragsstrafe. Für die früheren Ediktskommentare als »Prototypen« dieser Literaturgattung kann eine ähnliche, zweigeteilte Struktur zumindest vermutet werden. An dieser Art der Darstellung zeigt sich, dass das Schiedsverfahren für die römischen Juristen ein eigenes Rechtsinstitut darstellte. Trotz der nur punktuellen Behandlung des Schiedsverfahrens im prätorischen Edikt verfassten sie an der entsprechenden Stelle ihrer Kommentare jeweils zusammenhängende Gesamtdarstellungen. Dabei kommentierten sie einerseits das prätorische Edikt, das nur einen Sonderrechtsbehelf zur ordnungsgemäßen Durchführung des Schiedsverfahrens zur Verfügung stellte, gingen andererseits aber auch ausführlich auf das Schiedsverfahren selbst und seine Regeln ein, die im Schiedsvertrag und den darin enthaltenen Stipulationen bestanden. Die rechtswissenschaftliche Behandlung des Schiedsverfahrens erfasste auf diese Weise die prätorischen Rechtsbehelfe und die actio ex stipulatu in einer gemeinsamen Darstellung. Die jeweiligen Voraussetzungen dieser beiden Institute überschnitten sich teilweise, doch wurden sie in ihren Rechtsfolgen streng auseinander gehalten, sodass sich die Ediktskommentare im Schiedsverfahrensrecht auch formal in zwei Teile gliederten. IV. Die Funktion der sonstigen Juristenschriften Auch wenn die wesentlichen Abhandlungen zum Schiedsverfahrensrecht in den Ediktskommentaren enthalten sind, ergeben sich eine Reihe inhaltlicher Feststellungen erst aus den übrigen Juristenschriften. Ob und inwieweit die römischen Juristen in diesen Schriften ebenfalls eine systematische Strukturierung des Schiedsverfahrensrechts vorgenommen haben, lässt sich infolge ihrer fragmentarischen Überlieferung nicht mehr ermitteln. Für die Digesten- und Quästionenwerke ist ein den Ediktskommentaren ähnlicher Aufbau infolge ihres andersartigen Charakters ohnehin unwahrscheinlich. Inhaltlich lässt sich aber auch für die Texte dieser Literaturgattungen erwartungsgemäß feststellen, dass in aller Regel deutlich zwischen den verschiedenen Rechtsfolgen des Strafverfalls einerseits und des prätorischen Zwangs andererseits unterschieden wird. Aus den Digesten Julians etwa sind elf Entscheidungen zum Zwang nach dem prätorischen Edikt87 und vier Entscheidungen zu Fragen 87 Iul. 4 dig. D. 4.8.47,49  ; bei Ulp. 13 ed. D. 4.8.7.1  ; 4.8.9.4  ; 4.8.11 pr.,1,4,5  ; 4.8.17 pr.; 4.8.21.9  ; bei Paul. 13 ed. D. 4.8.19 pr.; bei Gai. 5 ed. prov. D. 4.8.35.

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der Vertragsstrafe88 überliefert. In den Digesten des Celsus sind dagegen nur Texte zur Vertragsstrafe ersichtlich.89 Von den übrigen Juristen sind ebenfalls vereinzelte Zitate (Pegasus90 und Vivianus91) bzw. vereinzelte Texte (Scaevola92, Papinian93, Modestin94 und M ­ arcian95) überliefert, die sich bisweilen auf den Zwang, bisweilen auf die Vertragsstrafe beziehen. In den Sabinuswerken haben die Juristen das Schiedsverfahrensrecht offenbar nicht näher behandelt. Insoweit sind nur zwei Fragmente überliefert (D. 4.8.45,46), die ursprünglich in einem anderen Kontext standen  :96 D. 4.8.45 (Ulp. 28 Sab.) In compromissis arbitrium personae insertum personam non egreditur.

Wie der palingenetische Kontext zeigt,97 beschäftigte Ulpian sich im 28. Buch ad Sabinum mit bestimmten Arten von Vertragsbestimmungen, die auf das Ermessen (arbitrium) eines Dritten Bezug nehmen. Ulpian unterscheidet zwischen dem Ermessen, das nach Belieben ausgeübt werden kann, und dem Ermessen, welches an den Maßstab des bonus vir gebunden ist. Für die Wirksamkeit und den Leistungsinhalt von Stipulationen und Kaufverträgen ist jeweils entscheidend, welche Form des Ermessens vorliegt. In diesem Zusammenhang erwähnt Ulpian sodann den Schiedsvertrag, da auch hier auf das Ermessen eines Dritten Bezug genommen werden kann, nämlich des Schiedsrichters. Die Parteien konnten vereinbaren, dass der Schiedsrichter bestimmte Fragen, wie etwa den Grenzverlauf zwischen zwei Grundstücken, nach seinem Ermessen entscheiden konnte, sodass eine effektive und schnelle Form der Streiterledigung möglich wurde. Ulpian entscheidet dazu, dass diese Entscheidungsbefugnis an die konkrete Person des Schiedsrichters gebunden

88 Bei Ulp. 13 ed. D. 4.8.21.10  ; 4.8.27.3,5  ; bei Paul. 13 ed. D. 4.8.32.16. 89 Celsus 2 dig. D. 4.8.37 sowie bei Ulp. 13 ed. D. 4.8.17.7  ; 4.8.21.11,12  ; 4.8.23 pr.–3. 90 Pegasus bei Ulp. 13 ed. D. 4.8.21.10 (Strafverfall). 91 Vivianus bei Ulp. 13 ed. D. 4.8.21.11 (Strafverfall). 92 Scaev. 1 resp. D. 4.8.43 (Strafverfall). 93 Papinian 3 quaest. bei Ulp. 13 ed. D.  4.8.21.5 (Zwang)  ; dazu insgesamt Ziegler, SZ 109 (1992) 533–538. 94 Mod. 4 reg. D. 4.8.48 (Zwang)  ; 6 reg. D. 4.8.38 (Strafverfall). 95 Marc. 2 reg. D. 4.8.51 (Zwang)  ; 4 reg. D. 4.8.52 (Strafverfall). 96 Zum zweiten Fragment näher S. 102 ff. 97 Lenel, Palingenesia, Ulp. 2712.

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ist und nicht durch einen anderen ausgeübt werden kann.98 Dass personam non egredi in diesem Sinne verstanden werden muss, geht aus anderen Fragmenten hervor, in denen Ulpian den Ausdruck in eben diesem Sinne verwendet.99 Der Gedanke der Gebundenheit des Ermessens an die Person des Schiedsrichters wird von Ulpian somit nicht im Kontext des Schiedsverfahrensrechts zu dessen systematischer Vertiefung erwähnt, sondern als Argument im Kontext des sonstigen Vertragsrechts herangezogen. Dass das Schiedsrichteramt persönlich wahrzunehmen war, wird von ihm vielmehr vorausgesetzt. Ulpian benutzt dieses nur als treffendstes Beispiel für einen Fall von höchstpersönlicher Gebundenheit. Damit zeigt sich, dass der Sabinuskommentar nicht das Schiedsrecht an sich behandelte, sondern dass Ulpian dort nur die dogmatische Struktur des Schiedsrechts für ein anderes Rechtsgebiet fruchtbar gemacht hat. Erst die Kompilatoren haben das Fragment in den Kontext des Schiedsrechts gesetzt. Der Befund aus den überlieferten Juristenschriften ist um die Rückschlüsse zu ergänzen, die sich aus dem Schweigen der Quellen ergeben. Insofern ist besonders auffällig, dass keinerlei Texte aus den Institutionenwerken überliefert sind. In den Institutionen des Gaius gibt es keinen Hinweis auf Schiedsrichter und Schiedsverträge,100 obwohl er sich im Kommentar zum Provinzialedikt sehr wohl damit befasste.101 Die zitierten regulae des Marcian können nicht als Einführungsschriften angesehen werden,102 da derselbe Autor auch ein umfangreiches Institutionenwerk verfasst hat. Offenbar sah man die Materie des Schiedsrechts also nicht als einen für die Erarbeitung der Grundlagen des Rechts notwendigen Gegenstand an. Die Studenten hatten zwar die Probleme des Stipulationsrechts zu erlernen, nicht aber die Details der Strafstipulation im Schiedsvertrag. Auch die prätorischen Zwangsmaßnahmen gehörten nicht zu dem Stoff, der als Grundlage des Rechts angesehen wurde. Das Schiedsverfahren hatte damit in den Schriften der römischen Juristen eine ähnliche Bedeutung wie noch in der heutigen Ausbildungspraxis  : Es handelte sich um eine  98 Ziegler, Schiedsgericht, S.  61  ; fraglich die Darstellung von Roebuck/de Loynes de Fumichon, Roman Arbitration, S. 119, da die Parteien sehr wohl einen anderen Schiedsrichter auswählen konnten, indem sie ein neues compromissum abschlossen.  99 Vgl. Ulp. 1 inst. D. 1.4.1.2, wo der eingeschränkte Geltungsbereich von Konstitutionen, die nur für den Einzelfall erteilt wurden, mit diesen Worten auf den konkreten Anfragenden beschränkt wird (… nam quae princeps alicui ob merita indulsit vel si quam poenam irrogavit vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur). 100 G. 4.163 behandelt den arbiter im prätorischen Prozess, dazu näher S. 307 ff. 101 Siehe S. 24 ; auf den Gegensatz weist schon Ziegler, Schiedsgericht, S. 144 m. Anm. 517, hin. 102 Dazu aber vgl. Krüger, Geschichte der Quellen, S. 141, 251.

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spezielle Materie, nicht aber um ein für das Rechtssystem als Ganzes strukturell wichtiges Gebiet. V. Der Vergleich von Schiedsverfahren und Prozess in den Juristenschriften Bei der Behandlung des Schiedsverfahrens sahen die römischen Juristen im Allgemeinen keinen Anlass, auf Unterschiede oder Gemeinsamkeiten mit dem prätorischen Zivilprozess einzugehen. Sie formten die dogmatischen Strukturen des Schiedsrechts hauptsächlich auf Grundlage der Stipulation, nicht dagegen anhand eines Vergleichs mit dem staatlichen Verfahren, wie es im Mittelalter üblich wurde. Eine prominente Ausnahme ist folgendes Fragment  : D. 4.8.1 (Paul. 2 ed.) Compromissum ad similitudinem iudiciorum redigitur et ad finiendas lites pertinet.

Hier stellt Paulus einen funktionalen Vergleich zwischen Schiedsverträgen und gerichtlichen Verfahren an und stellt fest, dass beide auf eine Beendigung des Rechtsstreits zwischen den Parteien gerichtet sind.103 Zu bedenken ist jedoch, dass dieser Text erst von den Kompilatoren gewissermaßen programmatisch an den Beginn des Titels 4.8 gestellt wurde,104 was im Einklang mit der zu dieser Zeit herrschenden Tendenz steht, das Schiedsverfahren dem Gerichtsverfahren anzugleichen.105 Im Original befand er sich im zweiten Buch des Ediktskommentars von Paulus, das sich mit dem Gestellungsversprechen (vadimonium) beschäftigte.106 Paulus nahm somit gerade nicht im Rahmen seiner Darstellung des Schiedsverfahrensrechts im 13. Buch dieses Kommentars einen Vergleich mit dem Gerichtsverfahren vor,107 sondern nur beim Gestellungsversprechen, wo sich ein solcher Vergleich inhaltlich anbot. Von Callistratus ist eine Entscheidung überliefert, die in einem speziellen Punkt sogar eine klare Gleichsetzung von gerichtlichem Verfahren und Schiedsverfahren vornimmt  : 103 Zur Beendigungsfunktion vgl. S. 16 ff. 104 Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 83  : »die Etiquette der Materie«  ; Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 1. 105 Dies zeigt sich besonders an den neuen Vollstreckungsformen, siehe S. 184 ff.; vgl. allgemein zu dieser Tendenz Talamanca, Ricerche, S. 19  ; Wesener, SZ 79 (1962) 466  ; unkritisch dalla Massara, in  : Omaggio Burdese II, S. 124. 106 Vgl. im Detail Lenel, SZ 2 (1881) 14, 39. 107 Daher auch nicht interpoliert, so aber Fernández de Buján, SDHI 82 (2016) 446.

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D. 4.8.41 (Call. 1 ed. mon.) Cum lege Iulia cautum sit, ne minor viginti annis iudicare cogatur, nemini licere mino­ rem viginti annis compromissarium iudicem eligere  : ideoque poena ex sententia eius nullo modo committitur. maiori tamen viginti annis, si minor viginti quinque annis sit, ex hac causa succurrendum, si temere auditorium receperit, multi dixerunt.

Den Kommentar zum edictum monitorium kann man als eigene Gattung ansehen, da er nur von Callistratus bekannt ist. Andererseits ist es wahrscheinlich, dass es sich hier um eine Kurzfassung eines Kommentars zum Provinzialedikt handelt,108 sodass man die Aussage des Callistratus auch im Zusammenhang mit den großen Ediktskommentaren sehen kann. Entsprechend der lex Iulia privatorum iudiciorum, die eine Mindestaltersgrenze von 20 Jahren für Richter setzte,109 befürwortet Callistratus hier auch für die Ausübung des Schiedsrichteramts eine entsprechende Altersgrenze.110 Diese Altersgrenze ist eine Beschränkung der Privatautonomie der Parteien, da es ihnen damit verwehrt wird, sich auf jüngere Personen als Schiedsrichter zu einigen.111 Es zeigt sich damit deutlich, wie prozessuale Regeln aus dem Gerichtsverfahren in das Schiedsverfahren übernommen werden und damit die justizielle Natur des Schiedsverfahrens in einzelnen Beziehungen anerkannt wird. Das Alter des Schiedsrichters von mindestens 20 Jahren war gleichermaßen Voraussetzung für einen möglichen prätorischen Zwang gegen den Schiedsrichter, wenn er das Verfahren nicht durchführte, wie auch für eine Verwirkung der Vertragsstrafe, wenn die unterlegene Partei gegen den durch diesen Schiedsrichter erlassenen Schiedsspruch verstieß. Wiederum ist aus den Ausführungen des Juristen erkennbar, dass er die beiden Fragen zwar gemeinsam behandelt, sie in ihren Rechtsfolgen aber deutlich voneinander trennt. Es hatte sich somit in den Juristenschriften allgemein etabliert, die Fragen des Strafverfalls und des prätorischen Zwangs in thematischem Zusammenhang zu behandeln, was von der einheitlichen Konzeption des Schiedsvertrags zeugt. Inhaltlich wurden diese Fragen allerdings voneinander unterschieden.

108 von Kotz-Dobrž, s.v. Callistratus, RE Suppl. 3, Sp. 226 f. 109 Im Einzelnen fraglich, vgl. Ulp. 2 disp. D. 42.1.57  ; Giménez-Candela, Cuasidelitos, S. 11 f.; Kaser/ Hackl, RZPR, S. 194 Anm. 19 m. w. N. 110 Ziegler, Schiedsgericht, S. 117. 111 Obwohl nach Ulp. 2 disp. D. 42.1.57 die Einigung auf einen minor im prätorischen Verfahren möglich wäre  ; auf den Gegensatz weist schon Wenger, s.v. Receptum arbitri, in  : RE 1A, Sp. 363, hin.

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Eine weitere deutliche Parallelwertung von Schiedsverfahren und staatlichem Verfahren ist von Octavenus überliefert  : D. 4.8.32.8 (Paul. 13 ed.) Si servus compromiserit, non cogendum dicere sententiam arbitrum, nec si dixerit, poe­nae exsecutionem dandam de peculio putat Octavenus. sed an, si liber cum eo compromiserit, exsecutio adversus liberum detur, videamus  : sed magis est, ut non detur.

Octavenus behandelt den Fall, dass ein Sklave Partei eines Schiedsvertrags ist. Hier kann weder Zwang gegen den Schiedsrichter ausgeübt noch ein etwaiger Schiedsspruch durch Erteilung der Klage aus der Stipulation durchgesetzt werden. Denn beides würde einen wirksamen Schiedsvertrag voraussetzen, den ein Sklave nicht abschließen kann. Somit erkennt Octavenus die innere Parallelität dieser beiden Fragen an,112 diskutiert sie in ihren Rechtsfolgen aber getrennt voneinander. Dies ist schon aus der sprachlichen Struktur non … nec ersichtlich. Paulus wirft anschließend die Frage auf, ob der Schiedsvertrag gewissermaßen einseitig wirksam sei, wenn der Sklave mit einem Freien kontrahiert habe, verneint dies aber ebenfalls. Der Ausschluss eines Sklaven vom Schiedsvertrag ist sehr aufschlussreich für die Frage der dogmatischen Natur des Schiedsvertrags. An sich spräche nämlich nichts dagegen, dass ein Sklave ein compromissum eingeht,113 sodass im Falle des Strafverfalls eine Klage de peculio gegen den Herrn erteilt wird, woraus dieser dumtaxat de peculio auf Zahlung der Vertragsstrafe verurteilt wird. Genauso könnte der Prätor nach den allgemeinen Regeln eine Klage quod iussu erteilen, wenn ein Herr seinen Sklaven zum Abschluss eines konkreten Schiedsvertrags ermächtigt hat. Umgekehrt könnte die Strafe auch zu Gunsten des Sklaven verfallen, sodass der Herr die Strafsumme kraft Sklavenerwerbs erhalten und gegen den Vertragspartner geltend machen könnte.114 Der Ausschluss des Sklaven vom Schiedsvertrag bedarf also einer besonderen Begründung, die uns in einer Parallelstelle sogar ausdrücklich überliefert worden ist  :

112 Insoweit kann Ziegler, Schiedsgericht, S. 57, gefolgt werden, der die getrennte Behandlung dieser Fragen im Übrigen als Ausnahme ansieht. 113 Vgl. den Fall bei von Seeler, Conventionalstrafe, S. 39–41. 114 Vgl. nur Ulp. 48 Sab. D. 45.1.1 pr.: si quis igitur ex his vult stipulari, per servum praesentem sti­ puletur, et adquiret ei ex stipulatu actionem. item si quis obligari velit, iubeat et erit quod iussu obligatus.

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D. 15.1.3.8 (Ulp. 29 ed.) Si servus, cum se pro libero gereret, compromiserit, quaeritur, an de peculio actio ex poena compromissi quasi ex negotio gesto danda sit, sicuti traiecticiae pecuniae datur. sed hoc et Nervae filio et mihi videtur verius ex compromisso servi non dandam de peculio actionem, quia nec si iudicio condemnetur servus, datur in eum actio.

Auch hier ist ein Sklave Partei eines Schiedsvertrags geworden. Er hatte sich für einen Freien ausgegeben, sodass der Geschäftspartner wohl keinen Argwohn gehegt hatte.115 Anschließend war die Vertragsstrafe gegen den Sklaven verfallen, weil er den Schiedsspruch nicht befolgt (oder sonst gegen die Schiedsvereinbarung verstoßen) hatte. Nerva filius, dem Ulpian zustimmt,116 ist der Ansicht, dass der Herr des Sklaven nicht aus einer Klage de peculio auf Zahlung der Strafsumme hafte. Grund dafür ist eine Parallele zum ordentlichen Gerichtsverfahren  : Auch im Falle einer Verurteilung des Sklaven durch einen Richter wäre keine Klage gegen den Herrn erteilt worden. Die Worte in eum beziehen sich hier auf den Herrn, da es immer noch um die Erteilung einer Klage de peculio geht.117 Damit rücken Nerva filius und Ulpian das compromissum auf eine bemerkenswerte Art und Weise in die Nähe des regulären Zivilprozesses  : Ebenso wie der Sklave nicht Partei des Verfahrens vor dem Prätor sein kann,118 ist es ihm auch verwehrt, an Stelle dessen ein Schiedsverfahren zu betreiben. Wie Buckland119 und Ziegler120 zu Recht hervorgehoben haben, wurden damit für das Schiedsverfahren bewusst Regeln des Zivilprozesses übernommen.121 Daran zeigt sich, dass eine Anerkennung der justiziellen Funktion des Schiedsverfahrens stattgefunden hat, obwohl das Schiedsverfahren nach der dogmatischen Konzeption des römischen Rechts eigentlich materiellrechtlicher Natur war. Die Übernahme prozessualer Regeln erfolgte jedoch nur in einzelnen, wenigen Punkten, wo die Übertragung auf das Schiedsverfahren von den römischen Juristen als sachgerecht angesehen wurde.

115 Vgl. Biscardi, Actio pecuniae traiecticiae, S. 15. 116 Wie auch sonst, vgl. Liebs, in  : FS Knütel, S. 651 f. 117 Gl. datur in eum actio ad h.l.; Biscardi, Actio pecuniae traiecticiae, S. 13 f.; Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler [Ziegler], CIC, Bd. 3, S. 252. 118 Dazu vgl. Gai. 1 ed. prov. D. 50.17.107  : Cum servo nulla actio est  ; Medicus, SZ 81 (1964) 275. 119 Buckland, Slavery, S. 214. 120 Ziegler, Schiedsgericht, S. 57, 109 f. 121 Im Ansatz auch Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 32  ; de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 326.

Systematisierung im Mittelalter 

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VI. Zusammenfassung Das römische Schiedsverfahrensrecht der klassischen Zeit zeichnet sich durch präzise dogmatische Kategorien aus. Es war bereits im 1. Jahrhundert v. Chr. in seinen Strukturen ausgebildet und hatte die auch später fortbestehenden Merkmale hervorgebracht, wonach der Schiedsrichter ein privater Entscheidungsträger ist, der einem staatlich bestellten Richter nur in einzelnen Beziehungen angenähert ist, der an die Parteivereinbarungen gebunden ist und der einen Rechtsstreit – im Gegensatz zum Schiedsgutachter und zum Mediator – abschließend entscheidet. Neben streitbeendenden Entscheidungen kann er auch verfahrensleitende, vorbereitende Entscheidungen treffen, die bis zum Abschluss des Verfahrens geändert werden können. Die abschließende Entscheidung (Schiedsspruch) kann er jedoch nach deren Erlass nicht mehr verändern. Die Grundlage des Schiedsverfahrens bildete dabei nicht in erster Linie das prätorische Edikt, sondern der Schiedsvertrag mit den darin enthaltenen Stipulationen als Manifestation der Parteiautonomie. Das prätorische Edikt diente nur der Ergänzung und Unterstützung des Schiedsverfahrens für den Fall, dass der Schiedsrichter nicht in gehöriger Weise tätig wurde. Hier konnte der Prätor dann unterstützend eingreifen, um dem Parteiwillen zur Geltung zu verhelfen. Insgesamt zeigt sich daher auch aus diesem Grunde eine stark privatrechtlich ausgerichtete Konzeption des Schiedsverfahrens. Unterstrichen wird diese von der mangelnden direkten Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs. Die römischen Juristen sahen somit zwar die funktionalen Parallelen zwischen Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren, ordneten das Schiedsverfahren aber insgesamt dem privatrechtlichen Bereich zu. Die dogmatischen Wesenszüge des römischen Schiedsverfahrens blieben in den folgenden Jahrhunderten erhalten und wurden von den Juristen lediglich in Details weiter ausgeformt. Grundlegend ändern sollte sich jedoch die systematische Stellung des Schiedsverfahrens in seiner Entwicklung hin zu einem Institut des Verfahrensrechts.

C. Systematisierung im Mittelalter Die in der römischen Antike entwickelte Dogmatik des Schiedsverfahrensrechts hatte langen Bestand. Die Mehrzahl der grundlegenden Begriffe und Struktur­ entscheidungen hat bis heute Gültigkeit. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass auch das römische Schiedsverfahrensrecht von einigen verfassungsrechtlichen

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Das Schiedsverfahrensrecht in Antike und Mittelalter

Vorgaben des römischen Rechtssystems geprägt ist, vor allem von der besonderen Rolle des Prätors. Es ist daher nicht verwunderlich, dass seine Dogmatik in den späteren Jahrhunderten in bestimmten Punkten angepasst und inhaltlich verändert wurde. Eine ganz grundlegende Entwicklung erfuhr das Schiedsverfahrensrecht in der Rezeptionszeit. Nachdem die Auseinandersetzung mit den antiken Quellen seit dem 11. Jahrhundert in Blüte stand, waren es im Schiedsrecht vor allem die Juristen des 12. Jahrhunderts, die neue Konzeptionen entwarfen und dabei inhaltlich teilweise über die antiken Quellen hinausgingen. Sie hinterließen zahlreiche systematische Schriften zum Schiedsverfahrensrecht, die zunächst auf dem antiken römisch-justinianischen Recht aufbauten, aus dem sie die meisten Begriffe und inhaltlichen Kategorien übernahmen. Darüber hinaus stellt es jedoch eine besondere Leistung dieser Periode dar, dass zum ersten Mal in der Geschichte des Zivilverfahrensrechts überhaupt umfassende Gesamtdarstellungen des Schiedsverfahrensrechts erarbeitet wurden, die das Schiedsverfahrensrecht in Beziehung zu den verschiedenen Formen von Gerichtsprozessen setzten. Die Arbeit der mittelalterlichen Juristen setzte sich im 13.  Jahrhundert fort, erfuhr hier aber eine gewisse Konsolidierung bei gleichzeitiger Detailfülle, die den dogmatischen Strukturen nicht immer gut tat. Hier bildet vor allem das Speculum iudiciale (1271–1296) des Durantis den greifbaren Abschluss einer längeren Entwicklung. Es ist aufschlussreich, die Diskussion zu betrachten, die seit der Rezeption der römischen Quellen im Verlaufe von zwei Jahrhunderten schließlich zu diesem großen Werk geführt hat, welches  – ähnlich der Accursischen Glosse  – einen Schlusspunkt, wenn auch nicht immer einen geistigen Höhepunkt, der Entwicklung markiert. I. Spätantike und Frühmittelalter Die von den römischen Juristen der klassischen Zeit entwickelten Strukturen des Schiedsverfahrens lebten in den folgenden Jahrhunderten fort, allerdings wurden bis Justinian praktisch keine inhaltlichen Neuerungen entwickelt. Der Codex Iustinianus enthält bezeichnenderweise nur drei vorjustinianische Einzelfallentscheidungen.122 Zwei weitere Konstitutionen aus dem 4.  Jahrhundert sind durch den

122 C. 2.55(56).1–3.

Systematisierung im Mittelalter 

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Codex Theodosianus und das Breviarium Alarici bekannt,123 doch haben auch hier keine systematischen Neuschöpfungen stattgefunden.124 Eine Sonderrolle nahm in dieser Zeit die Rechtsprechungstätigkeit der Bischöfe ein (episcopalis audientia). Lange bevor sich eine eigene, originäre kirchliche Gerichtsbarkeit entwickelt hatte, entsprach es einer etablierten Praxis, dass Bischöfe nicht nur bei Streitigkeiten unter Klerikern, sondern auch bei Streitigkeiten unter Laien als Entscheider tätig wurden. Dies kann aber kaum als eine Form der Schiedsgerichtsbarkeit gedeutet werden.125 Eine förmliche Anerkennung gewannen diese Entscheidungen der Bischöfe seit Konstantin, der sie durch eine Konstitution aus dem Jahre 318 mit Vollstreckbarkeit ausstattete.126 Auch nach dieser legislatorischen Anerkennung wurden die Bischöfe aber nicht als Schiedsrichter angesehen, sondern als Vertreter des religiösen Rechts, die nur »nach Art eines Schiedsrichters« agierten.127 Im weiteren Verlauf vom 4. bis zum 6. Jahrhundert wurde diese Anerkennung teilweise wieder eingeschränkt.128 Mit der Herausbildung der originären bischöflichen Gerichtsbarkeit ist die episco­ palis audientia damit verschmolzen, sodass sie keine weitere geschichtliche Bedeutung mehr für die Entwicklung des Schiedsverfahrensrechts im Mittelalter ­hatte.129 Infolge ihrer eigentümlichen Natur konnte die episcopalis audientia auch dogmengeschichtlich keine zusätzlichen Auswirkungen entfalten.130

123 Grat./Valentin./Theod. CTh. 8.8.3 = Brev. 8.3.1 (a. 386)  ; Arcad./Honor. CTh. 15.14.9 (a. 395)  ; dazu vgl. Talamanca, Ricerche, S. 141  ; Roebuck/de Loynes de Fumichon, Roman Arbitration, S. 190. 124 Vgl. Ziegler, Schiedsgericht, S. 176–179  ; Anastasia Rinolfi, in  : Princìpi generali, S. 197–199. 125 Vgl. Waldstein, in  : FS Kaser 1976, S.  540–556  : »delegierte Sondergerichtsbarkeit«  ; Anastasia Rinolfi, in  : Princìpi generali, S.  215  : »l’attività episcopale  … non può essere configurata come ›arbitrale‹, bensì come ›giurisdizionale‹«, dort auch weitere Nachweise  ; die Streitfrage ist alt, vgl. umfassend Selb, SZ 84 (1967) 162–185 m. w. N. aus der älteren Lit.; Martone, Arbiter, S. 46–51  ; Cimma, Episcopalis audientia, S. 38 f.; Engelhardt, in  : FS Glossner, S. 96  ; Kéry, Art. Geistliche Gerichtsbarkeit, in  : HRG II², Sp. 1  ; Schmoeckel, Jugend, S. 51 f., 59 f. 126 Const. CTh. 1.27.1  ; zur Datierung vgl. Seeck, SZ 10 (1889) 220. 127 C. 1.4.7 (Arcad./Honor. a. 398)  : arbitri more residentis  ; dazu Huck, in  : Interpretatio, S. 274–277 (»sans être formellement ni officiellement agrégé à la catégorie juridique des arbitres ex compro­ misso«)  ; s.a. Humfress, Orthodoxy, S. 160 f. 128 Friedberg, Kirchenrecht, S.  279 f.; Amanieu, s.v. arbitrage, in  : DDC  I, Sp.  864–866  ; Vismara, Episcopalis audientia, S. 83 ff., 122 ff.; ders., SDHI 53 (1987) 70–73  ; Selb, SZ 84 (1967) 185–214  ; Cimma, Episcopalis audientia, S.  133–147  ; vgl. auch Pergami, in  : Atti del Convegno Biscardi, S. 215 ff., zum Verhältnis zur staatlichen Gerichtsbarkeit. 129 Dauvillier, SG 4 (1956/1957) 123 ff.; Zimmermann, Obligations, S. 527  ; Geary, in  : La giustizia nell’alto medioevo I, S. 595 f. 130 Behrends, Gnomon 48 (1976) 679 f.

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Das Schiedsverfahrensrecht in Antike und Mittelalter

In der byzantinischen Rechtspraxis wurde das private Schiedsverfahren häufig zur Streitbeilegung eingesetzt. Hier konnte auf eine alte, aus der griechischen Antike stammende Tradition zurückgegriffen werden, die sich vom klassischen römischen Recht in Teilen unterschied. Justinian versuchte, eine gewisse Synthese zu schaffen, indem er sich den Inhalten des Schiedsrechts in verschiedener Weise annahm. Dabei schuf er vor allem ein neues Klagensystem, welches die Vollstreckung aus Schiedssprüchen veränderte. Auf diese Entwicklungen ist später im Zusammenhang einzugehen.131 Im Westen wird das Schiedsverfahren dagegen  – abgesehen von der kurzen Bezugnahme im Breviar  – kaum erwähnt. Freilich ist hier auch die Quel­lenlage insgesamt dünner, doch bestand offenbar kein Bedürfnis nach einer rechtlichen Regulierung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit. Über die Gründe für diesen Rückgang des Instituts im Westen lassen sich weitgehend nur Vermutungen anstellen.132 Ein Hinweis ergibt sich insoweit allerdings aus dem Frankenreich  : Capitulare de iusticiis faciendis (ed. Boretius, MGH Capit. Bd. 1 Nr. 80, S. 176) Ut episcopi, abbates, comites et potentiores quique, si causam inter se habuerint ac se pacificare noluerint, ad nostram iubeantur venire praesentiam, neque illorum contentio aliubi diiudicetur neque propter hoc pauperum et minus potentium iustitiae remaneant…

Dieses Kapitular Karls des Großen von 811 oder 813 behandelt Streitsachen, die Personen höheren Rangs untereinander führen. Genannt werden Bischöfe, Äbte, Grafen und andere Hoheitsträger. Diese sollen sich direkt an den Kaiser wenden und ihre Angelegenheit nicht vor einem niedrigeren Gericht austragen.133 Karl nimmt damit zwar nicht ausdrücklich gegen Schiedsgerichte Stellung, doch sind diese unzweifelhaft mit einbezogen. Denn es war gerade zwischen Hoheitsträgern, die keine weitere Autorität über sich hatten, nicht unüblich, Streitigkeiten im schiedsgerichtlichen Verfahren durch Benennung eines unabhängigen Dritten beizulegen. Für Streitigkeiten unter Bischöfen war dies sogar kirchlich ausdrücklich vorgeschrieben worden  :

131 Siehe S. 184 ff. 132 Geary, in  : La giustizia nell’alto medioevo  I, S.  594 f., vermutet einen Rückgang der Schiedsgerichtsbarkeit oder einen Rückgang des technischen Sprachgebrauchs in den Quellen. 133 Dazu vgl. Davis, in  : Streit am Hof, S. 158  ; s. a. Maquet, Faire justice, S. 305 f.

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Concilium Chalcedonense, Canon 9 (PL 84, Sp. 168) Quod non oporteat clericos praetermisso episcopo ad saecularia iudicia commeare. Si clericus adversus clericum habeat negotium, non relinquat suum episcopum et ad saecularia iudicia concurrat, sed primum negotium ipsum agitetur apud episcopum proprium, et ita, si fuerit iudicium ipsius episcopi, apud arbitros ex utraque parte electos audiatur negotium…

Dieser Beschluss des Konzils von Chalcedon aus dem Jahre 451 wird hier in der Fassung wiedergegeben, in der er im Mittelalter bekannt war. Der lateinische Text wurde in dieser Form durch die Hispana überliefert,134 die um 633 entstanden sein dürfte.135 Der griechische Urtext der Konzilsbeschlüsse enthielt freilich keinen ausdrücklichen Verweis auf Schiedsrichter.136 Da der Konzilsbeschluss im lateinischen Westen aufgrund einer offenbar fehlerhaften Übersetzung137 jedoch den hier wiedergegebenen Text angenommen hatte, ist anzunehmen, dass er auch in dieser Form im Frankenreich bekannt war. Zudem hatten frühere Konzilsbeschlüsse ebenfalls die Schiedsgerichtsbarkeit als Streitbeilegungsverfahren unter Bischöfen festgelegt,138 sodass die lateinische Lesart inhaltlich maßgeblich gewesen sein dürfte. Der Konzilsbeschluss differenziert zwischen Streitigkeiten unter Klerikern im Allgemeinen und Streitigkeiten mit einem Bischof im Besonderen. Streitigkeiten unter Klerikern sollen nicht vor den weltlichen Gerichten, sondern vor dem Bischof ausgetragen werden. Diese Regelung ist vor dem Hintergrund verständlich, dass innerkirchliche Angelegenheiten, selbst wenn sie private Rechtsverhältnisse betreffen, in Fortführung der Worte des Apostels Paulus139 nicht nach außen getragen werden sollen. Inhaltlich bemerkenswert ist die anschließende Feststellung des Konzils, wonach Streitigkeiten mit Bischöfen von Schiedsrichtern entschieden werden sollen, die von beiden Seiten zu benennen sind. Damit wurde eine originäre Zuständigkeit privater 134 135 136 137

Maassen, Geschichte I, S. 73. Maassen, Geschichte I, S. 684–689. Vgl. die Ausgabe von Mühlenberg, in  : CCCOGD I, S. 142. Vgl. Amanieu, s.v. arbitrage, in  : DDC I, Sp. 867  ; Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 11  ; nicht beachtet von Anastasia Rinolfi, in  : Princìpi generali, S. 234. 138 Konzil von Karthago a. 418, X. 1.43.1. 139 1. Kor. 6.1–8. Paulus bezog dies – in einer heidnischen Umgebung – auf alle Gemeindemitglieder, vgl. dazu Amanieu, s.v. arbitrage, in  : DDC I, Sp. 864  ; Engelhardt, in  : FS Glossner, S. 95  ; Anastasia Rinolfi, in  : Princìpi generali, S. 209 f.; Kéry, Art. Geistliche Gerichtsbarkeit, in  : HRG II², Sp. 1  ; Schmoeckel, Jugend, S.  72.  – Gal, Haftung des Schiedsrichters, S.  19, behauptet unzutreffend, hierin liege der Ursprung der Schiedsgerichtsbarkeit im kanonischen Recht.

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Schiedsrichter vorgesehen, da für solche Streitigkeiten offenbar keine höhere Instanz greifbar war, solange der Primat des Bischofs von Rom noch nicht gefestigt war. Diese Regelung, die in dieser Form immerhin auch noch ins Decretum Gratiani eingeflossen ist,140 steht in augenfälligem Kontrast zu dem Anspruch Karls des Großen, selbst als Richter für Streitigkeiten unter Bischöfen tätig zu werden.141 Der neue Machtanspruch der Karolinger vertrug sich schlecht mit der Idee einer Streitbeilegung durch Schiedsrichter als »niedrigere Richter«. Möglicherweise hat ein ähnliches Bedürfnis der Reformkräfte des 9. Jahrhun­ derts eine weitere Verbreitung des Schiedsverfahrens auch bei Streitigkeiten unter Laien verhindert. Immerhin waren Grafen und andere Hoheitsträger ebenfalls von der Regelung betroffen. Ein Indiz dafür ist auch, dass Ansegis von Fontenelle das Kapitular de iusticiis faciendis in seine 827 verfasste142 Sammlung übernahm,143 und zwar nicht in das erste Buch, welches im Wesentlichen die kirchlichen Erlasse Karls des Großen enthält, sondern in das dritte Buch, welches nach der Konzeption des Werks die weltlichen Erlasse desselben Kaisers sammelt.144 Eine gewisse Eindämmung des Schiedsverfahrens zugunsten der Jurisdiktion des Kaisers ist damit in karolingischer Zeit nachweisbar. Darin kann ein Grund für die spärliche Behandlung des Instituts in den Juristenschriften liegen. Im Übrigen zeigen die frühen prozessrechtlichen Sammlungen des 8. und 9.  Jahrhunderts, etwa die des Ansegis, aber auch die frühen Sammlungen des Kirchenrechts, dass die Systematisierung durch die Juristen in dieser Zeit noch nicht von einem tieferen dogmatischen Bedürfnis getragen wurde.145 Vielmehr begnügten sich die meisten Autoren damit, die Texte nach einer praktischen Gesichtspunkten genügenden Systematik zu ordnen und auf diese Weise zugänglich zu machen.146 Auch wenn etwa die Sammlung des Ansegis damit eine »Pionier140 C. 11 q. 1 c. 46  ; zur Hispana als Quelle für Gratian vgl. Schulte, Geschichte der Quellen I, S. 63. 141 Zum Verhältnis Karls des Großen zur Kirche vgl. anschaulich Brundage, Medieval Canon Law, S. 27–30  ; Link, Kirchliche Rechtsgeschichte, § 5 Rn. 6  ; zur Abneigung auch späterer Kaiser gegen die Schiedsgerichtsbarkeit vgl. Frey, Schiedsgericht, S. 22–24. 142 Zur Datierung vgl. Schmitz, Kapitulariensammlung, S. 431, s. a. S. 11. 143 Ansegis, Collectio capitularium 3.77 de episcopis, comitibus et potentioribus, si causam inter se habuerint (ed. Schmitz, S. 608 f.). 144 Zum Aufbau der Kapitulariensammlung von Ansegis näher Schmitz, Kapitulariensammlung, S. 16 f. Freilich hält Ansegis seine eigene Systematik nicht immer streng ein, vgl. Schmitz, Kapitulariensammlung, S. 18–22. 145 Zum Charakter der frühen Kanonessammlungen vgl. etwa Thier, ZRG KA 93 (2007) 7, 20, 30 m. w. N. 146 Zur Bedeutung der Sammlung für die dauerhafte Geltung der Kapitularien vgl. Bethmann-Hollweg, Civilproceß V, S. 62.

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tat«147 auf dem Weg zur strukturierten Darstellung einer bestimmten Rechtsüberlieferung ist, hat sie gleichwohl keine eigenen rechtlichen Ansätze hervorgebracht, die für die folgenden Jahrhunderte von Bedeutung gewesen wären.148 Dies trifft auch auf andere Schöpfungen dieser Zeit zu, etwa die pseudo-isidorischen Capitula Angilramni. Während die juristischen Inhalte und die verwendete Terminologie hier durchaus bemerkenswert sind,149 haben sie dennoch keinen Vorbildcharakter für die spätere Rechtsentwicklung hin zur modernen Dogmatik.150 Insgesamt bieten die frühen Rechtssammlungen aus dem Westen daher kaum Hinweise auf das Schiedsverfahrensrecht. Allerdings zeigt sich auch in dieser Zeit schon das Bedürfnis, den Rechtsstoff für die Praxis verfügbar zu machen. II. Die justizielle Einbettung des Schiedsrichters um 1100 Eine neue dogmatische Ordnung des Schiedsverfahrensrechts lässt sich ungefähr ab 1100 in der Schule von Bologna feststellen. Die Entwicklung trat nicht von ungefähr erst zu diesem Zeitpunkt ein, vielmehr trafen nun zwei wesentliche Faktoren zusammen  : Zum einen musste sich die Rechtswissenschaft mit der »wiederentdeckten« Florentina auseinandersetzen und damit an eine Diskussion auf hohem juristischem Niveau anknüpfen. Zum anderen stießen die antiken Rechtsquellen zum Schiedsverfahrensrecht auf besonders fruchtbaren Boden, da das Schiedsverfahren in Oberitalien ab dem 12. Jahrhundert zu den bevorzugten Streitbeilegungsverfahren gehörte.151 Insbesondere wurden Streitigkeiten zwischen den verschiedenen Stadtstaaten auf schiedsrichterlichem Wege beigelegt. Dies hatte weitreichende Auswirkungen auch auf Streitigkeiten unter Privaten, die sich in Analogie zu diesen »völkerrechtlich« gepflegten Instituten ebenfalls privater Schiedsgerichte bedienten.152 Auf diese Weise entstand 147 Schmitz, Kapitulariensammlung, S. 23. 148 Ähnlich für die später entstandenen Sammlungen Burchards von Worms und Anselms II. von Lucca vgl. Fried, ZRG KA 59 (1973) 158. 149 Vgl. etwa die Capitula 4, 7, 9, 30, 34, 35, 41 und 42 zur Berufung (ed. Schon)  ; näher ingesamt Schmoeckel, Jugend, S. 195–197. 150 Etwas anders Schmoeckel, Processibus Matrimonialibus 15/16 (2008/09) 912  : »ausgereifte Prozessrechtsordnungen«  ; zum geringen Einfluss etwa des langobardischen Rechts auf die Entwicklung des Zivilprozessrechts vgl. K.W. Nörr, in  : Proceedings of the Second International Congress of Medieval Canon Law, S. 352. 151 Salvioli, Storia, S. 182 f.; Piano Mortari, s.v. Arbitrato (diritto intermedio), in  : ED 2 (1958) 896  ; Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S. 55. 152 Zur Prozesspraxis in Oberitalien vgl. etwa Frey, Schiedsgericht, S. 20–22 (zu den öffentlichrecht-

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das Schiedsverfahrensrecht des ius commune, welches sich in seinen wesentlichen Strukturen bis in die Zeit der Kodifikationen des 18. und 19. Jahrhunderts erhalten hat. Zu den ältesten verfügbaren Schriften, die uns Informationen über die syste­ matischen Vorstellungen der zeitgenössischen Juristen vom Schiedsverfahren liefern, gehört der um 1100153 wahrscheinlich in Frankreich154 entstandene Bra­ chy­logus. Der unbekannte Autor155 hat eine Gesamtdarstellung des römischen Rechts in vier Büchern verfasst und dabei auch dem Schiedsverfahren einen eigenen Titel de arbitris gewidmet. Dieser befindet sich bezeichnenderweise im vierten Buch de actionibus, welches das Verfahrensrecht beinhaltet. Der Abschnitt über das Schiedsverfahren (Titel 6) beginnt mit dem Schiedsvertrag als der Geltungsgrundlage des Verfahrens  : Brachylogus, lib. 4, tit. 6, § 1 (Böcking S. 134 f.) Arbitrum autem ex compromisso eligi oportet  : alioquin, nisi ex compromisso poena adhibita vel pignore dato eligatur, et postea sententiam si quidem dicat absolutoriam, exceptio ex sententia parabitur  ; sin vero condemnatoriam, actor ad exsequendum non habet iudicati actionem.

Der Autor stellt kurz und prägnant dar, dass ein Schiedsrichter aufgrund eines Schiedsvertrags bestellt werden muss, der mit einer Vertragsstrafe (poena) oder einem »Pfand« (pignore dato) gesichert ist. Unter »Pfand« ist hier kein Pfandrecht im technischen Sinne als Sicherheit für eine Forderung zu verstehen, sondern eine Sache, die anstelle der Vertragsstrafe hingegeben wird, im Sinne der Definition Ulpians  :

lichen Verfahren) und S. 24–27 (zum privaten Schiedsverfahren)  ; Kuehn, Law, Family & Women, S. 19–74 und passim  ; Büscher, Künstlerverträge, S. 79, 94–101,109–133  ; Menzinger, in  : Praxis der Gerichtsbarkeit, S. 114–131. Im Übrigen ist die Rechtspraxis Oberitaliens nicht Gegenstand dieser Arbeit, s. etwa die methodischen Hinweise bei K.W. Nörr, in  : Proceedings of the Second International Congress of Medieval Canon Law, S. 351. 153 Savigny, Geschichte II, S. 263  ; Fitting, Heimat und Alter, S. 37–43. 154 Über den Ort der Entstehung herrschen Kontroversen  : Während Savigny, Geschichte II, S. 262– 264, Ficker, Brachylogus, S. 41–57, und Naber, in  : Mélanges Cornil II, S. 173, für Italien plädieren, erscheint eine französische Herkunft aufgrund der Untersuchungen von Fitting, Heimat und Alter, S. 16–37 (Orléans), Conrat, Geschichte I, S. 573 f. und Kantorowicz, SZ 47 (1927) 385 f. doch wahrscheinlicher. 155 Vermutungen bei Naber, in  : Mélanges Cornil II, S. 173 f.; dag. Kantorowicz, SZ 47 (1927) 385– 387.

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D. 4.8.11.2 (Ulp. 13 ed.) Quod ait praetor  : ›pecuniam compromissam‹, accipere nos debere, non si utrimque poena nummaria, sed si et alia res vice poenae, si quis arbitri sententia non steterit, promissa sit … si res apud arbitrum depositae sunt eo pacto, ut ei daret qui vicerit…

Die Parteien konnten auch im antiken Recht anstelle einer Geldzahlung die Hingabe einer Sache versprechen, die beim Schiedsrichter hinterlegt wurde.156 Diese Modalität ist im Brachylogus wohl als pignus bezeichnet worden, obwohl es nur eine andere Form der Vertragsstrafe ist. Inhaltlich ist damit im Brachylogus eine enge Anlehnung an die Formen des römischen Rechts offenkundig. Anders als spätere Schriften rezipiert der Autor die römischen Quellen fast wörtlich und bleibt inhaltlich bei ihren Aussagen stehen.157 Dies zeigt sich auch an den anschließenden Ausführungen  : Der Autor hält es für richtig, dass dem obsiegenden Beklagten bei einem Schiedsvertrag ohne eine solche Vertragsstrafe zwar eine Einrede aus dem Schiedsspruch zustehe (exceptio ex sententia), dem obsiegenden Kläger jedoch keine Vollstreckungsklage (iudicati actio). Darin folgt der Autor ebenfalls dem antiken Rechtszustand, worauf noch zurückzukommen ist.158 Für spätere Autoren waren diese Fragen wegen der Anerkennung der Rechtskraftwirkung des Schiedsspruchs keiner ausführlichen Erörterung mehr wert. Der Brachylogus hält jedoch an den antiken Quellen fest und gewährt daher aus dem Schiedsvertrag keine Klage. Dies steht im Einklang mit den übrigen Teilen des Werkes, die ebenfalls noch vom römischen Typenzwang ausgehen.159 In systematischer Hinsicht hat der Autor des Brachylogus jedoch einen wesentlichen Schritt unternommen  :160 Er verortet das Schiedsverfahren wie selbstverständlich im Rahmen der verfahrensrechtlichen Institute. Hätte er das com­ promissum dagegen nur als vertragsrechtliches Institut angesehen, wäre eine Stellung im dritten Buch näherliegend gewesen. Das dritte Buch des Brachylogus beschäftigt sich mit obligationes, pacta, contractus und allen speziellen Arten von 156 Dazu Wenger, s.v. Receptum arbitri, in  : RE 1A, Sp. 365  ; Talamanca, Ricerche, S. 121 f.; Ziegler, Schiedsgericht, S. 54. – Lukits, SchiedsVZ 2013, 270, nimmt hier eine Schiedsvereinbarung »im Rahmen eines Verwahrungsvertrags (depositum)« an, doch ist die Verwahrungsabrede wohl eher ein Teil des Schiedsvertrags  ; dazu auch Scheibelreiter, SZ 135 (2018) 702 f. 157 So auch Ficker, Brachylogus, S. 33 f. 158 Siehe S. 159 ff. 159 Dazu Dilcher, SZ 77 (1960) 273 f. 160 So allgemein zum Brachylogus auch Conrat, Geschichte I, S. 567  ; Kantorowicz/Buckland, Studies, S. 113.

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Schuldverhältnissen.161 Das vierte Buch behandelt dagegen die actiones, wobei zunächst auf die Prozessbeteiligten (Parteien, Gerichtspersonen) eingegangen wird, sodann auf Verfahrensfragen, etwa das Beweisrecht, und schließlich auf die einzelnen Klagearten und Interdikte.162 Der Schiedsrichter wird interessanterweise direkt im Anschluss an die ordentlichen Richter behandelt  : Auf den Titel 5 de iurisdictione folgt Titel 6 de arbitris.163 Damit wird dem Schiedsrichter eine dem staatlich oder kirchlich legitimierten Richter vergleichbare Funktion eingeräumt, insbesondere da die konkreten Verfahrensvorschriften erst in den anschließenden Titeln nachfolgen und somit grundsätzlich für alle Arten von Richtern gleichermaßen gelten. In einem späteren Abschnitt über den Parteieid (Titel 12) wird auch ausdrücklich festgehalten, dass alle Vorschriften allgemein auf alle Arten von Richtern, also ordentliche Richter und Schiedsrichter, anwendbar sind  : Brachylogus, lib. 4, tit. 12, § 2 (Böcking S. 150) Haec autem omnia non solum in omnibus ordinariis iudiciis, sed et inter arbitros locum habere volumus.

Zwar kann nicht für alle Verfahrensvorschriften im Brachylogus angenommen werden, dass sie auch für Schiedsrichter gelten sollten. So schließen etwa die Regelungen zum öffentlichen Strafverfahren (Titel 32) die Erledigung durch einen Schiedsrichter ihrer Natur nach aus.164 Gleichwohl ist im Grundsatz zu ersehen, dass die Verfahrensregeln gleichermaßen auf Schiedsverfahren wie auf ordentliche Gerichtsverfahren Anwendung finden sollten. Die übrigen Regelungen zum Schiedsverfahren sind im Brachylogus relativ kurz gehalten  : Brachylogus, lib. 4, tit. 6, § 2,3 (Böcking S. 135) Sacramento vero dato arbitrum eligi nova constitutio prohibet. Arbiter ex solo consensu electus diem dandae sententiae invitis litigatoribus mutare non potest  : post diem vero statutum elapsum sententia ab eo dicta nullam obtinet firmitatem, nisi utraque pars consenserit.

161 Vgl. die Ausgabe von Böcking, S. 79–122. 162 In der Ausgabe von Böcking S. 123–194. 163 Die Titelüberschriften stammen nicht aus der ursprünglichen Fassung des Brachylogus, vgl. Fitting, Heimat und Alter, S. 8 f., gliedern die Schrift aber sachlich zutreffend. 164 Dazu näher S. 242, 284 ff.

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Die Schiedsparteien dürfen den Schiedsvertrag nicht mit Eiden bekräftigen – eine Regelung, die aus dem justinianischen Recht stammt und daher hier als nova constitutio bezeichnet wird.165 Auch ist der Schiedsrichter an die Parteiab­reden zum Urteilszeitpunkt gebunden und darf diesen ohne Einwilligung der Parteien nicht verschieben. Dies ist aus dem klassischen Recht übernommen.166 Insgesamt übernimmt der Autor des Brachylogus damit die inhaltlichen Grundsätze des römisch-justinianischen Rechts, bettet sie jedoch in eine neue Systematik ein. Grundsätzlich ist daher der Charakterisierung Savignys zuzustimmen, wonach »der Plan des Werks … auf ein System des Römischen Rechts gerichtet« ist.167 Zusätzlich ist jedoch festzustellen, dass darin die Systematik des Verfahrensrechts gegenüber dem antiken Rechtszustand ganz wesentlich fortentwickelt worden ist. Während die römischen Juristen das Schiedsverfahren als Bestandteil ihrer Ediktskommentare unter der Rubrik der Receptum-Haftung des Schiedsrichters erläuterten, spielt diese im Brachylogus überhaupt keine Rolle mehr, ja sie wird nicht einmal mehr erwähnt. Dies kann nicht nur auf den veränderten historischen Rahmenbedingungen beruhen, da andere Werke aus derselben Zeit die Rolle des Prätors nach wie vor erwähnen,168 was sich teilweise aus der Quellennähe erklären lässt, teilweise aber nach wie vor praktisch gesehen wird, indem die Möglichkeiten der Zwangsausübung gegen unwillige Schiedsrichter nun den Richtern zugeordnet werden. Außerdem stand in der Antike die Haftung aus der actio ex stipulatu im Fokus der Autoren, da diese die prozessuale Durchsetzung des Schiedsspruchs sicherte. Auch diese fehlt im Brachylogus  ; vielmehr wird hier diskutiert, ob eine actio iudicati gegeben sein könnte, was für die römischen Juristen gar nicht zur Debatte stand. Insgesamt wird das Schiedsverfahren daher nicht in seiner vertragsrechtlichen, sondern in einer prozessualen Dimension betrachtet. Der private Schiedsrichter ist hier in ein System des Verfahrensrechts eingebettet worden und nimmt genauso Anteil an den meisten prozessrechtlichen Regelungen wie die ordentlichen Richter.

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Nov. 82.11, die dem Autor des Brachylogus wohl in Gestalt von Ep. Iul. 76.12 vorgelegen hat. Paul. 13 ed. D. 4.8.32.15  ; Alf. 7 dig. D. 4.8.50. Savigny, Geschichte II, S. 267. Auch im Brachylogus wird der praefectus praetorio ein Mal erwähnt, lib. 4, tit. 33, § 4 (Böcking S. 188).

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III. Die Systematik des Bulgarus Einige Zeit nach dem Brachylogus ist die erste vollständige Schrift entstanden, die sich nur dem Prozessrecht widmet.169 Das Werk stammt von Bulgarus, ­einem der vier Bologneser Doktoren.170 In den Druckausgaben von Placentinus wird es allerdings zu Unrecht diesem zugeschrieben.171 Die Schrift, welche nicht nur für das Schiedsverfahren, sondern für die Geschichte der Wissenschaft vom Zivilprozess überhaupt von größter Bedeutung ist, entstand vor 1148,172 möglicher­ weise sogar vor 1135.173 1166 verstarb Bulgarus.174 Der Abschnitt über das Schieds­verfahren soll hier in seiner Gänze besprochen werden, da er alle wesentlichen Elemente enthält, die den damaligen Stand der Dogmatik zum Schiedsverfahrensrecht kennzeichnen. Das Schiedsverfahrensrecht des Bulgarus ist von großer Bedeutung, da es einerseits zeigt, wie der Schiedsrichter in das verfahrensrechtliche System des Mittelalters eingebettet ist, andererseits aber auch zum ersten Mal die grundlegenden dogmatischen Unterschiede zwischen der Rolle des Richters und der Rolle des Schiedsrichters herausarbeitet, welche in der frühmittelalterlichen Praxis wohl nicht mehr richtig bekannt waren. Diese Form der Darstellung ist für die kommenden Jahrhunderte maßgeblich geworden  : Viele nachfolgende Juristen erläutern das Schiedsverfahren ebenso wie Bulgarus anhand seiner Gemeinsamkeiten und seiner Unterschiede zum ordentlichen Gerichtsverfahren.175 169 So etwa Kantorowicz/Buckland, Studies, S.  71 f.; Stickler, s.v. ordines judiciarii, in  : DDC  VI, Sp. 1135. Gegen diese übliche Charakterisierung wendet sich Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S. 24 f., unter Verweis auf die früheren (Ende 11. Jh.) fingierten Konstitutionen des Gualcausus (Fitting, Institutionenglossen, S. 122–140). Die Idee einer Darstellung des Prozesses tritt darin in der Tat schon hervor, auch wenn sie das Schiedsrecht nicht behandeln. Zustimmend auch Landau, in  : Einfluss der Kanonistik, S. 12. 170 Zur Vorgeschichte und zum interessanten Kontext des Werkes vgl. Fried, ZRG KA 59 (1973) 164–169, 173 f.; Conte, in  : Interpretare il digesto, S.  282–288  ; ders., in  : Frontières des savoirs, S. 163 f. 171 Vgl. etwa Placentinus, De varietate actionum, Lyon 1536, S. 246 f.; zu dieser Verwechselung vgl. Savigny, Geschichte IV, S. 114 f., 262–266  ; Kantorowicz/Buckland, Studies, S. 71. 172 Savigny, Geschichte IV, S. 116  ; Wahrmund, Quellen IV.1, S. XX  ; Fried, ZRG KA 59 (1973) 151. 173 So Pennington, in  : Handlung und Wissenschaft, S. 24 = Riv. int. dir. com. 18 (2007) 52  ; ders./ Müller, in  : History of Medieval Canon Law, S. 126  ; s. dazu aber Gouron, in  : Studia Uruszczakowi, S. 257 f. 174 Savigny, Geschichte IV, S. 94. 175 Am auffälligsten ist dies bei Odofredus, Lectura ad C. 2.55(56).1 (fol. 90r zu Buch 2), der die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den beiden Verfahrensarten weiter ausdifferenziert, und zwar zeitlich nach den Verfahrensabschnitten Beginn, Durchführung und Beendigung des

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Das Werk von Bulgarus behandelt das Prozessrecht im Allgemeinen, beginnt aber mit dem Schiedsverfahrensrecht, sodass es in einer Handschrift sogar den Titel summa de arbitris trägt. Allerdings ist das Wort arbitris hier als Rasur erkennbar  ;176 tatsächlich war der Titel wohl summa de judiciis und die Änderung zu arbitris rührt daher, dass der Text inhaltlich mit einer Definition des Schiedsrichters beginnt  :177 Bulgarus, Summa de judiciis, § Arbitrum (Wahrmund IV.1, S. 1) Arbitrum itaque eum dicimus, cui proprio consensu compromittentes actor et reus partes iudicis committunt.

Bulgarus definiert den Schiedsrichter als eine Person, der die Aufgabe des Richters (partes iudicis) durch Konsens der Parteien anvertraut worden ist. Diese Aussage ist bemerkenswert, da sie auf den Konsens (consensus) als die Geltungsgrundlage der schiedsrichterlichen Tätigkeit abstellt.178 Bulgarus hat sich damit von den antiken Quellen gelöst, nach denen das compromissum gerade nicht unter die Konsensualverträge fiel, ja diesem überhaupt keine Vertragsgeltung zukam. Aus Sicht von Bulgarus war es vielmehr ausreichend, dass die Parteien sich auf einen Schiedsrichter einigten.179 Von der nach antikem Recht zentralen Vertragsstrafe ist erst an späterer Stelle die Rede. Die von Bulgarus aufgestellte Definition des Schiedsrichters ist auch deswegen bemerkenswert, da sie den Schiedsrichter auf eine Stufe mit dem iudex stellt, ihm also eine vergleichbare verfahrensrechtliche Stellung zumisst. Es zeigt sich, dass Bulgarus die schon im Brachylogus angeklungene Vorstellung vom Schiedsrichter als einer Gerichtsperson teilt und sie zudem in klarere Worte gefasst hat.180 Sprachlich ist auffällig, dass die Definition kurz und klar ist und insbesondere keine weiteren Parallelbezeichnungen für die Person des Schiedsrichters enthält. Von den vielfältigen Formen von Entscheidungsträgern, die das 13. Jahrhundert Verfahrens  : arbitria ad iudicia habent similitudinem et dissimilitudinem in principio et medio et in fine – diese sechs »Kategorien« werden sodann im Einzelnen ausgeführt. 176 Hs. Paris BN Lat. 4603, fol. 80r. 177 Wunderlich, Anecdota, S. 13 Anm. 1  ; Savigny, Geschichte IV, S. 115 Anm. b  ; Bethmann-Hollweg, Civilprozeß VI, S. 61  ; Wahrmund, Quellen IV.1, S. XXI f.; Kantorowicz/Buckland, Studies, S. 70 f.; Conte, in  : Frontières des savoirs, S. 164. 178 Der Ablativus instrumentalis bringt dies klar zum Ausdruck. 179 Unrichtig stellt Martone, Arbiter, S. 41, 77, daher fest, dass Bulgarus die Geltungsgrundlage des Schiedsvertrags im Unklaren lasse. 180 Dazu Martone, Arbiter, S. 30  ; etwas einschränkender Piano Mortari, s.v. Arbitrato (diritto intermedio), in  : ED 2 (1958) 897  ; Marani, Arbitrato, S. 43 f.

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Das Schiedsverfahrensrecht in Antike und Mittelalter

unter dem Begriff »Schiedsrichter« versteht (arbiter, arbitrator, amicabilis compo­ sitor, laudator usw.), ist das Recht des 12. Jahrhunderts noch weit entfernt. In systematischer Hinsicht ist besonders bemerkenswert, dass Bulgarus seine Darstellung, die dem Prozessrecht an sich gewidmet ist, ausgerechnet mit dem Schiedsrichter beginnt. Darin zeigt sich einerseits die Bedeutung, welche das Schiedswesen im 12. Jahrhundert in Italien und insbesondere in der römischen Kirche hatte, sodass die Abhandlung des Bulgarus, die an den Kardinal Aymericus in Rom gerichtet ist, mit dieser Thematik begonnen werden konnte. Andererseits zeigt sich darin auch, wie sehr sich die damalige vulgare Schiedspraxis vom aufkommenden gelehrten römischen Recht unterschied, sodass es notwendig wurde, eine genaue dogmatische Beschreibung des Schiedsrichters zu liefern und diesen trennscharf vom staatlichen Richter abzugrenzen.181 Auf einem Vergleich dieser beiden Arten von Richtern basiert nämlich auch der weitere Text  : Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex (Wahrmund IV.1, S. 1) Judex vero est, qui iurisdictioni praeest, ut praetor, praeses, praefectus urbis, et qui ab his delegatus est, quibus haec communia sunt. Uterque propositis sacrosanctis evangeliis circumspecte causam examinat. Jusiurandum de calumpnia actoris et rei fieri properat, videlicet ne per calumpniam intendatur neve calumpniose contradicatur. Ad dirimendas lites et terminandas causas sine sorde et fraude laborat, nunc absolvendo, nunc condempnando. Condempnato ex regulari iure quadrimestre tempus indulget…

Zunächst definiert Bulgarus den iudex als denjenigen, der Jurisdiktionsgewalt hat, und nennt dafür als Beispiele den praetor, den praeses und den praefectus urbis.182 Darin dürfte keine Übernahme der antiken Funktionsträger liegen, auch wenn viele Schriften des Hochmittelalters insofern anachronistische Beispiele nennen.183 Vielmehr hatte etwa das Amt des praefectus urbis gerade zur Entstehungszeit der Summa von Bulgarus eine bedeutende Aufwertung erfahren und umfasste auch die justiziellen Aufgaben für die Stadt Rom.184 Ein struktureller Unterschied gegenüber dem klassischen Recht besteht in der Vermengung von richterlichen Funktionen und Jurisdiktionsgewalt. Die Übertragung der iurisdictio auf den Richter entstammt dem nachklassischen und dem 181 Dazu Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 134 f. mit Anm. 12. 182 In dieser Betonung der iurisdictio sieht Vallerani, Giustizia, S. 23, die Bedeutung des Textes. 183 Litewski, Zivilprozeß I, S. 82. 184 Dazu umfassend Petersohn, QFIAB 60 (1980) 157 ff.

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justinianischen Prozessrecht, das die Trennung des Formularprozesses zwischen dem Magistraten, der Jurisdiktionsgewalt hatte, und dem Richter, der über die Sache entschied, nicht mehr kannte. Allerdings hatte der delegierte Richter im justinianischen Prozess, anders als bei Bulgarus, in der Regel keine iurisdictio.185 Die Ansicht von Bulgarus, dass sämtliche Richter Träger von Jurisdiktionsgewalt sind,186 ist somit eine Neuentwicklung, die sich freilich im Einklang mit den meisten Autoren des Hochmittelalters befindet, die ebenfalls eine derartige Verallgemeinerung vornehmen.187 Auch daran zeigt sich die selbständige dogmatische Konzeption, welche Bulgarus in seinem kleinen Werk verfolgt. Sodann stellt Bulgarus den gleichartigen Verfahrensablauf dar, den der Prozess sowohl vor dem iudex als auch vor dem arbiter nimmt  :188 In beiden Fällen werden die Parteien angehört, sodann wird ihnen der Kalumnieneid abgenommen, mit dem sie versprechen, den Prozess nicht zu behindern. Iudex wie arbiter haben anschließend beide die Aufgabe, eine bindende Entscheidung zu treffen, indem sie den Beklagten entweder verurteilen oder freisprechen. Was wie eine Selbstverständlichkeit anmutet, war zur Zeit von Bulgarus als Klarstellung von großer Bedeutung, da die Kategorie des arbiter sich in der nachklassischen Entwicklung mit anderen Formen, etwa der Tätigkeit eines bloßen Vermittlers, vermischt hatte. Im Falle der Verurteilung schließlich ist dem Beklagten eine viermonatige Frist zur Erfüllung des Urteils einzuräumen (quadrimenstre tempus). Diese Viermonatsfrist stammt aus dem justinianischen Vollstreckungsrecht.189 Nach diesen Gemeinsamkeiten von Richter und Schiedsrichter geht Bulgarus auf die zwischen ihnen bestehenden Unterschiede ein  : Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex (Wahrmund IV.1, S. 1 f.) Propria singulorum haec sunt. Arbitrum privati eligunt, iudicem dat potestas publica. Ut190 princeps et qui sub eo militant. In hunc compromittitur pena invicem promissa, ut per quem factum fuerit, quominus sententiae sit paritum, ille exigat penam vel depo185 Vgl. Kaser, RZPR, S. 420 f., 439 f.; jetzt Barbati, Iudices, S. 656–660. 186 Freilich ohne die Möglichkeit der Subdelegation, vgl. die entsprechende Kontroverse bei Haenel, Dissensiones, S. 125 f.; dazu näher Legendre, Pénétration du droit romain, S. 123–127. 187 Vgl. zu den Ausnahmen Litewski, Zivilprozeß  I, S.  95–103  ; s.  a. Conrad, iurisdictio delegata, S. 48–64  ; Avril, ZRG KA 83 (1997) 274–277. 188 Quibus haec communia sunt ist wohl – entgegen der Interpunktion von Wunderlich – auf den folgenden Satz zu beziehen. 189 Iust. C. 7.54.2,3 (a. 529/531)  ; sie ging auch in das kanonische Recht ein, vgl. Innoc. III X. 2.27.15 (a. 1198). 190 Wahrmund liest hier aut, was inhaltlich unverständlich ist. Die Pariser Handschrift hat klar kein a, sondern einen Punkt, und sodann ein ut (Hs. Paris BN Lat. 4603, fol. 80r).

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nantur apud eum res, de quibus est controversia, ut victori praestentur, aut res aliae loco pignoris apud eum collocantur, ut sententiae satisfiat, aut per stipulationem hinc inde promittitur stari sententiae. Verum iudex neque in se conpromitti patitur nec pignorari vel deponi apud se conpelli, sed nec sententiae stari promitti, sed tantum iudicio sisti.

Der erste Unterschied liegt darin, dass der Schiedsrichter durch Privatleute ausgewählt wird, der Richter dagegen durch die öffentliche Gewalt. Damit kommt noch einmal die privatistische Konzeption des Schiedsverfahrens zum Ausdruck.191 Insofern unterscheidet sich die Auffassung von Bulgarus nicht vom antiken Schiedsrecht  ; sein besonderes dogmatisches Verständnis vom Schiedsverfahren zeigt sich nur in der eingangs aufgestellten Definition des Schiedsrichters als einer Person, deren Tätigkeit sich auf den Konsens der Parteien stützt.192 Sodann beschreibt Bulgarus die unterschiedlichen Arten von bindenden Schiedsverträgen  : Die Parteien müssen etwa eine Vertragsstrafe versprechen, die streitbefangene Sache beim Schiedsrichter hinterlegen oder die Erfüllung des Schiedsspruchs stipulieren. Beim Verfahren vor dem staatlichen Richter müssen sie dagegen nur versprechen, dort zu erscheinen. Besonders aufschlussreich für das Schiedsverfahren ist sodann der Unterschied in den Wirkungen des Schiedsspruchs im Vergleich zum Urteil  : Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex (Wahrmund IV.1, S. 2) Hujus sententia non parit193 actionem vel exceptionem regulariter, illius utrumque. Huius decretum non infamat, illius infamiam interdum irrogat.

Im Gegensatz zu einem Urteil folgt demnach aus einem Schiedsspruch weder eine Klage auf Vollstreckung (actio iudicati) für den obsiegenden Kläger, noch eine Einrede (exceptio rei iudicatae) für den obsiegenden Beklagten. Mit dieser Charakterisierung der Wirkungen des Schiedsspruchs übernimmt Bulgarus das antike römische Recht unter Ausschluss der justinianischen Neuerungen bei der Vollstreckung.194 191 Sillani, Arbitrato, S. 80. 192 Dagegen sieht Conte, in  : Interpretare il digesto, S. 287, 289 f. (insoweit gleich mit ders., in  : Frontières des savoirs), hier außerdem eine Betonung der öffentlichen Autorität des iudex, die für die Stellung des Papstes von Bedeutung gewesen sein soll. M. E. geht dies weder aus dem Wortlaut noch aus der Intention des Werkes klar hervor. 193 Wunderlich hat hier parat, doch geht dies aus der Hs. Paris BN lat. 4603 fol. 80r nicht hervor. Mit Wahrmund ist daher parit zu lesen, da schon die antiken Quellen von actionem parere sprechen. 194 Zur Schiedseinrede vgl. vor allem Ulp. 4 ed. D. 4.8.2, dazu näher S. 135 ff.; zur Vollstreckung Ant. C. 2.55(56).1 (a. 213) und Iust. C. 2.55(56).4 (a. 529), dazu S. 169 ff.

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Diese Darstellung der Rechtslage wird jedoch nicht von allen Autoren geteilt  ; schon aus dem Brachylogus ist ersichtlich geworden, dass teilweise sehr wohl eine Schieds­ einrede aus einem Schiedsspruch anerkannt ­wurde.195 Die Wirkungen des Schiedsspruchs sind in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft sehr umstritten, worauf noch zurückzukommen ist.196 Außerdem kann die schiedsrichterliche Entscheidung nach Bulgarus keine Infamie für den Beklagten nach sich ziehen, das Urteil des Richters dagegen sehr wohl. Dieser Teil der Urteilswirkungen bezieht sich auf infamierende Vertragsklagen, da die infamierenden Deliktsklagen den Schiedsrichtern ohnehin entzogen waren.197 Über den Eid der Richter und Schiedsrichter und ihre daraus folgende Haftung für Fehlurteile erfahren wir  : Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex (Wahrmund IV.1, S. 2) Amplius arbiter cum religione eligi non debet nec iurare. Sed si iuraverat et contra ius sententiam dixerit sponte, deo rationem daturus est. Si per inprudentiam, hoc partibus non nocebit. Judex jurat, cum veritate et legum observatione se judicaturum in singulis, sicut visum justum fuerit.

Bulgarus teilt mit, dass Schiedsrichter nicht unter Eidesleistung ausgewählt werden dürfen. Der ordentliche Richter hat dagegen zu schwören, dass er gewissenhaft nach Wahrheit und Recht urteilen werde (veritate et legum observatione). Wenn der Schiedsrichter dennoch einen Eid schwört und sodann willkürlich eine Fehlentscheidung trifft, haftet er »vor Gott« – damit ist die Strafe wegen Meineides gemeint. Wenn der Schiedsrichter dagegen nur fahrlässig falsch entscheidet, soll dies den Parteien »nicht schaden«. Was damit gemeint ist, bleibt dunkel. Die Ausführungen von Bulgarus gehen auf die justinianische Gesetzgebung von 539 zurück, die allerdings ebenfalls unklar ist  : Nov. 82.11.1 … εἰ δὲ ἐξ ἀμαθίας τοῦτο ὑποσταῖεν, οὐδὲν παρὰ τοὺς ὅρκους αὐτοῖς ἔσται πλέον. … wenn es dagegen aus Unwissenheit geschehen ist, ihnen außer dem Eid nichts weiter zusteht.

195 S. 40 ff. 196 S. 159 ff. und S. 201 ff. 197 Dazu S. 241 ff.

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Ep. Iul. 76.12 Sin autem per imprudentiam aliquid non iuste iudicaverit, hoc partibus nocere prohi­ bemus.

Wie aus dem griechischen Original hervorgeht, hatte Justinian bestimmt, dass den Parteien »außer dem Eid« keine weiteren Rechte zustehen sollten. Damit war wohl gemeint, dass aus dem Schiedsspruch keine Klagerechte hergeleitet werden konnten, sich die obsiegende Partei mithin allein darauf verlassen musste, dass die unterlegene Partei den Schiedsspruch freiwillig infolge ihres Eides befolgte.198 Allerdings ist dafür zu unterstellen, dass nicht nur der Schiedsrichter, sondern auch die Parteien selbst einen Eid schworen. Die Formulierung bei Bulgarus kommt offensichtlich aus der in seiner Zeit allein verwendeten Julianischen Novellenübersetzung. Diese bringt die Intention Justinians sogar klarer zum Ausdruck als die griechische Fassung. Denn mit der Aussage, dass der infolge Unwissenheit des Schiedsrichters falsch entschiedene, mithin inhaltlich unrichtige Schiedsspruch den Parteien nicht schade, ist klarer erkennbar, dass die unterlegene Partei daraus nicht in Anspruch genommen werden kann. Im Ergebnis übernimmt Bulgarus damit die Lösung des justinianischen Rechts, wonach ein Schiedsrichter keinen Eid ablegen darf und ein unter Verletzung dieser Vorschrift zustande gekommener Schiedsspruch unwirksam ist. Im Folgenden erklärt Bulgarus den Anwendungsbereich des Schiedsverfahrens, also in moderner Terminologie die »objektive Schiedsfähigkeit«  : Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex (Wahrmund IV.1, S. 2) Arbiter non interponit se in causa criminali et liberali  ; judex de utraque cognoscit.

Dieser Ausschluss des Schiedsverfahrens in Strafsachen und Freiheitsprozessen entspricht dem antiken römischen Recht. Das kanonische Recht schränkte das Schiedsverfahren ab dem 13. Jahrhundert auch für Ehesachen ein, was bei Bulgarus aber noch nicht geschehen ist.199 Zum Schluss seiner vergleichenden Darstellung geht Bulgarus auf Rechtsbehelfe gegen richterliche und schiedsrichterliche Entscheidungen ein  :

198 Zur Abschaffung des eidlichen Schiedsvertrags durch Nov.  82.11 vgl. Talamanca, Ricerche, S. 143–152  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 239–242. 199 Siehe S. 241 ff., 284 ff.

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Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex (Wahrmund IV.1, S. 2) Hujus sententia minus appellatione suspenditur. Illius decretum iusta provocatione rescinditur. Arbitri sententiae, et si sit iniqua, stabitur. Judicis, si sit iniqua, appella­tione facta mutabitur. Haec de arbitro et iudice deque eorum communione et differentia deve eorum officiis succincte dicta sufficiant.

Es wird klargestellt, dass gegen eine schiedsrichterliche Entscheidung keine Appellation möglich ist, gegen eine richterliche dagegen sehr wohl. Dabei werden die Begriffe provocatio und appellatio im Einklang mit dem antiken Recht synonym verwendet.200 Bei den übrigen Autoren des Mittelalters ist provocatio eher selten zu lesen  ; eine prominente Ausnahme stellt allerdings Paucapalea dar.201 Daran dürfte sich der Einfluss von Bulgarus auf Paucapalea zeigen.202 Dogmengeschichtlich ist die Unterscheidung zwischen Schiedssprüchen und Urteilen im Hinblick auf die dagegen möglichen Rechtsmittel von großer Bedeutung. Der aus dem römischen Recht stammende Ausschluss der Appellation gegen Schiedssprüche setzte sich nach kurzen Zweifeln nämlich auch im kanonischen Recht durch und blieb dann für die folgenden Jahrhunderte bis heute einer der wesentlichsten Unterschiede zwischen Schiedssprüchen und Gerichtsurteilen.203 Insgesamt betrachtet ist die Abhandlung von Bulgarus über das Schiedsverfah­ ren damit weniger ihres technischen Inhalts wegen von Bedeutung. Was die Regelungen zum Ablauf des Schiedsverfahrens betrifft, folgt Bulgarus den aus dem antiken Recht bekannten Grundsätzen, wobei er die justinianischen Neuerungen nur teilweise rezipiert. Dies steht im Einklang mit der Intention des Werkes, den Rechtszustand des gelehrten Rechts für die päpstliche Kurie zu erläutern. Aufschlussreich ist die Schrift jedoch wegen ihrer dogmatischen Konzeption, ihrer Systematik und ihrer Methode.204 Bulgarus stellt als einer der ersten Juristen den Konsens der Parteien als zentrale Geltungsgrundlage für die Tätigkeit von Schiedsrichtern an die erste Stelle seiner Abhandlung. Darin zeigt sich eine neue Betrachtungsweise, die nicht mehr an das Aktionensystem und den Typenzwang des römischen Rechts gebunden ist.

200 201 202 203 204

Zum antiken Recht vgl. Pergami, Appello, S. 138–141. Paucapalea, Summa ad C. 2 q. 6  : Appellatio sive provocatio (Schulte S. 61). Dazu allgemein Schulte, Einleitung, S. XV. Dazu sogleich im Text sowie im fünften Kapitel, S. 230 ff. Von einer »Pionierarbeit« spricht daher auch Fried, ZRG KA 59 (1973) 152, s. a. 154 f.

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In ihrer systematischen Konzeption unterscheidet sich die Darstellung von Bulgarus diametral von der Methode der römischen Juristen der Antike. Zwar schöpft Bulgarus seine Inhalte aus den römischen Quellen, auch wenn er sie nicht allegiert. Von der Art und Weise, in der die antiken Quellen das Schiedsverfahren dogmatisch darstellen, hat er sich jedoch vollständig gelöst. Die römischen Juristen der klassischen Zeit behandelten das Schiedsverfahren unter dem Gesichtspunkt der Klagen, die aus den im Schiedsvertrag übernommenen Stipulationen folgten, sowie der Receptum-Haftung des Schiedsrichters, der das Amt angenommen hatte. In völlig anderer Weise geht Bulgarus von der Person des Schiedsrichters aus, also von dem privaten Amt, das dieser inne hat. Daher kann er ihn auch mit dem staatlichen Richter vergleichen – eine Darstellungsweise, die aus der Antike fast unbekannt ist. Ausgehend von der Person des Schiedsrichters diskutiert Bulgarus sodann die weiteren Fragen des Schiedsverfahrensrechts in systematischer Darstellung. Dabei klingt auch schon die chronologische Darstellungsweise des Verfahrensablaufs bis hin zu einer möglichen Appellation an, die für die späteren ordines iudiciarii maßgeblich wird. Die Sichtweise von Bulgarus ist damit institutionell geworden, nicht mehr aktionenrechtlich. Der Übergang zu einem echten Verfahrensrecht, das an die mit der Streitbeilegung befassten Institutionen anknüpft, ist damit schon an dieser Stelle vollzogen worden. IV. Die Systematik Gratians Eine auffällige methodische Parallele zu der Schrift von Bulgarus enthält das etwa zur selben Zeit entstandene Decretum Gratiani. Hier wird zwar keine systematische Ordnung des gesamten Schiedsverfahrensrechts entwickelt, doch findet sich bei Gratian ebenfalls ein institutioneller Vergleich zwischen Schiedsrichtern und ordentlichen Richtern. Gratian entwickelt eine Systematik von verschiedenen Gerichtspersonen, in die sich auch der Schiedsrichter einfügt. Der entsprechende Text stammt aus der zweiten causa, die anhand eines Strafverfahrens gegen einen Bischof verschiedene Fragen des Verfahrensrechts behandelt.205 Die darin enthaltenen Texte und die Aussagen Gratians sind größtenteils auch für das Zivilverfahren von Bedeutung, wie überhaupt die Zweiteilung des Verfahrensrechts bei Gratian noch nicht vollzogen ist. Gratian behandelt

205 C. 2  : Quidam episcopus de lapsu carnis a laico inpetitur …  ; zur Konzeption der causae 2 bis 6 vgl. Müßig, Recht und Justizhoheit, S. 46 f.

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hauptsächlich Strafsachen, geht aber von einem einheitlichen Prozessrecht aus, das auch die Zivilsachen mit einschließt.206 Die ersten fünf quaestiones behandeln verschiedene Verfahrensabschnitte und die Beweiserhebung. Die sechste quaestio beschäftigt sich sodann mit den möglichen Rechtsmitteln gegen das Urteil. Hier diskutiert Gratian Fragestellungen aus dem Recht der Appellation, insbesondere wann eine Appellation zulässig ist und ob sie auch dann zulässig ist, wenn sie bloß zur Verfahrensverzögerung eingelegt wurde. Im Rahmen der Appellation kommt Gratian dann auch auf die Schiedsrichter zu sprechen, da sie die einzigen Richter sind, gegen deren Urteile schon seit jeher keine Appellation statthaft ist  : C. 2 q. 6 d.p.c. 32 Notandum vero est, quod quidam iudices sunt, a quibus appellari non oportet. Unde in concilio Milevitano legitur  : C. 2 q. 6 c. 33 A iudicibus, quos communis consensus elegerit, non liceat provocari.

Gratian verweist für den Ausschluss der Appellation gegen Schiedssprüche auf einen Beschluss des Konzils von Mileve, wonach gegen das Urteil eines Richters, der durch gemeinsamen Willen (der Parteien) ausgewählt worden ist, keine Appellation zulässig ist. Der Bezug auf das Konzil von Mileve (a. 402) ist allerdings insofern unrichtig, als dass der Kanon vom Konzil von Karthago (a. 418) stammt.207 Hier war sogar eine detaillierte Sanktion für den Fall vorgesehen, dass jemand versuchte, gegen das Urteil eines solchen Richters vorzugehen.208 Jedenfalls ist inhaltlich offensichtlich, dass es hier um einen Schiedsrichter im eigentlichen Sinne geht. Dies wird von Gratian auch sogleich in einem anschließenden dictum klargestellt  : C. 2 q. 6 d.p.c. 33 Quod de arbitris intelligendum est. Iudicum enim alii sunt arbitrarii, alii sunt ordinarii. Ordinarii vero sunt, qui ab apostolico, ut ecclesiastici, vel ab inperatore, utpote secula206 Jacobi, ZRG KA 3 (1913) 225–230. 207 Vgl. Maassen, Geschichte  I, S.  163, 169, 172  ; zur Verwendung der afrikanischen Konzilsbeschlüsse bei Gratian vgl. Landau, in  : History of Medieval Canon Law, S. 26. 208 Dion. Exig. Can. Afr. 122 (PL 67, Sp. 221)  : Et quisquis provocatus repertus fuerit per contumaciam nolle obtemperare iudicibus, cum hoc primae sedis episcopo fuerit probatum, det litteras, ut nullus ei communicet episcoporum, donec obtemperet.

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res, legitimam potestatem accipiunt. Arbitrarii sunt, qui nullam potestatem habentes cum consensu litigantium in iudices eliguntur, in quos conpromittitur, ut eorum sententiae stetur. Horum alii sunt ordinarii et arbitrarii, alii arbitrarii tantum. Ordinarii et arbitrarii sunt, qui legitimam potestatem habentes ab eis eliguntur ad arbitrandum, qui non sunt suae ditioni subpositi. Ab his, etsi ut arbitrarii sedeant, et non ut ordinarii, privilegio tamen ordinariae dignitatis, gravatus aliquis appellare valebit.

Gratian nimmt also die Rechtsfrage, ob die Appellation (Berufung) gegen ein Urteil statthaft ist, als Anlass dafür, eine generelle Systematik der richterlichen Entscheidungsträger zu entwickeln.209 Bei Schiedsrichtern galt der aus dem römischen Recht stammende Satz, dass gegen ihren Schiedsspruch kein Rechtsmittel gegeben ist, bei ordentlichen Richtern konnte man dagegen an denjenigen, von dem sie ihre Autorität ableiteten, appellieren. Daher bestand eine Notwendigkeit, zwischen diesen verschiedenen Arten von Richtern zu unterscheiden.210 Gratian systematisiert die Richter in drei Kategorien  : die ordentlichen Richter (ordinarii), die Schiedsrichter (arbitrarii) und die »ordentlichen Schiedsrichter« (ordinarii et arbitrarii). Bei den ordentlichen Richtern wird weiter danach unterschieden, ob sie ihre Entscheidungsgewalt auf staatliche (ab imperatore) oder auf kirchliche Autorität (ab apostolico) stützen können. Der Schiedsrichter wird als eine Person definiert, die keine solche hoheitliche Gewalt (potestas) hat, sondern nur durch den übereinstimmenden Willen der Parteien zum Entscheidungsträger berufen wird. Diese Definition wird auch in der späteren Literatur einhellig übernommen.211 Damit befindet sich Gratian inhaltlich im Einklang mit der legistischen Tradition, allerdings ist bemerkenswert, dass er  – insofern gleichlautend mit Bulgarus  – den Schiedsrichter unter die Richter einordnet (in iudices eliguntur) und mit den ordentlichen Richtern vergleicht. Die verfahrensrechtliche Stellung des Schiedsrichters war damit auch für Gratian anerkannt. Auffällig an der Darstellung Gratians ist, dass er die antike römisch-rechtliche Terminologie übernimmt. Dies zeigt sich nicht nur am Begriff des iudex ordina­

209 Legendre, Pénétration du droit romain, S.  128 Anm.  4 (auf S.  129), vermutet, dass eine ältere, konkrete Fragestellung hier von Gratian verallgemeinert wird. 210 Zu weiteren Unterscheidungen in dieser Hinsicht vgl. Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 144–146. 211 Besonders deutlich etwa die Definition im »Curialis«  : Arbiter vero vel arbitrarius dicitur ille, in quem facta est compromissio aliqua, nulla tamen potestate concessa eidem, cum ipse de concessu et voluntate partium in iudicem sit electus. (Wahrmund I.3, S. 3).

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rius,212 der ja auch in kirchlichem Kontext Verwendung fand, sondern vor allem an der Bezeichnung der Parteieinigung als compromissum und der Vereinbarung des sententia stari als Inhalt des Schiedsvertrags.213 Diese Formulierung entspricht ganz dem Digestentitel D. 4.8.214 Aber auch inhaltlich stimmt seine Darstellung mit dem Ausschluss der Appellation in Schiedsverfahren nach römischem Recht überein, genauso wie diese auch von Bulgarus rezipiert worden ist. Neu ist dagegen der ordinarius et arbitrarius  : Hier handelt es sich um einen ordentlichen – also einen staatlich oder kirchlich bestellten – Richter, der jedoch für die Entscheidung des konkreten Falles unzuständig ist. Die Parteien können sich dann trotzdem darauf einigen, dass er die Sache entscheiden soll, wodurch er zu einem Schiedsrichter wird.215 Er stützt seine Autorität dann nicht mehr auf die ihm verliehene kaiserliche bzw. päpstliche Macht, sondern auf die private Parteimacht. Die Kategorie des ordinarius et arbitrarius scheint zunächst gegen das aus dem antiken Recht bekannte Verbot, wonach ein Richter nicht zum Schiedsrichter gewählt werden kann, zu verstoßen.216 In der Tat wird meist angenommen, dass diese Einschränkung in der kirchlichen Gerichtspraxis nicht bekannt war und daher vom kanonischen Recht aufgegeben wurde.217 Dabei dürfte es sich jedoch um eine spätere Entwicklung gehandelt haben, denn bei Gratian ist noch eine wichtige Einschränkung formuliert  : Der Richter kann nur dann zum Schiedsrichter gewählt werden, wenn die Parteien seiner Gerichtsbarkeit nicht unterliegen (qui non sunt suae ditioni subpositi). Der (staatliche oder kirchliche) Richter, der originäre Jurisdiktionsgewalt über die Parteien hatte, konnte daher wohl auch nach Gratian nicht zum Schiedsrichter gewählt werden und somit nicht als ordinarius et arbitrarius tätig werden. Nach Gratian können die Parteien gegen eine Entscheidung des ordinarius et arbitrarius appellieren, obwohl er das Verfahren »als Schiedsrichter« durchführt (ut arbitrarii sedeant). Möglicherweise war dafür ausschlaggebend, dass dieser Richter nach der ihm verliehenen Entscheidungsgewalt an sich ein ordent­licher

212 Dazu Pennington, in  : Handlung und Wissenschaft, S. 21 f. = Riv. int. dir. com. 18 (2007) 49. 213 Darauf weist schon Pfeiffer, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N.F. 3 (1847) 55 Anm. 19, hin. 214 Das sententia (oder  : sententiae) stari ist eine Art Standardformulierung, vgl. D.  4.8.11.2  ; D. 4.8.23.2  ; D. 4.8.27.2,3,7  ; D. 4.8.38. 215 Jacobi, ZRG KA 3 (1913) 231  ; Legendre, Pénétration du droit romain, S. 128 f. 216 Ulp. 13 ed. D. 4.8.9.2, dazu näher S. 240. 217 Ziegler, SZ 84 (1967) 379  ; Litewski, Zivilprozeß II, S. 582.

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Richter war.218 Jedoch lag in einer solchen Berufungsmöglichkeit ein systematischer Widerspruch, da der ordinarius et arbitrarius ja gerade nicht in seiner Funktion als ordentlicher Richter mit Jurisdiktionsgewalt, sondern als par­tei­ auto­nom bestimmter Schiedsrichter tätig wurde.219 Die Dekretisten haben den Satz daher später entsprechend eingeschränkt  ;220 am deutlichsten äußert sich insofern Huguccio  :221 Huguccio, Quod de arbitris ad C. 2 q. 6 d.p.c. 33 (Hs. München BSB Clm 10247, fol. 109r) Distinguit magister et male, quid ab arbitro qui est alias ordinarius iudex licet appellari privilegio ordinarie dignitatis. Et hoc vult probare per duo sequentia capitula. Quod ex toto itaque alio qui sequuntur ab arbitro alias non ordinario non licet appellari. Hoc distinctio nullius est momenti, et est contra leges et canones. Dicitur enim in B. t. 1 iudices  : ab episcopis in quos compromittitur non licet appellari. Et tamen nullus dubitat, quin episcopus sit iudex ordinarius. Dico ergo quod ab arbitro tantum a partibus electo scilicet non delegato non appellatur, sive alias sit iudex ordinarius sive non, ut c. de arbitris l. 1 [C. 2.55(56).1] et summa e capitulo proximo et B. t. 1 iudices. Item ab arbitro delegato, sive sit alias ordinarius sive non, licite appellatur…

Huguccio kritisiert die Unterscheidung, welche Gratian vornimmt. Nach Gratian könne man gegen die Entscheidung eines Schiedsrichters appellieren, der in einem anderen Bezirk (alias) ordentlicher Richter ist, nicht aber gegen die Entscheidung eines Schiedsrichters, der andernorts kein ordentlicher Richter ist. Diese Unterscheidung hat nach Huguccio keine Aussagekraft, da sie den legistischen wie auch den kanonistischen Quellen widerspricht. Unter den leges kann er C. 2.55(56).1 anführen, was seine Auffassung in der Tat bestätigt.222 Von den Kanonisten allegiert er Burchard von Worms, in dessen Decretum sich in der Tat ein vollständigerer Wortlaut als bei Gratian findet  :

218 Der Vergleich mit C. 2 q. 6 c. 34 (mit dictum) ist dagegen unergiebig, vgl. die Fehler in der Lesart bei Friedberg, Sp. 479 in Anm. liceat  ; so auch Huguccio (sogleich im Text)  ; Glück, Pandecten, Bd. 6, S. 94 Anm. 53  ; Pfeiffer, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N.F. 3 (1847) 60  ; Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 106 Anm. 3. 219 Legendre, Pénétration du droit romain, S. 129. 220 Zu den frühen Dekretisten vgl. Jacobi, ZRG KA 3 (1913) 231  ; Engelhardt, in  : FS Glossner, S. 103 f. 221 Zu Huguccios synthetischer Methode vgl. etwa Pennington/Müller, in  : History of Medieval Canon Law, S. 155 m. w. N. 222 Zu dieser Konstitution näher S. 202 ff.

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Burchard von Worms, Decretorum lib. 1, cap. 146 (PL 140, Sp. 592 f.) Judices autem episcopos quos communis consensus elegerit, non liceat quem quam provocare  : et quisquis probatus fuerit pro contumacia nolle obtemperare iudicibus, cum hoc primae sedis episcopo fuerit probatum, det litteras ut nullus ei communicet episcoporum, donec obtemperet.

Burchard gibt den ursprünglichen Konzilsbeschluss223 hier etwas ausführlicher wieder als Gratian, sodass deutlich wird, dass es hier um Bischöfe ging, die als Schiedsrichter gewählt worden waren. Damit tritt der Widerspruch deutlich zutage, den Huguccio herausarbeitet  : Weil niemand bezweifelt (nullus dubitat), dass ein Bischof ein ordentlicher Richter ist und die Appellation gegen die von den Bischöfen als Schiedsrichter getroffene Entscheidung unzulässig ist, kann Gratians Aussage, man könne gegen das Urteil der ordinarii et arbitrarii appellieren, nicht stimmen. Huguccio führt dagegen die richtige Unterscheidung ein, wonach es nicht auf die mögliche Stellung des Richters als ordinarius an einem anderen Ort ankommt, sondern darauf, ob der Richter im konkreten Fall delegiert worden ist oder nicht  :224 Gegen das Urteil eines Richters kann demnach appelliert werden, wenn er von einem ordentlichen Richter als delegierter Richter eingesetzt worden ist und damit kein Schiedsrichter im technischen Sinne mehr ist. Wurde der Richter dagegen nur von den Parteien eingesetzt (tantum a partibus electo), so ist er ein Schiedsrichter im eigentlichen Sinne und gegen sein Urteil kann nicht appelliert werden. Diese Unterscheidung hatte in der Folgezeit Bestand.225 Die von Gratian formulierten Kategorien von richterlichen Entscheidungsträgern haben damit nur für begrenzte Zeit Auswirkungen gehabt. Die Systematisierung der ordentlichen Richter nach ihrer Legitimation (kaiserliche oder päpstliche Autorität) sowie die Entwicklung der ordinarii et arbitrarii wurde für eine ganze Reihe späterer ordines iudiciarii maßgeblich.226 Jedoch konnten sich 223 S. bereits Anm. 208. 224 Dazu Legendre, Pénétration du droit romain, S. 130, 131 mit Anm. 3. 225 Johannes Teutonicus schreibt zu den Ausführungen Gratians schlicht und einfach  : Hoc falsum est, quia a compromissario numquam appellatur, sive alias sit iudex, sive non … (gl. valebit, Ausg. Paris 1561, Sp. 705). – Zum Einfluss Huguccios auf Johannes vgl. etwa Weigand, in  : History of Medieval Canon Law, S. 83 f.; Pennington/Müller, ebd., S. 143, jeweils m. w. N.; zur Appellation gegen Urteile des delegatus allgemein vgl. Padoa Schioppa, Appello II, S. 116–125  ; Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 146 f. 226 Vgl. Litewski, Zivilprozeß I, S. 83 f.; Jacobi, ZRG KA 3 (1913) 231  ; s. a. Landau, in  : History of Medieval Canon Law, S. 45 f.

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Gratians Vorstellungen zur Appellation gegen schiedsrichterliche Entscheidungen nicht durchsetzen  ; hier griffen schon die frühen Dekretisten227 korrigierend ein und brachten das alte römische Appellationsverbot wieder zur Geltung. Systematisch zeigt sich bei Gratian eine starke Übernahme römischrechtlicher Terminologie und Rechtsvorstellung, verbunden mit einer eigenen Systematisierung der verschiedenen Arten richterlicher Entscheidungsträger. Diese Systematisierungsleistung lässt sich auf Gratians scholastische Methode zurückführen. Es ging ihm nicht nur um eine Kompilation der überlieferten Texte, sondern auch um eine inhaltliche und dogmatische Fortentwicklung des Rechts.228 Das Schiedsverfahrensrecht verdankt ihm damit insbesondere auch eine weitere Einbindung des Schiedsrichters in die justizielle Ordnung der richterlichen Entscheidungsträger. V. Entwicklungen im 12. Jahrhundert Nachdem die frühen Systematisierungen damit sowohl im Bereich der Legistik wie der Kanonistik den Schiedsrichter ins System des Verfahrensrecht eingeordnet haben, werden die Details des schiedsrichterlichen Verfahrens im 12.  Jahrhundert weiter ausgearbeitet. Verschiedene juristische Schriften, vor allem die praktisch ausgerichteten ordines iudiciarii, behandeln das Schiedsverfahren in unterschiedlicher Tiefe, bis die Entwicklung im 13. Jahrhundert mit dem bereits erwähnten Werk von Durantis ihren vorläufigen Abschluss und Höhepunkt findet. In den dazwischenliegenden etwa einhundert Jahren durchläuft das Schiedsverfahrensrecht zahlreiche Veränderungen und Verfeinerungen, wird aber auch strukturell an die neue Zeit angepasst, worauf hier zunächst im systematischen Überblick eingegangen werden soll. Die ersten Neuerungen finden sich insofern in der Summa Trecensis, welche einen längeren Abschnitt über das Schiedsverfahren enthält.229 Während sich die Darstellung der Summa Trecensis weitgehend entlang der Linien des antiken römischen Rechts bewegt und wenig Neues mitzuteilen hat, so sticht doch eine Formulierung hervor  :

227 Denen die frühen Dekretalisten folgten, vgl. etwa Bernhard von Pavia, Summa decretalium, lib. 1 tit. 33, § 5  : Illud in summa notandum, ab arbitri sententia non esse appellandum (Laspeyres S. 30). 228 Dazu vgl. Kuttner, Jurist 1 (1941) 10 f., 15 f.; s. a. Schulte, Geschichte der Quellen I, S. 62 f. 229 Hrsg. v. Fitting, Summa Codicis des Irnerius, 1894.

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Summa Trecensis 2.15 (Fitting, S. 43) Equum enim est auctoritate eius in quem ex consensu proprio compromittimus nostra negotia diffinire ac eius sententiae stari.

Es soll damit der aequitas entsprechen, sich auf einen Schiedsrichter zu einigen, diesem die Entscheidung der Rechtsangelegenheiten zu übertragen und sich an sein Urteil zu halten.230 Der Satz ist vor allem vor dem Hintergrund, dass der Autor ansonsten nur die Inhalte der antiken Quellen zusammenfasst, von Aussagekraft. Während die römischen Juristen keine Formulierung darauf verwandten, warum das Schiedsverfahren überhaupt zulässig sein sollte, greift der unbekannte Verfasser231 der Summa Trecensis auf die Gerechtigkeit an sich zurück, wovon sicherlich auch die Selbstbestimmung der Parteien in Form ihres freien Willens umfasst ist. Damit wird auch der bereits von Bulgarus bemühte consensus wieder aufgegriffen. Insgesamt ist daher erkennbar, dass die Möglichkeit, die Streitbeilegung durch die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens privat­ autonom zu gestalten, für den Autor der Summa Trecensis eine Art natürlichen Gerechtigkeitsgehalt hatte. Von der Summa Trecensis wurde auch ein früher ordo iudiciarius inspiriert,232 der um 1170 in Paris verfasst wurde,233 der Tractaturi de iudiciis.234 Autor ist wahrscheinlich der Engländer Walter von Coutances.235 Die Schrift enthält eine Gesamtdarstellung des Verfahrensrechts, die auch das Schiedsverfahren in ausführlicher Form mit einschließt und dabei einige auffallende, freie Neuschöpfungen vornimmt. Das Schiedsverfahrensrecht hat in diesem ordo seinen Platz im Prozessrecht und folgt auf das Verfahren vor den ordentlichen Richtern. Der Autor sucht sogar nach einer Überleitung  : Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 21 (Gross, S. 152) Dictum est, quae in juditiis observanda sunt  ; sed quia arbitrium quodammodo imitatur juditium, ideo de arbitris consequenter dicendum est. 230 Zum Text s. a. Martone, Arbiter, S. 80, der die Aussage unrichtig verkürzt. 231 Zum Autor vgl. Fitting, Summa Codicis, S. XXX–LIV  ; Kantorowicz/Buckland, Studies, S. 146– 180  ; Gouron, Ius Commune 12 (1984) 1–38. 232 K.W. Nörr, SG 11 (1967) 341 f. 233 Gross, Ordo iudiciarius, S. 34–48 (1170 bis 1180)  ; vorsichtiger Fowler-Magerl, Ordo iudiciorum, S. 60 (»nach 1160 in Frankreich«). 234 Hrsg. v. Gross, Ordo iudiciarius, 1870. 235 Landau, in  : Studi Bellomo III, S. 184–204  ; anders Gouron, Journal des savants 2000, 48 ff., der für einen unbekannten Magister Walter plädiert.

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Walter von Coutances sucht hier nach einigen erklärenden Worten, um im Rahmen des ordo iudiciarius auch das Schiedsverfahren behandeln zu können. Er findet sie in C. 3.1.14.1, wo schon Justinian festgestellt hatte, dass das Verfahren vor den Schiedsrichtern das staatliche Verfahren nachahmt (iudicium imitatur).236 Damit zeigt Walter von Coutances ein deutliches Bewusstsein für die unterschiedliche Rechtsnatur beider Verfahren  : Da sich der Schiedsrichter nicht auf öffentliche Autorität stützen kann, wird die strukturelle Ähnlichkeit zum staatlichen Gerichtsverfahren hervorgehoben, um im Rahmen der Darstellung des Prozessrechts auch den Abschnitt über das Schiedsverfahren zu rechtfertigen. Mit der Natur des Schiedsrichteramtes beschäftigt sich sodann auch der nächste Teil des Textes  : Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 21 (Gross, S. 152) Primo videndum est, qui sint arbitri, sive recepti, sive conpromissarii, quod idem est, et quare sic dicantur  ; secundo…

Schon an dieser Stelle ist bemerkenswert, dass Walter offenbar drei Begriffe für den Schiedsrichter kennt  : arbiter, receptus und compromissarius. Davon entstammt nur der Ausdruck arbiter den römischen Quellen. Der compromissarius tritt auch in einigen anderen Texten des Mittelalters auf,237 doch der Begriff recep­ tus ist außergewöhnlich. Bei Bulgarus und Gratian fand er sich jedenfalls noch nicht. Wahrscheinlich handelte es sich hier um eine in der Praxis verwendete Bezeichnung für den Schiedsrichter, die auf den antiken Begriff des receptum zurückgeht. Walter musste diesen Begriff aufgreifen, um auf den Verständnishorizont seiner Leserschaft einzugehen. Er versucht sich sogar an einer – inhaltlich problematischen – Herleitung dieses Begriffs  : Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 21, § 1 (Gross, S. 152) Idem dicitur receptus, quia a partibus sponte receptus est…

Mit diesen Worten wird die antikrechtliche Bedeutung von recipere quasi auf den Kopf gestellt  : Nach der Terminologie des römischen Rechts bezog sich das reci­ pere auf eine Tätigkeit des Schiedsrichters, der das ihm von den Parteien angetra-

236 … ex recepto (id est compromisso, quod iudicium imitatur) … 237 Vgl. etwa Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii (Bd. 1, S. 104).

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gene Schiedsrichteramt annahm.238 So war auch das Edikt des Prätors formuliert, der denjenigen als »Schiedsrichter« bezeichnete, qui arbitrium receperit.239 Im Tractaturi de iudiciis wird recipere hingegen für eine Tätigkeit der Parteien verwendet, die eine Person als ihren Schiedsrichter beiziehen. Seine Vorlage, die Summa Trecensis, hat Walter an dieser Stelle nur unzureichend rezipiert, denn dort heißt es vollständiger  : Summa Trecensis 2.15 (Fitting, S. 43) ea ratione ›de receptis‹ premittit, quia [a] partibus recipiendus est et ipse in se recipit…

Der Autor der Summa Trecensis bezog die antike Terminologie des recipere also sowohl auf eine Tätigkeit der Parteien als auch auf eine Tätigkeit des Schiedsrichters selbst. Inhaltlich ist insoweit jedoch keine Abweichung zum Tractaturi de iudiciis festzustellen, da auch Walter anerkennt, dass die Übernahme des Schiedsrichteramts freiwillig erfolgt  : Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 21, § 6 (Gross, S. 154) Et nota, quod arbitrium primo voluntarium est, sed postquam susceptum fuerit, tenetur arbiter arbitrari…

Es steht dem Schiedsrichter damit frei, das ihm durch die Parteien angetragene Amt zu übernehmen. Hat er allerdings einmal zugesagt, wird er an seine Entscheidung gebunden und muss das Verfahren durchführen.240 An dieser Stelle liegt eine leichte terminologische Veränderung vor, indem Walter nun nicht mehr das Verb recipere, sondern stattdessen suscipere verwendet. Diese Verben hatten dieselbe Bedeutung und meinten beide die Übernahme des Schiedsrichteramtes durch den Schiedsrichter.241 Möglicherweise spricht der Autor hier jedoch von suscipere, damit kein Widerspruch zu seiner vorangehenden Bezeichnung des Schiedsrichters als receptus auftritt. In dieser Einführung des Begriffs receptus für den Schiedsrichter kündigt sich eine wichtige Entwicklung an. Die Juristen, welche nach Bulgarus die Ausbildung des Verfahrensrechts weiter voran getrieben haben, führten nach und nach 238 Vgl. etwa Ulp. 13 ed. D. 4.8.13.2  : Recepisse autem arbitrium videtur, ut Pedius libro nono dicit, qui iudicis partes suscepit finemque se sua sententia controversiis impositurum pollicetur. 239 Dazu S. 18 ff. 240 Dazu weiter Tractaturi de iudiciis, lib. 1, tit. 21, § 8 (Gross, S. 155)  : arbitrari cogendus est … 241 Vgl. etwa D. 4.8.3.3  ; D. 4.8.4  ; D. 4.8.13.2  ; D. 4.8.16 pr.; D. 4.8.32.4.

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eine Vielzahl von Bezeichnungen für die Person des Schiedsrichters ein.242 Die dogmatischen Strukturen wurden davon aber zunächst noch nicht beeinflusst. Insofern ist jedenfalls bei Walter weiterhin anerkannt, dass der Schiedsrichter ein privates Amt ausübt, welches ihm von den Parteien übertragen wird und in dessen Übernahme er frei ist.243 Bemerkenswert ist auch, dass Walter von Coutances sich als Kanonist244 nicht vom kanonischen Recht hat leiten lassen. Die Begriffe und Inhalte des Abschnitts zum Schiedsverfahren sind vom römischen Recht geprägt und es entbehrt insbesondere der Anreicherungen, welche das Decretum Gratiani gebracht hat. Der Schiedsrichter (arbitrarius) wurde dort vom ordentlichen Richter (ordinarius) abgegrenzt und als eine Person definiert, die keine hoheitliche Gewalt (potestas) hat, sondern nur durch den übereinstimmenden Willen der Parteien als Entscheidungsträger berufen wird. Vor dem Hintergrund dieser gründlichen Systematik verwundert es, dass Walter stattdessen nach einer eigenen Definition des Schiedsrichters sucht und dafür neue begriffliche Herleitungen erfindet, anstatt sich an den Autoritäten des kanonischen Rechts zu orientieren, auf die er sich an anderen Stellen245 sehr wohl bezieht. Damit zeigt sich auch an dieser Stelle der praktische Anlass, aus dem das Werk entstanden ist, der keine detaillierte eigene Systematisierung erforderte, sondern vielmehr eine Erklärung der in der Praxis verbreiteten Begriffe. Methodisch ist damit die »freie, ungezwungene«246 Art der Darstellung bemerkenswert, welche vielen anderen Schriften aus dieser Epoche fehlt. Eine etwas stärkere systematische Orientierung am Decretum Gratiani zeigt ein anderer ordo iudiciarius eines unbekannten Verfassers, der nur wenig später zwischen 1181 und 1185 entstanden ist, der Quia iudiciorum quaedam.247 Der Autor stammt wahrscheinlich ebenfalls aus England.248 Es handelt sich um eine systematische Gesamtdarstellung des Prozessrechts, die auch einen längeren Abschnitt de arbitris enthält. Dieser Titel beginnt wie folgt  : Quia iudiciorum quaedam, tit. 18 (Schulte, S. 317) Iudicum alii iurisdictionem propriam habent, qui ordinarii dicuntur, alii non propriam, sed sibi delegatam, qui iudices delegati appellantur. 242 243 244 245 246 247 248

Dazu S. 105 ff. So i. E. im Überblick auch Martone, Arbiter, S. 34–41. Dies erkennen auch Gross, Ordo iudiciarius, S. 49–53  ; K.W. Nörr, in  : Coing, Handbuch, S. 388, an. Vgl. im Einzelnen die Hinweise von Gross, Ordo iudiciarius, S. 24–34. Gross, Ordo iudiciarius, S. 25. Hrsg. 1872 von Schulte, Der ordo iudiciarius des Codex Bambergensis P. I. 11. Schulte, Ordo iudiciarius, S. 286, 288.

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Der Verfasser unterscheidet zunächst zwischen ordentlichen Richtern, die ihre Entscheidungsgewalt auf päpstliche oder kaiserliche Ernennung stützen können, und delegierten Richtern, die nur eine von den ordentlichen Richtern abgeleitete Entscheidungsgewalt ausüben.249 Diese Unterscheidung ist aus dem antiken römischen Kognitionsverfahren bekannt und wurde auch von Gratian übernommen.250 Im Folgenden entwickelt der Verfasser jedoch eine zusätzliche, eigene Systematik, die nicht von der Person des Entscheidungsträgers ausgeht, sondern von dessen jeweiliger Jurisdiktionsgewalt  : Quia iudiciorum quaedam, tit. 18 (Schulte, S. 317) Iurisdictio est potestas alii a publico indulta cum licentia reddendi iuris et facultate aequitatis statuendae alii. Plena, ut in solo Romano pontifice et principe, et alias non plena, ut in ceteris iudicibus. Non plena alias ordinaria ut illi, qui ab apostolico vel principe legitimam accipiunt potestatem. Alias non ordinaria. Haec alias per delegationem, alias per rescriptum, alias ex consensu partium provenit vel ex compromisso.

Die Jurisdiktionsgewalt wird zunächst definiert als die öffentlich verliehene Macht, für andere Personen Recht zu sprechen und Gerechtigkeit herzustellen. Sodann wird zwischen der umfassenden Jurisdiktionsgewalt (iurisdictio plena) und der nicht umfassenden Jurisdiktionsgewalt unterschieden, wobei die umfassende Jurisdiktionsgewalt nur dem Papst und dem Kaiser zusteht. Die nicht umfassende Jurisdiktionsgewalt (iurisdictio non plena) wird auch iurisdictio ordi­ naria genannt, meint also letztlich den ordentlichen Richter, der seine Autorität vom Kaiser oder vom Papst ableitet. Die ausdrückliche Unterscheidung zwischen plena und non plena iurisdictio ist nicht nur für prozessrechtlich bedeutsame Fragestellungen getroffen worden. Es handelt sich zunächst um eine staatsrechtliche Kategorie, welche auf die Vorherrschaft des Papstes (plenitudo potestatis) hinweist.251 Dabei ist bemerkenswert, dass die Anerkennung der obersten Entscheidungsgewalt des Papstes zu dieser Zeit schon so weit vorangeschritten war, dass dieser mit dem Kaiser gleich gesetzt werden konnte. Diese Entwicklung des 12. Jahrhunderts ist von Cortese

249 Vgl. Martone, Arbiter, S. 41 f. 250 Siehe S. 54 ff. 251 Watt, in  : Proceedings of the Second International Congress of Medieval Canon Law, S. 161 ff.; Thier, Art. Innozenz III., in  : HRG II², Sp. 1228  ; zur sprachlichen Verwendung von iurisdictio und potestas in den mittelalterlichen Quellen vgl. Costa, Iurisdictio, S. 117–120  ; Avril, ZRG KA 83 (1997) 272 ff.

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ausführlich beschrieben worden,252 sie zeigt sich aber auch in der hier vorliegenden prozessrechtlichen Quelle. Für unsere Fragestellung ist die Differenzierung zwischen ordentlicher (ordi­ naria) und sonstiger Jurisdiktionsgewalt (non ordinaria) von Bedeutung. Letztere umfasst die abgeleitete Jurisdiktionsgewalt (per delegationem, per rescriptum) und die Schiedsgerichtsbarkeit (ex consensu partium vel ex compromisso). Ein deutlicher Unterschied zwischen der delegierten Gerichtsbarkeit und der per Reskript verliehenen Gerichtsbarkeit bestand insofern nicht, da beides Formen der von einem Hoheitsträger abgeleiteten Gerichtsbarkeit waren. Freilich wirkte die Delegation häufig generell,253 während die im Reskriptverfahren verliehene Entscheidungsgewalt zunächst nur für den konkreten Fall bestand, für den das Reskript beantragt worden war,254 doch machte dies keinen Unterschied im Hinblick auf die iurisdictio, welche in jedem Fall vom Inhaber der plena iurisdic­ tio abgeleitet wurde. Häufig wurde auch nach erfolgtem Reskript ein delegierter Richter eingesetzt, der dann an Stelle des ordentlichen Richters zur Entscheidung berufen war. Insofern bestand eine gewisse Überschneidung zwischen beiden Verfahren. Der Ursprung der Entscheidungsgewalt des Schiedsrichters wird hier mit den Worten ex consensu partium vel ex compromisso beschrieben. Darin liegen nicht zwei Alternativen, vielmehr handelt es sich um eine zusammenfassende Formulierung, welche zum Ausdruck bringt, dass der Konsens der Parteien die Grundlage für das Tätigwerden des Schiedsrichters ist und dieser Konsens auch als compromissum (Schiedsvertrag) bezeichnet wird. Der sachliche Unterschied zu den vorher erörterten Arten von Jurisdiktionsgewalt liegt also darin, dass die Macht zur Entscheidung hier nicht öffentlich durch einen Hoheitsträger, sondern privat durch die Parteien verliehen wird. Der folgende Abschnitt erläutert sodann die erwähnte Delegation und das Reskriptverfahren näher und geht dabei auch auf Gerichtsstandsvereinbarungen ein  : Quia iudiciorum quaedam, tit. 18 (Schulte, S. 317) Ex ordine regulari iure primam his iudex delegare potest, qui eam habent a Romano pontifice sive principe  ; siquidem iudicantem iudicem in aliqua ordinaria esse opportet 252 Cortese, Norma giuridica  II, S.  203–239, 372–394  ; vgl. weiterhin Conrad, iurisdictio delegata, S. 43  ; Herde, ZRG KA 88 (2002) 32 f. 253 Trusen, Anfänge, S. 188–190  ; Litewski, Zivilprozeß I, S. 95–103. 254 Auf Grundlage des nachklassischen Reskriptverfahrens (dazu Kaser, RZPR, S. 520–523) entwickelte sich eine ähnliche Praxis, den Papst oder Kaiser um ein Reskript zu ersuchen, auch in der hier interessierenden Epoche, vgl. Litewski, Zivilprozeß II, S. 553–561.

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potestate. Per rescriptum, quo apostolici sive principis iurisdictio mandatur, sicut per rescriptum summi patriarchae, fieri frequenter videmus. Consensu quoque proprio duo pluresve exteri iudicem eligunt et alias sibi incongruum, alias sibi congruum faciunt ut III. q. 6. pulsatus [C. 3 q. 6 c. 3], ubi dicitur  : ›pulsatus ante non suum iudicem, si velit, taceat, si velit respondeat.‹ Ergo volendo, consentiendo iudicem sibi congruum facere potest, a cuius iudicio post litem contestatam recedere non licet, ut III. q. 5. c. ult. [C. 3 q. 5 c. 15] Hoc ita, si litigatores consenserunt in iudicem alias ordinarium  ; privatorum consensus nulla ratione eum iudicem facere potest, qui alias nulli iurisdictioni praeest.

Die Ausführungen zum Reskriptverfahren sind in unserem Kontext von geringerer Bedeutung, doch die Anerkennung der Gerichtsstandsvereinbarungen consensu duo pluresve exteri zeigt eine gewisse Parallele zum Schiedsverfahren auf. Auch hier reicht der Konsens der Parteien, um einen Richter, der eigentlich unzuständig ist (incongruus), zu einem zuständigen Richter zu machen. Den Gebrauch von congrua iurisdictio wird der Autor aus dem Codex Iustinianus entlehnt haben, wo dieser Begriff im Zusammenhang mit der Gerichtsbarkeit der Provinzstatthalter verwendet wird.255 So erklärt sich auch der Hinweis auf die beiden Dekretstellen C. 3 q. 6 c. 3 und C. 3 q. 5 c. 15, wo es jeweils um staatliche Gerichtsverfahren geht, in denen ein unzuständiger Richter durch rügelose Einlassung zuständig wird. Dabei musste die Zuständigkeitsrüge spätestens bis zur litis contestatio erhoben werden.256 Im Anschluss an die Gerichtsstandsvereinbarung kommt der Quia iudiciorum quaedam dann auf den privaten Schiedsrichter zu sprechen  : Quia iudiciorum quaedam, tit. 18 (Schulte, S. 317) Ex compromisso quoque partium iudex constituitur, alias etiam non ordinarius, qui arbiter nominatur.

Der private Schiedsrichter (arbiter) wird hier als eine Form des iudex bezeichnet, was wiederum die Einbettung in das System des Verfahrensrechts zum Ausdruck bringt. Gleichzeitig wird festgelegt, dass dieser durch Parteieinigung bestellte 255 Vgl. Leo/Zeno C. 12.29(30).2.1 (a. 474). 256 In der Quelle wird insofern auf C. 3 q. 5 c. 15 § 4 Bezug genommen  : et revera hinc Iustinianus inperator pius legibus suis promulgasse dinoscitur, dicens  : »Liceat ei, qui suspectum sibi iudicem putat, antequam lis inchoetur, eum recusare, ut ad alium recurratur.« (Hervorhebung hinzugefügt). Der Ausspruch Justinians stammt aus C. 3.1.16 (a. 531).

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Schiedsrichter nicht andernorts ein ordentlicher Richter (ordinarius) sein darf. Das Verbot der Bestellung eines ordentlichen Richters zum Schiedsrichter war also um 1180 noch anerkannt. Der Abschnitt zur Jurisdiktionsgewalt und damit der Grundlage, auf der die verschiedenen Arten von Richtern tätig werden, endet hier. Es folgen Ausführungen zu den Anforderungen, die an die Person des Schiedsrichters gestellt werden, sowie zur Appellation gegen Schiedssprüche, auf die noch gesondert zurückzukommen ist. Die auffälligste Neuerung, welche dieser ordo iudiciarius eines unbekannten Autors mit sich gebracht hat, ist die Begründung der Entscheidungsgewalt des Schiedsrichters über die iurisdictio, die auch auf den Schiedsrichter, der aufgrund eines Schiedsvertrags tätig wird, bezogen wird. Die Entwicklung dieser neuen Begründung geschieht unter Heranziehung der überkommenen römisch-rechtlichen Terminologie, doch inhaltlich reicht für ein compromissum nun – wie schon bei Bulgarus – der bloße Konsens der Parteien aus  ; von der nach antikem Recht in der Regel notwendigen Strafstipulation ist nicht einmal mehr andeutungsweise die Rede. Der vorliegende ordo iudiciarius ist damit beispielhaft für die Wende in der Rechtswissenschaft des 12. Jahrhunderts  :257 Man beschränkte sich nicht mehr auf eine schlichte Wiedergabe oder Kommentierung der überkommenen Quellen, sondern wertete diese für die Schaffung neuer Strukturen aus. Der Herausgeber, Schulte, weist darauf hin, dass es sich hier um einen der ersten ordines überhaupt handelt, der umfangreich auf kanonisches Recht zurückgreift.258 Es zeigt sich, dass der unbekannte Autor gerade durch seine Kenntnisse des kanonischen wie des römischen Rechts259 eine gewisse Distanz zu den Quellen erworben hatte, die es ihm erlaubte, auf eine freie, schöpferische Art tätig zu werden und so eine neue Systematik der Jurisdiktion zu schaffen, welche auch den Schiedsrichter mit umfasst. Diese Systematik beruht wesentlich auf den Vorarbeiten Gratians, woran wiederum der Anteil der Kanonistik an der Einbettung des Schiedsrichters in das System des Verfahrensrechts deutlich wird. Diese Entwicklung war gegen Ende des 12. Jahrhunderts bereits abgeschlossen.

257 Zur Bedeutung dieser Epoche für die Prozessrechtswissenschaft vgl. etwa K.W. Nörr, Stellung des Richters, S. 85  ; Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S. 34 f. 258 Schulte, Ordo iudiciarius, S. 286 f. 259 Diesen Aspekt betonend auch de Zulueta/Stein, Teaching, S. XLI  ; Brasington, Order, S. 198, 203.

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VI. Entwicklungen im 13. Jahrhundert Im 13. Jahrhundert setzt sich die schöpferisch-systematisierende Bearbeitung des Verfahrensrechts zunächst fort. Es entstehen zahlreiche weitere Prozessschriften, welche auch das Amt des Schiedsrichters analysieren und in einen systematischen Zusammenhang im Prozessrecht stellen. Ab der zweiten Hälfte des 13.  Jahrhunderts tritt jedoch eine gewisse Konsolidierung ein. Die Schriften werden umfangreicher und nehmen einen kompilatorischen Charakter an, wobei sie gleichzeitig wieder eine stärkere Anbindung an die inhaltlichen Aussagen der römischen Quellen suchen. Hier stehen keine innovativen Neuerungen mehr im Vordergrund, sondern es entsteht eine dogmatische Verfestigung der verfahrensrechtlichen Institute. 1. Dogmatische Neuerungen

Diese Entwicklung soll hier nur anhand einiger besonders aussagekräftiger Texte veranschaulicht werden. Für die systematische Gesamtdarstellung des Schiedsverfahrens ist insofern die 1208/1210 entstandene Summa Codicis Azos von zentraler Bedeutung, da sich alle späteren Autoren darauf beziehen. Azo fasst die wichtigsten aus den Quellen ersichtlichen Fragestellungen des Schiedsverfahrens zusammen und stellt diesen einige allgemeine einleitende Worte voran. Aus diesen Worten geht sein Verständnis vom Schiedsverfahren hervor  : Azo, Summa super Codicem, lib. 2, tit. de receptis arbitriis (Basel 1572, Sp. 146) Explicitis praeparatoriis iudiciorum, videndum esset de iudiciis  : sed quia arbitria tractantur velut iudicia, de receptis a litigatoribus neutraliter, id est, de arbitriis inferamus  : vel de receptis masculine, id est, de arbitris receptis a litigatoribus, vel de litigatoribus receptis ab arbitris  : vicissim enim in fidem suam sese recipiunt partes, ut sententiae stent arbitri, ut fideliter examinent, et pronuncient  : assumunt enim partes iudicis, non consiliatoris. ut ff. eo. l. si de meis § recepisse [D. 4.8.13.2] …

Azo begründet, warum er vor der Behandlung des Gerichtsverfahrens über das Schiedsverfahren spricht  : weil dieses »so wie« ein Gerichtsverfahren abläuft. Die Gemeinsamkeit von Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren tritt damit auch bei Azo deutlich hervor. Im Anschluss daran unternimmt Azo ein kleines Wortspiel mit den Begriffen arbitrium und arbiter. Über die arbitria wird gesagt, dass es sich um »neutral Übernommenes« handelt, wogegen die arbitri »männlich Übernommene« sind.

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In beiden Fällen geht es darum, dass die Streitparteien einen Schiedsrichter bestellen  : Wenn man dies auf die Person des oder der Schiedsrichter bezieht, geht es um männliche Personen, wenn man es hingegen auf das Verfahren selbst bezieht, geht es um das arbitrium, welches grammatisch ein Neutrum ist. Inhaltlich ist dabei bemerkenswert, dass Azo nicht nur die Parteien als Subjekte ansieht, die etwas »übernehmen«, sondern umgekehrt auch die Schiedsrichter als Personen ansieht, die etwas »übernehmen«, nämlich die Streitparteien. Damit greift er in gewisser Hinsicht die antike Bedeutung von recipere wieder auf, ändert diese allerdings ab. Während recipere ursprünglich nur die Übernahme des Amtes durch den Schiedsrichter bezeichnete, personalisiert Azo diese antike Bedeutung und bezieht das recipere nun auf die Beziehung der Prozessbeteiligten untereinander  : Alle Seiten, der Schiedsrichter und die Parteien, nehmen sich wechselseitig an und schulden einander Treue (fides), wobei dies für die Parteien bedeutet, dass sie sich verpflichten, den Schiedsspruch zu befolgen, für den Schiedsrichter hingegen, dass er die Sache gründlich untersucht und ein Urteil spricht. Die beiderseitige Verwendung des Begriffs recipere bzw. receptum war zu Azos Zeit nicht neu, sie geht etwa schon aus dem ordo Walters von Coutances hervor.260 Das Verdienst Azos ist es jedoch, die Geltungsgrundlage des Schiedsvertrags auf die Pflicht zur Vertragstreue (fides) gestellt zu haben, indem er von einem beiderseitigen recipere der Parteien spricht (vicissim enim in fidem suam sese recipi­ unt partes). Diesen Schritt war das römische Recht nie gegangen  ; hier war immer mindestens eine Stipulation erforderlich, um die Schiedsvereinbarung mit Rechtswirkungen auszustatten. Durch die Begründung der Parteibindung aus der fides war hingegen bei Azo schon der erste Schritt zu einem formfreien Schiedsvertrag getan, der von späteren Autoren weiter ausgearbeitet werden sollte. Azo endet mit einem aus den Digesten entlehnten Vergleich, wonach ein Schiedsrichter kein bloßer Mediator oder Vermittler ist, sondern die Aufgaben eines Richters erfüllt.261 Die verfahrensbeendende Qualität der schiedsrichterlichen Tätigkeit steht damit für Azo außer Zweifel. Im Anschluss an diese innovativen Ansätze Azos finden sich in der ersten Hälfte des 13.  Jahrhunderts verschiedene weitere Schriften, die das Schiedsverfahren fortbilden. Die am selbständigsten gearbeitete Darstellung enthält der sog. Parvus ordinarius aus den Jahren 1221/1238.262 Diese Prozessschrift eines unbekannten 260 S. 60 ff. 261 Dazu S.  13 ff.; der Begriff des Mediators war freilich auch im Mittelalter noch nicht verbreitet, dazu Amanieu, s.v. arbitre, in  : DDC I, Sp. 900, sodass Azo hier vom consiliator spricht. 262 Zur Datierung vgl. Wahrmund, Parvus ordinarius, S.  5 f.; Fowler-Magerl, Ordo iudiciorum,

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Autors ist wohl in Paris entstanden,263 beruht auf der Bologneser Schultradition und stützt sich sowohl auf die legistischen wie auf die kanonistischen Quellen. Für die systematische Stellung des Schiedsverfahrens besonders aufschlussreich ist hier schon die Einleitung der Rubrik de arbitris, die zum ersten Mal Gemeinsamkeiten von Schiedsverfahren und Vergleich (transactio) thematisiert  : Parvus ordinarius, de arbitris (Wahrmund, S. 220 f.) Sed quia multa sunt, quibus processus negotii deducendi in iudicio praepeditur, utputa compromissio sive arbitrium et transactio, videndum est, quid sit unumquidque istorum et quomodo possint habere locum et debeant.

Der Autor sucht hier nach einleitenden Worten für verschiedene Fälle, denen gemeinsam ist, dass die »Konfliktlösung« nicht durch ein Gerichtsverfahren, sondern auf einem anderen Wege erfolgt, der das Gerichtsverfahren verhindert. Dabei greift er als Beispiele das Schiedsverfahren (compromissum sive arbitrium) und den Vergleich (transactio) heraus. Daran zeigt sich zunächst das hohe Niveau der systematischen Durchdringung, welches die Rechtswissenschaft inzwischen erreicht hatte. Es werden nicht nur einzelne Institute, die aus den Quellen bekannt sind, wiedergegeben, sondern es wird eine eigene Systematisierung angestrebt, welche die inneren Zusammenhänge zwischen so verschiedenen Rechts­instituten wie dem Schiedsvertrag und dem Vergleich herstellt. Zum anderen kommt hier zum ersten Mal der für die gesamte weitere Entwicklung des Prozessrechts wichtige inhaltliche Zusammenhang zwischen Schiedsvertrag und Vergleich zum Ausdruck. Der Autor des Parvus ordinarius stellt diese beiden Rechtsinstitute in ihrer prozessverhindernden Wirkung ausdrücklich gleich. Daher behandelt er den Vergleich auch im Anschluss an den Schiedsvertrag gesondert in einer weiteren Rubrik de transactionibus.264 An diesem Gedanken einer inneren Verwandtschaft von Vergleich und Schiedsvertrag hat die Dogmatik des gemeinen Prozessrechts über Jahrhunderte festgehalten. Der Schiedsvertrag wurde als eine besondere Art eines antizipierten Vergleichs gedeutet, bei dem ein Dritter, der Schiedsrichter, den Inhalt des Vergleichs festlegen darf.265 S. 150  ; Landau, in  : Einfluss der Kanonistik, S. 11. 263 Wahrmund, Parvus ordinarius, S. 7. 264 Wahrmund, Parvus ordinarius, S. 222. 265 Vgl. S. 3 f. zur Dogmatik des 19. Jh. sowie K.W. Nörr/Schlecht, in  : From lex mercatoria to commercial law, S. 169 f.

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Die innere Selbständigkeit, mit welcher der Parvus ordinarius verfasst wurde, zeigt sich auch an der darauf folgenden Definition des Schiedsvertrags  : Parvus ordinarius, de arbitris (Wahrmund, S. 221) In primis notandum, quod compromittere est in pronuntiationem alicuius vel aliquorum super aliqua quaestione proposita pro bono pacis assensu mutuo consentire.

Der Schiedsvertrag ist danach eine auf übereinstimmendem Willen beruhende Vereinbarung, die Entscheidung einer bestimmten Sache einem oder mehreren Dritten zu überlassen. An dieser Definition ist nicht ihr Inhalt von Bedeutung, der keine Besonderheiten aufwirft, sondern die freie Art der Darstellung. Der Autor entwickelt hier eine Definition des Schiedsvertrags, die aus den Quellen so nicht bekannt ist. Dabei betont er das streitvermeidende Element des Schiedsverfahrens (pro bono pacis), welches natürlich nur auf Schiedsvereinbarungen zutrifft, die nach Entstehung der Streitigkeit getroffen wurden. Inhaltlich neuartig ist die anschließende Aussage über die Anforderungen an einen wirksamen Schiedsvertrag  : Parvus ordinarius, de arbitris (Wahrmund, S. 221) Notandum ergo, quod arbitrium, si susceptum fuerit, debet vallari sacramento praestito vel fide interposita vel etiam appositione poenae praetaxatae.

Nach dieser Darstellung muss die Schiedsvereinbarung, nachdem der Schiedsrichter das Amt übernommen hat (si susceptum fuerit), durch einen weiteren Rechtsakt bekräftigt werden (vallari debet). Für diese Bekräftigung, die der Schiedsvereinbarung erst Wirksamkeit verleiht, stehen alternativ drei Wege zur Verfügung  : die Ableistung eines Eides, die Abgabe eines Treuversprechens oder die Beifügung einer Vertragsstrafe in bestimmter Höhe. Aus dem antiken römischen Recht stammt insofern nur die Variante der Vertragsstrafe. Infolge der Anforderungen des prätorischen Edikts, welches nur pe­ cunia compromissa abgeschlossene Schiedsverträge durch die Androhung von Zwang gegen einen unwilligen Schiedsrichter schützte, war es hier ganz üblich, dass Vertragsstrafen vereinbart wurden. Erforderlich war dies freilich nur für den prätorischen Zwang, ansonsten konnten die Parteien auch darauf verzichten und einem Schiedsvertrag durch wechselseitige Stipulationen, mit denen sie sich die Erfüllung des Schiedsspruchs versprachen, zur Wirksamkeit verhelfen.266 Diese 266 Siehe im Einzelnen S. 177 ff.

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Stipulationen sind allerdings nicht mit dem im Parvus ordinarius erwähnten Treuversprechen identisch  : Dieses basiert lediglich auf der Vertragstreue (fides), jene hingegen auf dem förmlichen Austausch von Frage und Antwort. Einen Schiedsvertrag, der auf einer Pflicht zur Vertragstreue beruht, hatten die Römer nicht entwickelt. Der Autor des Parvus ordinarius hat den Schiedsvertrag damit ausdrücklich auf eine völlig neue Geltungsgrundlage gestellt, die bei Bulgarus und Azo schon angeklungen war. Die dritte Alternative, der eidlich bekräftigte Schiedsvertrag, war eine Entwicklung des justinianischen Rechts.267 Der Autor des Parvus ordinarius rezipiert diese Konstitution Justinians, stellt sie jedoch gleichberechtigt neben die anderen Alternativen. Damit werden die übrigen justinianischen Regelungen, wonach der einfache, formfreie Schiedsvertrag nur dann Wirkungen hatte, wenn beide Parteien den Schiedsspruch unterschrieben oder durch Schweigen akzeptierten, im Ergebnis unterlaufen. Der Parvus ordinarius entwickelt auf diese Weise  – wie in Ansätzen schon Azo  – eine neue Grundlage für den Schiedsvertrag, nämlich die Vertragstreue, und ermöglicht so die nichtförmliche Schiedsvereinbarung, welche für die weitere Rechtsentwicklung maßgeblich wurde. Gewisse Zweifel könnten allerdings die folgenden Worte des Autors wecken  : Parvus ordinarius, de arbitris (Wahrmund, S. 221) Terminus enim debet praefigi, infra quem res per arbitrium debeat terminari. Aliter enim non erit arbitrium, nisi vallatum fuerit poena et appositione termini coartata.

Entsprechend der aus dem römischen Recht bekannten Aussage, dass die Parteien einen Termin festlegen müssen, bis zu dem der Schiedsrichter seine Tätigkeit beendet und den Schiedsspruch gesprochen haben muss,268 wird die Wirksamkeit des Schiedsvertrags von dieser Terminsbestimmung sowie der Vertragsstrafe (poena) abhängig gemacht. Auf den ersten Blick liegt hier ein Widerspruch zu der nur zwei Sätze zuvor aufgestellten Regel vor, wonach Schiedsverträge nicht nur bei Hinzufügung einer Vertragsstrafe, sondern auch bei formlosem Treuversprechen oder bei einem Eid Wirkung entfalten. Da nicht angenommen werden kann, dass der Autor einen solchen Widerspruch beabsichtigte, lässt sich der Begriff poena hier nur so deuten, dass damit als Oberbegriff alle drei Varianten eines be-

267 Iust. C. 2.55(56).4 (a. 529). 268 Dazu näher S. 88 ff.

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kräftigten Schiedsvertrags (arbitrium vallatum) gemeint sind.269 Dabei diente die poena als pars pro toto, da die Schiedsvereinbarung mittels Vertragsstrafe auch in dieser Zeit die weitaus häufigste Variante darstellte. Im Ergebnis zeigt sich damit anhand des Parvus ordinarius die schon bei Azo begonnene Entwicklung eines Schiedsvertrags, der nicht nur durch Vertragsstrafe, sondern auch durch schlichtes Versprechen begründet werden konnte. Darin liegt eine grundlegende Neuschöpfung, die das Schiedsverfahren auf eine neue Geltungsgrundlage stellte. 2. Konsolidierung in den späten ordines iudiciarii

Neben diesen innovativen Schriften entsteht jedoch auch eine gegenläufige Tendenz, welche die Rechtsentwicklung dadurch bremst, dass eine engere Bindung an die Quellen des römischen Rechts gesucht wird. Dafür sind vor allem die drei großen ordines iudiciarii270 des 13.  Jahrhunderts maßgeblich  : der ordo iudicia­ rius des Tankred von Bologna (1216/1234), der ordo iudiciarius des Aegidius de Fuscarariis (1262–1266) und das Speculum iudiciale des Guilelmus Durantis (1271–1296).271 Hier wird methodisch eine so enge Quellenbindung angestrebt, dass darin die innovativen Neuerungen, die teilweise zu derselben Zeit formuliert wurden, keine Aufnahme finden konnten. Tankred war in erster Linie Kanonist, berücksichtigt aber genauso die legistischen Quellen, deren Studium er bei Azo erlernt haben wird.272 Tankreds Prozessschrift ist als Lehr- und Einführungsbuch in den gesamten Zivil- und Strafprozess gedacht und hatte großen Einfluss  ; sie wurde schon in den folgenden Jahrzehnten mehrfach glossiert und übersetzt.273 269 Wobei vallare meist für die Bekräftigung mittels Eides verwendet wird, vgl. Durantis, Speculum iudiciale, pars 2, partic. 1, § 2, qualiter et qua cautela actiones proponi debent, Nr. 18  : sed si fuit iureiurando pactum vallatum (Bd. 2, S. 9). 270 Zum Begriff vgl. K.W. Nörr, SG 11 (1967) 334 f.; Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S.  18–28  ; Ehlers, Art. Ordo, in  : HRG², 25. Lief., Sp. 195  ; die Verwendung des Begriffs »Prozess« begann dagegen erst später, dazu Röttgers, Archiv f. Begriffsgesch. 29 (1985) 116 ff. 271 Zur Bedeutung dieser drei Werke vgl. Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S. 56, 81  ; zur Literaturgattung vgl. Stickler, s.v. ordines judiciarii, in  : DDC VI, Sp. 1132 ff.; Fowler-Magerl, Ordo iudiciorum, S. 11–16  ; Erdő, Geschichte der Wissenschaft, S. 78–80, 96 f. 272 Vgl. Tancredus, Ordo iudiciarius, Teil 2, Titel 14  : et audivi dominum Azonem dicentem … (Bergmann S. 175)  ; Titel 16, § 1  : Dominus Azo dicit … (Bergmann S. 177)  ; s. a. Savigny, Geschichte V, S. 118 f.; Bethmann-Hollweg, Civilproceß VI, S. 115 ff.; Lange, RRMA I, S. 293. 273 Stickler, s.v. ordines judiciarii, in  : DDC VI, Sp. 1137  ; Ziegler, SZ 84 (1967) 378  ; K.W. Nörr, Stellung des Richters, S. 5  ; Lange, RRMA I, S. 296.

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Die Darstellung des Schiedsverfahrensrechts ist bei Tankred recht ausführlich gehalten. Sie folgt gleich im Anschluss an die beiden Abhandlungen über die ordentlichen und die delegierten Richter im ersten Teil des Werkes,274 da Tankred das Schiedsverfahren gerade aus seiner Gegenüberstellung mit dem ordentlichen Verfahren entwickelt (arbitrium – iudicium)275 – eine seit den Anfängen bei Bulgarus übliche Vorgehensweise. Ein besonderes Merkmal dieses ordo ist die chronologische ­Darstellungsweise  : Die wichtigsten Verfahrensschritte des Schiedsverfahrens werden in der Reihenfolge beschrieben, in der sie im Prozess auftreten. Diese chronologische Darstellung wird als wesentliche Neuerung und als ein Charakteristikum der kanonistischen Schriften gegenüber den legistischen Summen angesehen  ;276 in Ansätzen war sie aber auch schon bei Bulgarus vorhanden.277 Inhaltlich löst sich die Darstellung Tankreds allerdings nicht von den Quellen, sondern folgt streng und meist sogar wörtlich den Aussagen der leges und canones. Als Grundlegung der systematischen Darstellung des Verfahrensrechts ist der ordo Tankreds daher von großer Bedeutung, nicht aber hinsichtlich der inhaltlichen Weiterentwicklung des Schiedsverfahrensrechts. Entsprechendes gilt für den ordo iudiciarius des Aegidius de Fuscarariis. Der Autor war ebenfalls Kanonist in Bologna278 und stellt das Schiedsverfahrensrecht anschaulich, aber ohne inhaltliche Neuerungen dar. Dabei wird der Text des ordo Tankreds praktisch wörtlich übernommen.279 Ähnlich verfährt ein Jahrzehnt später auch Guilelmus Durantis in seinem Speculum iudiciale.280 In der darin enthaltenen, sehr umfassenden281 Darstellung des Schiedsverfahrensrechts übernimmt er viele Formulierungen Tankreds, worin die Kontinuität in der Darstellungsweise seit diesem ersten großen ordo iu­ diciarius deutlich wird. Das Speculum iudiciale ist von 1271–1296 entstanden282 und seiner Konzeption nach erkennbar auf eine umfassende, abschließende Dar274 Teil 1, Titel 1  : »de iudicibus ordinariis«  ; Teil 1, Titel 2  : »de iudicibus delegatis«  ; Teil 1, Titel 3  : »de arbitris« (Bergmann S. 91–108). 275 Martone, Arbiter, S. 39 f. 276 K.W. Nörr, SG 11 (1967) 339. 277 S. 44 ff. 278 Savigny, Geschichte V, S. 521  ; Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S. 34. 279 Vgl. der Text bei Wahrmund, Quellen III.1, S. 240–243. 280 Kritisch daher Savigny, Geschichte V, S. 586  : »literarischer Diebstahl«  ; vorsichtiger K.W. Nörr, in  : Guillaume Durand, S. 71  ; s. a. Lange/Kriechbaum, RRMA II, S. 483. 281 Mit additiones ca. 35 Folio-Seiten im Druck. 282 Savigny, Geschichte V, S. 583–585  ; Lange/Kriechbaum, RRMA II, S. 483 f.; Erdő, Geschichte der Wissenschaft, S. 96 f.

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stellung ausgelegt, die sämtliche Fragestellungen des Verfahrensrechts umfassen soll.283 In der Tat wurden nach der Veröffentlichung des Speculum iudiciale viele frühere Schriften als ersetzt angesehen und spätere Schriften orientierten sich weitgehend daran,284 sodass dem Speculum für das Prozessrecht eine ähnliche Funktion zukam wie der Accursischen Glosse für das Zivilrecht. Trotz oder gerade wegen seiner umfassenden Darstellungsart bleibt der Inhalt des Speculum aber häufig hinter den fortschrittlichen Lösungen der früheren ordines zurück. Durantis nimmt eher traditionelle Positionen ein und zieht sich oft hinter die Quellen zurück, anstatt eigene Lösungen zu entwickeln. Dies zeigt sich sehr deutlich schon zu Beginn des ersten Abschnitts, in dem Durantis die Grundlagen des Schiedsverfahrens darstellt. In der Rubrik de ar­ bitro et arbitratore, die unmittelbar im Anschluss an die ordentlichen Richter folgt, finden sich eine systematische Darstellung des Schiedsverfahrensrechts, ein Vertragsformular für den Schiedsvertrag285 und zum Schluss eine Reihe von Einzelproblemen (notabilia et dubia quaedam de arbitris et arbitratoribus). Im Rahmen der systematischen Darstellung handelt der erste Teil davon, was ein Schiedsrichter ist und wann sein Schiedsspruch bindend ist (arbiter quid sit et eius sententiae quomodo stetur). Dazu heißt es  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, §  1 Arbiter (Bd. 1, S. 95) Arbiter est, qui de partium consensu eligitur, et in eum sub poenae stipulatione compromittitur. 2. q. 6. a iudicib. et §. seq. [C.  2 q.  6 c.  33] Non enim statur sententiae eius, nisi metu poenae vel sine pignoris datione, vel alicuius loco poenae. ff. eod. l. non distinguemus. §.  1 [D.  4.8.32.1] C. eo. l.  1 [C.  2.55(56).1] ff. eo. litigatores. §. 1. [D.  4.8.11.1] et l. non cogendum. [D.  4.8.11.4] extr. eo. dilecti. [X.  1.43.4]. et dicam infra eod. §. excipitur. vel metu iuramenti, quod potest intervenire secundum canones, extra eo. c. 2. [X. 1.43.2] et c. per tuas [X. 1.43.9] et 2. quaest. 1. omne. [C. 2 q. 1] quod licet secus sit secundum leges. C. eo. Authen. decernimus in Auth. de iud. § quia vero. collat. 6. [Auth. 83.11 = Nov. 82.11]

283 Vgl. die Einleitung, Durantis, Speculum iudiciale, Prooemium, Nr. 17 (Bd. 1, S. 3 f.)  ; s. a. K.W. Nörr, Stellung des Richters, S. 5  ; Lepsius, Art. Durantis, Guilelmus, in  : HRG I², Sp. 1169. 284 Stickler, s.v. ordines judiciarii, in  : DDC VI, Sp. 1138 f.; K.W. Nörr, in  : Guillaume Durand, S. 65  ; Lange/Kriechbaum, RRMA II, S. 481, 486. 285 Dazu näher S. 97 ff.

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Durantis beginnt mit einer kurzen und prägnanten Definition des Schiedsrichters als einer durch Konsens der Parteien ausgewählten Person. Sodann geht er auf die verschiedenen Alternativen ein, in denen der Schiedsspruch bindend ist  : Erforderlich ist, dass die Parteien eine Vertragsstrafe vereinbaren oder etwas, das an Stelle dieser Vertragsstrafe steht, etwa eine Sache, die dem obsiegenden Teil verfällt (pignus).286 Ob auch ein Eid genügt, um dem Schiedsspruch Bindungswirkung zu verleihen, ist allerdings unterschiedlich zu beurteilen  : Nach den legistischen Quellen ist ein Eid kein ausreichender Verpflichtungsgrund, nach den kanonistischen Quellen dagegen sehr wohl. Bemerkenswert ist, wie Durantis mit diesem Widerspruch umgeht. Mit der Nov. 82.11 (Ep. Iul. 76.12) aus dem Jahr 539, auf die Durantis hier Bezug nimmt, hatte Justinian in der Tat die nur wenige Jahre zuvor eingeführte287 Bindungswirkung des eidlich bekräftigten Schiedsvertrags wieder aufgehoben.288 Aus den von Durantis allegierten Dekretalen spricht allerdings eine andere Sprache. In X. 1.43.2 geht es um einen Priester, der aus einem kirchlichen Amt gedrängt wurde und als Ausgleich eine bestimmte jährliche Zahlung erhalten sollte.289 Er war mit dieser Regelung nicht einverstanden, wurde aber durch Arglist dazu gebracht, einen eidlichen Schiedsvertrag abzuschließen, wonach er sich wegen dieser Sache dem Spruch zweier Schiedsrichter beugen sollte (per dolum et fraudem … est sacramentum extortum, ut arbitrium clericorum duorum exinde susciperet et servaret). Alexander III. weist den Erzbischof von York an, die Sache noch einmal untersuchen zu lassen und den Priester gegebenenfalls von seinem Eid zu entbinden (dictum presbyterum ab observantia iuramenti auctoritate nostra prorsus absolvas). Der Papst missbilligt also den arglistig herbeigeführten Eid und ermöglicht eine Befreiung von der Bindungskraft des Eides, wenn sich herausstellen sollte, dass der Priester im Recht war. Damit wird eine taugliche Lösung für das Dilemma gefunden, in dem sich der Priester befand. Gleichzeitig zeigt die Dekretale aber auch, dass die Bindungskraft des Eides grundsätzlich anerkannt wird und nur im Einzelfall kraft päpstlicher Anordnung wieder aufgehoben werden kann. Derselbe Grundsatz wird auch von X. 1.43.9 bestätigt. Hier hatte ein Prozessvertreter einen Eid auf Erfüllung eines Schiedsspruchs abgegeben (procurator … iuramento interposito compromisit). Der Fall veranlasst Alexander III. zu einigen 286 287 288 289

Der Begriff pignus wird insofern wie im Brachylogus verwendet, vgl. S. 40 f. Iust. C. 2.55(56).4 (a. 529). Dazu näher S. 186 ff. Zu dieser Quelle vgl. auch S. 275 ff.

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bemerkenswerten Äußerungen über die Vollstreckung von Schiedssprüchen, auf die im Einzelnen noch zurückzukommen ist.290 Für unsere Fragestellung ist bedeutsam, dass auf den Einwand der vertretenen Partei, der Prozessvertreter habe die Grenzen seines Auftrags überschritten, entgegnet wird, dass er jedenfalls durch den Eid persönlich verpflichtet wird (quia iuramento suo se ipsum personaliter, non ecclesiam poterat obligare). Damit wird auch hier der Grundsatz der Eidesbindung bestätigt, obwohl die justinianischen Novellen etwas anderes vorsehen. Das kanonische Recht hat damit – jedenfalls im Verlaufe des 13. Jahrhunderts291 – das justinianische Verbot des eidlichen Schiedsvertrags wieder beseitigt.292 Durantis beschränkt sich methodisch allerdings darauf, diese Quellen und die darin enthaltenen unterschiedlichen Lösungen anzuführen. Er teilt nicht mit, welche Lösung er für richtig hält oder wie in der Praxis mit beeideten Schiedsverträgen umgegangen werden sollte. Daran zeigt sich der kompilatorische Charakter des Speculum. An Stelle einer Lösung bietet Durantis dem Leser auch im Folgenden nur einen weiteren Fall, in dem die unterschiedlichen Lösungen der beiden Rechte zur Bindungswirkung des Eides nicht zum Tragen kommen  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, §  1 Arbiter (Bd. 1, S. 95) non tamen vitiatur, licet iuratum sit, dum tamen poena intercesserit, ut ibi  : sed et licet promissa non intervenerint, tamen statur ei in duobus casibus, scilicet si partes subscripserint sententiae, vel decem diebus post latum arbitrium tacentes, eam homologaverint. C. eo. cum antea. [C. 2.55(56).5]

Durantis stellt fest, dass die eidliche Bekräftigung eines Schiedsvertrags jedenfalls dann nicht schade, wenn die Parteien auch eine Vertragsstrafe vereinbart haben. Diese Feststellung ist keine Entscheidung der vorhergehenden Kontroverse zwischen kanonischem und römischem Recht, sondern vielmehr ein gesondert davon zu beurteilender Fall. Gleiches gilt für die anschließend aufgeführten Fälle eines Schiedsspruchs, der von den Parteien unterschrieben worden ist oder der von ihnen durch zehntägiges Schweigen nach Erlass bestätigt worden ist.293 Hier 290 S. 207 ff. 291 Zuvor war das justinianische Recht herrschend, auch in der Dekretalistik, vgl. etwa Bernard von Pavia, Summa decretalium, lib. 1 tit. 33, § 6  : Item illud in summa notandum, arbitrum non esse sub iuramento vel suo vel litigatorum eligendum (Laspeyres S. 30). 292 Dazu Heffter, Civil-Proceßrecht, S. 101 mit Anm. 224, S. 104 Anm. 255. 293 Zu diesen Entwicklungen im Einzelnen vgl. S. 184 ff.

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werden lediglich die im justinianischen Recht entwickelten Sonderfälle der bindenden Schiedsverträge erwähnt, ohne eine inhaltliche Synthese anzustreben. Insgesamt ist die Erörterung von Durantis zur Natur des Schiedsvertrags damit eher kompilatorisch ausgerichtet und eng an den Quellen orientiert. Es werden sämtliche in den legistischen und kanonistischen Quellen angeführten Fälle, in denen ein Schiedsvertrag bindende Wirkung entfaltet, aufgeführt, ohne jedoch deren innere Zusammenhänge zu hinterfragen und ein einheitliches System zu entwickeln. Besonders auffällig ist, dass Durantis die in den frühen Prozessschriften aus dem 12. Jahrhundert schon entwickelten Schiedsverträge, die durch bloße Vertragstreue (fides) binden, nur am Rande erwähnt. Diese neuen Konzepte haben für Durantis offenbar mangels einer Grundlage in den Quellen keine größere Bedeutung. Das Speculum iudiciale trägt daher wenig zu einer neuen Systembildung im Schiedsverfahrensrecht bei, sondern fasst im Wesentlichen die Aussagen beider Rechte zusammen, wie sie sich gegen Ende des 13. Jahrhunderts darstellen. Eine eigene Stellungnahme von Durantis findet sich nur zu einer begrifflichen Frage  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, §  1 Arbiter, Nr. 1 (Bd. 1, S. 95) Est autem differentia secundum quosdam inter arbitrium et compromissum. Nam arbitrium est quod sit sine poena, est tamen pignoribus vel iureiurando vallatum. C.eo. l. ne in arbitris. [C. 2.55(56).4] Compromissum est, quod sit cum poena. C. de re iud. rem non novam. § 1. [C. 3.1.14.1] C. ubi et apud quos in integ. rest. post. l. si. [C. 2.46.1] Sed mihi non placet haec differentia  : ut C. eo. l. pen. in prin. [C. 2.55(56).5 pr.] et ff. eo. l. diem in fi. [D. 4.8.27.7] Quid autem sit arbitrium, dic ut in Summa domini mei, eo. tit. in prin.

Hier geht es um eine – wenig bekannte – Kontroverse, wonach einige Autoren eine ungewöhnliche Unterscheidung zwischen arbitrium und compromissum treffen. Beide Begriffe sollen einen Schiedsvertrag bezeichnen, wobei mit ar­ bitrium ein Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafe, aber mit Pfand oder Eid, mit compromissum dagegen ein herkömmlicher Schiedsvertrag mit Vertragsstrafe gemeint sein soll. Durantis findet diese Unterscheidung nicht zutreffend. Sie hat auch keine Grundlage in den römischen Quellen. Durantis nimmt auf diese Weise zu einer Kontroverse Stellung, die sich nicht aus den Quellen ergibt, sondern nur aus den Schriften unbekannter Autoren (quidam). Die wesentlich drängendere Frage, ob ein eidlicher Schiedsvertrag

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überhaupt bindend ist, hatte Durantis dagegen im vorangehenden Abschnitt offen gelassen. Im Ergebnis zeigt sich somit neben der kompilatorischen Vorgehensweise auch eine sehr enge Quellenbindung des Autors. Durantis gibt Quellen wieder, die miteinander in Widerspruch stehen, mutet es sich aber nicht zu, die Aussagen der Quellen aus diesem Grunde in Frage zu stellen. Korrigierend greift er nur dort ein, wo die mittelalterlichen Juristen zu Fehlinterpretationen gelangt sind. Für Durantis stellen die Quellen offenbar eine wesentlich größere Autorität dar als für viele seiner Vorgänger, wie etwa für Walter von Coutances oder für den unbekannten Autor des Parvus ordinarius. VII. Zusammenfassung Die von den römischen Juristen der klassischen Zeit entwickelten Begriffe und inhaltlichen Entscheidungen haben die Jahrhunderte überdauert. Die Idee des Schiedsverfahrens als eines privaten Gerichtsverfahrens, aber auch seine konkrete inhaltliche Ausgestaltung, veränderten sich in der Folgezeit kaum mehr. Eine innere und äußere Systematik erhielt das Schiedsverfahrensrecht aber erst im Hochmittelalter. Nach dem Ende des weströmischen Reiches lebte das antike Recht in Ostrom fort und erfuhr unter Justinian einige punktuelle inhaltliche Veränderungen, etwa zur Klagbarkeit eidlicher Schiedsverträge. Eine systematische Neuordnung war damit aber nicht verbunden. Im Westen entstand im Frühmittelalter ein Bedürfnis nach einer Zusammenstellung der Rechtssätze, wodurch erste verfahrensrechtliche Schriften entstanden. Diese bauten auf der römisch-rechtlichen Terminologie auf, entwickelten jedoch noch keine eigenen dogmatischen Strukturen, welche dem Verfahrensrecht eine systematische Gestalt gegeben hätten. Die noch heute bekannte Systematik erhielt das Verfahrensrecht vielmehr erst ab dem 12. Jahrhundert im Zuge der Rezeption des antiken römischen Rechts durch Legisten und Kanonisten in der Schule von Bologna. Hier wurden Gesamtkonzepte entwickelt, die das Zivil- und Strafverfahrensrecht insgesamt umfassten und dabei auch den Schiedsrichter stets an prominenter Stelle in den größeren Zusammenhang einbetteten. Während die inhaltlichen Aussagen sich oft auf eine Wiedergabe der römischen Quellen beschränkten, geschah dies gleichwohl im Rahmen einer neuen systematischen Darstellungsform. Das Bedürfnis für eine systematische Darstellung des Prozesses entstand nicht nur aus dem Schulunterricht in Bologna, sondern auch aus der Verfahrenspraxis der weltlichen und kirchlichen Gerichte, woraus sich erklärt, dass sowohl Legis-

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ten wie Kanonisten an der Entwicklung beteiligt waren. So entstand spätestens um die Mitte des 12. Jahrhunderts eine völlig neue Literaturgattung, nämlich die Gesamtdarstellung des Verfahrensrechts, wie sie uns zuerst bei Bulgarus begegnet. Das Schiedsverfahrensrecht stellt hier sogar den Ausgangspunkt der prozessualen Überlegungen dar, da die Schiedsgerichtsbarkeit sowohl im weltlichen wie im kirchlichen Bereich zu dieser Zeit eine große praktische Bedeutung besaß. Zur selben Zeit wurden die Sätze des kanonischen Rechts durch Gratian in eine nutzbare Form gebracht, sodass diese in der Folgezeit die Entwicklung mit beeinflussen konnten. Auch wenn das Schiedsverfahrensrecht inhaltlich ganz überwiegend vom römischen Recht bestimmt war, nahmen sich nach und nach auch Kanonisten der Thematik an, da die Konfliktlösung mittels Schiedsverfahren im kirchlichen Bereich auf eine lange, seit der Antike geübte Tradition zurückblicken konnte. Im 13. Jahrhundert dominierten kanonistische Autoren sogar die Literatur zum Schiedsverfahrensrecht, auch wenn sie inhaltlich ihre Lehren nach wie vor zum überwiegenden Teil dem römischen Recht entnahmen.294 Die wichtigsten inhaltlichen Neuerungen, die aus diesem fruchtbaren Zusammenwirken verschiedener Faktoren zu Beginn des 13. Jahrhunderts entstanden, waren die Anerkennung einer Jurisdiktionsgewalt (iurisdictio) des Schiedsrichters und die Anerkennung der Vertragstreue (fides) als Geltungsgrundlage des Schiedsvertrags. Allerdings waren diese Neuerungen nicht von langer Dauer. Sie finden sich vor allem in kleineren Prozessschriften, die anonym überliefert sind. Diese wurden nicht von den Bologneser Professoren verfasst, sondern wahrscheinlich von Studenten, die aus ihren Vorlesungsmitschriften eine Art Handbücher für den Gerichtsgebrauch verfassten, nachdem sie in ihre jeweilige Heimat zurückgekehrt waren.295 Aus diesem Zweck ergab sich ihre Tendenz zu inhaltlichen Neuerungen.296 Etwa um die Mitte des 13. Jahrhunderts setzte ein methodischer Wandel ein, der sich darin äußerte, dass eine stärkere Bindung an die überlieferten Rechtsquellen als Autoritäten gesucht wurde. Die Rechtsquellen des römischen und des kanonischen Rechts wurden nun nicht mehr als inhaltlicher Ausgangspunkt verstanden, der Anregungen für eine Behandlung des Rechtsproblems lieferte. Vielmehr stellten die Rechtsquellen nun zunehmend inhaltliche Schranken dar, über 294 Unzutreffend daher Gal, Haftung des Schiedsrichters, S. 19  : »Im kanonischen Recht nimmt die Schiedsgerichtsbarkeit eine vom römischen Recht losgelöste beziehungsweise unabhängige Entwicklung.« 295 Wahrmund, Parvus ordinarius, S. 11 f. 296 Wahrmund, Parvus ordinarius, S. 7.

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Das Schiedsverfahrensrecht in Antike und Mittelalter

die der Bearbeiter nicht hinausging. Die Autoren begannen nun, jede ihrer Aussagen durch einen präzisen Quellenbeleg zu unterlegen, was einer Übernahme inhaltlicher Neuentwicklungen notwendigerweise im Wege stand. Auf diese Weise glänzen die späten ordines iudiciarii von Tankred, Aegidius de Fuscarariis und Guilelmus Durantis zwar durch ihre Ausführlichkeit und ihre gelehrte Darstellung, jedoch haben sie die zuvor entstandenen neuen Ansätze, etwa zu formfreien Schiedsverträgen, nicht fortgeführt. Die Schriften des 12. und 13. Jahrhunderts offenbaren gleichwohl eine große Produktivität und Schaffenskraft der Prozessualisten dieser Periode. Inhaltlich gehen allerdings nur einige Autoren über den Stand des antiken römischen Rechts hinaus. Die Gegensätze zwischen »konservativen« Autoren, die möglichst präzise die Aussagen der Quellen wiedergeben, und »progressiven« Autoren, die neue und eigene Antworten auf die Fragen entwickeln, die sich im Schiedsverfahren stellen, ist unübersehbar. Beim späten Durantis, der für die Entwicklung einen vorläufigen Schlusspunkt setzte, finden sich kaum noch Neuerungen, sodass die inhaltliche Weiterentwicklung des Schiedsverfahrensrechts in dieser Zeit auf wenige Ansätze beschränkt blieb. Allen Autoren des 12. und 13. Jahrhunderts ist jedoch gemein, dass sie sich einer neuen Darstellungsart bedienen und das Schiedsverfahren nun in zusammenhängenden, systematischen Schriften behandeln. Während sich für die römischen Juristen im Wesentlichen nur die Frage stellte, ob die Strafstipulation verfallen war oder nicht, betten die Autoren des Hochmittelalters den Schiedsrichter nun in eine neu entwickelte Systematik des Verfahrensrechts ein. Sie stellen das Schiedsverfahren in seiner chronologischen Abfolge dar, beginnend mit der Auswahl des Schiedsrichters, über den Ablauf des Schiedsverfahrens, die Beweiserhebung, bis hin zum Schiedsspruch und dessen Wirkungen sowie den Rechtsbehelfen gegen die Entscheidung des Schiedsrichters. In dieser Umkehr der Betrachtungsweise liegt die eigentliche Bedeutung, welche die Schriften des 12. und 13.  Jahrhunderts für die Fortentwicklung des Schiedsverfahrensrechts haben. Das Schiedsverfahren hat sich hier als eine eigene Materie emanzipiert, die einer selbständigen Darstellung überhaupt erst fähig geworden ist. Diese Methode, das Schiedsverfahren institutionell und chronologisch zu betrachten und zu behandeln, haben alle späteren Autoren bis in die heutige Zeit beibehalten.

Zweites Kapitel: Die schiedsrechtliche Kautelarpraxis

Die Entwicklung des Schiedsverfahrensrechts wird neben der systematischen Literatur in großem Maße auch von einer anderen Darstellungsform geprägt, nämlich von der auf die Bedürfnisse der rechtsgestaltenden Praxis ausgerichteten Kautelarliteratur. Im Mittelalter sind zahlreiche derartige Werke entstanden, welche Vertragsformulare und Erläuterungen dazu liefern. Für die Antike lässt sich die Existenz einer entsprechenden Literaturgattung ebenfalls vermuten, auch wenn insofern nur einige Überlieferungsspuren erhalten geblieben sind. Vor allem im 13. Buch von Ulpians Ediktskommentar finden sich einige aufschlussreiche Hinweise für die richtige Vertragsgestaltung von Schiedsverträgen. Diese starke Prägung des Schiedsverfahrens durch die zugrundeliegende Vereinbarung ist nicht verwunderlich, da das Schiedsverfahren als nichtstaatliche Streitbeilegung seine Kraft und seinen Inhalt erst aus der Vereinbarung der Parteien erfährt. Gleichzeitig dient die Schiedsvereinbarung dazu, das Verfahren der individuellen Situation anzupassen, in der sich die Streitparteien befinden, um den Bedürfnissen des konkreten Rechtsstreits gerecht zu werden. Bestimmte Arten von Vertragsklauseln, etwa die Stipulationen, waren in der Antike außerdem schon deswegen erforderlich, um dem Schiedsvertrag überhaupt Rechtswirkungen zu verleihen.

A. Die typischen Klauseln des antiken Schiedsvertrags In der römischen Antike wurde das Schiedsverfahren nur rudimentär reguliert.297 Die Parteien waren daher frei, das Verfahren ihren Vorstellungen entsprechend zu gestalten. Die Schiedsvereinbarung war Ausgangs- und Angelpunkt des gesamten Verfahrens  : D. 4.8.32.15 (Paul. 13 ed.) De officio arbitri tractantibus sciendum est omnem tractatum ex ipso compromisso sumendum…

297 Dazu S. 18 ff.

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Die schiedsrechtliche Kautelarpraxis

Paulus betont hier die inhaltliche Abhängigkeit des Verfahrens vom Schiedsvertrag (compromissum)  : Wer über das Schiedsverfahren schreibt, muss mit dem Schiedsvertrag beginnen.298 In gleicher Weise war auch für den Schiedsrichter in erster Linie das verbindlich, was die Parteien geregelt hatten. Diese Abhängigkeit ergab sich aus der Natur der Sache, da der Schiedsrichter seine Autorität nicht wie der iudex vom Prätor als staatlichem Funktionsträger erhielt, sondern von den Parteien, die ihn zum Richteramt beriefen. Wegen dieses materiellen Erfordernisses ist die Grundstruktur der römischen Schiedsgerichtsbarkeit schon ähnlich ausgeformt wie im modernen Recht. Trotz dieser identischen Grundannahmen weist der römische Schiedsvertrag jedoch eine Reihe von Besonderheiten auf, die ihn vom modernen Schiedsvertrag unterscheiden. Der größte Unterschied ergibt sich aus dem römischen Vertragsrecht, wonach nicht jede Vereinbarung rechtlich wirksam und zwangsweise durchsetzbar ist. Vielmehr kann grundsätzlich nur aus bestimmten Arten von Vereinbarungen geklagt werden  ; es herrscht insofern ein System des Typenzwangs.299 Die Schiedsvereinbarung gehört nicht zu diesen einklagbaren Arten von Vereinbarungen. Daher kann durch den Schiedsvertrag allein keine rechtliche Bindung der Parteien zur Durchführung des Schiedsverfahrens erzeugt werden, und sie wären durch ein solches bloßes pactum auch nicht gezwungen, einen etwaigen Schiedsspruch zu erfüllen. Um Bindungswirkung zu erzielen, müssen daher zumindest förmliche Stipulationen in Schiedsverträge mit aufgenommen werden. Insgesamt ergeben sich damit folgende typische Inhalte römischer Schiedsverträge  :300 I. Streitparteien Das compromissum muss zunächst festlegen, welche Parteien am Verfahren beteiligt sind. Dies wird von den römischen Juristen stillschweigend vorausgesetzt. Die Erwähnung der Parteien lässt sich anschaulich anhand einer Urkunde erkennen, die aus der antiken Praxis überliefert worden ist. Diese beginnt wie folgt  : TH 76, pag. 4, linke Seite [In controu]ersia quae est in[ter L. Cominium | Prim]um et L. Appuleium Proc[ulum…

298 Zu diesem Text S. 24 ff. 299 Vgl. nur Kaser, RPR I, S. 477, 484. 300 Die teilweise sogar auf die etruskischen Schiedsverträge abgefärbt haben, vgl. das Beispiel bei Manthe, RIDA 26 (1979) 261–305, insbes. S. 270–281, 300.

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Dieses Dokument301 stammt aus dem Archiv eines Einwohners von Hercula­neum, Lucius Cominius Primus, dessen Haus beim Vesuvausbruch im Jahre 79 n. Chr. verschüttet wurde.302 Dadurch blieb dieses Wachstäfelchen für die Nachwelt erhalten. Es enthält die Vertragsbestimmungen eines Schiedsvertrags zwischen Lucius Cominius Primus und Lucius Appuleius Proculus in fast vollständiger Form. Es ist daher für unsere Kenntnis von der Gestaltung römischer Schiedsverträge von großer Bedeutung. Vor Auffindung dieser Täfelchen wurde fälschlicherweise angenommen, Schiedsverträge seien entsprechend der prätorischen Klageformeln abgefasst worden.303 Das Täfelchen ist aus dem Jahr 69,304 datiert also einige Zeit vor der Entstehung der überlieferten Juristenschriften. Es zeigt sich jedoch, dass die Inhalte des Schiedsvertrags auch zu dieser Zeit schon dem entsprachen, was später von den Juristen diskutiert wurde. Die Inhalte des Wachstäfelchens decken sich mit den späteren Aussagen der römischen Juristen zum Schiedsverfahrensrecht. II. Streitgegenstand Neben den Parteien musste im Schiedsvertrag auch festgelegt werden, wegen welcher Streitsache das Verfahren begonnen werden sollte. Insofern stand es den Parteien frei, das Schiedsverfahren auf einen konkreten Streitgegenstand zu beschränken, oder aber ein umfassendes Verfahren anzustrengen, welches sämtliche zwischen ihnen bestehenden Streitigkeiten beilegen sollte  :305 D. 4.8.21.6 (Ulp. 13 ed.) Plenum compromissum appellatur, quod ›de rebus controversiisve‹ compositum est  : nam ad omnes controversias pertinet. sed si forte de una re sit disputatio, licet pleno compromisso actum sit, tamen ex ceteris causis actiones superesse  : id enim venit in compromissum, de quo actum est ut veniret. sed est tutius, si quis de certa re compromissum facturus sit, de ea sola exprimere in compromisso.

Ulpian erläutert, was unter einem »umfassenden Schiedsvertrag« (plenum com­ promissum) zu verstehen ist  : eine Vereinbarung, die sich auf alle Streitigkeiten 301 Publiziert von Arangio Ruiz/Pugliese Carratelli, La Parola del Passato 10 (1955) 449  ; eine neuere Edition von Camodeca steht noch aus. 302 Zu den übrigen Geschäften des Lucius Cominius Priscus vgl. etwa Wolf, in  : Cambridge Companion, S. 72 f. 303 Bornhak, ZZP 30 (1902) 10 f. 304 Arangio Ruiz/Pugliese Carratelli, La Parola del Passato 10 (1955) 449. 305 Vgl. Ziegler, Schiedsgericht, S. 62 f.

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bezieht, die zwischen den beiden Parteien aktuell bestehen.306 Wünschten die Parteien eine solchermaßen umfassende Befriedung der zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisse, nahmen sie die Worte de rebus controversiisve in den Text des compromissum mit auf. Dadurch konnte ein Schiedsverfahren im Ergebnis einen wesentlich umfassenderen Streitgegenstand haben als ein Gerichtsverfahren, welches immer im Rahmen der konkreten Klage bleiben musste.307 Interessant sind die folgenden Worte Ulpians (sed si forte…)  : Offensichtlich kam es häufig vor, dass die standardisierten Formularverträge ein umfassendes Schiedsverfahren enthielten, obwohl sich die Parteien tatsächlich nur wegen der schiedsrichterlichen Beilegung einer einzigen, konkreten Streitsache zusammengefunden hatten (de una re sit disputatio). Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Erstellung von Verträgen in der antiken Praxis häufig nicht von gut ausgebildeten Juristen vorgenommen wurde, die sich über den Sinn und Zweck jeder einzelnen Klausel im Klaren waren, sondern von Schreibern, die Standardtexte ungeprüft übernahmen. Ulpian entscheidet, dass in diesem Falle für den Umfang des Schiedsverfahrens nicht die schriftlich niedergelegte Klausel maßgeblich ist, sondern der konkrete Anlass, aus dem das Verfahren begonnen wurde, also die einzelne Streitigkeit. Das actum esse wird damit in zweierlei Bedeutung verwendet, das erste Mal bezogen auf den Inhalt der schriftlichen Vertragsklausel, das zweite Mal im Hinblick auf den individuellen Parteiwillen.308 Besonders aufschlussreich im Hinblick auf unsere Fragestellung ist auch der letzte Satz (sed est tutius…). Hier gibt Ulpian selbst einen Rat zur Vertragsgestaltung  : Wenn man nur über eine Streitigkeit ein Schiedsverfahren führen wolle, sei es »sicherer«, nur diese konkrete Streitigkeit im Schiedsvertrag zu erwähnen. Der Jurist hält somit die Parteien zu sauberen Formulierungen an, obwohl die allgemeine Form de rebus controversiisve ansonsten nach seiner Interpretation ebenfalls zu demselben Resultat geführt hätte. Dies zeigt, dass auch die Juristen sich mit der Formulierungskunst der Kautelarpraxis beschäftigten. In dem Schiedsvertrag aus Herculaneum wurde die Streitigkeit konkret benannt. Lucius Cominius Primus und Lucius Appuleius Proculus stritten um den Grenzverlauf zwischen zwei Grundstücken und die daraus resultierenden wechselseitigen Ansprüche  :

306 Zu den übrigen Bedeutungen von compromissum plenum näher S. 143 ff. 307 Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 44  ; Talamanca, Ricerche, S. 4 Anm. 11 (auf S. 5). 308 Zum actum esse vgl. die Parallele beim Prozess, Ulp. 26 ed. D. 5.1.61 pr.: Solemus quidem dicere id venire in iudicium, de quo actum est inter litigantes  ; näher dazu Pringsheim, SZ 78 (1961) 46 f.

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TH 76, pag. 4, linke Seite de finibus | fundi] Numidiani qui est [L.] Comini Pr[imi et fun|di Str]a[t]anic[i]ani (?) qui est L. Appul[ei Proculi | quod]que L. Appuleium Proculum [et L. Co||miniu]m Primum [d]e ea cont[r]ouers[ia in|vicem sibi (?) de]beri praes[criptum sit (?)] | [……. de]beri pe[ – – –

Der weitere Verlauf des Dokuments ist leider nicht mehr lesbar, sodass unklar bleibt, welche Ansprüche die Parteien aus der Grenzstreitigkeit konkret gegeneinander geltend machten. Jedenfalls ist deutlich, dass der Gegenstand des Schiedsverfahrens konkret bezeichnet worden ist, ganz im Einklang mit dem Ratschlag Ulpians, keine generische Bezeichnung zu verwenden, sondern den Streitgegenstand ausdrücklich zu begrenzen. Grenzstreitigkeiten wie in der herculaneischen Wachstafel waren häufig Gegenstand von Schiedsverträgen.309 Dies ergab sich auch aus den Parallelen zum römischen Zivilprozess, der bei diesen Streitsachen schon seit alters die Einsetzung eines arbiter kannte, der als Teilungsrichter den Grenzverlauf festlegte.310 III. Einigung auf einen Schiedsrichter Zentral und konstitutiv für den römischen Schiedsvertrag war sodann die Benennung einer geeigneten Person als Schiedsrichter.311 Auch darüber sind wir seit dem Fund der herculaneischen Tafeln gut informiert  ; zuvor wurde teilweise angenommen, die Schiedsrichterbenennung sei in Analogie zur prätorischen Formel Titius iudex esto formuliert worden,312 was jedoch nicht der Fall ist. Vielmehr wurde die Schiedsrichterbenennung wie folgt in die Einigung zwischen den Parteien mit aufgenommen  : 309 Vgl. etwa den realen Fall bei Scaev. 2 dig. D.  4.8.44, zu dem La Pira, in  : Studi Riccobono  II, S. 210 f., auch die entsprechenden Stipulationswortlaute rekonstruiert hat  ; weiter den Fall aus CIL IX 2827 (Campomarino) = FIRA III Nr. 164, dazu Lukits, Schiedsspruch, S. 66 ff. und passim  ; Scheibelreiter, SZ 135 (2018) 701–709  ; sowie aus dem 6. Jh. P.Petra IV 39, dazu Buchholz, in  : FS Haase, S. 133 ff.; Wojtczak, JJP 42 (2012) 353 ff.; Thür, SZ 130 (2013) 540–543  ; die Häufigkeit der Grenzstreitigkeiten bemerken auch Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 11, und dalla Massara, in  : Omaggio Burdese II, S. 137. 310 Vgl. XII Tab. 7.5b (FIRA I, S. 49) = Cic. leg. 1.21.55  : controversia est nata de finibus … e XII tres arbitri fines regemus. 311 Dazu André, Grundzüge, S. 29  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 60–62  ; Roebuck/de Loynes de Fumichon, Roman Arbitration, S. 118 f. 312 Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 6, 70 ff.; Bornhak, ZZP 30 (1902) 8, 10 f. Dagegen schon Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 37 a.E.

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TH 76, pag. 1 [de ea controversia ita stipulati sunt ita]qu[e | pac]ti  : quod Ti. Crass[ius Fi]r[m]us a[r] bi|[ter] ex compromisso … [sent]entiam proue sententia[|m|] dicat | [dici]ue ibeat

Der eigentliche Inhalt der vertraglichen Einigung der Parteien beginnt hier mit der Bestellung von Tiberius Crassius Firmus zum Schiedsrichter. Die Parteien einigen sich auf seine Person sowie darauf, dass er in dieser Sache einen Schiedsspruch (sententia) sprechen soll. Dazu verpflichtet wird Tiberius Crassius Firmus freilich erst dann, wenn er das Amt übernimmt (recipere). Danach kann er gegebenenfalls durch die besonderen prätorischen Rechtsbehelfe auf Antrag der Parteien zum Erlass des Schiedsspruchs gezwungen werden.313 In der Notwendigkeit einer konsensualen Benennung eines Schiedsrichters nach Entstehen der Streitigkeit liegt ein deutlicher Unterschied zur modernen Schiedspraxis, in der die Schiedsvereinbarung typischerweise viel früher getroffen und die Person des Schiedsrichters dabei noch offen gelassen wird.314 Darin liegt auf den ersten Blick eine deutliche Einschränkung der praktischen Verwendbarkeit von Schiedsverträgen in Rom, denn nach Entstehung einer Streitigkeit waren die Parteien möglicherweise nicht mehr bereit, sich auf ein Schiedsverfahren und auf einen konkreten Schiedsrichter zu einigen. Allerdings müssen insofern die Ähnlichkeiten zum römischen Gerichtsverfahren im Auge behalten werden  : Auch hier einigten sich die Parteien häufig auf einen Richter, der dann vom Prätor ernannt wurde. Es ist daher anzunehmen, dass die Streitbeilegungskultur etwas anders gelagert war als heute. Da die gemeinsame Einigung auf einen Richter im Rechtsleben häufig vorkam, war es für die Römer wohl nicht ungewöhnlich, sich in gleicher Weise auch auf ein Schiedsverfahren und einen Schiedsrichter erst nach Entstehen der Streitigkeit zu einigen. IV. Erbenklausel Eine besondere Eigenart römischer wie auch mittelalterlicher Schiedsverträge ist die Erwähnung der Erben der Parteien  :

313 Dazu bereits S. 18 ff. 314 Darauf weisen auch Roebuck/de Loynes de Fumichon, Roman Arbitration, S. 120 f., und Lukits, SchiedsVZ 2013, 271, hin. Anders Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 36–38, der auch im römischen Recht Schiedsverträge ohne Schiedsrichterbenennung für möglich hält, weil auch hier bei Klage vor dem Richter die Strafe verfallen könne (gegen Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 7–9).

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TH 76, pag. 1 inter L. Comini|[um] Primum heredemue eius et [L. Appu|leiu]m Proculum heredemue eiu[s

Der Schiedsvertrag sollte also nicht nur für Lucius Cominius Primus und Lucius Appuleius Proculus selbst gelten, sondern auch für ihre jeweiligen Erben. Auf diese Weise stellten die Parteien sicher, dass das Schiedsverfahren auch im Falle des Todes einer Partei fortgeführt werden konnte. Fehlte nämlich auch nur eine der beiden Erbenklauseln im Schiedsvertrag, war der Übergang des Verfahrens auf die Erben in keinem Fall möglich, auch dann nicht, wenn die Partei verstarb, für die ein Übergang auf ihre Erben geregelt worden war  : D. 4.8.49.2 (Iul. 4 dig.) Si ab altera dumtaxat parte heredis mentio comprehensa fuerit, compromissum solvetur morte cuiusque ex litigatoribus, sicut solveretur altero mortuo, si neutrius heredis persona comprehenderetur.

Nach Julian erlischt das compromissum mit dem Tod einer Partei nicht nur dann, wenn für keine Partei eine Erbenklausel angefügt wurde, sondern auch dann, wenn nur für eine der beiden Parteien eine Erbenklausel bestand, auch wenn dies die verstorbene Partei war. Wie Finkenauer gezeigt hat, beruht diese Entscheidung Julians auf dem Gedanken einer prozessualen Gleichheit der Schiedsparteien  : Wenn eine Partei sich nicht mit dem Übergang des Verfahrens auf ihren Erben einverstanden erklärt, kann sie umgekehrt auch nicht die Vorteile einer Erbenklausel in Anspruch nehmen, wenn die andere Partei verstirbt.315 Die Ansicht Julians, dass ein Schiedsverfahren grundsätzlich mit dem Tod einer der Parteien endet, wenn keine Erbenklausel besteht, war allgemein anerkannt.316 Daher bestand die kautelarjuristische Notwendigkeit, in Schiedsverträgen Erbenklauseln vorzusehen, damit die Erben nicht ein neues Verfahren beginnen müssen. Ohne Erbenklauseln war nur ein solcher Schiedsspruch verbindlich, der noch zu Lebzeiten der vertragsschließenden Parteien ergangen war  : Wenn die Entscheidung des Schiedsrichters auf diese Weise einmal wirksam geworden war, 315 Finkenauer, Vererblichkeit, S. 135 f.; s. a. schon Ziegler, Schiedsgericht, S. 70  : »Wechselseitigkeit«  ; zur Erbenklausel weiter Kaser, SZ 90 (1973) 184, 193 ff. 316 Vgl. v. a. Ulp. 13 ed. D. 4.8.27.1  ; dazu neben den bereits Genannten Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 48  ; Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 34  ; Bornhak, ZZP 30 (1902) 5  ; Knütel, Stipulatio poenae, S. 140–143, 146  ; de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 326.

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so blieb sie auch ohne Erbenklausel bei anschließendem Tod einer der Parteien für deren Rechtsnachfolger verbindlich, insbesondere konnte die Strafstipulation bei Nichtbefolgung des Schiedsspruchs dann auch gegen die Erben durchgesetzt werden.317 V. Bestimmung des Verhandlungstermins Eine weitere Besonderheit des römischen Schiedsvertrags liegt in der frühzeitigen Festlegung eines Termins für die Verhandlung und Entscheidung der Sache.318 Die Parteien wurden sich häufig schon bei Abschluss des compromissum darüber einig, wann die Schiedsverhandlung stattfinden und der Schiedsrichter damit entscheiden sollte. Im herculaneischen Schiedsvertrag heißt es insofern  : TH 76, pag. 1 … pal]am coram utroque praesenti [sent]entiam proue sententia[|m|] dicat | [dici]ue ibeat et [|ante|] dum ante K. | [Feb]ruarias primas sente[nt]iam | [dic]at diciue ibeat diemque [co]mpro||[mi]ssi proferat proferriu[e ibeat

Der Schiedsvertrag enthält hier eine Festlegung des spätesten Entscheidungszeitpunktes am nächsten ersten Februar. Dabei handelte es sich einerseits um eine Anweisung an den Schiedsrichter, wodurch dieser gezwungen wurde, das Verfah­ ren innerhalb dieses zeitlichen Rahmens abzuschließen.319 Gleichzeitig war es aber auch ein Schutz für den Schiedsrichter, da er von den Parteien nicht vor diesem Termin gezwungen werden konnte, seine Entscheidung zu verkünden. War nämlich kein Zeitpunkt im Schiedsvertrag festgelegt, konnte der Schiedsrichter grundsätzlich zu jeder Zeit gezwungen werden, die Entscheidung zu treffen  : D. 4.8.14 (Pomp. 11 Q. Muc.) Sed si compromissum sine die confectum est, necesse est arbitro omnimodo dies statuere, partibus scilicet consentientibus, et ita causam disceptari  : quod si hoc praetermiserit, omni tempore cogendus est sententiam dicere.

Wie Pomponius mitteilt, wird der Schiedsrichter bei Fehlen eines Termins zunächst versuchen, einen solchen mit Zustimmung der Parteien einvernehmlich 317 Cels. 2 dig. D. 4.8.37, vgl. im Einzelnen Finkenauer, Vererblichkeit, S. 125–138 m. w. N. 318 Ziegler, Schiedsgericht, S. 65 f. 319 Ziegler, Schiedsgericht, S. 65 (»Endtermin«).

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festzulegen.320 Ist dies jedoch nicht möglich, können die Parteien ihn jederzeit zur Entscheidung anhalten. Es ist daher anzunehmen, dass Schiedsrichter im Allgemeinen ihr Amt erst dann übernommen haben (recipere), wenn eine derartige Einigung mit den Parteien getroffen worden war, sodass sie den Entscheidungstermin auf einen ihnen passenden Zeitpunkt legen konnten. Wie eine solche Festlegung des Entscheidungstermins durch den Schiedsrichter konkret ausgesehen hat, ist durch das Archiv der Sulpizier gut dokumentiert. Die Täfelchen TPSulp. 35–39 enthalten mehrere derartige, von Camodeca treffend mit diei dationes ad audiendum bezeichnete Dokumente  ; der am besten erhaltene Text lautet  :321 TPSulp. 36 M(arcus) Barba[tiu]s [Epaphrod]itus [arbiter] | ex compro[mis]so inte[r] C(aium) Sulpicium | Cinnamum [et] C(aium) [Iul]ium Pr[udente]m | coram utroqu[e pr]aesente diem | is ad audie[n]d[um] dedit adesseque | eos iussit idibus Martis prim[i]s, | Puteolis i[n chalci]dico Hordioniano | ab hora t[ertia] in horam | quartam. (Puteoli, 14. Dezember 55)

Dieses Dokument enthält nicht wie TH 76 einen Schiedsvertrag,322 sondern die prozessuale Anordnung eines Schiedsrichters an die Parteien, zu einem bestimmten Zeitpunkt (15. März 56, von ca. 8 bis 9 Uhr vormittags) an einem bestimmten Ort in Puteoli (im Chalcidicum Hordionianum)323 zur Verhandlung zu erscheinen. Verkündet wurde diese prozessuale Anordnung in Anwesenheit beider Parteien (coram utro­que praesente). Dem Schiedsrichter Marcus Barbatius Epaphroditus war in diesem Fall wohl von den Parteien die Befugnis zur Bestimmung des Verhandlungstermins eingeräumt worden,324 im Einklang mit D. 4.8.14  : partibus scilicet consentientibus.325 320 Vgl. Talamanca, Ricerche, S. 96 f.; s. a. André, Grundzüge, S. 44 f. 321 Der Text ist in unterschiedlichen Versionen überliefert, von denen hier nur die erste wiedergegeben wird  ; mit der Edition Camodecas stimmt überein Wolf, SZ 118 (2001) 109  ; ders., Neue Rechtsurkunden, S. 66–70. 322 Auf den Zusammenhang der beiden Dokumente weist schon Bove, Documenti processuali, S. 113–122, hin (inhaltlich wenig aufschlussreich). 323 Ein chalcidicum ist eine offene Säulenhalle, die an den Schmalseiten einer Basilika angebaut wird, vgl. Vitr. 5.1.4  : Sin autem locus erit amplior in longitudine, chalcidica in extremis constituantur …  ; dazu Fensterbusch, Vitruv, S. 549 Anm. 255. 324 So auch Camodeca, Labeo 33 (1987) 34–40  ; ders., TPSulp I, S. 103, der einen stillschweigenden Konsens der Parteien aus ihrer Anwesenheit herleitet. 325 Zu den methodischen Fragen bei der Behandlung der pompeianischen Urkunden als Rechtsquellen vgl. Gröschler, in  : Hermeneutik der Quellentexte, S. 54–62.

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Die Parteien eines Schiedsvertrags hatten damit im Ergebnis zwei Möglichkeiten zur Bestimmung des Entscheidungstermins  : Entweder überließen sie diese Festlegung dem Schiedsrichter, oder sie nahmen selbst eine entsprechende Bestimmung in den Schiedsvertrag auf. Aus heutiger Sicht ist die zweite Möglichkeit ungewöhnlich, da die Festlegung eines Termins im Schiedsvertrag heute nicht mehr vorkommt. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass der römische Schiedsvertrag immer erst nach Entstehung einer Streitigkeit abgeschlossen wurde. Zu diesem Zeitpunkt konnten die Parteien und der Schiedsrichter daher in der Regel abschätzen, wie viel Zeit für das Verfahren erforderlich sein würde. Die Festlegung eines Entscheidungstermins war daher in vielen Fällen unproblematisch möglich, wie TH 76 zeigt, und führte wohl zu einer zügigen Durchführung des Verfahrens. Denn ein nach dem Entscheidungstermin verkündeter Schiedsspruch war unwirksam.326 Im Ergebnis konnten die römischen Juristen damit durch die Festlegung eines festen Entscheidungstermins ein Schiedsverfahren schaffen, welches den heutigen »beschleunigten Verfahren« ähnelt, für die ebenfalls feste Fristen gelten.327 In beiden Fällen konnten die Parteien dem Schiedsrichter zusätzlich gestatten, den Termin erforderlichenfalls weiter nach hinten zu verlegen. In TH  76 kommt dies in der Vertragsbestimmung diemque compromissi proferat profer­ rive iubeat zum Ausdruck. Die Verwendung von proferre entspricht dabei der auch in den Juristenschriften üblichen Terminologie.328 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass es dem Schiedsrichter aus wichtigem Grund auch ohne eine solche Regelung möglich war, eine Verlegung des Entscheidungstermins zu erreichen.329 Auch wenn die Parteien ihm die Verlegung nicht gestattet hatten, konnte der Schiedsrichter beim Prätor eine entsprechende Ausnahmeregelung erwirken, wenn er etwa erkrankt oder wegen der Wahrnehmung wichtiger eigener Geschäfte verhindert war.330 Der Schiedsrichter konnte den Termin auch dann mit prätorischer Genehmigung vertagen, wenn er sich nach dem bisheri326 Alf. 7 dig. D. 4.8.50, dazu vgl. S. 8 ff. – André, Grundzüge, S. 63, meinte daher, eine solche konkrete Terminsbestimmung würde »auch noch jetzt sehr heilsam sein« (bezogen auf das Jahr 1860). Gleiches gilt für die Gegenwart, in der ein Schiedsspruch oft mehr Zeit benötigt als eine erstinstanzliche Gerichtsentscheidung. 327 Vgl. etwa Art. 42 Swiss Rules (6 Monate). Im Unterschied zum römischen Recht bewirkt der verspätete Erlass allerdings keine Nichtigkeit des Schiedsspruchs. 328 Vgl. Ulp. 13 ed. D. 4.8.25.1  : Haec autem clausula ›diem compromissi proferre‹ …  ; vgl. Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 84 f. 329 Zu eng daher Ziegler, Schiedsgericht, S. 70. 330 Paul. 13 ed. D. 4.8.16.

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gen Verfahrensstand noch keine hinreichende Überzeugung von der Sach- und Rechtslage verschaffen konnte.331 Indem die Parteien eine ausdrückliche Klausel über die Verlegung des Termins mit in den Vertrag aufnahmen, gaben sie dem Schiedsrichter aber ein weitergehendes Ermessen, den Entscheidungstermin auch bei Vorliegen anderer Gründe auf später zu verschieben. Dadurch blieb im Verfahren eine höhere Flexibilität erhalten. Eine Vorverlegung war dem Schiedsrichter allerdings nicht gestattet.332 Größere Flexibilität räumt der Schiedsvertrag TH 76 dem Schiedsrichter auch in einer weiteren Hinsicht ein, nämlich bei den Modalitäten der Entscheidungsverkündung. Ihm wird gestattet, die Verkündung der zu treffenden Entscheidungen, also des Schiedsspruchs und der prozessualen Zwischenentscheidungen, durch andere Personen vornehmen zu lassen (dicive iubeat … proferrive iubeat).333 Diese Klauseln ändern nichts daran, dass der Schiedsrichter die Entscheidungen in der Sache persönlich treffen muss, und geben ihm keine Befugnis, seine eigentliche richterliche Tätigkeit auf andere zu übertragen.334 Er kann jedoch die Verkündung der Entscheidungen durch beauftragte Personen vornehmen lassen, was die Verfahrensabläufe vereinfacht. Schließlich enthält der Vertragstext aus Herculaneum noch einen weiteren wichtigen Bestandteil des römischen Schiedsvertrags, nämlich eine Regelung über die Anwesenheit der Parteien bei der Verkündung des Schiedsspruchs. Insofern heißt es, dass die Entscheidung nur in Anwesenheit beider Parteien verkündet werden dürfe (palam coram utroque praesenti).335 Auch die in TPSulp. 36 enthaltene Zwischenentscheidung des Schiedsrichters wurde gleichermaßen in Anwesenheit der Parteien verkündet (coram utroque praesente). In diesen beiden Dokumenten kommt die Rechtslage so zum Ausdruck, wie sie von den Juristen auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Parteivereinbarung angenommen wird  :

331 Ulp. 13 ad ed. D. 4.8.13.4, vgl. Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 28  ; die prätorische Genehmigung unterscheidet diese beiden Fälle von Alf. 7 dig. D. 4.8.50 (S. 8 ff.), wo der Schiedsspruch infolge der Verlegung unwirksam war. 332 Pap. 1 quaest. D. 4.8.33. 333 Dazu Talamanca, Ricerche, S. 7 Anm. 14 (auf S. 8 f.)  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 73. 334 Dazu neben den soeben Genannten auch Ulp. 28 Sab. D. 4.8.45. 335 Entsprechend verhält sich die vergleichbare Aussage in dem Schiedsspruch CIL IX 2827 (Campomarino) = FIRA III Nr.  164  : utrisq(ue) praesentibus  ; dazu Lukits, Schiedsspruch, S.  90–96  ; Scheibelreiter, SZ 135 (2018) 704.

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D. 4.8.27.4 (Ulp. 13 ed.) … proinde sententia quidem dicta non coram litigatoribus non valebit, nisi in compromissis hoc specialiter expressum sit, ut vel uno vel utroque absente sententia promatur…

Der Schiedsrichter konnte den Schiedsspruch damit grundsätzlich nur in Anwesenheit beider Parteien wirksam verkünden.336 Durch dieses Erfordernis der Anwesenheit der Parteien stellte man sicher, dass der Spruch den Parteien nachweisbar bekannt gegeben wurde und sie damit auch daran gebunden wurden. Es war im Regelfall auch nicht besonders umständlich, dieses Erfordernis einzuhalten, da die Entscheidung im Schiedsverfahren  – ähnlich wie auch im Gerichtsprozess – im Anschluss an die Verhandlung verkündet wurde. Die Parteien waren daher ohnehin anwesend. Im Übrigen waren die Parteien, wie aus D. 4.8.27.4 hervorgeht (nisi…), auch frei darin, eine andere Vorgehensweise zu vereinbaren und etwa festzulegen, dass die Verkündung des Schiedsspruchs auch ohne ihre Anwesenheit stattfinden konnte. Dann wurde ihnen der Schiedsspruch wohl nur in schriftlicher Form oder durch einen Boten bekannt gegeben.337 Auf diese Art und Weise konnten die Parteien die Möglichkeit zum Erlass eines Abwesenheitsschiedsspruchs schaffen und damit verhindern, dass eine Partei durch schlichtes Nichterscheinen bei der Verhandlung die wirksame Verkündung eines Schiedsspruchs vereitelte.338 Davon wurde allerdings, wie die Dokumente aus der Praxis zeigen, jedenfalls im 1. Jahrhundert n. Chr. in Italien wenig Gebrauch gemacht. VI. Strafversprechen Eine zentrale Bestimmung des römischen Schiedsvertrags war schließlich die förmliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe (poena) durch Stipulation. Die Vertragsstrafe hatte verschiedene Funktionen. Sie diente einerseits der Sicherung des Verfahrens, indem eine Partei bei Verstoß gegen Mitwirkungspflichten die Strafzahlung schuldete, andererseits aber auch der Durchsetzung des späteren Schiedsspruchs, da bei Nichtbefolgung des Schiedsspruchs ebenfalls die Strafe verfiel. Außerdem war die Vertragsstrafe, wie bereits erwähnt, eine Voraussetzung, um beim Prätor Zwangsmittel gegen einen Schiedsrichter erwirken zu 336 Ziegler, Schiedsgericht, S. 66 f.; Knütel, Stipulatio poenae, S. 205 f. 337 Vgl. die entsprechenden Modalitäten bei Ulp. 13 ed. D. 4.8.27 pr. für die Terminsverlegung und Iul. 4 dig. D. 4.8.49.1 für die Anordnung des persönlichen Erscheinens. 338 André, Grundzüge, S. 63, empfiehlt eine derartige Vereinbarung auch noch im 19. Jh.

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können, der keinen Schiedsspruch sprach. Um diese umfassende Bestärkung des compromissum durch die Strafstipulation zu erreichen, war es üblich, die gesamte Parteivereinbarung unter eine Strafklausel zu stellen, sodass bei allen Arten von Verstößen die Zahlungspflicht entstand (selbständiges Strafversprechen). Für die Formulierung einer solchen Klausel gibt Ulpian präzise Hinweise  : D. 45.1.71 (Ulp. 13 ed.) Cum, quid ut fiat, stipulemur poenam, sic recte concipiemus  : ›si ita factum non erit‹  : cum quid ne fiat, sic  : ›si adversus id factum sit‹.

Dieses Fragment, das von den justinianischen Kompilatoren in den Titel de ver­ borum obligationibus versetzt wurde, stammt ebenfalls aus Ulpians Darstellung des Schiedsverfahrens im 13. Buch des Ediktskommentars.339 Ulpian erläutert, wie man die Verpflichtungen auf ein Tun und auf ein Unterlassen jeweils mit einer Strafklausel verknüpft.340 Genauso sind die Parteien auch in dem aus Herculaneum überlieferten Schiedsvertrag vorgegangen, in den vorsichtshalber beide Formulierungen aufgenommen wurden  :341 TH 76, pag. 1 si | quid ad]uersus ea factu erit si[ue quid | ita] factum non erit HS M [p(robos) r(ecte) d(ari)

Bei allen Verstößen gegen den Schiedsvertrag sollte also eine Strafe von 1.000 Sesterzen fällig werden.342 Beide Parteien versprechen sich wechselseitig eine derartige Vertragsstrafe für den Fall, dass sie entweder den Bestimmungen des Schiedsvertrags aktiv zuwider handeln (si quid adversus ea factum erit) oder eine geforderte Mitwirkungshandlung unterlassen (sive quid ita factum non erit).343 Auf diese einfache Art und Weise konnte das gesamte Schiedsverfahren rechtsverbindlich gemacht werden. Die getroffenen Vereinbarungen wären ansons339 Lenel, Palingenesia, Ulp. 466. 340 Vgl. dazu auch Ven. 1 stip. D. 45.1.137.7 und Paul. 13 ed. D. 50.17.121  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 63 f. 341 Zum Zusammenhang dieser Quellen vgl. Knütel, Stipulatio poenae, S. 26, 37. – Der vor der Auffindung der herculaneischen Wachstafeln unternommene Rekonstruktionsversuch Bornhaks, ZZP 30 (1902) 11, mutet insofern geradezu weitsichtig an. 342 Kürzer die Klausel in TH 82, pag. 4  : siue qui[d]uis adue[rsus ea] factum erit HS duomilia p. r. d.; dazu näher Talamanca, Ricerche, S. 11 f.; Ziegler, Schiedsgericht, S. 65. 343 Zur Struktur vgl. Voci, in  : Studi Volterra III, S. 324.

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ten als bloße Abreden (pacta) nach dem System des römischen Vertragsrechts nicht selbständig klagbar gewesen. Durch die Vertragsstrafe wurde jedoch ein mittelbarer Zwang begründet  : Erschien eine Partei unentschuldigt nicht zum Verhandlungstermin, verfiel die Vertragsstrafe. Erfüllte der Beklagte einen zu seinen Lasten ergangenen Schiedsspruch nicht freiwillig, verfiel ebenfalls die Vertragsstrafe.344 Auf diese Weise entstand ein wirksamer Anreiz, das Verfahren durchzuführen und die Entscheidung des Schiedsrichters zu befolgen. Das bloße pactum wurde indirekt klagbar gemacht. Freilich musste die Höhe der Vertragsstrafe so bemessen sein, dass ein hinreichender Anreiz zur Mitwirkung bestand.345 Da die Schiedsvereinbarung jedoch immer erst nach Entstehung der Streitigkeit geschlossen wurde, war den Parteien der Streitwert bekannt. Man wird die Vertragsstrafe dann jedenfalls so gewählt haben, dass sie diesem Streitwert gleich kam oder ihn übertraf.346 Die Nichtbefolgung des Schiedsspruchs sollte einer Partei damit teurer kommen als dessen freiwillige Befolgung. VII. Arglistklausel Der Schiedsvertrag aus Herculaneum endet mit einer Klausel, durch die sich die Schiedsparteien versprechen, arglistiges Verhalten zu unterlassen  : TH 76, pag. 1 dolu]mque malum huic rei ar[biterio|que] abesse afutur[u]mque [esse]

Die Bedeutung dieser Art von Arglistklausel ergibt sich nicht so sehr daraus, dass der dolus dadurch sanktioniert würde. Denn bei dolosem Verhalten einer Partei bestand schon seit alters die Möglichkeit, mit einer actio de dolo auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens zu klagen.347 Die Klausel in TH 76 hatte daher wohl vor allem deklaratorische Bedeutung.348 Anders verhielt es sich jedoch bei Arglistklauseln, die so formuliert wurden, dass bei etwaigen Verstößen dagegen auch die Vertragsstrafe verfiel. Dann 344 Zu den Anwendungsfällen der poena vgl. auch Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 5  ; de Giovanni, in  : Studi Verde, S. 336. 345 Roebuck/de Loynes de Fumichon, Roman Arbitration, S. 121 f. 346 Nicht überzeugend Harries, Law and Empire, S. 178, wonach die Vertragsstrafe »theoretically« über dem Streitwert liegen könne. 347 Vgl. nur Kaser, RPR I, S. 627 f. 348 So für den Kauf Proc. 6 epist. D. 18.1.68.1  ; zur Problematik s. Nörr, SZ 121 (2004) 152, 179 ff.

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konnte die arglistig handelnde Partei aus der Strafstipulation auf Zahlung der vollen Strafsumme in Anspruch genommen werden, was den konkreten Schaden natürlich im Einzelfall auch deutlich übersteigen konnte.349 Diese Formulierung einer Arglistklausel ist von Ulpian wiedergegeben worden  :350 D. 4.8.31 (Ulp. 13 ed.) …  sed si quidem compromisso adiciatur ut ›si quid dolo in ea re factum sit‹, ex stipulatu conveniri qui dolo fecit potest  : et ideo si arbitrum quis corrupit vel pecunia vel ambitione, vel advocatum diversae partis, vel aliquem ex his, quibus causam suam commiserat, ex doli clausula poterit conveniri, vel si adversarium callide circumvenit, et omnino si in hac lite dolose versatus est, locum habebit ex stipulatu actio…

Ulpian zitiert hier die in Schiedsverträgen enthaltene Arglistklausel, welche die Formulierung si quid dolo in ea re factum sit  aufweist. Er führt dazu aus, dass der arglistig Geschädigte, der in diesem Fall auf Schadensersatz klagen möchte, durch diese Klausel die Möglichkeit erhält, die volle Strafsumme zu erlangen. Allerdings verfällt die Vertragsstrafe grundsätzlich auch ohne eine Arglistklausel, wie soeben gezeigt wurde, in allen Fällen, in denen der Schiedsvertrag durch eine Partei verletzt wird, etwa weil sie unentschuldigt nicht zum Termin erscheint. Durch die Arglistklausel wird die Strafe jedoch auf unbenannte weitere Fälle ausgedehnt, welche die Parteien bei Abschluss des Schiedsvertrags nicht vorhersehen können. Ulpian nennt beispielhaft die Bestechung des Schiedsrichters oder eines der beiden beteiligten Anwälte. In diesen Fällen liegt keine ausdrückliche Verletzung des Wortlauts des Schiedsvertrags vor, sodass ein Verfall der Vertragsstrafe, die unter der Bedingung si quid adversus ea factum erit stand, zumindest zweifelhaft sein konnte. Die Verletzung der Arglistklausel war dagegen jedenfalls gegeben, sodass die Bestechung des Schiedsrichters aus dieser Bestimmung den Verfall der Vertragsstrafe nach sich zog. Die Arglistklausel gab somit beiden Parteien eine zusätzliche Sicherheit gegen Umgehungsversuche des Schiedsvertrags durch den jeweiligen Vertragspartner.351

349 Zu eng daher Roebuck/de Loynes de Fumichon, Roman Arbitration, S. 129. 350 Zum Verhältnis von TH 76 und D. 4.8.31 vgl. auch S. 143 ff. 351 Zu den übrigen Teilen von D. 4.8.31 und zum dogmatischen Gehalt des Textes vgl. weiter S. 143 ff.

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VIII. Zusammenfassung Die Entwicklung des römischen Schiedsvertragsrechts wurde durch die Bemühungen der Juristen gefördert, den entsprechenden vertraglichen Gestaltungen der Parteien soweit wie möglich Rechnung zu tragen. Dabei ließen die Juristen und die Rechtsetzungsorgane, vor allem der Prätor, den Parteien weitgehende Freiheit, den Schiedsvertrag nach ihren Bedürfnissen zu gestalten. Dies zeigt sich etwa anhand der unterschiedlichen Vereinbarungen zu den Befugnissen des Schiedsrichters, den Verfahrensablauf zu gestalten.352 Die Juristen der klassischen Zeit unterstützten das Schiedsverfahren auch durch eine Auslegung, die sich nicht formalistisch nach dem Wortlaut des Schiedsvertrags richtete, sondern sich darum bemühte, dem individuellen Parteiwillen gerecht zu werden und im Einzelfall zu einer interessengerechten Interpretation zu gelangen. Daher waren selbst eindeutige Formulierungen, wonach etwa sämtliche Streitigkeiten vom Schiedsvertrag umfasst sein sollten, einschränkend auszulegen, wenn sich der Parteiwille nur auf bestimmte konkrete Streitgegenstände bezog. Eine gewisse Einschränkung erfuhren die Gestaltungsmöglichkeiten beim Schiedsvertrag im römischen Recht durch die Beschränkung auf bereits gegenwärtige Streitigkeiten. Anders als bei den heute üblichen Schiedsverträgen konnten nicht einem personell noch unbestimmten Schiedsgericht zukünftige, unbestimmte Streitigkeiten unterbreitet werden. Vielmehr mussten sich die Parteien nach Entstehung der Streitigkeit auf einen konkreten Schiedsrichter einigen. Wenn dies gelang, bot das Schiedsverfahren eine wirksame Alternative zum staatlichen Gerichtsverfahren, da die Parteien in ähnlicher Weise an das Verfahren und die spätere Entscheidung gebunden wurden, auch wenn diese Bindung nur mittelbar durch die Strafstipulationen und die Arglistklausel erzeugt wurde. Der Kautelarpraxis kommt damit insgesamt eine bedeutende Rolle bei der Fortentwicklung des Schiedsverfahrensrechts zu. Durch die Ausarbeitung von Standardformularen wurden nicht nur neue Klauseln, wie etwa zur Verlegung des Entscheidungstermins, zu üblichen Bestandteilen von Schiedsverträgen gemacht. Vielmehr regten diese vertraglichen Gestaltungen auch den juristischen Diskurs an, was sich daran zeigt, dass die römischen Juristen im Bereich des Schiedsverfahrensrechts auffallend häufig konkrete Klauseln zitieren und deren rechtliche Auswirkungen diskutieren. Dabei beschäftigt sich insbesondere Ulpian auch mit den Formulierungsmöglichkeiten und gibt präzise Vorschläge für die richtige Abfassung von Schiedsverträgen. 352 Vgl. Talamanca, Ricerche, S. 13–18, zu weiteren Gestaltungen.

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B. Die Struktur der Schiedsverträge des Mittelalters Eine ähnlich enge Verbindung zwischen Rechtswissenschaft und Kautelarpraxis wie in der römischen Antike lässt sich auch für die Rezeptionszeit feststellen. Wie erwähnt erlebte die Schiedsgerichtsbarkeit im 12. und 13. Jahrhundert vor allem in den oberitalienischen Städten eine Blüte. Dabei entstanden im Zuge der Schule von Bologna nicht nur die ersten umfassenden wissenschaftlichen Werke über das Zivilprozessrecht, die diesem eine systematische Struktur gaben, sondern auch Formularbücher für die Praxis. Diese Formularbücher enthalten Mustertexte für Schiedsverträge und Schiedssprüche, in denen sich einerseits die jeweilige Praxis spiegelt, an der die Rechtslehrer häufig selbst beteiligt waren, andererseits aber auch die Vorstellungen der Autoren von den Rahmenbedingungen des anwendbaren Schiedsverfahrensrechts zum Ausdruck kommen.353 I. Quellenauswahl In ihren Grundzügen ähneln die mittelalterlichen Schiedsverträge ihren römischen Vorläufern, doch wurden auch Neuerungen erarbeitet, wie etwa Regelungen zur Kostenerstattung und zum Rechtsmittelverzicht. Die größten Besonderheiten innerhalb der mittelalterlichen Schiedsverträge finden sich bei den Streitigkeiten zwischen Klerikern, die daher im Anschluss gesondert betrachtet werden.354 Im Übrigen sollen nur drei besonders wichtige Formularbücher miteinander verglichen werden, aus denen sich alle wesentlichen Prinzipien der mittelalterlichen Praxis ergeben  : die Ars notariae des Rainerius Perusinus, die Summa artis notariae des Rolandinus Passagerii und das Speculum iudiciale des Durantis. Die Ars notariae des Rainerius Perusinus ist das früheste erhaltene Formularbuch,355 welches infolge seiner gründlichen Systematisierung diese Literaturgattung prägte.356 Rainerius lebte ungefähr von 1185 bis 1245. Er stammte, wie sein Beiname zeigt, aus Perugia, war jedoch Bologneser Bürger und dort als Notar tätig.357 Der Stand der Notare war zu dieser Zeit noch in seiner Entstehung 353 Zur Bedeutung der Formularbücher vgl. etwa Stickler, s.v. ordines judiciarii, in  : DDC  VI, Sp. 1142 f.; Martone, Arbiter, S. 88 f.; Storti Storchi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 356 f., 374–376  ; Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 84. 354 S. 120 ff. 355 Bethmann-Hollweg, Civilprozeß VI, S. 162, 164  ; Lefebvre-Teillard, in  : Études Carlin, S. 559. 356 Sinisi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 169. 357 Wahrmund, Quellen III.2, S. XI f.

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begriffen, allerdings konnte Rainerius natürlich auf eine lange Tradition von Schreibern zurückgreifen, die seit antiker Zeit Formulare zum Gebrauch vor Gericht und bei privaten Rechtsgeschäften weiterreichten. Aus einem praktischen Bedürfnis, diese zahllosen zirkulierenden Formulare zu systematisieren und die jeweils beste Version zu publizieren, verfasste Rainerius die Ars notariae, wahrscheinlich in seiner zweiten Lebenshälfte ungefähr zwischen 1224 und 1234.358 Die Ars notariae ist von ihrem Verfasser in drei Teile gegliedert worden  : ­einen ersten Teil mit Vertragsformularen, einen zweiten Teil mit Prozessformularen und einen dritten Teil mit Formularen für Testamente und andere Arten letztwilliger Verfügungen. Die Einordnung der jeweiligen Formulare unter die genannten Kategorien ist nicht immer streng systematisch erfolgt und es finden sich teilweise auch andere Ausführungen des Autors unter den entsprechenden Kategorien, doch zeigt die Systematik sehr wohl, an welcher Stelle Rainerius den Gebrauch des jeweiligen Textes verortet. Insofern ist es sehr aufschlussreich, dass das Muster des Schiedsvertrags nicht bei den Prozessformularen eingeordnet ist,359 sondern bei den Vertragsformularen. Die Summa artis notariae des Rolandinus war das am weitesten verbreitete Formularbuch, welches großen Einfluss auch in den folgenden Jahrhunderten hatte.360 Es ist wohl 1255/56 entstanden361 und in zahlreichen Druckfassungen erhalten geblieben. Rolandinus war nicht nur als Notar und als Haupt des Notarkollegiums zu Bologna tätig, sondern hatte dort auch großen politischen Einfluss.362 Auch hier ist bemerkenswert, dass das Kapitel über Schiedsverträge (de compromissis), welches sechs verschiedene Formulare enthält, zu den Vertragsformularen gezählt wird (Teil 1  : de contractibus et pactis). Das späteste Formular findet sich bei Durantis (um 1271–1296), zugleich ist es das ausführlichste und wortreichste. Durantis hat viel von Rolandinus übernommen,363 aber auch eigene Neuerungen eingebracht. Die Entwicklung der mittelalterlichen Schiedsvertragsformulare fand durch das umfangreiche Werk von Durantis einen gewissen Abschluss. 358 Wahrmund, Quellen III.2, S. XIV–XVI  ; Ziegler, SZ 84 (1967) 380  ; etwas früher datieren Bethmann-Hollweg, Civilprozeß VI, S. 165  ; Lange, RRMA I, S. 445, und Lefebvre-Teillard, in  : Études Carlin, S. 559 (a. 1214). 359 Diese bei Wahrmund, Quellen III.2, auf S. 137 ff. 360 Ziegler, SZ 84 (1967) 381  ; Lange, RRMA I, S. 445  ; Sinisi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 165–220. 361 Bethmann-Hollweg, Civilprozeß VI, S. 176. 362 Vgl. Savigny, Geschichte V, S. 540 f.; Bethmann-Hollweg, Civilprozeß VI, S. 176  ; Pini, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 19 f. 363 So auch Ziegler, SZ 84 (1967) 381  ; Sinisi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 173 f.

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II. Streitparteien Die mittelalterlichen Formulare begannen typischerweise, ebenso wie ihre römischen Vorläufer, mit der Identifikation der Streitparteien. Dafür werden auch in den Musterformularen teilweise reale Namen verwendet  : Rainerius Perusinus, Ars notariae, Nr. 49, Carta conpromissi et transactionis, arbitrii atque laudi (Wahrmund III.2, S. 53) Petrus de Ripole ex una parte et Gilius Bruniti ex altera…

In ähnlicher Weise verwendet Rolandinus die (abgekürzten) Namen Antonius und Corradus  : Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 401) De lite et super lite, et controversia, quae vertebatur et erat inter An. ex una parte, et Cor. ex altera  :

Durantis hat für seine forma compromissi dagegen die aus der antiken Literatur bekannten Blankettnamen Titius und Seius übernommen  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii (Bd. 1, S. 104) Titius et Seius voluntarie et ex certa scientia, non per errorem…

Diese auffallende sprachliche Orientierung an den römischen Quellen hat allerdings keine inhaltlichen Auswirkungen. Vielmehr deckt sich die Darstellung von Durantis ansonsten mit der seiner Vorgänger. Nur bei ihm findet sich im Anschluss an die Parteinamen eine Art Bestätigung, dass die Parteien »in vollem Bewusstsein und ohne Irrtum« den nachfolgenden Vertrag schließen. Daran zeigt sich bereits die überflüssige Wortfülle, die das Werk von Durantis prägt. III. Streitgegenstand Genauso zentral wie die Parteibezeichnung war die Festlegung des Streitgegenstandes, die in der Regel im Anschluss daran folgte.364 Hier zeigen sich die ersten Unterschiede zwischen den verschiedenen Formularbüchern und damit auch 364 Dazu Storti Storchi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 355.

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eine äußerst wichtige inhaltliche Weiterentwicklung, nämlich die Erstreckung von Schiedsverträgen auf zukünftige Streitigkeiten. Bei Rainerius heißt es insofern noch  : Rainerius Perusinus, Ars notariae, Nr. 49, Carta conpromissi et transactionis, arbitrii atque laudi (Wahrmund III.2, S. 53) petebat enim dictus Petrus ab ipso Gilio tale quid ex tali causa, quod quidem ipse Gilius penitus inficiebatus…

Nach diesem Formular ist es also notwendig, eine konkrete Streitigkeit zu bezeichnen, auf die sich der Schiedsvertrag beziehen soll  : Der Kläger muss angeben, was er fordert (quid petebat) und aus welchem Rechtsgrund (ex tali causa). Anschließend folgt die Behauptung des Beklagten, hier ein vollständiges Bestreiten. Wie ein konkreter Streitgegenstand genauer bezeichnet werden konnte, zeigt das Beispiel eines Schiedsspruchs, das ebenfalls von Rainerius publiziert worden ist, allerdings in einem anderen seiner Werke, dem sogenannten Liber formularius. Dabei handelte es sich um eine Vorstufe zur Ars notariae aus dem Jahr 1214, auch wenn diese beiden Werke teilweise gleich bezeichnet worden sind.365 In diesem Schiedsspruch wird wie folgt wiedergegeben, worum sich die Parteien stritten  : Rainerius Perusinus, Liber formularius (Wahrmund III.2, S. 53 Anm. a) Peto ego Petrus ab ipso Guidone X lib. Bon. ex causa mutui a me habitos, de quibus expostulo rationem.

Hier wurde etwa die Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von zehn Bologneser Pfund gefordert. Indem die Streitigkeit demnach im Schiedsvertrag genau bezeichnet werden musste, war es – zumindest nach dem Formular des Rainerius – nicht möglich, eine Schiedsklausel für alle möglichen zukünftigen, noch unbestimmten Streitsachen zu vereinbaren. Rainerius hatte noch keine zukünftigen Streitigkeiten im Sinne, sondern eine auf eine konkrete Streitigkeit bezogene Vereinbarung, was im Einklang mit den Grundsätzen des römischen Rechts steht.366 Man könnte natürlich auch vermuten, dass zukünftige Rechtsstreitigkeiten nicht per se ausgeschlossen waren, sondern dass ihre Nichterwähnung bloß dem 365 Näher dazu Wahrmund, Quellen III.3, Einleitung, S. XXV–XXIX. 366 Dazu soeben S. 81 ff.

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Zufall des Formulartextes geschuldet ist. Dagegen spricht jedoch, dass die wesentlich ausführlichere Formulierung bei Rolandinus ebenfalls nur konkrete, gegenwärtige Streitigkeiten nennt  : Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 401) … quae [i.e. controversia] quidem talis erat  : Petebat namque dictus Ant. a dicto Cor. centum lib. Bon. quas dicebat ipsum Cor. sibi debere occasione societatis, seu ratione societatis hactenus inter eos habitae ad pannos emendos et vendendos. Quod quidam dictus Corradus negabat…

Hier wird als Beispiel für die Bezeichnung des Streitgegenstandes ein Streit unter Gesellschaftern einer Tuchhandelsgesellschaft genannt. Antonius fordert 100 Bologneser Pfund – wohl als Auseinandersetzungssaldo – von Corradus, der diesen Anspruch bestreitet. Vor dem Hintergrund dieser jeweils konkret auf eine Streitigkeit beschränkten Streitgegenstände ist die spätere Formel von Durantis bemerkenswert  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii (Bd. 1, S. 104) … de tali causa, lite, et controversia, quae vertitur, et verti speratur inter eos, tali occasione, scilicet cuiusdam vineae, et c. super decem, quem Titius petebat a Seio ex causa mutui, vel societatis hactenus inter eos habitae  : et super 15. ex causa depositi  ; et generaliter de omnib. aliis quaestionib. litibus, et controversiis, quae vertuntur, seu verti sperantur, seu quocunque modo occasione praemissorum verti possunt inter eos, in hoc compromissis expresse, vel non…

Bei Durantis werden einerseits verschiedene sachliche Beispiele aufgezählt  : eine Grundstücksstreitigkeit um einen Weinberg, eine Darlehensverbindlichkeit, eine gesellschaftsrechtliche Angelegenheit, die Verwahrung eines bestimmten Geldbetrags. Daneben enthält das Formular aber auch eine zeitliche Erweiterung  : Der Schiedsvertrag soll sich nicht nur auf Streitigkeiten beziehen, die schon zwischen den Parteien bestehen (quae vertuntur), sondern auch auf zukünftige Streitigkeiten, die zwischen den Parteien zu erwarten sind (seu verti sperantur), ja selbst auf solche Streitigkeiten, die lediglich möglicherweise in Bezug auf denselben Gegenstand zwischen den Parteien entstehen können (seu quocunque modo oc­ casione praemissorum verti possunt inter eos). Eine derart weitgehende Schiedsklausel ist in den früheren Formularbüchern nicht festzustellen. Nach Durantis ist es möglich, Schiedsvereinbarungen auf alle

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Fragen und Rechtsstreitigkeiten, die zwischen den Parteien auf irgendeine Weise »aus Anlass des Obenstehenden« (occasione praemissorum) entstehen können, zu erstrecken. Damit erkennt Durantis die Möglichkeit einer allgemeinen Schiedsvereinbarung für alle zukünftigen Streitigkeiten an. Diese Schiedsvereinbarung bezieht sich auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis, etwa einen Gesellschafts- oder einen Darlehensvertrag, ist aber nicht auf die Streitigkeiten beschränkt, die zum Zeitpunkt der Abfassung der Klausel bereits bestehen, sondern umfasst auch unbestimmte zukünftige Streitigkeiten aus diesem Rechtsverhältnis. Damit hat sich Durantis weit über die antiken Quellen, aber auch über Rainerius und Rolandinus hinaus bewegt. Wie schon anhand des oben wiedergegebenen Schiedsvertrags aus Herculaneum gezeigt worden ist, konnten Schiedsvereinbarungen in Rom nur über bereits entstandene Streitigkeiten getroffen wer­den.367 Anders hat sich allerdings Ziegler zum römischen Recht geäußert  : Seiner Ansicht nach sollen auch Schiedsabreden über zukünftige Streitigkeiten möglich gewesen sein.368 Dafür kann er allerdings keine Belege anführen. Entscheidend ist, dass folgende Quelle entgegensteht  : D. 4.8.46 (Paul. 12 Sab.) De his rebus et rationibus et controversiis iudicare arbiter potest, quae ab initio fuissent inter eos qui compromiserunt, non quae postea supervenerunt.

Nach der klaren Aussage dieses Textes kann der Schiedsrichter nur über gegen­ wärtige Streitigkeiten entscheiden, nicht aber über zukünftige. Natürlich ist denkbar, dass es sich hier nur um eine Auslegungsregel handelt und die Schiedsparteien auch nach römischem Recht eine anderweitige ausdrückliche Vereinbarung hätten treffen können und diese von den Juristen anerkannt worden w ­ äre.369 Doch ist dafür keine Quelle überliefert.370 Außerdem verweist Bonifacio zu Recht auf

367 S. 81 ff. 368 Ziegler, Schiedsgericht, S. 62  ; dag. schon die Rezension von Behrends, Gnomon 48 (1976) 679  : »erst nach entstandenem Streit«. 369 So schon André, Grundzüge, S. 27–29  ; Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 46 f.; Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 20 f.; in Ansätzen auch Wenger, s.v. Receptum arbitri, in  : RE 1A, Sp. 365  ; Humbert, Droit et culture 28 (1994) 57. 370 Darauf weist Talamanca, Ricerche, S. 72 Anm. 75, zu Recht hin. Die Hinterlegung einer Summe im Wahlkampf, von der Cicero berichtet (Q. fr. 2.14.4  ; Att. 4.15.7), ist kaum ein privatrechtliches compromissum, vgl. Talamanca, Ricerche, S. 71–73 (anders aber Ziegler, Schiedsgericht, S. 21 f.; uneinheitlich Lukits, SchiedsVZ 2013, 272 einerseits und ders., Schiedsspruch, S. 65, 72 andererseits).

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die Parallele bei der litis contestatio  :371 Die Schiedsabrede erfüllt eine ähnliche Funktion wie die litis contestatio im römischen Formularprozess, da hier die Person festgelegt wird, welche den Streit entscheiden soll. Der Richter im Prozess konnte natürlich nur über den Streit entscheiden, der ihm vorgelegt worden war, sodass es zumindest wahrscheinlich ist, dass auch eine Schiedsvereinbarung nicht weitergehend vereinbart werden konnte. Die weite Fassung der Schiedsklausel bei Durantis zeigt damit, dass gegen Ende des 13. Jahrhunderts eine gegenüber dem antiken Rechtszustand deutliche Erweiterung des Anwendungsbereichs von Schiedsverträgen anerkannt wurde. Diese ist von großer praktischer Bedeutung, da die Parteien nun vorsehen können, dass auch für zukünftige, ungewisse Streitigkeiten ein Schiedsgericht anstelle der kirchlichen oder weltlichen Gerichte zu entscheiden hat. Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs des Schiedsvertrags geht auch aus den systematischen Ausführungen von Durantis an späterer Stelle hervor  : Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 6 (Bd. 1, S. 107) Sed quaeritur, an valeat compromissum factum de omnibus litibus praesentibus et futuris  ? Dic quod sic  : cum non sit prohibitum. ff. ex qui. cau. ma. nec non. §  2. [D. 4.6.28.2] ff. de proba. l. ab ea parte. [D. 22.3.5]

In den notabilia et dubia zum Schiedsrecht erörtert Durantis noch einmal gesondert die Frage, ob über zukünftige Streitigkeiten ein Schiedsvertrag abgeschlossen werden könne, und bejaht sie, da eine solche Vereinbarung nicht verboten sei  : cum non sit prohibitum. Aus den beiden Digestenstellen geht dies freilich nicht hervor  : D. 4.6.28.2 (Ulp. 12 ed.) betrifft die in integrum restitutio eines unter 25-Jährigen, die immer dann gewährt werden kann, wenn sie nicht durch Rechtsvorschrift ausgeschlossen ist. In D. 22.3.5 (Paul. 9 resp.) geht es um die Beweislast, die demjenigen obliegt, der sich auf einen gesetzlichen Ausschlussgrund beruft. Durantis möchte also mit diesen Allegationen im Wesentlichen zum Ausdruck bringen, dass den Parteien des Schiedsvertrags Vertragsfreiheit zusteht, die es ihnen erlaubt, auch über zukünftige Streitigkeiten Vereinbarungen zu treffen, und die ausdrücklich beschränkt sein müsste, wenn dies nicht gestattet sein sollte. Seine Meinung deckt sich damit mit dem von ihm selbst vorgeschlagenen Formular. Aus den allegierten Quellen geht dies nicht hervor  ; diese unterstreichen 371 Bonifacio, s.v. Compromesso (Diritto romano), in  : NNDI III, S. 785, unter Hinweis auf Iav. 10 epist. D. 5.1.35.

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nur die Bedeutung der Vertragsfreiheit. Durantis erkennt die Vertragsfreiheit jedoch auch für Schiedsvereinbarungen über zukünftige Rechtsstreitigkeiten an. Insgesamt lässt sich daher feststellen, dass der römisch-rechtliche Ausschluss einer Schiedsvereinbarung über zukünftige Streitigkeiten durch Durantis überwunden worden ist. Das 13. Jahrhundert hat damit den Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung deutlich erweitert und so eine der juristischen Grundlagen für die heutige Vertragspraxis gelegt, die eine Schiedsvereinbarung für unbestimmte zukünftige Streitigkeiten als Regelfall kennt.372 Schiedsvereinbarungen, die erst nach Entstehung einer Streitigkeit getroffen werden, sind heutzutage eine seltene Ausnahme. IV. Einigung auf einen Schiedsrichter Auch wenn die Schiedsverträge ab Durantis damit den zeitlichen Anwendungsbereich durch die Zulassung einer Vereinbarung über zukünftige Streitigkeiten deutlich erweitert haben, so halten sie dennoch in anderer Hinsicht an den Einschränkungen des römischen Rechts fest. Die Person des Schiedsrichters muss nämlich nach wie vor konkret benannt werden. Die Möglichkeit, mit einer Schiedsvereinbarung nur zu regeln, dass ein Schiedsverfahren an sich stattfinden soll, dabei die Person des Schiedsrichters aber noch offen zu lassen, wie es die heutige Praxis kennt, bestand noch nicht. Dies geht schon aus dem ältesten Formular hervor, in dem nicht nur die Namen der Parteien, sondern auch der Name des Schiedrichters konkret genannt ist  : Rainerius Perusinus, Ars notariae, Nr. 49, Carta conpromissi et transactionis, arbitrii atque laudi (Wahrmund III.2, S. 53) … promixerunt in dominum Albertum Scanzum arbitrum et arbitratorem ab eis concorditer electum, stare atque parere omni laudo et arbitrio eius, quod laudaverit vel fuerit arbitratus seu praeceperit vel dixerit sive pronumtiaverit, vel semel vel pluries vel cum scriptura vel sine scriptura…

Die Parteien einigen sich hier auf Albertus Scanzus als Schiedsrichter und unterwerfen sich seinem zukünftigen Schiedsspruch, was ziemlich wortreich ausgedrückt wird. 372 Die Entwicklung dahin verlief allerdings keineswegs geradlinig, vgl. Krause, Geschichtliche Entwicklung, S. 110.

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Der Schiedsrichter wird hier mit arbiter et arbitrator bezeichnet, was einer ungefähr ab dem Beginn des 13.  Jahrhunderts entwickelten neuen Terminologie entspricht. Nach einer verbreiteten Ansicht geht diese neue Unterscheidung zwischen arbiter und arbitrator auf die Notwendigkeit zurück, einen Widerspruch in den Rechtsquellen zu vermeiden  : Da der ordentliche Richter (iudex ordina­ rius) nach römischem Recht nicht zum Schiedsrichter (arbiter) in derselben Sache bestellt werden konnte, nach kanonischem Recht aber sehr wohl, sei der Schiedsrichter in diesem Falle mit arbitrator bezeichnet worden.373 Dafür spricht, dass Accursius diese Erklärung liefert.374 Aus diesem Ziel, die Rechtsquellen widerspruchsfrei zu erklären, kann jedoch nicht darauf geschlossen werden, dass die Unterscheidung zwischen arbiter und arbitrator sich insgesamt aus diesem Grunde entwickelt hat.375 Nach der wohl überwiegenden Ansicht ist der Unterschied zwischen arbiter und arbitrator inhaltlicher Art  : Der arbiter ist eine Person, die nach dem strengen Verfahrensrecht vorgeht und urteilt, der arbitrator dagegen ein Schlichter, der nicht an das Recht, sondern an die Billigkeit gebunden ist, und sich vor Fällung seiner Entscheidung darum bemüht, eine Einigung zwischen den Parteien herzustellen.376 Diese Deutung ist maßgeblich auf Durantis gestützt.377 Allerdings ist dabei zu bedenken, dass Durantis den arbitrator und den amicabilis compositor gleichsetzt. Die schlichtende, vermittelnde Tätigkeit des amicabilis compositor wird bei ihm auf den arbitrator übertragen.378 Gleichwohl handelt es sich hier um die wirkmächtigste Definition des arbitrator, auch für die Folgezeit.379 373 Ziegler, SZ 84 (1967) 379  ; Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 135 f.; in Ansätzen auch Lefebvre-Teillard, in  : Études Carlin, S. 553–556. 374 Gl. inve se ad D.  4.8.9.2  : At iure canonico videtur, quod ordinarius iudex potest esse arbiter de eo de quo est iudex … Sed dic quod dictae decreta de arbitratore loquuntur  ; s. a. schon Johannes Bassianus, bei Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 136 Anm. 19. 375 Kritisch daher auch, mit anderen Überlegungen, Martone, Arbiter, S. 77 Anm. 35 (auf S. 78). 376 Salvioli, Storia, S. 181  ; Amanieu, s.v. arbitrateur, in  : DDC I, Sp. 896  ; Bader, ZRG KA 46 (1960) 271 f.; Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 217–227  ; Martone, Arbiter, S. 10, 82, 94  ; Coing, in  : FS Hübner, S. 37  ; Zimmermann, Obligations, S. 528 f.; Sillani, Arbitrato, S. 87 f.; Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 17–20  ; Krämer, Dämonen, S. 511. – In Études Carlin, S. 556–558, stellt Lefebvre-Teillard dagegen hauptsächlich auf den unterschiedlichen Rechtsschutz ab. 377 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 1 Arbiter, Nr. 2, 3  : nec sumitur … ut cognoscat, sed ut pacificet  … (Bd.  1, S.  95)  ; so auch Bader, Schiedsverfahren in Schwaben, S. 14. 378 So richtig Bader, Schiedsverfahren in Schwaben, S. 34  ; s. a. Oertmann, ZZP 47 (1918) 115. 379 Dazu näher Bader, Schiedsverfahren in Schwaben, S. 14  ; Coing, in  : FS Hübner, S. 37–46. – Oert-

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Für die Urheber der Formularliteratur hatte die Unterscheidung allerdings eine andere Bedeutung  : Rolandinus bezeichnet mit arbiter einen Schiedsrichter, der über Rechtsfragen zu urteilen hat, mit arbitrator dagegen einen Schiedsrichter, der streitige Tatsachenfragen festlegen soll.380 Dies überschneidet sich zum Teil mit der Definition von Durantis, der ebenfalls auf die Bestimmung von Tatsachenfragen rekurriert.381 Dieser Aspekt geht auf D. 17.2.76 zurück,382 auch wenn keiner der Autoren genau den Aussagen von Proculus folgt. Denn der arbiter des antiken römischen Rechts konnte – genau wie ein iudex – sowohl über Sach- als auch über Rechtsfragen entscheiden.383 Allerdings entsprechen sich manche Rechtsfolgen, da gleichermaßen anerkannt war, dass die Entscheidung des arbiter nicht angefochten werden konnte, die Entscheidung des arbitrator dagegen am Maßstab des bonus vir zu überprüfen war.384 Im Ergebnis hatte die begriffliche Unterscheidung zwischen arbiter und arbitra­ tor, die seit dem 13.  Jahrhundert aufgekommen war, also keine einheitliche Bedeutung.385 Mit arbitrator konnte ein kirchlicher Richter, der zum Schiedsrichter gewählt worden war, bezeichnet werden, aber auch ein bloßer Schlichter, der zwischen den Parteien vermittelt, oder ein Schiedsgutachter, der über einzelne Sachfragen entscheidet. Aus diesem Grunde enthalten auch die Formularbücher meist alle drei Bezeichnungen gemeinsam und bezeichnen den Schiedsrichter zusammenfassend mit arbiter, arbitrator et amicabilis compositor.386 Darin liegt letztlich eine pleonastische Bezeichnung, mit der die Parteien zum Ausdruck bringen wollen, dass die benannte Person umfassende Entscheidungsbefugnisse haben soll.387 mann, ZZP 47 (1918) 112 f., weist richtig darauf hin, dass dies nicht die Anschauung des antiken römischen Rechts wiedergibt. 380 Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S.  407 f.)  : Ista verba (d.h. die Bezeichnungen für den Schiedsrichter) sunt taliter ponenda, quando partes volunt, quod possit de iure et de facto cognoscere, sic ponas. Sed si volunt, quod cognoscat solum de facto, dicas, compromiserunt in Petrum tanquam in arbitratorem et amicabilem compositorem et cetera  ; s. a. Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 86. 381 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 1 Arbiter, Nr. 3  : et quod certum est dividat  : ut in societate, quam certum est fuisse contractam (Bd. 1, S. 95)  ; eine zusammenfassende Deutung hat auch Coing, in  : FS Hübner, S. 37. 382 Vgl. S. 11 ff. 383 Im Übrigen gibt es keine Anhaltspunkte für Unterschiede im Verfahren, vgl. Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 138 f. 384 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 6 (Bd. 1, S. 107)  ; diesen Aspekt betont Piano Mortari, s.v. Arbitrato (diritto intermedio), in  : ED 2 (1958) 897. 385 So auch André, Grundzüge, S. 39 f. 386 Vgl. die Studien von Frey, Schiedsgericht, S. 104 (der in der Praxis keine Unterschiede zwischen arbiter und arbitrator sieht)  ; Bader, ZRG KA 46 (1960) 239 ff. 387 So richtig Bader, ZRG KA 46 (1960) 274  ; s. a. Fowler, in  : Proceedings of the Fourth Internatio-

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Analog zu den Begriffen arbiter und arbitrator haben die mittelalterlichen Formulare für die entsprechenden Schiedssprüche dieser Entscheidungsträger die Bezeichnungen laudum und arbitrium entwickelt. Darauf geht auch der moderne italienische Begriff für den Schiedsspruch, lodo, zurück. Neben diesen Begriffen hat Rainerius zudem noch vier verschiedene Verben zur Bezeichnung der schiedsrichterlichen Tätigkeit angefügt, was ebenfalls auf ein Bestreben nach Vollständigkeit hindeutet. Aufschlussreich sind die Zusätze von Rainerius vel semel vel pluries und vel cum scriptura vel sine scriptura. Durch die erste Formulierung wird sichergestellt, dass der Schiedsrichter auch während des noch nicht abgeschlossenen Verfahrens über einzelne Gegenstände entscheiden kann, die bereits reif zur Entscheidung sind. Der zweite Zusatz erlaubt eine Entscheidung in mündlicher oder schriftlicher Form. Es war ratsam, die Frage der Entscheidung einzelner Streitgegenstände ausdrücklich zu regeln, da ansonsten nach einer ersten Sachentscheidung des Schiedsrichters fraglich sein konnte, ob das Schiedsverfahren mit demselben Schiedsrichter hinsichtlich der übrigen Gegenstände oder sogar insgesamt weiter laufen konnte. Dies geht schon aus den Ausführungen Ulpians hervor  : D. 4.8.21 pr. (Ulp. 13 ed.) Quid tamen si de pluribus controversiis sumptus est nihil sibi communibus et de una sententiam dixit, de aliis nondum, numquid desiit esse arbiter  ? videamus igitur, an in prima controversia possit mutare sententiam, de qua iam dixerat. et multum interest, de omnibus simul ut dicat sententiam compromissum est, an non  : nam si de omnibus, poterit mutare (nondum enim dixit sententiam)  : quod si et separatim, quasi plura sunt compromissa, et ideo quantum ad illam controversiam pertinet, arbiter esse desierat.

Ulpian wirft die Frage auf, ob der Schiedsrichter, der über einen von mehreren Streitgegenständen einen Schiedsspruch erlassen hat, weiterhin Schiedsrichter bleibt, also auch über die übrigen Gegenstände entscheiden darf. Dies richtet sich maßgeblich nach der Parteivereinbarung  : Haben die Parteien festgelegt, dass der Schiedsrichter über alle Gegenstände gleichzeitig entscheiden solle, dann stellt die Entscheidung einer einzelnen Sache noch gar keinen wirksamen Schiedsnal Congress of Medieval Canon Law, S. 145  ; Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 117 f.; Martone, Arbiter, S. 34, 79, 94 Anm. 62  ; Godfrey, 2 Roman Legal Tradition (2004) 127 f.; Krämer, Dämonen, S.  511.  – Eine Entsprechung findet diese Bedeutung auch in den öffentlichrechtlichen Schiedsverträgen zwischen den oberitalienischen Städten, vgl. Menzinger, in  : Praxis der Gerichtsbarkeit, S. 130  ; Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 70–79.

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spruch dar, sodass diese Entscheidung auch noch geändert werden kann. Konnte nach der Parteivereinbarung dagegen auch über einzelne Gegenstände nacheinander entschieden werden, so war die entsprechende Entscheidung des Schiedsrichters bindend und konnte nachträglich nicht mehr abgeändert werden.388 Die Formulierung, welche Rainerius vorschlägt, steht demnach im Einklang mit dieser letzteren von Ulpian diskutierten Möglichkeit  : Dem Schiedsrichter soll es erlaubt sein, den Rechtsstreit gewissermaßen abzuschichten und auch über einzelne Gegenstände abschließend und bindend zu entscheiden, die bereits zur Entscheidung reif sind. Dies dient im Regelfall den Interessen der Parteien, die sich so zumindest teilweise auf das Ergebnis einstellen können und nicht damit rechnen müssen, dass der Schiedsrichter die Entscheidung später wieder verändert. Die Bezeichnung der Schiedsrichter mit verschiedenen Ausdrücken setzt sich in den anderen Formularbüchern fort.389 Während Rainerius nur arbiter et arbi­ tra­tor hatte, nimmt die Begriffsvielfalt bei Rolandinus weiter zu  : Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 401) ipse Antonius ex una parte, et d. Cor. ex altera compromiserunt communiter et concorditer in Phil. tanquam in arbitrum et arbitratorem, amicabilem compositorem, dispensatorem, et bonum virum…

Der Schiedsrichter wird auf diese Weise mit fünf verschiedenen Bezeichnungen belegt. Durantis hat sogar sieben Bezeichnungen, die sich nur teilweise mit Rolandinus decken  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii (Bd. 1, S. 104) concorditer compromittunt et consentiunt de alto et basso in Caium electum, constitutum, assumptum, et ordinatum communiter ab eis tamquam in arbitrum, compromissarium, arbitratorem, laudatorem, diffinitorem, seu amicabilem compositorem, et communem amicum, sponte in se hoc arbitrium suscipientem…

Die Benennung des Schiedsrichters ist damit in beiden Fällen ungewöhnlich wort­ reich gefasst. Mit den sieben verschiedenen Bezeichnungen des Schiedsrichters 388 Fraglich ist dann allerdings, ob die Vertragsstrafe nur anteilig verfällt, vgl. Knütel, SZ 92 (1975) 158–161  ; Babusiaux, Id quod actum est, S. 81 f. 389 Ebenso wurden in der Praxis immer neue Bezeichnungen gefunden, vgl. Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 113–120.

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bei Durantis sind allerdings keine sieben unterschiedlichen Möglichkeiten für den Verwender des Vertragsformulars verbunden.390 Wer eine Person mit arbiter, com­ promissarius, arbitrator, laudator, diffinitor, amicabilis compositor und amicus com­ munis bezeichnet, will damit in erster Linie zum Ausdruck bringen, dass er umfassende Zuständigkeiten verleihen möchte. Im Übrigen hatten diese verschiedenen Begriffe auch keine eindeutig voneinander unterscheidbaren Bedeutungen. Nur die Begriffe arbiter und arbitrator hatten nach den Erläuterungen von Rolandinus einen unterschiedlichen Gehalt  : Nach Rolandinus bestand für den Verwender des Formulars die Möglichkeit, den Schiedsrichter nur als arbiter oder nur als arbi­ tra­tor zu bezeichnen, wenn der Schiedsrichter nur über rechtliche oder nur über tatsächliche Fragen entscheiden sollte.391 Im Übrigen hätten die verschiedenen Begriffe aber keine rechtliche Bedeutung, wie Rolandinus in seinen Erläuterungen zum Vertragsformular ausdrücklich bestätigt. Hier gibt er zu, dass alle Begriffe außer arbiter und arbitrator lediglich zur Ausschmückung hinzugefügt werden  :392 Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 408) omnia alia verba, quae componuntur ab istis duobus, scilicet, arbitro et arbitratore non sunt necessaria. Sed ad ornandum ponuntur.

Die lediglich ausschmückende Natur der in den Formularen üblichen Wortvielfalt wird auch von Durantis bestätigt, der im Anschluss an das von ihm vorgeschlagene Vertragsformular ebenfalls die Frage diskutiert, welche Rechtsfolgen es hat, wenn die Parteien mehrfache Bezeichnungen für den Schiedsrichter verwenden  : Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 6 (Bd. 1, S. 107) Sed pone, quod sicut quotidie fit, compromittitur in P. tanquam in arbitrum, vel arbitratorem, seu amicabilem compositorem, poena apposita  : deinde P. pronunciat, nunquid valebit dictum eius iure arbitrii tantum, vel etiam arbitratus tantum, vel utriusque, vel neutrius  ?

Nach umfangreicher Diskussion dieser Frage und Anführung zahlreicher Quellenbelege kommt Durantis zu derselben Unterscheidung wie Rolandinus  : Es ist 390 Dazu Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 19. 391 Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 407 f.). 392 Martone, Arbiter, S. 71 Anm. 21, zitiert auch diesen Passus, ohne jedoch daraus die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen.

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möglich, sich auf einen Schiedsrichter so zu einigen, dass dieser nur als arbiter oder nur als arbitrator tätig werden soll. Wenn eine Doppelrolle vereinbart wird, schadet dies nicht, ebensowenig wie die Hinzufügung der übrigen Bezeichnungen  : Nam verborum non necessaria multiplicatio, substantiam non immutat.393 V. Erbenklausel und weitere Verfahrensregeln Im Anschluss an die notwendigen Inhalte (Parteien, Streitgegenstand, Schiedsrichter) enthalten alle Formulare weitere Regelungen zur Verfahrensgestaltung, die nicht rechtlich notwendig sind, um ein wirksames Schiedsverfahren zu begründen, aber den Ablauf des Verfahrens deutlich vereinfachen oder jedenfalls in die von den Parteien gewünschte Richtung lenken können. Die schon in den antiken Verträgen wichtigste Klausel war eine Bestimmung, wonach das Verfahren auch bei Tod einer Partei mit deren Erben fortgesetzt werden konnte.394 Diese Klausel findet sich auch in den mittelalterlichen Formularen. Charakteristisch ist insofern, dass die Parteien »für sich, ihre Erben und alle Rechtsnachfolger« versprechen, dem Urteil des Schiedsrichters zu folgen  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii (Bd. 1, S. 104) … pro se suisque heredibus, et successoribus omnibus…

Die eigentliche Versprechensformel war oft sehr viel länger und enthielt eine Reihe weiterer Inhalte  : Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 401) promittentes per se et eorum haeredes adinvicem, scilicet una pars alteri solennibus stipulationibus hinc inde intervenientibus  : et ipsae ambae partes dicto arbitrio et arbitratori pro se et suis haeredibus stip. dare, parere, obedire, et non contravenire aliqua ratione vel causa, de iure vel de facto omni laudo, arbitrio, dicto, diffinitioni, et pronunciationi eius  : quae vel quas inter eos super praedictis aut aliquo eorum, vel praedictorum occasione fecerit, dixerit, pronuntiaverit, diffiniverit, aut arbitratus fuerit cum scriptura vel sine, semel vel pluries, diebus feriatis, et non feriatis, sedendo et

393 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 7 (Bd. 1, S. 107). 394 Dazu S. 86 ff.; vgl. für den vorliegenden Zusammenhang Storti Storchi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 355 f.

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stando, quandocumque et quomodocumque, qualitercumque et ubicumque, cum iuris cognitione, et omni iuris solennitate, et cognitione omissa, partibus praesentibus et absentibus, dumtamen citatis nulloque praetermisso obstante…

Die Erbenklausel ist hier gleich doppelt enthalten (per se et eorum haeredes … pro se et suis haeredibus). Sie war nach mittelalterlicher Vorstellung genauso wie nach antikem Recht erforderlich, damit das Verfahren nicht bei Tod einer Partei automatisch endete.395 Die übrigen Formulierungen, mit denen das Versprechen der Parteien, sich dem Schiedsverfahren zu unterwerfen, zum Ausdruck gebracht wird, sind wiederum zum größten Teil ad ornandum hinzugefügt. Wichtig ist allerdings die Regelung zur Anwesenheit der Parteien bei der Verkündung des Schiedsspruches  :396 Nach den übernommenen römischrechtlichen Grundsätzen galt, dass der Schiedsspruch grundsätzlich nur in Anwesenheit beider Parteien verkündet werden konnte. Ausnahmen bedurften einer ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien.397 Dies war auch im Recht des 13. Jahrhunderts allgemein anerkannt.398 Durch den Zusatz et absentibus dumtamen citatis wird im vorliegenden Formular daher sichergestellt, dass der Schiedsspruch auch in Abwesenheit der Parteien verkündet werden kann, wenn diese nur ordnungsgemäß zum Termin geladen worden sind. Auf diese Weise wurde ein Abwesenheitsschiedsspruch ermöglicht, sodass eine Partei nicht durch ihr Nichterscheinen bei der Verhandlung das Verfahren verhindern konnte. Die von Vallerani geäußerte Ansicht, im 12.  Jahrhundert habe eine massive Zunahme der öffentlichen Gerichtsbarkeit aus dem Grunde stattgefunden, dass Schiedsrichter bei Abwesenheit der Parteien keine Schiedssprüche erlassen konnten,399 ist daher abzulehnen. Dieser Problematik wurde durch die Formularpraxis wirksam begegnet. Für einen Rückgang der Schiedsgerichtsbarkeit im 12. Jahrhundert gibt es im Übrigen auch keine Anhaltspunkte, vielmehr dürfte dies eine Blütezeit der Schiedspraxis gewesen sein.400 395 Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis  : nam si non esset dictum, per se et suos haeredes, haeredes non succederent in compromisso (S. 408). 396 So auch Storti Storchi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 337. 397 D. 4.8.27.4, siehe S. 91 f. 398 Vgl. etwa auch Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 4 Differt, Nr. 2  : arbiter non pronunciat altera parte absente, nisi hoc actum fuerit (Bd. 1, S. 99). 399 Vallerani, Giustizia, S. 23. In anderem Kontext berücksichtigt er die Formularpraxis sehr wohl, vgl. S. 176–178. 400 Vgl. S. 33 ff.

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Die Klauseln zu Abwesenheitsschiedssprüchen finden sich auch nicht bloß bei Rolandinus, sondern in ganz ähnlicher Weise bei den übrigen Autoren  : Rainerius Perusinus, Ars notariae, Nr. 49, Carta conpromissi et transactionis, arbitrii atque laudi (Wahrmund III.2, S. 53) … et presentibus partibus et absentibus, dum citatis tamen, et eis scientibus et ingnorantibus, et diebus et aliis feriatis, et stando sive sedendo, et ubicumque et quodcumque et quandocumque, nullo pretermisso obstante, super lite et de lite seu discordia, que inter eos vertebatur in hunc modum…

Es ist daher anzunehmen, dass es sich hier um Standardformulierungen handelte, die in der Praxis vollkommen etabliert waren.401 Neben den Klauseln über Abwesenheitsschiedssprüche enthalten die Schiedsvertragsformulare in unterschiedlichem Umfang auch Regelungen zur Verlegung des Entscheidungstermins. In dieser Hinsicht ähnelt das Formular von Durantis dem antiken Formular, indem es umfangreiche Ermächtigungen des Schiedsrichters vorsieht, die Parteien zu laden, sie bei Verfahrensverstößen zu sanktionieren, Teilurteile zu erlassen usw., die hier nicht im Einzelnen wiedergegeben werden sollen. Ohne derartige Regelungen fehlten den Schiedsrichtern diese Befugnisse zur Verfahrensorganisation.402 Insgesamt betrachtet enthielten die Schiedsverträge des Mittelalters damit ähnliche zusätzliche Regelungen zur Verfahrensorganisation und zu den Kompetenzen des Schiedsrichters wie ihre römischen Vorläufer. Besonders wichtig waren auch hier die Erbenklausel und die Ermöglichung eines Abwesenheitsurteils. Die Bestimmungen zur Verlegung des Verhandlungstermins spielten dagegen eine geringere Rolle als in Rom. Die rechtliche Ausgangslage unterschied sich dabei nicht grundlegend vom antiken Recht. Ohne die von den Parteien vorgesehenen zusätzlichen Regelungen wären die entsprechenden Gestaltungen nicht möglich gewesen, was jedenfalls zeigt, dass der Schiedsvertrag nach wie vor seine wesentliche Grundlage in der Privatautonomie hat.

401 Vgl. auch die Belege aus den Urkunden bei Frey, Schiedsgericht, S. 148  ; Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 195–198. 402 Vgl. Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 4 Differt, Nr. 4  : arbi­ ter non potest contumacem punire, nec testes cogere, nisi in compromisso actum sit  ; Nr. 5  : non potest citare partes, nisi ad locum, quo compromissum factum est, nisi aliud fuerit dictum (Bd. 1, S. 99).

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VI. Strafversprechen Eine zentrale Regelung war auch in den mittelalterlichen Formularen das Versprechen einer Vertragsstrafe. Damit scheinen die Juristen die dogmatische Struktur des römischen Rechts übernommen zu haben, wo der Inhalt des Schiedsvertrags nur durch die Vertragsstrafe gesichert werden konnte.403 Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die Funktion der Vertragsstrafe sich grundlegend gewandelt hat. Sie wurde weiterhin als ein effizientes Mittel benutzt, um die Einhaltung des Schiedsvertrags in allen seinen Teilen, vor allem auch hinsichtlich des Verfahrensablaufs, zu sichern. Allerdings erfüllte sie nur noch diese Hilfsfunktion und hatte keine konstituierende Kraft für den Schiedsvertrag als Ganzen mehr. Die Formulierungsvorschläge der Kautelarjuristen lauten insofern wie folgt  : Rainerius Perusinus, Ars notariae, Nr. 49, Carta conpromissi et transactionis, arbitrii atque laudi (Wahrmund III.2, S. 54) nec contra predicta vel aliquod predictorum per se vel alios facere vel venire occasione aliqua vel exceptione, sub tali pena vicissim inter se et ipsi arbitro sollempni stipulatione promissa.

An dieser Formulierung ist auffällig, dass das Versprechen einer Vertragsstrafe nicht nur von den Parteien wechselseitig (vicissim), sondern auch gegenüber dem Schiedsrichter (et ipsi arbitro) abgegeben wurde. Der dogmatische Gehalt der Vertragsstrafe wird dadurch aufgeweicht, denn vertragsrechtlich muss das Versprechen natürlich nicht dem Schiedsrichter gegeben werden, sondern nur der anderen Vertragspartei. Es zeigt sich also, dass die Strafstipulation hier auch als symbolische Bestätigung der Ernsthaftigkeit des Vertragsschlusses diente. Von Bedeutung für die Bestimmung der Funktion der Vertragsstrafe sind auch die in einigen Vertragsformularen mitgeteilten Beträge, die als Vertragsstrafe vereinbart werden sollten. Bei Rainerius wird zur Höhe der Vertragsstrafe nichts gesagt, anders aber bei Rolandinus und Durantis  : Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 402) Sub poena quinquaginta lib. Bon. stip. adinvicem inter eos, et ab ipsis ambobus dicto arbitro, et arbitratori in singulis capitulis huius compromissi, et laudi, et arbitrii ferendi

403 Storti Storchi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 344 f.

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insolidum promissa  : quae toties insolidum committatur, et exigi possit, quoties contra factum fuerit…

In diesem Vertragsformular wird die Höhe der Vertragsstrafe mit 50 B ­ ologneser Pfund angegeben. Der Streitwert betrug allerdings 100 Pfund.404 Es erscheint damit schon fraglich, wie ein etwaiger Schiedsspruch mit dieser  – offenbar zu niedrig angesetzten – Vertragsstrafe erzwungen werden sollte. Das Strafversprechen bei Durantis ist sehr lang gefasst. Es enthält die üblichen Versprechen, den Schiedsspruch zu befolgen und das Schiedsverfahren nicht auf sonstige Art und Weise zu stören  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii (Bd. 1, S. 104) Promiserunt insuper dicti Titius et Seius sibi adinuicem pro se suisque haeredibus per solennem stipulationem, stare, parare, et obedire eius [scil. arbitri] banno et laudo, dicto plene, arbitrio, pronunciationi, praecepto seu praeceptis, per eum vel alios de mandato eius facto sive factis  ; et mox eis prolatis homologare et approbare, et in nullo contrauenire, quacunque ratione, vel causa seu modo de iure vel de facto, verbo vel opere, per se, vel per interpositam personam, quae vel quas inter eos super quocunque, aut aliquo praemissorum, seu eorum occasione dixerit, fecerit, pronunciauerit, diffinierit, seu fuerit arbitratus…

Bemerkenswert an diesem Versprechen der Parteien zur Einhaltung des Schiedsspruchs ist seine Länge  : Die mittelalterlichen Juristen versuchten noch viel stärker als die römischen, alle denkbaren Einzelfälle mit in das Formular aufzunehmen, und so etwa nicht nur die Zuwiderhandlung durch eine Partei, sondern auch durch einen Vertreter dieser Partei ausdrücklich mit in den Schiedsvertrag aufzunehmen. Worauf dieser Wortreichtum zurückzuführen ist, ist schwer zu sagen. Es ist unwahrscheinlich, dass die Regelung jedes Details wirklich aus rechtlicher Sicht erforderlich gewesen wäre. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Gerichtspraxis uneinheitlich und unklar war, sodass man durch diesen Detailreichtum etwaige Streitigkeiten über Wortlaut und Auslegung des Schiedsvertrags zu vermeiden suchte. Im Anschluss daran folgt auch bei Durantis die Verfallsklausel der Vertragsstrafe sowie deren Höhe  :

404 Siehe S. 101.

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Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii (Bd. 1, S. 104) Quod si facerent, vel in aliquo contra praemissa, vel aliquod praemissorum venirent, promiserunt solenniter, ut est dictum, sibi invicem, et eidem arbitro, quod pars arbitrium seu laudum in totum, vel in partem non servans, parti servanti dabit, et solvet poenae nomine decem lib. Bon. et legalium Turon.

Die Vertragsstrafe für Zuwiderhandlungen gegen den Schiedsvertrag beträgt demnach nur 10 Pfund, obwohl der Streitwert bei 15 Pfund liegt.405 Im Ergebnis zeigt sich damit dieselbe auffällige Gestaltung wie bei Rolandinus  : Die Höhe der Vertragsstrafe liegt deutlich unter dem Streitwert. Daraus folgt, dass Verstöße einer Partei gegen den Schiedsvertrag kaum effektiv sanktioniert werden könnten, wenn die Vertragsstrafe die einzige Rechtsfolge wäre. Wurde der Beklagte etwa in dem von Rolandinus gebildeten Beispiel vom Schiedsrichter auf Zahlung der 100 Pfund verurteilt und weigerte sich anschließend, den Schiedsspruch zu erfüllen, so schuldete er dem Kläger aus der Vertragsstrafe lediglich 50 Pfund. Eine solche Situation wäre in der antiken Praxis kaum aufgetreten, da man hier immer darauf achtete, die Vertragsstrafe so hoch festzulegen, dass sie ein effektives Sicherungsmittel darstellte, sie also jedenfalls höher als den Streitwert bemaß.406 Davon war die mittelalterliche Praxis abgekommen. Die Vertragsstrafe stellt damit im Mittelalter nur noch ein zusätzliches Sicherungsmittel dar, neben dem weitergehende Mittel bestehen müssen, um den Beklagten zur Erfüllung des Schiedsspruchs anzuhalten. Ansonsten wären die bei Rolandinus und Durantis wiedergegebenen Beträge zweckwidrig niedrig angesetzt worden. Diese neue Rolle der Vertragsstrafe zeigt sich auch anhand von Bestimmungen zur Fortwirkung des Schiedsvertrags nach Zahlung der Vertragsstrafe, welche in den ensprechenden Formulartexten enthalten sind  : Rainerius Perusinus, Ars notariae, Nr. 49, Carta conpromissi et transactionis, arbitrii atque laudi (Wahrmund III.2, S. 54) Et pena soluta sive commissa et exacta vel non, hoc compromissum et laudum ferendum et unumquodque eorum nichilominus ratum sit et firmum.

Etwas prägnanter drückt dies Rolandinus aus  : 405 Siehe S. 101, jedenfalls für einen der dort aufgeführten Beispielsfälle. 406 Dazu S. 94.

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Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 402) et poena soluta vel non, hoc compromissum et laudum seu arbitrium ferendum nihilominus obtineat plenam firmitatem.

Durch diese Bestimmungen wird vertraglich festgelegt, dass der Schiedsvertrag (compromissum) und das etwaige Schiedsurteil (laudum) bestehen bleiben, auch wenn die Strafsumme gezahlt worden ist. Hinsichtlich der Strafzahlung wird zudem hinzugefügt, dass es keinen Unterschied mache, ob diese verfallen und eingeklagt oder sogar schon bezahlt worden ist. Die Zahlung der Vertragsstrafe tritt damit im Ergebnis neben die Erfüllung des Schiedsspruchs, nicht aber an deren Stelle. Dies ist der Grund dafür, dass sie – im Gegensatz zur antiken Rechtspraxis – deutlich niedriger bemessen sein konnte als der Streitwert. Diese aus den Vertragsformularen ersichtliche Entwicklung der Vertragsstrafenklausel entspricht auch den Dokumenten aus der Rechtspraxis. Wie aus zahlreichen Urkunden hervorgeht, gab es Standardsummen für Vertragsstrafen von beispielsweise 50 oder 100 Pfund, ohne dass dabei Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes genommen wurde. Ebenso enthalten die Urkunden stets die Formel, wonach der Schiedsvertrag auch bei Zahlung der Vertragsstrafe wirksam bleiben soll.407 In der auf diese Weise veränderten Funktion der Vertragsstrafe liegt eine bedeutende Weiterbildung des römischen Rechts  : Nach klassischem römischen Recht war die Strafstipulation die einzige einklagbare Verpflichtung, die aus dem Schiedsvertrag folgte, sodass sie zumindest in Höhe des Streitwerts bemessen sein musste. Eine Klausel, wonach der Schiedsvertrag auch bei Bezahlung der Summe bestehen bleiben sollte, hätte keinen sinnvollen Inhalt gehabt. Eine Vertragspartei, die das Schiedsverfahren nicht mehr durchführen wollte, konnte sich im Ergebnis durch Zahlung der Strafsumme vom Schiedsvertrag befreien, weswegen die Strafsumme teilweise als »Reugeld« bezeichnet wird.408 Im mittelalterlichen Vertragsrecht war dagegen auch die Schiedsvereinbarung selbst durchsetzbar geworden,409 sodass die Vertragsstrafe auch bloß als ein zusätzliches Sicherungsmittel daneben treten konnte. Im Ergebnis hat sich die Funktion der Vertragsstrafenklausel damit grundlegend gewandelt  : Während diese nach der antiken Dogmatik der einzige rechtlich bin407 Vgl. im Einzelnen Frey, Schiedsgericht, S. 175–178, und Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 151–161, der immerhin feststellt, dass die Höhe der Vertragsstrafen damit nicht mehr wie in der Antike mit dem Streitwert korrespondiert (S. 153). 408 Dazu näher S. 189 ff. 409 Dazu näher S. 201 ff.

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dende Inhalt des Schiedsvertrags war, hatte sie sich nun zu einem lediglich zusätzlichen Sicherungsmittel entwickelt. Bindende Kraft hatten nun auch die Schiedsvereinbarung und der Schiedsspruch selbst. Auf diese Weise wurde eine Entwicklung eingeleitet, welche die Vertragsstrafe nach und nach überflüssig machte. In der modernen Formularpraxis ist sie als Sicherungsmittel von Schiedsverträgen unbekannt. VII. Kostenerstattung In enger Verbindung mit der veränderten Funktion der Vertragsstrafe steht eine weitere Regelung, die nicht aus der antiken Formularpraxis stammt, sondern sich ebenfalls erst im Mittelalter findet  : Rainerius Perusinus, Ars notariae, Nr. 49, Carta conpromissi et transactionis, arbitrii atque laudi (Wahrmund III.2, S. 53 f.) omneque dampnum et expensas ac interesse integre alter alteri resarcire…

Die Parteien versprachen sich damit auch die Zahlung von Schadensersatz in Gestalt der Prozesskosten. Dass es insofern um Prozesskosten ging, zeigt die ähnliche Formulierung bei Rolandinus  : Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 402) et sub refectione damnorum et expensarum litis et extra, et obligatione bonorum utriusque partis…

Am ausführlichsten bringt dies wiederum Durantis zur Sprache  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii (Bd. 1, S. 104 f.) reficere ac resarcire sibi omnia damna et expensas et interesse, quae, vel quas ipsum facere contingeret, vel etiam sustinere, sicut suo declaraverit iuramento  : cui sine aliis probationibus, fidem plenam eis placuit adhiberi.

Alle untersuchten Vertragsformulare410 enthalten demnach eine Regelung zur Erstattung von Prozesskosten.411 Darunter fallen sowohl die Kosten des Schieds410 Neben den drei angeführten genauso Gratia, Ordo, Tit. de arbitris (Bergmann S. 382)  ; Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Ziff. 158 Arbitralis forma (Wahrmund II.2, S. 190). 411 Dazu Storti Storchi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 350.

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verfahrens als auch die Kosten eines etwaigen Gerichtsverfahrens, in dem die Strafsumme eingeklagt wird.412 Diese Regelung war ebenfalls erst dann notwendig geworden, als die Vertragsstrafe ihre Funktion als alleiniges Sicherungsmittel des Schiedsvertrags verloren hatte und vergleichsweise geringe Beträge festgesetzt wurden. Während für die römische Praxis zu vermuten ist, dass die Vertragsstrafe so hoch bemessen war, dass etwaige Prozesskosten davon mit abgedeckt waren, kann dies für die mittelalterliche Praxis nicht angenommen werden, da die Vertragsstrafe hier geringer als der Streitwert bemessen wurde. Daher wurde eine ausdrückliche Regelung zur Erstattung der Prozesskosten notwendig. Neben dem praktischen Sinn der mittelalterlichen Juristen, die erstmals in der Geschichte des Schiedsverfahrensrechts Regelungen zur Kostenerstattung festlegten, zeigen die entsprechenden Formulierungen damit auch ein weiteres Mal die veränderte Funktion der Vertragsstrafe. VIII. Rechtsmittelverzicht Eine letzte Besonderheit der mittelalterlichen Schiedsverträge, auf die abschließend noch eingegangen werden soll, ist die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts. Diese findet sich nicht nur bei Gratia Aretinus und Durantis,413 sondern auch in einer späteren Überarbeitung der Summa artis notariae des Rolandinus.414 Die Fassung bei Durantis ist – wie auch sonst – außergewöhnlich wort­ reich  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii (Bd. 1, S. 104) …  quod contra eius praeceptum, laudum, pronunciationem, seu arbitrium non appellabunt, nec appellationem prosequentur  ; nullum rescriptum, vel privilegium per se, vel per alium impetrabunt, nec impetratis utentur, nullam exceptionem opponent, restitutionem in integrum non petent  ; nec illud corrigi seu emendari per superiorem vel aliquem iudicem petent, quodque non utentur cuiuscunque legis, vel canonis, statuti, seu consuetudinis beneficio, quod vitiet, seu vitiare vel infirmare valeat huiusmodi compromissum seu arbitrium in totum, vel in partem, sive ex persona arbitri, sive ex

412 Dies geht aus Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Ziff. 158 Arbitralis forma (Wahrmund II.2, S. 190) ausdrücklich hervor, dazu sogleich im Text. 413 So Lefebvre-Teillard, in  : Études Carlin, S. 565. 414 Dazu Storti Storchi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 373 mit Anm. 142.

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personis compromittentium, sive ex forma compromissi, vel arbitrii, seu ex rebus vel causis, de quibus est compromissum, sive quacunque alia ratione.

Die vertragsschließenden Parteien verpflichten sich demnach ausdrücklich, keine Rechtsmittel gegen die Entscheidung zu erheben. Beispielhaft werden die Appellation, das Privileg, die Einrede und die restitutio in integrum genannt, außerdem werden ganz allgemein alle Arten von Rechtsbehelfen bei höheren Richtern aus allen möglichen Rechtsgründen ausgeschlossen. Diese Aufzählung der diversen Rechtsmittel, welche der römisch-kanonische Prozess in bestimmten Fällen bot, bedeutet freilich nicht, dass sie in Ermangelung einer derartigen Regelung gegen Schiedssprüche offengestanden hätten. Vielmehr ist die Rechtslage im Mittelalter insofern gegenüber dem römischen Recht weitgehend unverändert  : Gegen einen Schiedsspruch des arbiter stehen keine Rechtsmittel zur Verfügung, insbesondere keine Appellation wie gegen Gerichtsurteile.415 Dieser Teil des Schiedsvertragsformulars von Durantis ist daher eine hauptsächlich deklaratorische Regelung, die für den Fall getroffen wurde, dass eine Partei den Versuch unternehmen sollte, den Schiedsspruch gerichtlich anzugreifen, und hier auf einen Richter traf, der mit der Rechtslage weniger vertraut war. Diesem konnte dann eine ausdrückliche vertragliche Abrede zwischen den Parteien vorgelegt werden. Zugleich stellt dieser Teil der Schiedsvereinbarung aber auch klar, dass die Einigung auf einen Schiedsrichter als arbiter et arbitrator nicht zur Angreifbarkeit des Schiedsspruchs führt, was der Fall gewesen sein könnte, wenn die Einigung bloß auf einen arbitrator gelautet hätte.416 Insofern könnte die Klausel einen konstitutiven Inhalt haben.417 Auch wenn mit der Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts Neuentwicklungen in der mittelalterlichen Kautelarpraxis zu verzeichnen sind, so zeigt sich doch im Ergebnis vor allem, dass die Schiedsverträge gegen Ende des 13. Jahrhun­derts umfangreicher wurden, indem verschiedene Regelungen mit aufgenommen wurden, die rechtlich nicht erforderlich waren, aber den Beteiligten im Streitfall größere Rechtssicherheit und Klarheit gewährleisten sollten.

415 Dazu im Einzelnen S. 258 ff. 416 Zur Anfechtbarkeit der Entscheidungen eines arbitrator näher S. 273 ff.; Storti Storchi, in  : Rolandino e l’ars notaria, S. 373 f. 417 Unschlüssig auch Lefebvre-Teillard, in  : Études Carlin, S. 565.

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IX. Besonderheiten des kirchlichen Schiedsverfahrens Die Schiedsgerichtsbarkeit hatte auch bei Streitigkeiten unter Klerikern große Bedeutung und war im 12. und 13. Jahrhundert weit verbreitet.418 Die zwischen diesen Parteien typischerweise abgeschlossenen Schiedsverträge weisen einige Besonderheiten auf, die auch dogmengeschichtlich von Interesse sind. Zunächst ist allerdings festzuhalten, dass keine strukturellen Unterschiede zwischen den Schiedsverfahren im kirchlichen Bereich und den unter Laien durchgeführten Schiedsverfahren bestehen, da die Idee des Schiedsverfahrens als freiwilliger Streitbeilegungsmechanismus auf konsensualer Grundlage auch im kirchlichen Bereich anerkannt ist. Ein Einlassungszwang, der für die spätantike episcopalis audientia diskutiert wird,419 existiert im Mittelalter jedenfalls nicht mehr. Die Vertragsfreiheit als Grundlage der kirchlichen Schiedsverfahren kommt deutlich im ersten Text des entsprechenden Titels des Liber Extra zum Ausdruck  : X. 1.43.1 (Ex concilio Africano) Si autem ex communi placito episcoporum, inter quos causa versatur, arbitros elegerint, aut unus eligatur aut tres, ut, si tres elegerint, aut omnium sequantur sententiam, aut duorum.

Gleich an den Anfang des Titels X. 1.43 de arbitris hat Raymund von Peñafort gewissermaßen programmatisch eine Quelle gestellt, aus der die Natur des Schiedsverfahrens als Streitbeilegung auf konsensualer Grundlage ersichtlich wird. Aus den Worten ex communi placito ergibt sich, dass die Streitigkeit unter den Bischöfen nach ihrem gemeinsamen Willen auf Schiedsrichter (arbitros) übertragen wird. Dabei sollen sie entweder einen oder drei Schiedsrichter wählen, damit in jedem Fall eine Entscheidung zustande kommen kann. Wenn drei Schiedsrichter tätig werden, ist nämlich auch die Mehrheitsentscheidung zweier Schiedsrichter bindend.420 X. 1.43.1 stammt aus einem Canon des Konzils von Karthago (a. 418), in dem allerdings nicht von arbitri, sondern von judices die Rede ist  :

418 Frey, Schiedsgericht, S. 41 f.; Kéry, Art. Geistliche Gerichtsbarkeit, in  : HRG II², Sp. 7. 419 Vgl. die Lit. Anm. 125. 420 Dazu jetzt Ernst, Rechtserkenntnis durch Richtermehrheiten, S. 85.

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Dion. Exig. Can. Afr. 121 (PL 67, Sp. 220) … si autem ex communi placito vicinos judices elegerint, aut unus eligatur aut tres, ut si tres elegerint, aut omnium sententiam sequantur, aut duorum.

Dieser Canon behandelt Streitigkeiten unter Bischöfen aus verschiedenen afrikanischen Provinzen, die sich auf gemeinsame Richter (judices) einigen. Ob man diese Gerichtspersonen im Kontext des 5.  Jahrhunderts eindeutig als Richter oder als Schiedsrichter qualifizieren kann, ist fraglich.421 Die klare Verbindung zum Schiedsverfahren stellte jedenfalls erst Raymund von Peñafort her, indem er den sachlichen Kontext dieses Teils des Konzilsbeschlusses wegließ und im Text judices durch arbitros ersetzte.422 Die dadurch im Liber Extra erfolgte klare rechtliche Abgrenzung der konsensualen Schiedsverfahren von den zwingenden Gerichtsverfahren war durch den legistischen Einfluss bedingt. In den römischen Quellen wurde schon immer klar zwischen Schieds- und Gerichtsverfahren unterschieden. Die kirchlichen Schiedsverfahren beruhten damit jedenfalls seit dem Mittelalter ebenfalls auf dem Grundgedanken der Vertragsfreiheit und wiesen keine grundlegenden systematischen Unterschiede zu den Schiedsverfahren im weltlichen Bereich auf. Dennoch zeigt eine Analyse der von den kanonistischen Autoren herrührenden Vertragsformulare einige Besonderheiten, die für die Rechtsentwicklung ab dem 13. Jahrhundert von Bedeutung sind. Die kirchlichen Schiedsverträge enthalten nämlich vor allem zwei neuartige Ansätze  : die Besetzung des Schiedsgerichts mit drei Personen und die mögliche Ersetzung eines dieser Schiedsrichter im Falle seiner Verhinderung. Die dadurch entstehende Flexibilität ist von großer Bedeutung für die weitere Entwicklung des Schiedsverfahrensrechts, welches sich auf diese Weise nach und nach von der aus dem römischen Recht stammenden engen Bindung an den anfänglich bestellten Schiedsrichter löste. Die typische Besetzung eines Schiedsgerichts im kirchlichen Bereich zeigt sich etwa in dem Formulartext von Gratia Aretinus  :

421 Für Richter spricht sich Engelhardt, in  : FS Glossner, S.  98, aus, doch hat die Einigung auf die judices durchaus schiedsähnlichen Charakter. Julien, Apollinaris 10 (1937) 199, geht überzeugend von einem besonderen Rechtsinstitut der Richterwahl in der afrikanischen Kirche aus  : »quodam alio instituto quod in Ecclesia africana vigebat, institutum nempe iudicum electitiorum«. 422 Julien, Apollinaris 10 (1937) 206  ; Engelhardt, in  : FS Glossner, S. 98.

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Gratia Aretinus, Summa de iudiciario ordine, P. 3, T. 2, § 2 (Bergmann, S. 381 f.) Petrus et G. ex certa scientia, et non per errorem, elegerunt, fecerunt, constituerunt, et ordinaverunt dominos A. B. D., canonicos Aretinos, arbitros, arbitratores, diffinitores, laudatores et communes amicos super causa…

Über Gratia ist nur wenig bekannt. Wie sein Beiname zeigt, stammt er aus Arezzo. Mit einem anderen Gratia, der Erzdiakon in Bologna war, ist er wohl nicht identisch.423 Die Summa de iudiciario ordine ist nach 1234 entstanden.424 Durantis hat viel daraus übernommen, wie er selbst mitteilt.425 Im Vergleich zu den übrigen Schiedsvertragsformularen ist zunächst auffällig, dass Gratia nicht Gaius oder einen vergleichbaren Blankettnamen verwendet, sondern die Bezeichnung A. B. D. canonicos Aretinos wählt. Gratia geht mithin nicht von einem Einzelschiedsrichter, sondern von einem Dreierschiedsgericht aus, das mit drei Kanonikern aus Arezzo besetzt wird. In den Formularen aus der kirchlichen Schiedsgerichtspraxis finden sich häufig Spruchkörper von drei Schiedsrichtern  ; neben Gratia ist dies auch bei Wilhelmus de Drokeda ersichtlich. In der Praxis waren allerdings nicht Dreierschiedsgerichte, sondern Zweierschiedsgerichte am weitesten verbreitet.426 Rechtlich gab es, wie Schmoeckel unlängst gezeigt hat, auch keine Regel, wonach im kirchlichen Bereich Kollegialgerichte vorgeschrieben gewesen wären. Vielmehr traten sowohl im kirchlichen wie im weltlichen Prozess Kollegialgerichte und Einzelrichter auf, ohne dass hier allgemeine Regeln erkennbar wären.427 Die Summa aurea des Wilhelmus de Drokeda ist ungefähr zur gleichen Zeit wie die Summa Gratias entstanden, wahrscheinlich zwischen 1239 und 1245.428 Das 423 Vgl. Savigny, Geschichte V, S. 158–161  ; Bethmann-Hollweg, Civilprozeß VI, S. 131–133  ; Schulte, Geschichte der Quellen I, S. 197 f.; s. jetzt aber Padovani, in  : Studi Bellomo IV, S. 306–328. 424 Schulte, Geschichte der Quellen I, S. 198  ; etwas früher datiert Martone, Arbiter, S. 55 (Anfang des 13. Jh.). 425 Durantis, Speculum iudiciale, Prooemium, Nr. 17  : ideo animadvertens ego sollicite, quod circa iuris practicam, videlicet tam circa libellos aliasque formas iudiciales tradendas, quam circa iudici­ orum ordinem, a plurimis sit diversi mode laboratum, videlicet a … Ioanne de Deo gratia, & Bona­ guida Aretino … (Bd. 1, S. 3). Hier ist statt Bonaguida »Gratia« zu lesen, vgl. Savigny, Geschichte V, S. 158 Anm. a)  ; Padovani, in  : Studi Bellomo IV, S. 326. 426 Frey, Schiedsgericht, S. 134 f.; Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 100–106  ; s. a. Krämer, Dämonen, S. 500–508. 427 Schmoeckel, in  : Was wird aus der Hauptverhandlung  ? S. 27–35, 41 f.; auch insofern bietet die ausführliche Untersuchung von Frey, Schiedsgericht, S. 127–141, eine entsprechende Bestätigung aus der Urkundenpraxis. 428 Bethmann-Hollweg, Civilprozeß VI, S. 125  ; de Zulueta, in  : Mélanges Cornil II, S. 644.

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Werk bietet inhaltlich einige neuartige Ansätze. Dies kann auf der Herkunft des Autors beruhen, der kein Italiener, sondern Engländer war, und in Oxford als Rechtslehrer und vor allem als Rechtsanwalt wirkte.429 Möglicherweise hängt es aber auch damit zusammen, dass Wilhelmus de Drokeda ein Kleriker war, der sich vor allem mit dem Prozess vor den kirchlichen Gerichten beschäftigte.430 Dieser Ursprung seines Vertragsformulars ist ein wichtiger Anhaltspunkt für die Frage des Einflusses des kanonischen Rechts auf die Entwicklung des Schiedsverfahrensrechts.431 Die Summa aurea hat Wilhelmus wohl um 1239 begonnen, was an der Verwendung dieser Jahreszahl auch in dem folgenden Formulartext ersichtlich ist. Er setzte die Arbeit an diesem Werk, das unvollendet blieb, wohl bis zu seinem Tod im Jahre 1245 fort.432 Die relativ umfangreiche Schrift behandelt unterschiedlichste Bereiche des Verfahrensrechts, wobei sie sowohl Passagen mit systematischen Darstellungen als auch Erörterungen von Einzelproblemen (quaestiones) und Formulare enthält. Über die Schiedsgerichtsbarkeit erfahren wir dementsprechend zunächst nach Art einer systematischen Darstellung, welche Personen als Schiedsrichter ausgewählt werden können und welche Arten von Schiedsrichtern es gibt.433 Im Anschluss daran werden verschiedene Sonderfragen diskutiert und zum Schluss geht Wilhelmus auf mögliche Vertragsklauseln ein, die sich etwa daraus ergeben, dass man in bestimmten Punkten Vorsorge treffen muss, weil die Rechtslage unklar oder umstritten ist.434 Bei diesen Erörterungen stützt sich Wilhelmus auf die Texte des Corpus Iuris Civilis und des Liber Extra, die er gründlich auswertet und zitiert. Zum Schluss zieht er daraus gewissermaßen eine Schlussfolgerung,435 indem er ein Vertragsformular vorschlägt, welches auf alle diese erörterten rechtlichen Bedürfnisse eingeht. Dieses beginnt wie folgt  : Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 158, Arbitralis forma (Wahrmund II.2, S. 189) Cum mota esset controversia inter W. rectorem ecclesiae de Hesleiae et vicarium eiusdem ecclesiae coram praecentore Hecfordiae et suis coniudicibus super decimis, pos429 Schulte, Geschichte der Quellen II, S. 113  ; Bethmann-Hollweg, Civilprozeß VI, S. 123 f.; Maitland, Eng. Hist. Rev. 12 (1897) 630  ; Wahrmund, Quellen II.2, S. XIV  ; Sayers, in  : Proceedings of the Seventh International Congress of Medieval Canon Law, S. 206 f. 430 Trotzdem wird er meist als Legist bezeichnet, vgl. etwa Stickler, s.v. ordines judiciarii, in  : DDC VI, Sp. 1136. 431 Vgl. de Zulueta, in  : Mélanges Cornil II, S. 645. 432 Wahrmund, Quellen II.2, S. XVII f. 433 Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 153, De arbitris et eorum officio (Wahrmund II.2, S. 182 f.). 434 Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 154–157 (Wahrmund II.2, S. 183–189). 435 So lässt sich die Einleitung Ex praedictis talis elicitur forma arbitralis verstehen, Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 158, Arbitralis forma (Wahrmund II.2, S. 189).

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sessionibus, conventionibus et processum esset in causa usque ad calculum contestationis ex consensu partium pro se et successoribus suis. Anno ab incarnatione domini MCCXXXIX, die Jovis proxima post festum Sancti Laurentii, in ecclesia beatae Mariae Exoniae ex consensu partium compromissum fuit in R. archidiaconum, J. decanum et T. cancellarium Exoniae, ita quod utraque pars stabit arbitrio eorum sub poena centum marcarum solvenda ei, qui stare voluerit arbitrio eorum, ab eo, qui stare noluerit, vel ei, qui procuravit vel voluerit, quod procederet arbitrium, ab eo, qui non procuraverit.

Die Ausgangssituation ist hier eine etwas andere als in den üblichen Formularen für Schiedsverträge. Offenbar geht es hier um einen Schiedsvertrag (compromis­ sum), der erst geschlossen wurde, als der Rechtsstreit bereits vor einem kirchlichen Gericht anhängig und dort auch schon bis zur litis contestatio durchgeführt worden war. So zumindest lässt sich hier usque ad calculum contestationis erklären. Unter dem calculus ist hier wohl das gerichtliche Dokument über die von den Parteien erklärte litis contestatio zu verstehen, was dadurch bestätigt wird, dass es in einer Handschrift hier sententiae contestationis heißt.436 Dass nicht das abschließende Urteil gemeint ist, geht aus dem Ende des Formulars hervor, worauf sogleich zurückzukommen ist. Zudem wird das abschließende Urteil in ähnlichen ordines als calculus diffinitivus bezeichnet.437 Die litis contestatio wurde wohl als gemeinsames Schriftstück der Richter und der Parteien aufgenommen, in dem die Parteien, entsprechend der oben erörterten typischen Erbenklausel,438 auch die Geltung des Rechtsstreits für ihre Rechtsnachfolger vorsahen (ex consensu par­ tium pro se et successoribus suis). Die streitenden Parteien sind hier der rector und der vicarius der Kirche von Haseley (in South Oxfordshire).439 Während der Vikar wohl der eigentlich seelsorgerisch tätige Geistliche war, handelte es sich bei dem rector wohl um den Pfarrpatron, den Inhaber der Pfründe, der den Geistlichen daraus zu versorgen hatte. So erklärt sich nämlich auch der Inhalt des Rechtsstreits  : Es ging um deci­ mis, possessionibus, conventionibus, also um den Kirchenzehnten, die Besitztümer der Kirche und um darüber abgeschlossene Verträge. Es ist bezeichnend, dass Streitigkeiten über die Auszahlung der Kirchenzehnten an die Geistlichkeit in dieser Zeit häufig vorkamen.440 Nur etwa 20 Jahre vor 436 Hs. Cambridge Gonville and Caius College 54/31 (non vidi, vgl. Wahrmund, Quellen II.2, S. 189 Anm. 8). 437 Ordo »Invocato Christi nomine« (Wahrmund V.1, S. 113). 438 S. 110 ff. 439 Zu den Parteien näher de Zulueta, in  : Mélanges Cornil II, S. 654 mit Anm. 2. 440 Vgl. Helmholz, Canon Law and Ecclesiastical Jurisdiction, S. 369.

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der Abfassung des hier vorliegenden Formulars wurde auf dem Vierten Laterankonzil beschlossen (32. Canon des Konzils)  : X. 3.5.30 (Innocentius III.) Exstirpandae consuetudinis vitium in quibusdam partibus inolevit, quod scilicet parochialium ecclesiarum patroni et aliae quaedam personae proventus ipsarum sibi [paene] penitus vindicantes, presbyteris earundem servitiis deputatis relinquunt adeo exiguam portionem, quod ex ea nequeant congrue sustentari. Nam, ut pro certo didicimus, in quibusdam regionibus parochiales presbyteri pro sua sustentatione non obtinent nisi quartam quartae, id est sextam decimam decimarum. … statuimus ut consuetudine qualibet episcopi vel patroni, seu cuiuslibet alterius non obstante, portio presbyteris ipsis sufficiens assignetur…

Der Missstand, dem das Konzil hier abhelfen möchte, ist eine mangelhafte Versorgung der Geistlichen aus den Einnahmen der Gemeinde, da diese zunächst an den Inhaber der Pfründe gingen. Aus glaubwürdigen Quellen war dem Konzil offenbar bekannt geworden, dass manche Pfarrer nur ein Sechzehntel des Kirchenzehnten erhielten, was für ihre angemessene Versorgung nicht mehr ausreichend war. Es wird daher festgelegt, dass die Pfarrer einen angemessenen Anteil (portio sufficiens) erhalten müssen, wobei allerdings auf etwaige Gewohnheiten Rücksicht zu nehmen ist.441 In ähnlicher Weise hatten sich wohl auch in dem hier vorliegenden Beispiel einer Schiedsvertragsurkunde der Rektor und der Vikar der Kirche von Haseley um die Verteilung der Einnahmen gestritten. Es ist natürlich nicht feststellbar, ob Wilhelmus einen echten oder einen fiktiven Fall als Vorlage verwendete. Jedenfalls spiegelt sein Formular aber ein typisches Problem der kirchlichen Angelegenheiten seiner Zeit wider, das hier mit Hilfe eines kombinierten Gerichts- und Schiedsverfahrens gelöst wird. Die Kombination dieser beiden Verfahrensarten ist eine Eigenart des kirchlichen Schiedsverfahrens und speziell aus England häufig bezeugt.442 Dementsprechend hatten auch in dem von Wilhelmus verwendeten Formular die Parteien den Rechtsstreit zunächst vor den Präzentor der Diözese von Hereford gebracht, der die Sache zusammen mit anderen Richtern bearbeitet hatte (coram praecen­ 441 Zum Text s. a. Helmholz, Canon Law and Ecclesiastical Jurisdiction, S. 459. 442 Vgl. Powell, Trans. R. Hist. Soc. 33 (1983) 52–54, 66 f., der hier auch Prozessstrategien vermutet, wonach das ordentliche Verfahren dazu diente, den Beklagten unter Druck zu setzen, um im Schiedsverfahren leichter eine Einigung zu erzielen.

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tore Hecfordiae et suis coniudicibus). Erst nachdem dieses Verfahren bis zur litis contestatio vorangeschritten war, vereinbarten die Parteien, die Entscheidung des Rechtsstreits drei anderen Personen als Schiedsrichtern zu überlassen, nämlich dem Erzdiakon, dem Dekan und dem Kanzler der Kirche St. Mary the Virgin zu Oxford. Von dieser Kirche erfahren wir auch bei Wilhelmus, dass sie häufig für Gerichtsverhandlungen benutzt wurde.443 Es handelt sich um die älteste Universitätskirche, die seit 1089 bezeugt ist, häufig als Versammlungsraum diente und bis ins 17. Jahrhundert hinein auch für die Gerichtsverhandlungen des Kanzlers der Universität genutzt wurde.444 Für das Verfahren ist bemerkenswert, dass hier drei Funktionsträger zu Schiedsrichtern gewählt werden, die ansonsten auch die ordentliche kirchliche Gerichtsbarkeit ausübten.445 Der weitere Inhalt der Schiedsvereinbarung birgt keine Besonderheiten  : Die Parteien geben das Versprechen ab, sich an den Schiedsspruch zu halten, und versprechen sich für den Fall der Nichtbefolgung des Schiedsspruchs oder der Nichtfortführung des Schiedsverfahrens eine Vertragsstrafe von hundert Mark. Dabei handelte es sich wohl um die Maßeinheit Mark, sodass die Strafe fünfzig Pfund betrug. Leider ist der Streitwert nicht angegeben und damit sein Verhältnis zur Höhe der Vertragsstrafe nicht bekannt. Jedenfalls waren fünfzig Pfund ein hoher Betrag, der wohl geeignet war, die Parteien von etwaigen Versuchen, das Schiedsverfahren zu unterlaufen, abzuhalten. Im Anschluss an diesen Teil folgt eine für die weitere Fortentwicklung des Schiedsverfahrensrechts sehr bedeutsame Klausel  : Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 158, Arbitralis forma (Wahrmund II.2, S. 189 f.) Et si contingat, quod alter eorum discedat vel absens fuerit vel noluerit vel non potuerit in arbitrio procedere vel illud terminare, subrogabitur magister W. de Drocheda.

Diese Klausel folgt im Anschluss an die Unterwerfung der Parteien unter den Spruch der drei Schiedsrichter »R., J. und T.«. Für den Fall, dass einer dieser primär benannten Schiedsrichter aus irgendeinem Grunde sein Amt nicht ausüben kann, wird eine weitere Person, Wilhelmus selbst, als Ersatzschiedsrichter bestimmt.

443 Vgl. Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 116  : … ut in ecclesia beatae Mariae, ubi saepius tractantur causae … (Wahrmund II.2, S. 118). 444 Chance u. a., in  : A history of the County of Oxford, S. 391. 445 Vgl. etwa Hinschius, Kirchenrecht, S.  171  ; Friedberg, Kirchenrecht, S.  186 f. (zum Erzdiakon), S. 307 (zum Dekan)  ; die darin liegende Problematik wurde bereits S. 105 f. angesprochen.

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Diese vertragliche Regelung wirkt einfach, doch enthält sie eine ganz wesentliche Erweiterung gegenüber dem früheren Stand der Schiedsverfahrenspraxis und hat letztlich die moderne Vorstellung vom abstrakten Schiedsvertrag eingeleitet. Für das römische Recht ist eine solche Art der Ersatzbenennung eines Schiedsrichters nämlich nicht überliefert. Ob sie theoretisch rechtlich zulässig war, lässt sich nicht klar sagen. Aus den Rechtsquellen geht eher hervor, dass das römische Schiedsverfahren an die Person des benannten Schiedsrichters gebunden war.446 Infolge der den Parteien zustehenden Autonomie lässt sich allerdings durchaus vermuten, dass auch eine Vertragsklausel, die eine bedingte Ersatzbenennung enthielt, zulässig gewesen wäre.447 Jedenfalls ist eine solche Klausel aber noch nicht als ein typischer Bestandteil antiker Formularverträge bekannt. Auch in der mittelalterlichen Vertragspraxis ist die Ersatzbenennung in den vor Wilhelmus entstandenen Formularen nicht ersichtlich  ; Wilhelmus scheint einer der ersten Autoren zu sein, der diese Art von Vertragsklausel vorschlägt. Die Klausel stellt einen wichtigen Schritt in die Richtung dar, das Verfahren von den konkret benannten Schiedsrichtern unabhängiger zu gestalten  : Den Parteien soll die Fortführung des Schiedsverfahrens in jedem Falle ermöglicht werden, auch dann, wenn die ursprünglich benannten Schiedsrichter nicht mehr verfügbar sind. Nach den übrigen überlieferten Vertragsmustern hätte das Schiedsverfahren dagegen beendet werden und die Parteien hätten einen neuen Schiedsvertrag mit einem neuen Schiedsrichter abschließen müssen. Aus der Idee von Wilhelmus, das Schiedsverfahren von der Person des konkreten Schiedsrichters unabhängig zu machen, indem ein Ersatzschiedsrichter bestellt wird, hat sich in letzter Konsequenz das moderne Schiedsverfahren entwickelt, in dem es ausreicht, dass sich die Parteien auf das Schiedsverfahren allein einigen, ohne überhaupt einen Schiedsrichter zu benennen. Bei Nichtbenennung oder bei Ausfall eines Schiedsrichters nimmt dann das staatliche Gericht oder die Schiedsgerichtsinstitution eine Ersatzbenennung vor. Auf diese Weise wurde die Entwicklung hin zum modernen, abstrakten Schiedsverfahren eingeleitet, das nicht mehr an die Person eines konkreten Schiedsrichters gebunden ist, sondern aus der vertraglichen Einigung der Parteien auf die Durchführung eines Schiedsverfahrens allein besteht. Ein enger inhaltlicher Zusammenhang mit dieser Fortentwicklung liegt auch in der darauf folgenden Regelung  :

446 Ulp. 28 Sab. D. 4.8.45, dazu S. 27 ff. 447 Vgl. etwa die zulässige vertragliche Gestaltung in Paul. 13 ed. D. 4.8.32.13.

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Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 158, Arbitralis forma (Wahrmund II.2, S. 190) Dum tamen duo procedant sine tertio, si contingat tertium abesse…

Bei Abwesenheit eines Schiedsrichters können die anderen beiden Schiedsrichter also das Verfahren zu zweit fortsetzen. Auch durch diese Regelung wird das Interesse der Parteien an einer Aufrechterhaltung des geschlossenen Schiedsvertrags und einer zügigen Durchführung des Verfahrens gewahrt. Die übrigen Bestimmungen des Vertragsformulars von Wilhelmus de Drokeda regeln das Verhältnis zum Verfahren vor dem ordentlichen Gericht, welches von ihm eingangs bezeichnet worden ist, und treffen insofern Vorkehrungen für den Fall, dass eine Partei das Schiedsverfahren nicht weiter betreibt oder die Erfüllung des Schiedsspruchs verweigert  : Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 158, Arbitralis forma (Wahrmund II.2, S. 190) Et poena soluta in arbitrio tali dimissa, ratum maneat arbitrium nihilominus, ita quod dictum arbitrium compleatur infra tempus Sancti Michaelis proximo sequentis. Et tunc demum non obstante primo arbitrio liceat utrique parti convolare ad iudicium, si non fuerit infra praedictum tempus causa per arbitrium terminata vel, si fuerit terminata, altera pars noluerit arbitrium observare.

Die Parteien legen hier zunächst fest, dass das Schiedsverfahren auch bei Zahlung der Vertragsstrafe fortgeführt werden muss. Daran zeigt sich, dass die Vertragsstrafenklausel hier ebenso wie in den oben angeführten Vertragsformularen448 nur den Zweck einer zusätzlichen Absicherung des Verfahrens hatte, nicht jedoch die einzige durchsetzbare Regelung war. Anderenfalls wäre eine Fortführung des Verfahrens nach Zahlung der Strafe für die Parteien nicht mehr von Interesse gewesen. Sodann folgen Regelungen für den Fall, dass das Schiedsverfahren nicht wie geplant abgeschlossen werden kann  : Wenn die Schiedsrichter das Verfahren nicht innerhalb der festgesetzten Frist abschließen, erlischt der Schiedsvertrag und es steht den Parteien frei, wieder vor den Richter zu ziehen. Damit wird hier das Richterkollegium in Haseley gemeint sein, vor dem der Streit ursprünglich begonnen wurde. Das Verfahren kann dann hier fortgeführt und in der Sache zu einem Abschluss gebracht werden. Der Weg zum Richter steht aber auch dann offen, wenn der Schiedsspruch erlassen ist und eine Partei sich nicht daran hält.

448 S. 113 ff.

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Auf diese Weise regeln die Parteien ein Zusammenwirken des Schiedsverfahrens mit dem Gerichtsverfahren, in dessen Rahmen es seinen Ursprung genommen hat. Wie aus den Eingangsworten des Vertragsformulars hervorgeht, war der Streit ursprünglich vor einem kirchlichen Gericht anhängig gemacht worden und ist dann nach der litis contestatio vor ein Schiedsgericht gebracht worden. Die Ursache für diese Vorgehensweise liegt im Institut des delegierten Richters  : Gerichtsverfahren vor kirchlichen Gerichten wurden in der Regel von einem iudex delegatus durchgeführt.449 Um nicht auf die insofern zu treffende Delegationsentscheidung angewiesen zu sein, hatten die Parteien hier vereinbart, dass andere Personen, denen sie persönlich vertrauten, als Schiedsrichter die Sache entscheiden sollten. Für den Fall, dass das Schiedsverfahren aus irgendeinem Grunde scheitern sollte, wurde jedoch ein Wiederaufleben des ursprünglichen Gerichtsverfahrens vereinbart, damit die Sache dort zu einem Ende finden konnte. Der ursprüngliche Richter sollte für diesen Fall seine Entscheidungsgewalt behalten (retenta ad hoc iudicum iurisdictione). Das Formular von Wilhelmus endet mit Regelungen zu den Prozesskosten und zur Absicherung des Verfahrens  : Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 158, Arbitralis forma (Wahrmund II.2, S. 190) Obligavit etiam utraque pars se ad restitutionem expensarum factarum, tam circa arbitrium quam circa poenae petitionem, sacramento proprio declarandarum et solvendarum ei, qui stare voluerit arbitrio. Et quod iidem arbitri vel iudices possint compellere renitentem vel non procurantem vel illud differentem arbitrium ad solutionem omnium praedictorum vel episcopus loci. Nec quod patientur aliquam exceptionem in principali causa occasione arbitrii interpositi, prolati, non observati, sed quod procedat contestatio in principali causa secundum retroacta, retenta ad hoc iudicum iurisdictione. In huius rei confirmationem utraque pars una cum signis dictorum arbitrorum signum suum apposuit.

Wenn eine Partei die Schiedsvereinbarung missachtet, schuldet sie nach dieser Bestimmung sowohl die Erstattung der Kosten des Schiedsverfahrens (restitutio expensarum factarum circa arbitrium) als auch der Kosten des Gerichtsverfahrens, in dem die Strafe eingeklagt wird (circa poenae petitionem). Zwar fielen die Prozesskosten im Grundsatz auch ohne nähere Regelung der unterlegenen Partei 449 Zur Delegation in diesem Kontext vgl. Maitland, Eng. Hist. Rev. 12 (1897) 634  ; s. auch allgemein Hinschius, Kirchenrecht, S. 172–175  ; Conrad, iurisdictio delegata, S. 48–64  ; Padoa Schioppa, in  : Renaissance du pouvoir, S.  179, 187 f.; Litewski, Zivilprozeß  I, S.  95–103  ; Herde, ZRG KA 88 (2002) 20 ff.

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zur Last.450 Jedoch bedeutete das nicht, dass ein Richter auch die in einem anderen Verfahren, nämlich dem Schiedsverfahren, nutzlos aufgewendeten Kosten ohne nähere Regelung einer Partei zusprechen konnte. Dieser – letztlich materiellrechtliche – Kostenerstattungsanspruch wurde daher nach dem Vorschlag von Wilhelmus in den Schiedsvertrag mit aufgenommen. Er geht noch über die aus den anderen Formularen bekannten, entsprechenden Regelungen zur Kostenerstattung451 hinaus, da die Kosten des Gerichtsverfahrens über die Strafsumme hier ausdrücklich mit umfasst sind. Nach den übrigen Regelungen hätte sich ein Kläger dagegen darauf verlassen müssen, dass die gerichtliche Kostenerstattung insofern zu seinen Gunsten erfolgt.452 Anschließend folgen bei Wilhelmus noch die Klauseln zur Fortsetzung des Verfahrens vor den ordentlichen Richtern, auf die bereits eingegangen wurde. Das Formular von Wilhelmus de Drokeda ist damit in mehrfacher Hinsicht aufschlussreich und zeigt, dass die kirchliche Verfahrenspraxis des 13. Jahrhunderts verschiedene Neuerungen für das Schiedsverfahrensrecht mit sich gebracht hat. Die dogmengeschichtlich bedeutendste Fortentwicklung ist die Möglichkeit einer Ersatzbenennung für den Fall der Verhinderung eines Schiedsrichters. Auf diese Weise wurde das Schiedsverfahren von der Person des konkreten Schiedsrichters unabhängig gemacht. Daneben zeigt das Formular, wie der Schiedsrichter in ein System des Verfahrensrechts eingebettet wurde. In der kirchlichen Praxis hatte sich eine Form der Verfahrensteilung entwickelt, die in einem Zusammenwirken von kirchlichen Gerichten und Schiedsgerichten bestand. Diese Entwicklung wurde wohl dadurch begünstigt, dass in beiden Fällen Kleriker als Entscheidungsträger berufen waren, sodass die richterliche Tätigkeit gewissermaßen in demselben Stand verblieb. Durch dieses Zusammenwirken wurde die Schiedsgerichtsbarkeit aus ihrer ursprünglich rein privaten Sphäre geholt. Anders als der nach der Konzeption des römischen Rechts rein privat tätige Schiedsrichter hatte der Schiedsrichter im kirchlichen Schiedsverfahren des Mittelalters eine weitaus engere persönliche Verbindung zu den Personen, die aufgrund päpstlicher oder bischöflicher Autorisation ansonsten als ordentliche Richter tätig wurden. Dies führte zu hybriden Verfahrenssituationen, die, wie im vorliegenden Beispiel, den Schiedsrichter in das (öffentliche) Verfahrensrecht rückten und ihn nicht mehr allein im Rahmen seiner privatrechtlichen Stellung beließen. 450 Vgl. Litewski, Zivilprozeß II, S. 570–573. 451 S. 117 ff. 452 Was teilweise streitig war, vgl. Litewski, Zivilprozeß II, S. 571 f. m. w. N.

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X. Zusammenfassung Bei einer zusammenfassenden Betrachtung der mittelalterlichen Formularpraxis zum Schiedsvertrag fällt vor allem eine gegenläufige Entwicklung auf  : Während sich die meisten Vertragsbestimmungen in ihrer Formulierung stark an die antiken römischrechtlichen Quellen anlehnen, behalten diese Formulierungen nicht immer ihren antiken Inhalt. Vielmehr schaffen die Juristen an zahlreichen Stellen Neuerungen, die zu einer Fortentwicklung des Schiedsvertrags und damit auch des Schiedsverfahrensrechts führen. Dafür sind die neue Stellung des Schiedsvertrags im System des mittelalterlichen Vertragsrechts sowie der häufige Gebrauch von Schiedsverfahren im kirchlichen Prozess ausschlaggebend. In ihrer dogmatischen Begründung bleiben Schiedsverfahren ein Produkt des Vertragsrechts, doch nähern sie sich teilweise dem ordentlichen Gerichtsverfahren an. Diese Entwicklung geht auf die kirchliche Verfahrenspraxis zurück, welche zwar von ähnlichen rechtlichen Grundannahmen wie die weltliche Gerichtsbarkeit ausgeht, aber durch die enge personale Verbindung der jeweils beteiligten Kleriker eine Annäherung der Prozessarten mit sich bringt. Die Qualität der Schiedsvertragsformulare hat sich im Laufe der Zeit a­ uffällig verändert. Während die Diktion in der ersten Hälfte des 13. Jahrhunderts weitgehend klar und eindeutig ist, weisen die späteren Texte eine weitschweifige Formulierungsweise auf. Die Schiedsvertragsformulare werden wesentlich länger und ausführlicher, was nicht unbedingt an zusätzlichen inhaltlichen Regelungen liegt, sondern an einer Formulierungskunst, die mit einer Vielzahl von synonymen Begriffen für ein und dieselbe Regelung arbeitet. Diese Entwicklung kann aus Unsicherheiten der Praxis stammen, denen man durch ausführliche Regelungen vorbeugen wollte. Da sich die Praxis allerdings zu dieser Zeit schon konsolidiert hatte und Schiedsverfahren ein alltägliches Geschäft waren, spricht eher ein schriftstellerisches Bedürfnis nach Vollständigkeit aus diesen Formulierungen. Möglicherweise ist aber auch Savignys Urteil zu bestätigen, der die Arbeiten aus der zweiten Hälfte des 13. Jahrhunderts in ihrer wissenschaftlichen Qualität generell sehr pessimistisch eingeschätzt hat  : »Hier scheint die Fülle der Worte blos dazu bestimmt, den Mangel an Gedanken, oder die Unfähigkeit zu ihrer angemessenen Bezeichnung, zu ersetzen, und so geht selbst das Wenige, was darin von eigenen Ansichten der Verfasser noch etwa versteckt seyn mag, dem Leser fast immer verloren.«453

453 Savigny, Geschichte V, S. 354  ; zu Savignys Charakterisierung dieser Epoche ebd., S. 222–240.

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Dieser Charakterisierung Savignys kann im Hinblick auf die methodische Vorgehensweise der mittelalterlichen Juristen gefolgt werden, nicht dagegen in Bezug auf ihre inhaltlichen Leistungen. Die umfangreichen Formulierungen aus der zweiten Hälfte des 13.  Jahrhunderts zeigen zwar in der Tat auch, dass die Autoren keine »angemessene Bezeichnung« mehr für die von ihnen angestrebten Vertragsinhalte fanden, dass sie nicht mehr klar formulierten, sondern stattdessen eine äußere Vollständigkeit anstrebten, die den Inhalt dessen, was die betreffenden Vertragsbestimmungen regeln sollten, eher vernebelte. An Stelle der klaren und eindeutigen Begriffe des antiken römischen Rechts haben etwa Gratia und Durantis eine Wortfülle gesetzt, die erst wieder durchstoßen werden muss, um die rechtlich innovativen Inhalte erkennen zu können. Diese existieren nämlich gerade auch in den späteren Schriften. Die Lehre vom Schiedsvertrag machte nicht nur durch die systematischen Schriften der Juristen, sondern genauso durch die Formularpraxis verschiedene, weitreichende Fortschritte, die den Weg zur weiteren Rechtsentwicklung vorzeichneten und die in einigen Elementen noch heute Bestand haben. Darunter fällt die Erweiterung des Schiedsvertrags auf zukünftige Streitigkeiten. Während der Schiedsvertrag in der römischen Schiedspraxis immer nur für Streitigkeiten geschlossen werden konnte, die zwischen den Parteien bereits entstanden waren, konnten nach Durantis auch Vereinbarungen für zukünftige Streitigkeiten zwischen den Parteien getroffen werden. Damit wurde der Weg zu den heute üblichen Schiedsklauseln geebnet, die schon in die erste vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien integriert werden. Des Weiteren wurde das Institut eines Ersatzschiedsrichters geschaffen, der im Falle der Verhinderung des primär bestellten Schiedsrichters das Verfahren weiter betreiben konnte. Das Schiedsverfahren, welches nach antikem Recht an die Person des ursprünglich eingesetzten Schiedsrichters gebunden war, musste so im Falle des Todes oder der sonstigen Verhinderung des Schiedsrichters nicht enden, sondern konnte prozessökonomisch fortgesetzt werden. Damit wurde das Schiedsverfahren von der konkreten Person des Schiedsrichters abstrahiert. Die Kombination dieser beiden Neuerungen sollte in der weiteren Entwicklung des Verfahrensrechts dazu führen, dass auch eine Einigung auf ein zukünftiges Schiedsverfahren, bei dem die Schiedsrichter erst zukünftig benannt werden, ermöglicht wurde. Diese Praxis ist im 13. Jahrhundert noch nicht nachweisbar, doch sind die Grundlagen dafür gelegt worden. Eine gänzlich neue Funktion hat die aus der römischen Praxis übernommene Vertragsstrafe erhalten  : Während sie im antiken Recht für die Rechtsverbind-

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lichkeit des Schiedsvertrags an sich erforderlich war, da dieser als solcher nicht durchgesetzt werden konnte, erfüllt sie im Mittelalter nur noch eine Hilfsfunktion. Die Vertragsstrafe sichert die Einhaltung des Schiedsvertrags nun lediglich zusätzlich. Sie wird daher auch niedriger bemessen als der Streitwert, wogegen sie diesen nach der römischen Formularpraxis regelmäßig überstieg. Der Schiedsvertrag ist damit vom Strafversprechen unabhängig geworden, was in der späteren Entwicklung dazu führte, die Vertragsstrafe gänzlich aufzugeben. Schließlich schaffen die Juristen des 12. und 13. Jahrhunderts auch Regelungen zur effizienteren Gestaltung des Verfahrensablaufs. Darunter fallen Vertragsklauseln zur Prozesskostenerstattung für die Kosten des Schiedsverfahrens und des anschließenden Gerichtsverfahrens, wenn eine Partei den Schiedsvertrag verletzt und deswegen die Vertragsstrafe verfällt. Außerdem werden den Schiedsrichtern detailliertere Kompetenzen zur Verfahrensgestaltung bei Teilurteilen eingeräumt, und die im antiken Schiedsvertrag bedeutsame Bestimmung eines konkreten Verhandlungstermins entfällt nun weitgehend. Ein konkreter Verhandlungstermin ist nur bei Wilhelmus genannt und dient dort als Druckmittel zu einer rechtzeitigen Beendigung des Schiedsverfahrens. Ansonsten wurde er nicht mehr für notwendig gehalten. Die besondere Bedeutung, welche der Verhandlungstermin im antiken Recht hatte, ist damit aufgegeben worden, was dem Verfahren weitere Flexibilität verlieh. Das kirchliche Schiedsverfahren geht inhaltlich weitgehend dieselben Wege wie das Schiedsverfahren im weltlichen Bereich. Jedoch ist die kirchliche Verfahrenspraxis für die Fortentwicklung des Schiedsverfahrensrechts durch ihre weite Verbreitung von besonderer Bedeutung gewesen. Außerdem haben sich bestimmte Gebräuche, etwa die grundsätzliche Vereinbarung eines Dreierschiedsgerichts, aus der kirchlichen Verfahrenspraxis entwickelt und sodann auch in sonstigen privaten Schiedsverfahren durchgesetzt.

Drittes Kapitel: Die Schiedseinrede

Ziel des Schiedsverfahrens ist es, einen Rechtsstreit durch eine Entscheidung zu beenden. Diesem Zweck kann das Schiedsverfahren nur genügen, wenn diese Entscheidung, also der Schiedsspruch, vor den staatlichen Gerichten anerkannt wird, sodass die unterlegene Partei nicht ein weiteres Mal dort Rechtsschutz suchen und die Entscheidung des Schiedsgerichts dadurch konterkarieren kann. Die Anerkennung der schiedsgerichtlichen Entscheidung wird dabei in zwei gegenläufigen Konstellationen relevant  : Wenn der Beklagte verurteilt wurde und die Erfüllung des Schiedsspruchs verweigert, muss das staatliche Gericht um die Vollstreckung ersucht werden.454 Wenn das Schiedsgericht die Klage dagegen abgewiesen hat und der Kläger gleichwohl ein weiteres Mal vor dem staatlichen Gericht klagt, muss ein Recht des Beklagten bestehen, diesen erneuten Prozess zu verhindern. Dazu dient im modernen Prozessrecht die Schiedseinrede, eine prozessuale Einrede, mit welcher sich der Beklagte gegen eine Inanspruchnahme vor dem staatlichen Gericht schützen kann. In seiner historischen Entwicklung durchlief das Schiedsverfahrensrecht jedoch verschiedene alternative Lösungsmodelle, um die Rechte des Beklagten zu sichern. Auch das antike römische Recht verwehrte es dem Kläger im praktischen Ergebnis, den Beklagten ein weiteres Mal vor dem staatlichen Gericht in Anspruch zu nehmen, doch folgte es dabei anderen rechtlichen Mechanismen. Erst die Juristen des Mittelalters entwickelten in Einzelfällen die Vorstellung von einer allgemein gültigen Schiedseinrede, welche die Rechte des Beklagten im Falle einer Abweisung der Schiedsklage schützt. Auf diesem Gedanken fußt auch das moderne Prozessrecht. Das moderne Prozessrecht versteht unter einer »Schiedseinrede« sowohl die Einrede, welche aus dem abgeschlossenen Schiedsvertrag entspringt (§  1032 Abs. 1 ZPO), als auch die Einrede, welche sich aus dem rechtskräftigen Schiedsspruch ergibt (§ 1055 ZPO). Obwohl Schiedssprüche nach modernem Verständnis der Rechtskraft fähig sind, werden sie nicht von Amts wegen berücksichtigt, sondern erst dann, wenn der Beklagte sich darauf beruft.455 Hier sollen der Ein454 Dazu das Vierte Kapitel. 455 Vgl. Münch, in  : MüKo-ZPO, § 1055 Rn. 12 f.; näher Wagner, Prozeßverträge, S. 242 ff., 715 ff.; R. Wolff, in  : Einheit der Prozessrechtswissenschaft, S. 419 ff.

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fachheit halber beide Arten von Einreden als »Schiedseinrede« bezeichnet werden, da sie letztlich auf derselben privatautonomen Vereinbarung der Parteien beruhen, die eine Einrede sowohl nach Abschluss des Schiedsvertrags erzeugt, als auch dann, wenn der Schiedsrichter kraft der ihm von den Parteien verliehenen Autorität einen Schiedsspruch erlassen hat.

A. Römisches Recht Die rechtliche Situation im antiken römischen Recht ist vielfältig, da der Schiedsvertrag nicht durch Gesetz oder sonstigen Rechtsetzungsakt typisiert war. Es sind daher verschiedene Rechtsfolgen zu unterscheiden, die aus verschiedenen Arten von Schiedsvereinbarungen folgen. Zu diesen Rechtsfolgen gehörte vor allem die Vertragsstrafe, die auch dazu diente, die Rechte des Beklagten bei erneuter Inanspruchnahme zu schützen. Allerdings folgt aus manchen Typen von Schiedsverträgen auch nach römischem Recht eine Schiedseinrede, mit der sich der Beklagte vor dem Prätor verteidigen kann. Die dementsprechend notwendige Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Schiedsverträgen, auf die sogleich näher einzugehen ist, fehlt teilweise in der modernen Sekundärliteratur. Zu leicht nehmen einige Autoren an, »das« compromissum habe einen einheitlichen Gehalt gehabt. Daraus sind eine Reihe von Auslegungsschwierigkeiten entstanden, die sich bei genauerer Betrachtung der Quellen erledigen. I. Schiedseinrede nach Erlass des Schiedsspruchs 1. Schiedsverträge mit Vertragsstrafenklausel

Die deutlichsten Informationen zur Schiedseinrede im antiken römischen Recht liefern die folgenden Quellen, welche aber oft unzulässig verallgemeinert worden sind  : D. 4.8.2 (Ulp. 4 ed.) Ex compromisso placet exceptionem non nasci, sed poenae petitionem.

Ulpian stellt mit regelartiger Sicherheit fest, dass aus dem Schiedsvertrag keine Einrede (exceptio) erwachse, sondern nur die Klage auf die Vertragsstrafe. Etwas detaillierter äußert sich die Consultatio, wonach dies konkret auf die Verfahrenssituation nach Erlass des Schiedsspruchs bezogen ist  :

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Die Schiedseinrede

Cons. 9.17 Item ex corpore Gregoriani  : Qui contra arbitri sententiam petit, sola in eum poenae actio ex compromisso competit, non etiam conceptio pacti conventi  : lib. I tit. X.

Die Worte conceptio pacti conventi beruhen wohl auf einem Schreibfehler  ; richtig muss es exceptio pacti conventi heißen.456 Jedenfalls geht aus beiden Quellen mit gleicher Sicherheit hervor, dass sich der Beklagte, zu dessen Gunsten die Schiedsklage abgewiesen wurde, in einem vom Kläger gleichwohl angestrengten Gerichtsverfahren nicht mit einer Einrede wehren kann. Die Rechte des Beklagten werden vielmehr dadurch gewahrt, dass er die Vertragsstrafe einklagen kann. Selbst wenn er im zweiten, staatlichen Prozess verurteilt werden sollte, kann er sich dadurch schadlos halten, dass er den Kläger (in einem dritten Verfahren) auf Zahlung der Vertragsstrafe in Anspruch nimmt. Wenn diese ausreichend hoch bemessen ist, erhält der Beklagte daraus gegebenenfalls sogar mehr, als er dem Kläger seinerseits zahlen musste. Die vertragswidrige Inanspruchnahme des Beklagten vor dem Prätor erfährt damit eine ausreichende Sanktion, die den Kläger normalerweise davon abhalten wird, den Schiedsvertrag zu verletzen. Obwohl dem Beklagten keine Schiedseinrede zugestanden wird, hat das klassische Recht damit eine im Ergebnis funktionale Lösung gefunden. Sie bringt allerdings einen hohen Verfahrensaufwand mit sich  : Der Beklagte kann nicht einfach den Prozess vor dem Prätor zu Fall bringen, indem er sich auf den Schiedsspruch beruft, sondern er muss diesen Prozess über sich ergehen lassen und anschließend ein weiteres Verfahren anstrengen, um seine Interessen gegenüber dem Kläger durch Einforderung der Vertragsstrafe zu wahren. Sollte man dem Beklagten nicht wenigstens ein Wahlrecht geben, ob er lieber den schnellen und direkten Weg einer Einrede oder den unter Umständen lukrativeren Weg einer Klage auf die Vertragsstrafe wählen möchte  ? Diese Frage wird von einem anderen Text aufgeworfen, der sich laut Lenel unmittelbar vor D. 4.8.2 im vierten Buch des ulpianischen Kommentars zum Edikt befand  :457 D. 2.14.10.1 (Ulp. 4 ed.) Si pacto subiecta sit poenae stipulatio, quaeritur, utrum pacti exceptio locum habeat an ex stipulatu actio. Sabinus putat, quod est verius, utraque via uti posse prout elegerit

456 Talamanca, Ricerche, S. 101 f. 457 Lenel, Palingenesia II, Sp. 434.

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qui stipulatus est  : si tamen ex causa pacti exceptione utatur, aequum erit accepto eum stipulationem ferre.

Dieser Text betrifft nicht speziell das compromissum, sondern allgemein jede Art von pacta, die mit einer Strafstipulation gesichert sind. Für den Fall, dass der Kläger hier abredewidrig klagt, kann sich der Beklagte nach der Lösung von Sabinus entweder auf die Einrede aus dem pactum berufen oder seinerseits die Vertragsstrafe einklagen. Kumulativ kann er die Rechtsbehelfe natürlich nicht geltend machen. Beruft er sich auf die Einrede, muss er dem Kläger daher die Vertragsstrafe erlassen.458 Die Alternativität der Rechtsbehelfe – Einrede oder Strafzahlung – war auch kein Spezifikum von Sabinus, sondern eine allgemein anerkannte Lösung. Mela entschied entsprechend für einen Fall aus dem Dotalrecht,459 ebenso Ulpian für die kaufrechtliche stipulatio duplae.460 Knütel kann daher zusammenfassen, dass »bei den strafgesicherten pacta seit alters grundsätzlich ein Verhältnis elektiver Konkurrenz zwischen exceptio pacti und stipulatio poenae angenommen wurde.«461 Damit stellt sich die Frage umso drängender, warum für den Bereich des com­ promissum eine andere Lösung bevorzugt wurde – sogar von ein und demselben Juristen  : Ulpian stimmt der Entscheidung des Sabinus in D. 2.14.10.1 zu (quod est verius), vertritt aber sodann im unmittelbar folgenden Fragment seines Ediktskommentars für das compromissum eine andere Ansicht  : Hier sei nur die Klage aus der Strafstipulation zulässig. Offenbar handelt es sich aber auch in D. 4.8.2 nur um die durchgedrungene herrschende Meinung (vgl. dort placet). Da die Frage also auch hier umstritten war, ist nicht anzunehmen, dass das compromissum völlig anders behandelt wurde als sonstige pacta, sondern dass man nur aufgrund der besonderen Struktur des compromissum zu einer anderen, einheitlichen Lösung kam, die die Strafstipulation gegenüber der Einrede bevorzugte. Den Grund für diese einheitliche Lösung beim compromissum haben Declareuil und Talamanca darin gesehen, dass der Beklagte nicht unbillig bevorzugt werden sollte  : Da dem Kläger bei Obsiegen nur die Klage auf die Vertragsstrafe zustand, sollte auch dem Beklagten im Falle seines Obsiegens nur diese Klage zustehen und nicht alternativ auch die Einrede.462 458 Zur technischen Abwicklung vgl. Kaser/Hackl, RZPR, S. 307. Zum Text s. a. La Pira, in  : Studi Riccobono II, S. 191  ; Marchi, Pactum, S. 155 f., m. zust. Anm. von Rainer, SZ 115 (1998) 739. 459 Mela bei Paul. 35 ed. D. 23.4.12.2  ; dazu Knütel, Stipulatio poenae, S. 291–294. 460 Ulp. 29 Sab. D. 21.2.17  ; dazu Knütel, Stipulatio poenae, S. 301–311  ; Wacke, SZ 114 (1997) 209 f. 461 Knütel, Stipulatio poenae, S. 318  ; s. a. Talamanca, s.v. Pena privata (dir. rom.), in  : ED 32 (1982) 717 f. 462 Declareuil, Compromis, S. 49 f.; Talamanca, Ricerche, S. 111–113  ; ähnlich de Loynes de Fumi-

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Die Schiedseinrede

Diese Begründung erscheint wenig überzeugend. Beim compromissum wurde fast immer eine Vertragsstrafe vereinbart, deren Höhe den Streitwert deutlich überschritt. Anderenfalls hätten die Parteien keinen wirksamen Anreiz gehabt, sich an den Schiedsspruch zu halten.463 Daher war es bei einem Schiedsvertrag für den obsiegenden Beklagten praktisch immer vorteilhafter, die Vertragsstrafe einzuklagen, anstatt sich auf die Einrede zu berufen. Er wurde dann zwar im Gerichtsverfahren unter Umständen verurteilt, konnte sich aber aus der Vertragsstrafe in größerer Höhe schadlos halten. Allerdings gibt es keinen Grund, warum er nicht auf dieses stärkere Recht hätte verzichten können. Wenn er sich nur mit der Einrede verteidigen wollte, etwa weil er den Aufwand eines weiteren Prozesses scheute, konnte man ihm dies schlecht mit dem Argument verwehren, er habe auch eine lukrativere Klagemöglichkeit. Drohte etwa gar die Insolvenz des Klägers, gab die Einrede dem Beklagten sogar eine bessere Verteidigungsmöglichkeit als die Klage auf die Vertragsstrafe mit unsicheren Realisierungschancen. Auf die Probe gestellt wird die Ansicht, welche vom Ausschluss der Einrede ausgeht, in dem Fall, wenn sich die Parteien eine Vertragsstrafe versprochen haben, die niedriger als der Streitwert liegt. Nimmt man an, dass dem Beklagten bei Obsiegen auch in diesem Falle nur die Klage zugestanden hätte, würde er seiner im Schiedsspruch festgestellten Rechte verlustig werden  : Der Kläger könnte ihn im Gerichtsverfahren auf den vollen Betrag verklagen, und falls der Kläger hier obsiegt, könnte der Beklagte nur in Höhe der Vertragsstrafe Regress nehmen. Diese Lösung kann man allenfalls dadurch begründen, dass der Beklagte nachlässig war und eine höhere Strafe hätte vereinbaren sollen. Aber kann dies richtig sein, insbesondere in Fällen, wo der Streitwert nicht fest steht  ? Problematisch ist, dass die in D. 4.8.2 formulierte Regel keine Ausnahmen für derartige Fälle vorsieht, in denen die Vertragsstrafe niedriger als der Streitwert liegt. Es ist aber anzunehmen, dass die römischen Juristen hier nicht am Ausschluss der Schiedseinrede festgehalten hätten. Dies ergibt sich mittelbar aus folgendem Fragment  : D. 44.4.4.3 (Ulp. 76 ed.) Item quaeritur, si cum eo, a quo tibi sexcenta464 deberentur, compromiseris, deinde per imprudentiam poenam centum stipulatus fueris. Labeo putat convenire officio arbitri

chon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 330. 463 Vgl. C. 2.55(56).1 (Ant. a. 213)  : ut metu eius a placitis non recedatur  ; zu dieser Erzwingungsfunktion der Vertragsstrafe vgl. Knütel, Stipulatio poenae, S. 51. 464 So richtig die Vulgata  ; die Florentina (Bd. 2, fol. 318v) hat hier sexaginta, was aber dem sachlichen

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iubere tantum tibi dari, quantum re vera debeatur, et, si non fiat, non vetare, ne quid amplius petatur  : sed etiamsi id omissum fuerit, peti posse quod debetur Labeo dicit, et si forte poena petatur, doli mali exceptionem profuturam.

Der Text behandelt die aufgeworfene Fragestellung einer zu niedrig angesetzten Vertragsstrafe aus der Perspektive des Klägers. Der Kläger hatte sich hier im Schiedsvertrag für eine Schuld des Beklagten in Höhe von 600 versehentlich (per imprudentiam) nur eine Vertragsstrafe in Höhe von 100 versprechen lassen. Labeo und Ulpian entscheiden, dass der Schiedsrichter den Beklagten dann trotzdem auf die Summe verurteilen muss, die der Beklagte seiner Ansicht nach tatsächlich schuldet, auch wenn sie 100 übersteigt. Der Umfang der Strafstipulation beschränkt also in keiner Weise die Tätigkeit des Schiedsrichters.465 Dies ist auch verständlich, da die Vertragsstrafe nicht den Inhalt des Schiedsvertrags definiert, sondern nur den Betrag festlegt, der bei Verletzungen des Schiedsvertrags eingeklagt werden kann. Der Schiedsrichter kann den Beklagten also auf die vollen 600 verurteilen und wird im Schiedsspruch außerdem feststellen, dass dem Kläger nicht verboten ist, den gesamten Betrag ein weiteres Mal gerichtlich einzuklagen (non vetare ne quid amplius petatur).466 Auf diese Weise stellte der Schiedsrichter sicher, dass dem Kläger, wenn der Beklagte nicht freiwillig zahlte, der Rechtsweg vor dem Prätor nach wie vor offen stand. Denn aus der im Schiedsvertrag enthaltenen Strafstipulation konnte der Kläger höchstens 100 erlangen. Die 500, welche der Schiedsrichter dem Kläger gegebenenfalls mehr zusprach, konnte der Kläger nicht gegen den Willen des Beklagten erlangen, da der Schiedspruch als solcher nicht einklagbar oder vollstreckbar war. Aus dieser Entscheidung des Juristen ergibt sich eine Schlussfolgerung für den Inhalt des zugrundeliegenden Schiedsvertrags  : Die Parteien hatten nur die StrafKontext (per imprudentiam poenam centum) widerspricht  ; so auch Otto/Schilling/Sintenis, Bd. 4, S.  555 Anm.  44  ; Talamanca, Ricerche, S.  111 Anm.  166 (auf S.  112 f.)  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 41 Anm. 185, S. 91 Anm. 227  ; Stein, S. African L.J. 91 (1974) 140  ; Schmidlin, SZ 91 (1974) 438  ; MacCormack, SDHI 52 (1986) 253 Anm. 47  ; Wubbe/Pichonnaz, in  : FS Seiler, S. 270 Anm. 1  ; Finkenauer, SZ 126 (2009) 325 Anm. 85  ; dalla Massara, Rapporti, S. 55–57  ; ders., in  : Omaggio Burdese II, S. 157 f.; ders., IP 1 (2016) 252, 255–257 = Scritti Corbino II, S. 325–327  ; anders aber Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 199 f. 465 Insoweit richtig dalla Massara, in  : Omaggio Burdese II, S. 157  ; ders., IP 1 (2016) 253 = Scritti Corbino II, S. 323 f. 466 Diese Interpretation ist auch nach Finkenauer, SZ 126 (2009) 328, am wahrscheinlichsten  ; vgl. auch ebd. S. 326–329 zu weiteren Möglichkeiten, das Fragment zu verstehen. Siehe außerdem de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 330.

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stipulation in den Schiedsvertrag aufgenommen und sich nicht zusätzlich auch ein sententia stari versprochen. Dann wäre nämlich unter Umständen auch eine Klage auf die vollen 600 aus dem Schiedsspruch möglich gewesen.467 Der Kläger kann folglich, wenn der Beklagte nicht freiwillig zahlt, die 600 vor dem Prätor geltend machen, und zwar auch dann, wenn der Schiedsrichter den Zusatz, dass er eine Klage nicht verbiete, vergessen hätte (etiamsi id omissum fue­ rit). Reagiert der Beklagte wegen dieser formalen Verletzung des Schiedsspruchs durch Klageerhebung allerdings seinerseits mit einer Klage gegen den Kläger auf Zahlung der Vertragsstrafe (si forte poena petatur  – natürlich nur auf 100), so erhält der Kläger eine exceptio doli, mit der er diese Klage zu Fall bringen kann.468 Im Ergebnis wird so sichergestellt, dass der Kläger den gesamten Betrag von 600 erhalten kann. Aus seiner Nachlässigkeit beim Abschluss des Schiedsvertrags erwächst ihm also kein Schaden. Für unsere Fragestellung wäre es allerdings wichtig, die Lösung des umgekehrten Sachverhalts zu erfahren  : Wie verhält es sich, wenn der Beklagte vom Schiedsrichter freigesprochen und sodann vom Kläger gerichtlich in Anspruch genommen wird  ? Kann er dann lediglich die Vertragsstrafe von 100 verlangen, sodass er im Falle einer Verurteilung durch den Richter auf die tatsächlich geschuldeten 600 im Ergebnis einen Schaden von 500 hätte, obwohl er im Schiedsverfahren obsiegt hatte  ? Auch wenn es sich mangels einer Quelle nicht beweisen lässt, so ist doch eher anzunehmen, dass die römischen Juristen auch in diesem Falle mit derselben Flexibilität eine Einrede gegen die erneute Klage des Klägers vor dem Prätor gewährt hätten, wie sie in D. 44.4.4.3 eine Einrede gegen die Klage des Beklagten gewährten – eine Schiedseinrede. Wegen der dürftigen Quellenlage sind Aussagen über die Funktionsweise der Schiedseinrede daher mit Unsicherheiten behaftet. Der Grund für den grundsätzlichen Ausschluss der Schiedseinrede ist jedenfalls nicht mit Declareuil und Talamanca darin zu sehen, dass der Beklagte sonst bevorzugt würde, da es ersichtlich auch Fälle gibt, in denen ihn eine Schiedseinrede besser stellen würde als die ihm jedenfalls zustehende Klage auf die Vertragsstrafe. Es ist daher am ehesten anzunehmen, dass sich der in D.  4.8.2 und Cons. 9.17 formulierte Ausschluss der Schiedseinrede nur aus der typischen Anwendungspraxis 467 Dazu näher S. 177 ff. 468 Vgl. auch insofern Finkenauer, SZ 126 (2009) 328, zu weiteren Interpretationsmöglichkeiten. Zu ergänzen ist die Ansicht von Stein, Is. L. R. 29 (1995) 224, wonach hier der Beklagte eine Einrede erhoben habe, gegen die dem Kläger eine exceptio doli zustehe – mit si forte poena petatur ist dies wohl nicht vereinbar.

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des compromissum ergeben hat  : In den allermeisten Fällen werden den Parteien keine Nachlässigkeiten beim Abschluss von Schiedsverträgen unterlaufen sein, sondern sie werden vorsichtshalber ausreichend hohe Vertragsstrafen vereinbart haben, welche die Rechte des Beklagten sicherten, sodass ihm bei vertragswidriger Inanspruchnahme vor Gericht auch ohne Schiedseinrede ein hinreichender Ausgleichsanspruch zukam. Daher konnte man das Wahlrecht, welches grundsätzlich bei Vertragsstrafen bestand (D. 2.14.10.1), beim Schiedsvertrag zugunsten einer einheitlichen Lösung aufgeben. Ob diese aber für jeden Einzelfall galt, erscheint sehr zweifelhaft. Eher ist anzunehmen, dass die Einrede auch beim Schiedsvertrag in den Fällen gewährt wurde, in denen sie allein geeignet war, die Rechte des im Schiedsverfahren obsiegenden Beklagten zu wahren, etwa wenn die Vertragsstrafe geringer als der Streitwert angesetzt worden war. Eine ähnliche Erklärung für den Ausschluss der Schiedseinrede hat Humbert gefunden  : Bei einem Schiedsvertrag mit Strafstipulationen gehe der Wille der Parteien regelmäßig nicht dahin, das staatliche Verfahren für immer auszuschließen, sondern begründe nur eine Parallelzuständigkeit des Schiedsrichters, sodass es dem Kläger – freilich um den Preis der Vertragsstrafe – nach wie vor frei stehe, vor dem staatlich bestellten Richter zu klagen.469 Diese Erklärung deckt sich mit den hier angestellten Beobachtungen. Den zuletzt diskutierten Fall einer zu niedrig angesetzten Vertragsstrafe erwähnt Humbert nicht, doch ist nach seiner auf den Parteiwillen abstellenden Konzeption anzunehmen, dass auch er Ausnahmen anerkennen würde, wenn diese zum Schutz der Parteiinteressen notwendig sind. 2. Schiedsverträge ohne Vertragsstrafenklausel

Die bisherigen Überlegungen zum Konkurrenzverhältnis von Vertragsstrafe und Schiedseinrede können natürlich nur für Schiedsverträge gelten, bei denen eine Vertragsstrafe überhaupt vereinbart worden ist. Dies betrifft auch die beiden einschlägigen Quellen Cons. 9.17 und D. 4.8.2, die beide von Schiedsvereinbarungen ausgehen, die mit Vertragsstrafen gesichert waren. Gänzlich anders ist die Rechtslage zur Schiedseinrede aber in den Fällen, wo die Parteien auf eine Vertragsstrafe im Schiedsvertrag ganz oder teilweise verzichtet haben  :470 469 Humbert, in  : Studi Talamanca IV, S. 396 f. 470 In der Literatur werden diese beiden Fälle häufig vermischt, was zu unzulässigen Verallgemeinerungen führt, vgl. etwa Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 6 f. mit Anm. 22  ; Linares Pineda, in  : Homenaje Murga Gener, S. 718  ; ders., in  : Actas del II congreso iberoamericano, S. 507 f.; ders., in  : Liber amicorum Miquel, S. 566, 573–575.

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D. 4.8.13.1 (Ulp. 13 ed.) Idem Pomponius scribit, si de meis solis controversiis sit compromissum et de te poe­ nam sim stipulatus, videndum ne non sit compromissum. sed cui rei moveatur, non video  : nam si ideo, quia de unius controversiis solum compromissum est, nulla ratio est  : licet enim et de una re compromittere  : si vero ideo, quia ex altera dumtaxat parte stipulatio intervenit, est ratio. quamquam si petitor fuit qui stipulatus est, possit dici plenum esse compromissum, quia is qui convenitur tutus est veluti pacti exceptione, is qui convenit, si arbitro non pareatur, habet stipulationem. sed id verum esse non puto  : neque enim sufficit exceptionem habere, ut arbiter sententiam dicere cogatur.

Ulpian referiert hier aus einer Schrift von Pomponius, wahrscheinlich aus dem 33. Buch seines Ediktskommentars,471 in der Pomponius wohl Zweifel darüber geäußert hatte (videndum), ob auch bei einer einseitigen Strafstipulation ein wirksames compromissum vorliege.472 Ulpian versucht zu ergründen, warum Pomponius diese Zweifel hegte  : Es könne nicht daran liegen, dass es nur um die Ansprüche einer Partei gehe, denn man könne ja auch über einzelne Gegenstände ein Schiedsverfahren abschließen. Begründet könnten die Zweifel an der Wirksamkeit der einseitigen Schiedsvereinbarung aber deswegen sein, weil nur eine Seite eine Stipulation eingehe. Für einen wirksamen Schiedsvertrag, aus dem man den Schiedsrichter zwingen könne, den Schiedsspruch zu erlassen, reiche es nicht aus, dass nur eine Seite eine Stipulationsverpflichtung eingegangen sei und ihr selbst nur eine Einrede zustehe (neque enim sufficit exceptionem ha­ bere, ut arbiter sententiam dicere cogatur). Aus dieser Entscheidung Ulpians geht hervor, dass der Beklagte, der sich keine Strafstipulation hatte versprechen lassen, stattdessen eine Einrede gegen die Inanspruchnahme vor dem Prätor hatte, wenn die Schiedsklage abgewiesen worden war, eine exceptio veluti pacti. Allerdings ist es wichtig, dabei im Auge zu behalten, dass es Ulpian im Ergebnis nur um die Frage geht, ob der Prätor Zwang gegenüber dem Schiedsrichter ausüben kann, den Schiedsspruch zu erlassen. Nur mit dieser Frage beschäftigt sich das prätorische Edikt. Ulpian entscheidet, dass es dafür erforderlich sei, dass beide Seiten Stipulationen abgegeben haben. Die Entscheidung Ulpians ist unmittelbar einleuchtend, da es im Edikt heißt  : Qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam.473 Für den Prätor war der Umstand allein, dass jemand ein Schiedsrichteramt übernom471 Vgl. S. 23 f. 472 Vgl. auch Talamanca, Ricerche, S. 129. 473 Dazu bereits, S. 18 ff.

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men hatte (arbitrium receperit), nicht ausreichend, sondern es wurden nur solche Schiedsabreden geschützt, bei denen die Parteien sich eine monetäre Sanktion versprochen hatten (pecunia compromissa). Darunter fielen nicht nur Strafstipulationen, sondern auch Verfallsvereinbarungen über Sachen, Erlassverträge und Ähnliches.474 Nicht ausreichend war aber der bloße Erwerb einer exceptio durch eine Partei. Da die konkrete Form der Schiedsabrede, von der Ulpian in D. 4.8.13.1 berichtet, also nicht für einen prätorischen Zwang gegenüber dem Schiedsrichter ausreichte, sagt Ulpian, es handele sich nicht um ein compromissum im eigentlichen Sinne, nicht um ein plenum compromissum. Unter einem plenum compromissum ist hier also nach der Ausdrucksweise Ulpians eine Schiedsabrede zu verstehen, welche die Wirkung entfaltet, dass der Schiedsrichter zur Tätigkeit gezwungen werden kann. In diesem Sinne ist sie plenum, also vollständig.475 In demselben Sinne wird der Ausdruck auch in folgender Quelle verwendet  :476 D. 4.8.11.2 (Ulp. 13 ed.) … proinde et si alter rem, alter pecuniam stipulanti promiserit, plenum compromissum est et cogetur sententiam dicere.

Auch hier geht es um eine Schiedsabrede, bei der nur eine Partei eine Strafstipu­ lation abgibt, die andere Partei aber immerhin eine Sache verspricht, die der ersten Partei für den Fall des Verstoßes gehören soll. Eine derartige Gegenleistung reicht aus, um von pecunia compromissa im Sinne des Edikts sprechen zu können, sodass Ulpian auch eine solche Vereinbarung als plenum compromissum bezeichnet, aus dem der Schiedsrichter gegebenenfalls gezwungen werden kann. In einem anderen Sinne verwendet Ulpian den Ausdruck plenum compromis­ sum allerdings in folgender Quelle  : D. 4.8.31 (Ulp. 13 ed.) … hoc autem compromissum plenum est, quod et doli clausulae habet mentionem. 474 Vgl. die Fälle in Ulp. 13 ed. D. 4.8.11.2,3  ; Roebuck/de Loynes de Fumichon, Roman Arbitration, S. 123 f. 475 Vgl. Leist, s.v. Compromissum, in  : RE 4, Sp. 797, der auch auf die übrigen Bedeutungen von com­ promissum plenum hinweist  ; Humbert, in  : Studi Talamanca IV, S. 394  : »valide«/»parfait«. 476 Vgl. André, Grundzüge, S. 4  ; Leist, s.v. Compromissum, in  : RE 4, Sp. 797  ; Talamanca, Ricerche, S. 134 mit Anm. 212  ; ungenau Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 214, der plenum hier nur auf die konkrete Konstellation bezieht, in der eine Partei eine Sache und die andere einen Geldbetrag verspricht.

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Hier wird nur ein solcher Schiedsvertrag als »vollständig« bezeichnet, der eine Arglistklausel enthält.477 Darunter sind Abreden zu verstehen, wonach auch bei arglistigem Verhalten einer Partei die Strafsumme verfällt, etwa wie in dem oben wiedergegebenen Vertrag aus Herculaneum, wo es heißt  : dolumque malum huic rei arbiterioque abesse afuturumque esse.478 Es ist also ersichtlich, dass die Bedeutung von compromissum plenum nicht einheitlich war.479 Dies zeigt sich vor allem an der dritten Bedeutung, die dieser Ausdruck annehmen konnte  : D. 4.8.21.6 (Ulp. 13 ed.) Plenum compromissum appellatur, quod ›de rebus controversiisve‹ compositum est  : nam ad omnes controversias pertinet…

Hier wird mit einem plenum compromissum eine Schiedsabrede bezeichnet, die sich auf alle zwischen den Parteien bestehenden Streitigkeiten bezieht.480 Plenum meint hier also eine Bezeichnung des Gegenstands der Schiedsabrede, nicht ihrer Wirksamkeit. Es zeigt sich damit, dass aus dem Begriff plenum allein noch kein Schluss gezogen werden kann. Meistens verwendeten die römischen Juristen zudem auch für die Schiedsabrede, aus der der Schiedsrichter gezwungen werden konnte, nicht den vollen Ausdruck plenum compromissum, sondern sprachen schlicht von compromissum. In diesem Sinne ist auch D. 4.8.13.1 zu verstehen, wenn es dort heißt videndum ne non sit compromissum. Gefragt war ja nur, ob das com­ promissum wirksam, also plenum ist. Bestätigt wird dieser verkürzte Gebrauch von compromissum auch durch die Ausdrucksweise Ulpians in folgendem Text  : D. 4.8.11.1 (Ulp. 13 ed.) Arbitrum autem cogendum non esse sententiam dicere, nisi compromissum intervenerit.

Auch hier geht es nur darum, ob der Schiedsrichter gezwungen werden kann. Ulpian stellt fest, dass es dafür ein compromissum brauche. Gemeint ist also wiederum ein compromissum im Sinne eines plenum compromissum, einer mit beiderseitigen Strafversprechen versehenen Schiedsabrede. 477 Dazu Ziegler, Schiedsgericht, S. 55 Anm. 41, S. 71 f.; Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 214. 478 S. 150. 479 André, Grundzüge, S. 4  ; Leist, s.v. Compromissum, in  : RE 4, Sp. 797  ; dalla Massara, Rapporti, S. 44–51  ; übersehen von Fernández de Buján, Jurisdicción y arbitraje, S. 203 f. 480 Genauso Scaev. 1 resp. D.  4.8.43  ; vgl. insgesamt Ziegler, Schiedsgericht, S.  62  ; Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 213  ; Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 11 mit Anm. 40.

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Für unsere Fragestellung nach der römischen Schiedsabrede ist nun das Verständnis des Begriffs compromissum im eingangs wiedergegebenen Fragment D.  4.8.2 entscheidend. Wenn es dort heißt, dass aus einem compromissum keine Einrede erwachse, kann damit nur ein plenum compromissum im Sinne einer mit Vertragsstrafe verstärkten, qualifizierten Schiedsabrede gemeint sein. Anderenfalls läge ein unlösbarer Widerspruch zu D. 4.8.13.1 vor, wo klar gesagt wird, dass aus einem compromissum sehr wohl eine Einrede erwachsen kann, nämlich eine exceptio veluti pacti. Infolge dieses scheinbaren Widerspruchs wird die exceptio veluti pacti in D.  4.8.13.1 auch in jüngerer Zeit noch häufig für interpoliert gehalten.481 Die beiden Aussagen Ulpians sind tatsächlich aber ohne Weiteres miteinander vereinbar  : In D. 4.8.13.1 hält er es nicht für richtig (id verum esse non puto), eine bloß einseitige Schiedsabrede als plenum compromissum zu bezeichnen. Die Möglichkeit, es so zu bezeichnen, referiert er (possit dici plenum esse compromissum), um sie sodann abzulehnen. D. 4.8.13.1 bezieht sich daher klar auf eine einfache Schiedsabrede ohne Vertragsstrafe. Bei dieser Art von Schiedsabrede gewährte Ulpian die Einrede, um den Beklagten bei Obsiegen im Schiedsverfahren zu schützen. In D. 4.8.2 setzt er dagegen stillschweigend ein plenum compromissum voraus und bezeichnet dies mit dem üblichen, verkürzten Sprachgebrauch bloß als compromissum. Damit stellen sich der römische Schiedsvertrag und die daraus folgende Einrede zusammenfassend wie folgt dar  :482 Die Parteien können eine einfache Vereinbarung schließen, mit der sie ihren Streit schlicht einem Schiedsrichter anvertrauen, oder eine qualifizierte Vereinbarung, mit der sie sich zusätzlich Vertragsstrafen versprechen. Beide Abreden werden mit compromissum bezeichnet, die qualifizierte Schiedsabrede bisweilen auch mit plenum compromissum. Der Ausdruck plenum kann sich aber auch auf den Gegenstand der Schiedsabrede beziehen, ist also nicht eindeutig. Aufgrund einer einfachen Schiedsvereinbarung kann der Schiedsrichter nicht zur Tätigkeit gezwungen werden und die Parteien können keine Vertragsstrafen gegeneinander geltend machen. Der Beklagte hat jedoch eine Schiedseinrede, wenn die Schiedsklage abgewiesen wurde (excep­ tio veluti pacti, D. 4.8.13.1). Vereinbaren die Parteien dagegen eine qualifizierte Schiedsabrede, fällt diese exceptio in der Regel weg, da der Beklagte aus einer qualifizierten Schiedsabrede den besseren Rechtsbehelf der Vertragsstrafe hat. 481 So Rotondi, APer. 29 (1914) 223 ff.; La Pira, in  : Studi Riccobono II, S. 193  ; Crifò, s.v. Arbitrato (diritto romano), in  : ED 2, S. 894  ; Paricio, RIDA 31 (1984) 286  ; Lukits, Schiedsspruch, S. 155. 482 So im Wesentlichen schon Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 22 f. (vgl. S. 23  : Mayer erwähnt D. 4.8.2 nur im Rahmen des Schiedsvertrags mit Vertragsstrafen), ausdrücklich ebd. S. 25 Anm. 2 und S. 28 Anm. 6  ; ähnlich auch Talamanca, Ricerche, S. 133 f. mit Anm. 213 auf S. 134  ; Humbert, in  : Studi Talamanca IV, S. 396–399.

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Die Schiedseinrede

Bei dieser Art von Schiedsvereinbarung kann auch der Schiedsrichter zum Tätigwerden gezwungen werden. Sie ist daher in der Praxis am Weitesten verbreitet. Eine gänzlich andere Position hat Ziegler vertreten. Seiner Meinung nach gab es in klassischer Zeit nie eine Einrede aus dem compromissum.483 Den entgegenstehenden Text D. 4.8.13.1 erklärt er so, dass mit exceptio veluti pacti ein gesondert abgeschlossenes pactum de non petendo gemeint sei.484 Diese Idee geht auf Roussier zurück, der zwar die Typenvielfalt der Schiedsverträge im Gegensatz zu Ziegler grundsätzlich anerkennt, nicht aber für diesen konkreten Fall, und daher hier ein gesondertes pactum de non petendo als Versprechen des Klägers annimmt.485 Eine Erklärung, warum hier nicht von einem weiteren Typ von compromissum ausgegangen werden kann, bleibt allerdings auch Roussier schuldig.486 Außerdem spricht der Text selbst dagegen  : Der quia-Satz ist hier nur eine Begründung Ulpians dafür, warum man von einem plenum compromissum sprechen könne. Dass die exceptio besteht, setzt Ulpian also schon voraus. Dabei geht Ulpian nicht davon aus, dass es sich hier um einen singulären Einzelfall handelt, bei dem die Parteien zufällig noch ein weiteres pactum de non petendo geschlossen hatten. Dann hätte es nämlich nicht quia… geheißen, sondern si… Der Sachverhalt geht vielmehr aus dem Beginn von D.  4.8.13.1 ganz klar hervor  : Ego hatte mit Tu ein compromis­ sum über die von ihm behaupteten Klagen gegen diesen geschlossen und Tu hatte ihm allein eine Vertragsstrafe versprochen. Dass Tu daraus bei Abweisung der Schiedsklage eine Einrede hat, wird von Ulpian vorausgesetzt, und zwar nicht nur im quia-Satz, sondern auch ein zweites Mal am Ende des Fragments. Ziegler sah sich zu seiner abweichenden Auslegung von D. 4.8.13.1 wohl dadurch veranlasst, dass aus seiner Sicht ansonsten ein Widerspruch zu D. 4.8.2 bestanden hätte. Ein solcher Widerspruch besteht jedoch nur dann, wenn man mit Ziegler nach einem einheitlichen compromissum sucht.487 Ein solches gab es jedoch nicht, vielmehr hing es von der konkreten Parteiabrede ab, welche Form des compromissum im Einzelfall zustande kam und ob dem Beklagten daraus dementsprechend eine Einrede zukam oder nicht.488 483 484 485 486 487

Ziegler, Schiedsgericht, S. 50  ; so auch Zimmermann, Obligations, S. 527. Ziegler, Schiedsgericht, S. 52. Roussier, RH 18 (1939) 200 f. Vgl. gegen Roussier weiter Talamanca, Ricerche, S. 127 Anm. 199. Vgl. in diese Richtung Ziegler, Schiedsgericht, S. 47, 50 und passim  ; gleichermaßen auch Schulz, Einführung, S. 123 f.; dalla Massara, in  : Omaggio Burdese II, S. 132 f., 153, anders sodann aber S. 154 f. 488 Vgl. im Ansatz schon Knütel, Stipulatio poenae, S. 36 Anm. 13 a.E., der insoweit bemerkt, dass es für die Bestimmung der Wirkungen des Schiedsvertrags in erster Linie auf das konkrete Formular ankam.

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Der Ansicht Zieglers steht auch folgende Quelle entgegen  : C. 2.55(56).5 pr. (Iust. a. 530) Cum antea sancitum fuerat in arbitris eligendis, quos neque poena compromissi vallabat neque iudex dederat, sed nulla praecedente sententia communis electio, ut in illorum sententia stetur, procreabat, si quidem pro parte pulsata forma arbitralis procederet, exceptionem ei veluti pacti generari…

Justinian berichtet hier von den einfachen Schiedsverträgen, die nicht durch Strafstipulationen bestärkt werden, sondern bei denen die Parteien sich nur stipulieren, den Schiedsspruch zu befolgen (ut in sententia stetur). Aus diesen Schiedsverträgen stehe dem Beklagten eine Einrede zu, wenn er obsiege. Im weiteren Verlauf der Konstitution ändert Justinian an dieser Einrede nichts, sondern stärkt nur die Rechte des Klägers, falls dieser obsiegt.489 Dass die Einrede existiert, wird von Justinian nicht angezweifelt. Er nennt sie exceptio veluti pacti, was ganz im Einklang mit D. 4.8.13.1 steht. In demselben Sinne verwendet Justinian den Ausdruck pacti exceptio auch in der ein Jahr später erlassenen Konstitution C. 2.55(56).6. Justinian beschreibt hier also den klassischen Rechtszustand, wonach dem Beklagten beim einfachen Schiedsvertrag eine Einrede zustand.490 Ziegler meint dagegen, die exceptio veluti pacti sei erst in nachklassischer Zeit entstanden und von Justinian nur »bestätigt« worden.491 Dass dies nicht stimmen kann, ist für D. 4.8.13.1 bereits gezeigt worden. Talamanca und daran anschließend Humbert halten die Einrede für klassisch, da sie Unterschiede zwischen den Schiedsverträgen mit und ohne Vertragsstrafe anerkennen.492 Zieglers Irrtum rührt auch hier daher, dass er für die klassische Zeit ein einheitliches Institut des compromissum annimmt, das immer Strafstipulationen enthalten habe. Daher behauptet er, dass auch der einfache Schiedsvertrag ohne Strafstipulationen, den er missverständlich »formlosen« Schiedsvertrag nennt, erst in nachklassischer Zeit entstanden sei.493 Diese Annahme wird jedoch widerlegt durch folgende Quelle  : 489 Dazu näher S. 184 ff. 490 Humbert, in  : Studi Talamanca IV, S. 398 f.; s. a. André, Grundzüge, S. 4. 491 Ziegler, Schiedsgericht, S. 213. – Schon Rotondi, APer. 29 (1914) 223 ff., hatte hier eine nachklassische, aber vorjustinianische Interpolation angenommen  ; für weitere Interpolationsannahmen vgl. Anm. 481. 492 Talamanca, Ricerche, S. 126–128  ; Humbert, in  : Studi Talamanca IV, S. 396–399  ; kritisch zu Ziegler auch Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 183, dag. Ziegler, SZ 109 (1992) 687. 493 Ziegler, Schiedsgericht, S. 213.

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Die Schiedseinrede

D. 4.8.27.7 (Ulp. 13 ed.) Sed si poena non fuisset adiecta compromisso, sed simpliciter sententia stari quis promiserit, incerti adversus eum foret actio.

Ulpian stellt hier fest, dass der obsiegende Kläger auch bei einer einfachen Schieds­ abrede nicht schutzlos gestellt ist  : Er kann den Beklagten, der den Schiedsspruch nicht freiwillig erfüllt, zwar nicht auf eine Strafsumme verklagen, wohl aber auf Ausführung des Schiedsspruchs aus einer actio incerti.494 Auf diese Lösung ist noch näher einzugehen.495 Jedenfalls zeigt der Text, dass ein compromissum im klassischen Recht viele Formen annehmen konnte und nicht notwendigerweise die Strafstipulationen voraussetzte. Ziegler erklärt den Widerspruch zu seiner Ansicht nicht. Er führt nur aus, dass die wechselseitigen Stipulationen in D.  4.8.27.7 »noch weniger Schwierigkeiten« boten, den Fall unter die Ediktsformel pecunia compromissa zu subsumieren.496 Diese Aussage ist allerdings wiederum unrichtig. Ob das compromis­ sum sine poena unter das Edikt fällt, sagt Ulpian nicht. Ihm geht es nur darum, dass diese Art der Schiedsabrede ebenfalls Klagen erzeugt, nur eben nicht aus einer Strafstipulation, sondern aus einer normalen Stipulation. Das ganze Fragment D. 4.8.27 betrifft nur die Frage, ob der Schiedsspruch verbindlich ist und die Strafe verfällt, nicht aber, ob der Schiedsrichter zur Tätigkeit gezwungen werden kann. Dies ist für ein compromissum, bei dem die Parteien nur sententia stari versprechen, mit großer Sicherheit zu verneinen  : Aus dem bereits erwähnten Text D. 4.8.11.2,3 geht hervor, dass die Parteien irgendeine Art von Vermögenswert einsetzen müssen, damit von pecunia compromissa im Sinne des Edikts gesprochen und der Schiedsrichter zum Tätigwerden gezwungen werden kann.497 Haben sie dagegen nur sententia stari versprochen, so erleidet eine Partei bei Zuwiderhandlungen keine unmittelbare Vermögenseinbuße, sondern hat nur mit einer Klage incerti ex stipulatu von Seiten der anderen Partei zu rechnen. Dieser Fall ist daher nicht mehr vom Edikt umfasst. Daraus folgt jedoch nicht, dass man hier die Wirksamkeit des compromissum ablehnen müsste. Es handelt sich eben wiederum um einen anderen Fall der Schiedsabrede, der – der Vertragsfreiheit entsprechend – den Parteien offen stand. 494 Talamanca, Ricerche, S. 103 f.; de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 335 f. 495 S. 177 ff. 496 Ziegler, Schiedsgericht, S. 53. 497 Dies übersieht Schulz, Einführung, S. 123, wenn er meint, dass D. 4.8.11.3 mit D. 4.8.13.1 in Widerspruch stehe.

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Der Schiedsrichter konnte dann zwar nicht gezwungen werden, den Schiedsspruch zu erlassen, doch wenn er dies freiwillig tat – wovon im Regelfall auszugehen ist – konnte die obsiegende Partei aus dem Versprechen sententia stari klagen. Wenn Ziegler meint, »dass das klassische compromissum regelmäßig die wechselseitigen Strafstipulationen voraussetzte«,498 dann beschreibt er damit nur die Voraussetzungen für ein Tätigwerden des Prätors im Rahmen des Edikts qui pecunia compromissa arbitrium receperit. Das compromissum selbst setzt jedoch überhaupt nichts voraus, sondern ist nur die Bezeichnung für den Schiedsvertrag, der je nach den Abreden der Parteien im konkreten Einzelfall ganz unterschiedliche Gestalt annehmen und damit auch unterschiedliche Rechtsfolgen hervorbringen kann. Abschließend soll die hier vertretene Ansicht noch durch eine Parallele untermauert werden, die in einer verwandten Verfahrenssituation auftritt  : D. 4.8.31 (Ulp. 13 ed.) Ita demum autem committetur stipulatio, cum adversus eam quid fit, si sine dolo malo stipulantis factum est  : sub hac enim condicione committitur stipulatio, ne quis doli sui praemium ferat. sed si quidem compromisso adiciatur ut ›si quid dolo in ea re factum sit‹499, ex stipulatu conveniri qui dolo fecit potest  : et ideo si arbitrum quis corrupit vel pecunia vel ambitione, vel advocatum diversae partis, vel aliquem ex his, quibus causam suam commiserat, ex doli clausula poterit conveniri, vel si adversarium callide circumvenit, et omnino si in hac lite dolose versatus est, locum habebit ex stipulatu actio  : et ideo si velit de dolo actionem exercere adversarius, non debebit, cum habeat ex stipulatu actionem. quod si huiusmodi clausula in compromisso adscripta non est, tunc de dolo actio vel exceptio locum habebit. hoc autem compromissum plenum est, quod et doli clausulae habet mentionem.

Dieser Abschnitt aus dem ulpianischen Kommentar zum Edikt qui pecunia com­ promissa arbitrium receperit behandelt ebenfalls die Frage, ob die Strafstipulation verfällt. Ulpian stellt fest, dass dem compromissum eine Arglistabrede auch ohne ausdrückliche Vereinbarung inhärent ist  : Die Strafsumme kann nur dann eingeklagt werden, wenn der Versprechensempfänger frei von Arglist ist.500 Denn niemand darf aus seinem eigenen arglistigen Handeln Nutzen ziehen.501 498 Ziegler, Schiedsgericht, S. 53. 499 Die Interpunktion ist wohl anders als in der editio stereotypa zu lesen, da das ut ja nicht zum Beispielsatz, den Ulpian hier wiedergibt, gehört, sondern »beispielsweise« meint. 500 Zur Arglist als negativer Verfallsvoraussetzung vgl. Knütel, Stipulatio poenae, S. 113–115  ; dort auch zu den Interpolationsannahmen Talamancas, Ricerche, S. 83 Anm. 99. 501 Knütel, Stipulatio poenae, S. 115  ; allgemeiner zu dieser Wertung vgl. Ulp. 31 ed. D. 17.2.63.7  : nec

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Allerdings gibt es auch Schiedsverträge, bei denen eine Arglistklausel ausdrücklich mit in den Vertragstext aufgenommen worden ist. Ulpian nennt als Beispiel eine Klausel si quid dolo in ea re factum sit. In diesem Falle könne bei Verletzung aus der Stipulation geklagt werden. Damit ist offenbar die Strafstipulation gemeint, die im Schiedsvertrag enthalten war  : Wenn die Parteien ausdrücklich vereinbaren, dass diese Strafstipulation nicht nur dann verfällt, wenn jemand dem Schiedsspruch oder den sonstigen Anordnungen des Schiedsrichters zuwider handelt, sondern auch dann, wenn er auf anderere Art und Weise dolos handelt, dann ist natürlich auch in diesem Fall die Bedingung, unter der die Strafzahlung steht, eingetreten. Als Beispiele für arglistiges Verhalten zählt Ulpian diverse Handlungen auf, wie die Bestechung des Schiedsrichters, des gegnerischen Anwalts usw. Anders ist allerdings die Arglistklausel in dem oben wiedergegebenen502 Schiedsvertrag aus Herculaneum formuliert. Denn dort heißt es (im Zusammenhang)  : TH 76, pag. 1 si | quid ad]uersus ea factu erit si[ue quid | ita] factum non erit HS M [p(robos) r(ecte) d(ari) | dolu]mque malum huic rei ar[biterio|que] abesse afutur[u]mque [esse]

Die Strafstipulation stand hier also ausdrücklich nur unter der Bedingung, dass etwas entgegen der Vereinbarung getan oder unterlassen werde. Die Arglistklausel folgte erst anschließend und hatte nur eine allgemeine Formulierung, die sich auch in anderen Arglistklauseln findet. Sie ist nicht konditional formuliert wie die von Ulpian wiedergegebene Arglistklausel. Daher ist anzunehmen, dass eine Verletzung dieser Klausel keinen direkten Anspruch auf die Strafsumme verschaffte, sondern andere Rechtsfolgen nach sich zog, nämlich die allgemeinen Folgen von dolus. Welche Folgen dies waren, darüber gibt Ulpian Auskunft  : Die Parteien können sich der actio de dolo und der exceptio doli bedienen (tunc de dolo actio vel exceptio locum habebit).503 Die Flexibilität, mit der diese Rechtsbehelfe gewährt wurden, geht auch aus den anderen Fragmenten des Titels 4.8 hervor.504 Daraus ergibt sich folgendes vertragsrechtliche System  : Wenn die Parteien die Arglist in die Bedingung, unter der die Vertragsstrafe verfällt, mit aufgenommen enim aequum est dolum suum quemquam relevare  ; sowie Ulp. 21 ed. D. 50.17.134.1  : nemo ex suo delicto meliorem suam condicionem facere potest  ; dazu Mader, in  : FS Waldstein, S. 217 f. 502 S. 82 ff. 503 Dementsprechend hebt Knütel, Stipulatio poenae, S. 114 f., zu Recht hervor, dass es auch bei Fehlen einer dolus-Klausel hier nach der Aussage Ulpians bei den allgemeinen Rechtsbehelfen blieb. 504 Vgl. etwa Ulp. 13 ed. D. 4.8.21.6, D. 4.8.23 pr.; 77 ed. D. 4.8.36  ; Paul. 13 ed. D. 4.8.32.14.

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haben, dann steht der Partei, gegen die Arglist begangen wird, nur die Klage aus der Stipulation zu, nicht aber die actio de dolo (non debebit ist mit Mommsen zu non debebit dari zu ergänzen)505. Wenn die Parteien dies unterlassen haben, also entweder gar keine Arglistklausel oder nur eine allgemeine Arglistklausel, wie in dem Vertrag aus Herculaneum, vereinbart haben, dann stehen der Partei, gegen die Arglist begangen wird, sowohl die Arglistklage als auch die Arglisteinrede zu – eben deswegen, weil keine Strafstipulation verfällt. Nach genau demselben Schema wirken nach der hier vertretenen Ansicht die verschiedenen Formen des compromissum und die Schiedseinrede zusammen  : Wenn die Parteien einen qualifizierten Schiedsvertrag mit Strafstipulation vereinbart haben, dann steht der einen Partei für den Fall, dass die andere Partei abredewidrig vor den Prätor zieht, eine Klage aus der Strafstipulation zu. Damit wird ihr Interesse befriedigt, sodass ihr keine anderen Rechtsbehelfe zuzubilligen sind, auch keine Schiedseinrede. Haben die Parteien dagegen einen einfachen Schiedsvertrag ohne Strafklauseln abgeschlossen und sich nur sententia stari versprochen, dann können sie sich sowohl einer Schiedseinrede (exceptio veluti pacti) als auch einer Klage auf Erfüllung des Schiedsspruchs (actio ex stipulatu) bedienen. II. Schiedseinrede vor Erlass des Schiedsspruchs Die bisher behandelten Fälle betreffen die Verfahrenssituation nach Erlass des Schiedsspruchs. Es stellt sich daher die Frage, ob der Beklagte sich auch schon vor der Entscheidung des Schiedsrichters auf die im compromissum enthaltene Schiedsabrede berufen konnte. Aus der Schiedsabrede spricht der Wille der Parteien, die Streitigkeit nicht vor Gericht, sondern vor einen Schiedsrichter zu bringen, sodass schon der Abschluss der Schiedsabrede an sich zur Erhebung einer Einrede ausreichen könnte, auch wenn noch kein Schiedsspruch erlassen worden ist. Dies wäre dann eine »Schiedseinrede« im modernen Sinne.506 Zu dieser Frage steht uns im Wesentlichen nur eine Quelle zur Verfügung  : D. 4.8.30 (Paul. 13 ed.) Si quis rem, de qua compromissum sit, in iudicium deducat, quidam dicunt praetorem non intervenire ad cogendum arbitrum sententiam dicere, quia iam poena non potest esse, atque si solutum est compromissum. sed si hoc optinuerit, futurum est, ut in po505 Vgl. die editio stereotypa, S. 99 Anm. 13. 506 § 1032 Abs. 1 ZPO.

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testate eius, quem paenitet compromisisse, sit compromissum eludere. ergo adversus eum poena committenda est lite apud iudicem suo ordine peragenda.

Der Text handelt von einem Kläger, der eine Streitsache vor Gericht bringt, über die zuvor eine Schiedsabrede geschlossen worden ist. Paulus referiert die Meinung einiger Juristen (quidam), die hier annahmen, dass man den Schiedsrichter nun nicht mehr zur Tätigkeit zwingen könne, weil die Strafe nicht mehr verfallen könne.507 Paulus entscheidet aber, dass die Strafe sehr wohl verfalle und der Rechtsstreit vor dem Richter im ordentlichen Gerichtsverfahren durchzuführen sei. Das Schiedsverfahren wird somit nach Paulus nicht weitergeführt, sondern der Kläger hat es in der Hand, stattdessen das Gerichtsverfahren einzuleiten  – freilich um den Preis der Strafzahlung. Der Verfall der Vertragsstrafe wird von den quidam wohl deswegen abgelehnt, da ihrer Ansicht nach das compromissum mit der Begründung des ordentlichen Prozesses aufgelöst worden ist.508 Paulus509 wendet sich gegen diese Ansicht, da es eine Partei ansonsten in der Hand hätte, sich folgenlos vom Schiedsvertrag zu lösen. Diese Begründung zeigt, dass Paulus von der Auflösung des Schiedsvertrags absieht. Aus diesem Grund wird er auch die Worte atque si eingefügt haben.510 Der Verfall der Vertragsstrafe war sachlich unbedingt geboten, da die Vertragsstrafe gerade für derartige Fälle vereinbart wird, in denen eine Partei grundlos vom Schiedsverfahren Abstand nimmt und damit vertragsbrüchig wird. In einem anderen Schiedsvertrag511 aus Herculaneum heißt es dazu ausdrücklich  : 507 Vgl. Talamanca, Ricerche, S.  77, mit Interpolationsannahmen, dag. Knütel, Stipulatio poenae, S. 206 Anm. 9  ; unklar dalla Massara, in  : Omaggio Burdese II, S. 145–148, 153  ; ders., Rapporti, S. 41–44. 508 Dazu vgl. Paul. 13 ed. D. 4.8.32.3  : compromisso soluto … iudicio, was man eventuell auch schon auf die Prozessbegründung beziehen kann, so Behrends, Gnomon 48 (1976) 682 f., vgl. auch Gl. solutum ad D. 4.8.30 (Frankfurt 1592, Sp. 500)  : scilicet aliis modis. 509 Nach Behrends, Gnomon 48 (1976) 683, stammt die Entscheidung dagegen von Justinian, der die Meinung der klassischen Juristen (quidam) verwirft. In der Tat ist die sprachliche Parallele zu C. 2.55(56).4 auffällig. 510 Krüger emendiert zu simul atque (ed. stereotypa, S.  99 Anm.  11). Dies passt im Hinblick auf D. 4.8.32.3 inhaltlich besser, doch ist auch denkbar, dass Paulus selbst den Bezug auf ein aufgelöstes compromissum als Geltungsgrundlage der Klage vermieden hat. 511 Behrends, Gnomon 48 (1976) 683–685, und Finkenauer, Vererblichkeit, S.  126 Anm.  8 (auf S. 127), nehmen wegen ad alium und denuntiaretur dagegen an, es handele sich hier nicht um einen arbiter ex compromisso. Diese sprachlichen Indizien sind aufschlussreich, dürfen jedoch m. E. in einem Formular aus der Praxis auch nicht überbetont werden. Von einem Schiedsrichter im eigentlichen Sinne gehen überzeugend aus  : Arangio-Ruiz/Pugliese Carratelli, La Parola del Passato 10 (1955) 459 f.; Humbert, in  : Studi Talamanca IV, S. 399.

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TH 82 ni agr[– – – – – – –]u[..]ssem inter[…] | ad alium ullum a[rbitrum(?) i]nterdum denun[t]ia|retur neue iudi[cium mo]ueretur a me hered[e]ue | meo, cognitorem [ne dar] em procuratoremue | meum ad quem [ea res per]tinet pertinebit  : siue | qui[d]uis ad­ ue[rsus ea] factum erit HS duomilia | p. r. d. stipula[tus est] L. Venidius Ennychus | s[p] o[p]ondi ead[em L. An]nius (?) Anic[e]tus.

Dieses Dokument legt Zeugnis darüber ab, dass sich Lucius Annius Anicetus stipulationsweise gegenüber Lucius Venidius Ennychus verpflichtet hat, 2.000 Sesterzen zu zahlen, falls er oder sein Erbe die Streitigkeit vor einen anderen Schiedsrichter oder vor Gericht bringt. Außerdem verspricht er, keinen Prozessvertreter (cognitor oder procurator) zu bestellen. Hätte Lucius Annius Anicetus die Sache nun vor den Prätor gebracht, wäre die Strafe zweifelsfrei verfallen. Es ist daher anzunehmen, dass sich der von Paulus und den quidam entschiedene Sachverhalt auf eine andere Art von Schiedsabrede bezog. Ziegler vermutet insofern, worin ihm Recht zu geben ist, dass die Frage des Strafverfalls umstritten gewesen ist, da nicht immer derartig ausdrückliche Klauseln wie in TH 82 vereinbart worden sind.512 In der Tat kann man sich im Falle der anderen, oben bereits wiedergegebenen Schiedsklausel aus Herculaneum (TH 76)513 durchaus die Frage stellen, ob die Strafe schon bei Klageerhebung vor dem Prätor verfiel. Die Parteien unterwarfen sich dort nämlich nur dem Spruch des Schiedsrichters (quod Ti. Crassius Firmus sententiam dicat) und versprachen sich bei Zuwiderhandlung die Vertragsstrafe (si quid adversus ea factum erit, HS M dari). Durch die Klageerhebung allein wurde die Tätigkeit des Schiedsrichters aber nicht direkt unmöglich gemacht,514 sodass man nur bei einer weiten Auslegung der Parteivereinbarung zum Strafverfall käme. Die Schiedsvereinbarung, welche D.  4.8.30 zugrunde lag, ähnelte also wohl TH 76  : Es war zwar eine Vertragsstrafe vereinbart, doch bezog sich diese nicht ausdrücklich auf die Klageerhebung vor dem Prätor. In solchen Fällen war wohl umstritten, ob die Klageerhebung allein zum Strafverfall führte. Jedenfalls geht aus D. 4.8.30 aber auch hervor, dass dem Beklagten vor dem Prätor keine Schiedseinrede zur Verfügung stand, mit der er die Klage hätte zu 512 Ziegler, Schiedsgericht, S. 68–70. 513 S. 82 ff. 514 Erst das Urteil des Richters beendet das compromissum und verhindert so die Strafe, vgl. D. 4.8.32.3  : … deficiat poena compromisso soluto … iudicio.

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Fall bringen können.515 Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der hier vertretenen Ansicht von der Struktur des compromissum  : Da die Parteien eine Vertragsstrafe vereinbart hatten, stand nur die Klage auf die Strafe als Rechtsbehelf zur Verfügung, nicht alternativ auch eine Einrede gegen die Inanspruchnahme vor dem Prätor. Für unsere Fragestellung ist daher weiter von Bedeutung, ob dem Beklagten eine Schiedseinrede zustand, wenn die Parteien auf Strafstipulationen verzichtet hatten. Im Einklang mit den zur Struktur des compromissum gefundenen Ergebnissen, die vor allem auf D. 4.8.2 und D. 4.8.13.1 beruhen, ist dies zu bejahen. Wer vor dem Prätor vorbringen konnte, dass eine Schiedsvereinbarung existierte, konnte schon die Gewährung der Klage verhindern, jedenfalls aber die Aufnahme einer exceptio erreichen, wonach der Richter nur verurteilen darf, si inter Aulum Agerium et Numerium Negidium non convenit, ut Titius arbiter sententiam dicat (in Anlehnung an die Formulierungen in G. 4.119). Gegen eine solche Schiedseinrede vor Erlass des Schiedsspruchs könnte allenfalls sprechen, dass den Kläger dann ein gewisses Risiko träfe  : Die Klage könnte vom Prätor denegiert bzw. vom Richter abgewiesen werden und der Schiedsrichter könnte sich später dagegen entscheiden, das Amt anzunehmen, oder sich weigern, das Verfahren entgegen seinen Amtspflichten zu Ende zu bringen. Zur Amtsannahme konnte man keinen Schiedsrichter zwingen und zum Erlass des Schiedsspruchs konnte man den durch einfache Schiedsklausel berufenen Schiedsrichter ebenfalls nicht zwingen. Dann hätte der Kläger weder einen Schiedsspruch noch ein Urteil. Doch war dem Kläger in dieser Situation dadurch zu helfen, dass er seine Klage vor dem Prätor einstweilen aufschob (differat, vgl. G. 4.123), und erst dann erneut geltend machte, wenn dieser Fall tatsächlich eintrat. Nach hier vertretener Ansicht liegt es daher zumindest nahe, dass aus einer einfachen Schiedsklausel auch schon vor Erlass des Schiedsspruchs eine Schieds­ einrede entstand (exceptio veluti pacti). Beweisen lässt sich das mangels ausdrücklicher Quellen allerdings nicht. III. Zusammenfassung Die Schiedseinrede des klassischen römischen Rechts ist zunächst bloß ein Produkt des römischen Vertragsrechts. Wenn die Parteien eine Schiedsvereinbarung schließen, wodurch sie den Rechtsstreit einem Schiedsrichter übertragen, wird 515 Davon geht auch Talamanca, Labeo 20 (1974) 93, aus  ; s. a. André, Grundzüge, S. 22 f.

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die Einhaltung dieser Vereinbarung durch eine Einrede (exceptio veluti pacti) gesichert, die der Beklagte vor dem Prätor erheben kann, wenn er abredewidrig dort in Anspruch genommen wird. Diese Einrede besteht wohl schon ab dem Abschluss der Schiedsvereinbarung, jedenfalls aber nach dem Erlass des Schiedsspruchs. Sie schützt dadurch den Schiedsspruch, da diesem keine Rechtskraft zukommt und daher auch keine exceptio rei iudicatae zur Verfügung steht. Insofern unterscheidet sich das römische Recht deutlich vom modernen und teilweise auch vom mittelalterlichen Recht, befindet sich aber auf einer Linie mit dem antiken griechischen Recht.516 Modifiziert werden die Regeln des römischen Vertragsrechts allerdings dann, wenn die Parteien die Einhaltung der Schiedsvereinbarung zusätzlich mit Vertragsstrafeversprechen sichergestellt haben. Wurde der Beklagte in diesem Fall abredewidrig vor dem Prätor in Anspruch genommen, stand ihm keine Einrede zu. Jedoch konnte er den Kläger dann aus der Vertragsstrafe in Regress nehmen und die volle Strafzahlung verlangen, was die Verurteilungssumme, der er im ordentlichen Verfahren gegebenenfalls unterworfen wurde, meist deutlich überstieg. Diese Art von Schiedsvereinbarungen, bei denen zusätzlich Vertragsstrafen versprochen waren, stellten den Regelfall in der Rechtspraxis dar. In Ausnahmefällen ist aber anzunehmen, dass der Beklagte auch bei diesen Arten von Schiedsverträgen eine Schiedseinrede hatte, nämlich immer dann, wenn ihm die Vertragsstrafe keine ausreichende Sicherheit bot, etwa weil sie zu niedrig bemessen war. IV. Veränderungen im justinianischen Recht Die mittelalterliche Rechtswissenschaft knüpft allerdings nicht direkt an das antike römische Recht an, sondern an das in seiner justinianischen Fassung überlieferte römische Recht. Die justinianischen Veränderungen im Bereich der Schieds­einrede enthalten einige Modifikationen des klassischen Rechtszustands  : C. 2.55(56).5 pr. (Iust. a. 530) Cum antea sancitum fuerat in arbitris eligendis, quos neque poena compromissi vallabat neque iudex dederat, sed nulla praecedente sententia communis electio, ut in illorum sententia stetur, procreabat, si quidem pro parte pulsata forma arbitralis procederet, exceptionem ei veluti pacti generari, sin autem pro actore calculus poneretur, nihil ex eo procedere ei praesidii  : sancimus in eos arbitros, quos praediximus et quos 516 Zur Schiedseinrede im griechischen Recht siehe S. 158 f.

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talis consensus elegerit sub eo pacto in scriptis vel non in scriptis habito, ut eorum definitioni stetur, si quidem subscripserint, postquam definitio procedit, quod non displicet ambabus partibus eorum sententia, non solum reo exceptionem veluti pacti generari, sed etiam actori ex nostro numine in factum actionem, quatenus possit sententia eius exsecutioni mandari, sed in hac quidem regia civitate ab officio eminentissimae praefecturae vel eius, cuius forum pars sequitur fugientis, in provinciis autem tam per moderatores quam apparitiones eorum, vel per iudices, quorum regimen pars pertimescat pulsata.

Justinian gibt in dieser Konstitution den aus seiner Sicht bestehenden k­ lassischen Rechtszustand wieder, um sodann einige Neuerungen zu statuieren.517 Das klassi­ sche Recht kannte nach seiner Darstellung die Schiedseinrede, die sich aus einem einfachen Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafenklausel ergab, aber keine Vollstreckungsklage.518 Justinian legt im Gegensatz dazu fest, dass aus einem einfachen Schiedsvertrag sowohl eine Schiedseinrede als auch eine ­Vollstreckungsklage folgen, wenn die Parteien den Schiedsspruch unterschreiben (si quidem sub­ scri­pserint). Außerdem legt er die Zuständigkeit für die Erteilung der Vollstreckungsklage fest.519 Die Schiedseinrede beim einfachen Schiedsvertrag erhält damit einen stark eingeschränkten Anwendungsbereich. Sie folgt nicht mehr aus jedem einfachen Schiedsvertrag, sondern nur noch aus der späteren Unterschrift der Parteien unter den Schiedsspruch. Daneben sieht die Konstitution einen weiteren Anwendungsfall vor  : C. 2.55(56).5.1 Sin autem minime quidem post sententiam subscripserint arbitri formam amplecti, sed silentio eam roboraverint et non intra decem dies proximos attestatio missa fuerit vel iudici vel adversariis ab alterutra parte, per quam manifestum fiat definitionem non esse amplectendam, tunc silentio partium sententiam roboratam esse et fugienti exceptionem et agenti memoratam actionem competere.

Dem obsiegenden Beklagten steht auch dann eine Einrede aus dem Schiedsspruch zu, wenn die Parteien diesen Schiedsspruch zwar nicht unterschrieben haben, ihn jedoch auch nicht angegriffen haben, was binnen zehn Tagen nach 517 Vgl. zur Quelle bereits S. 155 ff. 518 Zur Unzulänglichkeit dieser Darstellung des klassischen Rechts vgl. S. 177 ff. 519 Dazu Kaser, RPR II, S. 384 f.; Kaser/Hackl, RZPR, S. 640.

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Erlass durch Mitteilung (attestatio) an den Gegner oder an den Richter zu geschehen hatte. In diesem Unterlassen lag eine stillschweigende Zustimmung zum Schiedsspruch, die der Unterschrift gleichkam.520 Im Folgenden wird noch einmal klargestellt, dass die Zustimmung beider Parteien erforderlich ist, und dass keine Einrede besteht, wenn diesen Formen nicht genügt worden ist  : C. 2.55(56).5.2 Altera autem parte recusante secundum praefatum modum et implere statuta minime cupiente nihil fieri praeiudicium neque pari vel exceptionem reo vel actori actionem, exceptis videlicet arbitris, qui cum sacramenti religione electi sunt secundum novellam nostri numinis constitutionem  : tunc etenim ea omnia servari, quae lege nostra super huiusmodi audientia definita sunt.

Hier geht Justinian außerdem auf den von ihm eingeführten eidlichen Schiedsvertrag ein, der ebenfalls bindende Wirkung hat und dem Beklagten damit eine Einrede verschafft. Diese Form des Schiedsvertrags wurde aber von ihm selbst wenige Jahre später wieder abgeschafft.521 Insgesamt besteht die Schiedseinrede, die Justinian – gleichermaßen wie Ulpian522  – mit exceptio veluti pacti bezeichnet, nach diesen Veränderungen nur noch dann, wenn der Schiedsspruch ergangen und von den Parteien unterschrieben worden ist, oder wenn die Parteien es nach Erlass des Schiedsspruchs unterlassen haben, dagegen binnen zehn Tagen einen Widerspruch zu erheben, und ihn so stillschweigend akzeptiert haben. Erheben die Parteien einen solchen Widerspruch (attestatio), bleibt das Schiedsverfahren dagegen folgenlos und es entsteht weder eine Schiedseinrede noch eine Klage des Klägers auf Ausführung des Schiedsspruchs. Im Ergebnis hat Justinian damit die Schiedseinrede, die aus einem einfachen Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafeklauseln entsteht, abgeschafft.523 Denn aus einem Schiedsvertrag, in dem sich die Parteien nur das sententia stari versprachen, folgt nun keine Einrede mehr. Die Einrede entsteht nur noch bei späterer Anerkennung des Schiedsspruchs durch Unterschrift oder Schweigen, wodurch 520 521 522 523

Dazu Ziegler, Schiedsgericht, S. 214. Nov. 82.11, dazu näher S. 186 ff. Vgl. D. 4.8.13.1. So auch richtig Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 25  ; Talamanca, Ricerche, S. 141 f. Verkürzend Zimmermann, Obligations, S. 528.

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sie dogmatisch betrachtet nicht mehr auf dem ursprünglichen Schiedsvertrag beruht, sondern auf der späteren Willenseinigung der Parteien, die in der Unter­ schrift oder dem Unterlassen von Einwänden gegen den Schiedsspruch ihren Ausdruck findet. Aus dem Schiedsvertrag wird somit ein nachträglicher Anerkennungsvertrag,524 der dogmatisch auch als ein Vergleich mit prozessualen Wirkungen betrachtet werden könnte. Dabei ist natürlich zu bedenken, dass Justinian an der häufigsten Form des antiken Schiedsvertrags nichts änderte  : Den Parteien ist es weiterhin möglich, einen qualifizierten Schiedsvertrag mit Vertragsstrafeklauseln abzuschließen. Daraus erwuchs aber auch schon nach klassischem Recht keine Einrede. Auf welchen Gründen die Ablehnung der Schiedseinrede durch Justinian be­ruht, ist unklar. Sicher ist nur, dass er den klassischen Rechtszustand nicht uneingeschränkt wiederhergestellt hat. Vielmehr nimmt er den einfachen Schieds­verträgen ihre Wirkungen insgesamt und lässt nur noch spätere Anerkennungsverträge der Parteien zu. Vermutlich ist dies auf die Übernahme griechischer Rechtsvorstellungen zum Schiedsrecht zurückzuführen, die sich bis in die Zeit Justinians erhalten haben. Im klassischen attischen Recht bestand nämlich keine Schiedseinrede für den Beklagten. Zwar wurde in der älteren Forschung insofern überwiegend angenommen, dass der Spruch eines privaten Schiedsrichters (διαιτητὴς αἱρετός) dem Beklagten eine Einrede (παραγραφή) im staatlichen Prozess verschaffte.525 Diese Ansicht hat Scafuro jedoch überzeugend widerlegt, sodass zumindest naheliegend erscheint, dass der einfache Schiedsvertrag im 4. Jahrhundert v. Chr. keine prozessverhindernde Wirkung hatte, sondern sich diese allenfalls aus späteren Vergleichsverträgen der Parteien ergeben ­konnte.526 Auf dieser Tradition der nachträglichen Vergleichsverträge dürften auch die justinianischen Neuregelungen in C. 2.55(56).5 zu den nachträglichen Anerkennungsverträgen durch Unterschrift oder Schweigen beruhen.527 Die alten Rechtstraditionen aus der griechischen Antike haben in der östlichen Rechts­ praxis fortgewirkt und die Übernahme der einfachen Schiedsverträge aus der

524 Ziegler, Schiedsgericht, S. 247. Insoweit auch Talamanca, Labeo 20 (1974) 97. 525 Matthiass, in  : Festgabe Jhering, S. 44–47  ; Steinwenter, Streitbeendigung, S. 79, 113 f., 128–140  ; H.J. Wolff, Paragraphe, S. 90–93  ; neuerdings auch Velissaropoulos-Karakostas, Revue de l’Arbitrage 2000, 24  ; Roebuck, Greek Arbitration, S. 267, 348, dazu kritisch Thür, SZ 120 (2003) 211 Anm. 5. 526 Vgl. im Einzelnen Scafuro, Forensic Stage, S. 122–126, 140 f.; zustimmend Thür, SZ 119 (2002) 407  ; siehe auch Maffi, in  : FS Haase, S. 109 f. 527 Dazu Collinet, Droit de Justinien I, S. 58.

Mittelalter 

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römischen Tradition, die dem Beklagten eine exceptio veluti pacti verschafften, verhindert. Für die Geschichte der Schiedseinrede ist von Bedeutung, dass die mittelalterlichen Juristen teilweise an die Formen des klassischen römischen Rechts, teilweise aber auch an die Neuerungen des justinianischen Rechts anknüpfen.528 Infolge der Heterogenität des Rechtszustands, die durch die justinianischen Modifikationen herbeigeführt wurde, besteht daher auch in den Schriften der Rezeptionszeit eine große Bandbreite an unterschiedlichen Lösungen. Der Mangel einer stringenten Systematik im justinianischen Recht setzt sich hier fort und hat eine einheitliche Lösung der Frage der Schiedseinrede im Mittelalter unmöglich gemacht.

B. Mittelalter Die Prozessualisten des 12. und 13. Jahrhunderts widmen den Folgen der Abwei­ sung der Schiedsklage im Rahmen ihrer Darstellungen de arbitris besondere Aufmerksamkeit. Die Schiedseinrede wird hier oft nicht nur als ein Recht des Beklagten behandelt, das mit dem Klagerecht des Klägers aus dem Schiedsspruch korrespondiert, sondern auch als ein eigenständiges Rechtsinstitut. Auffällig ist im Hinblick auf die Schiedseinrede vor allem, in welch unterschied­ lichem Maße sich die Autoren jeweils an die römischen Quellen gebunden fühlen. Teilweise werden nur die antiken Grundsätze verkürzt wiedergegeben, in anderen Fällen werden dagegen eigene, abweichende Konzeptionen einer Schiedseinrede entwickelt. I. Schriften mit enger Quellenbindung Die deutlichste Bindung an die Quellen des römischen Rechts findet sich im Brachylogus.529 Obwohl diese Schrift die antiken Quellen nicht allegiert, ist die inhaltliche Parallele unverkennbar  : Brachylogus, lib. 4, tit. 6, § 1 (Böcking S. 134 f.) Arbitrum autem ex compromisso eligi oportet  : alioquin, nisi ex compromisso poena adhibita vel pignore dato eligatur, et postea sententiam si quidem dicat absolutoriam, 528 Vgl. Ziegler, in  : FS Seiler, S. 671. 529 Dazu auch Dilcher, SZ 77 (1960) 274 f.

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Die Schiedseinrede

exceptio ex sententia parabitur  ; sin vero condemnatoriam, actor ad exsequendum non habet iudicati actionem.

Der Brachylogus gibt die Rechtslage nach klassischem römischen Recht wieder, jedoch in der Form, wie Justinian sie in C.  2.55(56).5  pr. darstellt  : Aus einem einfachen Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafe entspringt eine Einrede für den Beklagten, nicht aber eine Vollstreckungsklage für den Kläger. Bemerkenswert ist zunächst, dass weiterhin wie im antiken Recht zwischen dem qualifizierten Schiedsvertrag und dem einfachen Schiedsvertrag unterschieden wird. Zu den Rechtsfolgen der qualifizierten Schiedsvereinbarung nimmt der unbekannte Autor des Brachylogus nicht ausdrücklich Stellung. Allerdings ist anzunehmen, dass auch aus Sicht des Brachylogus die Rechtsfolgen hier nur im Verfall der Vertragsstrafe bestanden, wenn der Kläger nach einem freisprechenden Schiedsspruch erneut klagte, sodass dem Beklagten nur auf diese Weise geholfen wurde und ihm keine Einrede zur Verfügung stand. Die Darstellung der Rechtsfolgen einer einfachen Schiedsabrede ohne Vertragsstrafe ist dagegen relativ ausführlich gehalten, bedenkt man ihre geringe Verbreitung in der Praxis. Dem Beklagten wird hier im Falle der Klageabweisung eine Einrede aus dem Schiedsspruch zugebilligt, die exceptio ex sententia genannt wird. Diese Bezeichnung ist auffällig, da sie von der antiken Benennung der Einrede mit exceptio veluti pacti abweicht. Während der Autor des Brachylogus in anderem Kontext anerkennt, dass aus einem pactum zwar keine Klage, wohl aber eine Einrede folgt,530 legt er für die Schiedseinrede einen neuen Begriff zugrunde, der nicht mehr auf das pactum Bezug nimmt. Er stellt schlicht fest, dass der Schiedsspruch selbst ausreichend ist, um einer erneuten Klage vor einem ordentlichen Gericht zu widersprechen, und nennt diese Einrede daher exceptio ex sententia. Aufschlussreich ist die am Ende des Textes getroffene Feststellung, dass der Kläger bei einem der Klage stattgebenden Schiedsspruch keine Möglichkeit hat, die Vollstreckung gegen den Beklagten einzuleiten. Daran zeigt sich, dass der Autor sein Wissen nicht aus den Digesten geschöpft hat, die sehr wohl eine Klagemöglichkeit ex stipulatu anerkennen,531 sondern aus der von Justinian unzutreffend verkürzten Darstellung des klassischen Rechts. 530 Brachylogus, lib. 3, tit. 8, § 3  : ex solo pacto quisque non obligatur civiliter, nisi res, id est dare vel facere, sequatur. et haec sunt pacta, quae tantum valent ad excipiendum, non pariunt actionem, quae et nuda vocantur et multa alia … (Böcking S. 88). 531 Ulp. 13 ed. D. 4.8.27.7.

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Angesichts dieser Orientierung des Autors an C. 2.55(56).5 pr. ist aber erstaunlich, dass die Lösung Justinians zur Schiedseinrede nicht übernommen wird  : Bei Justinian entspringt aus einem einfachen Schiedsvertrag gerade keine Einrede mehr,532 nach dem Brachylogus dagegen sehr wohl. Der Autor des Brachylogus wollte also den Rechtszustand nach klassischem römischen Recht wiedergeben, nicht nach justinianischem Recht, schöpft aber seine Kenntnisse zu diesem klassischen Recht aus der nicht ganz zutreffenden Darstellung Justinians. Die Unklarheit der justinianischen Gesetzgebung dürfte auch der Grund dafür sein, dass in der ungefähr zeitgleich entstandenen Schrift von Bulgarus die Rechtslage ganz anders wiedergegeben wird  : Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex (Wahrmund IV.1, S. 2) Hujus [i.e. arbitri] sententia non parit actionem vel exceptionem regulariter, illius [i.e. iudicis] utrumque.

Danach entsteht eine Einrede nur aus einem richterlichen Urteil, nicht aber aus einem Schiedsspruch. Bulgarus stellt dies ganz allgemein fest und beschränkt seine Aussage auch nicht auf bestimmte Arten von Schiedsverträgen. Zwar könnte man annehmen, dass Bulgarus nur von den Schiedsverträgen mit Strafstipulationen ausgeht, doch hat er kurz zuvor gerade auch die einfachen Schiedsverträge ohne Strafversprechen erwähnt.533 Der Ausschluss der Schiedseinrede umfasst damit auch diese Arten von Schiedsverträgen, sodass Bulgarus im Ergebnis die justinianische Rechtslage richtig wiedergibt. Aufgrund der Darstellungen bei Bulgarus und im Brachylogus könnte man annehmen, dass in den frühen Schriften aus der ersten Hälfte des 12. Jahrhunderts, mit denen die Entwicklung verfahrensrechtlicher Systeme ihren Ausgangspunkt nahm, tendenziell eine enge Quellenbindung bestand. Jedoch folgt auch der späte Durantis, mit dem die Entwicklung ihren Abschluss fand, den antiken Vorstellungen vom Ausschluss der Schiedseinrede. Er stellt sogar ganz generell fest, dass aus einem Schiedsspruch keine Einrede folgt  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, §  4 Differt, Nr. 8 (Bd. 1, S. 100) Item ex sententia arbitri non oritur actio, nec exceptio… 532 S. 155 ff. 533 Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex  : … aut per stipulationem hinc inde promittitur stari senten­ tiae (Wahrmund IV.1, S. 2).

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Durantis nimmt hier keine Einschränkungen auf bestimmte Arten von Schiedsverträgen vor, sondern geht allgemein davon aus, dass keine Einrede besteht, was er auch an anderer Stelle wiederholt.534 Er erkennt damit auch nicht die im antiken Recht bestehende Einrede bei einfachen Schiedsvereinbarungen an. Wenig später folgt jedoch eine andere Aussage von Durantis, die damit im Widerspruch stehen könnte  : Durantis, Speculum Iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 71 (Bd. 1, S. 117) Item quod facit exceptio rei iudicatae in iudicio, illud idem facit sententia arbitri in compromisso. ff. de excep. rei iudi. l. penul. § Latinus [D. 44.2.30.1] et ff. quod cuiusque univer. item eorum. § sed si decuriones [D. 3.4.6.1] arg. contra Instit. quib. mod. tol. ob. resp. 1. [I. 3.29.1] C. de act. empt. et vendi. l. fi. [C. 4.49.17] et C. si mancip. ita fue. ali. l. pe. [C. 4.57.5] ff. de verb. obli. l. stipulatio. Distingue

In diesem Text vergleicht Durantis die Wirkungen des richterlichen Urteils mit dem Schiedsspruch. Er stellt fest, dass der Schiedsspruch dieselbe Funktion wie ein Gerichtsurteil im Hinblick auf die Einrede der entschiedenen Sache (exceptio rei iudicatae) hat. Aus den von ihm anschließend allegierten Quellen geht jedoch nicht hervor, dass ein Schiedsspruch ein späteres Gerichtsverfahren verhindern kann. Diese Quellen betreffen vielmehr den Vergleich (transactio) zwischen den Parteien eines Rechtsstreits (D. 44.2.30.1, Paul. 14 quaest.) und die acceptilatio (I. 3.29.1). Die nach Durantis bestehende Parallele zwischen Schiedsspruch und Gerichtsurteil ist daher anders zu verstehen. Es ging ihm bei seiner Aussage, der Schiedsspruch stehe einem Gerichtsurteil im Hinblick auf die exceptio rei iudica­ tae gleich, wohl nur darum, die Wirkungen des Schiedsspruchs auf das laufende Schiedsverfahren zu beschreiben, nicht aber die Wirkungen im Hinblick auf einen möglichen Folgeprozess vor dem staatlichen Richter. Die uns interessierende Frage nach der Schiedseinrede wird daher an dieser Stelle nicht beantwortet. Der Satz von Durantis bedeutet nur, dass das Schiedsverfahren durch den Schiedsspruch beendet wird, nicht aber, dass auch ein späteres Gerichtsverfahren dadurch verhindert würde. Im Ergebnis geht Durantis daher nicht von einer generellen res iudicata-Wirkung des Schiedsspruchs aus, wie sie im modernen Verfahrensrecht besteht. Vielmehr meint Durantis lediglich, dass der Schiedsspruch im Rahmen des 534 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 32  : Hoc quoque notandum est, quod ex sententia arbitri non oritur actio, nec exceptio … (Bd. 1, S. 112).

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Schiedsverfahrens die Wirkung eines Urteils hat, der Schiedsrichter also nach Erlass des Schiedsspruches nicht ein weiteres Mal über die Sache entscheiden kann. Dies war auch schon nach antikem Recht anerkannt535 und wurde damit von Durantis nur mit einer neuen Begründung versehen. Über das Verhältnis zwischen dem Schiedsspruch und einem anschließenden Gerichtsverfahren ist damit jedoch nichts gesagt. Nach der Vorstellung von Durantis werden die Interessen des Beklagten daher nur durch die Vertragsstrafe gesichert, welche dieser bei erneuter Inanspruchnahme vor dem staatlichen oder kirchlichen Gericht vom Kläger fordern konnte. Inhaltliche Erweiterungen gegenüber der römischen Überlieferung sind damit auch bei Durantis nicht ersichtlich. II. Schriften mit Neuerungen Ganz anders verhält sich die Situation jedoch in verschiedenen kleineren Prozessschriften, die anonym überliefert worden sind. Hier entwickeln die unbekannten Autoren zahlreiche neue Lösungen zur Schiedseinrede, was möglicherweise dem praktischen Zweck dieser Schriften geschuldet ist. In diesen Texten kommt bereits die moderne Vorstellung von einer Schiedseinrede zum Ausdruck, die sowohl einer Weiterführung des Schiedsverfahrens als auch einem anschließenden Gerichtsverfahren entgegengesetzt werden kann. Eine bemerkenswerte Aussage zur Schiedseinrede enthält insofern der bereits erwähnte536 ordo iudiciarius mit dem Incipit Quia iudiciorum quaedam  : Quia iudiciorum quaedam, tit. 18 (Schulte, S. 318) Verum hodie arbitrum credimus accipere potestatem, ut exceptio rei iudicatae detur reo absoluto, et actori vincenti tribuatur ex causa iudicati actio.

Wenn die Klage vom Schiedsrichter abgewiesen wurde, steht dem Beklagten also eine Einrede zur Verfügung, und zwar die Einrede wegen rechtskräftig entschiedener Sache (exceptio rei iudicatae). Aus Sicht des klassischen römischen Rechts wäre diese Feststellung unmöglich gewesen, da einem Schiedsspruch keine Rechtskraft zukommen konnte. Dies beruhte vor allem auf der verfassungsmäßigen Stellung der am römischen Prozess beteiligten Personen  : Der Prätor genoss Jurisdiktionsgewalt und konnte daher 535 Siehe S. 16 ff. 536 S. 62 ff.

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auch auf den Richter die Gewalt übertragen, eine Sache rechtlich zu entscheiden, zu »judizieren«. Der Schiedsrichter hatte aber keine derartige öffentliche Autorität und konnte daher auch keine Entscheidung treffen, welche res iudicata-Wirkung hatte. An dieser Unterscheidung zwischen Richtern und Schiedsrichtern im Hinblick auf die Jurisdiktionsgewalt hielt grundsätzlich auch die mittelalterliche Rechtswissenschaft fest.537 Anders jedoch der Autor des Quia iudiciorum quaedam. Er bezieht die Jurisdiktionsgewalt ausdrücklich auch auf den privaten Schiedsrichter. Der Schiedsrichter hat dieselbe potestas wie ein staatlicher Richter, dem Beklagten eine echte Einrede rei iudicatae zu verschaffen. Der Autor des Quia iudiciorum quaedam ist sich dieser Neuerung bewusst, da er den Gegensatz zum alten Recht durch das hodie ausdrücklich hervorhebt. Gleichermaßen innovativ ist der Quia iudiciorum quaedam im Hinblick auf die Vollstreckung eines Schiedsspruchs durch den obsiegenden Kläger  : Dieser erhält eine actio iudicati, die nach antiker Vorstellung nur für die Vollstreckung gerichtlicher Urteile statthaft war. Diese Neuerungen beschränken sich nicht auf diese eine Schrift, sondern sind als generelle Tendenz gegen Ende des 12. Jahrhundert zu betrachten. Dies zeigen weitere Werke, etwa der bereits erwähnte, ungefähr zur selben Zeit entstandene Tractaturi de iudiciis  : Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 21, § 13 (Gross S. 156) Circa finem talis est vis arbitrii  : Quodsi pro actore pronuncietur, dabitur actio, si pro reo, dabitur ei exceptio.

In ganz allgemeiner Form wird hier festgestellt, dass aus einem Schiedsspruch dieselben Wirkungen wie aus einem Urteil folgen  : Obsiegt der Kläger, erhält er eine Vollstreckungsklage, obsiegt der Beklagte, erhält er eine Einrede.538 Diese Rechtswirkungen des Schiedsverfahrens werden mit vis arbitrii bezeichnet. Dass es bei diesen umfassenden Wirkungen des Schiedsverfahrens für die progressiv orientierten Autoren nicht bloß – wie bei Durantis – um eine Einrede gegen die Fortführung des Schiedsverfahrens geht, sondern auch um die Wirkung auf das gerichtliche Verfahren, zeigt die folgende Schrift in ungewöhnlich ausführlicher und vollständiger Darstellung  :

537 Dazu bereits S. 45 ff., 53 ff. 538 Zu Recht bezeichnet Martone, Arbiter, S. 52, diese Aussage als »chiarissimo«.

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Parvus ordinarius, de arbitris (Wahrmund S. 221) Item si de re, de qua compromissum fuerit in arbitros vel pronuntiatum per arbitrium, moveatur quaestio coram iudice, poterit excipi de foro dicendo, de hoc fuisse compromissum vel etiam pronuntiatum per arbitrium. Si e contrario quis asseveret, arbitrium non fuisse prolatum vel ab altera parte fuisse procuratum, quod minus arbitrium proferretur, iudex infra tempus determinatum poterit arbitros ad pronuntiandum compellere vel partem malitiose differentem arbitrium, ut puta illam partem, quae arbitrium suum non habuit, prout debuit, si probari poterit, in expensis condemnare.

Die Thematik der Schiedseinrede wird vom Autor des Parvus ordinarius außergewöhnlich vollständig behandelt. Zunächst schildert er sorgfältig die rechtliche Ausgangslage, in der die Schiedseinrede zum Tragen kommt  : Nachdem über einen bestimmten Gegenstand (res) eine Schiedsabrede abgeschlossen wurde oder sogar schon ein Schiedsspruch ergangen ist, wird die Sache vor einen ordentlichen Richter gebracht. Damit nennt der Autor beide Möglichkeiten, in denen die Schiedseinrede Bedeutung erlangt  : Vor Erlass des Schiedsspruchs erwächst eine Schiedseinrede schon aus dem Schiedsvertrag und verhindert, dass über denselben Gegenstand ein gerichtliches Verfahren anhängig gemacht wird. Nach Erlass des Schiedsspruchs ergibt sich aus diesem eine Schiedseinrede, die verhindert, dass ein weiteres Mal über dieselbe Sache entschieden wird. Die Schiedseinrede, welche in den anderen Texten teilweise mit der exceptio rei iudicatae gleichgesetzt wird, beschreibt der Autor des Parvus ordinarius damit funktional und belegt sie mit keinem besonderen Begriff. Inhaltlich erkennt er sie jedoch in beiden prozessualen Situationen an. Für den Autor des Parvus ordinarius scheint die genaue rechtliche Einordnung der Schiedseinrede auch nicht von Bedeutung zu sein. Er bemüht sich nicht darum, sie in eine der aus dem römischen Recht bekannten Kategorien von Einreden (rei iudicatae, pacti, veluti pacti) einzuordnen. Stattdessen stellt er lediglich fest, dass sich der Beklagte mit dem Hinweis auf den Schiedsvertrag bzw. den Schiedsspruch vor Gericht verteidigen könne (dicendo de hoc fuisse compromissum vel pronun­ tiatum). Der Sache nach statuiert der Autor damit eine aus dem Schiedsvertrag selbst folgende Einrede, wodurch die Parteien im Ergebnis schlicht an ihrer Vereinbarung festgehalten werden  : Weil man sich darüber geeinigt hat, den Streit vor einem Schiedsrichter auszutragen, kann man ihn nicht mehr vor das ordentliche Gericht bringen. Daran zeigt sich ein modernes Vertragsverständnis, an dem das Prozessrecht bis heute festhält. Den parteiautonom getroffenen Regelungen wird eine entsprechende Wirkung für den staatlichen Prozess verliehen. Der Schutz der Schiedsvereinbarung geht nach dem Autor des Parvus ordinarius sogar so weit, dass er daraus im Folgenden auch ein Recht des Klägers auf

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Die Schiedseinrede

Einhaltung des Schiedsvertrags ableitet  : Ebenso wie der Beklagte eine Einrede erwirbt, erhält der Kläger die Möglichkeit, die Durchführung des Schiedsverfahrens zu erzwingen, wenn der Schiedsrichter von sich aus keinen Schiedsspruch erlässt (arbitrium non prolatum) oder wenn gar der Beklagte dafür sorgt, dass der Schiedsrichter nicht tätig werden kann (ab altera parte fuisse procuratum, quod minus arbitrium proferretur). Der Kläger kann dann vor dem ordentlichen Richter erwirken, dass der Schiedsrichter zum Erlass des Schiedsspruchs gezwungen wird. Außerdem kann er verlangen, dass der Beklagte auf Ersatz der Kosten verurteilt wird, die ihm daraus entstanden sind, dass der Beklagte das Verfahren nicht weiter betrieb, indem er keinen Schiedsrichter benannte. Damit wird zum einen das römische Edikt Qui arbitrium pecunia compro­ missa receperit, eum sententiam dicere cogam wieder aufgegriffen.539 Allerdings wird die dort konstitutive Voraussetzung der Vertragsstrafe (pecunia compromissa) nicht erwähnt. Vielmehr war für den Autor des 13.  Jahrhunderts offenbar auch ein Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafe ausreichend, um den Schiedsrichter zur Tätigkeit zu zwingen. Da er aus einem solchen einfachen Schiedsvertrag eine Schiedseinrede abgeleitet hat, ist es für ihn unter dem Blickwinkel des neuen vertragsrechtlichen Verständnisses nur konsequent, auch die Möglichkeit des Zwangs gegenüber dem Schiedsrichter einfach aus der Vereinbarung abzuleiten. An das Edikt des Prätors ist die neue Zeit nicht mehr gebunden. Vielmehr verwirklicht sich nun eine eigene Konzeption vom Inhalt und von den Wirkungen eines Schiedsvertrags, die allein auf dem Schutz der Vertragsfreiheit beruht. Die Freiheit des Autors in der Behandlung des Stoffes zeigt sich auch in seiner Aussage, der Beklagte könne auf die Kosten verurteilt werden (in expensis con­ demnare). Dem liegt eine prozessuale Situation zu Grunde, die noch heute die Schiedsgerichte beschäftigt  : Was kann der Kläger unternehmen, wenn der Beklagte sich weigert, am Schiedsverfahren mitzuwirken, indem er keinen Schiedsrichter bestellt  ? Heutzutage besteht üblicherweise die Möglichkeit einer Ersatzbestellung durch das staatliche Gericht540 oder durch eine von den Parteien vereinbarte Stelle, doch kannten die antiken und die mittelalterlichen Prozessrechtsordnungen eine solche Vorgehensweise nicht.541 Der Kläger hatte daher keine andere Wahl, als das Schiedsverfahren zu beenden und vor dem staatlichen 539 Dazu S. 18 ff. 540 § 1035 Abs. 3 S. 3 ZPO. 541 Zu den Ansätzen, diesen Mangel über bestimmte Vertragsklauseln zu kompensieren, siehe S. 126 ff.

Fazit: Vertragsstrafen und Vertragsfreiheit 

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Gericht zu klagen. Hier bekam er dann aber, so der Autor unseres Textes, zumindest die ihm entstandenen Kosten ersetzt. Freilich muss man die Worte quae arbitrium suum non habuit, prout debuit dafür so verstehen, dass der andere Teil (also in der Regel der Beklagte) keinen Schiedsrichter hatte, obwohl er einen hätte haben müssen. Statt arbitrium ist also arbitrum zu lesen. Da es sich um die wahrscheinlichste Deutung handelt, ist hier von einem Schreibfehler auszugehen.542

C. Fazit: Vertragsstrafen und Vertragsfreiheit Aus der Anerkennung des Schiedsverfahrens als solchem ergibt sich die Notwendigkeit, das Verfahren mit Rechtswirkungen auszustatten. Mit der Schiedsvereinbarung übernehmen die Parteien die Pflicht, das Schiedsverfahren zu fördern, den Streitgegenstand nicht vor ein staatliches Gericht zu bringen und den bei Abschluss des Verfahrens ergehenden Schiedsspruch zu befolgen. Auf welche Art und Weise die Einhaltung dieser Verpflichtungen jedoch sichergestellt wird, unterliegt einem starken historischen Wandel. Das klassische römische Recht kannte grundsätzlich keine Schiedseinrede, mit der ein Verfahren vor dem Prätor hätte zu Fall gebracht werden können. Vielmehr waren die Rechte der Schiedsparteien regelmäßig durch die Vertragsstrafen gesichert. Wurde eine Partei abredewidrig im staatlichen Verfahren verklagt, konnte sie dort also gegebenenfalls verurteilt werden, doch hatte sie anschließend die Möglichkeit, sich aus der stipulatio poenae bei der anderen Partei schadlos zu halten. Rechtssystematisch nahm das klassische Recht damit eine grundlegend andere Perspektive ein als das moderne Recht. Nach heutigem Verständnis hat die Schiedsvereinbarung immer zugleich eine positive Funktion durch die Vereinbarung eines privaten Entscheidungsträgers, als auch eine negative Funktion durch den Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit.543 Diese Verbindung zwischen Prorogation des Schiedsgerichts und Derogation des staatlichen Gerichts ist jedoch nicht zwingend. Nach klassischem römischen Recht folgte aus der Schiedsvereinbarung nur die Entscheidungsbefugnis des Schiedsrichters, nicht aber der Ausschluss der richterlichen Kognition. 542 Die Pariser Hs. BN lat. 4366B enthält diesen Teil nicht. Die Königsberger Handschrift, aus der Wahrmund den Text entnommen hat, war mir nicht zugänglich. 543 § 1029 ZPO und § 1032 ZPO.

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Die Schiedseinrede

In Ausnahmefällen war allerdings auch nach klassischem Recht eine Schieds­ einrede (exceptio veluti pacti) anerkannt, nämlich dann, wenn die Parteien keine Vertragsstrafen vereinbart hatten oder wenn die Vertragsstrafen nicht ausreichend hoch bemessen waren. In diesen Fällen wären die Rechte einer im Schiedsverfahren obsiegenden Partei ohne die Zubilligung einer Schiedseinrede nicht hinreichend geschützt worden. Justinian hingegen nahm diese Schlechterstellung des Beklagten bei Abschluss eines einfachen Schiedsvertrags ohne Vertragsstrafen in Kauf, indem er die Schieds­ einrede in diesen Fällen abschaffte. Dadurch wurde der qualifizierte Schiedsvertrag mit Vertragsstrafen, der ohnehin den Regelfall darstellte, in der nachklassischen Entwicklung des römischen Rechts weiter gestärkt. Gleichzeitig führte Justinian eine Möglichkeit ein, den einfachen Schiedsvertrag nachträglich durch Bestätigung des ergangenen Schiedsspruchs mit Rechtswirkungen auszustatten. Aus einem solchen Anerkennungsvertrag folgte dann auch eine Schiedseinrede, wenn die Sache anschließend vor die staatliche Gerichtsbarkeit gebracht wurde. Die Rechtswissenschaft des Mittelalters folgte in ihren begrifflichen und konzeptionellen Grundlagen zunächst den verschiedenen Modellen des antiken Rechts, brachte jedoch auch wesentliche eigene Schöpfungen hervor. In einigen Schriften aus der zweiten Hälfte des 12. Jahrhunderts wird nämlich angenommen, dass aus allen Arten von Schiedsverträgen eine Schiedseinrede hervorgeht, unabhängig davon, ob die Parteien Vertragsstrafen vereinbart haben oder nicht.544 Angesichts des veränderten vertragsrechtlichen Verständnisses, nach dem jede Vereinbarung bindend ist, war diese allgemeine Anerkennung der Schiedseinrede an und für sich konsequent. Dennoch wurde sie nicht von allen Autoren bejaht und insbesondere ab der Mitte des 13. Jahrhunderts, als die Rechtswissenschaft sich in einer konservativeren Strömung wieder enger an die Grenzen des antiken Rechts hielt, in der Tendenz wieder abgelehnt. Insgesamt lässt sich daher nicht feststellen, dass sich die umfassende Schieds­ einrede des modernen Rechts, welche sowohl nach Abschluss des Schiedsvertrags als auch nach Erlass des Schiedsspruchs besteht und aus allen Arten von Schiedsvereinbarungen entspringt, schon im Hochmittelalter durchgesetzt hätte. Jedoch wurde sie in dieser Zeit entwickelt, was auf den Einfluss der Kanonistik und das neue vertragsrechtliche System zurückzuführen ist. Die dogmatischen Grundlagen für die moderne Entwicklung, welche diese Art von Schiedseinrede allgemein anerkannt hat, wurden damit bereits im 12. Jahrhundert gelegt. 544 Die Ansicht Martones, Arbiter, S. 53 f., wonach »i glossatori« die Schiedseinrede abgelehnt hätten, ist daher in dieser Allgemeinheit nicht richtig.

Viertes Kapitel: Die Vollstreckung aus Schiedssprüchen

Für das Verhältnis des Schiedsverfahrens zum staatlichen Prozess ist die Vollstreckung von gleicher Bedeutung wie die Schiedseinrede. Während die Schieds­ einrede die Interessen des Beklagten, der im Schiedsverfahren obsiegt hat, vor erneuter Inanspruchnahme im Prozess schützt, dient die Vollstreckung den Inter­essen des Klägers, wenn der Beklagte im Schiedsverfahren verurteilt wurde und den Schiedsspruch nicht freiwillig erfüllt. Funktional handelt es sich daher um zwei Seiten derselben Medaille. Inhaltlich bestehen gleichwohl größere Unterschiede, da die Vollstreckung aus Schiedssprüchen die aktive Inanspruchnahme der staatlichen – alternativ der kirchlichen – Hoheitsgewalt voraussetzt, was in der Regel unter strengeren Voraussetzungen gewährt wird als die bloße Anerkennung der Vereinbarung, diese Gerichtsbarkeit nicht in Anspruch zu nehmen. Daher existierten verschiedene Modelle für die Vollstreckung aus Schiedssprüchen. A. Klassisches Römisches Recht Das römische Recht der klassischen Zeit kannte funktional gesehen eine Vollstreckung von Schiedssprüchen. Dogmatisch betrachtet wurden jedoch nicht die Schiedssprüche selbst vollstreckt, sondern es wurden Klagen aus den von den Parteien im Schiedsvertrag abgegebenen förmlichen Schuldversprechen gewährt. Diese Arten von Klagen waren keine speziellen schiedsrechtlichen Instrumente, sondern allgemeine Rechtsinstitute. I. Rechtsnatur der Vollstreckung Auch Gerichtsurteile wurden im römischen Formularprozess in einem speziellen Vollstreckungsverfahren durchgesetzt, das zunächst eine Vollstreckungsklage (actio iudicati) erforderte. Wenn der im Ausgangsprozess verurteilte Beklagte die Urteilssumme nicht freiwillig zahlte, musste ihn der Kläger aus der actio iudicati erneut verklagen und konnte erst nach Erlass des Vollstreckungsurteils konkrete Maßnahmen der Personal- und Vermögensexekution einleiten.545 545 Vgl. nur Kaser, RZPR, S. 296 ff.

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Die Vollstreckung aus Schiedssprüchen

Schiedssprüche konnten am Verfahren der actio iudicati schon deswegen nicht teilhaben, weil sie nicht unter das entsprechende prätorische Edikt fielen.546 Zu diesem formalen Ausschlussgrund kommt ein verfassungsrechtlicher hinzu  : Nur der vom Prätor eingesetzte Richter hatte die Macht, Recht zu sprechen, konnte also »judizieren«. Dem iudex wurde der vom Kaiser eingesetzte Richter im Kogni­tionsprozess sodann faktisch, wenn auch nicht terminologisch, gleichgestellt. Der von den Parteien bestellte private Schiedsrichter hatte dagegen keine öffentliche Rechtsprechungsgewalt, sodass aus seinen Entscheidungen nicht vollstreckt werden konnte. Dieser Zusammenhang ist in einer späteren Quelle aus dem dritten Jahrhundert547 anschaulich dargestellt worden  : PS 5.5a.1 Res iudicatae videntur ab his, qui imperium potestatemque habent vel qui ex auctoritate eorum inter partes dantur, itemque a magistratibus municipalibus usque ad summam, qua ius dicere possunt, itemque ab his, qui ab imperatore extra ordinem petuntur. Ex compromisso autem iudex sumptus rem iudicatam non facit  : sed si poena inter eos promissum sit,548 poena re in iudicium deducta ex stipulatu peti potest.

Die staatlichen bzw. staatlich bestellten Richter und die Schiedsrichter werden hier deutlich voneinander abgegrenzt. Nur wenn eine Entscheidung von einem staatlich autorisierten Richter herrührt, kann sie den Rechtsstreit beenden und res iudicata-Wirkung entfalten.549 Der Schiedsrichter kann dagegen keine öffentliche Gewalt ausüben, sodass seine Entscheidung die Sache nicht zu einer rechtlich entschiedenen macht. Eine actio iudicati konnte daher nicht erfolgreich angestrengt werden. Der Text liefert allerdings auch sogleich die Lösung dieses Dilemmas  : Wenn sich die Parteien eine Vertragsstrafe versprochen haben (si poena inter eos pro­ miss˹a˺ sit),550 kann diese mit der actio ex stipulatu eingeklagt werden. Dieses Mit546 Dazu Lenel, EP, S. 404–409. 547 Talamanca, Ricerche, S. 107 Anm. 156 (auf S. 108), und Ziegler, Schiedsgericht, S. 137, gehen von der Autorschaft des Paulus aus. 548 Promissum kongruiert offensichtlich nicht mit poena. Krüger nimmt daher an, der Text habe gelautet  : sed si sub poena inter eos compromissum sit (S. 113), was inhaltlich freilich keinen Unterschied macht. 549 Vgl. Pergami, in  : Studi Nicosia VI, S. 135 f.; dalla Massara, Rapporti, S. 63–65. 550 Aus dieser Formulierung ergibt sich zugleich, dass es natürlich auch ein compromissum sine ­poe­na gab, was Ziegler, Schiedsgericht, S.  182, als unklassisch ablehnt  ; anders zutreffend Talamanca, Ricerche, S. 107 mit Anm. 156  ; siehe weiter sogleich S. 177 ff.

Klassisches Römisches Recht 

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tel, einen Schiedsspruch indirekt erzwingbar zu machen, war in der Praxis am weitesten verbreitet  :551 Wie bereits erwähnt, wurden in praktisch alle römischen Schiedsverträge Vertragsstrafenklauseln mit aufgenommen, etwa der Art si quid adversus ea factum erit sive quid ita factum non erit HS M dari.552 Wenn der Beklagte den Schiedsspruch nicht erfüllte, verfiel damit die Vertragsstrafe und der Kläger konnte ihn auf den versprochenen Betrag aus der Stipulation in Anspruch nehmen.553 Auf diese Weise erhält der Kläger einerseits meist mehr, als er aus dem Schiedsspruch selbst erhalten hätte. Die Höhe der Vertragsstrafe überstieg nämlich in der Regel den Wert des Streitgegenstands, damit ein wirksamer Anreiz zur Erfüllung des Schiedsspruchs bestand. Die Vertragsstrafe hatte den Charakter eines Druckmittels, das die Durchsetzung von Schiedssprüchen im Ergebnis möglicherweise sogar effektiver werden ließ als die Durchsetzung von Urteilen.554 Andererseits ergibt sich für den Kläger aus dieser besonderen Verfahrenssituation bei der Durchsetzung von Schiedssprüchen ein aufwendigeres Verfahren. Denn zahlt der Beklagte auch nach erfolgreicher Durchführung der actio ex stipulatu nicht, musste der Kläger zusätzlich eine actio iudicati anstrengen, um zu einer vollstreckungsfähigen Entscheidung zu gelangen. Im Schiedsverfahren entstand daher für den Kläger gegenüber dem Gerichtsverfahren ein weiterer Verfahrensschritt zur Durchsetzung seiner Forderung. Die Voraussetzungen für eine actio ex stipulatu, welche den Schiedsspruch indirekt vollstreckbar machte, waren damit im Wesentlichen drei  : 1. Es musste eine wirksame Schiedsabrede mit Vertragsstrafenklausel über einen schiedsfähigen Streitgegenstand unter Benennung eines geeigneten Schiedsrichters vorliegen. 2. Der Schiedsrichter musste im Einklang mit den Parteivereinbarungen einen abschließenden Schiedsspruch über den Streitgegenstand erlassen haben. 3. Der Beklagte musste gegen diesen Schiedsspruch verstoßen haben.

551 Vgl. Talamanca, Ricerche, S. 107 Anm. 156 (auf S. 108)  : »il tipo più comune di compromesso«. 552 TH 76, dazu S. 93 ff. 553 Vgl. Ant. C. 2.55(56).1 (a. 213)  : Ex sententia arbitri … nec iudicati actio inde praestari potest et ob hoc invicem poena promittitur, ut metu eius a placitis non recedatur. Zum Strafverfall vgl. Knütel, Stipulatio poenae, S. 135–143  ; Voci, in  : Studi Volterra III, S. 335–338. – Milotić, forhistiur 2013, Rn. 17, 31, behauptet dagegen, der Schiedsrichter setze die Strafe fest. 554 Talamanca, Ricerche, S. 107  ; vgl. auch Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 3  ; de Loynes de Fumichon/ Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 329  ; de Giovanni, in  : Studi Verde, S. 335  ; Lukits, SchiedsVZ 2013, 273 f.

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Die Vollstreckung aus Schiedssprüchen

Alle Fragen, die sich im Rahmen dieser drei Themenkomplexe stellten, wurden vom Prätor bzw. vom Richter geprüft, wenn der im Schiedsverfahren obsiegende Kläger aus der actio ex stipulatu auf Zahlung der Vertragsstrafe vorging. Demgemäß stellten sich zahlreiche Fragen, die aus unserer Sicht zum Schiedsverfahrensrecht gehören, für die römischen Juristen erst im Kontext der Vollstreckungsklage. Die Anforderungen, welche insoweit inhaltlich an die Schiedsabrede, den Streitgegenstand, den Schiedsrichter und das von diesem einzuhaltende Verfahren gestellt werden, ermöglichten im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens eine nachträgliche Kontrolle des Schiedsverfahrens. Sie sind daher im Zusammenhang mit sonstigen Kontrollmöglichkeiten gegen Schiedssprüche zu behandeln.555 Die dritte Voraussetzung betrifft dagegen speziell das Vollstreckungsverfahren. Die zentrale Frage ist hier, ob der Beklagte gegen den Schiedsspruch verstoßen hat und damit die Verfallsbedingung der Vertragsstrafe eingetreten ist. Hier sind verschiedenste Fälle denkbar, abhängig vom Inhalt des Schiedsspruchs.556 Hatte der Schiedsrichter etwa Zahlung bis zu einem bestimmten Termin angeordnet, verfiel bei Zahlungsverzug die Vertragsstrafe. Ausnahmen galten jedoch dann, wenn der Gläubiger die rechtzeitige Zahlung verhindert hatte oder die verspätete Zahlung vorbehaltlos annahm.557 Hatte der Schiedsrichter die Klage abgewiesen, durfte auch nicht gegen den Bürgen des Beklagten vor dem Prätor geklagt werden, weil dieser ansonsten beim Schuldner hätte Regress nehmen können.558 Auf diese Weise wurden im Verfahren über die Geltendmachung der Vertragsstrafe, also in der actio ex stipulatu, einige wesentliche Elemente des Schiedsverfahrens und der Schiedsabrede überprüft. Alle anderen Fragen, vor allem die inhaltliche Richtigkeit des Schiedsspruchs, blieben jedoch außerhalb der Betrachtung des Richters, der über die actio ex stipulatu zu entscheiden hatte. II. Keine Überprüfung der Entscheidung des Schiedsrichters Der Inhalt des Schiedsspruchs wird im Vollstreckungsverfahren nicht überprüft. Dies folgt zunächst schon daraus, dass die inhaltliche Richtigkeit des Schiedsspruchs keine Voraussetzung für dessen Wirksamkeit und damit für den Verfall der Vertragsstrafe ist. Im Rahmen der actio ex stipulatu, mit welcher die Vertrags555 S. 230 ff. 556 Vgl. etwa Scaev. 1 resp. D. 4.8.43 und 2 dig. D. 4.8.44. 557 Ulp. 13 ed. D. 4.8.23, Paul. 13 ed. D. 4.8.32.11, Marc. 4 reg. D. 4.8.52  ; dazu Voci, in  : Studi Volterra III, S. 334–339  ; Knütel, Stipulatio poenae, S. 148–154  ; Wubbe/Pichonnaz, in  : FS Seiler, S. 270  ; Sicari, Pena convenzionale, S. 286–292. 558 Ulp. 13 ed. D. 4.8.29.

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strafe durchgesetzt wird, findet die Richtigkeit des Schiedsspruchs in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht daher keinen Widerhall. Außerdem ist man sich, wie im modernen Recht, darin einig, dass es dem Parteiwillen nicht entsprechen würde, die inhaltliche Richtigkeit des Schiedsspruchs zu überprüfen  : Da sich die Parteien auf eine Streitentscheidung durch einen Schiedsrichter geeinigt haben, würde eine Überprüfung dieser Entscheidung durch einen staatlichen Richter im Vollstreckungsverfahren dem Parteiwillen zuwider laufen. Plakativ heißt es daher in den Quellen, dass der Inhalt des Schiedsspruchs den Prätor nichts angehe  : D. 4.8.19 pr. (Paul. 13 ed.) Qualem autem sententiam dicat arbiter, ad praetorem non pertinere Labeo ait, dummodo dicat quod ipsi videtur. et ideo si sic fuit in arbitrum compromissum, ut certam sententiam dicat, nullum esse arbitrium, nec cogendum sententiam dicere Iulianus scribit libro quarto digestorum.

Der Prätor überprüft somit nicht, was für eine Entscheidung der Schiedsrichter getroffen hat, sofern sie nur vom Schiedsrichter selbst herrührt. Haben dagegen die Parteien den Inhalt des Schiedsspruchs vorgegeben, so handelt es sich nicht um einen wirksamen Schiedsspruch.559 Das römische Recht fordert damit für einen wirksamen Schiedsspruch, dass dieser auf dem frei gebildeten Willen des Schiedsrichters beruht. Ein »Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut«,560 den die Parteien inhaltlich vorgeben, ist unzulässig. Das moderne Recht erkennt den Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut aus dem Grunde an, da auf diese Weise auch im Schiedsverfahren ein vollstreckbarer Vergleich geschaffen werden kann.561 Dafür bestand im römischen Recht jedoch kein Bedürfnis, da Schiedssprüche ohnehin nicht direkt vollstreckbar waren, sondern nur mittelbar über die Klage aus den Vertragsstrafen. Wenn die Parteien eines römischen Schiedsverfahrens sich daher einigten, wie die Sache entschieden werden sollte, konnten sie einen normalen Vergleich schließen (transactio) und diesen mit Stipulationen bekräftigen, woraus wiederum – genau wie aus einem Schiedsspruch – mit der actio ex stipulatu geklagt werden konnte. Insofern bestand kein Unterschied in den Rechtsfolgen und damit auch kein Bedürfnis für einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut. 559 Vgl. Apelt, Urteilsnichtigkeit, S.  53  ; Talamanca, Ricerche, S.  21  ; Ziegler, Schiedsgericht, S.  61 m. w. N., 136  ; Stein, S. African L.J. 91 (1974) 137  ; Mayer-Maly, in  : GS Petropoulos II, S. 111. 560 § 1053 Abs. 1 S. 2 ZPO. 561 Münch, in  : MüKo-ZPO, § 1053 Rn. 1.

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Da der Prätor somit nicht überprüft, ob der Schiedsrichter eine inhaltlich richtige Entscheidung getroffen hat, überprüft er auch nicht, ob der Schiedsrichter das materielle Recht richtig angewendet hat. Daraus lässt sich allerdings nicht folgern, es bestünde keine Bindung des Schiedsrichters an das materielle Recht.562 Der Schiedsrichter war durchaus gehalten, nach dem Recht zu entscheiden, nicht nach bloßer Billigkeit, auch wenn seine Entscheidung im Vollstreckungsverfahren nicht darauf überprüft wurde, ob er dies tatsächlich getan hatte. 563 Der Grund, aus dem die Überprüfung ausgeschlossen war, liegt wie bereits erwähnt in der Bindung der Parteien an den Schiedsvertrag. Indem sie dem Schiedsrichter die Entscheidungsbefugnis übertragen haben, haben sie ihm die Sache abschließend anvertraut. Dies kommt auch in den folgenden Quellen deutlich zum Ausdruck  : D. 4.8.27.2 (Ulp. 13 ed.) Stari autem debet sententiae arbitri, quam de ea re dixerit, sive aequa sive iniqua sit  : et sibi imputet qui compromisit. nam et divi Pii rescripto adicitur  : ›vel minus probabilem sententiam aequo animo ferre debet‹.

Ulpian hebt hervor, dass die Schiedsparteien sowohl an einen gerechten wie auch an einen ungerechten Schiedsspruch gebunden sind, da sie sich die Einigung auf ein Schiedsverfahren selbst zuzuschreiben haben. Zudem zitiert er ein Reskript, wonach die Parteien auch einen »wenig überzeugenden« Schiedsspruch hinnehmen müssen.564 Die daraus sprechende Grundwertung, wonach ein Schiedsspruch immer hinzunehmen ist, zieht sich durch die gesamte römische Jurisprudenz. Sive aequa sive iniqua sit ist dabei eine feststehende Formel, die auch von den mittelalterlichen Autoren aufgegriffen wird und auf Proculus zurückgeht  :

562 So aber Ziegler, Schiedsgericht, S. 136, dagegen zu Recht Litewski, in  : FS Mayer-Maly, S. 409 ff. In der älteren Literatur wird die Bindung des römischen Schiedsrichters an das materielle Recht als selbstverständlich angesehen, vgl. etwa Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S.  88 f.; Krause, Geschichtliche Entwicklung, S. 78  ; unentschieden aber Oertmann, ZZP 47 (1918) 112 f. 563 Richtig Talamanca, Ricerche, S.  25  : »la mancanza di un controllo sull’effettiva applicazione da parte dell’arbiter delle norme che egli sia tenuto ad applicare, non può certo implicare che l’arbiter non sia a queste vincolato.«, s. a. ebd. S. 28. Dagegen Paricio, RIDA 31 (1984) 288–293, der eine Bindung nur bei entsprechendem Parteiauftrag im Schiedsvertrag annimmt (m. E. nicht überzeugend). 564 Zum Fragment siehe weiter S. 236 ff.

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D. 17.2.76 (Proc. 5 epist.) … arbitrorum enim genera sunt duo, unum eiusmodi, ut sive aequum sit sive iniquum, parere debeamus (quod observatur, cum ex compromisso ad arbitrum itum est), alterum eiusmodi, ut ad boni viri arbitrium redigi debeat, etsi nominatim persona sit comprehensa, cuius arbitratu fiat.

In dieser Quelle, die rund 200 Jahre älter als Ulpians Kommentar sein könnte, heißt es ebenfalls, dass der Schiedsspruch eines arbiter ex compromisso in jedem Fall befolgt werden müsse, unabhängig davon, ob er gerecht oder ungerecht sei. Das Fehlen einer Überprüfungsmöglichkeit im Vollstreckungsverfahren war damit seit jeher anerkannt. Interessant ist, dass Proculus diesem (echten) Schiedsspruch eine andere Art von Entscheidung gegenüberstellt, welche sehr wohl inhaltlich überprüft werden kann  : die Entscheidung eines Schiedsgutachters. Auch dieser wurde als arbiter bezeichnet, hatte aber keine Rechtsmacht, den gesamten Rechtsstreit zu beenden, sondern konnte nur über einzelne Sachfragen entscheiden, die zwischen den Parteien streitig waren.565 Seine Entscheidung wurde am Maßstab des bonus vir überprüft, was in der Antike eine Angemessenheitskon­ trolle in einem etwaigen späteren Gerichtsverfahren bedeutete, im Mittelalter jedoch als reductio ad arbitrium boni viri verallgemeinert wurde und damit noch eine folgenreiche Weiterentwicklung nahm.566 Zu der Regel, dass der Inhalt des Schiedsspruchs nicht überprüft wird, gibt es in den Quellen zwei wesentliche Ausnahmen  : Einerseits darf der Schiedsrichter keinen Schiedsspruch erlassen, der mit seiner Funktion als Entscheider des Rechtsstreits unvereinbar ist. Andererseits darf der Schiedsrichter sich im Schiedsspruch nicht über die Parteivereinbarungen hinwegsetzen. Diese beiden Einschränkungen kommen in folgender Quelle zum Ausdruck  : D. 4.8.32.16 (Paul. 13 ed.) Quaesitum est de sententia dicenda, et dictum non quamlibet, licet de quibusdam variatum sit. et puto vere non committi, si dicat ad iudicem de hoc eundum vel in se vel in alium compromittendum. nam et Iulianus impune non pareri, si iubeat ad alium arbitrum ire, ne finis non sit  : quod si hoc modo dixerit, ut arbitrio Publii Maevii fundus traderetur aut satisdatio detur, parendum esse sententiae. idem Pedius probat  : ne propagentur arbitria, aut in alios interdum inimicos agentium transferantur, sua sententia finem controversiae eum imponere oportet  : non autem finiri controversiam, cum aut 565 Dazu bereits S. 10 ff. 566 Dazu S. 273 ff.

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differatur arbitrium aut in alium transferatur  : partemque sententiae esse, quemadmodum satisdetur, quibus fideiussoribus, idque delegari non posse, nisi ad hoc compromissum sit, ut arbiter statueret, cuius arbitratu satisdaretur. (17) Item si iubeat sibi alium coniungi, cum id in compromisso non sit, non dicit sententiam  : nam sententia esse debet de re compromissa, de hoc autem compromissum non est.

Paulus sucht hier selbst nach den Einschränkungen, die für den Inhalt des Schiedsspruchs (sententia) bestehen können. Jedenfalls ist dessen Inhalt nicht ganz beliebig (non quamlibet). Der Schiedsrichter darf etwa nicht entscheiden, dass die Parteien den Rechtsstreit vor dem ordentlichen Richter führen oder dass sie einen neuen Schiedsvertrag abschließen sollen.567 Er kann auch nicht entscheiden, dass ihm ein weiterer Schiedsrichter zur gemeinsamen Entscheidungsfindung beigeordnet werden solle (§ 17). Diese Arten von Anordnungen wären mit dem Auftrag an den Schiedsrichter, den Streit zu entscheiden, offensichtlich unvereinbar, und ein entsprechender Schiedsspruch daher auch nicht durchsetzbar (non committi). Ein Grenzfall liegt dann vor, wenn der Schiedsrichter entscheidet, dass nach dem Ermessen eines Dritten ein Grundstück übertragen oder Sicherheit geleistet werden soll (quod si hoc modo…). Auch in diesem Fall hängt die endgültige Entscheidung von einem Dritten ab, allerdings hat dieser Dritte nur eingeschränkt, wie ein Schiedsgutachter, über eine einzelne Sachfrage zu entscheiden, etwa die Höhe der Sicherheit.568 Daher ist die Ansicht des Pedius zu dieser Frage auch etwas unklar von Paulus wiedergegeben worden. Im Ergebnis scheint Pedius danach zu differenzieren, ob der Schiedsvertrag eine entsprechende Regelung enthielt, dass ein Dritter als Schiedsgutachter über die Höhe der Sicherheit zu entscheiden hat. Nur wenn dies der Fall ist, kann der Schiedsrichter eine solche Entscheidung treffen und die Parteien damit auf einen Dritten verweisen. Anderenfalls muss der Schiedsrichter selbst die Art und Höhe der Sicherheit bestimmen. Unabhängig von den konkreten Beispielen, welche Pedius und Paulus hier behandeln, tritt damit ein Kriterium klar hervor  : Der Schiedsrichter ist an die Parteiabrede gebunden, die im Schiedsvertrag enthalten ist.569 Die Parteien bestimmen den Umfang und die Grenzen seines Tätigwerdens, welches in der abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits bestehen muss. Im Übrigen ist der Schiedsrichter inhaltlich frei in seiner Entscheidungsfindung. 567 Zum Text vgl. Talamanca, Ricerche, S. 7 Anm. 14 (auf S. 8)  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 82 f. (beide mit Interpolationsannahmen). 568 Richtig Ziegler, Schiedsgericht, S. 83. 569 Dazu vgl. auch S. 9.

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III. Vollstreckung ohne Vertragsstrafenklausel In der Typologie der römischen Schiedsverträge treten mannigfaltige Formen auf, sodass sich der Versuch einer einheitlichen Betrachtung sämtlicher Schiedsverträge verbietet. Ein einziges compromissum mit fest definiertem Inhalt lässt sich nicht identifizieren.570 Dementsprechend ist auch bei der Vollstreckung von Schiedssprüchen zu differenzieren. Die bisher beschriebene Vollstreckung durch eine Klage ex stipulatu auf Zahlung der Vertragsstrafe konnte natürlich nur bei den Schiedsverträgen erfolgen, die eine solche Vertragsstrafenklausel enthielten. Da dies auf den Großteil der römischen Schiedsverträge zutraf, handelte es sich hierbei um die normale Vollstreckungsform, die in den Quellen fast ausschließlich vorkommt. Allerdings waren alternative Gestaltungen des Schiedsvertrags nicht verboten. Wie bereits ersichtlich geworden ist, kamen in manchen Fällen auch Schiedsverträge ohne Vertragsstrafen vor. Der Schiedsrichter konnte dann nicht aus dem Edikt Qui arbitrium pecunia compromissa receperit zur Tätigkeit gezwungen werden, doch kam bei freiwilliger Tätigkeit des Schiedsrichters ein wirksamer Schiedsspruch zustande. Hatten sich die Parteien nun stipulationsweise versprochen, den Schiedsspruch einzuhalten (sententia stari), erwarb der obsiegende Beklagte aus dem klageabweisenden Schiedsspruch eine Einrede, die er bei einem »normalen« Schiedsvertrag mit Vertragsstrafen nicht erworben hätte.571 In analoger Weise stand auch die Vollstreckung aus einer solchen Stipulation auf sententia stari zur Verfügung  : Obsiegte nicht der Beklagte, sondern der Kläger, konnte er den Beklagten ex stipulatu auf sein Interesse an der Ausführung des Schiedsspruchs in Anspruch nehmen  :572 D. 4.8.27.7 (Ulp. 13 ed.) Sed si poena non fuisset adiecta compromisso, sed simpliciter sententia stari quis promiserit, incerti adversus eum foret actio.

Die jeweilige Struktur der Schiedsverträge mit und ohne Vertragsstrafe ist damit konsequent durchgebildet  : Haben sich die Parteien Vertragsstrafen versprochen, sind sowohl der Kläger als auch der Beklagte im Falle ihres jeweiligen Obsiegens schon durch die Vertragsstrafen ausreichend geschützt. Fehlen 570 Zu den Problemen, die mit einem derartigen Ansatz verbunden sind, vgl. schon S. 135 ff. 571 Dazu S. 141 ff. 572 André, Grundzüge, S. 7.

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jedoch die Vertragsstrafen, stehen dem Beklagten eine Einrede und dem Kläger eine Klage zu. Die Klage vor dem Prätor konnte natürlich nicht auf einen konkreten Geldbetrag gehen, sondern nur auf ein incertum, nämlich das sententia stari. Im Rahmen der Verurteilung musste der Richter dann ermitteln, wie viel dieses Einhalten des Schiedsspruchs in Geld wert war.573 Ging der Schiedsspruch auf eine konkrete Summe, war der Betrag natürlich damit identisch. Ordnete der Schiedsrichter dagegen die Herausgabe einer Sache an, musste diese geschätzt werden. Hatte der Schiedsrichter den Grenzverlauf zwischen zwei Grundstücken neu bestimmt, musste im Verfahren über die actio ex stipulatu geschätzt werden, wie viel dem Beklagten an dem neuen Grenzverlauf gelegen war. Im Falle eines nicht auf Geld gerichteten Schiedsspruchs stellten sich damit dieselben Schwierigkeiten wie im normalen Zivilprozess und der Gang vor den Schiedsrichter brachte den Parteien insoweit keinen Vorteil. Auch dies ist einer der Gründe, warum man in der Praxis regelmäßig Vertragsstrafen vereinbarte. Da die Parteien hier einen konkreten Wert festgelegt hatten, musste dieser nicht mehr geschätzt werden  : D. 4.8.38 (Mod. 6 reg.) Cum poena ex compromisso petitur, is qui commisit damnandus est, nec interest, an adversarii eius interfuit arbitri sententia stari nec ne.

Modestin stellt hier ausdrücklich klar, was eigentlich eine Selbstverständlichkeit ist  : Bei einer Klage auf die Vertragsstrafe wird nur überprüft, ob diese tatsächlich verfallen ist, entsprechend den oben574 angeführten drei Kriterien. Ist dies der Fall, wird der Beklagte verurteilt. Er kann sich nicht mit dem Argument entlasten, der Kläger habe an der Ausführung des Schiedsspruchs kein oder ein geringeres Interesse gehabt.575 Dementsprechend kann der Beklagte noch weniger einwenden, die Vertragsstrafe sei falsch oder zu hoch festgesetzt worden. Damit war der Schiedsvertrag mit Vertragsstrafe jedenfalls bei allen Arten von Klagebehauptungen, die nicht auf eine konkrete Geldsumme gerichtet waren, eine einfachere und praktikablere Vertragsgestaltung als ein Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafen.576 573 Dies gegen Altenrath, Schiedsspruch, S. 13. 574 S. 171. 575 Zu dieser Funktion der Vertragsstrafe vgl. Knütel, Stipulatio poenae, S. 53 f.; s. a. Cremades, in  : FS Iglesias III, S. 1190 f. 576 Talamanca, Ricerche, S. 119 f., weist insofern zutreffend auf Ven. 8 act. D. 46.5.11 hin  : … commo­ dius est certam summam comprehendere …  ; s. ferner Ziegler, Schiedsgericht, S. 92.

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Nicht ganz eindeutig ist die Bedeutung des folgenden Textes, den die Kompilatoren direkt nach D. 4.8.27.7 gesetzt haben  : D. 4.8.28 (Paul. 13 ed.) Non autem interest, certa an incerta summa compromissa sit, ut puta ›quanti ea res erit‹.

Der ursprüngliche Kontext dieses Fragments kann nicht mehr sicher ermittelt werden.577 Nach der justinianischen Kompilation soll es sich aber offenbar auf den zuvor stehenden Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafenklauseln und die ­daraus folgende actio incerti ex stipulatu beziehen. Damit passt nicht ganz zusammen, dass D. 4.8.28 auch eine certa summa umfasst. Haben die Parteien einen konkreten Geldbetrag vereinbart, der bei Verstoß gegen den Schiedsvertrag zu zahlen ist, so liegt eine Vertragsstrafe vor. Dann ist die Klage auf Zahlung dieser konkreten Summe gerichtet und die Bestimmung der Höhe der Verurteilung bereitet keine Schwierigkeiten. Nur wenn die Parteien wie im vorliegenden zweiten Beispiel die Zahlung eines quanti ea res erit vereinbart haben, ergibt die Verbindung von D. 4.8.28 und D. 4.8.27.7 inhaltlich einen Sinn. Es ist daher anzunehmen, dass die Kompilatoren durch die Anfügung des Textes D. 4.8.28 nur ausdrücken wollten, dass der Schiedsvertrag in jedem Fall durchsetzbar ist, gleichgültig ob die Parteien eine konkrete oder eine unbestimmte Summe versprochen haben. Nur im zweiten Fall allerdings kann diese mit der actio incerti erlangt werden. Im Ergebnis dürfte daher aus D. 4.8.27.7 und D. 4.8.28 hervorgehen, dass ein Schiedsspruch auch dadurch vollstreckt werden konnte, dass die Parteien sich stipulationsweise die Ausführung des Schiedsspruchs versprochen hatten und vor dem Prätor entsprechend aus einer actio incerti ex stipulatu klagten.578 Bestritten wird dies allerdings von Altenrath579 und ihm folgend von Talamanca580, die annehmen, dass sich D. 4.8.27.7 nur auf den Fall beziehe, dass eine Partei den Erlass des Schiedsspruchs verhindert habe. Dafür spricht zwar der Zusammenhang mit den vorangehenden Texten D. 4.8.27.4–6. Dagegen spricht jedoch, wie auch diese Autoren anerkennen, dass im Falle der Verhinderung des Schiedsspruchs kaum ermittelt werden kann, welchen Wert das 577 578 579 580

Lenel, Palingenesia I, Sp. 989 f. So auch Knütel, Stipulatio poenae, S. 37, 138. Altenrath, Schiedsspruch, S. 13 f. Talamanca, Ricerche, S. 103 f.

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sententia stari hat, da man eben nicht weiß, wie der Schiedsrichter entschieden hätte.581 Außerdem steht dieser Interpretation der Wortlaut der Quelle entgegen  : Wenn sich die Parteien ausdrücklich sententia stari versprochen haben, ist es wegen der Grenzen, die der Auslegung von Stipulationen zumindest insoweit gesetzt sind,582 nur schwer zu vertreten, dass sie bei Verhinderung des Erlasses des Schiedsspruchs ebenfalls aus dieser Stipulation haften würden. Solange noch keine sen­ tentia vorliegt, kann man diese auch nicht befolgen. Es käme dann gegebenenfalls eine actio de dolo in Betracht, nicht aber, wie D. 4.8.27.7 ausdrücklich anordnet, eine actio incerti ex stipulatu. Da sich diese Quelle aber ganz zwanglos so deuten lässt, dass der Schiedsspruch ergangen ist und ausgeführt werden soll, und da sich diese Auslegung zudem in das System der Schiedsverträge ohne Vertragsstrafe sinnvoll einfügt, ist die Deutung von Altenrath und Talamanca abzulehnen. Die einzige Quelle, welche tatsächlich der hier vertretenen Vollstreckung von Schiedssprüchen aus einer Stipulation auf sententia stari entgegenstehen könnte, ist die folgende Konstitution Justinians  : C. 2.55(56).5 pr. (Iust. a. 531) Cum antea sancitum fuerat in arbitris eligendis, quos neque poena compromissi vallabat neque iudex dederat, sed nulla praecedente sententia communis electio, ut in illorum sententia stetur, procreabat, si quidem pro parte pulsata forma arbitralis procederet, exceptionem ei veluti pacti generari, sin autem pro actore calculus poneretur, nihil ex eo procedere ei praesidii…

Diese Quelle wurde bereits mehrfach angesprochen,583 da sie in vielerlei Hinsicht von Bedeutung ist  : Justinian stellt hier die frühere Rechtslage dar, um seine eige­ nen legislativen Neuerungen zu rechtfertigen. Nach seiner Darstellung folgte früher, also im klassischen Recht, aus einer Schiedsvereinbarung ohne Vertragsstrafen für den obsiegenden Kläger kein Rechtsbehelf (nihil ex eo procedere). Dies spricht gegen die actio incerti ex stipulatu auf Ausführung des Schiedsspruchs. Allerdings ist fraglich, ob der Bericht Justinians über das klassische Recht vollständig zutrifft. Denn bei der Interpretation dieser Vorrede zur Konstitution ist 581 Altenrath, Schiedsspruch, S. 13  ; Talamanca, Ricerche, S. 107. 582 Während Kaser, RPR  I, S.  541, noch von einer strengen Bindung an den Wortlaut ausgeht, ist die Tendenz in jüngerer Zeit hier großzügiger, vgl. näher Babusiaux, Id quod actum est, S. 70 ff.; Knütel, in  : FS Behrends, S. 223 ff. 583 S. 155 ff.

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zu bedenken, dass es Justinian darum geht, seine eigenen rechtlichen Neuerungen zu rechtfertigen, die vor allem in erweiterten Vollstreckungsmöglichkeiten bestehen.584 Hätte Justinian zugeben müssen, dass diese Vollstreckungsmöglichkeiten in Wirklichkeit auch schon nach »altem Recht« bestanden, hätte dies seine eigenen gesetzgeberischen Bemühungen entwertet. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Inhalt der Schiedsvereinbarung, auf die Justinian sich hier bezieht, nicht ganz zweifelsfrei wiedergegeben ist. Er sagt nur, dass die Parteien sich gemeinsam auf einen Schiedsrichter verständigt haben, dessen Spruch sie befolgen möchten (communis electio, ut in illorum sen­ tentia stetur), nicht aber, ob die Parteien dies auch einander förmlich versprochen haben. Selbst wenn man die erleichterten Anforderungen an eine wirksame Stipulation in der Spätantike zugrunde legt, so geht aus C. 2.55(56).5 pr. nicht hervor, dass eine solche tatsächlich vorlag. Es ist genauso gut möglich, dass sich die Parteien hier lediglich formlos auf ein Schiedsverfahren geeinigt hatten,585 was zwar eine Einrede erzeugen konnte (exceptio veluti pacti),586 nicht aber eine Klage, da sich diese Einigung unter keine Formel subsumieren ließ. Für D. 4.8.27.7 ist im Gegensatz dazu eindeutig festzustellen, dass Julian hier von einer wirksamen Stipulation ausgeht (promiserit). Ohne eine Stipulation war auch im klassischen Recht keine Vollstreckung aus einem Schiedsspruch möglich. Schließlich ist auch denkbar, dass Justinian in C. 2.55(56).5 pr. die klassische Rechtslage schlicht ungenau wiedergibt  : Die Vollstreckung aus einem Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafen war eine seltene Ausnahme,587 die nicht jedem Juristen des 6. Jahrhunderts vor Augen gestanden sein mag. Es ist daher im Ergebnis anzunehmen, dass C. 2.55(56).5 pr. der Annahme einer Vollstreckung durch Klage auf sententia stari im klassischen Recht nicht im Wege steht. Als letzter Beleg für die Zulässigkeit dieser Vollstreckungsart soll schließlich noch eine Quelle angeführt werden, aus der sie sich immerhin indirekt entnehmen lässt  : D. 4.8.32.6 (Paul. 13 ed.) Iulianus indistincte scribit  : si per errorem de famoso delicto ad arbitrum itum est, vel de ea re, de qua publicum iudicium sit constitutum, veluti de adulteriis sicariis et similibus, vetare debet praetor sententiam dicere nec dare dictae exsecutionem.

584 585 586 587

Dazu sogleich S. 184 ff. Davon geht offenbar auch Ziegler, Schiedsgericht, S. 182 f., 213, aus. Talamanca, Ricerche, S. 134 Anm. 213, S. 141 f. Talamanca, Ricerche, S. 107 Anm. 156 (auf S. 108).

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Die römischen Juristen haben bestimmte Grenzen für die Privatautonomie der Parteien definiert  : Über pönale Deliktsklagen und öffentliche Strafklagen können die Parteien kein Schiedsverfahren vereinbaren.588 Über die Rechtsfolgen, die bei einer entsprechenden Vereinbarung eintreten, gibt Julian hier Auskunft  : Der Prätor muss dem Schiedsrichter verbieten, einen Schiedsspruch zu sprechen, und darf einen etwaig schon gesprochenen Schiedsspruch nicht zur Ausführung bringen. Um welche Art und Weise der Vollstreckung es hier geht, ist aus der Formulierung dictae exsecutio nicht direkt abzuleiten. Möglicherweise hat Julian bewusst unklar formuliert, da Schiedssprüche natürlich verschiedenste Inhalte haben können. Urteilt der Schiedsrichter über ein delictum famosum, wird er den Beklagten auf eine konkrete Geldsumme verurteilen. Die Vollstreckung würde dann durch eine Klage auf die Vertragsstrafe, oder, wenn eine solche nicht vereinbart war, auf Ausführung des Schiedsspruchs, also ebenfalls auf Zahlung einer Geldsumme, erfolgen. Anders verhält es sich natürlich bei den in der Quelle ebenfalls erwähnten iudicia publica.589 Vereinbaren die Parteien die Zuständigkeit eines Schiedsrichters für einen Mordprozess, mochte der Schiedsrichter auf die Todesstrafe590 erkennen. Diesen Spruch konnte der Prätor natürlich auch nicht »zur Ausführung bringen«. Aus D. 4.8.32.6 folgt damit nicht direkt, dass ein Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafeklauseln vollstreckbar war, wenn die Parteien sich sententia stari versprochen hatten. Es ist daraus aber immerhin ersichtlich, dass die Vollstreckung von Schiedssprüchen nicht ausschließlich über die Geltendmachung der Vertragsstrafen erfolgte, da Julian dann nicht die allgemeine Formulierung der exsecutio dictae gewählt hätte. Vielmehr zeigt sich daran, dass Julian jedenfalls gedanklich davon ausging, dass Schiedssprüche auf verschiedene Art und Weise vollstreckt wurden. Darunter fiel auch die Vollstreckung durch eine actio incerti ex stipulatu auf ein sententia stari, die aus D. 4.8.27.7 ausdrücklich hervorgeht. IV. Zusammenfassung Der Schiedsspruch als solcher war nach klassischem römischen Recht nicht vollstreckbar. Er konnte daher nur dann zwangsweise durchgesetzt werden, wenn die Parteien sich im Schiedsvertrag die Ausführung des Schiedsspruchs oder die Zahlung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichtausführung förmlich verspro588 Dazu näher S. 241 ff. 589 Dazu Mommsen, Strafrecht, S. 180–185. 590 Mommsen, Strafrecht, S. 631 f.

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chen hatten. Aus diesen Versprechen konnte dann vor dem Prätor mit der actio ex stipulatu geklagt werden. Im Normalfall versprachen sich die Parteien Vertragsstrafen, sodass die Höhe der Verurteilung des Beklagten, der den Schiedsspruch nicht freiwillig erfüllte, zweifelsfrei fest stand. Außerdem konnten so auch andere Arten von Verletzungen des Schiedsvertrags sanktioniert werden, etwa wenn eine Partei arglistig verhinderte, dass der Schiedsrichter den Schiedsspruch erließ. Auch in diesem Fall verfiel die Vertragsstrafe. In seltenen Fällen versprachen sich die Parteien allerdings keine Vertragsstrafen, sondern nur die Ausführung des Schiedsspruchs. Auch daraus konnte geklagt werden, jedoch musste die Höhe der Verurteilung dann im Einzelfall bestimmt und geschätzt werden. In jedem Fall musste der obsiegende Kläger zur Vollstreckung des Schiedsspruchs zwei Klagen anstrengen  : Zunächst eine actio ex stipulatu und anschließend eine actio iudicati, wenn der Beklagte das Urteil nicht erfüllte. Materiellrechtliche Kriterien für die Vollstreckung von Schiedssprüchen existierten kaum. Der Prätor und der Richter im staatlichen Verfahren prüften im Rahmen der genannten Klagen nur wenige Voraussetzungen, darunter das Zustandekommen des Schiedsvertrags, die objektive und subjektive Schiedsfähigkeit, den ordnungsgemäßen Erlass des Schiedsspruchs und die Einhaltung der Parteivereinbarungen durch den Schiedsrichter. Inhaltlich wurde der Schiedsspruch grundsätzlich591 nicht überprüft, vielmehr waren die Parteien auch an offensichtlich falsche Schiedssprüche gebunden. Dogmatisch werden Schiedssprüche im klassischen römischen Recht als rein privatrechtliche Entscheidungsformen behandelt. Sie erzeugen keine Rechtskraft, im Gegensatz zum modernen Recht,592 und haben auch ansonsten keinen justiziellen Charakter. Vielmehr handelt es sich um private Entscheidungen des Schiedsrichters. Die Vollstreckung findet daher nur im Wege der auch sonst üblichen Klageformen aus den von den Parteien abgegebenen Schuldversprechen und nicht aus dem Schiedsspruch selbst statt. Dabei ist der Schiedsspruch natürlich inzident zu berücksichtigen. Zu einer Anerkennung des Schiedsspruchs als einer justizähnlichen Entscheidung ist es im klassischen römischen Recht daher noch nicht gekommen.

591 Zu den Ausnahmen vgl. Fünftes Kapitel. 592 § 1055 ZPO.

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B. Justinianisches Recht Unter Justinian erfährt das Schiedsverfahrensrecht einige grundlegende Neue­ run­ gen. Dazu gehört auch eine direkte Klagbarkeit von Schiedssprüchen. Schiedssprüche werden direkt vollstreckbar, damit Gerichtsurteilen angeglichen und als echte justizielle Entscheidungen behandelt. Die unter Justinian eingeführten Vollstreckungsklagen sind allerdings keine Klagen im klassischen Sinne, sondern Rechtsbehelfe, die vor den zuständigen Beamten vorgebracht wurden,593 um so zu einer staatlichen Durchsetzung des Schiedsspruchs zu gelangen.594 Die Zuständigkeit der jeweiligen Beamten gewinnt daher größere Bedeutung. Die justinianischen Neuerungen betreffen aber nicht nur die Modalitäten der Durchsetzung von Schiedssprüchen, sondern auch die Tatbestände, in denen Schiedssprüche als vollstreckungstauglich anerkannt werden. Insofern greift die justinianische Gesetzgebung zur Begründung der Bindungswirkung von Schiedssprüchen auf zwei neue Kriterien zurück, nämlich auf die Bekräftigung einer Schiedsvereinbarung durch einen Eid und auf die nachträgliche Anerkennung eines Schiedsspruchs durch Unterschrift oder durch Schweigen. Damit wird, unter Rückgriff auf Vorbilder aus der griechischen Rechtstradition, auch der Kreis der Tatbestände, aus denen eine Vollstreckung möglich ist, erweitert. Im Folgenden wird zunächst auf diese Tatbestände eingegangen und sodann auf deren prozessuale Umsetzung. I. Der beeidete Schiedsvertrag Die erste Neuerung zur Schaffung bindender Schiedsverträge nach justinianischem Recht war der eidlich bekräftigte Schiedsvertrag. Dieser stammt aus der griechischen Rechtspraxis,595 wo es üblich war, dass sowohl der Schiedsrichter den Parteien einen Eid schwor, das Verfahren ordnungsgemäß durchzuführen, als auch die Parteien sich untereinander durch Eid verpflichteten, sich an die Entscheidung des Schiedsrichters zu halten.596 Justinian verschaffte dieser Form des Schiedsvertrags eine allgemeine rechtliche Anerkennung und stellte sie den 593 Vgl. zur neuen Rolle der actio iudicati Liebman, in  : Studi Bonfante III, S. 400–405. 594 Wenger, s.v. Receptum arbitri, in  : RE 1A, Sp. 367. 595 Daher Iust. C. 2.55(56).4.6  : Graecis enim vocabulis haec enarrare propter consuetudinem utilius visum est, dazu Matthiass, in  : Festgabe Jhering, S. 57  ; Wenger, s.v. Receptum arbitri, in  : RE 1A, Sp. 370. 596 Dazu näher Matthiass, in  : Festgabe Jhering, S. 56 f.; Roebuck, Greek Arbitration, S. 350  ; Maffi, in  :

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überlieferten Formen des klassischen Rechts gleich. Dies geschah vor allem durch folgende Konstitution aus dem Jahre 529  : Iust. C. 2.55(56).4 Ne in arbitris cum sacramenti religione eligendis periurium committatur et detur licentia perfidis hominibus passim definitiones iudicum eludere, sanctissimo arbitrio et huiusmodi rem censemus esse componendam. (1) Si igitur inter actorem et reum nec non et ipsum iudicem fuerit consensum, ut cum sacramenti religione lis procedat, et ipsi quidem litigatores scriptis hoc suis manibus vel per publicas personas scripserint vel apud ipsum arbitrum in actis propria voce deposuerint, quod sacramentis praestitis arbiter electus est, hoc etiam addito, quod et ipse arbiter iuramentum praestitit super lite cum omni veritate dirimenda, eius definitionem validam omnimodo custodiri et neque reum neque actorem posse discedere, sed tenere omnifariam, quatenus oboedire ei compellantur.

Die eigentliche Normsetzung ist aus § 1 ersichtlich, wonach ein beeideter Schiedsvertrag sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten verbindlich ist (neque reum neque actorem posse discedere…). Konkret wird angeordnet, dass sie zur Einhaltung des Schiedsspruchs »gezwungen werden« (oboedire ei c­ ompellantur). Darunter ist wohl zu verstehen, dass die für die Vollstreckung jeweils zuständi­gen Beamten597 von beiden Parteien angerufen werden können. Erfüllt der B ­ eklagte also den Schiedsspruch nicht freiwillig, kann der Kläger die V ­ ollstreckung erwirken, umgekehrt erwächst dem Beklagten aber auch eine Möglichkeit, gegen den Kläger vorzugehen, wenn dieser entgegen einem klageabweisenden Schiedsspruch ein erneutes gerichtliches Verfahren anstrengt. Im Ergebnis wurden aus einem eidlichen Schiedsvertrag damit eine Vollstreckungsklage und eine Schieds­einrede gewährt. Voraussetzung für diesen Rechtsschutz waren Eidesleistungen sowohl seitens des Schiedsrichters als auch seitens der Parteien.598 Der Eid konnte in Form einer Privaturkunde (scriptis suis manibus), einer öffentlichen Urkunde (per publicas personas) oder zu Protokoll des Schiedsrichters (apud ipsum arbitrum) erklärt

FS Haase, S. 111. – Humfress, Orthodoxy, S. 34, behauptet unrichtig für das römische Recht eine Verpflichtung zur Eidesleistung (»both parties were required to swear mutual oaths«). 597 Dazu Iust. C. 2.55(56).5 pr. und S. 196 ff. 598 So ist wohl nec non et ipsum iudicem zu verstehen  ; anders aber Matthiass, in  : FS Windscheid, S. 126, unter Berufung auf C. 2.55(56).4.2 und § 3 (m. E. nicht überzeugend)  ; auch Humfress, in  : Age of Justinian, S. 180, erwähnt nur den Parteieid.

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werden.599 §  3 enthält dazu weitere Details, die insgesamt wenig systematisch durch­gebildet sind.600 Bemerkenswert sind allerdings die Motive der gesetzgeberischen Neuerungen, die im principium erläutert werden.601 Diese liegen nach Justinian darin, den Meineid (periurium) vermeiden zu wollen. Die Parteien sollen also davon abgehalten werden, einen Eid zu schwören und sich entgegen diesem Eid nicht an den Schiedsspruch zu halten, sodass sie der Strafe für Eidesbruch verfallen würden. Diese Begründung verwundert, da die Strafe für Eidesbruch einen eher unerheblichen Charakter hatte. Schon in klassischer Zeit war der Eidesbruch nur eine Verletzung göttlichen Rechts, welches staatlicherseits nicht sanktioniert wurde. Nur bei einem Eid auf den römischen Kaiser wurde der Eidesbruch als crimen laesae maiestatis verfolgt,602 doch ist von einem solchen Eid hier nicht auszugehen. Auch in christlicher Zeit änderte sich an dieser Sanktionslosigkeit des Eides dem Grunde nach nichts. Es war daher sogar üblich, in Urkunden neben dem Eid selbst eine weitere Sanktion, etwa eine Vertragsstrafe oder ein Verfallspfand, zu versprechen, da der Eid allein nicht zur Bindung ausreichend war.603 Vor diesem Hintergrund ist die Aussage Justinians verständlich, dass die unterlegenen Parteien auch bei eidlichen Schiedsverträgen oft versuchten, sich der Ausführung des Schiedsspruchs zu entziehen (definitionem eludere). Er sieht daher eine neue Sanktionierung des eidlich bekräftigten Schiedsvertrags vor und ordnet an, dass Kläger und Beklagter in jedem Fall daran gebunden sein sollen. Der besondere Schutz des eidlichen Schiedsvertrags wurde allerdings schon zehn Jahre später wieder abgeschafft. Mit der Novelle 82.11 aus dem Jahre 539 hebt Justinian die Bindungswirkung des eidlich bekräftigten Schiedsvertrags wieder auf, was er nun mit der mangelnden Qualifikation der Schiedsrichter begründet  : Nov. 82.11 pr. Ἐπειδὴ δὲ πολλαί τινες ἡμῖν γίνονται προςελεύσεις αἱρουμένων τινῶν δικαστὰς παν­ τοίως ἀνεπιστήμονας καὶ νόμων καὶ πείρας, καὶ ὑπὸ προθυμίας ὀμνύουσιν ἐμμένειν τοῖς δικασταῖς οἷς οὐκ ἄν τις οὐδ’ ὁτιοῦν πιστεύσειεν, εἶτα ἀναπείθουσιν ἴσως καὶ τοὺς δικαστὰς τὸν τοιοῦτον δῆθεν αὐτοῖς ὅρκον παρέχειν, ἄνδρας οὔτε ὅ τί ποτέ ἐστι τὸ

599 Dazu Ziegler, Schiedsgericht, S. 208. 600 Ziegler, Schiedsgericht, S. 208. 601 Zum typischen Aufbau der Novellen vgl. etwa Wenger, Quellen, S. 679. 602 Latte, s.v. Meineid (römisch), RE 15.1, Sp. 355–357. 603 Wenger, SZ 23 (1902) 272–274.

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δίκαιον οὔτε τὴν αὐτοῦ παρατήρησιν ἐπισταμένους, καὶ εἰκότως βλαβέντες αἰτοῦσιν ἐξετασθῆναι τὴν ὑπόθεσιν ἐπιλαθόμενοι τῶν ὅρκων ὧν ὤμοσαν, τὸ πρᾶγμα ἡμῖν ἐπιστροφῆς ἄξιον ἐνομίσθη. Da wir viele Anfragen von Personen erhalten, die Richter wählen, die die Gesetze überhaupt nicht kennen und auch nicht praktisch erfahren sind (und diese Leute schwören bereitwillig, bei diesen Richtern zu bleiben, denen wohl niemand nicht einmal Kleinigkeiten anvertrauen würde  ; dann überreden sie vielleicht auch die Richter, ihnen einen solchen Eid zu leisten, Männer, die weder wissen, was das Recht ist, noch wie man es anwendet  ;604 wenn sie dann begreiflicherweise geschädigt worden sind, fordern sie, dass die Sache geprüft werde, vergessen dabei aber die Eide, die sie geschworen haben), schien uns diese Angelegenheit würdig, dass wir uns ihr zuwenden.

Das principium enthält auch hier die Motive, welche Justinian zu einer erneuten Reform des Schiedsrechts bewogen haben  : In zahlreichen Fällen seien die Parteien mit den Entscheidungen unqualifizierter Schiedsrichter unzufrieden gewesen und daher entgegen ihrem Eid vor die staatlichen Gerichte gezogen.605 Warum die Qualität der Schiedsrichter plötzlich rapide gesunken sein sollte, erscheint fraglich. Möglicherweise wollte Justinian hier nur einen Kontrast zu den von ihm eingesetzten rechtskundigen Richtern herstellen.606 Denkbar ist aber auch, dass viele Schiedsrichter mit den zwischenzeitlich neu in Kraft getretenen Teilen des Corpus Iuris Civilis noch nicht hinreichend vertraut waren. Erfahrene Schiedsrichter müssen grundsätzlich aber zur Verfügung gestanden haben, da Byzanz auf eine jahrhundertealte Schiedspraxis zurückblicken konnte. Die aus den Papyri ersichtliche Schiedspraxis wurde mehr oder weniger unverändert fortgesetzt und von der Gesetzgebung kaum berührt.607 Bei einem grundsätzlichen Misstrauen gegenüber Schiedsrichtern hätte Justinian sämtliche bindenden Schiedsverträge abschaffen müssen, auch den herkömmlichen Schiedsvertrag mit Vertragsstrafen, was aber nicht geschehen ist. Daher spricht einiges für die Überlegung, dass in der byzantinischen Praxis zuvor überhaupt nur in wenigen Fällen bindende Schiedsverträge vereinbart wurden und viele Schiedsverträge nur ein Schlichtungsverfahren vorsahen, an dessen Ergebnis die Parteien nicht gebunden waren, wenn sie die Entscheidung des 604 Wörtlich  : beachtet (τηρέω). 605 Dazu vgl. Marani, Arbitrato, S. 14  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 240  ; Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 14. 606 So Sitzia, AUPA 57 (2014) 253, 262. 607 Vgl. Modrzejewski, JJP 6 (1952) 254  ; Urbanik, in  : Symposion 2005, S.  382  ; Wojtczak, JJP 46 (2016) 296–304 (zu P.Mich. XIII 659).

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Schlichters für falsch hielten. Damit hätte sich die antike griechische Tradition608 bis in die byzantinische Zeit gehalten. Eine Störung trat erst dadurch ein, dass Justinian den eidlich bekräftigten Schiedsverträgen, die zuvor unverbindlich waren, rechtliche Bindungswirkung verliehen hatte. Damit hatte er zahlreiche Schiedsparteien den daraus hervorgegangenen Schiedssprüchen unterworfen, die von den Parteien jedoch niemals als bindend gewünscht waren, sondern nur als unverbindliche Empfehlungen, die gegebenenfalls zur Grundlage eines anschließenden Vergleichvertrags gemacht werden konnten. Die Rückgängigmachung dieses Schritts war also eine konsequente legislatorische Entscheidung. Gleichzeitig zeigt die in Nov. 82.11 pr. enthaltene Begründung noch einmal auf, dass der Eidbruch kaum sanktioniert war und die Parteien daher durch die Furcht vor einem Meineid allein nicht davon abgehalten wurden, den Schiedsspruch zu missachten und vor Gericht zu ziehen. Auf die gesetzgeberischen Motive folgt wiederum die eigentliche rechtliche Regelung, welche in einem Verbot der eidlichen Schiedsverträge besteht  : Nov. 82.11.1 καὶ ἐπειδήπερ ἔγνωμεν ἐκ τῆς τῶν πραγμάτων πείρας σφαλερὸν εἶναι τὸ τοιοῦτο, θεσπίζομεν τοῦ λοιποῦ μηδένα γίνεσθαι παντελῶς δικαστὴν αἱρετὸν καὶ μετὰ τῆς ἐξ ὅρκων ἀσφαλείας δικάζεσθαι, ἵνα μὴ ἐντεῦθεν εἰς ἐπιορκίαν ἀκούσιον ἐμπίπτωσιν ἄνθρωποι διὰ τὴν τῶν δικαστῶν ἀμαθίαν ἐπιορκεῖν ἀναγκαζόμενοι, ἀλλὰ πάντως οἱ τὸν δικαστὴν ἢ τοὺς δικαστὰς αἱρούμενοι μετὰ ποινῆς αὐτοὺς ἐπιλεγέσθωσαν ὁπόσης ἂν τὰ μέρη πρὸς ἄλληλα συμβαῖεν, καὶ ἀνάγκην ἐχέτωσαν ἢ ἐμμένειν τῇ κρίσει ἢ, εἴπερ ἀναψηλαφῆσαι βουληθεῖεν, πρότερον δοῦναι τὸ πρόςτιμον οὕτω τε ἄδειαν ἔχειν ἀναχωρεῖν τῶν κεκριμένων καὶ ἐφ’ ἕτερον χωρεῖν δικαστήν· τῶν ἡμετέρων ἀρχόντων, εἴ γε προςελευσθεῖεν, ἐκβιβαζόντων τὰ πρόςτιμα καὶ τοῖς ταῦτα προςταχθεῖσι λαβεῖν ἀποκαταστῆναι παρασκευαζόντων. εἰδότων τῶν τοὺς δικαστὰς αἱρουμένων, ὡς εἰ μὴ τοῦτο πράξαιεν μηδὲ ἐπερωτήσουσι ποινήν, ἀλλ’ οἰηθῶσιν ἀρκεῖν αὑτοῖς τὴν ἐκ τῶν ὅρκων ἀσφάλειαν, εἶτα οἱ δικασταὶ οἱ οὕτως αἱρεθέντες βλάψουσιν αὐτούς, εἰ μὲν ἐξεπίτηδες, τῷ δεσπότῃ δεῷ τὴν ποινὴν τῆς ἐπιορκίας ὑφέξουσιν, εἰ δὲ ἐξ ἀμαθίας τοῦτο ὑποσταῖεν, οὐδὲν παρὰ τοὺς ὅρκους αὐτοῖς ἔσται πλέον. οὔτε γὰρ ἐπιορκίαν παρά τινος γίνεσθαι βουλόμεθα, οὔτε αὖθις τοὺς δικαζομένους ζημίαν ὑφίστασθαι μεγάλην διὰ τὴν τῶν δικαστῶν ἀμαθίαν παρὰ τὴν τῶν ὅρκων εὐλάβειαν συγχωροῦμεν. πάντων τῶν ἔμπροσθεν νενομοθετημένων εἴτε ἐκ τῆς ἀρχαίας νομοθεσίας εἴτε καὶ παρ’ ἡμῶν περὶ τῶν compromissariων δικαστῶν ἢ ἐπὶ τοῖς αἱρετοῖς, χωρὶς μέντοι τῆς περὶ τῶν ὅρκων ἀνάγκης, μενόντων ἐπὶ τῆς ἰδίας ἰσχύος καὶ οὐδὲν ἐκ τοῦδε ἡμῶν τοῦ νόμου καινιζομένων. 608 Dazu bereits S. 158 f.

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Und da wir aus Erfahrung gelernt haben, dass dies risikoreich ist, legen wir fest, dass zukünftig überhaupt niemand gewählter Schiedsrichter werden und unter eidlicher Bindung entscheiden soll, damit die Menschen nicht auf diese Weise ungewollt eidbrüchig werden, indem sie sich wegen der Unerfahrenheit der Richter gezwungen sehen, ihren Eid zu brechen. Vielmehr soll jeder, der einen oder mehrere Richter auswählt, sie unter Beifügung einer Vertragsstrafe auswählen, die ihrer Höhe nach der Parteivereinbarung unterliegt, sodass sie gezwungen sind, sich entweder mit dem Schiedsspruch zufrieden zu geben, oder dass sie, wenn sie die Sache von neuem verhandeln möchten, zuvor die Vertragsstrafe zahlen und so die Möglichkeit haben, vom gefällten Urteil abzurücken und zu einem anderen Richter zu gehen. Dabei sollen unsere Beamten, wenn sie angerufen werden, die Vertragsstrafe eintreiben und dafür sorgen, dass sie denen zukommt, die sie bekommen sollen. Wer allerdings Richter auswählt, ohne auf diese Weise zu verfahren und sich eine Vertragsstrafe versprechen zu lassen, sondern meint, dass der Schutz aus der Eidesleistung ausreichend sei, der soll wissen, dass, wenn ihm die solchermaßen ausgewählten Richter später absichtlich schaden, sie von Gott dem Herrn die Strafe wegen Meineids erhalten, wenn es dagegen aus Unwissenheit geschehen ist, ihnen außer dem Eid nichts weiter zusteht. Weder wünschen wir nämlich, dass irgendjemand einen Meineid begeht, noch erlauben wir, dass die Parteien infolge der Unwissenheit der Richter einen großen Schaden erleiden, abgesehen von der Beachtung des Eides. Alle Bestimmungen, die aus der alten Gesetzgebung stammen oder die von uns über die durch Schiedsvertrag ausgewählten Richter beziehungsweise die gewählten Schiedsrichter verordnet worden sind, sollen, mit Ausnahme des Eideszwangs, in Kraft bleiben und durch dieses unser neues Gesetz in keiner Weise verändert werden.

Durch diese Neuregelung wird die zehn Jahre zuvor eingeführte Bindungswirkung eidlicher Schiedsverträge wieder aufgehoben. Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass ihnen außer dem Eid nichts weiter zusteht. Damit dürfte gemeint sein, dass die staatlichen Gerichte nicht zur Vollstreckung des Schiedsspruches angerufen werden können, sondern die obsiegende Partei darauf vertrauen muss, dass die andere Partei sich freiwillig an ihr eidliches Versprechen hält.609 Die Parteien werden stattdessen darauf verwiesen, die herkömmlichen Schiedsverträge mit Vertragsstrafen abzuschließen, wenn sie eine Bindungswirkung intendieren. Talamanca entnimmt Nov. 82.11.1 jedoch einen weiteren Regelungsgehalt. Neben der Abschaffung der eidlichen Schiedsverträge habe Justinian hier auch eine Regelung zu den Schiedsverträgen mit Vertragsstrafen getroffen. Das Recht 609 So der Sache nach auch André, Grundzüge, S. 8.

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der herkömmlichen (qualifizierten) Schiedsverträge mit Vertragsstrafen sei insofern verändert worden, als diese Schiedsverträge nun ihrer Rechtswirkung nach zu einem bloßen »Reurecht« der unterlegenen Partei geführt haben sollen. Eine Partei, die mit der Entscheidung des Schiedsrichters nicht einverstanden gewesen sei, hätte sich durch die Zahlung der Vertragsstrafe vom Schiedsspruch lösen können und somit das Recht erhalten, vor dem staatlichen Gericht erneut zu klagen.610 Diesen Ausführungen Talamancas hat sich die nachfolgende Literatur angeschlossen.611 Die These Talamancas, dass Justinian auf diese Weise die Rechtsnatur der ­poena compromissi verändert hätte, ist schwer verständlich, wenn man sie auf ein »Reurecht« reduziert. Denn schon nach klassischem Recht bestand  – praktisch betrachtet – ein solches Reurecht des im Schiedsverfahren unterlegenen Klägers  : Wenn die Schiedsklage abgewiesen wurde und der Kläger damit unzufrieden war, konnte er immer erneut vor dem Prätor klagen, musste dann jedoch damit rechnen, dass der Beklagte die Vertragsstrafe einforderte. Insofern hatte der Kläger um den Preis der Vertragsstrafe schon immer die Möglichkeit, vom Schiedsspruch Abstand zu nehmen. Diesen Mechanismus des klassischen Rechts hat schon Mayer so beschrieben, dass die Vertragsstrafe den »Charakter eines Reugeldes« habe.612 Talamanca kritisiert Mayer für diese Beschreibung des klassischen Rechtszustandes,613 da sich die Vertragsstrafe seiner Meinung nach erst in nachklassischer Zeit und dann speziell durch Nov. 82.11.1 zu einem Reugeld gewandelt hat. Und in der Tat kann Talamanca dafür einen gewichtigen dogmatischen Ansatzpunkt anführen  : Er meint, dass nach Nov. 82.11.1 die Klage vor dem staatlichen Gericht erst dann erhoben werden könne, wenn die Vertragsstrafe bezahlt worden sei, dass die Vertragsstrafenzahlung mithin eine Bedingung für einen wirksamen Zweitprozess vor dem Richter geworden sei.614 Wäre dies richtig, so hätte in der Tat eine Abwendung vom klassischen Rechtszustand stattgefunden, wo der Prätor nicht untersuchte, ob die Vertragsstrafe bezahlt worden war, ja ob die Parteien über610 Talamanca, Ricerche, S. 143–152. 611 de Malafosse, TR 30 (1962) 83 f.; Wesener, SZ 79 (1962) 469  ; Marani, Arbitrato, S.  16  ; Kaser, RZPR, S. 526 f. mit Anm. 4  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 240  ; Anastasia Rinolfi, in  : Princìpi generali, S. 206  ; Fernández Barreiro/García Camiñas, AFDUC 15 (2011) 587  ; Sitzia, AUPA 57 (2014) 259–261  ; ders., in  : Scritti Corbino VII, S. 22–37 (mit Zweifeln). 612 Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 23  ; so auch Behrends, Gnomon 48 (1976) 682. 613 Talamanca, Ricerche, S. 146 Anm. 233  ; dem folgt Ziegler, Schiedsgericht, S. 140 f., was Behrends, Gnomon 48 (1976) 682, im Ansatz zu Recht kritisiert  ; allerdings ist fraglich, ob die Autoren hier jeweils dasselbe unter »Reugeld« verstehen (s. weiter im Text). 614 Talamanca, Ricerche, S. 148 f.

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haupt einen Schiedsvertrag geschlossen hatten. Doch spricht im Ergebnis mehr gegen die These Talamancas, sodass nicht von einer Änderung des klassischen Rechtszustands durch Nov. 82.11.1 auszugehen ist. Talamanca stützt seine Ansicht vor allem auf zwei Quellen.615 Die erste ist der Wortlaut von Nov. 82.11.1 (πρότερον δοῦναι τὸ πρόςτιμον οὕτω τε ἄδειαν ἔχειν…), aus dem sich ergeben soll, dass die Zahlung der Vertragsstrafe zu einer Bedingung für den Folgeprozess geworden sei. Die Wortwahl mit πρότερον (vorher) und οὕτω (so, auf diese Weise) spricht in der Tat dafür. Allerdings kann Justinian damit auch schlicht in praktischer Weise beschrieben haben, was der Kläger in Rechnung stellen muss, wenn er den Schiedsspruch missachten möchte  : Er muss die Strafsumme an den Beklagten zahlen und kann »um diesen Preis« dann erneut vor dem staatlichen Richter klagen. Dass der Richter jedoch die Klage im Falle der Nichtzahlung abweisen müsste, geht aus der Quelle nicht hervor. Angesichts der insgesamt eher blumigen und weitschweifigen Ausdrucksweise Justinians kann aus dem zitierten Wortlaut wohl kein rechtlich-technischer Satz entnommen werden, wonach dem Beklagten bei Nichtzahlung der Vertragsstrafe im Folgeprozess eine echte (Schieds-) Einrede gegen die Inanspruchnahme zugestanden hätte. Es gibt keine Anweisung Justinians an die Richter im Folgeprozess (δικαστής), dass sie ohne Zahlung der Vertragsstrafe die Klage abzuweisen hätten, vielmehr fordert Justinian im folgenden Satz nur die Beamten, welche für die Vollstreckung zuständig sind (ἀρχόντων), dazu auf, die Einforderung der Vertragsstrafe zu ermöglichen. Die zweite Quelle, auf die sich Talamanca stützt, ist ein Nikaios-Scholion zu D. 3.2.13.5  : Sch. 15 ad B. 21.2.13 (= D. 3.2.13) (Schelt. B IV 1304 f.) Τοῦ Νικαέως. Διότι οὐ κατάγεται ἡ ἀγωγὴ εἰς τὸ αἱρετὸν δικαστήριον καὶ μεταπίπτει διὰ τῆς ἀποφάσεως ἰυδικάτην καὶ ὡς ἤδη ἐλεγχθέντος τοῦ καταδικαζομένου ἐπιφέρειν τούτῳ τὴν ἀτιμίαν δύναται, ἀλλὰ μένει καθ’ ἑαυτὴν ὡς μὴ κινηθεῖσα. Καὶ δῆλον ἐκ τοῦ κινεῖσθαι ταύτην ὡς μή τινος συστάντος δικαστηρίου παρὰ δικαστῇ ἐμβάθμῳ τῆς ποινῆς καταβαλλομένης. Εἰς οὐδὲν οὖν συμβάλλεται ἄλλο ἡ τοιαύτη ψῆφος, εἰ μὴ εἰς τὸ δίδοσθαι πάροδον τῇ τοῦ προστίμου ἀπαιτήσει. Nikaios. Weil das Klagerecht nicht Gegenstand des Schiedsverfahrens ist und durch den Schiedsspruch nicht darüber entschieden wird,616 und weil derjenige, der die Sache

615 Vgl. Talamanca, Ricerche, S. 148  : »Da Nov. 82, 11, 1 e dallo scolio di Niceo a D. 3, 2, 13, 5 risulta chiaramente il regime bizantino in materia  : …« 616 Wörtlich »umgewandelt« (μεταπίπτει)  ; damit wird auf die fehlende res iudicata-Wirkung Bezug genommen.

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zur Entscheidung gebracht hat, dadurch schon einmal verurteilt worden ist, kann es ihm keine Infamität einbringen, sondern es bleibt unangetastet, so als wäre nicht darüber entschieden worden. Und das ist klar aufgrund der Tatsache, dass das Klagerecht, so als ob ein Gericht noch nicht zusammengetreten ist, bei Zahlung der Vertragsstrafe anhängig gemacht werden kann. Der Schiedsspruch hat daher keinen anderen Nutzen, als dass er den Weg zur Klage auf die Vertragsstrafe eröffnet.

Talamanca ist zuzugeben, dass Nikaios hier – ebenso wie Justinian in Nov. 82. 11.1 – einen deutlichen Zusammenhang zwischen der Zahlung der Vertragsstrafe und der Eröffnung des Folgeprozesses vor dem ordentlichen Richter herstellt  : Der Kläger kann die Sache zwar vor den Richter bringen, doch muss er dann die Vertragsstrafe bezahlen (τῆς ποινῆς καταβαλλομένης). Jedoch enthält auch diese Quelle keine eindeutige Aussage dahingehend, dass der Folgeprozess unzulässig ist, solange die Vertragsstrafe nicht gezahlt ist. Vielmehr wird nur die typische Vorgehensweise derart beschrieben, dass der Kläger zwar zu Gericht gehen kann, dann jedoch die Vertragsstrafe schuldet, sie also dem Beklagten bezahlen muss. Der praktisch-funktionale Zusammenhang steht im Vordergrund  ; für einen rechtlich zwingenden Zusammenhang gibt es – auch angesichts der unklaren und elliptischen Sprache – keinen eindeutigen Anhaltspunkt. Die Quelle betrifft eigentlich nur die Infamität  : Der Schiedsspruch kann den unterlegenen Beklagten nicht infam machen, im Gegensatz zu einem anschließenden Unterliegen im staatlichen Verfahren. Gegen die Ansicht Talamancas spricht schließlich auch der letzte Satz von Nov.  82.11.1, in dem Justinian ausdrücklich ausspricht, dass er das Schiedsrecht der klassischen Zeit in keiner Weise abändern, sondern nur die durch C.  2.55(56).4 eingeführten Bestimmungen über den eidlichen Schiedsvertrag wieder abschaffen möchte. Daher kann man nicht annehmen, Justinian hätte eine neue, eigenständige Verteidigungsmöglichkeit für den Beklagten schaffen wollen, der in einem weiteren Prozess vom Kläger vor dem ordentlichen Richter in Anspruch genommen wird. Im Ergebnis ist daher nicht davon auszugehen, dass mit Nov. 82.11 ein »Reurecht« in dem Sinne geschaffen worden wäre, dass der Kläger, der im Schiedsverfahren unterlegen war, erst nach Zahlung der Vertragsstrafe ein Verfahren vor dem ordentlichen Richter hätte eröffnen können. Natürlich schuldete er dem Beklagten in diesem Fall die Zahlung der Vertragsstrafe, sodass im funktionalen Sinne ein »Reurecht« bestand. Dieses unterschied sich jedoch wohl nicht vom Reurecht der klassischen Zeit.

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II. Der nachträgliche Anerkennungsvertrag Neben dem eidlichen Schiedsvertrag, der nur für kurze Zeit bestand, schuf Justinian in derselben Konstitution auch ein weiteres Institut, welchem eine längere Fortdauer beschieden war  : den nachträglichen Schiedsspruch-Anerkennungsvertrag. Wenn die Parteien den Schiedsspruch nach seinem Erlass in bestimmter Form bekräftigten, zog der Schiedsspruch dieselben Rechtsfolgen nach sich wie ein unter Eid erfolgter Schiedsspruch, also eine direkte Vollstreckung durch verschiedene Arten von Vollstreckungsklagen. Diese Formen des bindenden Schiedsspruch-Anerkennungsvertrags hatten auch im Mittelalter noch große Auswirkungen. In der Konstitution von 529, die durch die Novelle von 539 insofern nicht geändert wurde, heißt es  : Iust. C. 2.55(56).4.6 Si quis autem post arbitri definitionem subscripserit ἐμμένειν vel στοιχεῖν vel πληροῦν vel πάντα ποιεῖν vel διδόναι (Graecis enim vocabulis haec enarrare propter consuetudinem utilius visum est), etsi non adiecerit ὁμολογῶ, et sic omnimodo per actionem in factum eum compelli ea facere quibus consensit. qualis enim differentia est, si huiusmodi verbis etiam ὁμολογῶ adiciatur vel huiusmodi vocabulum transmittatur  ? (7) Si enim verba consueta stipulationum et subtilis, immo magis supervacua observatio ab aula concessa est, nos, qui nuper legibus a nobis scriptis multa vitia stipulationum multasque ambages scrupulososque circuitus correximus, cur non et in huiusmodi scriptura totam formidinem veteris iuris amputamus, ut, si quis haec scripserit vel unum ex his, adquiescere eis compellatur et ea ad effectum omnimodo perducere  ? cum non est verisimile haec propter hoc scripsisse, ut tantum non contradicat, sed ut etiam ea impleat, adversus quae obviam ire non potest.

Der Schiedsspruch wird dadurch bindend, dass die Parteien ihn nach Erlass unterschreiben. Justinian knüpft hier an eine entsprechende Rechtspraxis an, deren typische Worte er wiedergibt  :617 Es soll ausreichend sein, wenn die Parteien ihre Zustimmung zum Schiedsspruch durch die Verwendung der Verben ἐμμένειν (daran festhalten)618, στοιχεῖν (folgen), πληροῦν (erfüllen), πάντα ποιεῖν (alles machen) oder διδόναι (geben) zum Ausdruck bringen. Der solchermaßen bestä-

617 Näher dazu Collinet, Droit de Justinien I, S. 58  ; Steinwenter, Streitbeendigung, S. 111. 618 Zur griechischen Tradition dieses Bestätigungsvermerks vgl. Velissaropoulos-Karakostas, Revue de l’Arbitrage 2000, 24  ; Urbanik, in  : Symposion 2005, S. 381  ; Wojtczak, JJP 46 (2016) 301.

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tigte Schiedsspruch wird dann mit einer actio in factum vollstreckbar gemacht, was ansonsten nur für eidliche Schiedsverträge vorgesehen war. Justinian fügt weiter hinzu, dass der Gebrauch von ὁμολογῶ (»ich verspreche«) nach entsprechender Frage nicht notwendig sei. Hintergrund für diese Äußerung ist die erwähnte Abkehr von der klassischen stipulatio  : Die Verbform ὁμολογῶ war eine übliche griechische Versprechensform, die dem lateinischen spondeo entsprach und ebenso verbindliche Wirkungen erzeugte.619 Justinian hat sich zwar bemüht, die mündliche Stipulationsform, die in nachklassischer Zeit außer Übung gekommen war, wieder einzuführen, allerdings flexibilisierte er die mögliche Wortwahl.620 Dementsprechend ist es nur konsequent, dass er auch in C. 2.55(56).4.7 nicht mehr bestimmte Verben fordert,621 sondern beliebige Formen der genannten griechischen Infinitive zulässt, solange der Wille der Schiedspartei, sich an den Schiedsspruch zu halten, nur in irgendeiner Weise zum Ausdruck kommt. Die legislatorischen Motive der Neuregelung dürften in einer leichteren Vollstreckbarkeit der nachträglichen Anerkennungsverträge liegen. Dass diese Art von Bestätigung des Schiedsspruchs überhaupt aufgegriffen und zum G ­ egenstand der Gesetzgebung gemacht wurde, ist durch ihre Verbreitung im griechischsprachigen Osten motiviert. Wie erwähnt war das Schiedsverfahren der griechischen Rechtstradition  – anders als das römische Schiedsverfahren  – häufig nur ein Schlichtungsverfahren, in dem der »Schiedsrichter« (δικαστής) nicht mit Entscheidungsbefugnissen ausgestattet war. Die Parteien hatten daher nach Verkündung seines Schlichtungsvorschlags die Wahl, ob sie diesen annahmen, sodass er zu einem bindenden Vergleich wurde, oder dies unterließen und ihre Klagen lieber weiter im Prozess verfolgten.622 Justinian knüpft mit C. 2.55(56).4 damit nicht nur an eine nachklassische Tradition,623 sondern an eine alte Rechtstradition an, die seit der klassischen griechischen Antike bekannt ist. Diese wird mit stärkerer Bindungswirkung ausgestattet, woran eine weitere Konstitution aus dem Folgejahr anschließt  : Im Jahre 530 erließ Justinian eine weitere Bestimmung, welche den Tatbestand des nachträglichen Anerkennungsvertrags noch einmal erweiterte. Nun war es

619 G. 3.92 f.; vgl. Wacke, SZ 110 (1993) 22 f.; Plisecka, SZ 128 (2011) 374 f. 620 I. 3.15.1  ; vgl. Wacke, SZ 110 (1993) 23 f.; Plisecka, SZ 128 (2011) 371. 621 Dazu Ziegler, Schiedsgericht, S. 211 f. 622 S. 158  ; zuletzt Maffi, in  : FS Haase, S. 109 f. 623 So Ziegler, Schiedsgericht, S. 210  ; Anastasia Rinolfi, in  : Princìpi generali, S. 201  ; Wojtczak, JJP 46 (2016) 308.

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ausreichend, wenn die Parteien den Schiedsspruch stillschweigend akzeptierten, indem sie keinen Widerspruch dagegen erhoben  : Iust. C. 2.55(56).5.1 Sin autem minime quidem post sententiam subscripserint arbitri formam amplecti, sed silentio eam roboraverint et non intra decem dies proximos attestatio missa fuerit vel iudici vel adversariis ab alterutra parte, per quam manifestum fiat definitionem non esse amplectendam, tunc silentio partium sententiam roboratam esse et fugienti exceptionem et agenti memoratam actionem competere.

Ausreichend ist damit also neben der aus C. 2.55(56).4.6 bereits bekannten Unterschrift unter den Schiedsspruch auch das Schweigen der Schiedsparteien und das Unterlassen eines Widerspruchs (attestatio) gegen den Schiedsspruch binnen zehn Tagen nach dessen Erlass. Teilen die Schiedsparteien innerhalb dieser Frist nicht dem Schiedsrichter oder der anderen Partei mit, dass sie mit dem Schiedsspruch nicht einverstanden sind, werden sie genauso daran gebunden wie im Falle einer Unterschrift. Aus der Bindungswirkung folgt, dass dem obsiegenden Beklagten eine Einrede zusteht, dem obsiegenden Kläger dagegen eine Vollstreckungsklage. Der Anerkennungswille der Parteien, der in C. 2.55(56).4 noch ausdrücklich geäußert werden musste, wird damit in der neuen Regelung nur noch fingiert. Im Ergebnis lässt sich nicht sagen, dass Justinian durch diese beiden Formen der nachträglichen Schiedsspruch-Anerkennungsverträge neue Formen von Schiedsverträgen geschaffen hätte.624 Denn zu den Schiedsverträgen wird gerade nichts geregelt, sondern nur zur späteren Anerkennung der Entscheidung des Schiedsrichters nach deren Erlass.625 Vielmehr hat Justinian hier die aus einer alten Tradition stammenden vermittelten Vergleichsverträge mit einer verbesserten Durchsetzung ausgestattet. Dies geschah allerdings in den Formen und in der Terminologie des klassischen römischen Schiedsvertrags. Auf diese Weise hat Justinian im Ergebnis zwei Rechtstraditionen miteinander vermischt, was – auch in der Folgezeit – zu uneinheitlichen und systematisch nicht immer stringenten Folgerungen geführt hat.

624 Richtig Ziegler, Schiedsgericht, S. 210  : »Mißverständlich ist es allerdings, wenn von einer Form­ erleichterung für den Schiedsvertrag gesprochen wird.« 625 Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 12 f.

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III. Die Vollstreckungsklagen und die Zuständigkeit Wenn einer der von Justinian normierten Tatbestände erfüllt ist, kann daraus direkt die Vollstreckung betrieben werden. Diese erleichterte Vollstreckung ist eine der entscheidenden Auswirkungen, welche die beiden Reformkonstitutionen C. 2.55(56).4 und C. 2.55(56).5 auf die Entwicklung des Schiedsverfahrensrechts hatten.626 Justinian stellt hier nicht weniger als drei Vollstreckungsklagen zur Verfügung  : Iust. C. 2.55(56).4.4 Et in his omnibus casibus liceat vel in factum vel condictionem ex lege vel in rem utilem instituere, secundum quod facti qualitas postulaverit.

Damit wird die Vollstreckung aus Schiedssprüchen umfassend ermöglicht. Der Kläger, der im Schiedsverfahren erfolgreich war, kann je nach Sachlage eine actio in factum, eine condictio ex lege oder eine actio in rem utilis gegen den Beklagten erheben, woraus dieser dann auf Ausführung der im Schiedsspruch angeordneten Leistungen verurteilt wird. Die genaue Abgrenzung dieser drei genannten Klagearten ist nicht eindeutig vorzunehmen. Das klassische Aktionensystem war in der Spätantike außer Gebrauch gekommen und hatte seine Bedeutung verloren. Die Klagen bestanden oft nicht einmal mehr ihrem Namen nach, und wenn doch, dann dienten sie nicht mehr wie im klassischen Recht der scharfen Abgrenzung verschiedener Tatbestände.627 Justinian bemühte sich allerdings, zumindest terminologisch zum Aktionensystem zurückzukehren und dabei neue Aktionen zu schaffen, was sich auch an der Aufzählung der drei Klagearten hier zeigt.628 Die actio in factum, welche in C. 2.55(56).4.4 zunächst genannt ist, war als allgemeine Klage zur Vollstreckung von Schiedssprüchen vorgesehen, wie sich auch aus § 6 (dazu sogleich) und aus dem principium der Konstitution von 530 ergibt  : Iust. C. 2.55(56).5 pr. … sed etiam actori ex nostro numine in factum actionem, quatenus possit sententia eius exsecutioni mandari, sed in hac quidem regia civitate ab officio eminentissimae praefecturae vel eius, cuius forum pars sequitur fugientis, in provinciis autem tam per 626 Wenger, s.v. Receptum arbitri, in  : RE 1A, Sp. 367. 627 Kaser, RPR II, S. 65–69, 323 f.; Levy, West Roman Vulgar Law, S. 202–238. 628 Levy, West Roman Vulgar Law, S. 202 f., 238 f.; ders., SZ 77 (1960) 1, 13–15.

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moderatores quam apparitiones eorum, vel per iudices, quorum regimen pars pertimescat pulsata.

Die Vollstreckung eines Schiedsspruchs kann also mit einer actio in factum erreicht werden. Zuständig für die Vollstreckung sind bestimmte Beamte  : In Konstantinopel selbst war das Büro des Prätorianerpräfekten zuständig, in den Provinzen der Statthalter (moderator provinciae) bzw. dessen Hilfsbeamte (ap­ paritiones), außerdem jeweils der Richter am Wohnsitz oder Aufenthaltsort des verurteilten Beklagten. Aus diesen zunächst nur administrativen Details geht eine wichtige strukturelle Änderung hervor  : Die actio in factum war nur dem Namen nach eine Vollstreckungsklage, tatsächlich konnte aus dem Schiedsspruch unmittelbar die Vollstreckung vor den zuständigen Beamten betrieben werden. Ein vollständiges Streitverfahren fand – im Gegensatz zum Formularverfahren des klassischen Rechts – nicht statt. Die Entwicklung hin zu einer direkten Vollstreckung hatte schon im Kognitionsverfahren der klassischen Zeit ihren Ursprung, wurde dann im spätantiken Beamtenprozess fortgesetzt und findet sich auch bei Justinian. Dieser sieht allerdings grundsätzlich die actio iudicati vor, mit der die Vollstreckung von Urteilen beantragt werden kann.629 Im Falle von Schiedssprüchen ist demgegenüber anzunehmen, dass die in der vorliegenden Quelle genannte actio in factum diese Funktion der actio iudicati übernahm. Die direkte Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs wurde jüngst von Sitzia in Abrede gestellt.630 Seiner Ansicht nach folgt aus der Parallele zur Stipulation, die Justinian in C.  2.55(56).4.6 und §  7 zieht (siehe oben unter II.), auch eine Parallele bei der Durchsetzung  : So wie die Stipulation im Klagewege durchgesetzt werden müsse, sei auch ein Schiedsspruch nicht direkt vollziehbar gewesen. Dagegen spricht jedoch einerseits der Wortlaut von C. 2.55(56).5 pr. (quatenus possit sententia eius exsecutioni mandari),631 der im Zusammenhang mit der präzisen Nennung der zuständigen Vollstreckungsbeamten zu sehen ist, zum anderen auch die unterschiedliche Rechtsnatur der beiden Institute  : Die erleichterten Anforderungen an die Rechtswirksamkeit der Stipulation ändern nichts daran, dass im Falle einer Klage zunächst ein Richter darüber entscheiden muss, bevor eine Vollstreckung begehrt werden kann. Ein Schiedsspruch ist jedoch schon 629 Vgl. Kaser, RZPR, S. 511–518  ; Liebman, in  : Studi Bonfante III, S. 400–405. 630 Sitzia, AUPA 57 (2014) 248 f. 631 Was Sitzia selbst eingesteht, AUPA 57 (2014) 249.

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eine juristische Entscheidung in der Sache, sodass die direkte Vollstreckbarkeit hier sachlich gerechtfertigt ist. Treffender ist Sitzias Vergleich von Schiedsspruch und Gerichtsurteil.632 Wenn er aus der von Justinian eingeführten Vollstreckungsfrist für Gerichtsurteile von vier Monaten633 allerdings herleiten möchte, dass eine direkte Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen nicht eingeführt worden sein könne, da diese dann gegenüber Gerichtsurteilen privilegiert worden seien, erscheint auch dies nicht überzeugend. Abgesehen davon, dass eine legislatorische Privilegierung durchaus im Bereich des Möglichen liegt, ist auch sachlich nicht naheliegend, warum den Parteien eines Schiedsverfahrens eine identische Vollstreckungsfrist wie bei Gerichtsurteilen zustehen müsste, wenn sie den Schiedsspruch doch nach Erlass gerade unterschrieben oder sonst gebilligt haben. Für die direkte Vollstreckung der Schiedssprüche war damit durch die actio in factum gesorgt. Warum C.  2.55(56).4.4 allerdings zusätzlich auf die condic­ tio ex lege und die actio in rem utilis Bezug nimmt, erscheint unklar. Sicherlich kann man den Ursprung dieser Textfassung mit Ziegler so erklären, dass diese beiden Klagen erst nachträglich von den Redaktoren des zweiten Codex hinzugesetzt wurden.634 Das erklärt jedoch nicht, warum die Redaktoren von der sachlichen Notwendigkeit dieser beiden zusätzlichen Klagearten ausgingen, wo doch die actio in factum schon für ausreichenden Rechtsschutz sorgte.635 Die condictio ex lege wurde – nach klassischen Vorläufern636 – unter Tribonian eingeführt  ; neben dem vorliegenden Text existieren noch drei weitere Quellen aus den Jahren 529 bis 531.637 In den Digesten wurde sodann 533 ein eigener Titel de condictione ex lege geschaffen (D. 13.2), der allerdings nur ein einziges Fragment enthält, das den Anwendungsbereich der condictio ex lege wie folgt beschreibt  : D. 13.2.1 (Paul. 2 ad Plaut.) Si obligatio lege nova introducta sit nec cautum eadem lege, quo genere actionis experiamur, ex lege agendum est. 632 Sitzia, AUPA 57 (2014) 249–251. 633 C. 7.54.2 (Iust. a. 529). 634 Ziegler, Schiedsgericht, S. 209. 635 Gegen Zieglers Erklärung vgl. auch Sitzia, AUPA 57 (2014) 245–247. 636 Vgl. insofern zur lex rivi Hiberiensis D. Nörr, SZ 125 (2008) 108, 144–146, 185  ; ders., in  : FS Knütel, S. 837–848. 637 C. 1.3.45.6  ; C. 3.31.12.1c  ; C. 6.30.22.6  ; Mayer-Maly, RIDA 12 (1965) 437, 446 f.; Kaser, RPR II, S. 424 f.; Liebs, in  : Essays for Tony Honoré, S. 182.

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Paulus äußerte sich hier wahrscheinlich zu Klagen aus der lex Aquilia, die im Verhältnis zum Zwölftafelgesetz als lex nova bezeichnet werden konnte. Daher wird meist auch angenommen, dass sich der Text ursprünglich auf die actio le­ gis Aquiliae bezog und nicht auf die condictio.638 Nach der Entdeckung der lex rivi Hiberiensis ist allerdings fraglich, ob dieser Gegensatz noch aufrecht erhalten werden kann.639 Jedenfalls in ihrem justinianischen Kontext werden die Worte von Paulus als allgemeine Begründung von Klagen aus Gesetzen benutzt  : Wenn das Gesetz selbst nicht ausdrücklich eine Klage vorsieht, kann mit einer condictio ex lege geklagt werden. Demnach konnte ein im Schiedsverfahren obsiegender Kläger immer aus einer condictio ex lege unter Bezugnahme auf die Konstitution C. 2.55(56).4 auf Ausführung des Schiedsspruchs gegen den Beklagten vorgehen. Die actio in rem utilis schließlich findet sich als rei vindicatio utilis in verschiedenen klassischen Texten, in denen es um Surrogatansprüche für verlorenes Eigentum geht  ;640 im justinianischen Recht lässt sie sich aber nicht mehr klar von der rei vindicatio abgrenzen.641 Wie schon der Begriff actio in rem zeigt, geht es bei der Einfügung dieser Klage neben der condictio ex lege in C. 2.55(56).4.4 hauptsächlich um eine Durchführung des justinianischen Prinzips einer Zweiteilung aller Klagen in actiones in personam und actiones in rem.642 Die Klagen unterscheiden sich dabei wohl nur in den jeweils anzuordnenden Rechtsfolgen  :643 Die condictio ex lege als persönliche Klage644 ging auf eine Geldzahlung durch den Beklagten, sollte also wohl bei Schiedssprüchen gewährt werden, durch die der Beklagte zu einer Geldzahlung verurteilt worden war. Gleichermaßen ist anzunehmen, dass die Einforderung der im Schiedsvertrag vorgesehenen Vertragsstrafe damit erreicht werden konnte. Hatte der Beklagte dagegen eine Sache herauszugeben, konnte der Kläger mit einer actio in rem utilis vorgehen. Die justinianische Gesetzgebung schuf damit ein differenziertes Klagensystem für die Vollstreckung von Schiedssprüchen. Auch wenn man von der unnötig 638 Lenel, Palingenesia I, Sp. 1149 (Paulus 1083)  ; Mayer-Maly, RIDA 12 (1965) 437, 445 f. 639 D. Nörr, in  : FS Knütel, S. 837–848. 640 Kaser, RPR I, S. 431  ; auch Ulp. 16 ed. D. 6.1.5.3 dürfte entgegen Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler [Wollschläger], CIC, Bd. 2, S. 557, so zu verstehen sein. 641 Vgl. E. Valiño, Actiones Utiles, S. 248–256. 642 Vgl. I. 4.6.1  ; Levy, West Roman Vulgar Law, S. 239. 643 Vgl. die Parallelen bei Levy, West Roman Vulgar Law, S. 219–228, s. aber S. 239  ; Kaser, RPR II, S. 66 f. 644 Glück, Pandecten, Bd. 13, S. 239.

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komplizierten Dreiteilung der Vollstreckungsarten absieht, lässt sich die dahinterstehende Intention erkennen, allen Arten von Schiedssprüchen in jedem Fall direkt zur Ausführung zu verhelfen. Darin liegt einerseits ein praktischer Fortschritt gegenüber den zwei Verfahrensschritten, die nach klassischem Recht erforderlich waren. Daneben wird aber auch die Rechtsnatur des Schiedsspruchs fortentwickelt, der von einer rein privaten Entscheidung des Schiedsrichters zu einer justiziellen Entscheidung geworden ist, die ebenso wie ein Urteil direkt vollstreckt werden kann.645 IV. Parallele zum Schenkungsversprechen In ihrer gesetzgeberischen Umsetzung entspricht die Art und Weise der Klagbarmachung von Schiedssprüchen der zur selben Zeit entstandenen Klagbarmachung von Schenkungsversprechen. Im Jahre 530 hatte Justinian angeordnet, dass einfache, nicht durch Stipulation bekräftigte Schenkungsversprechen Wirksamkeit haben sollten.646 In einer Novelle von 539 legte er sodann deren Klagbarkeit fest  : Einfache Schenkungsversprechen wurden mit der condictio ex lege klagbar, stipulationsweise versprochene Schenkungen mit der actio ex stipulatu.647 Diese Parallele zeigt, was sich ansonsten auch im Umkehrschluss aus den beiden Konstitutionen C.  2.55(56).4 und C.  2.55(56).5 ergibt  : Durch Stipulation bekräftigte Schiedsverträge blieben ohnehin klagbar, wogegen die eigentliche Neuerung der justinianischen Gesetzgebung in der Klagbarmachung der nachträglichen Schiedsspruch-Anerkennungsverträge bestand. V. Zusammenfassung Das justinianische Recht hat eine Reihe von Neuerungen für die Vollstreckung von Schiedssprüchen mit sich gebracht. Neben einer Erleichterung des Vollstreckungsverfahrens selbst wurden auch mehrere neue Tatbestände eingeführt, aus denen die Vollstreckung ermöglicht wurde. Darunter fiel zunächst ein eidlicher Schiedsvertrag, doch wurde dieser bald nach seiner Einführung wieder aufgeho645 Zur Annäherung von Richtern und Schiedsrichtern durch diese Konstitutionen vgl. auch i.  E. Anastasia Rinolfi, in  : Princìpi generali, S.  204  ; Barbati, Iudices, S.  73, 661  ; dalla Massara, in  : Omaggio Burdese II, S. 166, 171 f. 646 C. 8.53.35.5b  : … necessitatem habeat donator omnimodo res vel partem substantiae quam nomi­ naverit vel totam substantiam tradere. 647 Nov. 162.1.1  : … εἰ μὲν ἐπερώτησις γένοιτο, διὰ τῆς ex stipulato, εἰ δὲ μὴ τοῦτο, διὰ τοῦ ex lege condicticiου, ὥςτε παραλαβεῖν τὸ δεδωρημένον.

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ben. Dauerhafte Fortwirkungen hatten daher nur die neu eingeführten Anerkennungsverträge, durch die nach Erlass des Schiedsspruchs durch ausdrückliche Zustimmung (Unterschrift) oder durch hypothetische Zustimmung (Unterlassen eines Widerspruchs) der Schiedsspruch verbindlich gemacht werden konnte. Dadurch wurden die im griechischen Rechtskreis üblichen Vergleiche, die nach der Durchführung von Schlichtungsverfahren abgeschlossen wurden, mit Vollstreckungswirkungen ausgestaltet. Daneben blieb auch der klassische Schiedsvertrag unter Vereinbarung einer Vertragsstrafe bestehen, die bei Nichtbefolgung des Schiedsspruchs verfiel. Entgegen der überwiegenden Meinung in der Sekundärliteratur ist nicht anzunehmen, dass die Vertragsstrafe zu einem Reugeld abgewandelt wurde. Für alle Arten von bindenden Schiedssprüchen wird im justinianischen Recht eine direkte Vollstreckung mittels actio in factum, condictio ex lege oder actio in rem utilis vorgesehen. Dabei handelte es sich um Vollstreckungsanträge bei den jeweils zuständigen Beamten, sodass das aufwendige Vollstreckungsverfahren des klassischen Formularprozesses, welches zwei Klagen erforderte (actio ex stipulatu und actio iudicati), durch ein einfacheres Verfahren ersetzt wurde. Diese Entwicklung hatte bereits im Kognitionsprozess eingesetzt und fand mit Justinian einen Abschluss. Die Vollstreckung von Schiedssprüchen hatte sich damit der Vollstreckung von richterlichen Urteilen angenähert, worin eine Anerkennung des Schiedsspruchs als justizieller Entscheidungsform liegt. Das rein privatistische Verständnis des klassischen Rechts ist damit aufgegeben worden.

C. Mittelalter In der Entwicklungslinie hin zum modernen Schiedsrecht sind die justinianischen Modelle für die Vollstreckung von Schiedssprüchen entscheidend, da sie von den Juristen des 12. und 13. Jahrhunderts in der Regel übernommen wurden. Daneben wurden im Mittelalter allerdings auch einige grundsätzliche Neuerungen aus dem kanonischen Recht inkorporiert, sodass die Tendenz einer fortwährenden Ausweitung der Vollstreckung von Schiedssprüchen, die in der Antike zu beobachten ist, im Ergebnis fortgesetzt wurde. Infolge der weiten Verbreitung des Schiedsverfahrens in Oberitalien war die Vollstreckung von Schiedssprüchen nicht nur einem theoretischen Interesse, sondern auch einem praktischen Bedürfnis geschuldet. Auffällig ist, dass sich die jeweiligen Autoren in unterschiedlichem Maße an die Quellen gebunden fühlen. Während einige das justinianische Recht mitsamt seiner inneren Widersprüche

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rezipieren und daher Schwierigkeiten haben, die Vollstreckung von Schiedssprüchen in ein widerspruchsfreies Schema einzuordnen, gehen andere Autoren sehr viel freier mit den antiken Formen um und übernehmen letztlich nur die Begriffe, schaffen aber in der Sache ein eigenes Vollstreckungsregime für Schiedssprüche. I. Die Übernahme der antiken Vollstreckungsklagen im 12. Jahrhundert Grundlage für die Beschäftigung mit der Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen waren auch für die mittelalterlichen Juristen die verschiedenen Klagearten des römischen Rechts, die jedenfalls dem Namen nach fortbestanden. So wird von einigen Autoren diskutiert, ob dem obsiegenden Kläger eine actio iudicati zusteht. In einer relativ frühen, anonymen Schrift, die um die Mitte des 12. Jahrhunderts verfasst wurde,648 heißt es dazu  : Ulpianus de edendo (Haenel S. 47) Ex sententia arbitri appellari non posse, saepe rescriptum est, quia nec iudicati actio ex ea praestari potest.

Nach dem anonymen Verfasser ist damit generell keine Vollstreckungsklage (ac­ tio iudicati) aus Schiedssprüchen gegeben.649 Allerdings ist zu bedenken, dass es dem Kontext nach zunächst um die Appellation geht und die Vollstreckung nur im Rahmen dessen erwähnt wird. Ein genereller Ausschluss der Vollstreckung von Schiedssprüchen wäre höchst ungewöhnlich und lässt sich vor allem dann nicht annehmen, wenn man die Quelle hinzu zieht, aus welcher der Autor des Ulpianus de edendo sein Wissen geschöpft hat  : C. 2.55(56).1 (Ant. a. 213) Ex sententia arbitri ex compromisso iure perfecto aditi appellari non posse saepe rescriptum est, quia nec iudicati actio inde praestari potest et ob hoc invicem poena promittitur, ut metu eius a placitis non recedatur…

Dieser Text ist bis in die Details der Formulierung mit dem Ulpianus de edendo identisch und darf daher als Vorlage für diese Schrift angesehen werden. Es han648 So Landau, in  : Einfluss der Kanonistik, S.  14 (1153–1157)  ; Gouron, TR  78 (2010) 1 ff. (1168– 1185)  ; etwas später datiert Haenel, Ulpianus de edendo, S. XXI (Ende des 12. oder Anfang des 13. Jahrhunderts). 649 Vgl. Martone, Arbiter, S. 29, der den Gegensatz zum richterlichen Urteil betont.

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delt sich um eine Konstitution Caracallas650 aus dem Jahre 213, als die römischen Juristen noch ganz im System des klassischen Rechts dachten, vor allem also die verschiedenen Klagearten noch scharf voneinander abgrenzten. Indem die actio iudicati hier verneint wird, spricht Caracalla sich also nicht gegen eine Vollstreckung von Schiedssprüchen an sich aus, sondern bewegt sich nur im Rahmen des klassischen Formularprozesses, in dem für Schiedssprüche keine actio iudicati als Vollstreckungsklage bestand, sondern eine actio ex stipulatu auf die Vertragsstrafe. Denselben Aussagegehalt darf man auch für den Ulpianus de edendo annehmen. Hier wird der zweite Teil von C. 2.55(56).1, in dem auf die Einforderung der Vertragsstrafe als Vollstreckungsmittel verwiesen wird, zwar ausgelassen, doch kann man daraus nicht auf einen Ausschluss der Vollstreckung schließen. Denn die actio iudicati wird nur im Kontext der Appellation verneint. Über andere Arten von Klagen ist damit nichts ausgesagt. Es ist daher unrichtig, wenn Li­ tewski meint, der Autor des Ulpianus de edendo hätte sich gegen die »Zulässigkeit der actio« ausgesprochen.651 Auch wenn man die Aussage des Textes, es bestehe keine actio iudicati, im Kontext der mittelalterlichen Rechtswissenschaft als generellen Ausschluss der Vollstreckbarkeit deuten könnte, so besteht infolge der offensichtlichen Anlehnung an C.  2.55(56).1 gleichwohl kein Anlass, dem Autor des Ulpianus de edendo eine so weitgehende Absicht zu attestieren. Gleiches gilt für die apodiktische Aussage von Bulgarus, der Litewski denselben ausschließenden Gehalt zumessen will  : Bulgarus, Summa de judiciis (Wahrmund IV.1, S. 2) Hujus [i.e. arbitri] sententia non parit actionem vel exceptionem regulariter, illius [i.e. iudicis] utrumque.

Auch nach Bulgarus entsteht aus dem Schiedsspruch keine Klage, woraus man auf den ersten Blick einen Ausschluss der Vollstreckung herleiten könnte. Im Ergebnis sind jedoch sowohl die Schrift von Bulgarus als auch der Ulpianus de edendo so knapp formuliert, dass diese allgemeine Aussage nicht daraus entnommen werden kann. Versucht man, ein vollständigeres Bild vom mittelalterlichen Prozessrecht zu zeichnen, so ist auf die zahlreichen ausführlicheren Texte zu verweisen, welche ebenfalls die Frage der Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen behandeln und 650 Wohl nicht mehr von Ulpian verfasst, der nur bis 209 a libellis war, vgl. Honoré, Ulpian, S. 18–22. 651 Litewski, Zivilprozeß II, S. 588.

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hier sehr wohl bestimmte Arten von Vollstreckungsklagen gewähren. So heißt es im Tractaturi de iudiciis, der zwischen 1170 und 1180 in Paris verfasst wurde  :652 Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 21, § 13 (Gross S. 156 f.) Circa finem talis est vis arbitrii  : Quodsi pro actore pronuncietur, dabitur actio, si pro reo, dabitur ei exceptio. (14) In hoc autem differt arbitrium a juditio, quia pronunciata sententia judiciaria non datur actio, nisi in factum. Hic vero datur actio in factum vel actio ex conditione legis, vel rei vendicatio. Actio in factum datur, si conpromissum fuerit super re certa, ut si dicam, tu teneris michi in servum et diffiniam quem, et super hoc in aliquem conpromittitur. Actio, quae est ex conditione legis, quando super re incerta conpromittitur, quod tamen numquam fiet in actoris possessione, ut si dicam  : Tu teneris michi etc. Rei vendicatio utilis datur, quando conpromittitur super re certa, quae aliquando fuit in actoris possessione, ut si dicam, equus iste meus est, tu dicas  : Meus est etc., et super hoc conpromittimus in aliquem.

Schon zu Beginn dieses Textes wird klargestellt, dass es das Ziel des Schiedsverfahrens ist, dem Kläger eine actio zu verschaffen, wenn er obsiegt, alternativ dem Beklagten eine exceptio, wenn die Entscheidung zu seinen Gunsten ausgeht. Damit ist ersichtlich, dass der Autor dem obsiegenden Kläger in jedem Falle eine Klage auf Vollstreckung zubilligen möchte und sich die Frage, ob eine Vollstreckung möglich ist, überhaupt nicht stellt, sondern diese als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Dies steht auch im Einklang mit dem Sinn des Schiedsverfahrens  : Würde man aus dem Schiedsspruch keine Vollstreckung zulassen, wäre das Verfahren weitgehend sinnlos. Schwer verständlich ist allerdings die Aussage des Textes zu den Vollstreckungsmöglichkeiten eines Klägers im ordentlichen Gerichtsverfahren  : Diesem soll grundsätzlich keine actio, sondern allenfalls eine actio in factum zustehen (pronunciata sententia iudiciaria non datur actio nisi in factum). Diese Aussage verwundert zunächst, da das Urteil eines Richters selbstverständlich vollstreckbar sein muss. Sie erklärt sich aber aus den übrigen Teilen des ordo, der die Vollstreckung eines gerichtlichen Urteils ohne weiteres zulässt und keine gesonderte Vollstreckungsklage mehr erfordert. Vielmehr vollzog der Richter selbst das Urteil, indem er dem Beklagten bestimmte Vermögensgegenstände entziehen ließ.653 Daraus erklärt sich die hier getroffene Aussage, es sei keine Vollstreckungsklage gegeben. Diese war schlicht unnötig. 652 Gross, Ordo iudiciarius, S. 34–53. 653 Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 17, § 8  : Quomodo executioni mandanda sit sentencia videamus.

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Daraus erhellt auch, dass für die Vollstreckung von Schiedssprüchen ein anderes System erforderlich war  : Der arbiter konnte seine eigenen Urteile nicht wie der Richter selbst vollstrecken, sodass es hier dem Kläger oblag, durch eine Vollstreckungsklage beim Richter für die Ausführung des Schiedsspruchs zu sorgen. Insofern bietet der Autor unseres ordo drei Alternativen an, womit er sich ersichtlich an das justinianische Klagensystem anlehnt.654 Er interpretiert dieses jedoch neu und missversteht dabei das Anliegen Justinians. Nach dem vorliegenden Text stehen die drei von Justinian erwähnten Klagen in folgenden Fällen zur Verfügung  : Die actio in factum ist als Vollstreckungsklage gegeben, wenn eine bestimmt bezeichnete Sache Gegenstand der Verurteilung ist. Bei unbestimmten Sachen kann der Kläger dagegen mit der condictio ex lege vorgehen. Hier ist vor allem an normale Geldforderungen zu denken. Schließlich steht auch eine rei vindicatio utilis im Raume, wenn es um die Herausgabe einer Sache geht, die früher einmal im Besitz des Klägers war. Damit hat sich der Autor von der ursprünglichen Konzeption entfernt. Für Justinian war die actio in factum die allgemeine Vollstreckungsklage, der die anderen beiden Klagen nur als Prototypen der actio in personam und der actio in rem angefügt wurden. Indem der Autor des vorliegenden ordo dagegen jeder Klage einen eigenen Anwendungsbereich zuweist, nimmt er eine schöpferische Neugestaltung vor, auch wenn diese im Ergebnis ebenfalls nur darauf gerichtet ist, in jedem Fall eine Vollstreckungsmöglichkeit zu schaffen. Auffällig ist allerdings, dass von der actio iudicati als allgemeiner Vollstreckungsklage gar nicht mehr die Rede ist. Andere Autoren aus derselben Zeit machen es sich hier einfacher und billigen dem obsiegenden Kläger in allen Fällen eine actio iudicati zu. Damit musste nicht mehr zwischen den drei überlieferten Klagearten differenziert werden. Die zwanghafte Anbindung an das justinianische Klagensystem entfiel, da dieses überholt und für die Zwecke der Zeit nicht mehr notwendig war. So heißt es in einem anderen ordo, der zwischen 1181 und 1185 verfasst wurde  :655 Quia iudiciorum quaedam (Schulte, S. 317 f.) … sententia tamen arbitri non infamat nec iudicati actio vera oritur, nisi partes subscripserint, vel per XL. dies siluerint, nec appellationem generat … Verum hodie ar-

Judex dicet executori suo, ut veniat ad debitorem et jam, si thesaurum habeat, puta nummos, au­ rum, argentum, capiat, ut cum hoc debitum creditori persolvat … (Gross, Ordo iudiciarius, S. 142). 654 Dazu S. 184 ff. 655 Schulte, Ordo iudiciarius, S. 286.

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Die Vollstreckung aus Schiedssprüchen

bitrum credimus accipere potestatem, ut exceptio rei iudicatae detur reo absoluto, et actori vincenti tribuatur ex causa iudicati actio.

Zunächst wird hier die Rechtslage nach römisch-justinianischem Recht wiedergegeben, wonach der Schiedsspruch durch Zustimmung der Parteien vollstreckbar wird, die ausdrücklich erfolgen oder durch Schweigen nach Erlass des Schiedsspruchs zum Ausdruck gebracht werden kann. Allerdings unterläuft dem Autor des vorliegenden Textes insofern ein Fehler, dass er von einer vierzigtägigen Frist ausgeht, obwohl nach justinianischem Recht eine zehntägige Frist ausreichend war.656 Nach seiner Darstellung des justinianischen Rechts löst sich der Autor jedoch von diesem Vorbild. Es ist bemerkenswert, dass er sich im weiteren Verlauf nicht mehr an das überkommene justinianische System gebunden fühlt, sondern feststellt, dass man heutzutage (hodie) aus jedem Schiedsspruch dem obsiegenden Kläger die Vollstreckungsklage actio iudicati gewährt. Falls umgekehrt der Beklagte obsiegt, erhält dieser eine exceptio rei iudicatae. Der Autor des Quia iudiciorum quaedam stellt Schiedssprüche damit gerichtlichen Urteilen insofern gleich  : Sie erzeugen rechtskräftige Entscheidungen, auf die sich die jeweils obsiegende Partei direkt berufen kann. Auf diese Weise wird ein neuer Rechtszustand geschaffen, bei dem sich der Autor nicht mehr an die Technizität des justinianisch-römischen Rechts hält, sondern die Rechtslage in einfachen Worten und auf übersichtliche Art und Weise neu ordnet. Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass die Autoren des späten 12. Jahrhunderts eine Vollstreckung aus Schiedssprüchen immer zuließen. Unterschiede bestanden nur in der Art und Weise, wie die Vollstreckung ermöglicht wurde. Während einige Autoren Schiedssprüche sehr weitgehend gerichtlichen Urteilen gleichstellten, hielten andere Autoren an der Notwendigkeit einer Vollstreckungsklage fest, die in unterschiedlichem Maße in das System der klassischen Kategorien der römischen Klagen eingeordnet wurde. Nur so ist auch der Ausschluss der actio iudicati zu verstehen, der sich in einigen Texten findet. Es werden Aussagen der römischen Quellen wiedergegeben, ohne dass die Vollstreckungsklagen damit insgesamt ausgeschlossen werden sollten. II. Neue Formen des Schiedsvertrags im 13. Jahrhundert Das 13. Jahrhundert bringt weitere Neuerungen. Der Kreis von Schiedsverträgen, aus denen die Vollstreckung möglich ist, wird noch einmal erweitert. Während 656 Iust. C. 2.55(56).5.1 (a. 531).

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das justinianische Recht, dem die Autoren des 12. Jahrhunderts weitgehend folgen, nur eine Vollstreckung aus Schiedsverträgen mit Vertragsstrafen sowie aus den nachträglichen Anerkennungsverträgen durch Unterschreiben des Schiedsspruchs oder stillschweigende Billigung kannte, kommen nun durch den Einfluss des Kirchenrechts wieder eidlich bekräftigte Schiedsverträge und sogar formfreie Schiedsverträge als Vollstreckungsgrundlage in Betracht. Die Anerkennung dieser Formen erfolgte nach und nach  ; Hauptquelle ist die folgende Entscheidung Innozenz III. zur Vollstreckung aus einem Schiedsspruch  :657 X. 1.43.9 (Innocentius III. Pisano Archiepiscopo, a. 1214/15) Per tuas nobis literas intimasti, quod, quum super exsecutione arbitrii, quod inter Hospitalarios sancti Ioannis et plebanum de Piscia super hospitali sancti Allucii latum erat, a nobis literas accepisses, partibus in tua praesentia constitutis, Hospitalarii a te exsecutionem arbitrii postulabant, asserentes, illud debere observari pro eo, quod procurator plebani sponte in arbitros iuramento interposito compromisit, quoniam dicebat, potestatem compromittendi et transigendi super eodem negotio recepisse. Plebanus proposuit ex adverso, quod ad causam tractandam praedicto procuratori dedit generale mandatum  ; non tamen ei mandavit, ut sine speciali mandato suo compromittere posset vel transigere super eo  ; et praeterea procurator iam dictus de assensu canonicorum suorum non fuerat institutus. Et ideo dicebat id arbitrium non valere, praesertim quum procurator fines mandati excesserit et arbitrium fuerit per unum clericum et duos laicos promulgatum, licet ipsi de assensu venerabilis fratris nostri Genuensis archiepiscopi, cui causa commissa fuerat, arbitrium protulissent. Unde, quum super his dubietas fuisset exorta, per apostolicae sedis oraculum edoceri petiisti, qualiter super negotio ipso tibi sit procedendum. Super quo fraternitati tuae taliter respondemus, quod, si ex parte plebani arbitrium receptum fuerit, indistincte ratum haberi debet, ac per hoc iuxta tenorem mandati apostolici exsecutioni mandari. Si vero receptum non fuerit, refert, utrum fuerit vel non fuerit de observando ipsum poena statuta. Et quidem si poena fuerit apposita in compromissione, agi potest ad poenam. At si nulla poena statuta fuerit sed simpliciter, quod staretur sententiae, fuerit compromissum, procurator ad interesse poterit conveniri, quia iuramento suo se ipsum personaliter, non ecclesiam poterat obligare. Quod autem a duobus laicis et uno clerico dicitur esse prolatum, nequaquam obviare videtur, quum auctoritate dicti archiepiscopi factum sit, cui causa de qua dicitur compromissum, fuerat delegata.

657 Vgl. auch S. 6 f.

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Die Vollstreckung aus Schiedssprüchen

Diese Entscheidung Innozenz III. berührt viele Aspekte (Vertretung im Prozess, Besetzung des Schiedsgerichts, Formen von Schiedsverträgen), auf die der Reihe nach einzugehen ist. Der Erzbischof von Pisa war um die Vollstreckung eines Schiedsspruchs ersucht worden, der wegen der Leitung658 eines Hospitals zwischen Klerikern ergangen war. Die obsiegenden Kläger begehrten die Vollstreckung mit der Begründung, der Verwalter (procurator) des beklagten Pfarrers (plebanus) habe den Schiedsvertrag eidlich beschworen. Der Pfarrer verteidigte sich damit, dass sein Verwalter nicht zum Abschluss von Schiedsverträgen und Vergleichen ermächtigt und im Übrigen auch ohne Zustimmung der Kanoniker tätig gewesen sei. Des Weiteren sei das Schiedsgericht mit einem Kleriker und zwei Laien nicht richtig besetzt gewesen. Der Erzbischof wandte sich daraufhin mittels einer consultatio an den Papst,659 der in seiner Antwort darauf verschiedene Fälle voneinander unterscheidet  : Eine Vollstreckung des Schiedsspruchs habe zunächst dann zu erfolgen, si ex parte plebani arbitrium receptum fuerit. Unter arbitrium recipere kann Verschiedenes verstanden werden  ; nach klassischem Recht wurde damit nur die Tätigkeit des Schiedsrichters bezeichnet, der das Amt übernimmt, doch nach mittelalterlichem Sprachgebrauch wurde mit arbitrium recipere auch eine Tätigkeit der Parteien bezeichnet, die sich einverständlich auf das Verfahren einlassen und es insoweit »übernehmen«, sich dem Spruch des Schiedsgerichts zu unterwerfen.660 Hier ist dem Kontext gemäß anzunehmen, dass der Pfarrer das Verfahrensergebnis angenommen hatte. Mit arbitrium wird hier also der Schiedsspruch bezeichnet. Der Sache nach handelt es sich dabei folglich um die nachträgliche Anerkennung des Schiedsspruchs durch den Pfarrer, wie sie in ähnlicher Form in der justinianischen Gesetzgebung (C. 2.55(56).4.6) auftaucht. Für diese Auslegung sprechen auch die Kommentare von Hostiensis661 und Dadinus Alteserra662 zu dieser Stelle. Eine Vollstreckung ist nach den Worten Innozenz III. des Weiteren dann möglich, wenn schon im Schiedsvertrag (in compromissione) eine Vertragsstrafe ­(poena) versprochen worden ist. Es kann dann auf diese Strafe geklagt werden. 658 Super hospitali ist nach Dadinus Alteserra, Commentarius, S. 218, so zu verstehen, dass es um die subiectio des Hospitals ging. 659 Vgl. insofern zur Typologie der Dekretalen Padoa Schioppa, in  : Proceedings of the Eighth International Congress of Medieval Canon Law, S. 392  ; K.W. Nörr, in  : FS May, S. 272–277. 660 Dazu S. 60 f., 67 f. 661 Hostiensis, Lectura ad X. 1.43.9, § Super quo, Straßburg 1512, fol. 15r  : Et expone quod hoc praecedit  : receptum fuerit, id (est) subscriptum… 662 Dadinus Alteserra, Commentarius, S. 219  : recepta, id est, homologata, seu comprobata.

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Schließlich kann aber auch dann vollstreckt werden, wenn ohne Vertragsstrafe versprochen wurde, den Schiedsspruch zu befolgen (quod staretur senten­ tiae). Der Verwalter haftet dann auf das Interesse. In diesen Passagen der Dekretale werden damit – inhaltlich wie sprachlich – zunächst die Formen bindender Schiedsverträge des klassischen römischen Rechts wieder aufgegriffen. Auch wenn teilweise bestritten wird, dass die Inhalte der Dekretalen von Innozenz III. persönlich stammen,663 so hat diese deutliche Rezeption des römischen Schiedsverfahrensrechts doch jedenfalls mit seiner Billigung stattgefunden. Die Besetzung des Schiedsgerichts, das neben einem Kleriker auch aus zwei Laien bestand, ist für diese Zeit nicht untypisch. Aus der Urkundenpraxis geht hervor, dass häufig derartige gemischte Schiedsgerichte bestellt wurden.664 Allerdings hatte Innozenz III. eigentlich ein generelles Verbot erlassen, sich auf Laien als Schiedsrichter in kirchlichen Angelegenheiten zu einigen.665 Wenn er nun im vorliegenden Fall gleichwohl das Argument, der Schiedsspruch könne aus Gründen der Besetzung des Schiedsgerichts unwirksam sein, für nicht stichhaltig hält, beruht dies tragend darauf, dass die Schiedsrichter mit Zustimmung des Erzbischofs von Genua tätig geworden sind, der delegierter Richter in dieser Sache war (quum auc­ toritate dicti archiepiscopi factum sit, cui causa de qua dicitur compromissum, fuerat delegata). Der Schiedsspruch konnte also wegen dieser auctoritas des Erzbischofs auch von einem solchen gemischten Gremium aus Laien und Klerikern wirksam erlassen werden. Hätten sich die Schiedsrichter dagegen nur auf den Konsens der Parteien stützen können, wäre der Schiedsspruch wohl nicht als wirksam betrachtet worden. Das in X. 1.43.9 behandelte Schiedsverfahren ist also kein rein privatrechtlich organisiertes Schiedsverfahren, sondern ein in die kirchliche Gerichtsbarkeit integriertes Schiedsverfahren,666 wie es auch bei Wilhelmus de Drokeda bereits vorkam.667 Der Rechtsstreit war vom iudex delegatus,668 dem Erzbischof von Genua, an ein Dreier-Schiedsgericht verwiesen worden, welches zwar von den Parteien ausgewählt wurde, aber doch mit kirchlicher Autorisierung handelte. Die Formen des antiken Schiedsverfahrens wurden damit im Ergebnis dazu benutzt, ein hybrides 663 Skeptisch Pennington, BMCL N.S. 4 (1974) 74 f. 664 Frey, Schiedsgericht, S. 42. 665 X. 1.43.8  : Ad hoc generaliter prohibemus, ne super rebus spiritualibus compromittatur in laicum, quia non decet, ut laicus in talibus arbitretur  ; allgemein zum Verbot der Laiengerichte vgl. auch X. 2.1.2 und Kéry, Art. Geistliche Gerichtsbarkeit, in  : HRG II², Sp. 5. 666 Dazu Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S. 83. 667 S. 123 ff. 668 Zur Zunahme der Delegationsgerichtsbarkeit seit Innozenz III. vgl. Herde, ZRG KA 88 (2002) 24 ff.

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Verfahren zu schaffen, das die zwingenden Elemente des kirchlichen Gerichtsverfahrens mit den freiwilligen Elementen des privaten Schiedsverfahrens verband.669 Von besonderer Bedeutung für unsere Fragestellung sind die weiteren Vollstreckungsarten, welche Innozenz III. hier erwähnt. Neben den bereits erwähnten Vollstreckungsarten des römisch-justinianischen Rechts (Vertragsstrafe, Versprechen des sententiae stare, nachträgliche Anerkennung des Schiedsspruchs) wird jedenfalls auch die eidliche Bekräftigung des Schiedsverfahrens als ausreichend angesehen. Insoweit heißt es ausdrücklich, dass der Verwalter des Pfarrers sich eidlich verpflichten konnte (iuramento suo se ipsum … poterat obligare). Der eidliche Schiedsvertrag, der von Justinian mit Nov. 82.11 abgeschafft worden war, wird damit wieder anerkannt. Es kann auch nicht angenommen werden, dass diese Rechtsänderung durch Innozenz III. unbewusst geschah, da die Novellen – im 13. Jahrhundert in der Form des Authenticum – weit verbreitet waren und hohes Ansehen genossen.670 Auch geht die Bindungskraft eines eidlichen Schiedsversprechens indirekt schon aus einer Dekretale Alexanders III. hervor,671 sodass anzunehmen ist, dass Innozenz III. lediglich eine etwas früher begonnene Entwicklung fortgeführt und in klarere Worte gefasst hat.672 Die Bindungskraft des Eides wird auch nicht durch die Aussage, der Versprechende hafte möglicherweise nur selbst, eingeschränkt. Dass der Verwalter hier bei mangelnder Bevollmächtigung seitens der Kanoniker selbst haftet und nicht die Kirchengemeinde verpflichten kann (se ipsum personaliter, non ecclesiam po­ terat obligare), ist nur eine Frage der Prozessvertretung, nicht der Wirksamkeit des Schiedsvertrags. Von besonderer Bedeutung ist auch die Anerkennung des einfachen Schiedsvertrags, der durch bloßen Konsens (nudo pacto) geschlossen wird. Dieser geht aus dem Text der Dekretale nicht unmittelbar hervor, ist jedoch inhaltlich mit davon umfasst. Zwar kannte auch schon das antike Recht einen Schiedsvertrag nudo pacto, doch erzeugte dieser keine Vollstreckungsklagen. Die wesentliche Neuerung im 13. Jahrhundert besteht damit nicht in der Anerkennung dieses »Vertragstyps« als solchem, sondern in der Einführung der Vollstreckungsmöglichkeit daraus. 669 Auch dazu vgl. schon S. 123 ff. 670 Vgl. nur Wenger, Quellen, S. 671, 678. 671 X. 1.43.2  : … ab observantia iuramenti auctoritate nostra prorsus absolvas … 672 Zum eidlichen Schiedsvertrag im kanonischen Recht vgl. auch Bornhak, ZZP  30 (1902) 19  ; Frey, Schiedsgericht, S. 34 f., 76 f., 116 f., 174  ; Amanieu, s.v. arbitrage, in  : DDC I, Sp. 876 f.; Piano Mortari, s.v. Arbitrato (diritto intermedio), in  : ED 2 (1958) 896  ; Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 144–151  ; Engelhardt, in  : FS Glossner, S. 99.

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Im Gegensatz zum antiken Recht sind nun keine mündlichen Stipulationsworte mehr erforderlich. Während hier nur die Stipulation, die sich in der nachklassischen Entwicklung zu einem schriftlichen Versprechen gewandelt hatte,673 eine Grundlage für eine Klage bot, nicht jedoch der bloße Konsens,674 hatte die kanonistische Vertragsrechtskonzeption insofern eine Wende hin zu einem vollstreckbaren Schiedsvertrag nudo consensu mit sich gebracht.675 Obwohl es schon bei Bulgarus Anklänge einer Anerkennung des Konsenses gab,676 war erst die theologische Vorstellung von der Sünde, die jemand begeht, der sein Versprechen nicht erfüllt, für die Bindungskraft der einfachen Versprechen ausschlaggebend.677 In X.  1.43.9 ist wörtlich nur von dem Schiedsvertrag die Rede, der durch das Versprechen, sich an den Schiedsspruch zu halten, geschlossen wird (quod staretur sententiae, fuerit compromissum). Mit dem stari sententiae war aber, anders als in den antiken Quellen, nicht mehr eine förmliche Stipulation auf Einhaltung des Schiedsspruchs gemeint. Vielmehr umfasste dieser Ausdruck nun auch den schlichten Konsens, der auf ein stari sententiae gerichtet war. Dies ergibt sich aus der erwähnten neuen Vorstellung von der Bindungswirkung des einfachen Konsenses und zeigt sich in den Quellen jedenfalls in der Interpretation, welche die Dekretale X. 1.43.2 bei Hostiensis erfahren hat. Hostiensis kommt hier im Zusammenhang mit der Bindungswirkung von Schiedsverträgen auf die aequitas zu sprechen, woraus sich die Einhaltung aller Versprechen ergibt.678 Daran anschließend zieht er eine Schlussfolgerung für den Schiedsvertrag  : Hostiensis, Lectura ad X. 1.43.9, § Super quo (Straßburg 1512, fol. 14v) Caveat ergo sibi is qui consentit  : quia pacta quantumcunque etiam nuda secundum veritatem evangelii sunt servanda. 673 Vgl. nur Kaser, RPR II, S. 373–385 m. w. N. 674 Die Ansätze in der Spätantike sind insofern unklar, da die verschiedenen Rechtsfolgen des Schiedsvertrags nicht immer klar auseinander gehalten werden, vgl. im Einzelnen Ziegler, Schiedsgericht, S. 173–183. 675 Im 19. Jh. wurde dies vereinzelt noch gesehen, vgl. André, Grundzüge, S. 14. 676 S. 45. 677 Zur Bindungskraft der pacta vgl. etwa Dilcher, SZ 77 (1960) 281–286  ; Mayer-Maly, in  : Rechtsgeltung und Konsens, S. 100 f., m. w. N. aus der älteren Lit.; Zimmermann, Obligations, S. 542– 544  ; Landau, in  : Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, S. 55  ; ders., in  : FS K.W. Nörr, S. 458–469  ; Link, Kirchliche Rechtsgeschichte, § 6 Rn. 14  ; Decock, Theologians, S. 122–130. 678 Vgl. den vorangehenden Text der Lectura und dazu Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 145  ; Brugnotto, Aequitas canonica, S. 204 f.

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Die Vollstreckung aus Schiedssprüchen

Hostiensis fordert, dass man sich vor Abgabe eines Versprechens über die eigenen Intentionen vergewissern müsse, da alle Arten von Abreden bindend seien. Auf diese Weise wurde der einfache Schiedsvertrag damit im Ergebnis von den Kanonisten gleichermaßen wie ein eidlicher Schiedsvertrag als rechtswirksam anerkannt.679 Im Anschluss an die Dekretalen, die den formfreien Schiedsvertrag als Vollstreckungsgrundlage anerkennen, setzt sich dieser teilweise auch im nichtkirchlichen Bereich durch. Infolge der gegenläufigen Aussagen der legistischen Quellen gibt es jedoch auch einige Beharrungskräfte.680 Die Synthese des weltlichen und des kirchlichen Rechts, welche Durantis gegen Ende des 13. Jahrhunderts formuliert, kennt daher nach wie vor alle überlieferten Formen der Schiedsverträge und enthält widersprüchliche Aussagen zur Vollstreckbarkeit konsensualer Schiedsverträge  : Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 32 (Bd. 1, S. 112) Hoc quoque notandum est, quod ex sententia arbitri non oritur actio, nec exceptio  : ut ff. eo. l. secunda. [D. 4.8.2] ubi de hoc. et de hoc etiam not. secundum papam, extra, eo. ti. per tuas. [X. 1.43.9] nec per eum per consequens actio innovatur  : ut infr. vers. item quaero. nisi in casibus, scilicet quando iuratum est  : vel quando partes subscripserunt homologando  ; vel quando decem diebus tacuerunt, vel quando non fuit adiecta poena, sed partium consensus intervenit. Haec probantur C. eod. l. 1 et l. nec in arbitris. in fi. et l. seq. in prin. [C. 2.55(56).1, C. 2.55(56).4.6-7, C. 2.55(56).5 pr.] ubi de hoc. potest autem agi ex stipulatu, si non pareatur, ad poenam certam, vel incertam, sine interesse, ff. de arbit. l. diem. § fi. et l. seq. et l. 2 [D. 4.8.27.3 (?), D. 4.8.28, D. 4.8.2] ubi de hoc. quod plenius prosequere, ut in Sum. domini mei, eod. tit § qualiter, et ff. de re iud. l. ait praetor. in prin. [D. 42.1.5 pr.]

Durantis geht zunächst vom römisch-rechtlichen Ausschluss der direkten Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen aus. Sofort im Anschluss daran nimmt er aber auf X. 1.43.9 Bezug, woraus sich das genaue Gegenteil ergibt. Durantis streicht nun allerdings nicht diesen Gegensatz heraus, sondern bemüht sich um eine Synthese. Zu diesem Zweck gibt er die Details der justinianischen Reformgesetzgebung wieder, um im Ergebnis zu begründen, dass Schiedssprüche in den fol679 Vgl. auch X. 1.35.1  ; André, Grundzüge, S. 9  ; Amanieu, s.v. arbitrage, in  : DDC I, Sp. 876 f., 883 f. 680 Julien, Apollinaris 10 (1937) 207  ; Engelhardt, in  : FS Glossner, S. 98  ; vgl. auch allgemein zu diesen Tendenzen Landau, in  : FS K.W. Nörr, S. 467–469.

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genden Fällen vollstreckbar sind  : Wenn die Parteien einen Eid schwören, wenn sie den Schiedsspruch durch ihre Unterschrift anerkennen, wenn sie ihn durch Schweigen stillschweigend anerkennen und schließlich auch dann, wenn der Schiedsvertrag zwar keine Vertragsstrafe enthält, aber der Parteiwille (consensus) übereinstimmend auf einen bindenden Schiedsvertrag gerichtet ist. Insgesamt zählt Durantis damit fünf Fälle der bindenden Schiedsverträge auf, wenn man den implizit erwähnten Schiedsvertrag mit Vertragsstrafe dazu zählt. Er begründet damit die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen in praktisch allen Fällen, womit sein Ausgangspunkt ex sententia arbitri non oritur actio entwertet wird. Durantis schafft auf diese Weise eine Synthese von kirchlichem und weltlichem Recht. Ohne die Aussage der antiken Quellen bewusst zu missachten, lässt er doch aufgrund der Dekretale X. 1.43.9 so viele Fälle von bindenden Schiedsvereinbarungen nebeneinander zu, dass Schiedsverträge im Ergebnis immer vollstreckbar sind. Dabei übernimmt er aus X. 1.43.9 auch den eidlichen Schiedsvertrag, obwohl dieser durch Nov. 82.11.1 eigentlich abgeschafft worden war. Der (religiöse) Eid war im Mittelalter nicht mehr verpönt wie vormals der (heidnische) Eid unter Justinian. Als vierten Fall der vollstreckbaren Schiedsverträge erwähnt Durantis auch den konsensualen Schiedsvertrag (vel quando non fuit adiecta poena, sed partium consensus intervenit). Dabei handelt es sich nicht bloß um die nachträgliche stillschweigende Billigung von Schiedssprüchen nach justinianischem Recht, sondern um den durch X.  1.43.9 bestätigten konsensualen Schiedsvertrag.681 Wenige Zeilen später führt Durantis dagegen aus  : Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 34 (Bd. 1, S. 112) Ad huius autem articuli evidentiam no. breviter, quod compromissum tribus modis concipitur. Primo, cum poenae interpositione, secondo, simpliciter, quibus casibus arbiter cogitur pronunciare, et agitur condictione incerti, s. ex stipulatu, quae competit ad factum, quod incertum est, et agetur ut sententiae stetur, vel interesse praestetur  : ut notatur ff. si quis in ius voca. non ierit. l. fin. [D. 2.5.3]. Vel dic, quod agetur condictione incerti, id est, condictione generali, quae competit ex omni causa et obligatione, ex qua certum petitur  : ut ff. si certum petatur. l. certi. [D. 12.1.9]. Fit etiam tertio modo, nudo pacto sine stipulatione  ; et tunc si partes consenserint expressae vel tacitae sententiae, quia tacuerunt per decem dies, agetur actione in factum. ff. eo. l. penult. et hoc casu non cogitur arbiter pronunciare  : quia posset esse, quod non valeret sententia, si partes 681 Vgl. das adversative vel … vel … vel … im Text.

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non consentirent. Item ubi nudo pacto compromittitur, ne petat quod sibi alias debet is, qui arbitrio non paruerit, valet  : et datur alteri exceptio ex tali pacto contra non parentem. ff. eo. litigatores. § interdum. [D. 4.8.11.3]

Demnach stehen drei verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, einen bindenden Schiedsvertrag abzuschließen  : durch Vereinbarung einer Vertragsstrafe, durch Vereinbarung, den Schiedsspruch zu erfüllen, und durch einfachen Konsens der Parteien (nudum pactum). Dementsprechend unterscheidet sich auch die Vollstreckung der daraus erwachsenden Schiedssprüche  : Bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe kann aus der condictio incerti auf Zahlung der Strafe geklagt werden. Wenn dagegen nur die Erfüllung des Schiedsspruchs versprochen wurde, kann auf das Interesse geklagt werden, das die andere Partei an der Erfüllung hat. Die als dritte Möglichkeit genannte Vollstreckung des Schiedsvertrags mit einfachem Konsens hängt jedoch von der nachträglichen Billigung des Schiedsspruchs durch die Parteien ab. Dann kann aus einer actio in factum auf Erfüllung geklagt werden. Vor dieser Billigung besteht jedoch kein bindender Schiedsvertrag, was sich daraus ergibt, dass der Schiedsspruch ohne Billigung nicht gilt (non valeret sententia). Die Vollstreckung aus einem einfachen konsensualen Schiedsvertrag wird damit verneint. Anerkannt wird nur die klageverhindernde Einrede aus dieser Vereinbarung, die bereits von Ulpian formuliert worden ist.682 Im Ergebnis zeigt die Darstellung der vollstreckbaren Schiedsverträge bei Durantis damit wiederum seine eklektizistische Methode  : Verschiedene Traditionen werden in einem Bemühen um Vollständigkeit miteinander vermischt, ohne ein kohärentes Gesamtbild zu ergeben. Inhaltlich betrachtet lässt sich damit nicht sagen, dass die Anerkennung des konsensualen Schiedsvertrags gegen Ende des 13.  Jahrhunderts vollständig abgeschlossen war. Auch wenn schon ein Jahrhundert vor Durantis erste Ansätze aufgetreten waren, die auf die Vollstreckbarkeit aller Arten von Schiedsverträgen hindeuteten,683 stellt seine Darstellung dies wieder in Frage. Die Anerkennung des bloßen Parteiwillens als Geltungsgrundlage für die Vollstreckung des Schiedsspruchs, welche für das moderne Verständnis des Schiedsvertrags wichtig wurde, ist damit im 13.  Jahrhundert zwar teilweise erfolgt, konnte sich jedoch noch nicht einheitlich durchsetzen.

682 Zu Ulp. 13 ed. D. 4.8.11.3 vgl. S. 148 f. 683 Der erwähnte ordo Quia iudiciorum quaedam (S. 205 ff.) etwa differenziert nicht nach verschiedenen Typen von Schiedssprüchen.

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III. Die gewillkürte Vollstreckung Mit der zumindest teilweise erfolgten Anerkennung des formfreien Schiedsvertrags durch einfachen Konsens der Parteien traten allerdings neue Probleme auf. Indem Durantis klarstellte, dass die Parteien neben der Vollstreckung auch eine bloß prozessverhindernde Wirkung vereinbaren könnten (pactum de non petendo), entstand die Frage, ob die Wirkungen des Schiedsspruchs generell zur Disposition der Beteiligten standen. Dementsprechend heißt es im Folgenden  : Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 33 (Bd. 1, S. 112) Quid si dictum fuerit, ut actio, et exceptio ex arbitrio oriatur  : Dicunt quidam, talia verba nil operari  : quia actiones nascuntur ab initio ex voluntate partium  ; nec extinctae renascuntur. ff. de negot. gest. Pomponius. 1. et ff. de pact. si unus. § sed et si pactum [D. 3.5.8, D. 2.14.27.6 (?)]…

Durantis wirft die Frage auf, welche Rechtsfolgen aus einem dictum folgen, nach dem der Schiedsspruch eine Klage (actio) oder eine Einrede (exceptio) hervorbringen soll. Allgemein gesprochen geht es also darum, ob die Wirkungen des Schiedsspruchs zur Disposition der Beteiligten stehen können. Mit dictum ist hier wohl eine Anordnung der Schiedsrichter im Schiedsspruch gemeint. Zwar könnte sich dictum fuerit auch auf eine entsprechende Parteivereinbarung im Schiedsvertrag beziehen, doch ist diese Deutung wegen der nachfolgenden Begründung unwahrscheinlich. Durantis referiert die Ansicht »mancher« Juristen, die dem Schiedsrichter keine entsprechende Möglichkeit zur Statuierung von Rechtsfolgen aus dem Schiedsspruch zubilligen wollen. Zur Begründung wird angeführt, dass Klagen aus dem Willen der Parteien entstehen und nach ihrem Erlöschen nicht wieder aufleben könnten. Aus den von Durantis dafür allegierten Digestenfragmenten ergeben sich jedoch keine konkreten weiteren Erkenntnisse  ; vielmehr ist anzunehmen, dass Durantis allgemein festhalten wollte, dass die Vollstreckungsmöglichkeit eines Schiedsspruchs nicht von den darin enthaltenen Anordnungen des Schiedsrichters abhängig ist. Auffällig ist vor allem, dass diese Frage überhaupt aufgeworfen wird, nachdem Durantis zuvor schon die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen generell festgestellt hat, sodass sich die Frage eigentlich gar nicht gestellt hätte. § 33 ist daher ebenfalls ein Beleg für die bereits beschriebene Methode von Durantis, dem es mehr um eine eklektische Zusammenstellung aller von ihm aufgefunde-

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nen Rechtsmeinungen ging als um eine eigene kohärente Systematisierung des Stoffes. Allerdings fallen Durantis durch diese Stoffsammlung auch einige Widersprüche auf, die das justinianische System enthält  :684 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 33 (Bd. 1, S. 112) … Consuevit etiam quaeri, an nascatur actio vel exceptio, quando compromissum est cum poena, et sententia taciturnitate decem dierum est confirmata. Et respondent quidam, ut in quaestione quae est in vers. quid si sit cum poena. Azo autem no. in Sum. eo. ti. § pe. quod ex sententia arbitri non oriatur actio iudicati, quando poena fuit in compromisso apposita  : sed si nudo pacto factum fuit, et taciturnitate decem dierum est homologata sententia, vel partes subscripserunt, tunc sic. Item no. Azo. ff. eod. l. 2. ff. de re iudi. a divo. in prin. [D. 4.8.2, D. 42.1.15 pr.]. Sed Accursius not. contra ff. de re iudica. l. ait praetor. [D. 42.1.5] in gloss. quales sunt delega. et c. primum tamen verius videtur. et vide infr. versic. quid ergo secundum prae. [Nr. 37]

Durantis wirft die Frage auf, ob der obsiegende Kläger eine Klage erhält und ob dem obsiegenden Beklagten eine Einrede zusteht, wenn der Schiedsvertrag sowohl mit Vertragsstrafe versehen ist als auch die Parteien nach Erlass des Schiedsspruchs zehn Tage geschwiegen haben. Insofern konnte sich tatsächlich auch schon nach justinianischem Recht die Frage stellen, ob hier eher die Klage aus der Vertragsstrafe oder die Klage aus dem nachträglichen Anerkennungsvertrag zuzubilligen war. Wenn die Parteien einen Schiedsvertrag mit Vertragsstrafeklauseln geschlossen und dem Schiedsspruch nach Erlass nicht widersprochen hatten, gab es theoretisch zwei Verpflichtungsgründe, aus denen der verurteilte Beklagte in Anspruch genommen werden konnte  : Einerseits die actio ex stipulatu, andererseits eine der drei von Justinian eingeführten Vollstreckungsklagen wegen der Bestätigung des Schiedsspruchs durch Schweigen. Dabei handelte es sich auch nicht nur um eine theoretische Konstellation, sondern um den Normalfall einer schiedsgerichtlich ausgetragenen Streitigkeit  : Praktisch immer vereinbarten die Parteien Vertragsstrafen und die Möglichkeit eines Widerspruchs (attestatio) wird nur selten genutzt worden sein. Im justinianischen Recht ließ sich diese Konkurrenzfrage dahingehend beantworten, dass im Falle der Vertragsstrafe eine ausschließliche Klage auf die 684 Zu diesen Widersprüchen vgl. bereits S. 184 ff.

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Vertragsstrafe bestand und keine zusätzliche Klage auf Ausführung des Schiedsspruchs. Die zusätzlichen Vollstreckungsmöglichkeiten wurden nämlich nach der justinianischen Konzeption erst dann relevant, wenn die Parteien ausnahmsweise keine Vertragsstrafe vereinbart hatten.685 Dieselbe Lösung vertrat auch Azo. Die entsprechende Passage aus der Summa Codicis lautet wie folgt  : Azo, Summa super Codicem, lib. 2, tit. de receptis arbitriis, § et nota (Corpus Glossatorum Bd. 2, S. 59) Vere tamen et proprie appellare non potest, quia nec iudicati actio ex sententia arbitri datur sed agitur ad penam, si promissa est. ut j. c. l. 1. [C. 2.55(56).1]. si autem non est promissa non tenet nisi arbitrium fuerit confirmatum expresse vel silentio X dierum. Et tunc ex arbitrio datur exceptio. Item actio quasi ex re iudicata vel ex lege principis. unde dicit Imperator ex suo nomine dari actionem, ut j. c. l. iiii. § ul. 7. l. pe. [C. 2.55(56).4.7, C. 2.55(56).5]

Bei seiner Darstellung der Vollstreckung von Schiedssprüchen geht Azo ebenso wie Bulgarus und der Autor des Ulpianus de edendo686 von der Konstitution C. 2.55(56).1 aus, die eine actio iudicati verneint, da der erfolgreiche Kläger aus der Vertragsstrafe klagen kann. Azo setzt diese Lösung sodann mit den justinianischen Konstitutionen in Verbindung, die auch für Schiedsverträge ohne Vertragsstrafe eine gesonderte Vollstreckungsmöglichkeit statuieren. Aus der Formulierung Azos wird damit deutlich, dass die besondere justinianische Vollstreckungsklage, die bei zehntägigem Stillschweigen der Parteien gewährt wurde, nur dann zum Tragen kam, wenn die Parteien keine Vertragsstrafe vereinbart hatten. Diese Lösung ergab sich auch aus den Interessen der Parteien  : Da die Vertragsstrafe in der Regel höher als der Streitwert festgelegt wurde, konnte das Interesse des Klägers durch die Eintreibung der Vertragsstrafe mehr als befriedigt werden. Die zusätzliche Klage auf Ausführung des Schiedsspruchs hatte demgegenüber keinen Mehrwert. Dennoch überliefert die Glosse eine andere Meinung, zumindest wenn man den Angaben von Durantis glauben darf. Er verweist hier auf die Glosse non habent zu D. 42.1.5. Darin ist in der Tat die Aussage enthalten, dass sowohl bei Schiedsverträgen mit Vertragsstrafen als auch bei Schiedsverträgen ohne Vertragsstrafen eine Vollstreckungsklage gewährt wird (propter arbitrum compromis­ 685 S. 184 ff. 686 Dazu S. 202 ff.

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sarium cum poena et sine poena assumptum, id est electum  : ex quorum sententiis datur actio).687 Ein Gegensatz zu den Ausführungen Azos liegt gleichwohl nicht vor, denn die Glosse sagt nicht, welche Art von Klage gewährt wird. Die kurze Formulierung datur actio kann sich durchaus in dem einen Fall (Schiedsvertrag mit Vertragsstrafe) auf die actio ex stipulatu, in dem anderen Fall (Schiedsvertrag ohne Vertragsstrafe und mit stillschweigender Bestätigung) auf die actio in fac­ tum, die teilweise mit actio iudicati bezeichnet wurde, beziehen. Mit dem speziellen Problem der Klagenkonkurrenz befasst sich die Accursische Glosse gar nicht. Problematisch wird die antike Lösung, dass die Klage aus der Vertragsstrafe vorgeht, auch erst dann, wenn die Vertragsstrafe niedriger bemessen ist als der Streitwert. In diesem Fall hätte aus einem obsiegenden Schiedsspruch, dem nicht innerhalb von zehn Tagen nach Erlass widersprochen wurde, eine höhere Summe gegen den Beklagten vollstreckt werden können als aus der Vertragsstrafenvereinbarung. Nachdem sich die Funktion der Vertragsstrafe im Mittelalter gewandelt hatte, ist eine veränderte Funktion allerdings auch für die Vollstreckungsklagen zu vermuten. Vertragsstrafen wurden in den mittelalterlichen Formulartexten immer in auffallend geringer Höhe vereinbart.688 Die Vertragsstrafe überstieg nicht mehr den Streitwert, sodass sie auch nicht mehr als ein effektives Vollstreckungsmittel für den Fall, dass der Beklagte den Schiedsspruch nicht freiwillig befolgte, dienen konnte. Vielmehr trat sie nur noch als zusätzliches Sicherungsmittel hinzu, welches den Zweck hatte, die sonstigen Pflichten der Parteien zur Prozessförderung durchzusetzen, etwa ihr Erscheinen im Termin sicherzustellen. Daher konnte die Vertragsstrafe auch nicht mehr als alleinige Vollstreckungsklage gegeben werden. Die Einforderung einer geringen Vertragsstrafe hätte das Interesse des obsiegenden Klägers an einer Erfüllung des Schiedsspruchs nicht befriedigen können. Diesen Unterschied des mittelalterlichen Rechts gegenüber der antiken Rechts­ praxis hat vermutlich auch Durantis gesehen, als er der Ansicht von Accur­sius gegenüber der Ansicht Azos den Vorzug gab. Tatsächlich vertrat Accursius wohl keine andere Ansicht als Azo. Durantis benutzte den Verweis auf Accursius vielmehr nur zu dem Zweck, einen Nachweis für seine eigene Ansicht anführen zu können, auch wenn dieser Nachweis dadurch zu einem Fehlzitat wurde. Inhaltlich war Durantis nämlich anderer Ansicht als Azo und gewährte beide Klagen, sowohl die Klage aus der Vertragsstrafe, die nur noch ein zusätzliches Sicherungsmittel für den Kläger war, als auch die 687 Zu dieser Glosse näher sogleich S. 223 ff. 688 S. 113 ff.

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Klage aus der stillschweigenden Billigung des Schiedsspruchs, die allein geeignet war, das Interesse des Klägers an einer Erfüllung des Schiedsspruchs zu befriedigen. IV. Zuständigkeit Von großer Bedeutung war auch im Mittelalter die Zuständigkeit für die Vollstreckung. Ein Schiedsrichter konnte seinen Spruch nicht selbst vollstrecken, sodass dafür ein staatliches oder ein kirchliches Gericht herangezogen werden musste.689 Die Vollstreckung gerichtlicher Erkenntnisse erfolgte meist im Wege der Vermögensvollstreckung, etwa der Pfändung von Sachen und der Einziehung von Forderungen. Personalexekution war die Ausnahme.690 Diese Zwangsmaßnahmen erforderten eine entsprechende Rechtsmacht zu ihrer Durchführung, die nur der mit weltlicher oder kirchlicher Autorität ausgestattete Richter ausüben konnte  : Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex (Wahrmund IV.1, S. 1) Arbitrum privati eligunt, iudicem dat potestas publica. Ut princeps et qui sub eo militant.

Hier fasst Bulgarus691 die Befugnisse des Schiedsrichters und des ordentlichen Richters zusammen  : Der Schiedsrichter hat nur die ihm von den Parteien verliehene Rechtsmacht, der iudex genießt dagegen eine öffentliche Gewalt, die vom Kaiser und dessen Untergebenen ausgeht. Diese öffentliche Gewalt war für die Vollstreckung notwendig und wurde durch bestimmte Amtsträger ausgeübt, die vom Richter entsprechend instruiert wurden. Für den Bereich der Schiedssprüche gibt darüber der bereits erwähnte Parvus ordinarius die beste Auskunft  : Parvus ordinarius, de arbitris (Wahrmund, S. 221 f.) Item arbitri non possunt compellere ad arbitrium observandum nisi illud a iudice eis fuerit datum  ; sed in hoc casu debet ad iudicem fieri recursus, quia pronuntiando functi sunt officio suo. Litterae ergo poterunt confici in hunc modum et dirigi a iudice decano rurali  : Talis officialis vel iudex a domino papa delegatus tali decano rurali salutem. Mandamus vobis, quatinus tales ad observandum arbitrium super re tali, de qua coram

689 Vgl. den Antrag an den Erzbischof von Pisa in der soeben angeführten Quelle X. 1.43.9  ; allgemein zum kanonischen Vollstreckungsrecht Amanieu, s.v. arbitrage, in  : DDC I, Sp. 884. 690 Litewski, Zivilprozeß II, S. 541–547. 691 Vgl. bereits S. 44 ff.

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nobis erat quaestio, si prolatum fuerit, compellatis vel ipsos ad id proferendum auctoritate nostra compellatis.

Diese Schrift hält sich – entsprechend ihrer praktischen Zielsetzung – nicht unnötig damit auf, zu erläutern, welche Klagearten zur Vollstreckung von Schiedssprüchen gegeben sein mögen. Sie setzt die Vollstreckbarkeit als selbstverständlich voraus und beschäftigt sich nur damit, durch welchen Entscheidungsträger und in welchem Verfahren die Vollstreckung bewirkt werden kann. Zunächst wird festgestellt, dass die Schiedsrichter selbst keine Möglichkeit haben, den verurteilten Beklagten zur Ausführung des Schiedsspruchs anzuhalten, wenn sie nicht vom Richter dazu ermächtigt worden sind (nisi illud a iudice eis fuerit datum). Dieser Fall ist wohl auf diejenigen arbitri zu beziehen, die im Rahmen eines ordentlichen Gerichtsverfahrens vom Richter als Entscheidungsträger ausgewählt worden sind. Diese sind von den durch Parteivereinbarung ausgewählten Schiedsrichtern (arbitri compromissarii) zu unterscheiden. Während ein arbiter, der vom Richter bestellt wurde, genauso Hoheitsgewalt hatte wie ein delegierter Richter und dementsprechend auch seine Entscheidung vollstrecken konnte, wenn er dazu ermächtigt worden war, traf dies auf den arbiter, der ein Schiedsrichter im eigentlichen Sinne war, nicht zu. Der private, von den Parteien ausgewählte Schiedsrichter kann seinen Schiedsspruch nicht selbst vollstrecken, sodass der vorliegende Text nähere Informationen für diesen Fall bereit stellt (sed in hoc casu…). Es wird zunächst eine interessante Feststellung getroffen, die sich mit den römischen Quellen692 deckt  : Mit Abschluss des Schiedsverfahrens, also der Verkündung des Schiedsspruchs, ist das Amt des Schiedsrichters beendet worden (functi sunt officio suo). Die von den Parteien verliehene Macht endet nun, sodass es auch aus verfahrensrechtlicher Sicht für die Vollstreckung des ordentlichen Richters bedarf. Besonders aufschlussreich ist, dass der Text im weiteren Verlauf detaillierte Anweisungen dafür gibt, wie der Richter die Vollstreckung bewirken soll. Es wird ein Formulartext dafür wiedergegeben, mit welchen Worten sich der ordentliche Richter an den mit der Vollstreckung betrauten Richter wenden soll. Damit wird konkretisiert, was zuvor nur allgemein gesagt wurde  : Zuständig für die Vollstreckung war zunächst der ordentliche Richter, an den sich der obsiegende Kläger wenden musste. Bei einem solchen Gesuch um Vollstreckung des Schiedsspruchs wurde wohl nur über die Vollstreckbarkeit entschieden. Die konkrete Zwangsmaßnahme wurde sodann durch einen anderen Richter durchgeführt. Dabei 692 Ulp. 13 ed. D. 4.8.25 pr.

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wird der für das Vollstreckungsgesuch zuständige Richter mit officialis vel iudex a domino papa delegatus bezeichnet, der Vollstreckungsrichter mit decanus ruralis. Der Offizial ist ab dem Ende des 12.  Jahrhunderts nachweisbar. Es handelt sich um einen Kleriker, der vom Bischof mit der Ausübung der Gerichtsbarkeit im Bistum allgemein beauftragt wurde.693 Der iudex delegatus war ein vom Papst mit der Gerichtsbarkeit betrauter Richter, da der Papst natürlich nur in wenigen Sachen selbst entschied.694 Diese Richter hatten über die Vollstreckung des Schiedsspruchs zu entscheiden und wandten sich sodann zur Ausführung der konkreten Vollstreckungshandlungen an den decanus ruralis (Landdekan). Dabei handelte es sich um ein zwischen dem Bistum und den einzelnen Pfarreien geschaffenes Amt auf mittlerer Ebene.695 Der Landdekan hatte sodann die erforderlichen Zwangsmaßnahmen vorzunehmen (compellere). Der Parvus ordinarius zeigt damit die Wirkungsweise des Schiedsverfahrens im Kontext der kirchlichen Gerichtsbarkeit. Die Schiedsparteien konnten grundsätzlich sowohl die weltliche als auch die kirchliche Gerichtsbarkeit um die Vollstreckung von Schiedssprüchen ersuchen. Hier wird aber gerade deshalb der kirchliche Rechtsweg detailliert beschrieben, weil man sich hier bessere Realisierungschancen erhoffen konnte. Denn einerseits war die kirchliche Gerichtsbarkeit allgemein dem Schiedsverfahren und den für die Vollstreckung notwendigen flexiblen Rechtsbehelfen gegenüber aufgeschlossen. Andererseits war bei sämtlichen eidlich bekräftigten Schiedsverträgen dort automatisch ein Gerichtsstand gegeben, da der Bruch eines Eides als Sünde vom kanonischen Recht sanktioniert wurde.696 Außerdem konnte man hier auch (gegebenenfalls europaweit) die Vollstreckung von einfachen konsensualen Schiedsverträgen erwarten, da diese zumindest im kanonischen Recht anerkannt waren.697

693 Trusen, in  : Handbuch der Quellen und Literatur I, S. 473–475  ; Wolter, ZRG KA 74 (1988) 256– 261  ; Landau, in  : Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, S. 48  ; Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S. 84  ; Müßig, Recht und Justizhoheit, S. 76–79  ; Oestmann, Gerichtsbarkeit und Verfahren, S. 121  ; Lück, Art. Offizial, in  : HRG², 25. Lief., Sp. 119 ff. 694 Dazu Hinschius, Kirchenrecht, S. 172  ; Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S. 83  ; Brundage, Medieval Canon Law, S. 127–129  ; Litewski, Zivilprozeß I, S. 83 f. 695 Dazu näher X.  1.23.7  ; vgl. auch Pototschnig, s.v. Dekan  – Kirchlicher Bereich, LexMA  III, Sp. 652 f.; Kéry, Art. Geistliche Gerichtsbarkeit, in  : HRG II², Sp. 5. 696 Zu diesem Zusammenhang vgl. Trusen, in  : Handbuch der Quellen und Literatur I, S. 486  ; Kéry, Art. Geistliche Gerichtsbarkeit, in  : HRG  II², Sp.  6  ; zur Bindungskraft des Eides siehe bereits S. 206 ff. 697 Siehe S. 206 ff.

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Aus diesen Umständen erklärt sich, dass uns die wesentlichen Darstellungen über die Vollstreckung von Schiedssprüchen aus der Feder von Kanonisten überliefert sind. Am einflussreichsten698 war die folgende Aussage Tankreds  : Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 1, tit. 3, § 4 (Bergmann S. 106 f.) item iudex exsequitur sententiam suam, ut [X. 1.29.26]  ; arbiter non  ; imo iudex ordinarius exsequitur sententiam arbitri, ut [D. 42.1.5 pr., D. 4.8.3]

Tankred stellt hier fest, dass ein Richter die Autorität hat, sein Urteil selbst zu vollstrecken, ein Schiedsrichter dagegen nicht. Schiedssprüche bedürfen daher der Vollstreckung durch den ordentlichen Richter (ordinarius). Dieser Satz Tankreds, dessen ordo um 1214/16 entstanden ist (die Zitate aus dem Liber Extra wurden später hinzugefügt),699 wurde in vielen späteren Schriften übernommen, darunter auch in dem einflussreichen ordo des Aegidius de Fuscarariis von 1260.700 Aegidius – der erste Laie, der in Bologna kanonisches Recht unterrichtete701 – übernahm diesen Satz sogar wörtlich einschließlich der allegierten Quellen.702 Die Allegationen sind inhaltlich allerdings nicht immer weiterführend. Zunächst wird für die Aussage, dass der Richter sein Urteil selbst vollstreckt, auf eine Dekretale Papst Innozenz III. verwiesen, die vom delegierten Richter handelt.703 Im Gegensatz dazu wird der Schiedsspruch vom ordentlichen Richter (ordinarius) vollstreckt. Dafür wird auf zwei Digestenfragmente verwiesen, aus denen sich dieses Ergebnis allerdings nicht ergibt  : D. 42.1.5 pr. (Ulp. 59 ed.) Ait praetor  : ›cuius de ea re iurisdictio est‹. melius scripsisset  : ›cuius de ea re notio est‹  : etenim notionis nomen etiam ad eos pertineret, qui iurisdictionem non habent, sed habent de quavis alia causa notionem.

Dieses Fragment bezieht sich auf das prätorische Edikt zur actio iudicati, der römischen Klage, die nach Erlangung eines Urteils für dessen Vollstreckung erho698 Zur Fortwirkung Tankreds vgl. K.W. Nörr, Stellung des Richters, S. 5. 699 Savigny, Geschichte V, S. 522  ; Wahrmund, Quellen III.1, S. XXIX. 700 Savigny, Geschichte V, S. 128  ; Bergmann, Libri de iudiciorum ordine, S. IV f. 701 Savigny, Geschichte V, S. 521  ; Wahrmund, Quellen III.1, S. XXIV  ; Stickler, s.v. ordines judiciarii, in  : DDC VI, Sp. 1138  ; Erdő, Geschichte der Wissenschaft, S. 96. 702 Abgedruckt bei Wahrmund, Quellen III.1, S. 242. 703 X. 1.29.26 (summarium)  : Delegatus Papae sententiam suam exsequi potest usque ad integrum annum.

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ben werden musste.704 Eine Voraussetzung, um die Vollstreckung zu erlangen, war die Zuständigkeit der Gerichtsperson, was im Edikt mit iurisdictio bezeichnet wurde. Ulpian fügt nun hinzu, dass der Prätor besser von notio gesprochen hätte, da es auch Gerichtspersonen gibt, die zwar keine iurisdictio haben, wohl aber die notio. Damit bezieht sich D. 42.1.5 pr. erkennbar auf die extraordinaria cognitio, die Gerichtsbarkeit der römischen Kaiser und ihrer subalternen Funktionsträger.705 Diese Gerichtsbarkeit bestand in Konkurrenz zur Gerichtsbarkeit des Prätors und es wurde aus den Entscheidungen gleichermaßen eine actio iudi­ cati gewährt, sodass die Erörterungen Ulpians hier erforderlich waren. Auf die Schiedsgerichtsbarkeit bezog sich D. 42.1.5 pr. damit gerade nicht. Aus Schiedssprüchen wurde im klassischen Recht keine Vollstreckungsklage erteilt. Tankred benutzte diesen Text jedoch, um eine allgemeine Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen zu begründen. Eine derartige Umdeutung erfuhr D. 42.1.5 pr. nicht nur durch Tankred, sondern auch durch die Accursische Glosse  : Gl. non habent ad D. 42.1.5 Quales sunt delegati, secundum quosdam. quod non placet  : quia habent delegata. ut s. de of. eius cui l. j. § fi. et l. fi. et de iu. om iud. l. more. [D. 1.21.1.1  ; D. 1.21.5  ; D. 2.1.5] Nisi dicas non habent ordinariam. Dico ergo quod hoc dicit, propter arbitrum compromissarium cum poena et sine poena assumptum, id est electum  : ex quorum sententiis datur actio  : quandoque exceptio  : ut C. de arbi. l. cum antea et l. ne in arbitris § si [C. 2.55(56).5, C. 2.55(56).4]. Ad quae nova iura hic respexit, non ad vetera, secundum quae non erat actio, vel exceptio, nec sententia  : ut C. de arbi. l. j. et s. de infa. l. quid ergo. § ex compromisso [C. 2.55(56).1  ; D. 3.2.13].

Accursius bemüht sich hier zu erklären, welche Arten von Richtern zwar die no­ tio, nicht aber die iurisdictio haben. Die Ansicht einiger Juristen, wonach darunter die delegierten Richter fallen, lehnt Accursius ab, da der delegierte Richter die iurisdictio delegata habe, also eine durch Delegation erhaltene Gerichtsbarkeit.706 Vielmehr ist nach Accursius gerade der von den Parteien gewählte Schiedsrich704 Dazu S. 169 ff. 705 Vgl. Lenel, EP, S. 409  ; Kaser, RZPR, S. 132. 706 Pap. 1 quaest. D. 1.21.1.1 stellt klar, dass hier eine Form von Jurisdiktion übertragen wird, auch wenn umstritten war, ob damit auch das imperium übergeht  ; vgl. zum römischen Recht Kaser/ Hackl, RZPR, S.  183–189, und näher Pérez Lopéz, IURA 56 (2006/07) 77, 80, 101–116  ; ders., Delegación, S. 370–414, 442–453  ; zum kanonischen Recht Hinschius, Kirchenrecht, S. 172–175  ; Conrad, iurisdictio delegata, S. 45–64  ; Legendre, Pénétration du droit romain, S. 130–139  ; Herde, ZRG KA 88 (2002) 20 ff.

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ter (arbiter compromissarius) der Hauptanwendungsfall für eine Gerichtsperson, der die notio über eine Sache zusteht, obwohl sie keine iurisdictio hat. Damit hat Accursius dem Fragment D. 42.1.5 pr. einen neuen, für seine Zeit passenden Bedeutungsgehalt verschafft. Schließlich weist Accursius noch darauf hin, dass diese neue Bedeutung nur im Lichte des justinianischen Rechts verständlich sei, da hier aus Schiedssprüchen die Vollstreckungsklage zugelassen werde.707 Auch diese Begründung ist nur eine nachträgliche Rationalisierung, keine historische Erklärung des Digestenfragments. Für unsere Untersuchung ist von Bedeutung, dass die generelle Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen keine Neuerung der Kanonisten war. Vielmehr hatte die Legistik schon zuvor den Boden dafür bereitet und auf Grundlage des justinianischen Rechts die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen in den dort geregelten Fällen begründet, worauf die Kanonisten dann nur zu verweisen brauchten. Dies schließt allerdings nicht aus, dass spätere Autoren auf das kanonische Recht verwiesen, wenn sie die Vollstreckbarkeit begründen wollten. Dies fällt etwa bei Martinus de Fano auf, der zwischen 1254 und 1264 einen ordo iudicia­ rius verfasst hat  :708 Martinus de Fano, Ordo iudiciorum (Wahrmund I.7, S. 23) Fit executio sententiae a iudicibus ordinariis, sive ipsi iudicaverint sive delegati ab eis sive ab arbitris compromissionis, si sententia arbitri confirmata sit expressa partium voluntate vel ex tacito consensu, cum arbitrium non fuerit aliqua poena vallatum, ut probatur [X. 2.2.4]

Martinus de Fano handelt hier von der Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen im Allgemeinen, sowohl von ordentlichen Gerichtsurteilen als auch von Schiedssprüchen. Er stellt fest, dass der ordentliche Richter (ordinarius) immer für die Vollstreckung zuständig ist, unabhängig davon, ob er selbst das Urteil gesprochen hat, oder ein von ihm delegierter Richter, oder auch ein von den Parteien gewählter Schiedsrichter, der hier mit arbiter compromissionis bezeichnet wird. Martinus ergänzt allerdings, dass ein Schiedsspruch nur dann vollstreckt wird, wenn die Parteien diesen ausdrücklich oder durch ihr Stillschweigen bestätigt haben, es sei denn, es handelt sich um einen mit Vertragsstrafe bekräftigten Schiedsspruch. 707 Dazu im Detail S. 184 ff. 708 Vgl. Wahrmund, Quellen I.7, S. IX–XI  ; s. a. Savigny, Geschichte V, S. 431 ff.

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Mithin geht Martinus von den aus dem justinianischen Recht bekannten Voraussetzungen für die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen aus, wozu auch die Vollstreckung bei nachträglicher stillschweigender Zustimmung der Parteien gehört. Auffällig ist aber, dass Martinus zur Begründung auf einen Text verweist, der diese Aussage überhaupt nicht abdeckt  : X. 2.2.4 (summarium) Episcopus ut suspectus recusatus, de cuius suspicione notorie constat, potest dare delegatum partibus non suspectum, cuius sententiam poterit per se exsecutioni mandare.

Aus dieser Zusammenfassung der Dekretale geht hervor, dass der ordentliche Richter auch dann, wenn er als befangen abgelehnt wurde, das Urteil des von ihm delegierten Richters vollstrecken kann. Über die Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen ist damit aber nichts gesagt. Erst Martinus erweitert diesen Text auch auf Schiedssprüche, was umso erstaunlicher ist, da die bereits erwähnte Dekretale X. 1.43.9, die Martinus nicht zitiert, sich ausdrücklich auf die Vollstreckung von schiedsrichterlichen Entscheidungen bezieht. Hier wird die Vollstreckung aus Schiedssprüchen ganz allgemein zugelassen  ; Innozenz III. legte fest, dass auch aus einer Schiedsvereinbarung, in der sich die Parteien nur versprachen, den Schiedsspruch zu befolgen, eine Vollstreckung möglich sei.709 Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass Legisten wie Kanonisten von einer identischen Zuständigkeitsverteilung für die Vollstreckung von Schiedssprüchen ausgehen  : Der Schiedsrichter kann seine Entscheidung nicht selbst vollstrecken, da sein Amt mit der Entscheidung endet und er keine Hoheitsgewalt ausüben kann. Die Parteien müssen sich daher an den ordentlichen oder delegierten Richter wenden, der gegebenenfalls weitere subalterne Personen als Vollstreckungsorgane hinzuzieht, die dann die konkreten Maßnahmen der Vermögensvollstreckung ausführen. Nur in den Sonderfällen, in denen ein arbiter durch einen ordinarius, etwa einen Bischof, eingesetzt wurde, bleibt die Zuständigkeit dieses arbiter auch für die Vollstreckung bestehen. Dieser arbiter ist dann jedoch kein privater Schiedsrichter, sondern ein in die öffentliche Gerichtsorganisation integrierter Richter.

709 Vgl. S. 207 ff.

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V. Zusammenfassung Die Vollstreckung aus Schiedssprüchen war im 12. und 13. Jahrhundert ­allgemein anerkannt. Jedoch unterschieden sich die dogmatischen Begründungen sowohl für den Kreis der Tatbestände, aus denen die Vollstreckung ermöglicht wurde, als auch für die anzuwendenden Klagen. Hier haben sich verschiedene Entwicklungsstränge gekreuzt, die nicht immer auf eine Fort- und Weiterentwicklung des Schiedsvertragsrechts gerichtet waren, sondern teilweise auch konservatorische oder gar rückschrittliche Tendenzen aufwiesen. Die früheren Schriften aus der ersten Hälfte des 12. Jahrhunderts lehnen sich stark an die antiken römisch-rechtlichen Klageformen an und gelangen nicht über das komplizierte justinianische Recht hinaus. In der zweiten Hälfte des 12. Jahrhunderts wird die Materie jedoch deutlich freier behandelt und es wird unabhängig von den alten Formen eine generelle Vollstreckungsklage (actio iudicati) bejaht. In dieser Zeit ist bei vielen Autoren eine generelle Gleichstellung von gerichtlichem Urteil und Schiedsspruch zu beobachten. Genauso wie gerichtliche Urteile werden auch Schiedssprüche in allen Fällen für vollstreckbar angesehen. Ab dem 13. Jahrhundert wird der Einfluss des Kirchenrechts gestärkt, vor allem durch die Publikation des Liber Extra. Dies wirkt sich auf die Tatbestände aus, aus denen die Vollstreckung von Schiedssprüchen betrieben werden kann. Der eidliche Schiedsvertrag, den Justinian abgeschafft hatte, ist nun wieder anerkannt. Vor allem aber wird nun im kanonischen Recht auch die Vollstreckung aus rein konsensualen Schiedsverträgen bejaht. Diese Entwicklung wurde zwar nicht von allen späteren Autoren übernommen, insbesondere verhindert die konservative Tendenz des Speculum Iudiciale von Durantis710 eine allgemeine Ausbreitung dieses Gedankens im 13. Jahrhundert. In der Folgezeit, vor allem im gemeinen Recht, konnte sich die Idee des konsensualen Schiedsvertrags jedoch durchsetzen und gewann damit die große Bedeutung, die sie auch im modernen Recht noch hat. Neben dem Kirchenrecht gewann auch die kirchliche Gerichtsbarkeit an Bedeutung, welche für die Vollstreckung von Schiedssprüchen aus verschiedenen Gründen häufig in Anspruch genommen wurde. Hier konnten sich daher auch besondere Zuständigkeiten für die konkreten Vollstreckungsmaßnahmen entwickeln. Insgesamt haben die Juristen des Hochmittelalters ein umfassendes Vollstreckungsregime für alle Arten von Schiedssprüchen entwickelt, unabhängig davon, ob der Schiedsvertrag mit einer Vertragsstrafe versehen war, ob sich die 710 Die auch hinsichtlich anderer Fragen zu Tage getreten ist, vgl. S. 73 ff. und S. 159 ff.

Fazit: Fortschreitende Ausweitung der Vollstreckbarkeit 

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Parteien die Ausführung des Schiedsspruchs versprochen hatten, oder ob sie den Schiedsspruch erst nach dessen Erlass gebilligt hatten. Bei der Vollstreckung wurde häufig mit den Begriffen des antiken römischen Rechts operiert (actio ex stipulatu, actio in factum, condictio ex lege, rei vindicatio utilis), doch war die Abgrenzung zwischen diesen Klagearten nicht mehr konstitutiv für die Zulassung der Vollstreckung. Dies beruhte auch auf der neuen Rolle der Vertragsstrafe, die nur noch ein zusätzliches Sicherungsmittel des Schiedsvertrags war, sodass sie neben der Ausführung des Schiedsspruchs eingefordert werden konnte.

D. Fazit: Fortschreitende Ausweitung der Vollstreckbarkeit Die Geschichte des Schiedsverfahrensrechts vom klassischen römischen Recht zum gelehrten Recht des Hochmittelalters ist von einer fortschreitenden Ausweitung der Vollstreckungsmöglichkeiten geprägt. Der Kreis der Tatbestände, aus denen die zwangsweise Durchsetzung von Schiedssprüchen mit Hilfe der staatlichen Hoheitsgewalt nachgesucht werden konnte, nahm insgesamt betrachtet beständig zu. Im gleichen Zuge wurden auch die Rechtsfolgen vereinfacht, sodass die Vollstreckung von Schiedssprüchen auf dieselbe Weise ermöglicht wurde wie die Vollstreckung von gerichtlichen Urteilen. Ausschlaggebend für diese Entwicklung waren zwei verschiedene Einflüsse, denen das klassische römische Recht ausgesetzt wurde  : Zunächst erfuhr es im Zuge der justinianischen Reformen eine Vermengung mit Traditionen von Schlichtungsverträgen, die bis auf die griechische Antike zurückgehen. Damit wurde eine erleichterte Vollstreckung von Schiedssprüchen ermöglicht, die Gerichtsurteilen gleichgestellt wurden. In dieser Form wurde das römische Recht im Mittelalter rezipiert, wo es mit der kanonistischen Vertragsrechtskonzeption überformt wurde. Dadurch erweiterte sich der Kreis der Tatbestände, aus denen vollstreckt werden konnte, sodass schließlich auch ein einfacher konsensualer Schiedsvertrag dieselben Rechtsfolgen nach sich ziehen konnte wie die förmlich geschlossenen Schiedsverträge. Dadurch änderte sich auch die Rechtsnatur des Schiedsspruchs. Das klassische römische Recht hatte eine privatistische Vorstellung vom Schiedsspruch, der im Wesentlichen eine private Entscheidung des Schiedsrichters und daher auch als solche nicht vollstreckbar war. Seit der Nachklassik und besonders im justinianischen Recht wurde der Schiedsspruch dagegen als justizielle Entscheidung betrachtet, die in ein System der Vollstreckungsklagen eingeordnet wurde und damit Gerichtsurteilen gleichgestellt werden konnte.

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Die Vollstreckung aus Schiedssprüchen

Im praktischen Ergebnis waren Schiedssprüche zwar in allen Epochen vollstreckbar, doch war das klassische römische Recht komplizierter, da mehrfache Klagen erforderlich waren. Zunächst musste aus der Stipulation geklagt werden, sodann auf Vollstreckung aus der actio iudicati. Im justinianischen Recht bestand die actio iudicati zwar dem Namen nach fort, doch handelte es sich nicht mehr um ein weiteres Klageverfahren, sondern um die Vollstreckungsmaßnahmen, die von den zuständigen Beamten vorgenommen wurden. Dies war in gleicher Weise aus Schiedssprüchen möglich wie aus gerichtlichen Urteilen. Das justinianische Recht hatte jedoch eine große und unübersichtliche Typenvielfalt hinterlassen. Darunter fielen insgesamt fünf Tatbestände, bei deren Vorliegen Schiedssprüche vollstreckbar waren (Strafstipulation, nachträgliche Unterschrift, nachträgliche stillschweigende Anerkennung, zeitweise auch einfache Stipulation und Eid), und vier mögliche Vollstreckungsklagen, die vom zuständigen Richter erteilt werden konnten (actio iudicati, actio in factum, condictio ex lege, actio in rem utilis). Diese Formen wurden zum Anfang des 12.  Jahrhunderts schlicht übernommen, doch bereits in der zweiten Hälfte des 12. Jahrhunderts hatten einige Autoren  – offenbar aus praktischen Erwägungen  – daraus ein einfaches und einheitliches System entwickelt, wonach alle Arten von Schiedssprüchen mit einer einzigen Vollstreckungsklage durchgesetzt werden konnten. Dies setzte sich allerdings nicht allgemein durch, sondern wurde von anderen (Lehrbuch-)Autoren verneint, die auf die justinianischen Klageformen abstellten. Der Kreis der Tatbestände, aus denen vollstreckt werden konnte, wurde in dieser Zeit jedoch durch den Einfluss des Kirchenrechts vereinheitlicht, indem auch konsensuale Schiedsverträge anerkannt wurden und damit aus jeder Art von Schiedsvertrag eine Vollstreckung ermöglicht wurde. Allerdings hatten auch hier die reaktionären juristischen Tendenzen gegen Ende des 13. Jahrhunderts insofern Bestand, als dass keine terminologische Vereinheitlichung erzielt werden konnte und der konsensuale Schiedsvertrag wieder in Frage gestellt wurde. Neben dieser rechtstechnischen Entwicklung sind für die Frage nach dem Verhältnis der Schiedsgerichtsbarkeit zur staatlichen Rechtspflege auch die materiellen Anforderungen von Bedeutung, die erfüllt sein müssen, damit die Vollstreckung durch den staatlichen Richter gewährt wird. Im klassischen römischen Recht werden diese ausführlich diskutiert, im späteren Recht dagegen kaum noch. In klassischer Zeit war nur die Strafstipulation vollstreckbar, doch lassen die Juristen im Kontext dieser Klage verschiedene inhaltliche Einwendungen gegen die Vollstreckung zu. So hat der Richter im »Vollstreckungsverfahren« zu prüfen, ob ein wirksamer Schiedsvertrag vorliegt, ob der Schiedsrichter im Einklang mit

Fazit: Fortschreitende Ausweitung der Vollstreckbarkeit 

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den Parteivereinbarungen einen Schiedsspruch erlassen hat und ob der Beklagte gegen die Entscheidung des Schiedsrichters verstoßen hat. Dadurch wurden eine Reihe materiellrechtlicher Sicherungen in das Vollstreckungsverfahren aufgenommen. Auch stand dem Richter im Vollstreckungsverfahren ein gewisses Ermessen zu. War etwa die Vertragsstrafe verfallen, anschließend jedoch die nach dem Schiedsspruch geschuldete Leistung vom Gläubiger vorbehaltlos angenommen worden, so wurde der Schuldner nicht aus der Vertragsstrafe verurteilt (Verfallsbereinigung). Eine allgemeine inhaltliche Überprüfung des Schiedsspruchs fand allerdings nicht statt. Es ist anzunehmen, dass diese inhaltlichen Vollstreckungserfordernisse auch von den späteren Juristen übernommen worden sind, doch werden sie jedenfalls im Mittelalter nicht mehr ausführlich diskutiert. Vielmehr verlagert sich der juristische Diskurs zur Überprüfung von Schiedssprüchen in der Folgezeit darauf, ob gegen Schiedssprüche förmliche Rechtsmittel statthaft sind, etwa die appel­ latio  oder die reductio ad arbitrium boni viri. Im Rahmen dieser Rechtsmittel werden teilweise dieselben inhaltlichen Probleme angesprochen wie bei der Vollstreckung, jedoch von einem anderen systematischen Ansatzpunkt aus. Dieser ist Gegenstand des folgenden Kapitels.

Fünftes Kapitel: Die Kontrolle des Schiedsverfahrens durch ordentliche Gerichte

Eine der Schnittstellen für das Verständnis der Stellung von Schiedsverfahren sind die jeweiligen Möglichkeiten, Schiedssprüche nach ihrem Erlass gerichtlich überprüfen zu lassen. In allen Rechtssystemen gibt es entsprechende Kontrollmechanismen, die jedoch unterschiedlich stark ausgestaltet sind. Teilweise sind Schiedssprüche in einem Berufungsverfahren ähnlich überprüfbar wie gerichtliche Urteile, teilweise beschränkt sich die Kontrolle auf formale Verstöße. Die Rolle, welche der nichtstaatlichen Gerichtsbarkeit zukommt, zeigt sich unter anderem daran, wie stark diese gerichtlichen Überprüfungsverfahren ausgestaltet sind.711

A. Römisches Recht Das römische Recht der klassischen Zeit sah das Schiedsverfahren als einen rein privaten Streitbeilegungsmechanismus an, der dementsprechend auch nicht an den Überprüfungsverfahren teilnahm, die nach und nach gegen gerichtliche Erkenntnisse entwickelt wurden (Appellation). Gleichwohl erzeugten Schiedssprüche natürlich Rechtswirkungen, sodass sich in bestimmten Fällen die Notwendigkeit einer gerichtlichen Überprüfung nicht vermeiden ließ, vor allem, wenn es um die Vollstreckung von Schiedssprüchen ging. Die im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens entwickelten, inhaltlich begrenzten Kontrollmöglichkeiten ergaben funktional betrachtet ein System des gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Schiedssprüche, das allerdings begrifflich noch nicht als ein solches bezeichnet worden ist. I. Ausschluss der Appellation Ist ein Schiedsspruch wirksam zustande gekommen, muss er von den Parteien beachtet werden und zieht in den Fällen der Stipulation ein Vollstreckungsver711 Vgl. überblicksartig die verschiedenen Modelle der Kontrolle von Schiedssprüchen bei K.W. Nörr/Schlecht, in  : From lex mercatoria to commercial law, S. 173–180. Das 19. Jh. nahm insofern alle früheren Formen wieder auf.

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fahren nach sich.712 Eine weitergehende Kontrolle als die in diesem Verfahren enthaltene Überprüfung der Wirksamkeit des Schiedsspruchs findet nicht statt. Insofern verhält sich die Rechtslage ganz gegensätzlich wie beim Gerichtsurteil  : Dieses kann seit Augustus – von Fall zu Fall – mit der Appellation (appellatio/ provocatio) angefochten werden.713 Für Schiedssprüche bestand diese Möglichkeit dagegen von vornherein nicht, in späteren Reskripten wurde sie auch ausdrücklich verneint  : Ant. C. 2.55(56).1 (a. 213) Ex sententia arbitri ex compromisso iure perfecto aditi appellari non posse saepe rescriptum est…

In dieser Konstitution Caracallas wird klargestellt, dass gegen Entscheidungen der Schiedsrichter nicht appelliert werden kann. Bemerkenswert ist, dass dieser Grundsatz häufig wiederholt werden musste (saepe rescriptum est) und auch die Kompilatoren es offenbar für notwendig hielten, ihn gleich an den Beginn des Titels de receptis zu stellen. Offenbar war also der Ausschluss von Rechtsmitteln gegen schiedsrichterliche Entscheidungen in der Rechtspraxis nicht allgemein bekannt.714 Es finden sich allerdings einige Quellen, in denen die Appellation im Zusammenhang mit Entscheidungen von arbitri genannt wird. Hier handelt es sich jedoch nicht um Schiedsrichter, die von den Parteien gewählt werden (arbitri ex compromisso), sondern um gerichtlich eingesetzte Schiedsgutachter  :715 D. 49.2.2 (Paul. l.s. de appellat.) Quaesitum est, in arbitros, qui ad fideiussores probandos dantur, an appellare liceat  : quamvis hoc casu et sine appellatione quidam putent ab eo, qui eum dedit, sententiam eius corrigi posse.

712 Dazu S. 169 ff. 713 Die Entstehung ist im Einzelnen sehr umstritten, vgl. Kaser/Hackl, RZPR, S.  503, ebenso die Häufigkeit des Verfahrens, vgl. Palazzolo, Processo civile, S. 34 f., einerseits und Litewski, RIDA 12 (1965) 360–364  ; ders., in  : ANRW II.14, S. 62, andererseits  ; einschränkend jetzt auch Hurlet, in  : Recht haben und Recht bekommen, S. 29–36  ; zur Bedeutung vgl. auch Schmoeckel, Jugend, S. 82 f., 154 f.  714 Ziegler, Schiedsgericht, S. 137, 150, führt dies auf die Ausweitung der Staatsbürgerschaft unter Caracalla zurück. 715 Dazu Pergami, in  : Studi Nicosia VI, S. 137–139  ; ders., SDHI 80 (2014) 402.

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Die Kontrolle des Schiedsverfahrens durch ordentliche Gerichte

D. 2.8.9 (Gai. 5 ed. prov.) Arbitro ad fideiussores probandos constituto, si in alterutram partem iniquum arbitrium videatur, perinde ab eo atque ab iudicibus appellare licet. D. 2.8.10 pr. (Paul. 75 ed.) Si ab arbitro probati sunt fideiussores, pro locupletibus habendi sunt, cum potuerit querella ad competentem iudicem deferri, qui ex causa improbat ab arbitro probatos, alias improbatos probat.

Wenn eine Partei vor Gericht geladen war, musste sie selbst erscheinen oder einen tauglichen Bürgen stellen, der statt ihrer erschien. Wenn zweifelhaft war, ob der Bürge tauglich, also ebenso solvent wie der Beklagte war, konnte der Richter einen arbiter als Schätzungsrichter oder Schiedsgutachter bestellen, der die Zahlungsfähigkeit des Bürgen ermittelte.716 Diese Entscheidung des arbiter als Schiedsgutachter konnte vom Prätor bzw. vom Richter jederzeit direkt von Amts wegen geändert werden, außerdem war nach herrschender Ansicht717 auch eine Appellation gegen die Entscheidung dieses arbiter möglich. Um einen arbiter ex compromisso, der anstelle des iudex zur Entscheidung berufen ist, handelte es sich bei diesem arbiter jedoch gerade nicht. Die Möglichkeit einer Appellation gegen Entscheidungen des arbiter ex com­ promisso wird jüngst aber von Baldus in Betracht gezogen. In Fällen besonderer Schutzbedürftigkeit der handelnden Personen habe Scaevola Schiedssprüche für anfechtbar gehalten und den Schiedsrichter auf diese Weise in »die prozessuale Realität des zweiten Jahrhunderts nach Christus« eingegliedert.718 Der entsprechende Text beginnt wie folgt  : D. 49.1.28.2 (Scaev. 25 dig.) Substituti tutores in locum legitimi tutoris experti cum eo tutelae iudicio, cum arbiter inique condemnavit, quam rei aequitas exigebat, a sententia eius provocaverunt  : pendente causa appellationis iuvenes adoleverunt. quaesitum est, cum omnis exsecutio huius ad adultos pertineat et causam ad se pertinentem idonee tueri possunt, an postulatio eorum, contra quos appellatum erat, dicentium illos debuisse causas appellationis

716 Vgl. insgesamt Kaser, RZPR, S. 165 f., 209  ; Litewski, RIDA 12 (1965) 425 f.; RIDA 13 (1966) 254. 717 Dass die Frage umstritten war, geht aus D. 49.2.2 quaesitum hervor  ; Paulus dürfte sie bejaht haben. So auch Pergami, in  : Studi Nicosia VI, S. 138, der annimmt, dass die Kompilatoren diesen Teil gestrichen hätten, vgl. insgesamt auch Pergami, Appello, S. 347–349. 718 Baldus, SZ 133 (2016) 264.

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reddere, qui primi sunt experti, admittenda non sit. respondit eos, quorum tutela gesta esset, si vellent causam exsequi, non prohibendos…

Der gesetzliche Tutor mehrerer Mündel war – wohl durch eine accusatio suspecti tutoris – aus seinem Amt entfernt worden.719 Die an seiner Stelle neu eingesetzten Tutoren hatten ihn – im Namen der Mündel – verklagt, doch der arbiter hatte nur einen geringen Betrag zugesprochen,720 sodass sie Berufung eingelegt hatten (provocatio/appellatio). Während des Berufungsverfahrens erreichten die Mündel das Alter der Mündigkeit, sodass die Frage aufkam, ob sie das Verfahren nun selbst weiterführen konnten, was der Jurist ihnen erlaubt.721 Vorliegend hat also ein Verfahren um die Haftung des Tutors wegen Verletzung seiner Pflichten gegenüber den Mündeln stattgefunden. Dieser Verfahrens­ gegenstand war als solcher durchaus schiedsfähig,722 sodass es sich um ein Schieds­verfahren handeln könnte. Dagegen spricht jedoch, dass im Text ausdrücklich von einem iudicium tutelae die Rede ist. Das iudicium wird vom Prätor erteilt, ein Schiedsverfahren kann damit schon begrifflich kaum gemeint sein. Das compromissum wird ja gerade nur ad similitudinem iudiciorum abgeschlossen, da es selbst kein iudicium ist.723 Eine Streiteinsetzung beendet vielmehr das Schiedsverfahren.724 Es ist daher anzunehmen, dass der im Fragment genannte arbiter kein Schiedsrichter (arbiter ex compromisso) ist,725 sondern ein vom Prätor bestellter Richter,726 der ebenfalls mit arbiter bezeichnet werden konnte.727 Ob man aus dem Umstand, dass die Appellation bejaht wird, hier mit Solazzi auf ein Kognitionsverfahren schließen muss,728 erscheint zweifelhaft, da

719 Ein Exkusationsrecht stand dem tutor legitimus nämlich nicht zu, Kaser, RPR I, S. 356  ; auch Gl. legitimi ad h.l. und Solazzi, Minore età, S. 280 Anm. 1, gehen von einem tutor remotus aus. 720 Mommsen, ed. stereotypa, Anm. 13, emendiert inique überzeugend zu in minus  ; freilich wäre auch mit inique inhaltlich dasselbe gemeint. 721 Der Wortlaut ist schwer verständlich  ; die Details brauchen für unsere Zwecke nicht geklärt zu werden, vgl. etwa Solazzi, Curator impuberis, S. 72–74 (mit Interpolationsannahmen). 722 Vgl. Ulp. 13 ed. D. 4.8.3 pr. 723 Paul. 2 ed. D. 4.8.1  ; vgl. zum Gegensatz von arbitrium und iudicium auch Ulp. 13 ed. D. 4.8.9.5  ; Paul. 13 ed. D. 4.8.30  ; D. 4.8.32.9. 724 Paul. 13 ed. D. 4.8.32.3  : compromisso soluto … iudicio. 725 Was Baldus, SZ 133 (2016) 263, allerdings ebenfalls als Erklärung in Betracht zieht. 726 So auch Scafuro, Forensic stage, S. 144 mit Anm.71. 727 Dazu S. 9. 728 So Solazzi, Istituti tutelari, S. 246.

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die Appellation von Fall zu Fall auch gegen Urteile im Formularprozess zugelassen wurde.729 Im Ergebnis enthält daher auch D.  49.1.28.2 keinen Fall der Appellation gegen schiedsrichterliche Entscheidungen. Der besonderen Schutzbedürftigkeit des Mündels würde im Übrigen auch im Schiedsverfahren dadurch Rechnung getragen werden, dass das Mündel den Tutor nachträglich in Anspruch nehmen kann, wenn dieser das Schiedsverfahren schlecht führt. Außerdem besteht ein besonderer Schutz für Minderjährige durch die in integrum restitutio.730 Schließlich bestätigt auch folgendes Fragment die Unanfechtbarkeit der schiedsrichterlichen Entscheidung  : D. 49.1.23 pr. (Pap. 19 resp.) Ex consensu litigantium citra compromissum a praeside provinciae iudice dato victus potest provocare.

Der unterliegende Teil (victus) kann hier mit der Berufung gegen das Urteil eines Richters vorgehen, der auf Vorschlag der Parteien vom Provinzstatthalter eingesetzt worden war. Papinian fügt hinzu, dass kein Schiedsvertrag vorlag (citra compromissum),731 um klarzustellen, dass der Konsens der Parteien sich nicht auf einen arbiter ex compromisso bezieht. Die Parteien einigten sich hier also zwar auf die Person des Richters, begründeten aber nicht originär dessen Entscheidungskompetenz. Diese war vielmehr vom Statthalter abgeleitet. Bei einem durch Schiedsvertrag bestellen Richter, einem arbiter ex compromisso, bestünde dagegen gerade keine Berufungsmöglichkeit.732 Neben der Appellation findet sich auch die in integrum restitutio als Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen  : D. 4.4.34.1 (Paul. 1 sent. = PS 1.9.4b) Minores si in iudicem compromiserunt et tutore auctore stipulati sunt, integri restitutionem adversus talem obligationem iure desiderant. 729 Siehe Anm. 713  ; von einem Formularverfahren geht stillschweigend auch Fasolino, in  : Omaggio Burdese II, S. 257 mit Anm. 19, aus. 730 Dazu sogleich im Text. 731 Anders noch Otto/Schilling/Sintenis [Feust], Bd. 4, S. 1063  : »durch Compromiss«, was durch die Lesart der Florentina bedingt ist, die circa statt citra hat (Bd. 2, fol. 429v). Mommsen hat dies unter Verweis auf B. 9.1.22 (χωρὶς αἱρετῶν, Schelt. A II, 442) treffend korrigiert  ; die beiden Lesarten waren schon gl. citra ad h.l. bekannt  : »alias citra et alias circa.« 732 So auch Litewski, RIDA 13 (1966) 290 Anm. 186  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 137.

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Hier ist von minores die Rede, die mit Zustimmung ihres Tutors einen Schiedsvertrag abschließen. Ein Tutor wurde allerdings nach klassischem Recht nur für impuberes bestellt. Da der Sprachgebrauch des Verfassers der Sentenzen insofern aber nicht einheitlich ist,733 kann man infolge der Nennung des Tutors davon ausgehen, dass hier mit minores unmündige Personen bezeichnet werden.734 Traf ein Unmündiger mit Zustimmung seines tutor eine Schiedsvereinbarung und ging die entsprechenden Strafstipulationen ein, war dies also zunächst wirksam. Jedoch konnte sich der Unmündige gegen die daraus erwachsenden Verpflichtungen, vor allem auf die Strafzahlung, mit der in integrum restitutio735 wehren. Abgesehen von diesem Fall war die in integrum restitutio jedoch kein allgemeines Rechtsmittel für alle Fälle, in denen die unterlegene Partei eine Entscheidung für unrichtig hielt. Sie war vielmehr stets an bestimmte Ausnahmetatbestände gebunden, wie Arglist, Zwang, Übervorteilung oder unverschuldetes Fristversäumnis.736 In diesen Fällen konnte eine in integrum restitutio nach einer schiedsrichterlichen Entscheidung erfolgreich beantragt werden, obwohl die allgemeine Appellation dagegen unzulässig war. Die Rechtslage verhält sich insofern genauso wie bei Entscheidungen des Prätorianerpräfekten  : D. 4.4.17 (Hermog. 1 iur. epit.) Praefecti etiam praetorio ex sua sententia in integrum possunt restituere, quamvis appellari ab his non possit. haec idcirco tam varie, quia appellatio quidem iniquitatis sententiae querellam, in integrum vero restitutio erroris proprii veniae petitionem vel adversarii circumventionis allegationem continet.

Die Entscheidung des Prätorianerpräfekten in der extraordinaria cognitio war nicht mit der Appellation angreifbar.737 Die in integrum restitutio wird jedoch gewährt, da sie – wie der Text anschaulich schildert – einem anderen Zweck dient  : Mit der Ap733 Vgl. PS 1.13a.1d  : Contra indefensos minores tutorem vel curatorem non habentes nulla sententia proferenda est. 734 Davon geht auch Ziegler, Schiedsgericht, S. 111 f., aus. 735 Der hier verwendete Ausdruck integri restitutio ist nach Levy, SZ 68 (1951) 396, nachklassisch und wurde von den Kompilatoren, die sich ansonsten um eine Wiederherstellung der klassischen Terminologie bemüht hatten, versehentlich nicht korrigiert. 736 Vgl. zur in integrum restitutio gegen Gerichtsurteile Kaser, RZPR, S. 330–333  ; Litewski, RIDA 13 (1966) 311. 737 Die genauen Ursprünge sind umstritten, vgl. ausf. Balestri Fumagalli, in  : Atti del II Seminario Romanistico Gardesano, S. 215 ff.; Pergami, Appello, S. 318–321.

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pellation kann das Urteil bei jeder Art von Rechtsverstoß angegriffen werden, mit der in integrum restitutio dagegen nur in bestimmten Fällen, etwa bei eigenem Irrtum oder bei Übervorteilung durch den Gegner. In entsprechender Weise war die in integrum restitutio also auch gegen Entscheidungen von Schiedsrichtern statthaft. Das Rechtsmittelregime des klassischen römischen Rechts ist damit insgesamt betrachtet sehr einfach  : Gegen einen Schiedsspruch stehen keinerlei Rechtsmittel zu, vor allem keine Appellation. Der allgemeine Rechtsbehelf der in integrum restitutio kann allerdings erhoben werden, doch handelt es sich dabei um keine Besonderheit des Schiedsrechts, sondern um einen allgemeinen Schutz gegen Arglist, Zwang, Übervorteilung etc., dessen sich der Betroffene in sämtlichen rechtlichen Verhältnissen bedienen konnte. Ein Schiedsspruch genoss damit nach römischem Recht eine sehr starke Bestandskraft  : Er war eine abschließende, verbindliche Entscheidung, die von den Parteien nicht mehr angegriffen werden konnte, im Gegensatz zu einem gerichtlichen Urteil, welches von Fall zu Fall der Überprüfung in einer zweiten Instanz unterlag. II. Gründe für den Ausschluss von Rechtsmitteln Zu den Gründen, aus denen Schiedssprüche eine so starke Bindungskraft haben, findet sich eine eindeutige Aussage in den Quellen  : D. 4.8.27.2 (Ulp. 13 ed.) Stari autem debet sententiae arbitri, quam de ea re dixerit, sive aequa sive iniqua sit  : et sibi imputet qui compromisit. nam et divi Pii rescripto adicitur  : ›vel minus probabilem sententiam aequo animo ferre debet‹.

Ulpian hebt hervor, dass ein Schiedsspruch in jedem Fall befolgt werden muss, unabhängig davon, ob er gerecht oder ungerecht ist.738 Dies ergibt sich technisch betrachtet aus dem Ausschluss der Appellationsmöglichkeit.739 Zur inhaltlichen 738 Dieselbe berühmte Formulierung findet sich auch in Proc. 5 epist. D. 17.2.76 bzgl. der Abgrenzung von Schiedsrichter und Schiedsgutachter  : arbitrorum enim genera sunt duo, unum eiusmodi, ut sive aequum sit sive iniquum, parere debeamus (quod observatur, cum ex compromisso ad arbi­ trum itum est), alterum eiusmodi, ut ad boni viri arbitrium redigi debeat, etsi nominatim persona sit comprehensa, cuius arbitratu fiat  ; dazu S. 11 ff.; zur Bedeutung dieses Ausdrucks im Mittelalter vgl. Padoa Schioppa, Appello II, S. 84 f.; Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 64. 739 So ausdrücklich Sch. 3 ad B. 7.2.27 (Scheltema B I, S. 45), wo zusätzlich auf die fehlende Haftung für litem suam facere abgestellt wird.

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Begründung führt Ulpian zunächst an, dass sich die Schiedsparteien freiwillig auf das Schiedsverfahren eingelassen haben und sich daher auch dessen Ergebnisse selbst zuschreiben müssen (sibi imputare).740 Dieser Begründungstopos wird von Mayer-Maly entweder als »Mißgunst gegenüber dem Verzicht auf den staatlichen Rechtsschutz« gedeutet, oder aber nur als die »Konsequenz eigenverantwortlicher Disposition«.741 Letztere Deutung dürfte zutreffend sein.742 Ein Vorrang des staatlichen Rechtsschutzes ist dem Denken der römischen Juristen fremd  ; nicht einmal in der autoritären Spätantike wurde dem Schiedsrichter etwas von seiner Legitimität abgesprochen. Vielmehr ist es Ausfluss der privat­ autonomen Stellung der Rechtsteilnehmer, dass ihnen die Wahl des Richters frei steht, zumal auch der iudex im ordentlichen Gerichtsverfahren von den Parteien vorgeschlagen werden konnte. Zur weiteren Begründung des Ausschlusses von Rechtsmitteln gegen Schiedssprüche zitiert Ulpian ein Reskript des Antoninus Pius, wonach die Parteien auch einen wenig überzeugenden Schiedsspruch »mit Gleichmut« (aequo animo) akzeptieren müssen. Aus dieser Betonung eines gleichmütigen Seelenzustandes spricht stoisches Denken, das die aequitas animi als innere Haltung positiv bewertete.743 Die starke Betonung der Eigenverantwortlichkeit und Privatautonomie, welche mithin aus dem ulpianischen Ediktskommentar als Begründung für den Ausschluss der Appellation spricht, findet sich auch in allen übrigen Texten, die sich mit der Rolle der Schiedsgerichtsbarkeit im Vergleich zum ordentlichen Verfahren befassen  : Wenn sich die Parteien selbst auf einen Richter einigen, müssen sie sich an dessen Spruch festhalten lassen. Die Privatautonomie als Begründung für den Ausschluss der Appellation verbindet sich mit einem verfassungsrechtlichen Aspekt  : Wie die Fragmente des Digestentitels 49.2 quis a quo appelletur zeigen, beruht der Gedanke der Appellation darauf, dass gegen die Entscheidung eines Richters derjenige angerufen werden kann, der diesen Richter bestellt hatte. Daher konnte etwa der Kaiser bei allen Urteilen in der extraordinaria cognitio angerufen werden, sodass hier von vornherein eine Appellationsmöglichkeit bestand. Nachdem der Schiedrichter allerdings von den Parteien selbst bestellt wurde, gab es hier schon keine zuständige Stelle, an die sie sich hätten wenden können, wenn sie mit dem Schiedsspruch 740 741 742 743

Litewski, RIDA 13 (1966) 291 f. Mayer-Maly, in  : FS Kaser 1976, S. 255. So wohl auch Litewski, in  : FS Mayer-Maly, S. 411. Dazu im Einzelnen Mayer-Maly, in  : GS Petropoulos II, S. 113–115.

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nicht einverstanden waren. Der Schiedsrichter war von ihnen selbst bestellt worden, sodass sie sich nur bei sich selbst beschweren konnten (sibi imputet qui com­ promisit). III. Andere inhaltliche Kontrollmöglichkeiten Trotz des Ausschlusses der Appellation konnten Schiedssprüche und Schiedsverfahren an einer Reihe von inhaltlichen Kriterien rechtlich gemessen werden. Dies geschah nicht im Rahmen eines gesonderten Überprüfungsverfahrens, sondern im Rahmen der Klagen aus der Vertragsstrafe, mit welcher die Vollstreckung von Schiedssprüchen nachgesucht werden konnte. Wenn der Prätor und der Richter über eine solche Klage aus der Vertragsstrafe zu entscheiden hatten, mussten sie zwangsläufig inzident bewerten, ob das Schiedsverfahren nach den Parteivereinbarungen ordnungsgemäß abgelaufen war, da es dem unterlegenen Teil ansonsten frei stand, den Schiedsspruch nicht zu befolgen. Anhand dieser Tätigkeit der römischen Gerichtsmagistrate lässt sich gut beobachten, welchen Grad an Autonomie diese den Parteien und dem Schiedsrichter bei der Durchführung des Schiedsverfahrens zubilligten. Klagt eine Partei aus der Strafstipulation auf Zahlung – entweder der Kläger, weil der Beklagte den Schiedsspruch nicht erfüllt, oder der Beklagte, weil der Kläger trotz eines klageabweisenden Schiedsspruchs den ordentlichen Rechtsweg beschreitet – muss der Prätor, der darüber entscheidet, ob eine Klage ex stipulatu zu gewähren ist, verschiedene Voraussetzungen prüfen. Wie bereits angedeutet,744 ist Voraussetzung der Klagegewährung, dass eine gültige Schiedsvereinbarung über einen tauglichen Streitgegenstand vorliegt, dass die Parteien zum Abschluss von Schiedsverträgen befugt sind und dass der ausgewählte Schiedsrichter tauglich ist (dazu sogleich unter 1.). Des Weiteren muss das Schiedsverfahren nach bestimmten Mindeststandards durchgeführt worden sein (dazu 2.) und auch der Schiedsspruch muss einigen Mindestanforderungen genügen (dazu 3.). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, wird der Prätor die Klage gewähren, allerdings hatte die unterlegene Partei in bestimmten Ausnahmefällen die Möglichkeit, sich mit der Arglisteinrede (exceptio doli) zu wehren, sodass der Richter die Klage abweisen konnte, wenn er eine Arglist des anderen Teils, die im Einzelfall nicht zu eng gesehen wurde, feststellte (dazu 4.). Damit bestand im Ergebnis ein ausdifferenziertes System, mit dem Schiedssprüche inhaltlich kontrolliert werden konnten. 744 S. 171 f.

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1. Kontrolle der Schiedsvereinbarung

Die Schiedsvereinbarung als Grundlage des Schiedsverfahrens unterliegt grundsätzlich der freien Disposition der Parteien. Allerdings ergeben sich aus der Natur des compromissum als streitentscheidendes Verfahren bestimmte Einschränkungen der Vertragsfreiheit sowohl hinsichtlich der Fähigkeit der Parteien, Schiedsverträge einzugehen, als auch in der Auswahl der Schiedsrichter und der Gegenstände des Schiedsverfahrens. a) Taugliche Schiedsparteien

Nicht alle Personen, die stipulationsweise Versprechen abgeben konnten, waren auch fähig, Schiedsverträge abzuschließen. So ist bei den römischen Juristen anerkannt, dass Sklaven keine Schiedsverträge eingehen können, der Prätor also in diesem Fall keine Klage auf die Vertragsstrafe gewährt.745 Da Sklaven im Allgemeinen sehr wohl stipulationsweise Versprechen tätigen konnten, liegt darin eine erstaunliche Beschränkung, die auf eine bereits sehr früh erfolgte Übernahme von Grundsätzen des Gerichtsverfahrens auf das Schiedsverfahren zurückzuführen ist  : Genauso wie Sklaven keine Gerichtsverfahren führen konnten (cum servo nulla actio est), waren sie auch als Schiedspartei ausgeschlossen.746 Im Übrigen gelten weitgehend die üblichen Regeln, so werden Geisteskranke (furiosi) durch ihren curator, Unmündige (pupilli) durch ihren tutor vertreten.747 b) Tauglicher Schiedsrichter

Die Parteien mussten sich des Weiteren auf eine Person einigen, die als Schiedsrichter tätig werden durfte. Ungeeignet waren insofern etwa unter 20-Jährige,748 was ebenfalls auf die Übernahme prozessualer Vorstellungen zurückzuführen ist, wonach unter 20-Jährige nicht als Richter tätig werden durften.749 Die Übernahme dieser Altersgrenze ist bemerkenswert, da der privatautonom bestellte Schiedsrichter ansonsten nicht die für Richter geltenden Kriterien erfüllen musste, etwa was einen guten Leumund betrifft.750 Außerdem konnten Sklaven 745 Paul. 13 ed. D. 4.8.32.8  ; näher dazu Apelt, Urteilsnichtigkeit, S. 52 f., 58 f.; Ziegler, Schiedsgericht, S. 57 f., 117 f. 746 Dazu näher S. 31 f. 747 Dazu und zu den weiteren Fällen der Parteistellung im Schiedsverfahren vgl. bereits ausführlich Ziegler, Schiedsgericht, S. 109–115, s. a. Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 31–42. 748 Call. 1 ed. mon. D. 4.8.41  ; vgl. Giménez-Candela, Cuasidelitos, S. 11 f. 749 Näher dazu S. 29 f. 750 Ulp. 13 ed. D. 4.8.7 pr.

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nicht als Schiedsrichter tätig werden, ebensowenig Unmündige, Geisteskranke, Stumme und Taube.751 Wurde trotzdem ein Schiedsverfahren durchgeführt, gewährte der Prätor in allen diesen Fällen keine Klage auf die Vertragsstrafe (dene­ gatio actionis). Prozessuale Gründe sind auch dafür ausschlaggebend, dass ein Richter, der mit der Sache, die Gegenstand des Schiedsverfahrens ist, bereits in seiner Eigenschaft als Richter befasst war, nicht als Schiedsrichter ausgewählt werden kann  :752 D. 4.8.9.2 (Ulp. 13 ed.) Si quis iudex sit, arbitrium recipere eius rei, de qua iudex est, inve se compromitti iubere prohibetur lege Iulia  : et si sententiam dixerit, non est danda poenae persecutio.

Wie aus dem Text ersichtlich ist, verbot die lex Iulia iudiciorum privatorum dem Richter sowohl die Annahme eines Schiedsrichteramts (arbitrium recipere), als auch eine Anweisung an die Parteien, ihn zum Schiedsrichter zu wählen (in se compromitti iubere). Daraus geht der Zweck des Verbots hervor  : Der Richter sollte die Bindungen, die ihm durch die vom Prätor aufgestellte Prozessformel gesetzt waren, nicht dadurch unterlaufen können, dass er den Parteien nahelegte, ihn zum Schiedsrichter zu wählen.753 Ulpian unterrichtet auch über die Rechtsfolge eines Verstoßes  : Ein von diesem Schiedsrichter erlassener Schiedsspruch stellt keine Grundlage für eine Klage auf die Vertragsstrafe dar. Wie aus der Formulierung non est danda hervorgeht, wurde dem Kläger auch in diesem Fall schon die Klage ex stipulatu versagt, es wurde also kein Streitverfahren eingesetzt. Daher lässt sich im Ergebnis davon sprechen, dass der Schiedsspruch in allen Fällen der Ungeeignetheit des Schiedsrichters »nichtig« ist.

751 Ulp. 13 ed. D. 4.8.7 pr., D. 4.8.9.1  ; vgl. zu diesen und weiteren Fällen ausführlich Ziegler, Schiedsgericht, S. 115–125. 752 Zur weiteren Entwicklung dieses Grundsatzes vgl. Leemans, TR 46 (1978) 99 ff. Aufgrund von TPSulp. 34 wird man hier aber teilweise zu anderen Ergebnissen kommen müssen, vgl. Wolf, SZ 118 (2001) 109–111. Zum geltenden Recht vgl. § 40 Abs. 1 S. 2 DRiG. 753 So überzeugend Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 21  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 118. – Matthiass, in  : FS Windscheid, S. 52, stellt zusätzlich darauf ab, dass eine Konkurrenz zwischen Urteil und Schiedsspruch vermieden werden sollte. Das ist jedoch unwahrscheinlich und wird auch durch die von ihm herangezogene Quelle B.  7.2.9 nicht belegt. Behrends, Geschworenenverfassung, S. 124, stellt – vor dem Hintergrund seiner Theorie folgerichtig – darauf ab, dass der Richter sich sonst des zugelosten Termins hätte entledigen können, dazu kritisch Eder, Gnomon 46 (1974) 583–589.

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c) Tauglicher Verfahrensgegenstand

Weitere Grenzen für die Privatautonomie bestanden hinsichtlich der möglichen Gegenstände, über welche die Parteien ein Schiedsverfahren vereinbaren konnten. In bestimmten Fällen versagten die Juristen die Durchführung eines Schiedsverfahrens wegen der Art des Verfahrensgegenstands  ; in moderner Terminologie fehlt es hier also an der objektiven Schiedsfähigkeit. Diese Ausnahmefälle, in denen der Rechtsstreit einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht entzogen wurde, sind für das Verständnis des Verhältnisses der Schiedsgerichtsbarkeit zur staatlichen Gerichtsbarkeit von großer Bedeutung, da sie zeigen, wo die Juristen eine Kontrolle durch den Staat für notwendig erachteten. Die römischen Juristen schließen ein Schiedsverfahren hauptsächlich bei Straf­sachen und bei bestimmten Statusprozessen aus  :754 D. 4.8.32 (Paul. 13 ed.) (6) Iulianus indistincte scribit  : si per errorem de famoso delicto ad arbitrum itum est, vel de ea re, de qua publicum iudicium sit constitutum, veluti de adulteriis sicariis et similibus, vetare debet praetor sententiam dicere nec dare dictae exsecutionem. (7) De liberali causa compromisso facto recte non compelletur arbiter sententiam dicere, quia favor libertatis est, ut maiores iudices habere debeat. eadem dicenda sunt, sive de ingenuitate sive de libertinitate quaestio sit et si ex fideicommissi causa libertas deberi dicatur. idem dicendum est in populari actione.

Unter die Ausschlussgründe, bei denen kein Schiedsverfahren stattfinden konnte, fielen zunächst die sog. delicta famosa, also Deliktsklagen, die bei einer Verurteilung Ehrlosigkeit nach sich zogen (infamia).755 Dazu zählten im Wesentlichen die Klagen wegen Diebstahls, Raubes, Personenverletzung und Betrugs.756 Wurde der Beklagte hier verurteilt, musste er nicht nur den ausgeurteilten Betrag an den Kläger zahlen, sondern er wurde auch ehrlos (infamis), womit er die Fähigkeit verlor, bestimmte Ämter zu bekleiden, als Prozessvertreter aufzutreten usw.757 Die Verurteilung hatte also eine über den privaten Vermögensausgleich hinausgehende öffentliche Funktion  : Der Verurteilte sollte nicht nur für sein vergangenes Unrecht einen Ausgleich leisten, sondern auch in Zukunft von bestimm754 Vgl. im Überblick de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 326 f. 755 Ziegler, Schiedsgericht, S. 126. 756 Vgl. Iul. 1 ed. D. 3.2.1  : qui furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, de dolo malo et fraude suo nomine damnatus pactusve erit  ; näher dazu Anm. 1024 f. 757 Dazu im Einzelnen G. 4.182  ; Kaser, SZ 73 (1956) 235 ff.; Wolf, in  : Homo, caput, persona, S. 498 ff. = SZ 126 (2009) 62 ff.

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ten öffentlichen und privaten Funktionen ausgeschlossen sein. Die Verurteilung umfasste ein Unwerturteil, wie es sich noch heutzutage in der Einordnung dieser Delikte unter die Straftaten äußert. Die weitreichenden Rechtsfolgen, welche mit einer Verurteilung verbunden waren, konnten nur aufgrund der staatlichen Autorität des durch den Prätor bestellten Richters eintreten, nicht aber durch den Spruch eines privaten Schiedsrichters. Daher war ein Schiedsverfahren hier aus Gründen des öffentlichen Interesses ausgeschlossen. Umso weniger ist bei den im weiteren Verlauf der Quelle aufgezählten Klagen eine Entscheidung durch einen Schiedsrichter möglich. Nach Paulus ist nämlich auch bei den iudicia publica kein Schiedsverfahren statthaft, also bei öffentlichen Strafklagen, von denen er beispielshalber den Ehebruch und den Mord aufführt (de adulteriis sicariis).758 Hinzufügen lassen sich weitere Strafklagen (et similibus), also etwa Diebstahl und Unterschlagung aus öffentlichen Kassen, Testamentsfälschung und vieles mehr.759 Bei diesen Tatbeständen handelt es sich um schwere Verbrechen, bei denen das Schiedsverfahren trotz seines grundsätzlich weiten Anwendungsbereichs ausgeschlossen war. Eine Verurteilung, bei der etwa auf Todesstrafe oder Verbannung erkannt werden musste, konnte nicht durch einen Schiedsrichter erfolgen. Besonders aufschlussreich sind die in § 7 genannten Verfahren über den Rechtsstatus einer Person  : Schiedsverfahren waren auch in bestimmten Statusprozessen ausgeschlossen. Darunter fiel zunächst der Freiheitsprozess (causa liberalis), also das Verfahren, in dem festgestellt wurde, ob eine Person Freier oder Sklave war. Des Weiteren waren auch Prozesse über die Frage, ob jemand Freigeborener (ingenuus) oder Freigelassener (libertus) war, vom Schiedsverfahren ausgenommen. Schließlich erwähnt Paulus auch die Klage auf Freilassung aus einem Fideikommiss. Der Ausschluss von Schiedsverfahren in Statussachen ergibt sich wohl ebenfalls aus Gründen des öffentlichen Interesses. Der Freiheits- und Ingenuitätsstatus einer Person ist nicht nur für ihre persönliche Stellung von Bedeutung, sondern auch eine Voraussetzung für die Übernahme öffentlicher Ämter. Über die Freiheit sollten »höhere Richter« (maiores iudices) entscheiden, schreibt Paulus. Fraglich ist, was unter einem »höheren« Richter zu verstehen ist. Marrone nimmt an, damit sei jeder beliebige Richter gemeint, da ein jeder Richter im Rang höher stehe als ein Schiedsrichter.760 Ein solcher Rangun758 Vgl. Ankum bei Masi Doria, SZ 107 (1990) 748. 759 Vgl. Macer 1 publ. iudic. D. 48.1.1. 760 Marrone, AUPA 24 (1955) 30 f.: »qualsiasi giudice, unico o collegiale, il cui prestigio sia superiore a quello dell’arbiter«.

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terschied ist jedoch nicht ohne weiteres ersichtlich, da der iudex genauso eine Privatperson ist wie ein Schiedsrichter. Die übrigen Stimmen in der Sekundärliteratur denken an die centumviri,761 die recuperatores,762 die Konsuln,763 oder den praetor de liberalibus causis,764 ohne dass es überzeugende Gründe für die eine oder andere Ansicht gäbe.765 Viel näherliegend ist es daher, mit dem Wortlaut von D.  4.8.32.7 unter den maiores iudices solche Richter zu verstehen, die gegenüber dem iudex höherrangig sind, also etwa den Stadtpräfekten (praefectus urbi). Indra bemerkt zu Recht, dass die Richter der zweiten Instanz im Kognitionsverfahren als maiores iudices bezeichnet werden,766 will allerdings die Übertragung dieser Terminologie auf die vorliegende Quelle mit dem Argument verneinen, dass eine Berufung im Formularprozess »grundsätzlich nicht möglich« sei.767 Diese Verallgemeinerung dürfte jedoch unzutreffend sein. Seit der Prinzipatszeit war von Fall zu Fall die Berufung zum Kaiser (appellatio, provocatio) auch gegen Entscheidungen des iu­ dex statthaft, sodass der Kaiser bzw. der von ihm zur Entscheidung eingesetzte Stadtpräfekt die entsprechenden Urteile überprüfen konnte.768 Auch wenn man in der Theorie an der Endgültigkeit des erstinstanzlichen Urteils festhielt, so wurde doch im praktischen Ergebnis ein Rechtsmittel geschaffen, das jedenfalls zur Zeit von Paulus allgemein anerkannt war. Es ist daher anzunehmen, dass Paulus mit der Erwähnung der maiores iudices darauf hinweisen möchte, dass ein Urteil im Freiheitsprozess im ordentlichen Verfahren in einer zweiten Instanz überprüft werden kann, sodass für die Person, deren Rechtsstellung angezweifelt wird, ein besserer Rechtsschutz, und für die Allgemeinheit eine größere Gewissheit an einer sachlich richtigen Entscheidung bestehen. 761 Martin, Centumvirs, S. 50 Anm. 2 (auf S. 51)  ; Wlassak, Judikationsbefehl, S. 196 Anm. 28. 762 Franciosi, Processo di libertà, S. 101  ; s. a. Mantovani, Formule, S. 71 Anm. 289 (auf S. 72)  ; Luchetti, IURA 57 (2008/09) 164 Anm. 24, allerdings in Bezug auf die später in der Quelle erwähnten Popularklagen (der Bezug ist insofern m. E. fraglich). 763 H. Krüger, in  : Studi Riccobono II, S. 233  ; Ankum, in  : FS Miquel, S. 73 f. mit Anm. 112. 764 Jörs, Gerichtsverfassung, S. 47 Anm. 5 (auf S. 48), 50  ; Ankum, in  : FS Miquel, S. 73 f. mit Anm. 112  ; dagegen H. Krüger, in  : Studi Riccobono II, S. 233. 765 Kaser, SZ 79 (1962) 394 f.; ders., RZPR, S. 144 Anm. 63 (der Hinweis fehlt nun bei Kaser/Hackl, RZPR, S. 199 Anm. 61). 766 Ulp. 1 appell. D. 49.1.1.3  ; dies spricht auch gegen die Ansicht von Ziegler, Schiedsgericht, S. 126, Anm. 415, der maiores iudices für interpoliert hält. 767 Indra, Status quaestio, S. 54 f. 768 Vgl. Kaser/Hackl, RZPR, S. 375, 501–510  ; im vorliegenden Kontext H. Krüger, in  : Studi Riccobono II, S. 240 f.

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In der Quelle kommt damit die Vorstellung zum Ausdruck, dass in bestimmten, bedeutsamen Verfahren die Möglichkeit der Überprüfung einer ­richterlichen Entscheidung bestehen sollte, welche im Schiedsverfahren nicht gegeben ist. Dieser Gedanke wird auch heute noch herangezogen, wenn der Ausschluss von Schiedsverfahren für bestimmte Streitgegenstände gefordert wird.769 Als letzte Kategorie von Klagen, die nicht Gegenstand eines Schiedsverfahrens sein können, führt Paulus die Popularklagen an (actiones populares).770 Unter diese Arten von Klagen, die von jedermann erhoben werden können, fallen etwa die Klage wegen Beschädigung des prätorischen album,771 die Klage wegen aus Gebäuden herausgeworfener Sachen (actio de effusis vel deiectis),772 wegen der Blockade öffentlicher Straßen (interdictum bzw. actio de via publica)773 und wegen Schändung einer Grabstätte (actio de sepulcro violato).774 Der Ausschluss der Schiedsfähigkeit folgt hier wohl – ebenso wie bei den delicta famosa – aus der infamierenden Wirkung einer Verurteilung.775 Diese weitreichende Rechtsfolge sollte dem staatlich bestellten Richter vorbehalten bleiben, gegen dessen Urteil dann auch die Berufung möglich war. Umstritten ist die Frage, ob die Haftung des Tutors aus der actio tutelae im Schiedsverfahren geltend gemacht werden konnte.776 Nach hier vertretener Ansicht besteht insofern keine Einschränkung der Schiedsfähigkeit  : D. 4.8.3 pr. (Ulp. 13 ed.) Labeo ait, si compromisso facto sententia dicta est, quo quis a minore viginti quinque annis tutelae absolveretur, ratum id a praetore non habendum  : neque poenae eo nomine commissae petitio dabitur.

In dieser Entscheidung geht es um eine Klage wegen Verletzung der Pflichten des Vormunds. Mit der actio tutelae konnte der Tutor nach Abschluss seines Amtes belangt werden, wenn er die Vermögensangelegenheiten des Mündels nicht 769 Vgl. etwa die in der Einleitung zitierte Entschließung des Europäischen Parlaments, wonach in Investor-Staat-Schiedsverfahren eine Berufungsinstanz vorgesehen werden soll. 770 Zu abweichenden Lesarten in der älteren Literatur vgl. zutreffend Ziegler, Schiedsgericht, S. 127 f. 771 Ulp. 3 ed. D. 2.1.7 pr. 772 Ulp. 23 ed. D. 9.3.5.5. 773 Paul. 8 ed. D. 2.2.42 pr.; PS 5.6.2. 774 Paul. 8 ed. D. 2.2.42 pr.; Ulp. 25 ed. D. 47.12.3.12  ; vgl. zu den Popularklagen etwa Danilović, in  : Studi Grosso VI, S. 15 ff.; Halfmeier, Popularklagen, S. 29 ff. und passim. 775 Dazu Kaser, SZ 73 (1956) 249. 776 Dagegen etwa Matthiass, in  : FS Windscheid, S. 77 f.

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ordnungsgemäß wahrgenommen hatte. Das Mündel hatte hier nach Eintritt der Volljährigkeit, also mit dem 14. Lebensjahr, seinen Tutor in Anspruch genommen und mit diesem ein compromissum geschlossen,777 sodass die Klage vor einem Schiedsrichter verhandelt wurde. Der Schiedsrichter hatte die Haftung des Tutors verneint und die Schiedsklage abgewiesen.778 Das Mündel war allerdings bei Abschluss des Schiedsvertrags noch nicht 25 Jahre alt (minor), sodass der Prätor ihm die Wiedereinsetzung gewährte (restitutio in integrum). Aus diesem Grunde erkennt der Prätor den Schiedsspruch vorliegend nicht an (ratum non habendum). Das Mündel kann also ein weiteres Mal vor dem Prätor klagen und im Rahmen dieses Verfahrens erneut prüfen lassen, ob der Tutor seine Pflichten verletzt hat. Dem Tutor wird keine Klage auf die Vertragsstrafe (aus dem Schiedsvertrag) gewährt, da der Schiedsvertrag mit einem unter 25-Jährigen abgeschlossen wurde. Rechtsgrund der Entscheidung Ulpians ist also der Schutz der Minderjährigen, nicht aber die mangelnde Schiedsfähigkeit der actio tutelae. Bei einem über 25-Jährigen hätten insofern keine Einschränkungen bestanden. Hier dürfte auch ein Schiedsvertrag über die Haftung des Tutors möglich gewesen sein. Dagegen hat Matthiass angenommen, aus D. 4.8.3 pr. folge ein grundsätzlicher Ausschluss der Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegen den Tutor im Schiedsverfahren.779 Dem ist zuzugeben, dass ratum non habendum Verschiedenes bedeuten kann. Allerdings leitet Matthiass seine Ansicht aus D.  4.8.2 her (ex compromisso placet exceptionem non nasci, sed poenae petitionem), wofür D. 4.8.3 pr. ein Beispiel liefern soll. Diese Herleitung ist allerdings nicht verständlich  ;780 zudem ist D. 4.8.3 pr. nicht so sehr im Kontext der Kompilation, als vielmehr anhand seiner Stellung im ulpianischen Ediktskommentar zu verstehen.781 Die einzige Überlegung, mit der man eine Schiedsfähigkeit der Haftung des Tutors verneinen könnte, ist die weitgehende Rechtsfolge der actio tutelae. Da die Verurteilung daraus grundsätzlich ebenfalls Infamie nach sich zog, könnte man 777 Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 20 (dem folgend auch Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 53 f.; Wenger, s.v. Receptum arbitri, in  : RE 1A, Sp. 363), nimmt dagegen an, ein minor sei als Schiedsrichter tätig gewesen. Der Widerspruch zu D. 4.8.41, wonach das Mindestalter nicht 25, sondern 20 Jahre beträgt, soll sich mit einem Ausschluss junger Schiedsrichter speziell vom Verfahren über die Haftung aus der tutela erklären lassen (m. E. nicht überzeugend). 778 So auch Solazzi, Minore età, S. 196 Anm. 8  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 35  ; beide unter Berufung auf B. 7.2.3 und das Scholion τὸ οὐκ ἔρρωται dazu (Schelt. B I, S. 40). 779 Matthiass, in  : FS Windscheid, S. 77 f. 780 Zur Bedeutung von D. 4.8.2 vgl. S. 135 ff. 781 Dazu S. 21 f.

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annehmen, dass die actio tutelae ebenso wie die Klagen aus den delicta famosa von einer Entscheidung durch einen Schiedsrichter ausgeschlossen war. Dagegen spricht jedoch, dass die römischen Juristen keineswegs alle Klagen, aus denen Infamie folgte, vom Schiedsverfahren ausschlossen. Vielmehr konnte bei den meisten infamierenden Klagen an Stelle eines Gerichtsverfahrens ein Schiedsverfahren durchgeführt werden, wobei lediglich dem Schiedsspruch die infamierende Wirkung des Urteils fehlte. Dementsprechend hätte der Tutor auch im Fall D. 4.8.3 pr. wirksam vom Schiedsrichter zur Zahlung verpflichtet werden können, wenn der Kläger kein minor gewesen wäre. Er hatte allerdings keine Infamie zu befürchten. Die eingeschränkten Wirkungen des Schiedsspruchs im Hinblick auf die Infamie gehen aus folgender Quelle hervor  : D. 3.2.13.5 (Ulp. 6 ed.) Ex compromisso arbiter infamiam non facit, quia non per omnia sententia est.

Aus dem Schiedsspruch kann also deswegen keine Infamie folgen, weil er einem Urteil nicht in jeder Hinsicht gleich steht. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass Schiedssprüche über Forderungen aus infamierenden Klagen generell unzulässig wären.782 Vielmehr ließ man in vielen Fällen die Entscheidung durch Schiedsrichter zu, maß dem Schiedsspruch aber nicht dieselbe Wirkung wie dem Urteil eines staatlich bestellten Richters bei,783 was vor allem bei den infamierenden Vertragsklagen von Bedeutung war.784 Darunter fielen der Gesellschaftsvertrag (societas), der Auftrag (mandatum), die Verwahrung (depositum) und die Treuhand (fiducia).785 Bei diesen Vertragsverhältnissen bestand jeweils ein besonderes persönliches Vertrauen in den Vertragspartner, sodass eine Pflichtverletzung besonderes Gewicht hatte und die Verurteilung zur Infamie führte. Im Schiedsverfahren entfiel die infamierende Wirkung des Urteils, die monetäre Sanktion blieb jedoch bestehen. Zusammengefasst zeigen die römischen Einzelfälle zur Schiedsfähigkeit damit folgendes Bild  : Ein Schiedsverfahren war im Wesentlichen in zwei Fällen ausgeschlossen, nämlich in Strafsachen (iudicia publica) und in bestimmten Statusfragen. Der Ausschluss in Strafsachen war stärkerer Art, da dem Schiedsrichter hier 782 So aber Bornhak, ZZP 30 (1902) 9. 783 Wolf, in  : Homo, caput, persona, S. 524 f. = SZ 126 (2009) 88. 784 Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 48, verweist zu Recht auf die Parallele beim Vergleich, der bei diesen Klagen ebenfalls keine Infamie bewirkte (Paul. 5 ed. D. 3.2.7 im Gegensatz zu Ulp. 6 ed. D. 3.2.6.3)  ; s. a. Ziegler, Schiedsgericht, S. 126. 785 Vgl. Iul. 1 ed. D. 3.2.1  ; G. 4.182  ; I. 4.16.2  ; näher dazu Anm. 1024 f.

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seine Tätigkeit durch magistratische Gewalt untersagt wurde (vetare debet prae­ tor sententiam dicere).786 In Statusprozessen wurden lediglich die prätorischen Zwangsmittel gegen einen unwilligen Schiedsrichter verneint (non compelletur arbiter sententiam dicere). Beide Kategorien wurden aber als so bedeutsam angesehen, dass staatliche Richter darüber entscheiden mussten – mit der Möglichkeit, gegen diese Entscheidungen in Berufung zu gehen. Die Kategorie der infamierenden Klagen ergibt im römischen Recht kein einheitliches Bild. Infamierende Deliktsklagen konnten nur vor dem staatlich bestellten Richter erhoben werden. Infamierende Vertragsklagen konnten dagegen auch vor dem Schiedsrichter erhoben werden, auch wenn einem etwaigen Schiedsspruch dann die infamierende Wirkung fehlte. Dies ist bemerkenswert, da die Sanktion der Infamie im öffentlichen Interesse eintrat, den Verurteilten in Zukunft in bestimmter Hinsicht vom Privatrechtsverkehr auszuschließen. Offenbar sah man dieses öffentliche Interesse nicht als so bedeutend an, dass es ein Schiedsverfahren verhindert hätte, sondern ließ es bei Vertragsklagen hinter das private Interesse an einer Vereinbarung von Schiedsverfahren zurücktreten. Dementsprechend hat es sich auch im weiteren Verlauf der Rechtsentwicklung nicht mehr als ein Ausschlussgrund für Schiedsverfahren erwiesen. 2. Kontrolle des Schiedsverfahrens

Lag eine taugliche Schiedsvereinbarung auf einen tauglichen Schiedsrichter und über einen schiedsfähigen Gegenstand vor, so konnte die Anerkennung des Schiedsspruchs vor dem Prätor weiterhin daran scheitern, dass das Schiedsverfahren vom Schiedsrichter nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden war. Über den tatsächlichen Ablauf von Schiedsverfahren und über die rechtlichen Anforderungen an die Verfahrensgestaltung sind wir allerdings schlecht unterrichtet. Dies liegt nicht nur am Mangel von Quellen, sondern auch daran, dass der Ablauf des Verfahrens grundsätzlich ganz in das Ermessen des Schiedsrichters gestellt war und von den römischen Juristen nicht weiter überprüft wurde. Insofern hatte das Verfahren einen relativ freien Charakter, worin es sich allerdings nicht wesentlich vom staatlichen Verfahren unterschied. Auch das Verfahren apud iudicem ist – mit Ausnahme der Bindung an die Klageformel – rechtlich wenig durchgebildet, dem Ermessen des Richters und der Sitte überlassen und in den Quellen schlecht dokumentiert.787 786 Dazu Wlassak, Judikationsbefehl, S. 249. 787 Vgl. nur Kaser, RZPR, S. 272–276.

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In einer Beziehung war dem Schiedsrichter jedoch eine strenge Bindung auferlegt  : Er musste sich an die Parteivereinbarungen halten, die im Schiedsvertrag niedergelegt waren. Diese Bindung des Schiedsrichters an das compro­ missum ähnelt strukturell der Bindung des Richters im Formularverfahren an die Prozessformel. Hinsichtlich des Schiedsrichters ist die bereits zitierte Quelle D.  4.8.32.15 am deutlichsten  ; hier spricht Paulus ausdrücklich aus, dass dem Schiedsrichter nur das erlaubt ist, was die Parteien im Schiedsvertrag niedergelegt haben (nec enim aliud illi licebit, quam quod ibi [i.e. compromisso] ut efficere possit cautum est).788 Dieser Grundsatz äußert sich auch in den damit einhergehenden Spezialfragen, etwa zur Bestimmung des Verfahrensorts, zur Bestimmung des Verhandlungstermins,789 oder zur Entscheidungsbefugnis mehrerer Schiedsrichter  : D. 4.8.32.13 (Paul. 13 ed.) Cum in plures compromissum est ea condicione, ut quilibet vel unus dixisset sententiam, eo staretur, absentibus ceteris nihilo minus qui praesens est cogetur  : at si ea condicione, ut omnes dicant, vel quod de maioris partis sententia placuerit, non debet singulos separatim cogere, quia singulorum sententia ad poenam non facit.

Paulus diskutiert die Frage, ob bei einem Mehrpersonenschiedsgericht die Entscheidung durch alle Schiedsrichter erfolgen muss, oder ob auch eine Mehrheitsentscheidung oder gar die Entscheidung eines einzelnen Schiedsrichters bindend ergehen kann. Dafür stellt er keine generelle Regel auf, sondern differenziert danach, was die Parteien im konkreten Fall vereinbart haben. Haben sie bestimmt, dass auch ein Schiedsrichter allein die Entscheidung treffen kann, ist dies bindend, und dieser Schiedsrichter wird gegebenenfalls auch allein vom Prätor zur Tätigkeit gezwungen, wenn die anderen Schiedsrichter nicht mitwirken.790 Alternativ können die Parteien festlegen, dass jeder Schiedsrichter einen Schiedsspruch erlassen muss, oder dass die Mehrheitsentscheidung bindend ist.791 In jedem Falle kommt es auf die Parteivereinbarung an. Dies zeigt sich auch anhand der übrigen Fälle von Schiedsrichtermehrheiten, die Ernst jüngst ausführlich untersucht hat.792

788 Vgl. S. 24 ff. 789 Dazu und zur Bindung an die entsprechenden Parteivereinbarungen vgl. S. 88 ff. 790 Ernst, in  : FS Sirks, S. 169. 791 Was sonst nach Ulp. 13 ed. D. 4.8.27.3 anzunehmen ist, vgl. Ernst, in  : FS Sirks, S. 167 f. 792 Ernst, in  : FS Sirks, S. 162–168  ; ders., Rechtserkenntnis durch Richtermehrheiten, S. 9–19  ; s. a. Ziegler, Schiedsgericht, S. 123–125  ; Backhaus, SZ 100 (1983) 178 f.

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Eine Grenze findet die Privatautonomie erst dann, wenn dem Schiedsrichter seine eigentliche Funktion als Entscheider genommen wird, er also etwa dazu angehalten wird, einen Schiedsspruch zu erlassen, dessen Inhalt ein anderer bestimmt.793 Strukturell ähnliche Fragen stellen sich dann, wenn die Parteien ein Schiedsverfahren über mehrere Streitgegenstände vereinbart haben. Hier bedarf es einer Regelung, ob der Schiedsrichter über alle Gegenstände gleichzeitig entscheiden muss oder ob auch über einzelne Gegenstände nacheinander entschieden werden kann. Eine Parteivereinbarung, wonach über alle Streitfragen gleichzeitig zu entscheiden ist, entfaltet Bindungswirkung für das Schiedsverfahren, sodass die Parteien gegen einen unter Verletzung dieser Parteiabrede ergangenen Teilschiedsspruch verstoßen können, ohne dass die Vertragsstrafe verfällt.794 Im Ergebnis steht damit fest, dass die von den Parteien für das Verfahren festgelegten Abläufe vom Schiedsrichter zwingend eingehalten werden müssen. Bei etwaigen Verstößen gegen den Schiedsvertrag waren die Parteien nicht an den Schiedsspruch gebunden. Der Schiedsvertrag war dann nichtig und eine etwaige Vertragsstrafe verfiel nicht.795 Im Hinblick auf die Einhaltung der Parteivereinbarungen war das Schiedsverfahren also einer strengen Kontrolle unterworfen. 3. Kontrolle des Schiedsspruchs

Der Schiedsspruch selbst musste schließlich bestimmten formalen und inhaltlichen Anforderungen genügen, bei deren Fehlen er ebenfalls als nichtig angesehen wurde. Zunächst musste der Schiedsspruch – wie auch ein Urteil im Formularverfahren – den Parteien mündlich bekannt gegeben werden  ;796 eine schriftliche Mitteilung reichte zu seiner Wirksamkeit nicht aus.797 Sodann musste der Schiedsspruch auch bis zum vereinbarten Termin erlassen werden  ; eine spätere Verkündung erzeugte keinen gültigen Schiedsspruch mehr  :

793 Ulp. 13 ed. D. 4.8.17.3, dazu Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 239 f.; Ernst, in  : FS Sirks, S. 163. 794 Ulp. 13 ed. D. 4.8.25 pr.; vgl. auch Paul. 13 ed. D. 4.8.19.1  ; Stein, S. African L.J. 91 (1974) 139  ; Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 239. 795 André, Grundzüge, S. 47 f. 796 Ulp. 13 ed. D. 4.8.27.4  ; Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 240 f. 797 Valer./Gallien. C. 7.44.1 (zum Richter)  ; Kaser/Hackl, RZPR, S. 494 f.

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C. 2.55(56).1 (Ant. a. 213) …  sed si ultra diem compromisso comprehensum iudicatum est, sententia nulla est, nec ullam poenam committit qui ei non paruerit.

Mit Ablauf des Termins, den die Parteien für das Schiedsverfahren bestimmt hatten, endete die Entscheidungsmacht des Schiedsrichters.798 Ein verspäteter Schiedsspruch war daher nicht lediglich anfechtbar, sondern nichtig (nulla), also rechtlich inexistent.799 Inhaltlich wurden dagegen nur wenige Anforderungen an den Schiedsspruch gestellt.800 Die meisten davon folgten aus der Natur des Schiedsspruchs als Entscheidung einer Streitsache  : Wenn keine endgültige Entscheidung getroffen wurde, existierte auch kein Schiedsspruch. Daher musste der Schiedsspruch inhaltlich eine abschließende Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand enthalten, also den Beklagten verurteilen oder die Klage abweisen.801 Insoweit ist keine Quelle zum Schiedsrecht überliefert, doch darf man eine Analogie zum gerichtlichen Urteil herstellen.802 Des weiteren muss der Inhalt der Verurteilung hinreichend bestimmt sein  : D. 4.8.21.3 (Ulp. 13 ed.) Pomponius ait inutiliter arbitrum incertam sententiam dicere, ut puta  : ›quantum ei debes redde‹  : ›divisioni vestrae stari placet‹  : ›pro ea parte, quam creditoribus tuis solvisti, accipe‹.

Betrifft der Schiedsspruch eine Geldverurteilung, muss der Schiedsrichter die Summe eindeutig bezeichnen und darf sich nicht darauf beschränken, den Beklagten auf das zu verurteilen, »was er dem Kläger schuldet«803 oder »wie viel er seinen Gläubigern gezahlt hat«, denn es ist ja gerade die Aufgabe des Schiedsrichters, insofern den konkreten Betrag festzulegen. Ob es in solchen Fällen als ausreichend angesehen wurde, wenn sich die Höhe der Summe aus dem sons798 S. 88 ff. 799 Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 93. 800 Vgl. im Überblick Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 95 f. 801 de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 344 f. 802 Darauf bezieht sich Alex. C. 7.45.3 (a. 223)  : definitivam sententiam, quae condemnationem vel ab­ solutionem non continet, pro iusta non haberi  ; vgl. insgesamt Medicus, SZ 81 (1964) 275  ; Litewski, RIDA 12 (1965) 376 f. 803 Ebenso beim gerichtlichen Urteil  : Gord. C. 7.46.4  ; vgl. insgesamt Apelt, Urteilsnichtigkeit, S. 90 f.; Buigues Oliver, Solución amistosa, S. 239.

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tigen Akteninhalt ergab, wie es für das Urteil eines staatlichen Richters bezeugt ist,804 erscheint zweifelhaft, da der Schiedsrichter nicht notwendigerweise Akten führen musste, die dem Vollstreckungsrichter dann hätten vorgelegt werden können. Im Übrigen bezog sich das Bestimmtheitserfordernis bei der Verurteilungssumme nicht nur auf die Hauptschuld, sondern auch auf eventuelle Zinsen.805 Wie sich aus dem Fragment weiter ergibt, wurden Schiedsrichter häufig auch für Teilungsklagen eingesetzt.806 Im Schiedsspruch musste dann genau bezeichnet werden, welcher Teil der Sache bzw. des Grundstücks wem gehören sollte. Der Schiedsrichter durfte sich nicht darauf beschränken, eine durch die Parteien erfolgte Aufteilung anzuerkennen (divisioni vestrae stari placet), da aus dem Schiedsspruch dann nicht ersichtlich war, wie diese Aufteilung de facto aussah. Eine weitergehende inhaltliche Überprüfung des Schiedsspruchs fand, soweit aus den Quellen ersichtlich, nur in zwei Fällen statt  : Wenn der Schiedsspruch einen unsittlichen oder einen unmöglichen Inhalt hatte. Zum ersten Fall gibt folgendes Fragment Auskunft  : D. 4.8.21.7 (Ulp. 13 ed.) Non debent autem obtemperare litigatores, si arbiter aliquid non honestum iusserit.

Einem sittenwidrigen Schiedsspruch musste man also nicht gehorchen, was wiederum bedeutet, dass man ihn nicht anfechten musste, sondern gefahrlos ignorieren konnte, da er nichtig war. Für einen Schiedsspruch, der den Beklagten zu einer unmöglichen Leistung verurteilte, dürfte sich dieselbe Rechtsfolge aus einer Analogie zum gerichtlichen Urteil ergeben.807 Zusammenfassend ergeben sich damit nur geringe Anforderungen an einen wirksamen Schiedsspruch, deren Einhaltung von den römischen Juristen kon­ trol­­liert wird  : Der Schiedsspruch ist nichtig, wenn er nicht mündlich innerhalb der anwendbaren Frist verkündet worden ist, oder wenn er inhaltlich unbestimmt, sittenwidrig oder auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist. Der nich804 Vgl. zum gerichtlichen Urteil Gord. C. 7.46.3  : apud iudices ita demum sine certa quantitate facta condemnatio auctoritate rei iudicatae censeatur, si parte aliqua actorum certa sit quantitas com­ prehensa. 805 Ulp. 4 de omn. trib. D. 42.1.59.2  : debent … de usuris quoque cognoscere et certam facere condem­ nationem (zum gerichtlichen Urteil). 806 Vgl. auch die Quellen Anm. 309. 807 Paul. 16 resp. D. 49.8.3 pr.: Paulus respondit inpossibile praeceptum iudicis nullius esse momenti  ; zum möglichen Inhalt dieser Unmöglichkeit siehe etwa Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, S. 85.

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tige Schiedsspruch ist unwirksam, entfaltet also keine Rechtswirkungen, genau wie ein nichtiges Urteil.808 Die Parteien müssen  – und können  – ihn nicht anfechten, sondern können sich schlicht im anschließenden Vollstreckungsverfahren auf die Unwirksamkeit berufen. Hier findet dann eine richterliche Kontrolle des Schiedsspruches statt, die auf die angeführten Kriterien beschränkt ist. 4. Kontrolle durch die Arglisteinrede

Eine andere Art von Kontrolle des Schiedsspruchs findet durch die Arglisteinrede (exceptio doli) statt. Ist der Schiedsspruch nach dem bisher aufgeführten Prüfungsmaßstab wirksam, also nicht nichtig, so ist er grundsätzlich bindend und kann die Grundlage für eine Klage aus der Strafstipulation bilden. Dieser Klage kann aber in bestimmten Situationen eine Einrede entgegengesetzt werden. Diese macht den Schiedsspruch nicht unwirksam, verhindert aber im Einzelfall die Klage aus der actio ex stipulatu und ermöglicht damit eine effektive inhaltliche Kontrolle des Schiedsspruchs. Auch wenn die exceptio doli keine Eigentümlichkeit des Schiedsverfahrensrechts war, sondern eine der üblichen Einreden des römischen Zivilprozesses, die in diversen Fällen gegen die Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe g­ ewährt ­wurde,809 konnte man auf diese Weise materiell betrachtet doch gegen das Schieds­verfahren, den Schiedsspruch und die verfallene Vertragsstrafe inhaltlich vorgehen, sodass die exceptio doli in dieser Situation von den späteren, systematisch denkenden römischen Juristen als »eine Art von Berufung« (quaedam appellandi species) bezeichnet wurde  : D. 4.8.32.14 (Paul. 13 ed.) Cum quidam arbiter ex aliis causis inimicus manifeste apparuisset, testationibus etiam conventus, ne sententiam diceret, nihilo minus nullo cogente dicere perseverasset, libello cuiusdam id querentis imperator Antoninus subscripsit posse eum uti doli mali exceptione. et idem, cum a iudice consuleretur, apud quem poena petebatur, rescripsit, etiamsi appellari non potest, doli mali exceptionem in poenae petitione obstaturam. per hanc ergo exceptionem quaedam appellandi species est, cum liceat retractare de sententia arbitri.

808 Dazu Kaser/Hackl, RZPR, S. 375 f.; Tuzov, SZ 128 (2011) 170 ff. 809 Zu weiteren Fällen vgl. etwa Knütel, Stipulatio poenae, S. 107, 250–256  ; zur Charakterisierung der exceptio doli treffend Ziegler, Schiedsgericht, S. 138  : »nicht dogmatisch, sondern pragmatisch gedacht«  ; dem folgend Litewski, in  : FS Mayer-Maly, S. 413.

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Paulus berichtet von zwei Reskripten des Kaisers Antoninus (wahrscheinlich Caracalla810), eines gerichtet an eine Streitpartei eines Schiedsverfahrens, ein anderes an einen Richter, wodurch der Kaiser gestattete, die exceptio doli gegen die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung eines Schiedsspruchs zu erheben. Nicht ausgeschlossen ist, dass sich beide Reskripte auf dasselbe Schiedsverfahren beziehen. Im vorangegangenen Schiedsverfahren war ein Schiedsrichter tätig ­gewesen, der einer Schiedspartei gegenüber offensichtlich feindlich gesonnen war. Diese Partei hatte den Schiedsrichter daraufhin durch schriftliche Zeugenaussagen aufgefordert, keinen Schiedsspruch zu erlassen.811 Gleichwohl setzte der Schiedsrichter das Verfahren fort und erließ einen Schiedsspruch, der wohl zu Ungunsten der betroffenen Partei ausging. Gegen die von der obsiegenden Partei erhobene Vollstreckungsklage aus der Strafstipulation kann die unterlegene Partei nun die exceptio doli erheben. Auffällig ist die zusätzlich enthaltene Information, dass der Schiedsrichter das Verfahren fortgeführt habe, ohne dazu gezwungen worden zu sein (nullo cogente). Daraus lässt sich ersehen, dass kein prätorischer Zwang aus dem Edikt Qui ar­ bitrium pecunia compromissa receperit gegen ihn erfolgt war. Matthiass nimmt aus diesem Grunde an, im Falle der Zwangsausübung hätte die exceptio doli nicht mehr zur Verfügung gestanden.812 Dieser Umkehrschluss lässt sich dem Fragment jedoch nicht entnehmen.813 Der Zusatz nullo cogente erklärt sich vielmehr daraus, dass der Zwang unzulässig war, wenn die Parteilich­ keit des Schiedsrichters in diesem prätorischen Verfahren schon feststand.814 Auch sachlich ist nicht einzusehen, warum die Einrede durch den früheren Zwang präkludiert sein sollte. Die Annahme von Matthiass, dass die belastete Partei in diesem Verfahren Gelegenheit gehabt hätte, ihre Einwände zu äußern, ist nicht

810 Für Caracalla vgl. insofern überzeugend de Robertis, Scritti varii  II, S.  157–159  ; so auch Talamanca, Ricerche, S. 25 Anm. 60 (auf S. 26), und wohl Litewski, RIDA 13 (1966) 290 Anm. 186  ; die Identität des Kaisers ist jedoch umstritten, vgl. Karlowa, Rechtsgeschichte I, S. 750 (Caracalla oder Elagabal)  ; Matthiass, in  : FS Windscheid, S. 110, und Fitting, Alter und Folge, S. 85 (Antoninus Pius)  ; Krüger, Geschichte der Quellen, S. 230 Anm. 29 (auf S. 231) und Knütel, SZ 113 (1996) 448 (Antoninus Pius oder Commodus)  ; s. a. Ziegler, Schiedsgericht, S. 100 Anm. 285  ; Gualandi, Legislazione II, S. 38 Anm. 14  ; Baldus, SZ 133 (2016) 262 Anm. 87. 811 Zu diesen testationes vgl. Bürge, SZ 112 (1995) 28–31  ; s. a. Matthiass, in  : FS Windscheid, S. 110 (»Einspruch«). 812 Matthiass, in  : FS Windscheid, S. 110. 813 So auch Talamanca, Ricerche, S. 25 Anm. 60 (auf S. 26). 814 Ulp. 13 ed. D. 4.8.9.3  ; zum Zusammenhang vgl. auch Rampazzo, Sententiam dicere, S. 155 f.

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überzeugend  ; vielmehr konnten die Zwangsmaßnahmen bei Erfüllung der Voraus­ setzungen des Edikts auch allein auf Antrag der anderen Partei gewährt werden. Inhaltlich war für die Gewährung der Einrede offenbar ausschlaggebend, dass der Schiedsrichter seine Pflicht zur Unparteilichkeit verletzt hatte. Nachdem nachgewiesen worden war (manifeste), dass er einer Partei feindlich gesonnen war, hätte er spätestens auf deren Einspruch hin das Verfahren niederlegen müssen. Die exceptio doli schützt hier mithin vor dem dolosen Verhalten des Schiedsrichters. Aus den übrigen Quellen geht jedoch hervor, dass die exceptio doli genauso bei dolosem Verhalten der anderen Schiedspartei gewährt wurde  : D. 44.4.4.2 (Ulp. 76 ed.) Si in arbitrum compromiserimus, deinde cum non stetissem ob adversam valitudinem, poena commissa est, an uti possim doli exceptione  ? et ait Pomponius prodesse mihi doli exceptionem.

Die im Schiedsverfahren unterlegene Partei hatte hier wegen Krankheit den Schiedsspruch nicht erfüllen können. Die obsiegende Partei hatte gleichwohl auf die Vertragsstrafe geklagt. Pomponius entscheidet, was Ulpian übernimmt, dass die unterlegene Partei sich gegen diese Klage mit der exceptio doli wehren kann. Wie aus weiteren Quellen hervorgeht, forderte man für die Erteilung der excep­ tio zusätzlich, dass die unterlegene Partei bereit war, ein neues Schiedsverfahren durchzuführen, sofern dies möglich war.815 Beide Formen des dolus kommen schließlich in folgender Quelle zum Ausdruck  : C. 2.55(56).3 (Diocl./Maxim. a. 290/293) Arbitrorum ex compromisso sententiae non obtemperans, si sordes vel evidens gratia eorum qui arbitrati sunt intercessit, adversus filiam tuam agentem ex stipulatu exceptione doli mali uti poteris. sed et ex doli clausula, quae compromissi stipulationi subici solet, filiam tuam convenire non vetaberis.

Hier hatte ein Schiedsverfahren zwischen Vater und Tochter stattgefunden. Die Entscheidung war mehreren Schiedsrichtern übertragen worden. Die Schiedsrichter hatten gegen den Vater entschieden, der den Schiedsspruch aber wohl nicht erfüllte, sodass die Tochter die Vollstreckungsklage aus der Strafstipulation erhob. Die Kaiser entscheiden, dass dem Vater gegen diese Klage die exceptio doli 815 Ulp. 13 ed. D. 4.8.21.9, dazu umfassend Talamanca, in  : Studi Chiarelli IV, S. 4227 ff.; Knütel, Stipulatio poenae, S. 155–158  ; Sicari, in  : Diritto e giustizia, S. 655–671, 689–692.

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zusteht, wenn die Schiedsrichter bestochen worden waren oder ihm gegenüber offensichtlich nicht unparteiisch waren (sordes vel evidens gratia).816 Insoweit kommen also nur Pflichtverstöße der Schiedsrichter in Betracht. Der Ausdruck dafür, sordes vel gratia, war eine häufige Formulierung für Pflichtverstöße der Schiedsrichter, der auch in anderem Kontext zu finden ist.817 Außerdem (sed et…) kann der Vater aber auch eine eigene Klage gegen seine Tochter erheben, die sich auf die im Schiedsvertrag üblicherweise enthaltene Klausel stützt, in der sich die Parteien gegenseitig versprechen, von jeglichem arglistigen Verhalten Abstand zu nehmen.818 Offenbar deutete man die Erhebung einer Vollstreckungsklage aus einem auf Pflichtverstößen der Schiedsrichter beruhenden Schiedsspruch als eine solche Arglist, aus welcher dem Berechtigten damit nicht nur eine Einrede, sondern auch eine Klage erwuchs. Insgesamt betrachtet kann die exceptio doli damit sowohl bei dolosem Verhalten der Schiedsrichter eingewendet werden, welches sich in der Regel in Parteilichkeit oder Bestechlichkeit äußert, als auch bei dolosem Verhalten der anderen Partei, wofür die Erhebung der Klage aus einem solchermaßen zustande gekommenen Schiedsspruch oder die Erhebung einer Klage trotz Krankheit der anderen Partei ausreichend ist. Was die Entwicklungsgeschichte der exceptio doli als Rechtsbehelf gegen Schieds­­sprüche betrifft, wird meist angenommen, dass diese erst in spätklassi­ scher Zeit durch die in D.  4.8.32.14 und C.  2.55(56).3 zitierten kaiserlichen Reskripte geschaffen worden sei,819 oder jedenfalls erst kurz zuvor.820 Dagegen spricht jedoch, dass schon die ältesten Quellen, die uns zum Schiedsverfahrensrecht zur Verfügung stehen, diese Einrede und insbesondere auch ihre Funktion als Gegenrecht zur Vollstreckungsklage kennen.821 Richtig ist allerdings, dass die theoretische Reflexion über diese besondere Rolle der exceptio doli im Schiedsverfahrensrecht erst mit Paulus einsetzt, der sie nunmehr als »eine Art Berufung« (quaedam appellandi species) einordnet. Es

816 Dazu Harries, Law and Empire, S. 178. 817 Vgl. Ulp. 13 ed. D. 4.8.3.1  : gratiae dantem vel sordibus corruptum und D. 4.8.9.3  : sordes aut tur­ pitudo arbitri. 818 Vgl. S. 94 ff. 819 So Matthiass, in  : FS Windscheid, S. 110. 820 So Talamanca, Ricerche, S. 25 Anm. 60 (auf S. 26), der annimmt, dass es sich zu dieser Zeit jedenfalls noch nicht um ein etabliertes Rechtsinstitut handelte. 821 Siehe insbesondere Proculus und Atilicinus bei Ulp. 13 ed. D. 4.8.21.9, außerdem Pomponius in dem soeben besprochenen Fragment bei Ulp. 76 ed. D. 44.4.4.2.

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lässt sich daher immerhin sagen, dass die exceptio doli erst seit diesem Zeitpunkt als ein systematischer Bestandteil des Schiedsrechts begriffen wird. Zusammenfassend betrachtet stellt diese Verwendung der exceptio doli als Rechtsmittel ein gewisses Korrektiv für die grundsätzliche Unanfechtbarkeit des Schiedsspruchs dar.822 Sie lässt den Schiedsspruch als solchen zwar unangetastet, verhindert aber die Vollstreckung daraus. Sie wird allerdings nur unter eng begrenzten Voraussetzungen gewährt, nämlich wenn dem Schiedsrichter oder der anderen Schiedspartei ein gravierender Pflichtverstoß vorzuwerfen ist. Im Falle des Schiedsrichters liegt ein solcher dolus vor, wenn er Bestechungsgelder empfangen hat oder wenn er offenkundig parteiisch entschieden hat. Im Falle der anderen Schiedspartei ist die Einrede gegeben, wenn diese Partei aus einem solchermaßen rechtswidrig zustande gekommenen Schiedsspruch vollstreckt, oder wenn der Schiedsspruch zwar korrekt zustande gekommen ist, aber unverschuldet nicht erfüllt werden konnte. Die exceptio doli stellt damit kein allgemeines Rechtsmittel gegen Schiedssprüche zur Verfügung, das schon mit der Begründung erhoben werden könnte, die Sache sei unrichtig entschieden worden.823 Vielmehr ist sie auf Ausnahmefälle beschränkt. IV. Justinianisches Recht Die Kontrolle von Schiedssprüchen ist einer der wenigen Bereiche, in denen die nachklassische und die justinianische Rechtsentwicklung keine Veränderungen hervorgebracht haben. Der Grundsatz, dass Schiedssprüche keiner Kontrolle durch staatliche Gerichte unterliegen, sondern nur die Voraussetzungen wirksamer Vollstreckung zu prüfen sind, ist unangetastet geblieben. Zwar wurden die Vollstreckungsmöglichkeiten aus Schiedssprüchen unter Justinian erheblich ausgeweitet,824 doch hatte dies keine Auswirkungen auf die Voraussetzungen, die an einen wirksamen Schiedsspruch gestellt wurden. Auch der Kreis der zulässigen Gegenstände, über die ein Schiedsverfahren geführt werden konnte, wurde unter Justinian noch nicht verändert.825 Rechtsmittel gegen Schiedssprüche wurden auch unter Justinian nicht gewährt, vielmehr galt weiterhin der Grundsatz, dass keine Appellation statthaft 822 So auch Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 5 f.; s. a. de Loynes de Fumichon/Humbert, Revue de l’Arbitrage 2003, 345. 823 Zutreffend Litewski, in  : FS Mayer-Maly, S. 413. 824 S. 184 ff. 825 Ziegler, Schiedsgericht, S. 253 f.

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war. Dies musste allerdings deutlich hervorgehoben werden, etwa indem die entsprechende Konstitution Caracallas gleich an den Beginn des entsprechenden Codextitels gestellt wurde (C. 2.55(56).1  : ex sententia arbitri ex compromisso iure perfecto aditi appellari non posse saepe rescriptum est…).826 Allenfalls die exceptio doli konnte einer Vollstreckungsklage entgegengesetzt werden.827 Dagegen hat Litewski im justinianischen Recht einen weiteren Rechtsbehelf gegen Schiedssprüche in Form der sogenannten attestatio identifiziert.828 Die attestatio findet sich in der Konstitution Justinians C.  2.55(56).5, welche festlegt, dass Schiedssprüche auch dann vollstreckbar sind, wenn der Schiedsvertrag keine Stipulation enthält, aber die Parteien nach Erlass nicht innerhalb von zehn Tagen widersprochen haben. Dieser Widerspruch wird mit attestatio bezeichnet (et non intra decem dies proximos attestatio missa fuerit vel iudici vel adversariis ab alterutra parte).829 Für Litewski genügt die attestatio »vollkommen zur Aufhebung der rechtlichen Wirksamkeit des betreffenden Urteils, ohne dass man seine Fehler nachweisen musste.«830 Jedoch handelt es sich bei der attestatio gerade nicht um ein Rechtsmittel, das die Wirksamkeit des Schiedsspruchs beseitigen könnte. Vielmehr wird der Schiedsspruch überhaupt nur wirksam, wenn die attestatio unterbleibt. Das Fehlen eines Widerspruchs ist eine negative Wirksamkeitsvoraussetzung des Schiedsspruchs, die unwiderlegliche Vermutung einer Zustimmung der Parteien zum Schiedsspruch, nicht jedoch ein Rechtsmittel. Die in C. 2.55(56).5 erwähnte attestatio ist daher nur eine Möglichkeit, den nachträglichen Schiedsspruch-Anerkennungsvertrag zu vermeiden, kann aber nicht als ein Rechtsmittel gegen Schiedssprüche bezeichnet werden. V. Zusammenfassung Das antike römische Recht kannte während aller Phasen seiner Entwicklung keine allgemeinen Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen. Es galt der Grundsatz, dass die Parteien sich die Schiedsrichter selbst aussuchten und infolge dieser privatautonomen Entscheidung an deren Spruch gebunden 826 Dazu S. 230 ff. 827 Auch insofern ist durch die Aufnahme von C. 2.55(56).3 (a. 290/293) die Fortgeltung des klassischen Rechts bezeugt. 828 Litewski, RIDA 12 (1965) 394, 418 f., 427  ; dem folgt Ziegler, Schiedsgericht, S.  214  : »eine Art Appellation«. 829 Dazu ausführlich S. 194 ff. 830 Litewski, RIDA 12 (1965) 427.

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waren, ohne dagegen weiteren Rechtsschutz vor staatlichen Beamten oder staatlich bestellten Richtern erlangen zu können. Insbesondere die Appellation als allgemeines Rechtsmittel gegen gerichtliche Urteile war gegen Schiedssprüche unstatthaft. Eine beschränkte Kontrolle des Schiedsspruchs fand allerdings insofern statt, als nichtige Schiedssprüche keine Rechtswirkungen vor den staatlichen Stellen entfalteten, insbesondere aus ihnen keine Vollstreckungsklagen gegeben werden konnten. Ein Schiedsspruch war nichtig, wenn er von einer Person erlassen worden war, die schlechthin nicht als Schiedsrichter auftreten durfte, wenn er den Parteien nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden war, oder wenn er einen unbestimmten, unmöglichen oder sittenwidrigen Inhalt hatte. Diese Nichtigkeit bestand automatisch, ohne dass die Parteien insofern Rechtsbehelfe erheben mussten. Auf Einrede berücksichtigt wurden außerdem bestimmte schwerwiegende Verstöße des Schiedsgerichts gegen seine Pflicht, eine unparteiische Entscheidung zu treffen. Im Ergebnis kontrollierten die staatlichen Organe damit Schiedssprüche nur auf die Einhaltung gewisser Mindestanforderungen, die an jede justizielle Entscheidung zu stellen sind. Die Überprüfung beschränkte sich auf formale Mängel sowie auf die inhaltlichen Tatbestände, die von der Arglisteinrede umfasst waren. Die inhaltliche Richtigkeit der schiedsrichterlichen Entscheidung im Übrigen war nicht Gegenstand der Überprüfung. Die römische Konzeption der Bestandskraft von Schiedssprüchen war damit dem modernen Verständnis nicht unähnlich. Auch nach heutigem Recht sind Schiedssprüche nur bei gravierenden Formverstößen nichtig, etwa wenn sie nicht unterschrieben worden sind,831 und können ansonsten nur unter eng begrenzten Voraussetzungen aufgehoben werden, wobei der Inhalt der Entscheidung nicht überprüft wird (Verbot der révision au fond).832

B. Mittelalter Das antike Verständnis der Bestandskraft und Unanfechtbarkeit von Schiedssprüchen hat lange Bestand gehabt. Durch die Rezeption wurden die entsprechenden Konzepte praktisch unverändert übernommen, nur einzelne Autoren formulierten Zweifel am Ausschluss der Appellation gegen Schiedssprüche. 831 § 1054 Abs. 1 S. 1 ZPO  ; OLG München SchiedsVZ 2013, 230 (233 f.). 832 § 1059 ZPO  ; auf die Parallele weist auch Lukits, SchiedsVZ 2013, 270, hin.

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Aller­dings haben sich die Begründungen verschoben, die für diesen Ausschluss maßgeblich sind. Die größten Veränderungen traten im Bereich der Gegenstände auf, die auf schiedsrichterlichem Wege entschieden werden konnten. Hier wurden neue Bereiche für die kirchlichen Gerichte reklamiert, welche zuvor einer Entscheidung durch Schiedsgerichte zugänglich waren. Damit wurde die privatautonome Bestimmung des Inhalts von Schiedsverträgen eingeschränkt und die Vertragsfreiheit einer stärkeren öffentlichen Kontrolle unterworfen. Die Ausschlussgründe für die Durchführung von Schiedsverfahren wurden auch stärker systematisiert, was eine nachhaltige dogmengeschichtliche Bedeutung entfaltete. I. Ausschluss der Appellation Der Ausschluss der Appellation ist auch in den mittelalterlichen Quellen eine Grundaussage des Schiedsverfahrensrechts.833 Schiedssprüche sind im Gegensatz zu richterlichen Urteilen nicht in einer weiteren Instanz überprüfbar. Zum Ausschluss der Appellation als solcher finden sich zahlreiche eindeutige Stellungnahmen schon in der ältesten Literatur  : Brachylogus, lib. 4, tit. 35, § 5 (Böcking S. 193 f.) Ab arbitro autem tantum communi partium consensu electo appellandum non esse tam divi principes, quam etiam iuris consulti voluere. Bulgarus, Summa de judiciis, § Arbitrum (Wahrmund IV.1, S. 2) Hujus sententia minus appellatione suspenditur.

Wie aus diesen frühen Texten aus der ersten Hälfte des 12. Jahrhunderts hervorgeht, wird der Ausschluss der Appellation aus den römischen Quellen hergeleitet. Gleiches gilt allerdings auch nach dem zur selben Zeit entstandenen Decretum Gratiani. Gratian hat anlässlich der Frage, ob Rechtsmittel gegen richterliche Entscheidungen möglich sind, eine Systematik der richterlichen Entscheidungsträger entwickelt, in der er neben den ordentlichen und delegierten Richtern die privaten Schiedsrichter (arbitrarii tantum) und die zu Schiedsrichtern gewählten ordentlichen Richter (ordinarii et arbitrarii) einordnet (C. 2 q. 6 d.p.c. 33). Dabei betont er den Ausschluss von Rechtsmitteln gegen schiedsrichterliche Entschei833 So auch Bader, Schiedsverfahren in Schwaben, S. 54 f.; Padoa Schioppa, Appello II, S. 82  ; Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 297 f.

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dungen. Hinsichtlich der ordinarii et arbitrarii war dies bei Gratian noch unklar, doch kamen auch insofern schon die frühen Dekretisten zu einer klaren Abgrenzung zwischen privaten Schiedsrichtern, gegen deren Entscheidungen die Appellation ausgeschlossen war, sowie ordentlichen und delegierten Richtern, gegen deren Entscheidungen appelliert werden konnte.834 Diese Unterscheidungen prägten auch die praktischen Schriften. Eine der frühesten Schriften, welche sich auf das Decretum stützt, ist die sogenannte Rhetorica ecclesiastica, die wohl zwischen 1160 und 1180 in Hildesheim entstanden ist.835 Dort wird von den Personen gehandelt, die als Richter tätig werden dürfen (idoneae)  : Rhetorica ecclesiastica (Wahrmund I.4, S. 4 f., 51) Earum vero, quae sunt idoneae, aliae a superiori potestate dignitatem iudicialem sortiuntur, ut omnes ecclesiasticae personae a summo pontifice, omnes saeculares ab imperatore, et hii ordinarii appellantur. Alii ab utraque parte confligentium eliguntur, ut iuxta eorum sententiam lites terminentur et hii dicuntur arbitrarii. Alii vero sunt et ordinarii et arbitrarii. Ordinarii tamen differunt ab arbitrariis tantum, quod ab illis potest appellatio fieri ad maiorem iudicem, ab his vero non… Solis itaque iudicibus licitum est iudicare, quorum, ut iam praelibatum est, alii sunt ordinarii, alii arbitrarii tantum, alii ordinarii et arbitrarii, a quibus licitum est appellare, in quo differunt ab arbitrariis tantum…

Der unbekannte Verfasser der Rhetorica, wohl ein Theologe,836 unterscheidet die Richter zunächst danach, von wem sie ihre Rechtsprechungsautorität ableiten, in kirchliche und weltliche Richter. Sodann geht er auf die Schiedsrichter ein, die ihre Autorität nur von den Streitparteien ableiten. Diese Unterscheidung ist notwendig, da von den ordentlichen Richtern zum höheren Richter (ad maiorem iudicem) appelliert werden kann, von den Schiedsrichtern dagegen nicht. Die höheren Richter sind bei Gratian nicht ausdrücklich genannt worden  ; der Verfasser der Rhetorica schöpft insofern also wohl aus Paucapaleas Summa.837 Diese Aussage wird noch ein weiteres Mal später im Text wiederholt. Es ist bemerkenswert, dass der wesentliche Grund für die Unterscheidung zwischen Schiedsrichtern und ordentlichen Richtern hier in der Frage des möglichen 834 835 836 837

Dazu bereits ausführlich S. 55 ff., s. auch sogleich im Text. Wahrmund, Quellen I.4, Einleitung, S. X f.; Oestmann, Gerichtsbarkeit und Verfahren, S. 116. Wahrmund, Quellen I.4, Einleitung, S. VIII. Paucapalea, Summa ad C. 2 q. 6  : Appellatio sive provocatio est ad maiorem iudicem contra senten­ tiam facta vocatio et proclamatio (Schulte S. 61).

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Rechtsmittels gegen ihre Entscheidungen gesehen wird. Während diese Verortung bei Gratian noch aus der Natur seiner Fragestellung folgte,838 ist dies beim Autor der Rhetorica ecclesiastica nicht der Fall. Dieser hätte auch auf die sonstigen Unterschiede zwischen Schieds- und Gerichtsverfahren näher eingehen können, sah aber offenbar den Ausschluss der Appellation als deren wesentliches Unterscheidungsmerkmal an. Daran zeigt sich noch einmal, wie nahe sich Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren im kirchlichen Bereich ansonsten standen.839 Ebenso wie die Rhetorica ecclesiastica verweisen auch viele der übrigen ordi­ nes iudiciarii für den Ausschluss der Appellation auf das Dekret  : Richardus Anglicus, Ordo iudiciarius, tit. 37 (Wahrmund II.3, S. 83) Nec ab arbitris appellatur, ut II. q. VI. a iudicibus, quos communis consensus elegerit, non licet provocari [C. 2 q. 6 c. 33].

Der ordo des Richardus Anglicus ist ungefähr zur selben Zeit wie die Rhetorica ecclesiastica entstanden.840 Im Zusammenhang mit den Appellationen wird auch der Ausschluss der Appellation bei Schiedsverfahren erwähnt. Etwas später, zu Beginn des 13. Jahrhunderts, diskutiert Hugolinus die Frage, ob die Parteien nicht durch Vereinbarung im Schiedsvertrag festlegen können, dass eine Appellation gegen den Schiedsspruch zulässig sein soll.841 Er bejaht dies unter Verweis auf die Vertragsfreiheit, doch wurde dieser Vorschlag soweit ersichtlich in der Folgezeit nicht weiter aufgegriffen. Es scheint sich um eine theoretische Streitfrage, einen Lehrbuchfall gehandelt zu haben. Abschließend muss noch bemerkt werden, dass die mittelalterlichen Juristen natürlich ebenso wie die römischen Juristen eine Appellation zuließen, wenn der arbiter nicht von den Parteien, sondern vom ordentlichen Richter ernannt worden war. Für die Legisten sei insofern etwa auf Johannes Bassianus verwiesen  : Johannes Bassianus, Libellus de ordine iudiciorum (S. 248) Similiter ab arbitrio non est appellandum, nisi certis casibus, idest quando a iudice datus est, quando non sponte compromissum est in ipsum. 838 Die sechste quaestio beschäftigt sich mit der Appellation. 839 Dazu vgl. auch S. 120 ff. 840 Wahrmund, Quellen II.3, S. XVIII, auch gegen die spätere Datierung von Schulte, Geschichte der Quellen I, S. 184 f. Nach Tankred war Richardus Anglicus überhaupt der erste, der einen entsprechenden ordo verfasst hat, vgl. Tancredus, Ordo iudiciarius, praefatio  : … quam primo Richardus Anglicus … tractavit (Bergmann S. 89). 841 Hugolinus, Quaestiones, Nr. 36 (Rivalta, S. 126–129).

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Von Johannes Bassianus ist offensichtlich auch die weitgehend identische Formulierung in dem anonymen Tractaturi de iudiciis842 abgeleitet  : Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 19, § 10 (Gross S. 148) Similiter ab arbitro appellandum non est, nisi in casu, quando arbiter a judice datus est, et quando non sponte promissum est in ipsum. Similiter, quando arbiter fidejussores examinare solet. Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 21, § 16 (Gross S. 157) Notandum etiam est, quod ab arbitrio non est appellandum, nisi qui recipitur judice delegato recusato. Si enim quis recuset judicem delegatum, cogitur infra triduum eligere arbitrium. Similiter ab eo, qui datur ad fidejussores examinandos.

Der Tractaturi de iudiciis bestätigt die Appellation in den Fällen, in denen ein arbiter vom Richter eingesetzt wurde (a iudice datus). Neben dieser Form des delegierten Richters greift die Schrift jedoch auch den bereits erwähnten Schätzungsrichter wieder auf, der die Tauglichkeit von Bürgen beurteilt (ad fideiusso­ res examinandos). Beiden Arten von arbitri wird der von den Parteien gewählte Schiedsrichter gegenüber gestellt (promissum est in ipsum), gegen dessen Entscheidung nicht appelliert werden kann. Dass diese drei sehr unterschiedlichen Arten von Entscheidern überhaupt nebeneinander genannt werden, hängt mit ihrer identischen Bezeichnung als arbitri zusammen. Der Grund dafür, dass die Entscheidung eines vom Richter eingesetzten arbi­ ter mit der Appellation angegriffen werden konnte, liegt darin, dass der arbiter hier ebenso wie ein Richter tätig wurde und die vom ordentlichen Richter abgeleitete Rechtsprechungsgewalt ausübte  : Quia iudiciorum quaedam, tit. 18 (Schulte, S. 317 f.) Nec appellationem generat [i.e. sententia arbitri]  ; quid tamen generat, ita intelligitur, ut ab arbitris ordinariis privilegio ordinariae dignitatis appellari liceat, ab arbitris vero, qui nullam legitimam habent potestatem, non possit appellari…

In dieser anonymen Schrift wird der Unterschied treffend charakterisiert. Einerseits werden auch ordentliche Richter im Einklang mit der antiken Terminologie bisweilen als arbitri (ordinarii) bezeichnet, andererseits ist der sachliche Unter-

842 Zu diesem ordo bereits S. 59 f.

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schied zu den Schiedsrichtern im technischen Sinne eindeutig, da diese keine öffentliche Entscheidungsgewalt (potestas legitima) haben.843 Die Fälle der Delegation von Jurisdiktionsgewalt waren in der weltlichen wie in der kirchlichen Gerichtsverfassung üblich und bedeuteten lediglich eine Verlagerung der Entscheidungsfindung auf den arbiter, wobei die Entscheidung aber ebensolche Autorität genoss wie das Urteil des ordentlichen Richters selbst. Folglich konnte auch dagegen appelliert werden.844 Im Ergebnis steht damit nach legistischen wie kanonistischen Quellen fest, dass gegen Schiedssprüche im eigentlichen Sinne  – also von privaten Schiedsrichtern erlassene Entscheidungen – keine Appellation möglich ist. Anders verhält es sich nur mit arbitri, die vom Richter eingesetzt wurden, etwa als delegierte Richter oder als Schätzungsrichter zur Beurteilung der Solvenz von Bürgen. II. Gründe für den Ausschluss von Rechtsmitteln Unterschiedlich sind jedoch die Begründungen, welche für den Ausschluss der Appellation herangezogen werden. Häufig wird ein Zusammenhang zur fehlen­den Vollstreckung hergestellt. Insofern heißt es schon in einer der frühesten Schriften, welche die Appellation behandelt, aus der Mitte des 12. ­Jahrhunderts  :845 Ulpianus de edendo, De arbitris (Hänel S. 47) Ex sententia arbitri appellari non posse, saepe rescriptum est, quia nec iudicati actio ex ea praestari potest.

Die Unanfechtbarkeit des Schiedsspruchs soll also aus dem Fehlen einer Vollstreckungsklage (actio iudicati) folgen. Diese Begründung geht auf C. 2.55(56).1 zurück und war allenfalls im System des römischen Formularprozesses überzeugend  : Da keine actio iudicati aus einem Schiedsspruch gewährt wurde, brauchte die beschwerte Partei auch kein Rechtsmittel, um sich vom Schiedsspruch zu befreien. Im System des antiken römischen Rechts stand ihr jedoch eine gewisse Überprüfungsmöglichkeit in Gestalt der exceptio doli gegen die Klage aus der Vertragsstrafe zu. Der Zusammenhang zwischen der actio iudicati und dem Aus843 Zur mangelnden potestas der Schiedsrichter vgl. ausf. S. 47 ff., 54 ff. 844 Salvioli, Storia, S. 180 f.; Padoa Schioppa, Appello II, S. 116–125  ; Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 146 f. 845 Was mit ihrer Zielsetzung der Unterweisung von Klerikern zusammen hängt, vgl. Fowler-Magerl, Ordines iudiciarii, S. 30.

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schluss der Appellation war daher schon in antiker Zeit eine bloße Teilbegründung, die nichts daran änderte, dass eine beschränkte Überprüfungsmöglichkeit gleichwohl bestand. In der justinianischen Zeit, die das römische Vollstreckungssystem des Formularprozesses nicht mehr kannte, sondern aus verschiedenen Tatbeständen  – darunter auch der nachträglichen Bestätigung des Schiedsspruchs – die Vollstreckung ermöglichte, hatte diese Rechtfertigung daher ihre Überzeugungskraft verloren.846 Dies traf umso mehr auf das Mittelalter zu, was schon Accursius treffend herausgearbeitet hat  : Gl. appellare ad D. 2.8.9 (Ausg. Lyon 1593, Sp. 138) Appellatur a sententia arbitri, ut hic. Et sic est contra. C. de arbitr. l. j. [C. 2.55(56).1]. Solacium speciale est hic, ut dicunt quidam. Alii dicunt, ut B. hic per officium, non ex vi appellationis. Tu dic, quod hic de delegato iudice, ibi de compromissario arbitro. Et quod dicit hic, ut a iudicibus, scilicet ordinariis. Sed an hodie possit appellari ab arbitro compromissario sine poena electo  ? Videtur quod sic, quia ideo olim non appellabatur, quia actio non oriebatur et haec erat ratio ut d. l. j. de arb. [C. 2.55(56).1]. Sed hodie datur, ut C. de arbi. l. cum antea § j. [C. 2.55(56).5.1]. Ergo appellatur. Sed dico quod non, quia ante X dies actio non nascitur, ergo nec appellatur, sed post X dies, quando nata erit, sero provocatur.

Die Glosse beschäftigt sich hier mit dem Gegensatz zwischen C. 2.55(56).1 und D. 2.8.9. Während die Kodexstelle den generellen Ausschluss der Appellation anordnet, lässt die Digestenstelle sie bei arbitri, die über die Tauglichkeit von Bürgen urteilen müssen, zu. Wie bereits gezeigt wurde, liegt hier aber sowohl nach dem System des antiken römischen Rechts als auch nach mittelalterlichem Verfahrensrecht kein Widerspruch vor, da der arbiter ad fideiussores probandos vom Richter bestellt wird und damit kein parteiautonom gewählter Schiedsrichter im eigentlichen Sinne, sondern ein Schiedsgutachter oder Schätzungsrichter ist.847 Für einige Juristen der Glossatorenzeit lag offenbar gleichwohl ein Widerspruch vor, da sie D. 2.8.9 für einen Sonderfall hielten (Solacium speciale est hic, ut dicunt quidam). Für Bulgarus848 lag die Lösung im officium, worunter wohl das officium iudicis zu verstehen ist. Er sah D. 2.8.9 wohl nicht als echten Fall der Berufung (Appellation) an, sondern als einen nach der Amtspflicht des ordentlichen Rich846 Padoa Schioppa, Appello II, S. 83. 847 Zum justinianischen Recht S. 184 ff.; im vorliegenden Kontext vgl. soeben S. 256 ff. und Litewski, Zivilprozeß II, S. 588. 848 Dazu auch Padoa Schioppa, Appello II, S. 87 Anm. 176.

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ters gewährten Rechtsbehelf gegen die Entscheidung des von ihm eingesetzten Schätzungsrichters. Accursius849 kommt jedoch zu einem anderen Ergebnis und deutet den arbiter in D. 2.8.9 als delegierten Richter (iudex delegatus), im Gegensatz zum Schiedsrichter in C. 2.55(56).1 (arbiter compromissarius). Diese Lösung hat sich in der Folgezeit durchgesetzt.850 Der für unsere Fragestellung zur Unanfechtbarkeit des Schiedsspruchs wichtige Abschnitt beginnt im Anschluss an diese Auflösung der Widersprüche. Es wird ausdrücklich die Frage aufgeworfen, ob man gegen die Entscheidung des Schiedsrichters in Berufung gehen könne, was Accursius zunächst wegen der justinianischen Neuerungen bejaht  : Das klassische römische Recht begründete den Ausschluss der Appellation nämlich mit dem Ausschluss der Vollstreckungsklage (C. 2.55(56).1), doch hatte Justinian später aus allen Arten von Schiedssprüchen unter bestimmten Umständen die Vollstreckung zugelassen (C. 2.55(56).5), sodass Accursius folgerichtig zunächst zu dem Ergebnis kommt, dass die Berufung nach »heutigem« Recht zulässig sein müsse (ergo appellatur). Dieses Ergebnis revidiert er jedoch im nächsten Satz (sed dico quod non) mit einer sophistischen Begründung  : Da die Vollstreckung nach justinianischem Recht erst nach Ablauf von zehn Tagen möglich sei, könne zuvor nicht appelliert werden. Nach Ablauf dieser zehn Tage könne aber auch nicht appelliert werden, da die Appellation nun verfristet sei (sero provocatur).851 Diese Begründung ist zunächst schon in sich nicht schlüssig, da nach justinianischem Recht nicht nur der Ablauf von zehn Tagen, sondern auch die Unterschrift unter den Schiedsspruch diesen vollstreckbar machte. Zumindest in diesem Falle hätte daher auch nach der Interpretation von Accursius eine Berufung statthaft sein müssen. Dieser Umstand wird Accursius nicht verborgen geblieben sein, da die entsprechende Alternative in C.  2.55(56).5.1 ausdrücklich genannt ist. Vielmehr zeigt sich an seiner eng geführten, formalistischen Argumentation, dass er das Appellationsverbot retten wollte  : Eigentlich hätte es nach seiner Feststellung kei849 Dass die Lösung von Accursius selbst stammt, geht aus der Gl. iudicibus zu derselben Stelle hervor, in der es heißt  : ordinariis Accur. 850 Vgl. etwa Odofredus, Lectura ad C. 2.55(56).1 (fol. 90r zu Buch 2)  : Ad quod vos dicetis illae leges [i.e. D. 2.8.9,10  ; C. 3.1.16] non contradicunt quia loquuntur in iudicibus delegatis a quorum sen­ tentia non appellatur … Haec autem lex [i.e. C. 2.55(56).1] loquitur in arbitro compromissario qui eligitur cum poena  : et sic de eius sententia non datur actio vel exceptio ut hic dicitur. et sic ab eius sententia non poterit appellari. 851 Die Begründung von Accursius haben seine Schüler sodann fortgeführt, vgl. etwa Odofredus, Lectura ad C. 2.55(56).1 (fol. 90r zu Buch 2).

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nen Grund mehr gegeben, am Appellationsverbot festzuhalten, doch sieht Accursius diesen Grundsatz des Schiedsverfahrensrechts offenbar nach wie vor als notwendig an. In seiner Begründung dafür gibt er aber den römischrechtlichen Zusammenhang zwischen Berufungsmöglichkeit und Vollstreckungsklage, der aus C. 2.55(56).1 folgt, nicht auf. Es zeigt sich also insgesamt, dass Accursius sich nicht von den Aussagen der Quellen löst, andererseits aber auch den Ausschluss der Appellation nicht aufgeben möchte. Offenbar hatte dieser in seinen Augen einen großen Gerechtigkeitsgehalt. Das Ergebnis der Glosse wurde von allen anderen Juristen geteilt, nicht aber deren enge Argumentationsführung. Vor allem die Kanonisten ließen sich nicht von den schwierigen Begründungsansätzen, die aus C. 2.55(56).1 folgten, beschränken. Dementsprechend erklärt etwa ein kanonistisch geprägter ordo iudi­ ciarius, der ungefähr zur gleichen Zeit entstanden ist, den Ausschluss der Appellation viel einfacher und stringenter  : Parvus ordinarius, de arbitris (Wahrmund, S. 221) Item ab arbitris non est appellandum, nec etiam ab executore sententiae, unde si aliquis iudex mandasset alicui presbytero, quod nuntiaret aliquem excommunicatum, a tali presbytero, qui est executor sententiae, non est appellandum ab excommunicato, nec etiam ab arbitrio super aliqua re ab arbitris prolato, et hoc patet per naturam appellationis, quae est remedium contra gravamen a iudicibus illatum.

Dieser sogenannte Parvus ordinarius wurde bereits als ein Text beschrieben, der den juristischen Stoff freier behandelt und damit auch zu innovativen Lösungen gelangt.852 Der Ausschluss der Appellation wird hier mit ihrer »Natur« begründet, da sie nur gegen Entscheidungen von Richtern zur Verfügung stehe. Der anonyme Autor greift dafür auf einen interessanten Vergleich zur kirchlichen Gerichtsbarkeit zurück, die Vollziehung einer Exkommunikation.853 Die Exkommunikation unterlag als solche keiner Appellation, da sie durch einen Priester als exsecutor sententiae vollzogen wurde, auch wenn sie ursprünglich von einem Richter angeordnet worden war.854 Mit dieser fehlenden Appellation gegen Maßnahmen des exsecutor sententiae vergleicht der Autor des Parvus ordinarius die fehlende Appellation gegen Schiedssprüche. Er stellt fest, dass in bei852 Siehe S. 68 ff, 164. 853 Dazu vgl. Helmholz, Kanonisches Recht, S. 399–429. 854 Das Appellationsverbot gegen Exekutionsentscheidungen stammt allerdings seinerseits aus dem römischen Recht, vgl. etwa Litewski, RIDA 13 (1966) 235–241.

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den Fällen aus der »Natur der Sache« heraus keine Appellation eingelegt werden könne, da diese nur ein Rechtsmittel gegen die durch richterliche Entscheidung auferlegte Beschwer darstelle.855 Diese Begründung ist natürlich ebenfalls formalistisch, doch ist sie für ihre Zeit treffender als die antike römische Begründung, welche auf den Ausschluss der Vollstreckungsklage abstellte. Mit der Aussage, die Appellation sei nur gegen Entscheidungen von Richtern statthaft, hat der Autor des Parvus ordinarius eine einfache und klare Begründung gefunden, die auch heute noch herangezogen werden könnte.856 Sucht man tiefer nach den zugrundeliegenden Sachgründen, die den Ausschluss der Appellation rechtfertigten, muss man auf die Aussage der römischen Juristen rekurrieren, die sich auf die Eigenverantwortlichkeit beriefen  : Weil sich die Parteien freiwillig auf einen Schiedsrichter geeinigt haben, müssen sie dessen Entscheidung akzeptieren und können nicht den staatlichen Richter dagegen anrufen.857 Dieser zunächst auf der Hand liegende Gedanke wurde bemerkenswerter Weise nur von wenigen mittelalterlichen Juristen aufgegriffen. Er findet sich aber in einem längeren Traktat der um 1240 entstandenen Summa Aurea von Wilhelmus de Drokeda  :858 Wilhelmus de Drokeda, Summa Aurea, Nr. 154 (Wahrmund II.2, S. 184 f.) Differentia  : Differt autem arbitrium a iudicio, quia a sententia arbitri non appellatur, ut [C. 2.55(56).1] et [C. 2 q. 6 c. 33], a iudicio sic, ut [C. 7.62]. Quaestio  : Et quaeri potest, quae sit ratio  ? Et est haec  : Iudicium suscipit quis ex necessitate, ut [D. 45.1.83.1]. Arbitrium non suscipit ex necessitate, sed ex voluntate, ut [D.  4.8.27.2], ibi  : et sibi imputet, quod in talem compromisit. Quare concludo breviter  : necessitas et voluntas tollunt contrarietates. Item sententia tenet per ambitionem lata, ut [D. 36.1.67(65).2] et [D. 27.9.3.3]. In arbitrio tamen per sordes prolato potest excipi de dolo, [C. 2.55(56).3]. Et posset quaeri, quae sit ratio  ? Solutio  : Ad hoc dico, quod sententia per arbitrum lata potest revocari per appellationem, ut praedictum est, et igitur quod tenebit propter auctoritatem rei iudicatae, ut [D.  36.1.67(65).2] et [C.  7.52.5]. Sed ab arbitro nequaquam, sed consulitur sibi per exceptionem doli et sic per quandam speciem appellandi, ut [D. 4.8.32.14], ibi  : etiamsi appellari non potest, doli mali exceptionem in poenae 855 Vgl. dazu auch Litewski, Zivilprozeß II, S. 587. 856 Auch nach deutschem Recht ergibt sich der Ausschluss von Berufung und Revision gegen Schiedssprüche daraus, dass § 1026 ZPO den Umfang gerichtlicher Tätigkeit im Bereich des 10. Buches auf die dort genannten gerichtlichen Verfahren beschränkt. 857 Dazu S. 236 ff. 858 Zu Wilhelmus vgl. schon S. 122 ff.

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petitione obstaturam. Per hanc ergo exceptionem quaedam appellandi species est, cum liceat retractare sententiam arbitri. Et sic solvitur quaestio, qua quaeri possit, an ab arbitro possit appellari  ? Licet non potest vere, potest tamen similitudinarie…

Diese Abhandlung ist einer der umfangreichsten Texte, der sich mit den Gründen für den Ausschluss der Appellation befasst. Wilhelmus hat diese Gründe umfangreich aufbereitet und zitiert viele Stellen aus der justinianischen Kodifikation, die bei anderen Autoren nicht zu finden sind.859 Inhaltlich ist seine Darstellung dem Decretum Gratiani insofern nicht unähnlich, als auch Wilhelmus sich darum bemüht, die in den Quellen enthaltenen Widersprüche (contrarie­ tates) aufzudecken und zu erklären. Dementsprechend gliedert sich das Werk in Quästionen. Nach scholastischer Methode wird zu Beginn der Widerspruch genannt (differentia), sodann analysiert (quaestio) und schließlich einer Lösung zugeführt (solutio). Zur vorliegenden Frage, warum Schiedssprüche nicht mit der Appellation angefochten werden können, verweist Wilhelmus auf die Freiwilligkeit (volun­ tas) des Schiedsverfahrens. Dieses stehe im Gegensatz zum Gerichtsverfahren, auf das sich der Beklagte notfalls auch zwangsweise einlassen müsse (necessitas). Wilhelmus kommt so zu seiner »kurzen Zusammenfassung«, wonach sich die Widersprüche auf diese unterschiedliche Rechtsnatur von Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren zurückführen lassen. Für die konsensuale Natur des Schiedsverfahrens kann er auf einen Text aus dem Digestentitel 45.1 zurückgreifen, in dem es treffend heißt, dass die Stipulation ex utriusque consensu valet, das gerichtliche Urteil dagegen etiam in invitum redditur (D. 45.1.83.1, Paul. 72 ed.). Diese Unterschiede zwischen Stipulation und Gerichtsverfahren860 werden von Wilhelmus auf das Verhältnis zwischen Schieds- und Gerichtsverfahren übertragen. Die konsensuale Grundlage des Schiedsverfahrens führt zu einer Bindung an den Schiedsspruch, da man sich diesen als Resultat der eigenen Auswahl­ entscheidung selbst zuschreiben muss  : sibi imputet qui compromisit (D. 4.8.27.2, Ulp. 13 ed.). Im Ergebnis wirkt die Privatautonomie der Parteien, die sich in der Auswahl des Schiedsrichters manifestiert, damit mittelbar auch auf die Entscheidung des Schiedsrichters ein. Indem der Schiedsspruch indirekt auf dem Willen 859 Stickler, s.v. ordines judiciarii, in  : DDC VI, Sp. 1136, attestiert ihm wohl aus diesen Gründen eine gewisse unkritische Sammelwut (»Il réunit toutes sortes d’éléments, et négligeant leur qualité il cherche seulement à faire oeuvre de pratique et de vulgarisation.«). Angesichts seiner inhaltlichen Qualitäten überzeugt diese Charakterisierung des Werks jedoch nicht. 860 Vgl. für das römische Recht Babusiaux, Id quod actum est, S. 101 f.; zur Bindung an die conventio vgl. Knütel, in  : FS Behrends, S. 236 f.

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der Parteien beruht, bindet er diese und kann nicht nachträglich angefochten werden. Zum Nachweis für diese Begründung hätte Wilhelmus auch auf das Decretum Gratiani zurückgreifen können, da es dort ganz ähnlich wie in D. 4.8.27.2 heißt  : C. 2 q. 6 d.p.c. 36 Arbitrarii tantum sunt qui nullam legitimam potestatem acceperunt, a quibus appellari non licet, quia eis inputandum est qui sibi tales elegerunt.

Gratian greift in diesem dictum die kurz zuvor eingeführte Kategorie der Schiedsrichter im technischen Sinne (arbitrarii tantum) noch einmal auf, erwähnt das Appellationsverbot und begründet dieses mit der Zurechnung an die Parteien, die sich den Schiedsrichter ausgesucht haben. Genau wie die antiken Juristen betont er damit die prozessuale Privatautonomie, welche es verbietet, eine Entscheidung anzugreifen, die sich indirekt auf den Willen der Parteien selbst zurückführen lässt. Diese Tradition musste Wilhelmus nur aufgreifen, allerdings begründet er sie mit den römischen Quellen. Wilhelmus begnügt sich allerdings nicht mit dieser Lösung, sondern stellt zusätzlich einen Zusammenhang zu den Entscheidungen her, die auf Parteilichkeit des Richters bzw. Schiedsrichters beruhen (per ambitionem lata). Die Entscheidung eines parteilichen Richters ist wirksam, da sie gleichwohl Rechtskraft genießt (auctoritas rei iudicatae), wie die beiden von Wilhelmus angeführten Quellen zeigen.861 Sie kann allerdings mit der Appellation angefochten werden (potest revocari per appellationem).862 Die Entscheidung eines befangenen Schiedsrichters kann nicht auf diese Weise angefochten werden, doch steht ihrer Durchsetzung die exceptio doli gegen die actio ex stipulatu entgegen.863 Im Ergebnis besteht daher vor allem ein technischer Unterschied zwischen Urteil und Schiedsspruch. Während das Urteil mit der Appellation angegriffen werden kann, 861 Maec. 5 fideic. D. 36.1.67(65).2  : Cum praetor cognita causa per errorem vel etiam ambitiose iu­ beret hereditatem ut ex fideicommisso restitui, etiam publice interest restitui propter rerum iudi­ catarum auctoritatem  ; Ulp. 35 ed. D. 27.9.3.3  : Idemque erit dicendum et si fundus petitus sit, qui pupilli fuit, et contra pupillum pronuntiatum tutoresque restituerunt  : nam et hic valebit alienatio propter rei iudicatae auctoritatem  ; vgl. zur Bindungswirkung der Urteile im römischen Recht Kaser/Hackl, RZPR, S. 375–382. 862 Das in diesem Satz enthaltene arbitrum ist wohl ein Schreibfehler für iudicem. 863 Vgl. die von Wilhelmus zitierte Quelle Diocl./Maxim. C. 2.55(56).3 (a. 290/293)  : Arbitrorum ex compromisso sententiae non obtemperans, si sordes vel evidens gratia eorum qui arbitrati sunt intercessit, adversus filiam tuam agentem ex stipulatu exceptione doli mali uti poteris …

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besteht gegen Schiedssprüche nur »eine Art von Appellation« (quaedam species appellandi). Zum Schluss seiner Darstellung verweist Wilhelmus auf die »Summa«, wo diese Unterschiede noch ausführlicher dargelegt seien. Damit wird wohl einerseits auf den Abschnitt de arbitriis in der Summa des Azo verwiesen.864 Allerdings liest man dort nichts von der Privatautonomie der Parteien als Rechtsgrund für den Ausschluss der Appellation, sondern lediglich die formale Begründung, die auf den Zusammenhang zwischen Appellation und Vollstreckungsklage abstellt.865 Allerdings greift Azo die Thematik auch später im Abschnitt de appellationibus et consultationibus wieder auf. Hier führt er zur Begründung an, dass Schiedssprüche keine Rechtskraft genießen  : Azo, Summa super Codicem, lib. 7, tit. de appellationibus et consultationibus (Basel 1572, Sp. 765) Ab arbitro autem non appellatur  : quia nullam iurisdictionem habet. Ideoque cum ipso iure non teneat sententia, nec dicatur tenere ipso iure, nisi metu poenae  : non potest appellari. Quod enim non tenet, rescindi non potest. ut supra, de arbitris. l. j. [C. 2.55(56).1]. Est tamen quaedam species appellandi, id est recusandi arbitrum, ut recusans habeat exceptionem, cum arbiter manifeste inimicus apparuerit, et testationibus conventus ne sententiam ferret, pronunciavit. ut ff. de arbitris. l. non distinguemus. § cum quidam [D. 4.8.32.14].

Azo stellt damit – im Gegensatz zu Wilhelmus – auf die mangelnde Bindungswirkung des Schiedsspruchs ab. Da der Schiedsrichter keine Rechtsprechungsgewalt habe, binde sein Urteil nicht, sodass auch keine Berufung erforderlich sei. Die Einrede gegen eine etwaige Vollstreckung sei ausreichend. Wilhelmus stellt dagegen einen inneren Zusammenhang zur Privatautonomie her und gelangt so zu einer inhaltlichen Begründung des Appellationsverbots. Letztlich gehen die Begründungen damit beide auf die antiken Quellen zurück, doch ist bemerkenswert, welchen Ansatz der jeweilige Autor für überzeugender hält. Während sich der Legist mit einer technischen Begründung begnügt, sucht der Kanonist eine materielle, auf den Parteiwillen zurückgehende Rechtfertigung des Appellationsverbots.

864 Unklar ist, ob Wilhelmus bei Azo selbst in Bologna gelernt hat, vgl. Sayers, in  : Proceedings of the Seventh International Congress of Medieval Canon Law, S. 208 f. 865 Siehe S. 217 ff.

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Schließlich haben die Kanonisten jedoch auch eine neue Begründung entwickelt, möglicherweise zur Versöhnung dieser Positionen,866 die kein antikes Vorbild hat. Sie findet sich bei  : Stephan von Tournai, Summa ad C. 2 q. 6 (Schulte S. 175) Prohibemur etiam appellare alias propter iudicis auctoritatem, alias propter eiusdem humilitatem… Propter iudicis humilitatem, ut a sententia arbitri, a qua non est appellandum, nisi in casu, cum scilicet a iudice datus est, ubi vice iudicis fungitur, et eum ad probandos fideiussores constitutus est.

Stephan von Tournai systematisiert hier die verschiedenen Gründe, aus denen die Appellation gegen richterliche Entscheidungen ausgeschlossen sein kann. Zunächst ist die Appellation dann ausgeschlossen, wenn ein besonders hoher Richter die Entscheidung erlassen hat. Der Gegenbegriff dazu sind die besonders niedrigen Richter, worunter nur die Schiedsrichter (arbitri) fallen. Auch gegen die Entscheidungen dieser niedrigen Richter kann nicht appelliert werden, es sei denn, sie wären als Schiedsgutachter zur Bestimmung der Solvenz von Bürgen tätig geworden.867 Die Begründung Stephans, dass wegen der »Niedrigkeit« des Schiedsrichters (propter iudicis humilitatem) nicht gegen dessen Entscheidung appelliert werden könne, ist erstaunlich. Während Gratian eine inhaltliche Begründung darin fand, dass die Parteien sich den Schiedsrichter selbst ausgesucht hatten, knüpft Stephan nicht daran an, sondern entwickelt eine neue Begründung, wonach die Schiedsrichter »niedrige« Richter sind. Inhaltlich wirkt die Begründung Stephans wenig konsequent. Er stellt die höheren und die niedrigen Richter gleich im Hinblick auf den Ausschluss der Appellation. Während der Ausschluss bei den höheren Richtern (Kaiser und Papst) aber selbstverständlich ist, da über ihnen niemand steht, der angerufen werden könnte, ist der Ausschluss der niedrigen Richter von der Appellation nicht verständlich. Denn bei einem niedrigen Richter läge es ja gerade näher, gegen seine Entscheidung Rechtsmittel zuzulassen, um sie auf diese Weise gegebenenfalls von einem höheren Richter korrigieren lassen zu können. Es ist daher eher anzunehmen, dass Stephan hier keine neuen inhaltlichen Argumente aufwerfen oder gar eine schlechtere Qualität schiedsrichterlicher Ent866 Stephan von Tournai hatte gerade das Anliegen, Theologie und römisches Recht zu verbinden, vgl. seine Einleitung zur Summa (Schulte, S. 1 ff.) und dazu Kalb, ZRG KA 72 (1986) 346 f.; ders., ÖAKR 41 (1992) 12 f. = ÖARR 2000, 10 f., 20. 867 Zu dieser Kategorie vgl. bereits S. 262 ff.

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scheidungen in den Fokus rücken wollte, sondern dass es ihm nur darum ging, eine neue Systematik zu entwickeln, deren Fehlen er bei Gratian mit deutlichen Worten bemängelt.868 Zu diesem Zweck stellte er den höheren Richtern die niedrigen Richter gegenüber. Der Begründungsansatz des »niedrigen Richters« (humilitas iudicis) wird in der weiteren Entwicklung der Kanonistik aber von verschiedenen Autoren aufgegriffen. Eine Generation nach Stephan869 ergänzt ein anonymer Autor die hu­ militas iudicis um eine vilitas iudicii, ein »niedriges Verfahren«  :870 Superest videre, Nr. 25 (Padoa Schioppa II, S. 237) Propter vilitatem iudicii prohibemur ab arbitro appellare, cuius arbitrium nec sententie nomen meretur  ; non enim quia eius arbitrium ius faciat absolutioni vel condempnationi statur, sed tantum timore pene instantia litigantium compescitur.

Die Autorschaft dieses Traktats, einer eigenständigen Abhandlung über die Appellation, ist unsicher. Kantorowicz vermutete Hugo de Alberico de Porta Ravennate,871 worin ihm Padoa Schioppa widersprach.872 Auffällig ist, mit welch deutlichen Worten der Autor hier das Schiedsverfahren als eine niedrigere Entscheidungsform bezeichnet (vilitas iudicii), um auf diese Weise ein Rangverhältnis zwischen Gerichtsverfahren und Schiedsverfahren herzustellen. Dieser Begriff der vilitas iudicii wurde sogleich auch von anderen Autoren aufgegriffen.873 Außer der Niedrigkeit des Verfahrens betont der unbekannte Verfasser des Superest videre auch die Niedrigkeit des Schiedsspruchs, der die Bezeichnung als »Urteil« (sententia) nicht verdiene. Zur Begründung führt er nur die bei Azo schon angeklungene Rechtsnatur des Schiedsspruchs an, der keine Rechtskraft genießt und damit zwischen den Parteien kein Recht (ius) erzeugt, sondern dem sich die Parteien nur wegen der im Schiedsvertrag enthaltenen Vertragsstrafe beugen. 868 Stephan von Tournai, Summa ad C. 2 q. 6  : Quoniam in hac quaestione non solum diffuse, sed etiam confuse magister Gratianus de appellationibus tractavit, ad maiorem evidentiam sequen­ tium pauca inducamus (Schulte S. 172 f.). 869 Während die Summa Stephans vor 1159 verfasst wurde, vgl. Schulte, Einleitung, S. XX, ist der Superest videre nach 1180 zu datieren, vgl. Padoa Schioppa, Appello II, S. 231. 870 Vgl. auch Litewski, Zivilprozeß II, S. 587. 871 Kantorowicz/Buckland, Studies, S. 107. 872 Padoa Schioppa, Appello II, S. 232. 873 Vgl. einen Brief des Kardinals Vivianus aus den Jahren 1180–1184, abgedruckt bei Kuttner, SDHI 6 (1940) 298  ; außerdem Padoa Schioppa, Appello II, S. 82 Anm. 164.

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Aus dieser Wortwahl im Superest videre ist allerdings wohl keine allgemein negative Haltung zum Schiedsverfahren zu folgern. In der Glossatorenzeit war das Schiedsverfahren an sich als gleichwertige Entscheidungsform anerkannt und wurde gerade wegen seiner privatautonomen Natur auch gelobt. Es ist daher eher anzunehmen, dass der Autor nur eine rechtlich niedrigere Qualität beschreiben möchte, nicht aber eine praktisch gesehen schlechtere Verfahrensweise der damals tätigen Schiedsrichter. Möglicherweise war mit der vilitas iudicii auch nur ein Verweis auf die fehlende Jurisdiktionsgewalt des Schiedsrichters gemeint. In diesem Sinne wird der Begriff etwa 50 Jahre später von Tankred verwendet.874 Insgesamt ist daher anzunehmen, dass die Begründungen Stephans von Tour­nai und des unbekannten Autors des Superest videre nicht so sehr auf eine schlechtere Qualität der schiedsrichterlichen Entscheidung hindeuten sollen, sondern vielmehr Ausdruck einer neuen systematischen Darstellung des Appellationsrechts sind  : Die Appellation ist gegen Entscheidungen der höchsten und der niedrigsten Richter ausgeschlossen. Auch wenn sich die Autoren des 12. und 13. Jahrhunderts also im Ergebnis immer darin einig sind, dass die Appellation gegen Schiedssprüche unstatthaft ist, so begründen sie dies doch mit ganz unterschiedlichen Rechtsfiguren. Während die Legisten meist eher formal darauf abstellen, dass Schiedsrichter keine Jurisdiktionsgewalt haben und ihre Entscheidung keine res iudicata-Wirkung erzeugt, beziehen sich die Kanonisten häufig auf den inhaltlichen Unterschied zwischen staatlichen und privaten Richtern  : Weil Schiedsrichter durch den Parteiwillen bestellt werden, müssen sich die Parteien auch am Schiedsspruch festhalten lassen. Einige Kanonisten entwickeln jedoch auch einen systematischen Rangunterschied zwischen Schiedsspruch und Gerichtsurteil, wonach der niedriger stehende Schiedsspruch nicht vor einer höheren Gerichtsinstanz angefochten werden kann. III. Anfechtbarkeit durch reductio ad arbitrium boni viri Der strenge Ausschluss jeder Appellation gegen die schiedsrichterliche Entscheidung stieß nicht überall auf Zustimmung. Insbesondere von Seiten einiger Kanonisten wurden hier Einwendungen vorgebracht. Man sah es nicht als gerechtfertigt an, dass der Schiedsspruch auch dann nicht angefochten werden konnte, 874 Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 4, tit. 5, § 14  : a sententia arbitri non potest appellari propter eius vilitatem quia iurisdictionem non habet (Bergmann S. 304 f.).

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wenn er ungerecht (iniquum) war. Der von den römischen Juristen – insbesondere Proculus  – formulierte Grundsatz, dass auch einem ungerechten Schiedsspruch zu folgen sei, weil die Parteien sich den Schiedsrichter ausgesucht haben, kollidierte hier mit den neuen Wertvorstellungen, nach denen ein ungerechtes und damit sündiges Handeln in keinem Fall Rechtswirksamkeit erlangen konnte. Es handelt sich damit letztlich um einen Konflikt zwischen Praktikabilität und Rechtssicherheit auf der einen Seite sowie Einzelfallgerechtigkeit und individueller Vorwerfbarkeit auf der anderen Seite. Während für die römischen Juristen die Finalität des Schiedsspruchs entscheidend war, ließ sich dies unter dem Einfluss der christlichen Vorstellungen nicht immer aufrecht erhalten. Allerdings konnten auch die Kanonisten die Quellen nicht ignorieren, welche den Ausschluss der Appellation klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen. Eine Zulassung der Appellation wurde daher auch von dieser Seite nicht ernsthaft in Erwägung gezogen.875 Vielmehr suchte man nach einem anderen Weg, um zu dem gewünschten Ergebnis einer stärkeren Überprüfbarkeit von Schiedssprüchen zu gelangen. Eine entsprechende Möglichkeit, Schiedssprüche zu kontrollieren, fand man in den Worten von Proculus, wonach die Entscheidung eines Schiedsgutachters (im Mittelalter  : arbitrator)876 am Maßstab des bo­ nus vir überprüft werden kann (ad boni viri arbitrium redigi debeat, D. 17.2.76). Daraus entwickelten einige Kanonisten eine reductio ad arbitrium boni viri als Sonderrechtsbehelf gegen alle Arten von Schiedssprüchen, auch gegen die Entscheidungen des Schiedsrichters im eigentlichen Sinne (arbiter ex compromisso). Die ersten entsprechenden Stimmen hatte Amanieu in der spanischen Spätscholastik identifiziert, insbesondere bei Emanuel Gonzales Tellez (gestorben 1649), der den letzten großen Kommentar zum Liber Extra schrieb.877 Allerdings gab es auch schon in dem uns interessierenden Zeitraum entsprechende Ansätze, worauf in der Sekundärliteratur verschiedentlich hingewiesen wurde.878 Sedes materiae ist für die Kanonisten die Dekretale X. 1.43.2, von der in anderem Zusammenhang bereits die Rede war.879 Der entscheidende zweite Teil lautet  : 875 Amanieu, s.v. arbitrage, in  : DDC I, Sp.  868  : »Les canonistes acceptaient unanimement, sur ce point, le droit romain.« 876 Zur Entwicklung dieser Kategorie vgl. S. 105 ff. 877 Amanieu, s.v. arbitrage, in  : DDC I, Sp. 886  ; zu Gonzales Tellez vgl. Pennington, in  : Rethinking the State, S. 126–135. 878 Julien, Apollinaris 10 (1937) 225 f.; Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 141–143  ; Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 28–30  ; dies., in  : Études Carlin, S. 564 f. 879 Vgl. S. 75.

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X. 1.43.2 (Alexander III. Eboracensi Archiepiscopo) … Quum autem idem presbyter per te adhuc extra provinciam tuam exsulans de suo beneficio non posset iustitiam obtinere, tandem quia, sicut asserit, multis necessitatibus arctabatur, nec suam ulterius inopiam potuit sustinere, per dolum et fraudem ipsius M. ab eo est sacramentum extortum, ut arbitrium clericorum duorum exinde susciperet et servaret, qui iam dicto M. faventes eidem presbytero praeceperunt, ut quinque marchas ab eodem tantum susciperet, et toti cederet quaestioni. Quoniam igitur non decet te aliquatenus sustinere, ut quod perperam arbitrati sunt debeat incorrectum relinqui, fraternitati tuae per apostolica scripta mandamus, quatenus praefatos clericos moneas studiosius et inducas, ut, si se cognoverint praefati clerici in hac parte tam nequiter arbitratos fuisse iam dictum presbyterum ab observantia iuramenti auctoritate nostra prorsus absolvas, vel, si arbitrium ipsum noveris aequitate subnixum, ad observantiam ipsius utramque partem appellatione remota compellas.

Ein Priester war aus seinem Amt gedrängt worden. Da er anderweitigen Rechtsschutz nicht erlangen konnte, ließ er sich von der Gegenseite (M) per dolum et frau­ dem zu einem Eid drängen und unterwarf sich so dem Urteil zweier Schiedsrichter. Die Schiedsrichter waren jedoch parteiisch zugunsten des M (dicto M. faventes) und sprachen dem Priester daher lediglich fünf Mark als Ausgleich zu. Alexander III. stellt fest, dass der Erzbischof einen derartig ungerechten Schiedsspruch nicht billigen dürfe und ordnet daher eine erneute Untersuchung an.880 Wenn sich herausstelle, dass die Schiedsrichter tatsächlich ungerecht entschieden haben (ne­ quiter arbitratos fuisse), sei der Priester von seinem Eid zu befreien, anderenfalls müssten beide Parteien zur Einhaltung des Schiedsspruchs angehalten werden. Wie aus dieser Entscheidung hervorgeht, wollte Alexander III. keineswegs Rechtsmittel gegen Schiedssprüche allgemein zulassen. Er entscheidet einen konkreten Fall, in dem einige besondere Umstände entscheidend sind  : der Kontext, die Arglist und die Parteilichkeit. Die Dekretale steht im Kontext einer innerkirchlichen Auseinandersetzung um die Amtsrechte eines Priesters. In einer solchen Angelegenheit lag ein Einschreiten des Erzbischofs und des Papstes naturgemäß näher als in einer rein vermögensrechtlichen Auseinandersetzung unter Privatleuten.

880 Zum Interesse Alexanders III. am Schiedsrecht vgl. Menzinger, in  : Praxis der Gerichtsbarkeit, S. 126 f.; zu seiner Behandlung der Appellation vgl. Padoa Schioppa, in  : Renaissance du pouvoir, S. 179–188  ; ders., in  : Proceedings of the Eighth International Congress of Medieval Canon Law, S. 387 ff.; Pennington/Müller, in  : History of Medieval Canon Law, S. 127.

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Sodann war der Priester durch »Arglist und Betrug« der anderen Seite zum Abschluss des Schiedsvertrags gebracht worden. Schon dieser Umstand allein hätte die Aufhebung des Schiedsspruchs gerechtfertigt, unabhängig von etwai­ gen weiteren Rechtsmitteln, die sich gegebenenfalls aufgrund des Inhalts des Schiedsspruchs ergeben können. Auch nach klassischem römischen Recht hätte dem Priester hier eine exceptio doli zugestanden, die ihm allerdings nur eine Einrede gegen die Vollstreckung gewährt hätte, was hier nicht weiterhalf. Aus diesem Grund sahen die antiken Schiedsverträge zusätzliche dolus-Klauseln vor, aus denen auch Klagen möglich waren.881 Ob das Vorliegen von dolus für den Papst hier entscheidend war, ist schwer festzustellen, da die Dekretale nicht sehr technisch-juristisch formuliert ist. Dagegen spricht, dass im Folgenden vor allem auf die inhaltliche Richtigkeit des Schiedsspruchs abgestellt wird  : Nur wenn der Schiedsspruch inhaltlich ungerecht ist (iniqua), soll der Erzbischof den Priester von der Bindungskraft des Eides befreien. Offenbar wog der Eid als Formalakt schwerer als das unter Täuschung erfolgte Zustandekommen des Schiedsvertrags. Schließlich ist ein dritter Aspekt von großer Bedeutung, auf den bisher wenig hingewiesen wurde  : Die Schiedsrichter hatten M. bevorzugt (dicto M. faventes), waren also parteilich zu dessen Gunsten. Auf diesen Faktor stellt Alexander III. entscheidend ab, wenn er von der Ungerechtigkeit der Entscheidung spricht (ne­ quiter arbitratos fuisse). Die Parteilichkeit von Schiedsrichtern berechtigte allerdings ebenfalls schon nach den antiken Quellen zur Anfechtung des Schiedsspruchs, konkret zur Erhebung der exceptio doli.882 Im Ergebnis lässt sich daher nicht sagen, dass durch die Dekretale neue Kontrollmöglichkeiten gegen Schiedssprüche geschaffen worden wären. Die Aufhebung des Schiedsspruchs war hier vielmehr nur durch die Sondersituation erforderlich geworden, in der ein Priester durch Arglist zum Abschluss eines Schiedsvertrags gebracht worden war und die Schiedsrichter zudem parteilich entschieden hatten. Dies sieht der Sache nach auch der von Lefebvre-Teillard bemühte Hostiensis so  : Hostiensis, Lectura ad X. 1.43.2, § quoniam igitur (Straßburg 1512, fol. 11v) Tertia pars. Non decet te aliquatenus sustinere. alias non decet aliquatenus sustineri. Incorrectum significatur contra ff. e. diem proferre § stari [D. 4.8.27.2]. Solus illa lex intellegitur quoniam inique pronuntiat arbiter  : non tamen corruptus  : nec per evidentem gratiam nec per sordes. Alioquin contra, ut supra c. faventes. 881 Dazu S. 94 ff. 882 S. 252 ff.

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Hostiensis weist hier darauf hin, dass zu Unrecht ein Gegensatz zwischen X.  1.43.2 und dem römisch-rechtlichen Appellationsverbot hergestellt werde. Denn D. 4.8.27.2 schließe zwar die Anfechtung des ungerechten Schiedsspruchs aus, nicht aber die Anfechtung des Schiedsspruchs im Falle der Bestechlichkeit oder Parteilichkeit der Schiedsrichter, was für X. 1.43.2 entscheidend ist. Im Folgenden spricht sich Hostiensis dennoch für eine Erweitung der Anfechtungsmöglichkeiten in bestimmten Fällen aus  : Hostiensis, Lectura ad X. 1.43.2, § quoniam igitur (Straßburg 1512, fol. 11v) Ut sic illa lex intellegitur in arbitris compromissariis  : Hoc vero loquitur in arbitris arbitratoribus, quorum dictum si iniquum sit redigitur ad arbitrium boni viri. ff. de op. lib. si libertus. [D.  38.1.30 pr.] Non obstante etiam iuramento. infra de iureiurando Quintavallis et c. veniens. Haec enim sunt duorum genera arbitrorum. ff. pro socio. si societatem. §  arbitrorum [D.  17.2.76] secundum omnes. Ego vero hoc aliquid ultra video, ut scilicet si evidenter liqueat quod dictum arbitri iniquitatem peccati contineat  : ordinarius ex officio suo hoc faciat emendari. et hoc est quod notat omnes istorum virum bonorum. et infra c. 1 et c. exposita [X. 1.43.11] Si ergo evidenter appareat de lesionem partis et per consequens de peccato non est standum legi sed canoni, etiam in foro civili…

Zunächst greift Hostiensis die Unterscheidung zwischen Schiedsrichtern (arbitri compromissarii) und Schiedsgutachtern (arbitratores) auf, um festzustellen, dass nur die Entscheidungen der arbitratores einer Kontrolle unterliegen, nämlich der reductio ad arbitrium boni viri. Sodann legt er jedoch seine eigene Konzeption dar, wonach auch die Entscheidung des arbiter diesem Rechtbehelf unterliegt, wenn sie inhaltlich so ungerecht ist, dass dies einer Sünde gleichkommt (si … ini­ quitatem peccati contineat). Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn eine Partei durch den Schiedsrichter in ihren Rechten verletzt werde (lesionem partis). Auf diese Weise versucht Hostiensis den Rechtsbehelf, der nach antikem Recht nur auf schiedsgutachterliche Entscheidungen anwendbar war, auf die Schiedsrichter im eigentlichen Sinne auszudehnen.883 Im weiteren Verlauf der Lectura stellt er sodann noch fest, dass kein Widerspruch zu seiner Summa und zu seinen sonstigen Schriften bestehe  :

883 Vgl. Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 142 f.; Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 29 Anm. 84 a.E.

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Hostiensis, Lectura ad X. 1.43.2, § quoniam igitur (Straßburg 1512, fol. 11v) Et quicquid de hac materia aut consilii per alios vel per me sequentem ipsos in summa vel alibi notatum invenies  : hoc teneas per constanti  : quia secundum mentem utriusque iuris est ut nullum peccatum per legem vel consuetudinem vel glosam aliquam vel etiam iuramentum vel privilegium seu quodcumque aliquid nutriatur  : sed his non obstantibus puniatur… Nec tamen propter hoc intelligo corrigi quod notat supra…

Zu dieser Klarstellung sah sich Hostiensis wohl aus dem Grunde veranlasst, da er in seiner einige Zeit zuvor entstandenen884 Summa ein klares Festhalten am Appellationsverbot gefordert hatte  : Hostiensis, Summa, lib. 1, de arbitris (Sp. 382) Sunt autem dissimilia in appellatione. C. eodem l. 1. [C. 2.55(56).1] quia non appellatur a sententia arbitri, ut ibi. et 2. q. 6. a iudicibus [C. 2 q. 6 c. 33]

Hostiensis erläutert in seiner Summa ebenfalls die Unterschiede zwischen Richtern und Schiedsrichtern und betont dabei, dass der Ausschluss der Appellation gerade den wesentlichen Unterschied ausmache. Um einen Widerspruch zu dieser Aussage zu vermeiden, kam es Hostiensis in der späteren Lectura wohl darauf an, die reductio von der appellatio deutlich zu unterscheiden. Die Befürwortung der reductio zeigt damit einerseits, dass Hostiensis von seiner früheren Ansicht einer absoluten Unanfechtbarkeit von Schiedssprüchen abgerückt ist. Dies entspricht seiner allgemeinen Tendenz, in der Lectura bestimmte Ansichten aus der Summa zu revidieren.885 Andererseits zeigt sich anhand der Tatsache, dass Hostiensis die appellatio nach wie vor nicht auf Schiedssprüche anwenden möchte, dass er keine allgemeinen Rechtsbehelfe gegen Schiedssprüche befürwortet, die es der unterlegenen Partei ermöglichen würden, in allen Fällen, in denen sie den Schiedsspruch für unrichtig hält, eine Überprüfung zu erreichen. Vielmehr schafft er durch die reductio nur einen außerordentlichen Rechtsbehelf, der eine Sünde (peccatum) voraussetzt. Eine Sünde nämlich sei nach keinem der beiden Rechte zulässig (secundum men­ tem utriusque iuris est ut nullum peccatum … nutriatur).886 Daraus erhellt, dass 884 Die Summa stammt von 1253, die Lectura ist anschließend zwischen 1262 und 1271 entstanden, vgl. Pennington, in  : Popes, Canonists and Texts, XVI, S. 5–8. 885 Dazu Erdő, Geschichte der Wissenschaft, S. 91. 886 Zum peccatum als Rechtfertigung für Eingriffe in das weltliche Recht vgl. Wolter, Ius canonicum in iure civili, S. 28 f. m. w. N.

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Hostiensis inhaltlich ein bewusstes Fehlverhalten des Schiedsrichters voraussetzt, das eine Partei verletzt (lesionem partis). Im Ergebnis hat er sich daher nicht weit von den römischen Quellen entfernt, wo die Parteilichkeit des Schiedsrichters (evidens gratia) ebenfalls eine Einrede gegen den Schiedsspruch ermöglichte.887 Geändert hat sich jedoch die zugrunde liegende Begründung, indem Hostiensis ein derartiges Verhalten des Schiedsrichters nun als »Sünde« qualifiziert. Eine tatsächliche inhaltliche Neuerung liegt dagegen in einer stärkeren verfahrensrechtlichen Kontrolle des Schiedsspruchs. Hostiensis fordert, dass der Schiedsspruch nicht nur auf die Einrede der belasteten Partei hin überprüft wird, sondern dass der ordentliche Richter diese Überprüfung von Amts wegen vornimmt (ordinarius ex officio suo hoc faciat emendari). Während nach antikem römischen Recht erforderlich war, dass eine Partei sich auf die Parteilichkeit des Schiedsrichters berief und die Einrede (exceptio doli) vor dem Prätor geltend machte, muss die Überprüfung nach Hostiensis auch ohne einen entsprechenden Antrag einer Partei von Amts wegen erfolgen. Da Hostiensis den Rechtsbehelf ohnehin nur bei peccatum des Schiedsrichters zulässt, ist dies inhaltlich auch folgerichtig  : Eine Sünde darf der ordinarius niemals billigen, auch wenn sich keine der Parteien darauf beruft. Dass diese verfahrensrechtliche Stärkung der Kontrolle von Schiedssprüchen eine der wesentlichen Neuerungen bei Hostiensis war, zeigen auch die Marginalien in den Handschriften, welche nur diesen Teil des Textes als summarium wiedergeben.888 Während demnach Hostiensis eine eindeutige Tendenz zu stärkerer Überprüfung von Schiedssprüchen erkennen lässt, auch wenn die materiellen Kriterien kaum weiter sind als im antiken Recht, so lässt sich gleichwohl nicht feststellen, dass dies einer allgemeinen Haltung in der Kanonistik entspräche. Die übrigen Dekretalisten äußern sich nämlich viel bedeckter zur Überprüfung von Schiedssprüchen und lehnen die Erweiterung der reductio auf schiedsrichterliche Entscheidungen überwiegend ab. Bernhard von Parma bringt dies wie folgt zum Ausdruck  : Gl. absolvas ad X. 1.43.2 (Sp. 507) … sed non fuerunt isti veri arbitri, sed mali compositores et arbitratores  : et ideo dictum eorum boni viri arbitrio potest corrigi. ff. pro soc. societatem. [D. 17.2.76] Alias inique sententiae arbitri statur. ff. eo. diem. § stari. [D. 4.8.27.2] Sed in hoc casu non valeret sententia talis propter simoniam. 887 C. 2.55(56).3, dazu S. 254 f. 888 Vgl. etwa in BSB Clm 13015, fol. 313v, wo es heißt  : ordinarius arbitrium ex officio faciat emendari.

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Bernhard von Parma findet eine besondere Bezeichnung für die beiden Schiedsrichter in X. 1.43.2, die parteiisch zugunsten des M. entschieden hatten. Sie sind für ihn keine wirklichen Schiedsrichter, sondern mali compositores (»schlechte Schlichter«) – ein Ausdruck der in bewusster Abänderung der Bezeichnung des einverständlich gewählten Schlichters (amicabilis compositor) entstanden sein dürfte. Bernhard spricht den Entscheidern also die Qualität als Schiedsrichter ab und nimmt an, dass ihre Entscheidung deswegen anhand des Maßstabs des vir bonus überprüft werden könnte.889 Daraus geht klar hervor, dass Bernhard die Entscheidung eines echten arbiter nicht für überprüfbar hielt. Diese sei sogar dann bindend, wenn sie ungerecht ist (iniqua). Zu Recht hält er auch fest, dass die Entscheidung der Schiedsrichter in X. 1.43.2 vor allem aus dem Grund nicht bindend war, da die Schiedsrichter bestochen waren – so deutet Bernhard offenbar den Ausdruck faventes, aus dem die Parteilichkeit der Schiedsrichter hervorgeht, auch wenn nicht klar ist, worin diese Parteilichkeit ihren Grund hatte. Damit stellt Bernhard klar, dass X.  1.43.2 für ihn eine Sonderkonstellation ist, aus der kein allgemeiner Rechtsbehelf gegen schiedsrichterliche Entscheidungen folgt. Die reductio gilt nur für den arbitrator und den amicabilis compositor. Der Ansatz von Hostiensis wurde demnach nicht allgemein geteilt. Im Übrigen bezog er sich auch nur auf parteiliche Schiedsrichter, gegen deren Entscheidungen schon im antiken Recht auf Einrede hin ein Rechtsbehelf bestand. Dieser Rechtszustand hielt sich auch in der Folgezeit. Die kanonistische Sündenlehre konnte sich nicht gegen die Autorität der legistischen Quellen durchsetzen. Die Stimmen, welche eine stärkere Überprüfung des Schiedsspruchs verlangten, blieben vereinzelt, gingen aber auch nicht vollständig unter. Durantis erwähnt sie immerhin in seiner synthetischen Darstellung, die auch hier den Abschluss der Diskussion zum Ende des 13. Jahrhunderts festhält  : Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 1 Arbiter, Nr. 2 (Bd. 1, S. 95) Et statur eius sententiae, sive aequa sit, sive iniqua. 2.q.6.c. a iudicib. §. quod de arbitris. [C. 2 q. 6 d.p.c. 33] ff. eo. l. diem. § stari. [D. 4.8.27.2] nec ab eo appellatur  : ut dicam infra § differt. nec ad arbitrium boni viri reducitur, secundum quosdam.

889 Gleichermaßen stellt er auch in gl. revocetis zu X.  1.43.11 fest, dass die reductio nur beim ar­ bitrator zulässig ist  : Sed videtur quod arbitrium tale non sit revocandum, sive sit aequum sive iniquum. ff. de arbi. diem. § stari [D. 4.8.27.2] Dicas ergo quod sive quis fuerit arbitrator sive ami­ cabilis compositor, non est standum iniquo arbitrio, sed reducendum est ad arbitrium boni viri. ff. pro so. l. societatem § arbitrorum [D. 17.2.76] … (Sp. 516).

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Durantis schreibt hier über die Unterschiede zwischen arbiter und arbitrator. Einer dieser Unterschiede liegt in der Unanfechtbarkeit der Entscheidung des arbiter. Der Schiedsspruch kann nicht mit der Appellation angefochten und nach Ansicht einiger Juristen (quidam) auch nicht durch reductio korrigiert werden. Diese sprachliche Fassung klingt danach, als hätte die Mehrzahl der Juristen eine reductio zugelassen. Jedoch ist die Formulierung wohl nur dem nec … nec geschuldet. An späterer Stelle legt Durantis nämlich ausdrücklich dar, dass die reductio nur auf Entscheidungen eines arbitrator anwendbar ist  : Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7 Sequitur, Nr. 25 (Bd. 1, S. 111) Sed nunquid peti potest huiusmodi reductio, quando compromissum est tanquam in arbitrum, arbitratorem, et amicabilem compositorem  ? Dic inspici qualiter sit processum. C. de testa. non codicillum. [C. 6.23.14] Nam si processit ut arbiter, locum non habet  : ut dicunt quidam. Tu dic ut sup. § arbiter. vers. arbitrator. Si autem a principio cognovit ut arbitrator, sed pronunciavit ut arbiter, tunc, ut dicunt, non reducitur. ff. de arbit. diem. §. stari. [D. 4.8.27.2] Sed si econverso, tunc reducitur. ff. de ope. lib. libertus iuravit…

Durantis diskutiert hier die bekannte890 Vertragsklausel, wonach die Parteien dem Schiedsrichter die Befugnis geben, sowohl als arbiter als auch als arbitrator und amicabilis compositor zu fungieren.891 In diesem Falle kommt es für die Anfechtbarkeit nach Durantis darauf an, wie der Schiedsrichter das Verfahren tatsächlich durchgeführt hat und welche Entscheidung er getroffen hat.892 Nur wenn er als arbitrator entschieden hat, ist die reductio zulässig. Die Anwendbarkeit der reductio auf die Entscheidung des arbiter hat sich damit nicht durchgesetzt. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die Problematik des ungerechten Schiedsspruchs für Durantis unerheblich wäre. Er möchte den ungerechten Schiedsspruch ebenfalls nicht ohne Weiteres auf sich beruhen lassen, findet jedoch einen anderen Weg, den Interessen der benachteiligten Partei zu genügen  : Der Schiedsspruch bleibt bestehen, doch kann die benachteiligte Partei den Schiedsrichter wegen litem suam facere auf Schadensersatz in Anspruch nehmen  : 890 Vgl. zu dieser Klausel S. 105 ff. 891 Nicht haltbar ist die in diesem Zusammenhang geäußerte Ansicht von Amanieu, s.v. arbitrage, in  : DDC I, Sp. 886, dass im Zweifelsfall ein arbitrium boni viri und kein arbitrium ex compromisso vereinbart sei  : Es handelt sich hier um zwei verschiedene Institute, nicht um ein mehr oder weniger. 892 Dazu Krause, Geschichtliche Entwicklung, S.  53 f.; Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 300, 309.

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Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 1 Arbiter, Nr. 6 (Bd. 1, S. 96) Sed si arbiter ferat iniquam sententiam, nunquid facit litem suam, sicut et iudex  ? ff. de iud. l. si filius fam. [D.  5.1.18.1] Instit. de ob. quae ex quasi delict. nasc. in prin. [I. 4.5 pr.] et extra, de re iud. cum aeterni. lib. 6. ubi de hoc. Dic quod sic, C. de pact. si quis in conscribendo [C. 2.3.29]. Sed quaero, in quo facit litem suam  ? Dico, quod tenetur ad interesse  : ut in praed. l. si quis in conscribendo. in fi. et in prae. c. cum aeterni. arg. contra, C. eo. Auth. decernimus [Auth. 83.11]. ubi dicitur, quod a solo Deo poenam expectet  : in iudice autem planum est, quod tenetur ad interesse, si quid dolo egit, et in praemissis concor. Si vero iuris imperitia, inquantum fuerit visum bono viro. Inst. de oblig. quae ex quasi male. nas. Sec dic idem in arbitro. Ne obst. per Auth. quia locum habet, ubi electus est cum sacramento.

Genau wie ein ordentlicher Richter wegen litem suam facere schadensersatzpflichtig sein kann, so trifft dies auch auf den Schiedsrichter zu, der einen ungerechten Schiedsspruch (sententia iniqua) erlässt. Durantis unterscheidet entsprechend den legistischen Quellen zwischen einer bewusst falschen Entscheidung (dolus) und einer bloß fahrlässig aus Rechtsunkenntnis falschen Entscheidung. Während den Schiedsrichter im ersten Fall die volle Haftung trifft, ist seine Haftung bei bloßer Fahrlässigkeit reduziert auf das, was er nach dem Ermessen eines redlichen Mannes schuldet. Dies entspricht der Rechtslage im antiken Recht.893 Der Differenzierung nach den verschiedenen Schuldformen folgen neben Durantis auch die früheren Prozessualisten.894 Diese Schadensersatzhaftung des arbiter ist der einzige Rechtbehelf, welcher der verletzten Partei nach Durantis zusteht. Eine Anfechtung der Entscheidung selbst (appellatio) ist nicht möglich, wie Durantis schon zuvor angedeutet hatte (§ 1 Arbiter, Nr. 2). Allerdings setzt er sich mit den insoweit bestehenden Gegenansichten im Folgenden auseinander und führt dabei eine neue, sehr bemerkenswerte Unterscheidung ein  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, §  1 Arbiter, Nr. 3 (Bd. 1, S. 95) Arbitrator vero est amicabilis compositor … nec statur eius sententiae, si sit iniqua, sed reducitur ad arbitrium boni viri  : ut in praed. l. si societatem. § arbitrorum. [D. 17.2.76] 893 Dazu ausf. Kelly, Roman Litigation, S. 103–117. 894 Vgl. Litewski, Zivilprozeß I, S. 127 f. Zur Haftung für litem suam facere im gemeinen Recht vgl. jetzt Landi, Storia giuridica, S. 29–38.

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extra, de iureiurand. Quintavallis. et c. veniens. [X.  2.24.16,23] et ff. pro so. unde si Nervae. [D. 17.2.79] et ff. de oper. lib. l. si libertus. ita ut ad superiorem recursus habeatur. ff. eo. l. pen. [D. 4.8.51] extra, eod. cap. 2 [X. 1.43.2]. Dixerunt etiam Iacobus de Alb. et B. quod si sententia arbitri sit iniusta, vel iniqua, revocatur superioris auctoritate, sicut et sententia arbitratoris. Nec in hoc est differentia inter eos, extra, eo. exposita. et c. 1 2. et 3. [X. 1.43.11,2,3] licet enim sententiae eius iniquae stetur  ; non tamen iniustae, videlicet contra ius latae, secundum dominum meum, in Auth. col. 8. in me. litis non fieri sacras iussio. §. et hoc dicimus [Auth. 110], extr. de confir. uti. vel inuti. vel examinata  : [X. 2.30.7] vel si lata sit contra aliam sententiam, a qua non extitit appellatum  : ut in prae. c. exposita. extr. de re iud. inter monasterium. et c. seq. [X. 2.27.20,21] C. de transact. si causa. [C. 2.4.32] ff. eo. l. si post rem [D. 2.15.11]. de hoc inf. § fi. vers. sed nunquid peti. et seq.

Durantis stellt zunächst noch einmal fest, dass die Entscheidung des arbitrator mit der reductio korrigiert werden könne.895 Zuständig dafür ist der höhere Richter (superior). Sodann führt er Jacobus de Albenga und Bernhard von Parma an, nach deren Ansicht auch der Schiedsspruch des arbiter auf dieselbe Weise korrigiert werden könne. Dieser Verweis ist jedoch unzutreffend,896 er diente Durantis wohl nur als Vorlage für seine eigene Differenzierung. Danach ist nämlich zwischen ungerechten (iniqua) und rechtswidrigen (iniusta) Schiedssprüchen zu unterscheiden. Während die ungerechten nach der antiken römischen Regel bestandskräftig seien, könnten die rechtswidrigen angefochten werden. Ein rechtswidriger Schiedsspruch liegt nach Durantis in zwei Fällen vor  : Wenn der Schiedsspruch dem Recht widerspricht oder wenn er einer früheren rechtskräftigen Entscheidung in derselben Sache widerspricht. Diese Beschränkung der Anfechtbarkeit erscheint zunächst klarer als die Beurteilung am Maßstab der »Ungerechtigkeit«. In ihren Auswirkungen dürfte sie jedoch deutlich weiter sein  : Während die »ungerechte« Entscheidung nach Hostiensis im Wesentlichen die parteiische Entscheidung umfasste, nach Bernhard von Parma auch die durch Bestechung erwirkte, umfasst der inhaltliche Maßstab von Durantis jede Art von Rechtswidrigkeit. Davon dürften die Tatbestände der Parteilichkeit und der Bestechung mit umfasst sein, aber auch weitergehende Rechtsverstöße, wie etwa die von Durantis erwähnte Missachtung einer rechtskräftigen Vorentscheidung. 895 Dazu Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 88 f. 896 Für Bernhard ergibt sich dies aus dem oben Gesagten  ; für Jacobus de Albenga vgl. entsprechend Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 29 Anm. 84.

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Auf diese Weise kommt Durantis sogar zu einem weitergehenden Überprüfungsmaßstab für Schiedssprüche als die Dekretalisten, deren Maßstab er zuvor ablehnt. Welchen Rechtsbehelf er verfahrensrechtlich für diese Überprüfung zulassen möchte, wird nicht klar gesagt. Infolge des Kontextes ist aber zu vermuten, dass auch insoweit die reductio ad arbitrium boni viri gemeint ist. Davon zu unterscheiden ist die automatische Nichtigkeit von Schiedssprüchen bei der Verletzung des objektiven Rechts.897 Insgesamt betrachtet ist damit durch die Kanonistik  – ausgehend von Hostiensis, verstärkt bei Durantis  – eine Tendenz zur stärkeren Überprüfung von Schiedssprüchen begründet worden. Durantis nimmt dafür nicht mehr auf die Sündenlehre Bezug, die sich gegen die Autorität der römischen Texte offenbar nicht durchsetzen konnte, sah Schiedssprüche aber dennoch mit anderer Begründung im Falle von Rechtsverstößen für anfechtbar an. Die Juristen des 13. Jahrhunderts begnügten sich damit nicht mehr mit der antiken römischrechtlichen Aussage, wonach ein ungerechter oder rechtswidriger Schiedsspruch den Parteien immer zuzurechnen war, weil sie sich den Schiedsrichter selbst ausgesucht hatten. Vielmehr unterwarfen sie den Schiedsrichter einer stärkeren objektiven Verantwortlichkeit, die unabhängig vom Parteiwillen bestand, und die sogar ohne einen Antrag der verletzten Partei vom höheren Richter berücksichtigt werden konnte. Daran zeigt sich auch, dass der Schiedsrichter nun in größerem Maße als ein Teil des Justizsystems angesehen wurde. Er war nicht mehr bloß ein privater Entscheider, sondern genoss eine gewisse öffentliche Stellung, sodass er nicht nur den Parteien, sondern auch dem Rechtssystem als Ganzes verantwortlich wurde. IV. Einschränkung der Schiedsfähigkeit Eine klare Erweiterung der Kontrolle von Schiedsverfahren fand auch auf den Sachgebieten statt, welche die Kirche für sich reklamierte. Während der Kreis von Gegenständen, die vom Schiedsverfahren ausgeschlossen waren, nach antikem römischem Recht im Wesentlichen nur Strafsachen und bestimmte Statusprozesse umfasste,898 wurden im Mittelalter auch Ehesachen nicht mehr für schiedsfähig gehalten. Der Kreis der Gegenstände, die durch Schiedsrichter entschieden werden können, wird daher seit Tankred wie folgt beschrieben  :899 897 Dazu S. 290 ff. 898 S. 241 ff. 899 Zur besonderen Rolle Tankreds insofern vgl. auch Martone, Arbiter, S. 45 f.

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Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 1, tit. 3, § 3 (Bergmann S. 104) Sequitur, de quibus causis potest iri ad arbitros. Et dicendum est, quod de omnibus, exceptis criminalibus et liberalibus et matrimonialibus. ut [D.  4.8.32.6,7  ; X.  1.43.5  ; X. 2.24.11].

Demnach sind Schiedsverfahren über alle Gegenstände zulässig, die nicht ausdrücklich ausgenommen sind. Ausgenommen sind zunächst dieselben Gegenstände wie im antiken römischen Recht, nämlich Strafsachen (causae criminales) und Freiheitsprozesse (causae liberales).900 Neu hinzugekommen sind aber die Ehesachen (causae matrimoniales), worunter Entscheidungen über die Gültigkeit der Ehe, über den Ehebruch, Verlöbnisse, Ehegütersachen und ähnliche Verfahren zu verstehen sind.901 Ursache dieses Wandels ist die durchgreifende Veränderung der Institution der Ehe im kanonischen Recht. Infolge des Sakramentscharakters der Ehe wurden alle entsprechenden Streitigkeiten von den kirchlichen Gerichten für sich reklamiert.902 Damit fielen nun auch die Ehesachen unter die Kategorie von Rechtsstreitigkeiten, deren Behandlung in so hohem Maße öffentliche Interessen tangierte, dass sie nicht mehr der schiedsrichterlichen Entscheidung überlassen werden sollten. Neben dieser inhaltlichen Erweiterung ist die Darstellung Tankreds auch rechtstechnisch bemerkenswert.903 An die Stelle des Detailreichtums des antiken Rechts sind hier nämlich drei klar formulierte Kategorien von Streitsachen getreten  : criminales, liberales, matrimoniales. Darin liegt gegenüber dem römischen Recht eine bemerkenswerte Systematisierungsleistung, die eine starke Wirkung entfaltete  : Der Dreiklang criminales, liberales, matrimoniales zieht sich nicht nur durch alle folgenden ordines iudiciarii,904 sondern wurde auch von Gregor IX. übernommen  : 900 In der Praxis kam diese Einschränkung nicht immer an, vgl. die (etwas späteren) Beispiele bei Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 57. 901 Vgl. im Einzelnen Trusen, in  : Handbuch der Quellen und Literatur I, S. 486 m. w. N.; Ausnahmen aber bei Phillips, Kirchenrecht, S. 365 (zum Güterrecht) und Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 24 (zum Verlöbnis)  ; s. a. Litewski, Zivilprozeß I, S. 119. 902 Vgl. Hostiensis (sogleich im Text)  ; Lit.: Phillips, Kirchenrecht, S. 362–367, bes. 365  ; Friedberg, Kirchenrecht, S. 281 f.; Gaudemet, Histoire du droit canonique, S. 560–564  ; Brundage, Medieval Canon Law, S. 71–75  ; Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 24  ; Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 80. 903 Zur Bedeutung Tankreds für die spätere Entwicklung vgl. Schulte, Geschichte der Quellen  I, S. 204. 904 Einige wenige Texte verzichten allerdings auf die Nennung der Freiheitssachen, möglicherweise

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X. 1.41.9 (Gregorius IX.) … In matrimoniali quoque, liberali vel criminali causa, quum maiores iudices exigant, arbiter nequit assumi.

Die Dekretale behandelt die in integrum restitutio, welche durch einen Schiedsrichter grundsätzlich nicht ausgesprochen werden durfte, sofern sie nicht inzident relevant wurde. In diesem Zusammenhang wird erwähnt, dass auch Ehesachen, Freiheitssachen und Strafsachen nicht schiedsfähig sind.905 Eine detaillierte Begründung dafür, warum in diesen drei Fällen kein Schiedsverfahren durchgeführt werden darf, liefert Hostiensis  : Hostiensis, Summa, lib. 1, De Arbitris, De qua re possit compromitti (Sp. 374 f.) Quaeri consuevit quae sit ratio, quod in causis supradictis non admittitur compromissum, et quidem de liberali planum est, quod favore libertatis, quae maiores judices requirit. C. de peda. jud. l. 2. [C. 3.3.2] ut C. ubi causa sta. jamdudum [C. 3.22.5], C. ne de sta. defun. si pater [C. 7.21.7]. Sed arbiter parvus est judex  : unde nec sententia sua per omnia sententia est, ff. de his qui notant infamia quid ergo § ex compromisso [D. 3.2.13.5] Et haec eadem ratio in criminali, matrimoniali, et aliis adaptari potest. supra de reftitut. in integrum, causa. Item cum arbitri sententiae, quamvis et iniquae, standum sit, ut notat supra eod. §. proxi. vers. hae tamen in prima. Imminet status hominis subversionis periculum. scilicet in liberali causa. In criminali vero periculum corporis  : in matrimoniali periculum animae  : et quia quos Deus conjunxit  : homo non separet, et quia excellens est sacramentum. igitur quia circa majora periculum vertitur, non sunt committenda voluntati hominum, immo cautius est agendum. 42. dist. quiescamus Et ex his satis patet, quod nunquam potest super jure spirituali, vel super alio in quo versatur periculum animae, compromitti in aliquem tanquam in arbitrum, sic detur via ingressui vitioso…

mangels praktischer Relevanz in ihrem betreffenden Wirkungskreis, so Wilhelmus de Drokeda (Summa aurea, Nr. 156  ; Wahrmund II.2, S. 187)  : De quibusdam causis compromitti non potest, ut de criminalibus, nec de matrimonialibus … nec de famoso iudicio. Die Glossatoren erwähnen bisweilen die Ehesachen nicht, vgl. etwa Odofredus, Lectura ad C. 2.55(56).1 (fol. 90v zu Buch 2)  : Item quia de civilibus et criminalibus potest esse iudicium, sed arbitrium non potest esse de crimi­ nali, sicut nec de liberali … 905 Dazu Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 23 f.; die Begründung, dass »höhere Richter« zu entscheiden hätten, stammt aus Paul. 13 ed. D. 4.8.32.7  : quia favor libertatis est, ut maiores iudices habere debeat.

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Die Schiedsunfähigkeit von Freiheits-, Ehe- und Strafsachen ist für Hostiensis durch zwei Umstände begründet  : Zunächst durch die antike, in den Dekretalen bestätigte Begründung, es seien höhere Richter dafür erforderlich. Dafür bemüht Hostiensis die entsprechenden Vorschriften des Codex Iustinianus, wonach Statusprozesse vor bestimmten Beamten, etwa dem Provinzstatthalter, durchzuführen sind.906 Diese Begründung überträgt er von den Freiheitssachen, für die sie zuerst entwickelt worden ist, auch auf die Ehe- und die Strafsachen. Sodann führt er zur Begründung aber auch die mangelnde Appellationsmöglichkeit gegen Schiedssprüche an, woraus folgt, dass auch ein ungerechter Schiedsspruch bindend ist. Offenbar sah es auch Hostiensis als notwendig an, dass in bedeutenden Streitigkeiten die Möglichkeit eines Rechtsmittels besteht – ein Gedanke, der wohl schon die römischen Juristen beeinflusst hat.907 Neben diesen bekannten Begründungen führt Hostiensis aber auch drei spezielle Gründe an, welche für die drei Arten von Streitsachen jeweils speziell erläutern, warum diese durch höhere Richter entschieden werden sollen  : Freiheitsprozesse bergen die Gefahr einer Umkehrung des Rechtsstatus einer Person, Strafsachen die Gefahr einer Verletzung der körperlichen Integrität einer Person und Ehesachen die Gefahr einer Verletzung der Seele einer Person.908 Der Dreiklang liberales, criminales, matrimoniales wird damit um individuelle Begründungen ergänzt. In Bezug auf die Ehe spielt natürlich deren Sakramentsnatur eine Hauptrolle, wofür Hostiensis die Worte des Evangeliums zitiert (quos Deus conjunxit homo non separet).909 Das mittelalterliche Recht definierte die Schiedsfähigkeit damit im Ergebnis negativ über den Ausschluss von Freiheitsprozessen, Strafprozessen und Eheverfahren, während alle übrigen Gegenstände schiedsfähig blieben. Diese Beschränkungen der Schiedsfähigkeit sind auch im modernen Recht noch vorhanden. Dogmengeschichtlich wurde für das moderne Recht jedoch eine andere Art der Abgrenzung zwischen den schiedsfähigen und den nicht schiedsfähigen Streitgegenständen von größerer Bedeutung, die sich erst beim späten Durantis andeutet. Durantis entwickelt diese anhand von zwei verschiedenen Zweifelsfällen  :

906 Die Anwendung der Quellen erfolgt nicht ganz historisch korrekt, vgl. zum antiken römischen Recht näher Franciosi, Processo di libertà, S. 124–134. 907 Vgl. S. 242 ff. 908 Lefebvre-Teillard, Revue de l’Arbitrage 2006, 24  ; zum periculum animae vgl. näher K.W. Nörr, Prozessrecht, S. 222. 909 Mt. 19.6.

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Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 3 Restat, Nr. 1 (Bd. 1, S. 98) Restat videre super quibus et a quibus potest compromitti  ; et quidem de omni causa civili. extra, eo. c.1 [X. 1.43.1] non autem de criminali publica vel privata, nec de liberali, vel matrimoniali. extra, de in integ. restit. causa. de transact. c. fin. [X. 1.41.9] ff. de arbit. non distinguemus § si per errorem et § de liberali [D. 4.8.32.6,7]. Sed si de crimine civiliter agatur, potest. ff. de his qui not. infam. l. quid ergo. § ex compromisso. [D. 3.2.13.5]

Durantis wiederholt zunächst die bekannten Ausschlussgründe für das Schiedsverfahren bei (öffentlichen und privaten) Strafklagen, bei Freiheitsprozessen und bei Ehesachen. Sodann geht er jedoch auf einen Zweifelsfall ein  : Wenn jemand wegen einer Straftat zivilrechtlich vorgeht (si de crimine civiliter agatur), sei ebenfalls ein Schiedsverfahren zulässig. Ob Durantis hier nur die delicta famosa des römischen Rechts meint, ist fraglich. Er schließt sie im Folgenden vom Anwendungsbereich aus, doch dürfte damit nur deren strafrechtliche Komponente gemeint sein. Näher scheint zu liegen, dass auch die schwereren Straftaten (crimina) umfasst sind, solange der Geschädigte auf zivilrechtlichen Ausgleich klagt. Die zivilrechtlichen Ersatzansprüche wegen Straftaten sind damit insgesamt schiedsfähig, nicht allerdings die entsprechenden strafrechtlichen Sanktionen. Im Folgenden geht Durantis auf einen zweiten Zweifelsfall ein, der noch aufschlussreicher ist  : Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, §  3 Restat, Nr. 4 (Bd. 1, S. 98) Sed nunquid compromissum super alimentis factum valeat  ? Videtur quod sic  : nam de omnibus, quae expresse non prohibentur, potest compromitti. ut in eo. § et § seq. [D. 4.8.32.6,7] et ff. ex qui. cau. maio. nec non. § 2. [D. 4.6.28.2] Dicunt quidam hic contra, cum quaedam maiores desiderent iudices  : ut in prae. § de liberali. [D. 4.8.32.7] et ff. de transact. cum hi. in princ. [D. 2.15.8 pr.] Alii dicunt quod si compromittatur in aliquem, ut cognoscat tanquam iudex, valet  : et perinde est, ac si facta esset transactio iudicis auctoritate, alias non. C. de transact. l. de alimentis [C. 2.4.8] primum verius.

Offenbar war umstritten, ob man über Unterhaltsansprüche ein Schiedsverfahren vereinbaren könne. Nach einer Ansicht, die auch Durantis teilt (primum verius), ist dies möglich, da Schiedsverfahren bei allen Streitigkeiten stattfinden können, die nicht ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen sind.

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Damit bestätigt Durantis wiederum den Grundsatz der Vertragsfreiheit, der auch auf prozessualem Gebiete gilt. Nach anderer Ansicht ist kein Schiedsverfahren über Unterhaltssachen möglich, nach einer dritten Ansicht nur dann, wenn der Schiedsrichter wie ein Richter entscheidet. Interessant an dieser zuletzt genannten Position ist ihre Begründung  : Das Schiedsverfahren über Unterhaltsansprüche ist deswegen zulässig, weil es einem Vergleich (transactio) ähnelt, der mit Zustimmung des Richters auch über zukünftige Ansprüche abgeschlossen werden kann. Dafür wird auf folgende Quelle verwiesen  : C. 2.4.8 (Gord. a. 239) De alimentis praeteritis si quaestio defertur, transigi potest, de futuris autem sine praetore seu praeside interposita transactio nulla auctoritate iuris censetur.

Ein Vergleich über bereits fällige Unterhaltsansprüche konnte demnach nach römischem Recht privat zwischen den Parteien abgeschlossen werden, wogegen ein Vergleich über zukünftige Unterhaltszahlungen die Zustimmung des Prätors erforderte.910 Dieser Gedanke wird von den Juristen des Mittelalters auf das Schiedsverfahren übertragen, wobei der Prätor natürlich durch den Richter ersetzt wird  : Wenn der Schiedsrichter »wie ein Richter« tätig wird, dann ist das Verfahren auch über zukünftige Unterhaltsansprüche zulässig, weil auf diese Weise, also mit Zustimmung des Richters, auch ein Vergleich darüber hätte abgeschlossen werden können. Diese Begründung ist für die Entwicklung des Schiedsverfahrensrechts von großer Bedeutung, da hier der Zusammenhang zwischen dem Schiedsverfahren und dem Vergleich hergestellt wird. Die Juristen des 13. Jahrhunderts911 haben damit eine weitere erhebliche Systematisierungsleistung erbracht  : Sie reduzierten die Kasuistik des römischen Rechts nicht nur auf die drei Arten von Streitigkeiten criminales, liberales und matrimoniales, sondern abstrahierten die objektive Schiedsfähigkeit noch weiter auf alle Streitigkeiten, über die ein Vergleich zulässig ist. Sofern ein Vergleich zulässig ist, folgt daraus nämlich, dass die Sache

910 Das Zustimmungserfordernis selbst stammt schon von Mark Aurel, vgl. Ulp. 5 omn. tribunal. D. 2.15.8 pr.: … divus Marcus oratione in senatu recitata effecit, ne aliter alimentorum transactio rata esset, quam si auctore praetore facta …  ; dazu Végh, in  : Festgabe Herdlitczka, S. 224 ff. 911 Im 12. Jahrhundert war dies noch nicht ersichtlich, vgl. Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 138.

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allein in die Hände der Parteien gelegt ist. Daher können sie auch ein Schiedsverfahren über diesen Gegenstand vereinbaren. Dieser Gedanke hat sich als außerordentlich wirkungsmächtig erwiesen. Die Vorstellung, dass ein Schiedsverfahren über alle Gegenstände abgeschlossen werden kann, die dem Vergleiche zugänglich sind, hat sich in der gesamten weiteren Rechtsentwicklung durchgesetzt.912 Über die CPO913 ist sie auch noch in das heutige Recht914 eingeflossen. Die Geschichte der Schiedsfähigkeit im Mittelalter zeigt damit insgesamt, dass eine Tendenz zur Einschränkung der Schiedsgerichtsbarkeit unter Stärkung der staatlichen und insbesondere der kirchlichen Gerichtsbarkeit bestand. Über Ehesachen beanspruchten die kirchlichen Gerichte nun die volle Kontrolle. Strukturell wurde ansonsten jedoch die Konzeption des römischen Rechts beibehalten, wonach grundsätzlich alle Arten von Streitigkeiten schiedsfähig waren, die nicht einzeln und explizit davon ausgenommen waren. Diese Regel wurde sogar weiter systematisiert, indem alle vergleichsfähigen Gegenstände für schiedsfähig erklärt wurden. V. Nichtigkeit von Schiedssprüchen Eine weitere Möglichkeit, Schiedssprüche inhaltlich zu überprüfen, ist die Feststellung ihrer Nichtigkeit. Insofern sind keine Parteianträge für die Überprüfung des Schiedsspruchs erforderlich, vielmehr wird der Schiedsspruch von Rechts wegen für unwirksam angesehen (non valere). Die insofern im antiken römischen Recht relativ klar konturierten Nichtigkeitsgründe werden von den Juristen des Mittelalters aufgegriffen, doch grenzen sie die Nichtigkeit von Schiedssprüchen nicht mehr klar gegen deren bloße Anfechtbarkeit durch die Erhebung der Arglisteinrede ab. Während nach den in den römischen Quellen getroffenen Unterscheidungen eindeutige Unterschiede bestehen zwischen Schiedssprüchen, die ipso iure unwirksam sind, und Schiedssprüchen, die wirksam sind, aber wegen einer Einrede gegen die Vollstreckungsklage nicht durchgesetzt werden können, tritt dieses System in den Quellen des 912 Vgl. André, Grundzüge, S. 18  ; Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 18–20  ; Bader, Schiedsverfahren in Schwaben, S. 14, 33 f. 913 »Die Vereinbarung, daß die Entscheidung einer Rechtsstreitigkeit durch einen oder mehrere Schiedsrichter erfolgen solle, hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streits einen Vergleich zu schließen.« (§ 851 CPO, RGBl. 1877, S. 239). 914 »Eine Schiedsvereinbarung über nichtvermögensrechtliche Ansprüche hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen.« (§ 1030 Abs. 1 S. 2 ZPO).

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12. und 13. Jahrhunderts nicht mehr deutlich zutage. Dies lässt sich nicht allein durch die verfahrensrechtlichen Unterschiede bei der Vollstreckung erklären, sondern auch durch eine weniger stark ausgeprägte Dogmatik.915 Die aus dem römischen Recht bekannten formalen Unwirksamkeitsgründe wegen Unfähigkeit des Schiedsrichters916 beanspruchen im Wesentlichen auch im Mittelalter Geltung.917 Gleiches gilt für die zeitlichen Grenzen für den Erlass des Schiedsspruchs.918 Details verraten die meisten Quellen insofern aber nicht  ; grundlegende Unterschiede zum antiken Recht sind nicht erkennbar. Die inhaltlichen Anforderungen an Schiedssprüche, welche im antiken Recht im Wesentlichen nur durch Unbestimmtheit, Sittenwidrigkeit und Unmöglichkeit begrenzt wurden,919 sind nicht mehr klar erkennbar.920 Stattdessen verlagert sich die Diskussion der Juristen auf die Frage, ob Schiedssprüche nichtig sind, wenn sie gegen das Recht verstoßen (contra ius) oder allgemein unrichtig (inra­ tionabiliter) sind. Die deutlichsten und ausführlichsten Hinweis zur Inhaltskontrolle von Schieds­sprüchen finden sich insofern in der Codexsumme Lo Codi, die um 1150 in Arles entstanden ist.921 Sie behandelt das Schiedsverfahren in bemerkenswerter Ausführlichkeit. Die Darstellung beruht inhaltlich auf dem römischen Recht in Form der justinianischen Kodifikation, zeugt allerdings von einer freien Behandlung und Fortbildung des Schiedsverfahrensrechts.922 Zur Wirksamkeit von Schiedssprüchen enthält die Summe eine eigene Rubrik, die mit quod sentencia data contra racionem non valet betitelt ist. Unabhängig davon, was genau unter ratio zu verstehen ist, geht jedenfalls schon aus dieser Überschrift hervor, dass von einer Ungültigkeit (non valere) ausgegangen wird. Von einer bloßen Anfechtbarkeit (appellatio oder reductio) ist im ganzen Text nicht die Rede. Im Text heißt es sodann  : Lo Codi, lib. 2, rub. 23 (Fitting S. 34 f.) Arbitri sentencia, sive iusta sive iniusta fuerit, observari debet, nisi aperte fuerit data contra leges, vel pro pecunia vel pro amicicia, quia tunc teneri non debet. set hodie non 915 Zur Dogmatik der Nichtigkeit von Gerichtsurteilen vgl. Padoa Schioppa, Appello II, S. 43–52. 916 Vgl. S. 239 ff. 917 Litewski, Zivilprozeß II, S. 581 f. 918 Litewski, Zivilprozeß II, S. 584. 919 S. 249 ff. 920 Sie gelten allerdings für gerichtliche Urteile, vgl. K.W. Nörr, Prozessrecht, S. 200. 921 Fitting, Lo Codi, S. 21–33 922 Was mit der generellen Tendenz der Schrift übereinstimmt, vgl. Fitting, Lo Codi, S. 3–5, 55–60.

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valet sentencia inracionabiliter prolata, sive arbiter scienter vel inscienter sentenciam dixit.

Diese Darstellung der Unwirksamkeit von Schiedssprüchen beginnt mit dem aus D. 4.8.27.2 und D. 17.2.76 bekannten Grundsatz der strengen Bindungswirkung von Schiedssprüchen, die auch dann, wenn sie als ungerecht erscheinen (iniqua), befolgt werden müssen. Sodann werden als Ausnahmen zu dieser Bindungswirkung vier Fälle aufgezählt, in denen Schiedssprüche unwirksam sind  : wenn sie offensichtlich gegen ein Gesetz verstoßen, wenn der Schiedsrichter bestechlich oder parteiisch war, oder wenn der Schiedsspruch »unrichtig« ist (contra ratio­ nem, inrationabiliter prolata). In diesen vier Unwirksamkeitsgründen zeigt sich eine neue Systematisierung zunächst auf Tatbestandsseite. Der erste Fall, der Gesetzesverstoß, findet sich in den antiken Quellen lediglich in Form eines Verstoßes gegen die lex Iulia, welche Personen unter 20 Jahren und staatlich bestellten Richtern die Schiedsrichtertätigkeit untersagte.923 Für alle sonstigen Fälle des Gesetzesverstoßes sind keine Quellen überliefert, auch wenn anzunehmen ist, dass beim Verstoß gegen ein Verbotsgesetz auch aus Sicht der römischen Juristen kein wirksamer Schiedsspruch vorgelegen hätte. Hier verallgemeinert jedoch die vorliegende Summe die in den römischen Quellen nur punktuell vorhandene Aussage und erklärt schlicht alle Arten von Gesetzesverstößen für beachtlich.924 Eine gewisse Einschränkung findet durch den Zusatz aperte statt, der andeuten soll, dass nur offensichtliche Gesetzesverstöße zur Unwirksamkeit führen. Dieses Kriterium ist wahrscheinlich aus D.  4.8.32.14 geborgt, wo die Anfechtbarkeit von Schiedssprüchen in ähnlicher Weise von Kriterien abhängig gemacht wird, die manifeste vorliegen müssen. Inhaltlich ist allerdings anzunehmen, dass nur solche Gesetzesverstöße zur Nichtigkeit führen, die gegen ein Verbotsgesetz im eigentlichen Sinne geschehen, da die zu Beginn des Textes statuierte strenge Bindungswirkung von Schiedssprüchen anderenfalls stark eingeschränkt würde. Die im weiteren genannten Nichtigkeitsgründe der Bestechlichkeit oder Parteilichkeit des Schiedsrichters sind inhaltlich ebenfalls aus den römischen Quellen übernommen worden, wo sie jedoch lediglich Anfechtungsgründe darstellten.925 923 Ulp. 13 ed. D. 4.8.9.2 und Call. 1 ed. monit. D. 4.8.41  ; dazu S. 30 ff.; diese Altersgrenze wurde im Übrigen nicht durchgängig von den mittelalterlichen Juristen übernommen, vgl. Martone, Arbiter, S. 63. 924 Dazu Padoa Schioppa, Appello II, S. 85 mit Anm. 172. 925 Paul. 13 ed. D. 4.8.32.14 und Dioclet./Maxim. C. 2.55(56).3 (a. 290/293), vgl. S. 252 ff.

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Hier hat also eine strukturelle Verschiebung stattgefunden  : Der Beklagte, gegen den ein durch Bestechung des Schiedsrichters erwirkter Schiedsspruch vollstreckt wird, muss nun keine Einrede mehr erheben, sondern kann sich direkt auf die Unwirksamkeit des Schiedsspruchs berufen. Der zuletzt genannte Unwirksamkeitsgrund einer »unrichtigen« oder »unsachlichen« Entscheidung des Schiedsrichters hat dagegen kein Vorbild in den römischen Quellen. Hier war lediglich ein sittenwidriger Schiedsspruch nichtig (D.  4.8.21.7). Die sprachlichen Unterschiede zwischen inhonestum und in­ rationabiliter sind auch nicht zu übergehen, sodass davon ausgegangen werden muss, dass die Autoren der Summe Lo Codi hier einen neuen Unwirksamkeitsgrund geschaffen haben, der inhaltlich zu einer starken Überprüfungsmöglichkeit führt  : Wenn man jeden »unrichtigen« Schiedsspruch als unwirksam ansieht, kann die Entscheidung des Schiedsrichters in größerem Maße überprüft werden, als wenn die Unwirksamkeit bloß bei sittenwidrigen Entscheidungen eintritt. Dies steht in merkwürdigem Kontrast zur an sich strengen Bindungswirkung des Schiedsspruchs für die Parteien. Daher wurde dieser Unwirksamkeitsgrund in den späteren Werken auch nicht allgemein übernommen. Ein anderes, neuartiges Unterscheidungskriterium zur Unwirksamkeit von Schiedssprüchen wurde nur wenig später um 1170/1180 formuliert. In einem ebenfalls in Frankreich entstandenen ordo iudiciarius heißt es insofern  : Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 21, § 9 (Gross, S. 155) Post praelatam autem sententiam ab arbitro, dicit lex, quod ei standum est, sive sit equa sive iniqua. Quod sic expone  : sive sit equa, i.e. non praelata contra equitatem, i.e. contra ius scriptum  ; sive iniqua, i.e. prolata contra equitatem, i.e. jus litigatoris. Si vero arbiter corruptus sorde vel precibus injuste alium dampnaverit vel solverit, non est standum ejus arbitrio.

Dieser Abschnitt zur Bindungswirkung und zur Nichtigkeit von Schiedssprüchen beginnt mit der bekannten Aussage, dass ein Schiedsspruch grundsätzlich immer bindend ist, sive aequa sit sive iniqua sit, misst dieser Regel jedoch einen etwas anderen Gehalt bei. Ein Schiedsspruch bindet hiernach zunächst immer dann, wenn er »gerecht« ist, was so verstanden wird, dass er nicht gegen das geschriebene Recht verstößt. Dies steht im Einklang mit der im Codi getroffenen Feststellung, dass ein aperte contra leges erlassener Schiedsspruch nicht binde. Der Schiedsspruch bleibt nach dem Tractaturi de iudiciis jedoch auch dann bindend, wenn er »ungerecht« ist, was als Verstoß gegen ein Recht des Klägers (ius litigatoris) gedeutet wird.

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Der Tractaturi de iudiciis erklärt schließlich auch den Fall des bestochenen oder parteiischen Schiedsrichters zu einem Unwirksamkeitsgrund. Im Unterschied zum Codi wird jedoch dessen ungewöhnliche Erweiterung auf »unrichtige« (contra rationem) Schiedssprüche nicht erwähnt. Eine entscheidende Eigenart des Tractaturi de iudiciis ist die Erwähnung des ius litigatoris, dessen Verletzung allein noch keine Nichtigkeit nach sich zieht. Ein Verstoß gegen geschriebenes Recht führt also zur Nichtigkeit, nicht aber ein Verstoß gegen ein bloßes subjektives Recht der unterlegenen Prozesspartei. Ein Schiedsspruch, der dieses Klägerrecht verletzt, ist zwar ungerecht, aber dennoch bindend, solange er nicht auch das geschriebene Recht verletzt. Mit dem Klägerrecht ist also vor allem das materielle Recht gemeint, das der Kläger im Verfahren geltend macht  : Wenn der Schiedsrichter dieses zu Unrecht verneint, kann allein daraus noch nicht auf eine Unwirksamkeit geschlossen werden. Des Weiteren sind mit dem ius litigatoris aber auch bestimmte Verfahrensrechte der Prozessparteien umfasst, was aus der Prozessschrift Tankreds hervorgeht  : Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 4, tit. 5, § 14 (Bergmann S. 301 f.) Si quaeris a me, quae sit rationabilis causa appellandi, respondeo ubicumque iudex gravat contra ius scriptum vel denegat litiganti beneficium, quod sibi indulgetur iure, puta denegat beneficium restitutionis spoliato, antequam de proprietatis quaestione tractetur, vel denegat quartam productionem testium petitam cum solemnitate legali, vel denegat reo copiam probandi literas per falsi suggestionem impetratas, vel quia citat aliquam partium ad locum sibi suspectum.

Dieser Text behandelt zwar die Appellation, ist für unsere Fragestellung aber gleichwohl aufschlussreich, da hier ebenfalls die Unterscheidung zwischen dem geschriebenen Recht (ius scriptum) und dem subjektiven Recht der Prozesspartei (beneficium litigantis) getroffen wird. Letzteres ist um Beispiele erweitert, aus denen hervorgeht, dass es hier um die Verfahrensrechte geht, um das Beweisrecht und um die Verfahrensführung des Richters. Derartige Rechtsverstöße konnten also gleichermaßen zur Anfechtbarkeit eines Urteils führen wie ein Verstoß gegen Gesetze. Im Schiedsverfahren galt dies freilich nicht  : Wie aus Lo Codi und dem kurze Zeit später entstandenen Tractaturi de iudiciis hervorgeht, führte nur ein Gesetzesverstoß zur Nichtigkeit des Schiedsspruchs, nicht jedoch ein bloßer Verstoß gegen die Rechte des Klägers. Damit waren die Autoren des 12. Jahrhunderts im Ergebnis zu einer praktikablen Ausgestaltung des Schiedsverfahrens gelangt  : Die Abgrenzung zwischen ius litigatoris und ius scriptum ermöglichte es, die strenge Bindungswirkung, welche der Entscheidung des Schiedsrichters zukommen

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sollte, genau zu bestimmen  : Damit der Schiedsrichter seiner Rolle als erst- und letztinstanzlich streitentscheidender Instanz gerecht werden konnte, durfte nicht jeder Verstoß gegen ein Klägerrecht zur Nichtigkeit führen. Schiedsrichterliche Entscheidungen wären anderenfalls nicht stärker bindend gewesen als die Entscheidungen des staatlichen Richters, die der Appellation unterlagen. Umgekehrt durfte bei einem Verstoß gegen geschriebenes Recht, also gegen staatliche Verbotsgesetze, aber auch ein Schiedsspruch keine Geltung mehr beanspruchen, da die Durchsetzung einer gesetzwidrigen Entscheidung nicht zu einer Aufgabe der staatlichen Gerichte gemacht werden konnte. Eine ganz ähnliche Unterscheidung findet sich bei Wilhelmus von Drokeda  : Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 154 (Wahrmund II.2, S. 184 f.) Vel aliter  : aut errat quis in sententia et expresse pronuntiavit contra iuris constitutionem, et tunc non tenet, ut in praeallegata l. non distinguemus [D. 4.8.32] et in Extra, eod. c. non sine [X. 1.43.2], aut contra hominis commodum et ius eius, et tunc tenet, ut in praealleg. l. qualem et l. diem [D. 4.8.19,27] et ff. quando appellandum sit, l. I, § item cum contra sacras constitutiones [D. 49.4.1]. Et est ratio C. de fideiussoribus, l. non recte [C. 8.40.3], ibi  : conditio iuris facto hominis infirmari non potest. Vel dic  : aut est iniqua ipso iure vel ope exceptionis, C. de appellationibus, l. venales [C. 7.64.7] et ff. eod. l. ita demum, § et ideo [D. 4.8.31].

Auch Wilhelmus unterscheidet für die Frage der Bindungswirkung von Schiedssprüchen danach, ob sie »ausdrücklich gegen die Rechtsordnung« erlassen wurden, oder nur gegen die individuellen Vorteile und Rechte der Person. Auch wenn diese Begründung einen stärkeren theologischen Unterton hat, folgt sie doch im Ergebnis ähnlichen Abgrenzungskriterien, wonach eine Verletzung der subjektiven Parteirechte nicht ausreichend ist, eine Verletzung des objektiven Rechts dagegen sehr wohl. Die mittelalterliche Diskussion um die Nichtigkeit von Schiedssprüchen wird damit insgesamt strenger geführt als bei den antiken Juristen. Während die Bindungswirkung des Schiedsspruchs in der Antike schlicht aus der privatautonomen Einigung der Parteien auf einen Schiedsrichter folgte, stellt das mittelalterliche Recht weitergehende Überprüfungsmöglichkeiten zur Verfügung. Damit wird die objektiv-rechtliche Komponente der Entscheidung stärker betont. Der Schiedsspruch ist nun nicht länger nur eine Angelegenheit zwischen den beiden Parteien, sondern auch ein Produkt des objektiven Rechts. Allerdings ist man sich durchaus der Funktion von Schiedsverfahren, den Streit zu entscheiden, bewusst, und lässt daher nicht jede Verletzung eines sub-

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jektiven Parteirechts – sei es materiellrechtlicher oder verfahrensrechtlicher Natur – für die Feststellung der Nichtigkeit ausreichen. Vielmehr ist eine Verletzung der Rechtsordnung erforderlich, also eines objektiv normierten Rechtssatzes. Noch weitergehende Vorstellungen, wonach jede unrichtige Entscheidung eines Schiedsrichters unwirksam war, konnten sich dagegen nicht durchsetzen. VI. Kontrolle durch die Arglisteinrede Schließlich kannten auch die mittelalterlichen Juristen eine bestimmte Kategorie von Schiedssprüchen, die zwar nicht als objektiv unwirksam angesehen wurden, aus denen jedoch die Vollstreckung durch Erhebung einer Einrede verhindert werden konnte. Diese Kontrollmöglichkeit stammt in ihrer Rechtsfolge ebenfalls aus dem antiken Recht und stellt eine höhere Schwelle der Überprüfung dar, da sich die betroffene Partei aktiv auf das entsprechende Recht berufen muss. Die mittelalterlichen Juristen übernahmen insofern die in den römischen Quellen enthaltene Möglichkeit, Einwendungen gegen Schiedssprüche vorbringen zu können, stellten sie jedoch in anderen Situationen zur Verfügung. Während die Rechtsfolge beibehalten wurde, veränderten sich demnach die Tatbestände, in denen sie gewährt wurde. Der auffälligste Hinweis findet sich insofern im sogenannten Florentiner Rechtsbuch, einer Zusammenfassung des geltenden römischen Rechts, das zu Beginn des 13. Jahrhunderts in Italien entstanden ist  :926 Florentiner Rechtsbuch (Conrat S. 73) Sive arbitri sententia equa sit vel iniqua, partes tenentur ei stare, nisi sit manifeste contra ius. Et tunc non est ab ea appellandum, sed in modum exceptionis est declinanda.

Der unbekannte Autor beginnt hier ebenfalls mit der aus den anderen Texten dieser Zeit bekannten Bezugnahme auf die römische Formel, ein Schiedsspruch sei auch bei unbilliger Entscheidung zu befolgen. Eine Ausnahme erkennt er, ebenso wie etwa der Autor des Codi, für den Fall einer »offensichtlichen Rechtswidrigkeit« an (nisi sit manifeste contra ius). Als Rechtsfolge wird hier allerdings nicht die automatische Unwirksamkeit des Schiedsspruchs bejaht, und auch nicht die Überprüfung des Schiedsspruchs im Wege der Appellation, sondern die Erhebung einer Einrede gegen die aus dem Schiedsspruch angestrengte Vollstreckungsklage.

926 Näher Conrat, Florentiner Rechtsbuch, S. VII, XLIII.

Mittelalter 

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Aus dem Text gehen damit zwei wesentliche Aussagen hervor  : Zum einen war die Überprüfung von Schiedssprüchen auf offensichtliche Gesetzesverletzungen anerkannt. Zum anderen wurde der römische Rechtsbehelf der exceptio doli, der im antiken Recht nur für Bestechung und Parteilichkeit des Schiedsrichters anerkannt war, auf weitere Tatbestände ausgedehnt. Das Rechtsfolgenregime bei gesetzwidrigen Schiedssprüchen wird damit nicht einheitlich definiert. Während manche Prozessschriften, etwa Lo Codi und der Tractaturi de iudiciis, schlicht darauf abstellen, dass der Schiedsspruch in diesem Fall nicht bindend sei, ihn also für nichtig erklären, verweisen andere, wie das Florentiner Rechtsbuch, ausdrücklich auf die Notwendigkeit der Erhebung der Einrede. Der technische Unterschied dieser beiden Rechtsbehelfe war den Juristen dabei sehr wohl bewusst, wie vor allem die Schriften der Kanonisten zeigen. Bei Tankred heißt es nämlich  : Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 1, tit. 3, § 4 (Bergmann S. 105) Nam venalis sententia iudicis non valet, ut [C. 2 q. 6 c. 41 § 9]. sed sententia arbitri per sordes et pretium data tenet, sed tamen excipi potest de dolo contra agentem ad poenam ex sententia tali, ut [C. 2.55(56).3]. item in hoc differt, quoniam a sententia arbitri non potest appellari, ut [C. 2.55(56).1]. a sententia iudicis recte appellatur, ut [C. 2 q. 6 c. 18].

Tankred behandelt hier die Unterschiede zwischen Richter und Schiedsrichter, insbesondere die Rechtsfolgen bei Bestechlichkeit. Das Urteil eines bestechlichen Richters ist automatisch nichtig, wogegen ein Schiedsspruch in diesem Falle wirksam ist (tenet), aber durch eine Einrede gegen die Vollstreckungsklage angegriffen werden kann. Damit entfernt sich Tankred von den zitierten – etwas früheren – legistischen Darstellungen, wonach im Falle der Bestechlichkeit von automatischer Nichtigkeit auszugehen ist. Die Rechtsfolgen werden insofern im Mittelalter nicht mehr einheitlich voneinander unterschieden, auch wenn die Autoren ähnliche Tatbestände für angreifbar erachten. Daher erfüllt auch die Arglisteinrede nicht mehr dieselbe Funktion wie im antiken Recht, sondern unterscheidet sich entsprechend ihrer Rolle im Gesamtkonzept des jeweiligen Autors. Auf Tankred geht wohl auch die inhaltlich gleich lautende Darstellung von Durantis zurück  :

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Durantis, Speculum iudiciale, pars  1, partic.  1, De arbitro et arbitratore, §  4 Differt (Bd. 1, S. 99) Differt autem arbitrium a iudicio. Nam venalis sententia iudicis non valet. 2. q. 6. ei qui. §. diffinitiva. [C. 2 q. 6 c. 41 § 9] extra, de vi. et ho. cler. cum ab omni. [X. 3.1.10]. Arbitri vero sententia per sordes927 et precium lata, tenet, licet possit excipi de dolo. C.eo. l. arbitrorum. [C. 2.55(56).3].

Im Ergebnis leiten damit sowohl Tankred als auch Durantis die scharfe Unterscheidung zwischen richterlichen und schiedsrichterlichen Entscheidungen aus den Sätzen des Kirchenrechts einerseits und des römischen Rechts andererseits her. In der Tat heißt es insofern im Decretum Gratiani, dass Urteile bestochener Richter nicht nur anfechtbar, sondern auch nichtig sind  : C. 2 q. 6 c. 41 § 9 Venales quoque sententias, que in mercede a corruptis iudicibus proferuntur, et citra interpositae provocationis auxilium infirmas esse decretum est.

Die inhaltliche Unterscheidung zwischen richterlichen und schiedsrichterlichen Urteilen begann jedoch nicht mit Gratian, sondern geht schon aus einer Konstitution Diokletians aus dem Jahre 285 hervor  : C. 7.64.7 (Diocl. / Maxim. a. 285) Venales sententias, quae in mercedem a corruptis iudicibus proferuntur, et citra interpositae provocationis auxilium iam pridem a divis principibus infirmas esse decretum est.

Da nicht nur der Inhalt, sondern auch die Formulierung hier mit dem Decretum Gratiani übereinstimmen, ist der Ursprung der Unterscheidung eindeutig schon in der Spätantike zu suchen.928 Das Urteil eines bestochenen Richters ist damit automatisch nichtig, während die Bestechung eines Schiedsrichters nur auf Einrede zu berücksichtigen ist. Die antike Dogmatik der Arglisteinrede wurde damit von den mittelalterlichen Juristen übernommen. Sie wandten sie jedoch auf andere Tatbestände an als 927 In der Druckausgabe heißt es hier heredes, was als Schreibfehler anzusehen ist. 928 Die inhaltlichen Aussagen sind aber auch schon aus klassischer Zeit bekannt, vgl. im Einzelnen Medicus, SZ 81 (1964) 274.

Fazit: Erweiterung der gerichtlichen Aufsicht über Schiedsgerichte 

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die antiken Juristen, wobei die Abgrenzung zur automatischen Nichtigkeit nicht einheitlich ist, sondern je nach Autor variiert. Bemerkenswert ist eine inhaltliche Fortbildung der Tatbestände, die einen Schiedsspruch insoweit angreifbar machen  : Schiedssprüche können nun auch wegen offenkundiger Rechtswidrigkeit angegriffen werden, eine Kategorie, die im antiken Recht noch nicht entwickelt worden war.929 Auch dies bestätigt also die bereits beschriebene Tendenz, wonach Schiedssprüche im 12. und 13. Jahrhundert einer strengeren Überprüfung unterworfen wurden als in der römischen Antike.

C. Fazit: Erweiterung der gerichtlichen Aufsicht über Schiedsgerichte Die gerichtliche Kontrolle über das Schiedsverfahren ist eine Rechtsfigur, die sich durch die Geschichte des Schiedsverfahrensrechts seit der Antike zieht. Eine uneingeschränkt freie Spruchtätigkeit wurde den Schiedsrichtern zu keiner Zeit zugestanden, doch variiert das Ausmaß der Überprüfungsmöglichkeiten erheblich, welches man insoweit für erforderlich hielt. Ein Grundgedanke, der dem antiken wie dem mittelalterlichen ­Schiedsrecht gleichermaßen gemein ist, liegt in der grundsätzlichen Anerkennung der Bestandskraft des Schiedsspruchs. Die Möglichkeit der Parteien, sich auf den Schiedsrichter als alleinigen Streitentscheider zu einigen, verbietet es, Schiedssprüche einem allgemeinen Rechtsmittel wie der Appellation zu unterwerfen. Allerdings ist festzustellen, dass der Grad, in dem diese Privatautonomie der Prozessparteien berücksichtigt wird, vom antiken zum mittelalterlichen Recht im Abnehmen begriffen ist.930 Für die antiken Juristen war es ausreichend, zur Begründung des Appellationsverbots darauf zu verweisen, dass die Parteien sich den Schiedsrichter selbst ausgesucht haben und daher auch an die Ergebnisse dieser Entscheidung gebunden sind. Insofern wurde sogar das stoische Leitbild der aequitas animi herangezogen  : Auch ein falscher Schiedsspruch war danach mit Gleichmut zu ertragen. Für den mittelalterlichen Juristen hatte diese Begründung keine starke Überzeugungskraft mehr. Hier stand vor allem für die Kanonisten der Verstoß gegen die göttliche Ordnung im Vordergrund, der in einem ungerechten Schiedsspruch liegen konnte. Wenn der Schiedsrichter eine Sünde beging, konnte diese nicht ungesühnt bleiben. Allerdings nahm man eine solche Sünde auch erst dann an, wenn 929 Vgl. auch Litewski, Zivilprozeß II, S. 587. 930 So im Ansatz auch Padoa Schioppa, Appello II, S. 85–88.

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der Schiedsrichter absichtlich oder wissentlich falsch entschieden hatte, etwa weil er bestochen oder sonst parteilich war, also bei Tatbeständen, die auch im antiken Recht eine Einrede gegen den Schiedsspruch bewirkten. Geändert hatte sich damit insofern die Begründung, nicht aber das Ergebnis der Überprüfbarkeit eines derartig bewusst falschen Schiedsspruchs. Die Tendenz zur objektivierten Aufsicht über die Tätigkeit der Schiedsrichter ist gleichwohl unverkennbar. Eine weitgehende Kontinuität besteht im Hinblick auf den Kreis der Rechtsmittel, derer sich die Parteien gegen schiedsrichterliche Entscheidungen bedienen konnten. Infolge des Ausschlusses der Appellation war es nur möglich, gegen die Vollstreckung mit der Arglisteinrede vorzugehen, die in sehr beschränkten Fällen gegeben war. Außerdem konnten die Parteien sich inzident auf die Nichtigkeit des Schiedsspruchs berufen. Einige Kanonisten versuchten allerdings, den Kreis der Rechtsmittel zu erweitern, indem sie die reductio ad arbitrium boni viri, welche gegen Entscheidungen von Schiedsgutachtern (arbitratores) zur Verfügung stand, auf die echten schiedsrichterlichen Entscheidungen übertrugen. Diese Ansätze setzten sich jedoch in der weiteren Rechtsentwicklung nicht durch. Die größten Unterschiede zwischen dem antiken römischen Recht und dem römisch-kanonischen Recht des Mittelalters bestehen in den inhaltlichen Tatbeständen, welche zur Nichtigkeit des Schiedsspruchs führen oder die Erhebung einer Einrede ermöglichen. Hier ist die Tendenz zu einer stärkeren justiziellen Einbindung des Schiedsrichters und damit einer engeren Kontrolle seiner Entscheidungen im Mittelalter deutlich erkennbar. Neben den schon im antiken Recht ausgeschlossenen Straf- und Statusverfahren werden nun auch Ehesachen vom Anwendungsbereich des Schiedsverfahrens ausgenommen, da die kirchlichen Gerichte die Entscheidungshoheit darüber beanspruchen. Die insoweit bestehenden Abgrenzungsprobleme führen zu einer bemerkenswerten Systematisierung der Schiedsfähigkeit, die mit der Vergleichsfähigkeit gleichgesetzt wird, was für die gesamte weitere Rechtsentwicklung von Bedeutung wird. Am deutlichsten zeigt sich die Tendenz zu einer stärkeren Überprüfung von Schiedssprüchen anhand der ab dem 12. Jahrhundert anzutreffenden neuen Kategorie des rechtswidrigen Schiedsspruchs. Wenn ein Schiedsspruch gegen das geschriebene Recht verstößt, was teilweise um das Erfordernis eines evidenten Verstoßes eingeschränkt wird, ist er ebenfalls nichtig oder mit der Einrede angreifbar. Auf diese Weise wird eine Inhaltskontrolle von Schiedssprüchen statuiert, die aus dem antiken Recht nicht bekannt ist. Diese zusätzliche Kontrollmöglichkeit zeigt, wie im Bewusstsein der Juristen eine Verschiebung von der reinen Privatautonomie des antiken Rechts hin zu einer objektivierten Einbindung des Schiedsrichters in die Rechts- und Verfahrensordnung stattgefunden hat.

Sechstes Kapitel: Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

Der Schutz privater Rechte war zu allen dokumentierten Epochen eine staatliche Aufgabe, die in die Hände der staatlichen oder staatlich autorisierten Richter gelegt war. Das Schiedsverfahren bedurfte damit immer einer bestimmten Rechtfertigung, einer Begründung, warum die Parteien im Einzelfall nicht den staatlich verheißenen Rechtsschutz, sondern eine private Sondergerichtsbarkeit in Anspruch nahmen. Aus den insoweit jeweils formulierten Begründungen für die Vereinbarung von Schiedsverfahren lassen sich daher einige Vorstellungen über die Vor- und Nachteile von Schiedsverfahren in ihrer historischen Entwicklung ablesen. In der Literatur zum modernen Schiedsverfahrensrecht finden sich zu den Vorteilen von Schiedsverfahren gegenüber staatlichen Verfahren verschiedene Topoi, die immer wiederkehrend angeführt werden, darunter vor allem die Vertraulichkeit des Verfahrens, die erhöhte Flexibilität des Verfahrens, eine kürzere Verfahrensdauer und die Möglichkeit der Auswahl passender Richter.931 Interessanterweise sind alle diese Gründe auch aus der Geschichte bekannt. Ob sie der Sache nach tatsächlich zutreffen oder nicht, ist damals wie heute eine Frage des Einzelfalls. Jedenfalls lässt sich feststellen, dass die Motive, ein Schiedsverfahren zu vereinbaren, sich nicht unbedingt verändert haben. Zu unterschiedlichen Zeiten waren jedoch jeweils verschiedene dieser Begründungsversuche ausschlaggebend. Die unterschiedlichen Begründungen für die Vereinbarung von Schiedsverfahren sollen daher im Folgenden jeweils in ihrem sachlichen Zusammenhang untersucht werden, da sie zeigen, welche Stellung das Schiedsverfahren im juristischen Kontext der jeweiligen Epoche hatte und worin jeweils die wesentlichen praktischen Unterschiede zum staatlichen Gerichtsverfahren gesehen wurden.

931 Vgl. ausf. Lachmann, Handbuch, S. 34–54  ; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 1 Rn. 8  ; s. auch Oestmann, Gerichtsbarkeit und Verfahren, S. 287  ; diese Gründe wurden auch im 19. Jh. genannt, vgl. Pfeiffer, Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß N.F. 3 (1847) 50, 61.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

A. Flexibilität des Verfahrens und der Entscheidung Der Gedanke, dass das Schiedsverfahren im Hinblick auf den Verfahrensablauf und den Inhalt der Entscheidung flexibler ist als ein staatlicher Zivilprozess, trifft auf bestimmte Epochen des antiken römischen Rechts zu. Insoweit ist vor allem für das Legisaktionenverfahren festzustellen, dass der strenge Wortformalismus die Parteien hier davon abhalten konnte, ein gerichtliches Verfahren zu führen.932 Wenn die Worte der Spruchformeln nicht exakt gesprochen wurden, konnte schon daraus der Klageverlust folgen,933 was im Schiedsverfahren nicht geschehen konnte, da der Schiedsrichter nicht nach den Spruchformeln entschied, sondern nach dem Inhalt des compromissum. Daneben tritt die weitere Einschränkung, dass die »Legis-Aktionen« als K ­ lagen aus römischen Gesetzen nur den römischen Bürgern zugänglich waren,934 sodass für alle Streitigkeiten mit Peregrinen auch aus diesem Grunde auf Schiedsverfahren ausgewichen werden musste.935 Ob die solchermaßen starre Konzeption der Legisaktionen aber tatsächlich ein Grund war, verstärkt auf private Schiedsverfahren auszuweichen, bleibt mangels aussagekräfter Quellen nur eine – wenn auch plausible – Spekulation. Für die klassische Zeit des Formularprozesses wird in der Sekundärliteratur angenommen, dass die Gründe für die Vereinbarung von Schiedsverfahren in der engen Bindung des iudex an die Prozessformel, in den strikten Verfahrensgrundsätzen und in den beschränkten Wirkungen des gerichtlichen Urteils, vor allem infolge des Prinzips der Geldverurteilung, gesucht werden müssen.936 Letzteres dürfte zweifelhaft sein (dazu näher sogleich). Im Hinblick auf den Erklärungsansatz, der auf die Bindung des Richters an die Formel abstellt,937 sind aber entsprechende Nachweise zu den Vorzügen des Schiedsverfahrens aus den Quellen ersichtlich  :

932 Nach Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 7 f., 17 f., und de Giovanni, in  : Studi Verde, S. 334, 337, war dies der wesentliche Grund für eine weite Verbreitung des Schiedsverfahrens zu dieser Zeit. 933 G. 4.11  ; Kaser/Hackl, RZPR, S. 34 f., 151. 934 So zumindest die herrschende Ansicht, vgl. ausf. Wlassak, SZ 28 (1907) 114–129, bes. S. 120 f.; s. a. Kaser, RZPR, S. 45. 935 Diesen Aspekt betonen Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 7 f., 17 f., und de Giovanni, in  : Studi Verde, S. 334, 337  ; dafür spricht auch die Parallele zum griechischen Recht, dazu Velissaropoulos-Karakostas, Revue de l’arbitrage 2000, 20. 936 Ziegler, Schiedsgericht, S. 162 f. (bes. zur Geldverurteilung)  ; Stein, Is. L. R. 29 (1995) 215 f.; unrichtige Verallgemeinerungen bei Milotić, forhistiur 2013, Rn. 2–4. 937 So auch allgemein Fernández de Buján, SDHI 82 (2016) 430 f.

Flexibilität des Verfahrens und der Entscheidung 

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Cic. Q. Rosc. 4.10–13 Pecunia tibi debebatur certa quae nunc petitur per iudicem, in qua legitimae partis sponsio facta est. Hic tu si amplius HS nummo petisti quam tibi debitum est, causam perdidisti, propterea quod aliud est iudicium, aliud est arbitrium. Iudicium est pecuniae certae, arbitrium incertae  ; ad iudicium hoc modo venimus ut totam litem aut obtineamus aut amittamus  ; ad arbitrium hoc animo adimus ut neque nihil neque tantum quantum postulavimus consequamur. Ei rei ipsa verba formulae testimonio sunt. (11) Quid est in iudicio  ? Derectum asperum simplex  : Si paret HS IƆƆƆ dari  –. Hic nisi planum facit HS IƆƆƆ ad libellam sibi deberi, causam perdit. Quid est in arbitrio  ? Mite moderatum  : Quantum aequius et melius sit dari –. Ille tamen confitetur plus se petere quam debeatur, sed satis superque habere dicit quod sibi ab arbitro tribuatur. Itaque alter causae confidit, alter diffidit. (12) Quae cum ita sint, quaero abs te quid ita de hac pecunia, de his ipsis HS IƆƆƆ [de] tuarum tabularum fide compromissum feceris, arbitrum sumpseris, quantum aequius et melius sit dari repromittique, sic petieris. Quis in hanc rem fuit arbiter  ? … Ipse C. Piso est. Eundemne tu arbitrum et iudicem sumebas  ? Eidem et infinitam largitionem remittebas et eundem in angustissimam formulam sponsionis concludebas  ? Quis umquam ad arbitrum quantum petiit, tantum abstulit  ? Nemo  ; quantum enim aequius esset sibi dari petiit. De quo nomine ad arbitrum adisti, de eo ad iudicem venisti  ! (13) Ceteri cum ad iudicem causam labefactari animadver­ tunt, ad arbitrum confugiunt, hic ab arbitro ad iudicem venire est ausus  ! Qui cum de hac pecunia tabularum fide arbitrum sumpsit, iudicavit sibi pecuniam non deberi.

In diesem Abschnitt aus der Rede für den Schauspieler Roscius vergleicht Cicero das Schiedsverfahren mit dem Zivilprozess. Er stellt konkret auf die Einschränkungen der strengrechtlichen Klagen im Formularprozess ab, bei denen der Richter an den Wortlaut der Formel gebunden war, sodass er nur entweder entsprechend diesem Wortlaut auf das Ganze verurteilen konnte oder aber ganz freisprechen musste, etwa weil der Kläger einen Sesterz zu viel eingeklagt hatte (si amplius HS nummo petisti).938 Im Schiedsverfahren sei dies weniger streng, weil man hier auch eine unbestimmte Geldsumme (pecunia incerta) einklagen könne. Daher beginne man einen Zivilprozess, wenn man sich sicher sei, eine Klage auf die gesamte Summe zu haben, ein Schiedsverfahren jedoch dann, wenn man nicht damit rechne, alles zugesprochen zu bekommen, was man eingeklagt habe. Aus diesem anschaulichen Vergleich zwischen Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren wird eine auf den ersten Blick tragfähige Begründung für die Strategie ersichtlich, die eine Prozesspartei dazu motivieren kann, anstelle eines 938 Zur pluris petitio vgl. nur Kaser/Hackl, RZPR, S. 323–326 m. w. N.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

Gerichtsverfahrens ein Schiedsverfahren zu wählen. Während der Richter an die ihm vom Prätor vorgegebene Formel gebunden ist, hat sich der Schiedsrichter nur an das compromissum und die darin enthaltenen Regelungen zu halten. Durch eine entsprechend weite Fassung des Schiedsvertrags, etwa in Form der hier bei Cicero wiedergegebenen Bestimmung quantum aequius et melius sit dari repromittique,939 können die Parteien dem Schiedsrichter daher eine größere Flexibilität bei der Entscheidungsfindung zubilligen. Der Schiedsrichter kann dann etwa auch eine geringere Summe zusprechen, wogegen der Richter die Klage abweisen müsste, wenn er sie nur zum Teil für begründet hält. Im Falle einer unsicheren Klage kann es der Kläger daher aus guten Gründen vorziehen, ein Schiedsverfahren zu vereinbaren. Allerdings lässt sich aus dem Text nicht sicher herleiten, ob dies tatsächlich ein historisches Motiv zur Vereinbarung von Schiedsverfahren war. Dagegen spricht schon, dass es für den Beklagten gar keinen Anreiz gab, sich auf ein Schiedsverfahren einzulassen, das ja immer erst nach Entstehung einer Streitigkeit vereinbart wurde.940 Für ihn war die strengrechtliche Klage vor dem Richter vorteilhafter, da er hier bei einer pluris petitio vollständig freigesprochen wurde. Dementsprechend wird ein gut beratener Beklagter in einer solchen Situation gar keine Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben. Auch hat die Quelle eine eigene Intention, welche ihre Aussagekraft für die hier interessierende Frage mindert.941 Denn die eindringliche Gegenüberstellung der beiden Verfahrensarten wird von Cicero nur zu dem Zweck vorgenommen, die Klage des Fannius gegen Roscius zu entkräften. Roscius war von einem gewissen Fannius auf Zahlung von 50.000 Sesterzen verklagt worden  ; der Schuldgrund war wohl eine Buchverbindlichkeit (Litteralobligation), möglicherweise auch eine Stipulation.942 Jedenfalls wurde die actio certae creditae pecuniae gewährt, welche die erwähnten Einschränkungen im Hinblick auf den Wortlaut der Formel mit sich bringt. Zuvor hatte Fannius von Roscius dieselbe Schuld allerdings schon in einem Schiedsverfahren geltend gemacht, was ein ungewöhnliches Vorgehen war.943 939 Zur Deutung dieser Worte als Inhalt des vereinbarten Schiedsvertrags vgl. Baron, SZ 1 (1880) 120 f.; Pflüger, Ciceros Rede, S. 127 f.; Düll, Gütegedanke, S. 21  ; Broggini, Iudex arbiterve, S. 203  ; anders aber Behrends, Wissenschaftslehre, S. 293 f. m. Anm. 127  ; ders., Gnomon 48 (1976) 688 f.; ders., in  : Diritto e giustizia, S. 214  ; dag. wiederum Platschek, SZ 127 (2010) 278–284. 940 Dazu S. 85 ff. 941 Zweifelnd auch Pflüger, Ciceros Rede, S. 122. 942 Vgl. zuvor Cic. Q. Rosc. 1.1–2.9 und dazu Baron, SZ 1 (1880) 130–144  ; Stroh, Taxis und Taktik, S. 104–122  ; Fuhrmann, Prozeßreden, S. 824 f. 943 Der umgekehrte Weg (Beginn als Prozess, Fortführung als Schiedsverfahren) wurde bisweilen

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Dass es sich dabei um ein privates Schiedsverfahren im technischen Sinne gehandelt hat, erscheint angesichts des Wortlauts (compromissum feceris, arbitrum sumpseris) nicht zweifelhaft.944 Aus diesem Umstand möchte Cicero herleiten, dass Fannius selbst nicht vom Bestehen seiner Forderung in voller Höhe überzeugt war, da er ansonsten sogleich ein Gerichtsverfahren angestrengt hätte (4.13). Vor diesem Hintergrund ist insbesondere die Aussage Ciceros, man werde vor dem Schiedsrichter nie so viel erlangen, wie man gefordert hat (ad arbitrium hoc animo adimus ut neque nihil neque tantum quantum postulavimus consequamur), aufschlussreich. Der arbiter ist danach nicht nur ein Entscheider, sondern auch ein Vermittler, der Lösungen sucht, welche zwischen den Positionen der beiden Parteien liegen. Ein ähnliches Verständnis von der Rolle des arbiter geht auch aus einer rund ein Jahrhundert jüngeren945 Äußerung Senecas hervor  : Sen. ben. 3.7.5 Praeterea, quaecumque in cognitionem cadunt, conprendi possunt et non dare infinitam licentiam iudici  ; ideo melior videtur condicio causae bonae, si ad iudicem quam si ad arbitrum mittitur, quia illum formula includit et certos, quos non excedat, terminos ponit, huius libera et nullis adstricta vinculis religio et detrahere aliquid potest et adicere et sententiam suam, non prout lex aut iustitia suadet, sed prout humanitas aut misericordia inpulit, regere.

Auch Seneca äußert sich in ähnlicher Weise wie Cicero zum Verhältnis von Richtern und Schiedsrichtern  : Der Richter ist stärker gebunden, da seine Tätigkeit durch die Klageformel bestimmt wird. Der Schiedsrichter hat dagegen freie und unbegrenzte Entscheidungsmöglichkeiten (libera et nullis vinculis adstricta reli­ gio).946 beschritten, vgl. TPSulp. 34 und dazu Camodeca, TPSulp. I, S. 103, der den Grund dafür ebenfalls in der Vermeidung der Bindung an die Prozessformel sieht. 944 So auch Broggini, Iudex arbiterve, S.  201  ; Wieacker, Cicero als Advokat, S.  10, 15  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 18 f.; Lukits, Schiedsspruch, S. 79  ; anders aber Talamanca, Ricerche, S. 28, und aus jüngerer Zeit Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 66  ; Behrends, in  : Diritto e giustizia, S. 209– 216 und zuvor  ; dag. Platschek, SZ 127 (2010) 278–284  ; ders., Philologus 155 (2011) 369–372  ; zur Literatur des 19. Jh. und der dort teilweise ebenso vertretenen These, es handele sich nicht um einen kompromissarischen Schiedsrichter, vgl. ausf. Baron, SZ 1 (1880) 119–125  ; Stroh, Taxis und Taktik, S. 115–119, jeweils m. w. N. 945 Zur Datierung der Rede Cic. Q. Rosc. vgl. etwa Stroh, Taxis und Taktik, S. 149–156  ; zur Datierung von de beneficiis jetzt ausf. Wolkenhauer, Senecas Schrift, S. 75–78, jeweils m. w. N. 946 Betont wird diese Aussage auch von Crifò, s.v. Arbitrato (diritto romano), in  : ED 2, S. 894  ; Stein, Is. L. R. 29 (1995) 216, sowie Huck, in  : Interpretatio, S. 287.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

Teilweise wird bestritten, dass Seneca hier überhaupt von einem arbiter ex compromisso spricht. In der Tat könnte sich die freiere Entscheidungsmöglichkeit auch auf einen arbiter im Formularprozess beziehen, der über eine Klage nach bona fides zu urteilen hat.947 Doch besteht der Gegensatz bei Seneca ja gerade darin, dass der arbiter an gar keine Formel gebunden ist, sodass es sich um einen privaten Schiedsrichter handeln muss.948 Auch der Kontext dieser Quelle stellt es jedoch in Frage, daraus eine allgemeine Aussage für das Verhältnis von Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren abzuleiten. Seneca geht es nämlich gerade darum, das Gerichtsverfahren als besonders starr zu schildern, um darzutun, dass eine rechtliche Sanktion für die Verletzung der Pflicht zur Dankbarkeit unangemessen wäre. Das dritte Buch de beneficiis schildert die Undankbarkeit, welche manche Menschen trotz einer ihnen erwiesenen Wohltat zeigen. Diese Undankbarkeit ist nach Seneca moralisch zu verachten, jedoch keiner gerichtlichen Klage zugänglich. Denn einerseits wäre die geschuldete Dankbarkeit dann bloß erzwungen und nicht aus freiem Herzen, wenn sie zum Gegenstand einer gerichtlichen Untersuchung gemacht werden könnte.949 Andererseits könne Undank in einem gerichtlichen Verfahren aber auch nicht angemessen beurteilt werden, da der Richter an strenge Grundsätze gebunden sei und nicht über eine unbegrenzte Entscheidungsfreiheit verfüge (non dare infinitam licentiam iudicii), was für die Beurteilung, ob eine bestimmte Handlung tatsächlich aus Undankbarkeit geschehen sei, aber notwendig sei.950 Das Schiedsverfahren dient für Seneca damit nur zur Veranschaulichung seiner Aussagen über die Natur der Undankbarkeit, die in einem Verstoß gegen moralische Gebote besteht, sodass sie einer rechtlichen Überprüfung nicht zugänglich ist. Der Schiedsrichter, von dem Seneca spricht, ist nicht an Recht und Gerechtigkeit (lex aut iustitia) gebunden, sondern entscheidet nach seinen Gefühlen, nach humanitas und misericordia. Es handelt sich damit eher um die Denkfigur eines fiktiven gerechten Richters als um ein getreues Abbild des Schiedsrichters im technischen Sinne. Auffällig ist insofern auch, dass die Rechtsquellen im Vergleich zu den beiden literarischen Zeugnissen weder Anlass dafür geben, dem Schiedsrichter die ver947 Davon geht stillschweigend Savigny, System V, S. 102 f., aus (s. a. S. 104 Anm. h)  ; ausdrücklich dafür Brinz, KritV 22 (1880) 197 f.; Talamanca, Ricerche, S. 27  ; Tenella Sillani, Arbitrato d’equità, S. 65. 948 Weizsäcker, Schiedsrichteramt, S. 71 Anm. 1  ; dafür i. E. auch Bonifacio, s.v. Compromesso (Diritto romano), in  : NNDI  III, S.  785  ; Ziegler, Schiedsgericht, S.  157  ; Harries, Law and Empire, S. 175. 949 Vgl. zuvor Sen. ben. 3.7.3  : Non est gloriosa res gratum esse, nisi tutum est ingratum fuisse. 950 Vgl. den Fortgang Sen. ben. 3.7.6  : … Quid sit enim beneficium non constat, deinde, quantum sit …

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mittelnde Rolle zuzumessen, welche Cicero beschreibt, noch Aussagen darüber enthalten, dass Schiedsrichter nur nach ihren subjektiven Wertungen zu entscheiden hätten, wie es bei Seneca zum Ausdruck kommt. Vielmehr ist der Schiedsrichter im juristischen Sinne ein Entscheider, der nach denselben oder jedenfalls ähnlichen Kriterien entscheidet wie der durch den Prätor bestellte Richter. Wenn eine Klage in vollem Umfang begründet ist, gibt es für den Schiedsrichter an sich keinen Anlass, nach einem Mittelweg zu suchen. Wenn eine Klage nach dem Recht besteht, dürfte der Schiedsrichter sie nicht unter Verweis auf die humanitas abweisen, auch wenn seine Entscheidung im Ergebnis nicht kontrolliert werden kann.951 Aus einer Analyse der Rechtsquellen ergibt sich allerdings umgekehrt auch kein positiver Nachweis dafür, wie der genaue Ablauf des Verfahrens vor dem Schiedsrichter ausgesehen hat und ob dieses flexibler war als das Verfahren vor dem iudex oder nicht. Lediglich über das Verfahren vor einem prätorisch bestellten arbiter enthält ein Passus aus den Institutionen des Gaius eine besondere Charakterisierung, wenn auch in einem speziellen Kontext  : G. 4.163 … potius enim ut modestiore via litiget, arbitrum quisque petit, quam quia confitetur.

Nach Gaius wird ein Verfahren vor dem arbiter also mehr zu dem Zweck beantragt, den Prozess modestiore via zu führen. Mit arbiter wird hier nicht ein privater Schiedsrichter (arbiter ex compromisso) bezeichnet, sondern ein vom Prätor auf Antrag (vgl. petit) bestellter Schätzungsrichter, der ebenfalls arbiter heißt.952 Was mit dem Ausdruck modestiore via gemeint ist, bedarf der Klärung. Während Manthe annimmt, damit sei ein Verfahren »auf billigere Art« gemeint,953 geht Brutti von einem vereinfachten Verfahren aus  ;954 Fasolino nimmt gar an, das Verfahren sei auch schneller gewesen.955 Diese Deutungen gehen damit von einer gewissen gesteigerten Flexibilität des Verfahrens vor dem arbiter aus. Allerdings besteht der Gegensatz bei Gaius nicht zwischen einem Verfahren vor dem arbiter einerseits und vor dem iudex andererseits, sondern zwischen einem streitigen Verfahren an sich und einem Anerkenntnis (confitetur, confessio). Der Bezug auf das Anerkenntnis stammt aus dem Kontext des Fragments  : Gaius 951 Zur Bindung des Schiedsrichters an das materielle Recht vgl. S. 174. 952 Zu diesen Kategorien von Entscheidungsträgern vgl. S. 8 f. 953 Manthe, Gaius Institutiones, S. 407. 954 Brutti, AUPA 55 (2012) 111  : »in modo più semplice«. 955 Fasolino, in  : Omaggio Burdese II, S. 248  : »con maggiore facilità e speditezza«.

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behandelt hier das Verfahren bei den einseitigen Interdikten (interdicta simpli­ cia). Wenn der Beklagte durch ein solches Interdikt in Anspruch genommen wurde, etwa auf Herausgabe oder auf Vorlegung einer Sache, konnte er gegen den Kläger ein iudicium calumniae beantragen, wenn er das Interdiktsverfahren für bewusst unrichtig eingeleitet ansah. Proculus war nun der Ansicht, das iudicium calumniae dürfe dem Beklagten956 in dem Falle nicht erteilt werden, wenn er im Interdiktsverfahren schon einen arbiter als Sachentscheider beantragt hatte,957 weil er dadurch zum Ausdruck gebracht habe, sich auf das Interdiktsverfahren einzulassen, es also offenbar gerade nicht für zu Unrecht beantragt ansah.958 Diese Ansicht des Proculus wird von Gaius aber mit dem Argument verneint, dass in der Beantragung eines arbiter kein solches Anerkenntnis zum Ausdruck komme. Aus diesem Kontext der Worte modestiore via wird mithin deutlich, dass es hier darum geht, dass überhaupt ein streitiges Verfahren durchgeführt wird, im Gegensatz zu einem schlichten Anerkenntnis des Beklagten. Dies legt es nahe, die Bedeutung des Ausdrucks modestiore via als »ordnungsgemäßes Verfahren« zu verstehen959 und nicht als ein Minus im Vergleich zum Gerichtsverfahren. Im Ergebnis wird das Verfahren vor dem arbiter damit bei Gaius als ein ordentliches, streitiges Verfahren verstanden  ; für eine allgemein größere Flexibilität ist nichts ersichtlich. Ziegler sieht die wesentliche Flexibilität des Schiedsverfahrens im Vergleich zum staatlichen Gerichtsverfahren darin, dass der Schiedsrichter nicht darauf beschränkt ist, ausschließlich in Geld zu verurteilen.960 In der Tat galt für den

956 Manthe, Gaius Institutiones, S. 404, nimmt dagegen an, Proculus habe sich gegen die Erteilung des iudicium an den Kläger ausgesprochen, wofür er ein opponi in den Text einfügt. Dies erscheint nicht naheliegend, da nach Gaius klar is cum quo agitur den arbiter beantragt und der actor nur dann gefahrlos klagt, wenn gegen ihn kein iudicium erteilt wird. – Von einer Erteilung an den Beklagten gehen auch Düll, Gütegedanke, S. 24, und Brutti, AUPA 55 (2012) 112, aus. 957 Dazu näher Lenel, EP, S.  448  ; gegen die Formelrekonstruktion Lenels vgl. Varvaro, AUPA 55 (2012) 709–734. 958 Vgl. zu den möglichen Erklärungen dieser »Anerkenntniswirkung« Lenel, EP, S. 449  ; zustimmend Arangio-Ruiz, in  : Scritti I, S. 333 f. (dag. Koschaker, SZ 34 (1913) 436)  ; Düll, Gütegedanke, S. 24 f.; Pennitz, Enteignungsfall, S. 276  ; Brutti, AUPA 55 (2012) 112 f.; Varvaro, AUPA 55 (2012) 724. 959 Vgl. die ähnliche Bedeutung von modestius in Paul. 35 ed. D. 23.2.14.3, wo das Wort auf einer Stufe mit certius steht. Eine Übersetzung dieses Teils von G.  4.163 könnte demnach lauten  : »… denn man beantragt einen Schätzungsrichter nicht, um anzuerkennen, sondern um das Verfahren ordnungsgemäß durchzuführen.« 960 Ziegler, Schiedsgericht, S. 163.

Flexibilität des Verfahrens und der Entscheidung 

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Schiedsrichter nicht das Prinzip der Geldverurteilung (condemnatio pecuniaria), sodass er auch auf andere Rechtsfolgen erkennen konnte.961 Ob daraus allerdings ein praktischer Vorzug des Schiedsverfahrens gegenüber dem Gerichtsverfahren erwuchs, erscheint fraglich. Denn in den Fällen, in denen der Kläger ein besonderes Interesse an einer anderen Form der Verurteilung hatte, etwa bei einer Verurteilung zur Sachleistung, konnte er auch im Formularprozess durch die Einfügung der Arbiträrformel eine Herausgabe in Natur mittelbar erzwingen.962 Unterblieb die Herausgabe, konnte er freilich nur die Schätzsumme erlangen. Allerdings verhielt es sich im Schiedsverfahren insofern nicht anders, da auch hier bei einem Verstoß gegen den Schiedsspruch nur die Geldsumme aus der Strafstipulation eingeklagt werden konnte. Im Ergebnis stellten daher beide Verfahren dem Kläger eine ähnlich effektive mittelbare Sicherung für die Herausgabe in Natur zur Verfügung. Insgesamt lässt sich damit für die Zeit des klassischen Formularverfahrens feststellen, dass der Richter durch die Formel in bestimmten Fällen stärkeren Bindungen unterworfen war als ein Schiedsrichter. Diesen Einschränkungen, welche vor allem bei den strengrechtlichen Klagen zu einer verminderten Flexibilität der Sachentscheidung des Richters geführt haben, war der private Schiedsrichter nicht unterworfen. Insofern hatte der Schiedsrichter eine freiere Entscheidungsbefugnis als der prätorisch bestellte Richter. Eine solche Grundtendenz, die flexiblen Entscheidungsbefugnisse des Schiedsrichters zu betonen, ergibt sich auch aus den Darstellungen des Schiedsrichters in der nichtjuristischen Literatur. Obwohl die entsprechenden Aussagen bei Cicero und Seneca auch von der Zielrichtung der jeweiligen Schrift beeinflusst sind, lässt sich ihnen ein gewisser Beweiswert nicht absprechen, da der Vergleich mit dem Schiedsrichter aus Sicht eines zeitgenössischen Lesers ansonsten nicht schlüssig gewesen wäre. Wenn der Schiedsrichter damit in seiner Entscheidung, die er nach Abschluss des Verfahrens trifft, in bestimmten Fällen eine größere Freiheit als der Richter hat, so stellt sich die Frage, ob dies auch auf die Gestaltung des Verfahrensablaufs im Übrigen zutrifft. Insofern lässt sich allerdings noch weniger sicher beurteilen, ob dem Schiedsrichter hier größere Flexibilität zustand als dem iudex. Eher ist anzunehmen, dass insoweit keine wesentlichen Unterschiede zwischen Schiedsrichter und staatlich bestelltem Richter bestanden, da auch der iudex den Verfah-

961 Anders La Pira, in  : Studi Riccobono II, S. 223  ; dag. bereits ausf. Talamanca, Ricerche, S. 29–35  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 140 f.; unentschlossen Paricio, RIDA 31 (1984) 293–296. 962 Vgl. nur Kaser/Hackl, RZPR, S. 335–340.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

rensablauf und die Beweiserhebung im Allgemeinen nach seinem Ermessen frei gestalten konnte.963 Diese Gestaltungsfreiheit des iudex änderte sich jedoch, als der Formularprozess in der Nachklassik außer Gebrauch kam und den Parteien nur noch das Kognitionsverfahren vor den kaiserlichen Beamten offenstand. Spätestens seit den Verfassungsreformen Diokletians war die freie Tätigkeit der Juristen zugunsten einer Einbindung in den Staatsapparat zurückgedrängt worden. Das Zivilverfahren wurde entsprechend in die Hände der Beamtenschaft gelegt und dem Einfluss der Parteien teilweise entzogen.964 Da der Zivilprozess auf diese Weise starrer, unflexibler und wohl auch teurer wurde, wird in der Sekundärliteratur ein Bedeutungszuwachs des Schiedsverfahrens vermutet.965 Auch die Ausbreitung der episcopalis audientia fällt in diese Zeit.966 Dazu dürfte auch das Aufkommen formaler Beweisregeln im Prozess beigetragen haben, die vielleicht nicht immer zweckmäßig waren. Es ist daher plausibel, dass viele Streitparteien sich angesichts eines in festere Formen gedrängten staatlichen Verfahrens vermehrt für Schiedsverfahren entschieden haben, vor allem in solchen Fällen, die besondere Flexiblität in der Verfahrensführung erforderten, wie etwa Streitigkeiten unter Gesellschaftern oder unter Miterben. Mangels aussagekräftiger Quellen lässt sich dies jedoch nicht abschließend klären. Ein ähnlicher Zusammenhang zwischen der Formalisierung des Gerichtsverfahrens und dem verstärkten Aufkommen von flexibleren Schiedsgerichten findet sich auch in bestimmten Epochen des Mittelalters. Der Prozess vor den englischen common law courts galt insofern als besonders formalistisch, schwerfällig und auch kostenintensiv, was ein Ausweichen der Parteien auf die Schiedsgerichtsbarkeit hier besonders begünstigt hat.967 Auch waren die englischen Richter, ähnlich wie ihre römischen Kollegen ein Jahrtausend zuvor, an die Formen der writs gebunden, was den Rechtsstreit auf einzelne Punkte beschränkte und einer umfassenden Einigung der Parteien daher im Wege stand.968 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die größere Flexibilität des Schieds­ verfahrens gegenüber dem staatlich organisierten Gerichtsverfahren nur in bestimmten Fällen und auch nur in bestimmten Epochen als Grund für 963 Kaser/Hackl, RZPR, S. 357–369  ; anders ohne überzeugende Begründung Milotić, forhistiur 2013, Rn. 16. 964 Kaser, RZPR, S. 122–124, 410–414  ; Vincenti, Ante sententiam, S. 33 f. 965 Ziegler, Schiedsgericht, S. 199  ; Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 15 f. 966 Dazu S. 35. 967 Dazu Powell, Trans. R. Hist. Soc. 33 (1983) 55 f. 968 Powell, Trans. R. Hist. Soc. 33 (1983) 56  ; Stein, Is. L. R. 29 (1995) 215 f.

Dauer des Verfahrens 

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die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens anzusehen ist. Vor allem gegen Ende der Republik und während des Prinzipats gab es wenig Anlass, das prätorische Verfahren aus diesen Gründen zu vermeiden, da auch dieses Verfahren flexibel genug gehandhabt wurde, um auf unterschiedliche Verfahrensbedürfnisse einzugehen und verschiedensten prozessualen Konstellationen gerecht zu werden. Lediglich bei strengrechtlichen Klagen könnte das Schiedsverfahren wegen seiner größeren Flexibilität vorgezogen worden sein  ; in geringem Umfang ist zudem eine allgemein größere Flexibilität des Schiedsverfahrens anzunehmen. Anders sind die Verhältnisse jedoch für die römische Frühzeit zu beurteilen. Gegenüber dem Wortformalismus der Legisaktionen stellte das Schiedsverfahren eine deutlich flexiblere Streitentscheidung in Aussicht, indem es allein der Parteivereinbarung unterlag. Ebenso hatte das Schiedsverfahren ab dem Ende des 3. Jahrhunderts in Rom und im mittelalterlichen England wieder eine stärkere praktische Berechtigung, da es den Parteien die Möglichkeit gab, dem unflexibleren staatlichen Verfahren auszuweichen. Es zeigt sich damit, dass Schiedsverfahren zwar allgemein betrachtet eine höhere Flexibilität als Gerichtsverfahren aufwiesen, dieser Umstand jedoch nur in bestimmten Epochen der Degeneration staatlicher Rechtspflege praktisch bedeutsam wurde und damit nur zu diesen Zeiten einen Grund für die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens darstellen konnte.

B. Dauer des Verfahrens Einer der typischen Begründungsansätze für Schiedsverfahren ist auch die geringere Verfahrensdauer. Zu manchen Zeiten galten gerichtliche Verfahren als langsam und schwerfällig, sodass sich ein Ausweichen auf private Schiedsverfahren zur Beschleunigung der Streitbeilegung anbieten konnte. Mangels einer ausreichenden Datengrundlage sind freilich für kaum eine historische Epoche konkrete Aussagen zur typischen Dauer von Schieds- und Gerichtsverfahren möglich. Doch lassen sich auch aus den von den Juristen jeweils formulierten Begründungen Anhaltspunkte dafür herleiten, ob in der geringeren Verfahrensdauer ein Grund für die Vereinbarung der Streitentscheidung durch einen Schiedsrichter lag. Insofern ist auffällig, dass für die Zeit des klassischen römischen Rechts keine Äußerungen in dieser Hinsicht überliefert sind. Die Geschwindigkeit der Verfahren stellte offenbar keine Motivation für die Parteien dar, auf die Schiedsge-

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

richtsbarkeit auszuweichen.969 Vielmehr lässt sich vermuten, dass das prätorische Verfahren in der Prinzipatszeit effizient organisiert war und in der Regel zügig durchgeführt wurde.970 Für das sich gegebenenfalls anschließende Verfahren apud iudicem galten sogar konkrete Entscheidungsfristen, welche sich aus der verfassungsmäßigen Ordnung ergaben  : Der iudex hatte nur so lange Entscheidungsgewalt, wie der Magistrat, der ihn eingesetzt hatte, im Amt blieb, also maximal ein Jahr.971 Für bestimmte Verfahren (iudicia legitima) wurde die Frist unter Augustus auf 18 Monate verlängert.972 Der Richter stand damit unter einem gewissen Zeitdruck, vor allem gegen Ende der Amtsperiode des Prätors, sodass sich vermuten lässt, dass römische Gerichtsverfahren im Allgemeinen zeitnah zu einem Abschluss gebracht wurden.973 Weiter ist zu bedenken, dass es Kapazitätsprobleme in der römischen Gerichtsorganisation kaum geben konnte, da die Anzahl der iudices nicht beschränkt war, sondern jeder freie und mündige Privatmann zum Richter bestellt werden konnte. In Zeiten größerer Klagehäufigkeit konnte daher die Anzahl der Richter beliebig erhöht werden. Für den klassischen Kognitionsprozess ist ebenfalls nicht von größeren Verzögerungen bei der Verfahrensdauer auszugehen, da die den Richtern eingeräumte Autonomie bei der Verfahrensgestaltung eine im Wesentlichen effiziente Verfahrenssteuerung ermöglicht haben dürfte.974 Nachdem der Formularprozess in der Spätantike vollständig der Beamtenkognition gewichen war, ist allerdings von einer Verlängerung der Verfahrensdauer auszugehen. Dafür ist zunächst die verminderte Flexibilität des Verfahrens nach den diokletianischen Reformen ursächlich.975 Die aus dieser Zeit überlieferten 969 So auch Paricio, Arbitrajes privados, S.  56  ; anders aber Behrends, Geschworenenverfassung, S. 122 (wohl für die römische Frühzeit). 970 Eine feste Frist für die Einsetzung des Richters (G. 4.15, dazu etwa Nicosia, Processo III.1, S. 78– 81) bestand allerdings in klassischer Zeit wohl nicht mehr, s. etwa Kaser/Hackl, RZPR, S. 286 f. m. Anm. 4. 971 G. 4.105  : quamdiu is qui ea praecepit imperium habebit. 972 G. 4.104  : nisi in anno et sex mensibus iudicata fuerint, expirant  ; nach anderer Meinung (Martini, Sem. Compl. 1 (1989) 97 f., im Anschluss an ältere Autoren) wurde die Frist auf 18 Monate verkürzt, dagegen vgl. Kaser/Hackl, RZPR, S. 352 m. w. N. 973 Kaser/Hackl, RZPR, S. 353 Anm. 26  : »im ganzen rascher … als heutzutage«  ; vgl. aber auch die erheblichen Zweifel bei Kelly, Roman Litigation, S. 118–131, der Gaius für unglaubwürdig hält. Allerdings spricht der Umstand, dass die Rigidität der festen Fristen »hard to believe« ist (S. 121), nicht gegen die historische Wirklichkeit. Die lex Irnitana hat hier einige Bestätigung gebracht, dazu etwa Simshäuser, SZ 109 (1992) 176 f. 974 Kaser/Hackl, RZPR, S. 438, 442 f. 975 Dazu soeben S. 310 f.; zum Charakter des spätantiken Prozesses im Vergleich zum Schiedsverfahren s. a. Waldstein, in  : FS Kaser 1976, S. 535–540.

Dauer des Verfahrens 

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Konstitutionen sehen Fristen für die Entscheidungsfindung vor und statuieren Rechtsbehelfe gegen nachlässige Richter, was ein Indiz für die zunehmende Verlangsamung der gerichtlichen Verfahren sein dürfte.976 Teilweise wird aus diesen gesetzgeberischen Aktivitäten allerdings auch der umgekehrte Schluss gezogen, dass der Prozess durch diese Maßnahmen gerade wieder effektiver geworden sei.977 Vor allem wird aber der Umstand, dass in der Spätantike immer mit der Fortsetzung des Verfahrens in zweiter Instanz gerechnet werden musste, zu einer erhöhten Attraktivität des Schiedsverfahrens beigetragen haben. Während die Appellation in der klassischen Zeit nur eine geringere praktische Bedeutung h ­ atte,978 wurde sie später mehr und mehr zu einem häufig eingesetzten Instrument der Prozessführung, welches auch für Verzögerungstaktiken genutzt ­wurde.979 Dadurch verlängerte sich die durchschnittliche Zeitdauer eines staatlichen Gerichtsverfahrens, was zu einer Zunahme der Schiedsgerichtsbarkeit geführt haben könnte.980 Sehr deutlich tritt dieser Aspekt im Mittelalter hervor. In dem – praktisch orientierten – ordo iudiciarius des Gratia von Arezzo, der auch ein wichtiges Vorbild für Durantis war,981 wird die durch Appellation verlängerte Verfahrensdauer im staatlichen Verfahren als ein wesentlicher Grund genannt, an Stelle dessen ein Schiedsverfahren zu vereinbaren  : Gratia Aretinus, Summa de iudiciario ordine, P. 3, T. 2, pr. (Bergmann, S. 381) Sed quoniam partes volunt potius quandoque in arbitros compromittere, quam iudicis subire sententiam, eo quod a sententia potest quilibet appellare, et sic negotium prorogare, ut [C. 2 q. 6 c. 18]. sed de arbitris minime, ut [C. 2.55(56).1].

976 Kaser/Hackl, RZPR, S. 520  ; Vincenti, Ante sententiam, S. 33–125  ; s. a. Litewski, RIDA 12 (1965) 352 f.; Pergami, in  : Studi Franciosi III, S. 2063 ff. 977 Ascheri, in  : Within a Reasonable Time, S. 37. 978 Im Formularprozess wurde sie nur fallweise zugelassen, vgl. die Nachweise Anm. 713. Im Kognitionsverfahren war die Appellation zwar grundsätzlich zulässig, doch hatte das Verfahren hier in klassischer Zeit einen beschränkten Anwendungsbereich, vgl. Kaser/Hackl, RZPR, S. 451–460  ; Palazzolo, Processo civile, S. 37–45. 979 Kaser/Hackl, RZPR, S. 617–623  ; zu den Gesetzen, welche die Appellation daher einschränkten, vgl. Litewski, RIDA 13 (1966) 235 ff.; RIDA 15 (1968) 302 ff.; Vincenti, Ante sententiam, S. 33– 125. 980 So für das 6. Jh. in Ägypten  : Urbanik, in  : Symposion 2005, S. 398 f. 981 Vgl. Anm. 425.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

Mit dieser Darstellung beginnt Gratia sein Traktat über die Schiedsrichter. Er stellt die Begründung für die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens damit sogar an den Anfang des Titels de arbitris seines ordo iudiciarius  : Die streitenden Parteien ziehen ein Schiedsverfahren bisweilen einem Gerichtsverfahren gerade deswegen vor, weil man gegen das Urteil des Richters in Berufung gehen kann, gegen den Schiedsspruch jedoch nicht. Auf diese Weise hat die unterlegene Partei nicht die Möglichkeit, das Verfahren weiter in die Länge zu ziehen (negotium prorogare). Der Vorteil des Schiedsverfahrens liegt damit gerade in der Schnelligkeit infolge des Fehlens einer zweiten Instanz.982 Diese Begründung Gratias ist bemerkenswert aktuell. Auch in der heutigen Schiedsverfahrenspraxis rührt die Schnelligkeit des Verfahrens nicht etwa daraus, dass die Zeitdauer bis zum Erlass des Schiedsspruchs durchschnittlich kürzer wäre als die zu erwartende Dauer bis zum Erlass eines erstinstanzlichen Gerichtsurteils.983 Der Zeitgewinn resultiert vielmehr auch heute daraus, dass nach einer Instanz schon eine endgültige und rechtskräftige Entscheidung zwischen den Parteien getroffen ist und die Sache nicht in einer zweiten und dritten Instanz erneut verhandelt wird.984 Dieser Zeitgewinn ist für die Parteien oft wichtiger als die Möglichkeit, die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung überprüfen zu lassen. Genauso scheint es sich im 13. Jahrhundert in Oberitalien verhalten zu haben.985 Durch den intensiven Handelsverkehr entstand auch hier das Bedürfnis nach einer schnellen Lösung von Streitigkeiten, was der inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung vorgezogen wurde. Manche oberitalienische Städte führten sogar verpflichtende Schiedsverfahren an Stelle von Gerichtsverfahren ein, welche durch Fehlen der zweiten Instanz schneller abliefen.986 Sieht man von der Appellationsmöglichkeit ab, ist dagegen nicht von einer grundsätzlich längeren Verfahrensdauer vor den kirchlichen oder weltlichen Gerichten auszugehen als vor Schiedsgerichten. Wie verschiedene Untersuchungen zeigen, waren manche gerichtliche Verfahren schon in wenigen Wochen been982 Zur Verfahrensverzögerung durch appellatio vgl. auch Helmholz, in  : Within a Reasonable Time, S. 83–85. 983 So zumindest im Vergleich zur deutschen Gerichtsbarkeit. 984 Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 1 Rn. 8. 985 Zum Kosten- und Zeitaufwand der Appellation vgl. auch Lepsius, in  : Praxis der Gerichtsbarkeit, S. 195 f.; einen ähnlichen Befund trifft Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 14. 986 Dazu Ascheri, in  : Within a Reasonable Time, S. 48 m. w. N. Ob die Appellation hier allerdings immer ausgeschlossen war, erscheint fraglich, vgl. Fowler, in  : Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, S. 146 f.

Ausschluss der Öffentlichkeit 

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det, während andere Verfahren ein Jahr oder länger dauern konnten, was vom Verhalten der Parteien und des Richters abhängig war.987 Die wesentliche Verzögerung trat also damals wie heute durch die Anrufung weiterer Instanzen ein.988 Zu bedenken ist schließlich, dass Schiedsgerichte im Mittelalter nicht die einzige Möglichkeit für die Parteien waren, eine schnellere Entscheidung eines Rechtsstreits zu erlangen. Auch die Wahl zwischen verschiedenen weltlichen Gerichten, etwa den Gerichten der Städte oder den Gerichten der Landesherren, sowie die Wahl der kirchlichen Gerichte, die zu bestimmten Zeiten als besonders effizient galten, boten den Parteien verschiedene alternative Optionen, sich im konkreten Fall nach den jeweiligen zeitlichen und örtlichen Umständen für die schnellste und effektivste Form des gerichtlichen Rechtsschutzes zu entscheiden.989 Zusammenfassend zeigt sich daher, dass auch die Verfahrensdauer nur zu bestimmten Zeiten ein Grund für die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens an Stelle eines staatlichen Verfahrens war. Für die klassische römische Antike ist insofern nicht von einem Vorteil des Schiedsverfahrens auszugehen. Erst ab der Spätantike sowie im Mittelalter tritt die geringere Dauer des Schiedsverfahrens als ein bestimmendes Motiv hervor, wobei die schnellere Erledigung hier genauso wie heute hauptsächlich aus dem Fehlen einer Appellationsmöglichkeit gegen Schiedssprüche resultiert.

C. Ausschluss der Öffentlichkeit Eine weitere Begründung für die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens liegt in der Vermeidung einer öffentlichen Verhandlung. Wie Paricio insofern zu Recht feststellt, kann diese den Parteien aus verschiedenen Gründen unwillkommen sein.990 Welche Gründe dies im Einzelnen sind, sagt er freilich nicht. Insofern ist zu bedenken, dass ein gerichtliches Verfahren in römischer Zeit schon aus sozialer Rücksichtnahme nicht leichtfertig angestrengt wurde, da der öffentlich ausgetragene Streit eine solche Verwerfung zwischen den Parteien mit sich bringen 987 Vgl. K.W. Nörr, in  : Within a Reasonable Time, S. 100 f. m. w. N.; ders., Prozessrecht, S. 126 f. 988 Dazu überblicksartig Brundage, Medieval Canon Law, S. 139  ; van Rhee, in  : Within a Reasonable Time, S. 28–30  ; fraglich insofern die Aussagen zur (sehr kurzen) Dauer von Schiedsverfahren bei Jeanclos, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne, S. 256 f. 989 Dazu Ascheri, in  : Within a Reasonable Time, S. 37–43. 990 Paricio, Arbitrajes privados, S. 57  ; s. ferner Roebuck/de Loynes de Fumichon, Roman Arbitration, S. 196  ; allgemein auch Lukits, Schiedsspruch, S. 77.

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konnte, dass an eine weitere geschäftliche oder gesellschaftliche Zusammenarbeit nicht mehr zu denken war.991 Inbesondere bei Auseinandersetzungen zwischen verschiedenen Mitgliedern einer gens, zwischen Freunden und Geschäftspartnern, oder bei Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern einer societas mochte es daher aus römischer Sicht vorteilhaft sein, diese nicht vor dem Prätor auf dem Forum oder in der Basilika zu beginnen, sondern vollständig in der Abgeschiedenheit eines Privathauses auszutragen.992 Eine mögliche Quelle in dieser Hinsicht ist  : Vitr. 6.5.2 … nobilibus vero, qui honores magistratusque gerundo praestare debent officia civibus, faciunda sunt vestibula regalia alta, atria et peristylia amplissima, silvae ambulationesque laxiores ad decorem maiestatis perfectae  ; praeterea bybliothecas, basilicas non dissimili modo quam publicorum operum magnificentia comparatas, quod in domibus eorum saepius et publica consilia et privata iudicia arbitriaque conficiuntur.

Vitruv beschreibt hier die Bauweise von großen Privathäusern für hochgestellte Personen (nobiles). Diese Gebäude müssen repräsentative Zwecke erfüllen und sind daher mit einem großen Eingangsbereich, mit Atrien, Säulengängen und mit solchen Räumen auszustatten, die den öffentlichen Basiliken ähneln.993 Den Grund dafür gibt Vitruv damit an, dass in diesen Häusern öffentliche Beratungen sowie private Gerichts- und Schiedsverfahren (privata iudicia arbitriaque) abgehalten werden. Kelly will aus dieser Quelle ableiten, dass zumindest einige, wenn nicht sogar die meisten Gerichtsverfahren nichtöffentlich waren und in Privathäusern stattfanden.994 Dies dürfte jedoch unzutreffend sein. Die ganz überwiegende Anzahl der Verfahren  – jedenfalls vor den Gerichtsmagistraten  – fand öffentlich statt, was aus zahllosen Quellen hervorgeht.995 Dabei dürfte es sich um ein gewohn991 Dazu Kelly, Civil Judicature, S.  97–102, mit anschaulichen Nachweisen aus den literarischen Quellen, auch zur drastischen Sprache der Rhetoren im Prozess  ; dem entsprachen auch die antiken griechischen Vorstellungen, vgl. Roebuck, Greek Arbitration, S. 354. 992 Anhaltspunkte für diese Art der vertraulichen Prozessführung zeigt auch die griechische Rechts­ praxis, vgl. Roebuck, Greek Arbitration, S. 348 f. 993 Dazu vgl. Winterling, Aula Caesaris, S. 39–46, bes. S. 41. 994 Kelly, Civil Judicature, S. 103–111, bes. S. 110  : »some, perhaps most«. 995 Vgl. Bertolini, Processo I, S. 73, 78–80  ; Kaser/Hackl, RZPR, S. 201 f., 448, 554 f.; Bablitz, Actors and Audience, S. 14–33  ; Färber, Gerichtsorte, S. 28–66, s.a. S. 332–336, jeweils m. w. N. aus den Quellen.

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heitsrechtliches Prinzip gehandelt haben.996 Ob dieses auch für den Urteilsrichter im Verfahren apud iudicem galt, ist allerdings fraglich  ; insoweit ist eher davon auszugehen, dass dieser freier in der Wahl des Verhandlungsortes war und die Verfahren daher auch in seinem Privathaus abhalten konnte. Darauf wird die Aussage Vitruvs zu beziehen sein.997 Freilich ist zu bedenken, dass auch Privathäuser nicht vollständig abgeschieden waren, sondern einen öffentlichen Bereich hatten, der dem Publikumsverkehr diente. Hier fand etwa die allmorgendliche salutatio statt,998 hier versammelten sich die Klienten, um Rat und Unterstützung zu erbitten.999 Insofern darf man sich die Unterschiede zwischen einer Gerichtsverhandlung, die in einer Basilika auf dem Forum stattfand, und einer Gerichtsverhandlung, die im »basilikaähnlichen« Bereich eines Privathauses abgehalten wurde, nicht allzu groß vorstellen.1000 Es ist auch anzunehmen, dass mit iudicia arbitriaque tatsächlich Gerichts- und Schiedsverfahren gemeint sind. Fensterbusch1001 übersetzt dies zwar mit »Urteilen und Entscheidungen«, doch ist es unwahrscheinlich, dass Vitruv an dieser Stelle zwei verschiedene Wörter gleichen Inhalts verwendet hätte. Wenn man sich die Parallele zur soeben analysierten Rede von Vitruvs Zeitgenossen Cicero vor Augen hält (aliud est iudicium, aliud est arbitrium),1002 ist es näherliegend, hier die Bedeutung von iudicia arbitriaque mit Gerichts- und Schiedsverfahren im eigentlichen Sinne anzunehmen.1003 Zudem werden bei Vitruv auch die Schiedsgutachterverfahren juristisch korrekt mit arbitria bezeichnet  ;1004 die Aussage in Vitr. 6.5.2 kann diese natürlich ebenfalls mit umfassen. Ansätze für ein Interesse an Vertraulichkeit liefert auch eine Aussage Ulpians, wonach vor dem Schiedsrichter »Interna« und »Geschäftsgeheimnisse« offengelegt werden.1005 Allerdings erwähnt Ulpian dies nur beiläufig im Rahmen einer  996 Kunkel, SZ 85 (1968) 320.  997 Kunkel, SZ 85 (1968) 320 Anm. 153  ; Bablitz, Actors and Audience, S. 33  ; Färber, Gerichtsorte, S. 26 f. – Milotić, forhistiur 2013, Rn. 11, behauptet zu Unrecht, dass Urteile im Gegensatz zu Schiedssprüchen immer öffentlich verkündet worden wären.  998 Dazu Winterling, Aula Caesaris, S. 43 f., 117 f.; Goldbeck, Salutationes, S. 126 Anm. 1 und passim.  999 Vgl. etwa Cic. de orat. 3.33.133  : ad quos … in solio sedentis domi sic adibatur  ; auf den Zusammenhang wies schon Wlassak, Prozeßformel, S. 38 Anm. 37, zu Recht hin. 1000 Ähnlich wohl auch das Fazit von Platschek, Quinctius, S. 6. 1001 Fensterbusch, Vitruv, S. 283  ; übernommen von Winterling, Aula Caesaris, S. 41. 1002 Cic. Q. Rosc. 4.10, S. 303 ff. 1003 So auch die Übersetzungen von Platschek, Quinctius, S. 6 Anm. 22  ; Färber, Gerichtsorte, S. 27. 1004 Vitr. 2.8.8  ; zu den Schiedsgutachten vgl. S. 10 ff. 1005 D. 4.8.3.1 (Ulp. 13 ed.)  : post nudata utriusque intima et secreta negotii aperta, Übers. nach Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler [Schiemann], CIC, Bd. 2, S. 433.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

laudatio edicti, um zu begründen, warum es sinnvoll ist, dass der Prätor einen Schiedsrichter, der das Verfahren einmal übernommen hat, auch dazu zwingt, es anschließend zu Ende zu führen. Es geht also eher um den Erhalt der Früchte des Verfahrens als um den Nutzen von Vertraulichkeit, auch wenn es bezeichnend ist, dass die Erörterung von Geschäftgeheimnissen im Schiedsverfahren überhaupt erwähnt wird. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Schiedsverfahren in römischer Zeit in größerem Maße Vertraulichkeit gewährleisten konnten als Gerichtsverfahren. Dies beruhte nicht so sehr auf der eigentlichen Verhandlung vor dem iudex oder arbiter, die in beiden Fällen auch in einem Privathaus stattfinden konnte, sondern auf dem Verfahren in iure vor dem Magistrat. Hier begründeten die Parteien den Streit in der Öffentlichkeit, was im Schiedsverfahren fortfiel. Wenn die Parteien demnach ein Schiedsverfahren an Stelle eines Gerichtsverfahrens vereinbarten, vermieden sie schon, dass die Tatsache des Rechtsstreits als solche öffentlich bekannt wurde. Die soziale Missbilligung, welche mit einer öffentlichen Klageerhebung verbunden war, konnte so vermieden werden. Einen Anhaltspunkt dafür, dass in der Vermeidung der Öffentlichkeit ein Motiv für die Vereinbarung von Schiedsverfahren gesehen werden kann, liefert auch die Parallele zur griechischen Rechtspraxis. Aus Athen ist ebenfalls bekannt, dass gerichtliche Auseinandersetzungen aus sozialer Rücksichtnahme vermieden wurden und stattdessen auf das nichtöffentliche Schiedsverfahren ausgewichen wurde.1006 Ähnliche Motive dürfen wir auch im Kontext der mittelalterlichen Rechtskultur annehmen. Wie Martone hervorhebt, wurden Schiedsverfahren im 13. Jahrhundert gerade aus dem Motiv heraus vereinbart, die Öffentlichkeit zu vermeiden, weil die Parteien entweder nicht wünschten, dass der Konflikt zwischen ihnen öffentlich bekannt wird, oder sogar nicht zusammen vor Gericht gesehen werden durften.1007 Das Schiedsverfahren war dagegen vertraulich und brachte zudem auch gegenüber dem jeweiligen Beklagten keine ähnliche Missbilligung zum Ausdruck, da es als ein Verfahren betrachtet wurde, welches eher dem Ausgleich als dem Streit diente. Dies geht aus einer beiläufigen Bemerkung in folgendem ordo iudiciarius hervor  :

1006 Dazu Velissaropoulos-Karakostas, Revue de l’arbitrage 2000, 21  ; s. a. Roebuck, Greek Arbitration, S. 348 f. 1007 Martone, Arbiter, S. 15 f.: »tra parti che non volevano o non potevano essere viste in conflitto«.

Ausschluss der Öffentlichkeit 

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Parvus ordinarius, de arbitris (Wahrmund, S. 221) In primis notandum, quod compromittere est in pronuntiationem alicuius vel aliquorum super aliqua quaestione proposita pro bono pacis assensu mutuo consentire.

Der unbekannte Autor des Parvus ordinarius definiert hier den Schiedsvertrag sogar darüber, dass die Parteien ihn zum Zweck einer friedlichen Streitbeilegung abschließen (pro bono pacis). Damit wird nicht die streitentscheidende Zielsetzung des Schiedsverfahrens als solche in Zweifel gezogen, die aus den übrigen Teilen des ordo deutlich hervorgeht,1008 sondern seine im Verhältnis zum Gerichtsverfahren stärker konsensual geprägte Natur betont (assensu mutuo). Der Beklagte wird hier nämlich nicht gegen seinen Willen in das Verfahren gezwungen, sondern wirkt bei der Bestellung der Gerichtsperson gleichberechtigt mit. Es ist anzunehmen, dass die starken gesellschaftlichen Vorbehalte gegenüber der Inanspruchnahme einer Person im Gerichtsverfahren daher im Schiedsverfahren deutlich weniger ausgeprägt waren. Wer sich mit seinem Gegner auf ein Schiedsverfahren einigte, überwarf sich nicht mit diesem, sondern schaffte nur eine einzelne Streitigkeit auf elegante Art und Weise in einer gemeinschaftlichen Anstrengung aus dem Wege. Eine Grenze findet die durch das Schiedsverfahren gewährleistete Vertraulichkeit jedoch bei der Vollstreckung. Sobald es erforderlich wurde, aus einem Schiedsspruch zu vollstrecken, weil der Beklagte diesen nicht freiwillig erfüllte, musste der obsiegende Kläger nach römischem Recht aus der Stipulation klagen, nach justinianischem und mittelalterlichem Recht konnte er auch aus dem Schiedsspruch selbst vorgehen.1009 Dies geschah im öffentlichen Verfahren, sodass nun zumindest nachträglich der Öffentlichkeit bekannt wurde, dass ein Schiedsverfahren zwischen den Parteien stattgefunden hatte und welchen Ausgang dieses genommen hatte. Im Ergebnis stellte der Ausschluss der Öffentlichkeit damit in allen untersuchten Epochen ein Motiv für die Vereinbarung von Schiedsverfahren dar. Dieses Motiv hatte ein noch höheres Gewicht als in der modernen Rechtspraxis, da die Durchführung eines Gerichtsverfahrens in der Antike und im Mittelalter eine stärkere soziale Missbilligung zum Ausdruck brachte. Eine vollständige Vertraulichkeit konnten die Parteien jedoch – ebenso wie heute – auch durch ein Schiedsverfahren nicht herstellen, da sie jedenfalls für die Vollstreckung des Schiedsspruchs auf die Tätigkeit der staatlichen Gerichtsbarkeit angewiesen waren. 1008 Dazu S. 68 ff. 1009 Zur Vollstreckung vgl. ausf. S. 169 ff.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

D. Auswahl der Schiedsrichter Als einer der besonderen Vorzüge des Schiedsverfahrens wird heute auch die Möglichkeit genannt, den Richter frei auszuwählen. Damit lassen sich Personen, die das besondere Vertrauen der Parteien genießen, zu Entscheidungsträgern berufen, was die Akzeptanz der Entscheidungen erhöht. Außerdem können in Verfahren, die besondere Sachkunde auf bestimmten tatsächlichen oder rechtlichen Gebieten erfordern, entsprechende Fachleute als Schiedsrichter berufen werden, was Aufwand und Kosten für externe Sachverständige einspart.1010 Diese Gründe konnten naturgemäß im römischen Verfahrenrecht nur von beschränkter Bedeutung sein, da die Auswahl des Richters hier auch im gerichtlichen Verfahren möglich und üblich war. Größeren Beschränkungen unterlag die freie Wahl des Richters wohl nur in der römischen Frühzeit vor dem 3. Jahrhundert v. Chr., als nur Senatoren zu Richtern bestellt werden konnten.1011 Es ist gut möglich, dass diese Einschränkung zu größeren Verfahrensverzögerungen führte, als Rom wuchs und die steigende Anzahl der Verfahren von 300 Personen nicht mehr bewältigt werden konnte, sodass sich manche Streitparteien in dieser Zeit veranlasst sahen, auf Schiedsverfahren auszuweichen.1012 Für die späteren Jahrhunderte sind jedoch keine Einschränkungen in der Wahl der Richter mehr bekannt, sodass ein Ausweichen auf Schiedsgerichte ab dem 3. Jahrhundert v. Chr. nicht mehr durch einen Mangel an Auswahlmöglichkeiten im Bereich der ordentlichen Justiz bedingt gewesen sein kann.1013 Ziegler nimmt an, dass in der späten Republik die Korruption von ­Richtern einen Grund für das Ausweichen auf die Schiedsgerichtsbarkeit dargestellt ­habe.1014 Allerdings gibt es Quellenzeugnisse für korrupte Richter nicht nur vom Ende der Republik, sondern genauso aus dem Prinzipat und der Spätantike.1015 Aus dem zahlenmäßigen Übergewicht der Hinweise in den Schriften Ciceros

1010 Vgl. dazu die Nachweise Anm. 931. 1011 Behrends, Geschworenenverfassung, S.  121 f.  – Kaser, RZPR, S.  35, nahm an, dass diese Beschränkung allgemein für das Legisaktionenverfahren galt, doch ist dies nach neueren Erkenntnissen unwahrscheinlich, vgl. Simshäuser, SZ 109 (1992) 182 f.; Kaser/Hackl, RZPR, S. 49  ; anders auch schon Broggini, Iudex arbiterve, S. 18. 1012 So Behrends, Gnomon 48 (1976) 680 f. 1013 A. Valiño, in  : Homenaje Puente II, S. 53  ; vermutet daher einen geringen Gebrauch von Schiedsverfahren  ; s.a. Lukits, Schiedsspruch, S. 73 f. 1014 Ziegler, Schiedsgericht, S. 25. 1015 Kelly, Roman Litigation, S. 31–68, auf den sich auch Ziegler beruft, gibt eine erschöpfende Zusammenstellung, s. zusammenfassend auf S. 61.

Auswahl der Schiedsrichter 

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lässt sich insofern kein Umkehrschluss für die spätere Zeit ziehen, aus der uns ein gleichermaßen umfassendes Quellenkorpus gar nicht zur Verfügung steht. Im Übrigen spricht auch nichts dafür, dass Korruption unter Schiedsrichtern weniger verbreitet gewesen wäre als unter den magistratisch bestellten Richtern. Beide rekrutierten sich aus derselben sozialen Gruppe und häufig wird dieselbe Person in einem Verfahren als iudex privatus, in einem anderen als arbiter ex compromisso tätig gewesen sein. Für die Zeit des klassischen römischen Rechts sprechen daher keine überzeugenden Gründe für die Annahme, es habe infolge erhöhter Bestechlichkeit der staatlich bestellten Richter ein verstärktes Ausweichen auf die Schiedsgerichtsbarkeit stattgefunden. Die Freiheit in der Wahl der Richter im ordentlichen Gerichtsverfahren endete in der Spätantike, als der Formularprozess zunächst außer Übung gekommen und schließlich abgeschafft worden war. Das Kognitionsverfahren kannte keine freie Wahl von Richtern mehr  ; vielmehr mussten die Parteien hier in der Regel den kaiserlichen Funktionsträger hinnehmen, der ihnen zugewiesen worden war. Dieser Umstand dürfte sehr wahrscheinlich zu einem verstärkten Ausweichen auf das Schiedsverfahren in dieser Zeit geführt haben.1016 Aus Sicht der römischen Prozesskultur, die seit Jahrhunderten auf dem Prinzip der Wahl des Richters durch die Parteien beruhte, dürfte die autoritäre Rolle des Kaisers bzw. des Stadtpräfekten, der die Person des Richters ohne Zutun der Parteien aus dem Kreis seiner Beamtenschaft bestimmte, auf Ablehnung gestoßen sein. Hinzu kam ein allgemeiner Niedergang der Rechtspflege in der Spätantike, der mit unflexiblen, langatmigen Gerichtsverfahren und inkompetenten Richtern einherging.1017 Insbesondere die Kompetenz von Richtern und Schiedsrichtern wird in der Spätantike vermehrt problematisiert, allerdings in beide Richtungen. Justinian kritisiert Schiedsrichter auf fast polemische Art und Weise, wenn er mitteilt, dass ihm zahlreiche Beschwerden zugegangen seien, wonach Parteien Schiedsrichter gewählt hätten, die weder das Recht kannten noch praktische Erfahrungen bei der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten hatten.1018 Die Beurteilung der Kompetenz von Schiedsrichtern war jedenfalls immer ein wichtiger Faktor bei der Entscheidung der Prozessparteien für oder gegen ein Schiedsverfahren. Dieser Umstand tritt noch vermehrt zutage, wenn Personen mit besonderer Sachkunde 1016 So auch Bornhak, ZZP 30 (1902) 3 f.; Wenger, s.v. Receptum arbitri, in  : RE 1A, Sp. 369  ; Ziegler, Schiedsgericht, S. 200. 1017 Vgl. S.  310 f. sowie Marrone, Riv. arb. 6 (1996) 15 f.; Ziegler, Schiedsgericht, S.  199  ; Vincenti, Ante sententiam, S. 33 f. 1018 Nov. 82.11 pr., s. S. 186 ff.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

zu Schiedsrichtern gewählt werden, was sich etwa in der mittelalterlichen Vertragspraxis feststellen lässt.1019 Hier bestanden vergleichbare Bedürfnisse, die beschränkten Wahlmöglichkeiten von Richtern im staatlichen oder kirchlichen Verfahren dadurch zu umgehen, dass Schiedsverfahren vereinbart wurden.1020 Zusammenfassend stellt sich damit die Möglichkeit, im Schiedsverfahren den Entscheidungsträger frei zu wählen, vor allem seit der Spätantike als ein wichtiges Motiv für die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens anstelle der Durchführung eines staatlichen Prozesses dar. Während der Zeit des klassischen römischen Rechts hatte dieses Motiv dagegen wohl eher geringere Bedeutung.

E. Vermeidung der Infamitätsfolgen Eine besondere Begründung für die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens folgte im römischen Recht, aber auch im römisch-kanonischen Recht des Mittelalters, aus dem Umstand, dass die Verurteilung aus bestimmten Klagen den Beklagten infam machte, er also unfähig wurde, als Zeuge aufzutreten sowie als Bürge und als Prozessvertreter zu fungieren. Dadurch wurde er von wesentlichen Bereichen des Privatrechtsverkehrs ausgeschlossen und seine soziale Stellung entsprechend beschädigt.1021 Diese weitreichenden Rechtsfolgen ließen sich vermeiden, wenn man den Rechtsstreit vor einem Schiedsrichter austrug. Dieser konnte den Beklagten genauso wie der Richter auf den gegebenenfalls geschuldeten Geldbetrag verurteilen, doch fehlte dem Ausspruch des Schiedsrichters im Unterschied zum richterlichen Urteil die Rechtsfolge der Infamität.1022 In Betracht kam ein entsprechendes Ausweichen auf das Schiedsverfahren daher vor allem in den Fällen der infamierenden Vertragsklagen,1023 der actio pro so­ cio, der actio tutelae, der actio mandati, der actio depositi und der actio ­fiduciae.1024 1019 Vgl. beispielhaft Büscher, Künstlerverträge, S. 109, 188 f., zur Einigung auf Kunstsachverständige als Schiedsrichter  ; zum Phänomen vgl. auch Marani, Arbitrato, S. 28. 1020 Vgl. Powell, Trans. R. Hist. Soc. 33 (1983) 55 f., zur Entwicklung in England. 1021 Dazu aus jüngerer Zeit Wolf, in  : Homo, caput, persona, S.  491 ff. = SZ  126 (2009) 56 ff.; einschränkend aber etwa D. Nörr, in  : Mandatum und Verwandtes, S. 15 f., 18. 1022 Ulp. 6 ed. D. 3.2.13.5, dazu vgl. S. 246 ff. 1023 Die infamierenden Strafklagen waren dem Schiedsverfahren von vornherein nicht zugänglich, vgl. S. 241 ff. 1024 Vgl. insoweit nach Iul. 1 ed. D. 3.2.1  : Praetoris verba dicunt  : … qui pro socio, tutelae, mandati, depositi suo nomine non contrario iudicio damnatus erit  ; G. 4.182  : item … fiduciae  ; die Rekonstruktion des Edikts ist im Übrigen sehr umstritten, was hier nicht vertieft werden kann, vgl. Lenel, EP, S. 77–80  ; Kaser, SZ 73 (1956) 235 ff.; Wolf, in  : Homo, caput, persona, S. 501–504 = SZ 126 (2009) 66–69.

Vermeidung der Infamitätsfolgen 

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In allen Fällen, in denen ein Gesellschafter, ein Vormund, ein Beauftragter, ein Verwahrer oder ein Treuhänder verklagt werden sollte,1025 kam es sehr darauf an, ob dies in einem ordentlichen Verfahren vor dem Prätor oder in einem privaten Schiedsverfahren geschah. Wollte der jeweilige Kläger sich gegenüber seinem Vertragspartner bzw. Vormund kooperativ verhalten, wird er ein Schiedsverfahren vorgeschlagen haben, um diesem für den Fall der Verurteilung die Infamie zu ersparen. Der Beklage wird sich darauf in praktisch allen Fällen eingelassen haben, da dieses Verfahren weniger risikoreich für ihn war. Nur wenn das Verhältnis zwischen den Parteien schon zerrüttet war und es dem Kläger nicht nur auf die Geldentschädigung, sondern auch auf den Strafcharakter ankam, wird er seinen Gegner vor dem Prätor zur Rechenschaft gezogen haben. Dass dies nicht nur eine theoretische Überlegung ist, zeigt  : D. 4.8.3 pr. (Ulp. 13 ed.) Labeo ait, si compromisso facto sententia dicta est, quo quis a minore viginti quinque annis tutelae absolveretur…

Die Quelle zeigt, dass Schiedsverfahren für Klagen zwischen Tutor und Mündel nach Beendigung der Vormundschaft tatsächlich genutzt wurden.1026 Für den Tutor war eine Verurteilung durch den iudex riskanter, da er dem Mündel dann nicht nur auf Schadensersatz wegen schlechter Führung der Geschäfte gehaftet hätte, sondern auch als infamis gebrandmarkt worden wäre. Daher wird der Tutor es in der Regel vorgezogen haben, einen arbiter über eine solche Klage entscheiden zu lassen. In gleicher Weise werden Mitgesellschafter einer societas, die untereinander Ansprüche geltend machten, sich häufig für ein Schiedsverfahren entschieden haben, um ihren jeweiligen Sozius nicht im Falle einer Verurteilung zu einer infamen Person zu machen, mit der künftige Geschäfte dann – aus rechtlichen wie persönlichen1027 Gründen – kaum mehr möglich wären. Mit Wieacker ist zu vermuten, dass Gesellschafterstreitigkeiten aus diesen Gründen zu den häufigsten Fällen gehörten, bei denen die Parteien sich an Stelle eines Gerichtsverfahrens auf ein Schiedsverfahren einigten.1028

1025 Nach Iul. 1 ed. D. 3.2.1 zog nur die direkte Klage jeweils Infamität nach sich (non contrario iudi­ cio), im Einzelnen aber sehr fraglich, vgl. neben den soeben Genannten auch Kaser, RPR I, S. 510, 579 m. w. N. 1026 Zu den weiteren Aspekten dieser Quelle vgl. bereits ausf. S. 244 ff. 1027 Dazu Kelly, Civil Judicature, S. 95 f. 1028 Wieacker, Cicero als Advokat, S. 10 f.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

Die Vermeidung der Infamitätsfolgen dürfte auch im Mittelalter eines der Motive für die Vereinbarung von Schiedsverfahren gewesen sein. Genauso wie in der Antike war hier anerkannt, dass die Verurteilung aus bestimmten Klagen Infamität nach sich zog, wobei der Kreis der entsprechenden Tatbestände teilweise noch weiter gezogen wurde als im antiken römischen Recht.1029 Dem Schiedsspruch kam eine derartige Wirkung nach allgemeiner Ansicht dagegen nicht zu.1030 Auch wenn ausdrückliche Quellenzeugnisse, welche derartige Motive für die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens belegen, für diese Zeit nicht ersichtlich sind, so ist doch bezeichnend, dass die bedeutendste und am weitesten verbreitete Formularsammlung des Mittelalters, die Summa artis notariae des Rolandinus, in ihrem Vertragsmuster für das compromissum eine Streitigkeit unter Gesellschaftern als Beispiel nennt  : Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6, De compromissis (S. 401) … Petebat namque dictus Ant. a dicto Cor. centum lib. Bon. quas dicebat ipsum Cor. sibi debere occasione societatis, seu ratione societatis hactenus inter eos habitae ad pannos emendos et vendendos. Quod quidam dictus Corradus negabat…

Antonius fordert hier von Corradus einen Betrag von 100 Pfund als Auseinandersetzungsguthaben aus einer zwischen den Parteien bestehenden Gesellschaft ad pannos emendos et vendendos, also eines Tuchhandelsunternehmens.1031 Die Wahl dieses Beispiels durch Rolandinus zeigt, dass Gesellschafterstreitigkeiten für Schiedsverfahren typisch waren. Dafür dürfte die Infamitätsfolge des richterlichen Urteils zumindest mitursächlich gewesen sein. Das Schiedsverfahren hatte damit den Zweck, sowohl die sozialen Verwerfungen, welche sich in Folge eines Gerichtsverfahrens ergaben, als auch die rechtlichen Sanktionen der Infamität, welche eine etwaige Verurteilung hier mit sich brachte, zu vermeiden. Diese Begründung trifft sowohl auf die römische Antike wie auf die mittelalterliche Rechtsentwicklung zu. 1029 Die ausführlichste Darstellung findet sich bei Durantis, Repertorium aureum, lib. 5, rub. Casus utriusque iuris in quibus infamia contrahitur (fol. 164v–167r)  ; zu den Vertragsklagen heißt es dort (wie bei Julian)  : Actio quoque pro socio tutelae mandati depositi si suo nomine non alieno egerit quis et directe non autem contrario iudicio agit in hiis et hoc secuta sententia et non aliter hoc probatur (fol. 166v)  ; s.a. Becker, Art. Infamie, in  : HRG II², Sp. 1213. 1030 Vgl. schon Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex  : Huius [i.e. arbitri] decretum non infamat, illius [i.e. iudicis] infamiam interdum irrogat (Wahrmund IV.1, S. 2)  ; Litewski, Zivilprozeß II, S. 588, s. a. S. 206 f., 388. 1031 Zum Text s. auch S. 99 ff.

Fazit: Ein fruchtbares Konkurrenzverhältnis 

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Im heutigen Recht ist diese Begründung freilich überholt, da hier die strenge Trennung von Straf- und Zivilrecht dazu geführt hat, dass die entsprechenden Sanktionen voneinander getrennt werden. Eine Verurteilung durch den Zivilrichter kann nun zu keinen weiterreichenden Rechtsfolgen mehr führen als eine Verurteilung durch den Schiedsrichter. Für den auch heute noch möglichen Verlust von bürgerlichen Ehrenrechten ist dagegen seit Einführung des Strafgesetzbuches1032 ausschließlich der Strafrichter zuständig.1033 Zu Recht hat Wieacker daher darauf hingewiesen, dass die Erhebung einer Klage pro socio in der Antike eine ähnliche Bedeutung hatte wie heute eine Strafanzeige wegen Untreue.1034

F. Fazit: Ein fruchtbares Konkurrenzverhältnis Die verstreuten Zeugnisse, die uns zu den Gründen für die Vereinbarung von Schiedsverfahren aus der Antike und dem Mittelalter überliefert worden sind, ermöglichen zwar keine vollständige qualitative oder gar quantitative Analyse. Jedoch zeigen sich in der Summe gleichwohl einige Kriterien, die für die Wahl von Schiedsverfahren zumindest mitursächlich waren, was das Gesamtbild von der Rolle des Schiedsverfahrens im Vergleich zum staatlich organisierten Zivilverfahren vervollständigt. Während der Frühzeit der römischen Republik dürften Schiedsverfahren insbesondere für Prozesse mit Ausländern, die vom Legisaktionenverfahren ausgeschlossen waren, genutzt worden sein. In der späten Republik und in der Prinzipatszeit waren diese Beschränkungen weggefallen  ; hier bestand ein rechtliches Bedürfnis für die Vereinbarung von Schiedsverfahren nur in wenigen Fällen, etwa bei den Klagen, die eine strenge Bindung des Richters an die Prozessformel vorsahen. Im Übrigen existierten in dieser Zeit keine durchschlagenden Gründe für die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens, auch wegen der strukturellen Ähnlichkeiten des Schiedsverfahrens mit dem Formularverfahren. Gleichwohl hat sich das Schiedsverfahren in der Praxis gehalten, was schon anhand der zahl1032 Nach der ursprünglichen Fassung von 1871 bewirkte die Aberkennung der bürgerlichen Ehren­ rechte auch noch die Unfähigkeit, »Zeuge bei Aufnahmen von Urkunden zu sein, Vormund, Nebenvormund, Kurator, gerichtlicher Beistand oder Mitglied eines Familienraths zu sein« (§ 34 Nr. 5, 6  ; RGBl. 1871, S. 133). 1033 Zu dieser Übernahme der Infamität ins Strafrecht vgl. schon Windscheid/Kipp, Pandektenrecht I, S. 248 f. 1034 Wieacker, Cicero als Advokat, S. 11  : »tödliche[r] Angriff auf die gesellschaftliche Existenz des Gegners (etwa wie heute eine Strafanzeige wegen Untreue)«.

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Die Begründungen für den Einsatz des Schiedsverfahrens

reichen einschlägigen Schriften der Juristen der klassischen Zeit ersichtlich ist. Daran zeigt sich, dass bei der Entscheidung der Parteien für oder gegen ein bestimmtes Konfliktlösungsverfahren immer auch Traditionen eine wichtige Rolle spielen. Vermehrt dürften Schiedsverfahren in der Spätantike zur Vermeidung der kaiserlichen Justiz vereinbart worden sein, die den Parteien nicht mehr die freie Wahl des Richters ermöglichte und insgesamt einen unflexibleren Charakter annahm. Das Schiedsverfahren konnte nun auch seinen Vorzug der Schnelligkeit ausspielen, da hier im Gegensatz zum staatlichen Verfahren keine zweite Instanz vorhanden war, die vom unterlegenen Teil angerufen werden konnte. Dieser Aspekt tritt besonders deutlich auch im mittelalterlichen Prozess zu Tage. Es zeigt sich damit, dass der Anreiz zur Vereinbarung eines Schiedsverfahrens stark von der rechtlichen Verfassung und der tatsächlichen Effektivität der Zivilrechtspflege abhängt. Genauso wie im Mittelalter kirchliche und weltliche Gerichte in einem Konkurrenzverhältnis zueinander standen, traf dies auch auf staatliche Gerichte und private Schiedsgerichte zu. Die Frage Oestmanns, inwieweit es sich bei der Etablierung privater Schiedsgerichte als Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit »historisch um eine neuartige Bewegung handelt«,1035 ist damit für jede Epoche erneut zu stellen. Die unterschiedliche Attraktivität der jeweiligen Gerichtsbarkeiten und der Schiedsgerichtsbarkeit aus Sicht der Parteien wurde jedenfalls nicht erst in der gegenwärtigen rechtspolitischen Diskussion als ein wichtiger Standortfaktor wahrgenommen. Das Konkurrenzverhältnis von staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten kommt in ähnlicher Weise in der jeweiligen Sachkompetenz der Entscheidungsträger zum Ausdruck. Solange die Parteien die Erwartung hatten, im staatlich organisierten Prozess einen fähigen Richter zu finden, der das Verfahren zügig durchführt, sahen sie sich nicht unbedingt veranlasst, ein Schiedsgericht zu bemühen. Sobald jedoch der Standard der Rechtspflege sank oder sobald spezielle Sachkunde auf bestimmten Gebieten erforderlich wurde, stieg die Attraktivität eines gezielt für den konkreten Rechtsstreit ausgewählten Schiedsrichters. Eines der untersuchten Kriterien für die Vereinbarung von Schiedsgerichten hat sich im heutigen Recht allerdings überlebt  : die Vermeidung von Infamität. Nachdem die Funktion der Infamität Ende des 19. Jahrhunderts vom Strafrecht übernommen wurde, können richterliche Zivilurteile heute nicht mehr zu entsprechenden Rechtsverlusten führen. Während der gesamten Geschichte des römischen Rechts war die Vermeidung der Infamitätsfolgen jedoch ein mitbe1035 Oestmann, Gerichtsbarkeit und Verfahren, S. 287.

Fazit: Ein fruchtbares Konkurrenzverhältnis 

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stimmendes Motiv für die Vereinbarung von Schiedsverfahren. Jeder Kläger, der darauf bedacht war, sein zukünftiges Verhältnis zum Beklagten nicht vollständig zu zerrütten, wird bei Klagen gegen Gesellschafter, Vormünder, Beauftragte, Verwahrer und Treuhänder ein Schiedsverfahren in Betracht gezogen haben. Eindeutige Aussagen für oder gegen die Schiedsgerichtsbarkeit lassen sich in den untersuchten Epochen nicht finden. Es lässt sich kein allgemein schlechteres Ansehen der Schiedsgerichtsbarkeit gegenüber der staatlichen Gerichtsbarkeit feststellen, welches etwa im Zweifelsfall zu einer Bevorzugung des staatlichen Richters geführt hätte. Vielmehr scheint in der Geschichte des Verfahrensrechts stets ein fruchtbares Konkurrenzverhältnis von staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten bestanden zu haben, das die Parteien jeweils dazu motiviert hat, das im Einzelfall für ihren Rechtsstreit passendste Forum auszuwählen.

Ergebnisse

De officio arbitri tractantibus sciendum est omnem tractatum ex ipso compromisso sumendum – so hatte schon der römische Jurist Paulus seine Rolle bei der Abfassung eines Traktats über die Schiedsgerichtsbarkeit beschrieben. Das römische »Schiedsrichteramt«, wie Weizsäcker es bezeichnete, hatte seinen Ursprung und seine Grundlage in der Vereinbarung der Parteien über die Durchführung eines Schiedsverfahrens, dem Schiedsvertrag. Dementsprechend wird auch jeder Rechtshistoriker, der sich mit dem römischen Schiedsgerichtswesen befasst, die zentrale Rolle des Schiedsvertrags für die Ausbildung der rechtlichen Regeln und Institute im Auge behalten müssen. Kein Gesetz und kein Senatsbeschluss regelte das Schiedsverfahren in Rom, und auch der Prätor beschränkte sich auf einen einzigen Ediktssatz, der nur in Sonderfällen unterstützend zur Anwendung gelangte. Damit ist den Versuchen, die Rechtsinstitute »des« römischen Schiedsverfahrensrechts zu beschreiben, eine Absage zu erteilen. Natürlich hatten sich in der Ausarbeitung des Verfahrensrechts durch die römischen Juristen bestimmte, allgemein anerkannte Vorstellungen von der Aufgabe des Schiedsrichters, von den Inhalten des Schiedsvertrags und von der Auslegung desselben entwickelt, die den Gegenstand dieser Arbeit bilden. Jedoch behielt sich das Schiedsverfahrensrecht trotz alldem eine große inhaltliche Flexibilität, die seine stetige Rückbindung an den Schiedsvertrag und damit an den Parteiwillen sicherte, auf dem das gesamte Verfahren beruhte. Die Privatautonomie der Parteien, welche sich wegen ihres Rechtsstreits nicht an die staatlichen Amtsträger, sondern an eine Privatperson wenden möchten, stand für die römischen Juristen, deren Schriften seit der späten Republik überliefert sind, so selbstverständlich und unverrückbar fest, dass sie das Institut der Schiedsgerichtsbarkeit nicht näher begründen oder rechtfertigen mussten. Schon wegen seiner inhaltlichen Nähe zum römischen Zivilprozess, in dem ebenfalls ein Privatrichter zur Entscheidung berufen wurde, konnte das private Schiedsverfahren bei den römischen Juristen keinen Argwohn erregen. Das neuzeitliche Verständnis der Staatlichkeit als umfassender Gewalt- und damit auch Justizausübungshoheit war noch nicht entstanden, sodass kein Konflikt zwischen den privaten und den staatlichen Streitbeilegungsverfahren gesehen wurde. Vielmehr sah man die Vereinbarung eines Schiedsvertrags als selbstverständlichen Teil der privatautonomen Möglichkeiten zum Vertragsschluss an, welche den römischen Bürgern zur Verfügung standen. Wenn sie diesen mit rechtlich bindender Kraft

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versehen wollten, mussten sie sich dazu allerdings auch der allgemeinen Mittel des römischen Vertragsrechts bedienen, namentlich der Stipulation. Die tiefe Verwurzelung im Vertrag war damit eine Stärke, zugleich aber auch eine Schwäche des klassischen römischen Verständnisses vom Schiedsrecht. Da dem Schiedsspruch jede justizielle Bedeutung abging, er vielmehr nur eine private Äußerung des Schiedsrichters darstellte, konnte er nicht ohne Weiteres vollstreckt werden. Der Schiedsspruch stellte nur eine der Bedingungen dar, unter denen die Haftung aufgrund der im Schiedsvertrag vereinbarten Stipulation eintrat. Die aus der Stipulation entstehende Klage musste von dem im Schiedsverfahren obsiegenden Kläger in einem regulären Verfahren gerichtlich geltend gemacht werden, sodass die Vollstreckung aus Schiedssprüchen ein aufwendiges, mehrstufiges Verfahren erforderte. Gleichermaßen konnte ein Schiedsspruch, der zugunsten des Beklagten ausfiel, auch keine prozessverhindernden Wirkungen im ordentlichen Gerichtsverfahren entfalten, weil die private Entscheidung des Schiedsrichters den Streit nicht zu einer im rechtlichen Sinne entschiedenen Sache machte. Der obsiegende Beklagte konnte daher ebenfalls nur Rechte aus dem Schiedsvertrag geltend machen. Wenn wie üblich eine Strafstipulation vereinbart war, verfiel diese zu seinen Gunsten. Fehlte die Strafstipulation, konnte er im Gerichtsverfahren dagegen nach richtiger Ansicht eine Einrede aus dem Schiedsvertrag erheben (exceptio veluti pacti). Die nach moderner Vorstellung zentrale Frage nach dem Verhältnis von staatlichem Gerichtsverfahren und privatem Schiedsverfahren stellt sich daher im antiken römischen Recht genau genommen nicht. Indem sich auch das Schiedsverfahren nur im Rahmen der allgemeinen privatrechtlichen Institute verwirklicht, nimmt es an deren Schicksal teil und tritt – rechtlich betrachtet – nicht in Konkurrenz zum staatlich organisierten Zivilprozess. Gleichwohl besteht natürlich in tatsächlicher Hinsicht eine wechselnde Inanspruchnahme dieser beiden Konfliktlösungsinstitutionen durch die rechtssuchenden Parteien, die durch die Vorund Nachteile der jeweiligen Verfahren, aber auch durch historische Traditionen bedingt ist. Da bei Grenzstreitigkeiten schon das Legisaktionenverfahren die Einsetzung eines arbiter als Richter vorsah, wurden für diese Arten von Konflikten noch in klassischer Zeit häufig Schiedsverfahren vereinbart. Außerdem boten sich Schiedsverfahren bei Rechtsstreitigkeiten mit Gesellschaftern, Verwahrern, Vormunden und Beauftragten an, um auf diese Weise die Infamitätsfolgen einer Verurteilung im staatlichen Verfahren zu vermeiden. Aber auch auf Schwächen in der staatlichen Rechtserkenntnis reagierte man flexibel durch die Vereinbarung von Schiedsverfahren, sodass etwa zu Zeiten, in denen die freie Richterwahl

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nicht gewährleistet war oder sich die Verfahren durch die verschlungenen Wege der Appellation in die Länge zogen, durch das Ausweichen auf einen Schiedsrichter eine schnellere Klärung der Streitsache durch einen einvernehmlich bestellten Richter erreicht werden konnte. Die tatsächliche Inanspruchnahme von Schiedsverfahren war damit, ganz ähnlich wie noch heute, durch die Typizität der Streitbeilegungskultur in bestimmten Bereichen sowie durch die Effektivität der staatlichen Rechtspflege im Allgemeinen bedingt. Dies trifft im Wesentlichen auch auf die Schiedsverfahren im Mittelalter zu, wo der Ausschluss der Appellation und die dadurch kürzere Verfahrensdauer eines Schiedsverfahrens besonders betont wurden. Die funktionalen Ähnlichkeiten bei der tatsächlichen Verwendung von Schiedsverfahren dürfen jedoch nicht über den grundlegenden Unterschied in den jeweiligen Rechtsvorstellungen hinwegtäuschen. Zwar hatte das römische Recht ein funktionierendes Schiedsverfahren herausgebildet, doch wurde dieses von den Juristen nicht als Teil der Rechtspflege begriffen  ; es war seiner Natur nach kein »Prozess«, um einen modernen Begriff zu bemühen.1036 Die wesentlichen Wirkungen eines Richterspruchs, nämlich die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit, blieben dem Schiedsspruch gerade verwehrt.1037 Dass in einzelnen Fällen schon in klassischer Zeit prozessuale Vorstellungen auf das Schiedsverfahren übertragen wurden, etwa was die persönlichen Qualifikationen des Schiedsrichters und der Schiedsparteien betrifft, steht dem nicht entgegen. Eine Anerkennung der justiziellen Natur des Schiedsverfahrens lässt sich in der Gesetzgebung erst bei Justinian beobachten, in der Rechtswissenschaft sogar erst im Mittelalter. Die justizielle Einbettung des Schiedsrichters konnte möglicherweise in einer Zeit, die im staatlich organisierten Zivilprozess gleichermaßen auf die Entscheidungsfindung durch Privatrichter setzte, auch nicht weiter voranschreiten. Nachdem der klassische römische Formularprozess jedoch nach und nach zum Erliegen gekommen und an seine Stelle mit dem Kognitionsverfahren die obrigkeitliche Rechtserkenntnis durch staatliche Funktionsträger getreten war, hatte sich das Bewusstsein von der Rechtspflege gewandelt, die nun zu einer Aufgabe wurde, welche auch personell in den Händen von Staatsbediensteten lag. Indem seine Tätigkeit damit einer Staatsaufgabe entsprach, wurde dem Schiedsrichter seit der Spätantike eine Integration in die Strukturen des Prozessrechts verschafft. Justinian führte schließlich eine direkte Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen mittels eines Systems von Klagen ein, welches zwar nicht in sich dogmatisch 1036 Zur Entwicklung dieses Begriffs vgl. Röttgers, Archiv f. Begriffsgesch. 29 (1985) 116 ff. 1037 Vgl. dagegen heute § 1055 und §§ 1060, 1061 ZPO.

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ausgereift war, doch gleichwohl den Schiedsspruch systematisch aus dem privatrechtlichen Bereich herausnahm und in vielerlei Hinsicht einem Urteil gleichstellte. Der Beitrag der oströmischen Renaissance im Rechtswesen reduzierte sich jedoch nicht auf diese verfahrensrechtliche Stärkung der Position des Schiedsrichters. Vielmehr wurde auch der Anwendungsbereich des Schiedsverfahrens erweitert  : Tatbestände, welche zuvor unverbindlich oder jedenfalls nicht direkt vollstreckbar waren, wurden nun den bindenden Schiedsverträgen gleichgestellt, so etwa die unter Eid getroffenen Schiedsvereinbarungen und die nach Abschluss eines Schlichtungsverfahrens geschlossenen Verträge, mit denen die Parteien den Schlichtungsvorschlag anerkannten. Damit griff Justinian eine alte, aus der griechischen Antike stammende Tradition von unverbindlichen Schlichtungsverfahren auf und vereinte sie mit den bindenden Elementen des Schiedsverfahrens weströmischer Prägung. Überhaupt hatte die griechische Rechtspraxis keine derart trennscharfen Abgrenzungen der verschiedenen Formen alternativer Konfliktlösung entwickelt wie die römische Rechtswissenschaft. Oft bleibt unklar, welche Funktionen einem bestimmten Entscheidungsträger konkret zukommen und welche Wirkungen sein Spruch hat. Nach römischem Recht war die Abgrenzung dagegen schon zur Zeit der späten Republik geklärt  : Der Schiedsrichter ist eine Privatperson, die einen Rechtsstreit verbindlich entscheiden kann, wogegen der Schiedsgutachter nur über einzelne Sachfragen tatsächlicher Natur entscheidet und der Mediator gar keine Entscheidungskompetenz hat, sondern nur eine Vermittlungstätigkeit ausübt. Über den Mediator geben die Rechtsquellen dementsprechend auch keine Auskunft. Dieser Begriff stammt aus der christlichen Tradition des 1. Jahrhunderts n.  Chr. und wird erst seit dem 6.  Jahrhundert auch als Rechtsbegriff verwendet. Er hat sich bezeichnenderweise aus der Übersetzung der griechischen Begriffe für die verschiedenen Arten von Richtern und Vermittlern entwickelt. Während der griechische Einfluss damit im justinianischen Recht eher zu einer Aufweichung der klaren Strukturen aus klassischer Zeit führte, hat die direkte Klagbarkeit von Schiedssprüchen dennoch die Rolle des schiedsrichterlichen Verfahrens gestärkt. Unter Justinian wurden damit die ersten gesetzgeberischen Schritte gegangen, die das Schiedsverfahren im System des Prozessrechts verankerten, woran die Juristen des Mittelalters in unterschiedlicher Art und Weise anknüpfen konnten. Während Justinian dem Institut des Schiedsverfahrens eine bemerkenswerte Aufmerksamkeit widmete, sind in dieser Zeit aus dem Westen kaum gesetzgeberische oder literarische Zeugnisse überliefert. Es wäre allerdings verfehlt, daraus

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auf einen generellen Niedergang des Schiedsverfahrens im Westen zu schließen. Wie etwa die Kautelarliteratur zeigt, haben sich die von den römischen Juristen entwickelten Vertragsklauseln und Gestaltungselemente von Schiedsverträgen fast unverändert gehalten und wurden im Mittelalter von den Autoren der Schriften über die Notariatskünste übernommen. Durch diese auffällige Traditionslinie in der Kautelarliteratur sind uns aber auch rechtliche Fortentwicklungen des Schiedsverfahrensrechts übermittelt worden, über welche die systematische Literatur keine Auskunft gibt. Indem die Autoren des 13. Jahrhunderts etwa die Vertragsklausel für einen Ersatzschiedsrichter formulierten, der das Verfahren an Stelle des ursprünglich benannten Schiedsrichters bei dessen Verhinderung fortführen kann, entkoppelten sie die Schiedsvereinbarung von der Person des Schiedsrichters. Auf diese Weise wurde durch die Mittel der Vertragsgestaltung eine Rechtsentwicklung eingeleitet, an deren Ende die Schiedsvereinbarung ohne konkreten Schiedsrichter steht, welche heute die allein übliche geworden ist. Nur aus der Kautelarliteratur ist auch die besondere Entwicklung ersichtlich, welche die Vertragsstrafe durchlaufen hat. Während die Geldsumme, die für den Fall der Nichtbefolgung des Schiedsspruchs durch Stipulation versprochen wurde, im klassischen römischen Recht die einzig durchsetzbare Verpflichtung aus dem Schiedsvertrag war, büßte die Vertragsstrafe diese zentrale Rolle in dem Maße ein, in dem seit der Spätantike die direkte Klagbarkeit des Schiedsspruchs anerkannt wurde. Nachdem der Schiedsspruch selbst vollstreckbar geworden war, nahm die Vertragsstrafe nur noch eine Hilfsfunktion ein. In den Formulartexten des Mittelalters werden daher in der Regel vergleichsweise geringe und der Höhe nach standardisierte Beträge als Strafe versprochen, welche als zusätzliche Sicherungsmittel bei Verstößen gegen den Schiedsvertrag dienen, aber nicht mehr zur Durchsetzung des Schiedsspruchs an sich erforderlich sind. Auf diese Weise leitete die Kautelarpraxis auch im Hinblick auf die Vertragsstrafen eine Entwicklung ein, welche im Laufe der folgenden Jahrhunderte zu deren vollständigem Verschwinden führte, sodass sie im modernen Schiedsrecht keine Rolle mehr spielen. Durch die seit der Antike ununterbrochene Kautelarpraxis und die starken Impulse aus der justinianischen Gesetzgebung existierte damit ein umfangreiches Anschauungsmaterial, welches in der aufkommenden Rechtswissenschaft des 12. Jahrhunderts auf fruchtbaren Boden fiel. Schon die ältesten Autoren äußern sich umfangreich zum Schiedsverfahren und schaffen auf diese Weise nach und nach eine systematische Durchdringung der Materie, welche dem Schiedsverfahren zum ersten Mal in seiner Geschichte eine theoretische Fundierung im Rah-

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men des geltenden Verfahrensrechts verschafft. Zwar hatten auch die römischen Juristen schon zusammenhängende Darstellungen des Schiedsverfahrensrechts geschrieben, doch ist es das Verdienst der mittelalterlichen Rechtswissenschaft, die institutionelle und chronologische Darstellungsweise, welche die Lehrbücher zum Prozessrecht bis zum heutigen Tage prägt, auf die Materie des Schiedsverfahrens angewendet zu haben. Der zeitliche Ablauf der verschiedenen Verfahrensschritte und die Rolle, welche dabei den Prozessparteien zukommt, werden seit dieser Zeit in systematischer Form dargestellt. Ein besonderes Charakterisitikum der Rechtswissenschaft des Mittelalters ist es zudem, die Abläufe des Schiedsverfahrens stets mit den entsprechenden Strukturen des Gerichtsverfahrens zu vergleichen. Bezeichnenderweise definierte schon Bulgarus die Rolle des Schiedsrichters durch einen Vergleich mit dem staatlichen Richter. Bei den römischen Juristen kam dieser Vergleich nur an wenigen, speziellen Punkten zum Tragen. Im Mittelalter entwickelten jedoch Legisten wie Kanonisten in den ordines iudiciarii die meisten Aspekte der schiedsrichterlichen Tätigkeit gerade im Vergleich mit dem Gerichtsverfahren, was die Stellung des Schiedsrichters im System des Zivilverfahrensrechts, die Justinian bereits in der Gesetzgebung vollzogen hatte, nun auch in der Rechtswissenschaft begründete. Doch erschöpfte sich die Tätigkeit der mittelalterlichen Jurisprudenz nicht in einer stringenten Systematisierung. Zugleich konnten sich in vielen Schriften auch inhaltlich innovative Lösungen etablieren, etwa zur Schiedseinrede  : Während diese im römischen Recht nur in bestimmten Fällen gewährt wurde, erkannten einige Prozessualisten des Mittelalters eine allgemeine Einrede der rechtlich entschiedenen Sache aus einem Schiedsspruch an, die noch heute zum Kernbestand der Rechtswirkungen des Schiedsspruchs gehört. Allerdings setzten sich neuartige Lösungen nicht bei allen Autoren durch. Während das 12.  Jahrhundert und die erste Hälfte des 13.  Jahrhunderts aufgeschlossener für die Fortentwicklung des Rechts waren, ist in der zweiten Hälfte des 13.  Jahrhunderts eine konservativere Tendenz zu beobachten. Die Juristen binden sich wieder stärker an die Autorität der antiken Quellen und verhindern damit eine allgemeine Durchsetzung der früheren, innovativen Lösungen, auch im Hinblick auf die Schiedseinrede. Die konservativen Entwicklungen dieser Zeit, welche sich auch in der umfassenden Darstellung von Durantis manifestieren und damit die Folgezeit beherrschen, hemmen auch eine vollständige Umsetzung der neuen Rechtsvorstellungen, welche durch den Einfluss des Kirchenrechts das Schiedsverfahrensrecht veränderten. Da nach kanonischem Vertragsrecht alle Abreden bindend waren,

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ebenso alle unter Eid geschlossenen Verträge, hätte auf das komplizierte justinianische System der verschiedenen Tatbestände, aus denen bindende Schiedsvereinbarungen erwachsen, an und für sich verzichtet werden können. Bei einigen Autoren ist dies auch geschehen, doch verhinderte die stärkere Rückbindung an die legistischen Quellen zum Ende des 13. Jahrhunderts eine vollständige Hinwendung zum einfachen konsensualen Schiedsvertrag. Durchsetzen konnte sich allerdings der Ausschluss der Ehesachen vom Schiedsverfahren, die nun in die ausschließliche Zuständigkeit der kirchlichen Gerichte fielen. Mit den aus dem antiken Recht übernommenen Ausschlussgründen der Strafsachen und der Statusverfahren wurde daraus eine gemeinsame, allgemeine Regel zur Schiedsfähigkeit gewonnen, wonach nur die Gegenstände objektiv schiedsfähig sind, die auch einem Vergleich zugänglich sind. Diese Regel hat in Teilen bis heute Bestand. Es war jedoch nicht nur die formelle Autorität der römischen Quellen, welche die vollständige Übernahme kanonistischen Denkens im Schiedsverfahrensrecht verhinderte. Einige Ansätze, welche etwa das römische Appellationsverbot gegen Schiedssprüche de facto abschaffen und eine inhaltliche Kontrolle des Schiedsverfahrens durch die Gerichte zulassen wollten, vertrugen sich auch praktisch schlecht mit der Funktion des Schiedsrichters als Entscheidungsträger, der zwischen den Parteien eine Befriedung der Verhältnisse herstellen soll. Wie André zu Recht bemerkt, ist der Ausschluss der Appellation gegen Schiedssprüche »völlig practisch, übrigens sehr zweckmäßig und das Gegenteil mit der Natur der schiedsrichterlichen Entscheidung nicht zu vereinigen.«1038 Die Forderungen mancher Kanonisten nach einer umfassenden inhaltlichen Kontrolle des Schiedsspruchs waren daher auch strukturell problematisch. Teilweise wurde zugunsten einer stärkeren Überprüfung von Schiedssprüchen eine Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit aller schiedsrichterlichen Entscheidungen, die nicht mit dem objektiven Recht in Einklang standen, propagiert, was auch durch den Zusatz der »offensichtlichen« Rechtsverletzung kaum eingeschränkt worden wäre. Als Rechtbehelf wurde insofern eine Ausdehnung der reductio ad arbitrium boni viri, die aus dem antiken Recht nur als Korrektur der Entscheidungen von Schiedsgutachtern bekannt war, auf Entscheidungen von Schiedsrichtern befürwortet. Hätten sich diese Forderungen durchgesetzt, wäre das Schiedsverfahren im Ergebnis zu einer Art erster Instanz im anschließen-

1038 André, Grundzüge, S. 58  ; gleichermaßen entschieden äußert sich Mayer, Rechtstreitsentscheidung, S. 105 f.

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den Gerichtsverfahren geworden1039 und hätte seine streitbeendigende Funktion weitgehend verloren. Die Tatsache, dass derart weitreichende Kontrollen von Schiedsverfahren im Ergebnis nicht angewendet wurden, zeigt den praktischen Sinn der mittelalterlichen Juristen und ihr Verständnis für den Zweck des Schiedsverfahrens. In der Geschichte des Schiedsverfahrensrechts stellte sich immer wieder neu die Frage, wie stark die Kontrolle der staatlichen Gerichte über das Schiedsverfahren sein sollte. Stein hat dies wie folgt treffend zusammengefasst  : »If the law ignored it altogether, it would be ineffective as an alternative means of resolving disputes, but if it regulated it too closely, arbitration would become a pale reflection of the legal process and its advantages to the parties would be lost.«1040 Indem die Juristen des 12. und 13. Jahrhunderts – Legisten und später auch Kanonisten – eine vollständige inhaltliche Kontrolle des Schiedsspruchs verneinten, verhinderten sie, dass das Schiedsverfahren zu einem solchen blassen Abklatsch des staatlichen Prozesses wurde und beließen ihm seine besondere Rolle als privatautonom gewähltem Entscheidungsmechanismus, die es seit der Antike hatte. Exzesse des Schiedsrichters wurden freilich nach wie vor unterbunden. Im Falle von Bestechung oder offensichtlicher Parteilichkeit hatte der Schiedsspruch keine Wirkungen oder war anfechtbar, was inhaltlich schon im römischen Recht gegolten hatte, von den Kanonisten nun aber als Sanktion für die begangene Sünde mit einer neuen Begründung versehen wurde. Das schon in römischer Zeit austarierte System, welches den staatlichen Gerichten eine gewisse Mindestkontrolle über Schiedsverfahren beließ, ohne ihnen aber die Kompetenz zu geben, in die inhaltliche Entscheidung des Schiedsrichters einzugreifen, wurde damit im Ergebnis auch im Mittelalter bewahrt. Im stetigen Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und staatlicher Kontrolle hat sich das Schiedsverfahren damit vom Aktionenrecht der römischen Antike hin zur Systematik des Mittelalters eine dauerhafte Rolle bewahren können. Der Grad der Anerkennung, welcher dem Schiedsverfahren im System des Schutzes privater Rechte zukam, veränderte sich dabei von Zeit zu Zeit, doch wurde die Institution als solche nicht in Frage gestellt, welche »einen der staatlichen Gerichtsbarkeit grundsätzlich gleichwertigen Rechtsschutz bietet.«1041

1039 So wie heute das arbeitsrechtliche Schiedsverfahren, vgl. § 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG. 1040 Stein, Is. L. R. 29 (1995) 218. 1041 So eine der Grundaussagen zum neuen deutschen Schiedsverfahrensrecht von 1998, vgl. BT-Drs. 13/5274, S. 34, s. a. S. 38, 66.

Verzeichnis der Quellenausgaben I. Nach Autor Accursius. Glossa ordinaria zum Corpus Iuris Civilis, zitiert aus  : Universi iuris civilis in quatuor tomos distributi corpus, Lyon 1593 Aegidius de Fuscarariis. Ordo iudiciarius, ed. Wahrmund, Ludwig. Quellen zur Geschichte des römisch-kanonischen Prozesses im Mittelalter, Bd. 3, Heft 1, Innsbruck 1916 (ND Aalen 1962) Ansegis von Fontenelle. Collectio Capitularium, ed. Schmitz, Gerhard. Die Kapitulariensammlung des Ansegis, Hannover 1996 (MGH Capit. N.S., Bd. 1) Augustinus. De civitate dei, ed. Dombart, Bernhard/Kalb, Alfons. Turnhout 1955 (CCSL 47) –. Enchiridion ad Laurentium de fide et spe et caritate, ed. Evans, Ernest. Turnhout 1969 (CCSL 46) Avitus von Vienne. Contra Arrianos, ed. Peiper, Rudolf. Monumenta Germaniae Historica, Auctorum antiquissimorum tomi VI pars posterior, Berlin 1883, S. 1–15 –. Contra Eutychianam, ed. Peiper, Rudolf. Monumenta Germaniae Historica, Auctorum antiquissimorum tomi VI pars posterior, Berlin 1883, S. 15–29 Azo. Summa super Codicem 1. Ausgabe Pavia 1506, hrsg. v. Institut für italienische Rechtsgeschichte der Universität Turin durch Viora, Mario. Corpus Glossatorum Juris Civilis, Bd. 2, Turin 1966 2. Ausgabe Basel 1572 Bernhard von Parma (de Botone). Glossa ordinaria zum Liber Extra, zitiert aus  : Decretales Gregorii Papae IX. suae integritati una cum glossis restitutae, Rom 1582 Bernhard von Pavia. Summa decretalium, ed. Laspeyres, Ernst Adolf Theodor. Regensburg 1860 Bulgarus. Summa de judiciis 1. ed. Wunderlich, Agathon. Anecdota quae processum civilem spectant, Göttingen 1841 2. ed. Wahrmund, Ludwig. Quellen zur Geschichte des römisch-kanonischen Prozesses im Mittelalter, Band 4, Heft 1, Innsbruck 1925 (ND Aalen 1962) Burchard von Worms. Decretorum libri viginti, ed. Migne, Jacques-Paul. Patrologiae Cursus Completus, Bd. 140, Paris 1853, Sp. 537–1058 Cicero, Marcus Tullius. Pro Q. Roscio Comoedo 1. ed. Klotz, Reinhold. Leipzig 1923 (Teubner) 2. ed. Fuhrmann, Manfred. Die Prozeßreden, Zürich 1997 (Tusculum) –. De legibus, ed. Vahlen, Johannes. Berlin 1883 Dadinus Alteserra, Antonius. Commentarius in Decretales Innocentii III., Paris 1666 Dionysius Exiguus. Synodus apud Carthaginem Africanorum, ed. Migne, Jacques-Paul. Patrologiae Cursus Completus, Bd. 67, Paris 1848, Sp. 181–230

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Verzeichnis der Quellenausgaben

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Medicus, Dieter/Seiler, Hans Hermann (Hrsg.). Festschrift für Max Kaser zum 70. Geburtstag, München 1976, S. 533–556 Watt, J.A. The use of the term ›plenitudo potestatis‹ by Hostiensis, in  : Kuttner, Stephan/ Ryan, J. Joseph (Hrsg.). Proceedings of the Second International Congress of Medieval Canon Law, Vatikan 1965 (Monumenta Iuris Canonici C.1), S. 161–187 Weigand, Rudolf. The Development of the Glossa ordinaria to Gratian’s Decretum, in  : Hartmann, Wilfried/Pennington, Kenneth (Hrsg.). The History of Medieval Canon Law in the Classical Period, 1140–1234  : From Gratian to the Decretals of Pope Gregory IX, Washington 2008, S. 55–97 Weizsäcker, Carl. Das römische Schiedsrichteramt unter Vergleichung mit dem officium judicis, Tübingen 1879 Wenger, Leopold. Der Eid in den griechischen Papyrusurkunden, SZ 23 (1902) 158–274 –. s.v. Receptum arbitri, in  : Kroll, Wilhelm/Witte, Kurt (Hrsg.). Paulys Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, Bd. 1 A, Stuttgart 1920, Sp. 358–372 –. Die Quellen des römischen Rechts, Wien 1953 Wesener, Gunter. Rezension zu Mario Talamanca, Ricerche in tema di »compromissum«, SZ 79 (1962) 465–469 Wieacker, Franz. Cicero als Advokat, Berlin 1965 –. Römische Rechtsgeschichte, Bd. 1, München 1988 Windscheid, Bernhard/Kipp, Theodor. Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.  1, 9.  Aufl., Frankfurt a. M. 1906 Winterling, Aloys. Aula Caesaris  : Studien zur Institutionalisierung des römischen Kaiserhofes in der Zeit von Augustus bis Commodus (31 v. Chr. – 192 n. Chr.), München 1999 Wlassak, Moritz. s.v. Arbiter, in  : Wissowa, Georg (Hrsg.). Paulys Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, Bd. 2, Stuttgart 1896, Sp. 408–411 –. s.v. Arbitrium, in  : Wissowa, Georg (Hrsg.). Paulys Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, Bd. 2, Stuttgart 1896, Sp. 412–415 –. Der Ausschluß der Latiner von der römischen Legisactio, SZ 28 (1907) 114–129 –. Der Judikationsbefehl der römischen Prozesse, Wien 1921 –. Die klassische Prozeßformel  : Mit Beiträgen zur Kenntnis des Juristenberufes in der klassischen Zeit, Wien u. a. 1924 Wojtczak, Marzena. Settlement of claims as a way of dispute resolution in the light of P.Petra IV 39  : A legal commentary, JJP 42 (2012) 353–380 –. Legal Aspects of Dispute Resolution in Late Antiquity  : The Case of P.Mich. XIII 659, JJP 46 (2016) 275–308 Wolf, Joseph Georg. Der neue pompejanische Urkundenfund  : Zu Camodecas ›Edizione critica dell’archivio puteolano dei Sulpicii›, SZ 118 (2001) 73–132 –. Das Stigma ignominia, SZ 126 (2009) 55–113 –. Lo stigma dell’ignominia, in  : Corbino, Alessandro/Humbert, Michel/Negri, Giovanni (Hrsg.). Homo, caput, persona  : La costruzione giuridica dell’identità nell’esperienza romana, Pavia 2010, S. 491–550

360 | 

Verzeichnis der Sekundärliteratur

–. Documents in Roman Practice, in  : Johnston, David (Hrsg.). The Cambridge Companion to Roman Law, Cambridge 2015, S. 61–84 Wolff, Hans Julius. Die attische Paragraphe  : Ein Beitrag zum Problem der Auflockerung archaischer Prozeßformen, Weimar 1966 Wolff, Reinmar. Die Schiedsvereinbarung als unvollkommener Vertrag  ? Zum Rügeerfordernis des § 1032 Abs. 1 ZPO, in  : Effer-Uhe, Daniel/Hoven, Elisa/Kempny, Simon/Rösinger, Luna (Hrsg.). Einheit der Prozessrechtswissenschaft  ? Tagung Junger Prozess­ rechtswissenschaftler am 18./19. September 2015, Stuttgart u. a. 2016, S. 419–433 Wolkenhauer, Jan. Senecas Schrift De beneficiis und der Wandel im römischen Benefizienwesen, Göttingen 2014 Wolter, Udo. Ius canonicum in iure civili  : Studien zur Rechtsquellenlehre in der neueren Privatrechtsgeschichte, Köln u. a. 1975 –. Amt und Officium in mittelalterlichen Quellen vom 13. bis 15. Jahrhundert, ZRG KA 74 (1988) 246–280 Wubbe, Felix/Pichonnaz, Pascal. Die »lex Celsus ait« (D. 4, 8, 23) über Verzug und Unmöglichkeit, in  : Zimmermann, Reinhard/Knütel, Rolf/Meincke, Jens Peter (Hrsg.). Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik  : Hans Hermann Seiler zum 24. Dezember 1999, Heidelberg 1999, S. 269–288 Ziegler, Karl-Heinz. Arbiter, arbitrator und amicabilis compositor, SZ 84 (1967) 376–381 –. Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht, München 1971 –. Papinians Beitrag zum privaten Schiedsgericht, SZ 109 (1992) 533–538 –. Rezension zu Gabriel Buigues Oliver, La solución amistosa de los conflictos en Derecho romano  : El arbiter ex compromisso, SZ 109 (1992) 683–690 –. Geschichtliche und dogmatische Aspekte des Schiedsvertrages, in  : Zimmermann, Reinhard/Knütel, Rolf/Meincke, Jens Peter (Hrsg.). Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik  : Hans Hermann Seiler zum 24. Dezember 1999, Heidelberg 1999, S. 669–677 Zimmermann, Reinhard. The Law of Obligations  : Roman Foundations of the Civilian Tradition, Kapstadt u. a. 1990

Quellenregister I. Antike und byzantinische Quellen 1. Inschriften und Papyri CIL IX 2827  : 85309, 91335 FIRA III Nr. 164  : 85309, 91335 lex Irnitana  : 312973 lex rivi Hiberiensis  : 198636 P.Mich. XIII 659  : 187607 P.Petra IV 39  : 85309 TH 76–82  : 814 TH 76  : 921, 82–95, 150, 153, 171552 TH 82  : 93342, 153 TPSulp. 34–39  : 814 TPSulp. 34  : 305943 TPSulp. 36  : 89, 91 2. Vulgatbibel Mt. 19.6  : 287909 1. Kor. 6.1–8  : 37139 Gal. 3.20  : 15 f. 1. Tim. 2.5  : 15 3.   Vorjustinianische Rechtsquellen Brev. 8.3.1  : 35123 Concilium Chalcedonense, Canon 9  : 37 Cons. 9.17  : 136, 140 f. CTh. 1.27.1  : 35126 CTh. 8.8.3  : 35123 CTh. 15.14.9  : 35123 Dion. Exig. Can. Afr. 121  : 121 Dion. Exig. Can. Afr. 122  : 53208 G. 3.92 f.  : 194619 G. 4.11  : 302933 G. 4.15  : 312970 G. 4.17a  : 916 G. 4.104  : 312972 G. 4.105  : 312971 G. 4.119  : 154 G. 4.123  : 154 G. 4.163  : 28100, 307 f. G. 4.182  : 241757, 246785, 3221024 PS 1.9.4b  : 234 f.

PS 1.13a.1d  : 235733 PS 5.5a.1  : 170 f. PS 5.6.2  : 244773 XII Tab. 7.5b [FIRA]  : 85310 4. Justinianische Rechtsquellen Auth. 83.11  : 74, 282 Auth. 110  : 283 C. 1.3.45.6  : 198637 C. 1.4.7  : 35127 C. 2.3.29  : 282 C. 2.4.8  : 288, 289 C. 2.4.32  : 283 C. 2.46.1  : 77 C. 2.55(56).1  : 34122, 48194, 56, 74, 138463, 171553, 202 f., 206656, 212, 217, 223, 231, 250, 257, 263–267, 278, 282 f., 297, 313 C. 2.55(56).2  : 34122 C. 2.55(56).3  : 34122, 254 f., 257827, 267, 269863, 279887, 292925, 297 f. C. 2.55(56).4  : 48194, 71267, 75287, 77, 152509, 185 f., 192, 194–196, 199 f., 223 C. 2.55(56).4.2  : 185598 C. 2.55(56).4.3  : 185598 C. 2.55(56).4.4  : 196, 198 f. C. 2.55(56).4.6  : 184595, 193 f., 195, 197, 208, 212 C. 2.55(56).4.7  : 194, 197, 212, 217 C. 2.55(56).5  : 76, 155–159, 196, 200, 217, 223, 257, 265 C. 2.55(56).5 pr.  : 77, 147, 160 f., 180 f., 196 f., 185597, 212 C. 2.55(56).5.1  : 195, 264 f. C. 2.55(56).6  : 147 C. 3.1.14.1  : 60, 77 C. 3.1.16  : 65256, 265850 C. 3.3.2  : 286 C. 3.22.5  : 286 C. 3.31.12.1c  : 198637 C. 4.49.17  : 162 C. 4.57.5  : 162 C. 6.23.14  : 281

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Quellenregister

C. 6.30.22.6  : 198637 C. 7.21.7  : 286 C. 7.44.1  : 249797 C. 7.45.3  : 250802 C. 7.46.3  : 251804 C. 7.46.4  : 250803 C. 7.52.5  : 267 C. 7.54.2  : 47189, 198633 C. 7.54.3  : 47189 C. 7.62  : 267 C. 7.64.7  : 295, 298 C. 8.40.3  : 295 C. 8.53.35.5b  : 200646 C. 12.29(30).2.1  : 65255 D. 1.1.7.1  : 2069 D. 1.4.1.2  : 2899 D. 1.21.1.1  : 223 D. 1.21.5  : 223 D. 2.1.5  : 223 D. 2.1.7 pr.  : 244771 D. 2.2.42 pr.  : 244773 f. D. 2.5.3  : 213 D. 2.8.9  : 232, 264 f. D. 2.8.10  : 265850 D. 2.8.10 pr.  : 232 D. 2.14.10.1  : 136 f., 141 D. 2.14.27.6  : 215 D. 2.15.8 pr.  : 288, 289910 D. 2.15.11  : 283 D. 3.2.1  : 241756, 246785, 3221024, 3231025 D. 3.2.6.3  : 246784 D. 3.2.7  : 246784 D. 3.2.13  : 223 D. 3.2.13.5  : 191, 246, 286, 288, 3221022 D. 3.5.8  : 215 D. 4.4.17  : 235 f. D. 4.4.34.1  : 234 f. D. 4.6.28.2  : 103, 288 D. 4.8.1  : 1444, 29, 233723 D. 4.8.2  : 2276, 48194, 135–146, 154, 212, 216, 245 D. 4.8.3  : 22, 222 D. 4.8.3 pr.  : 23, 233722, 244–246, 323 D. 4.8.3.1  : 1966, 255817, 3171005 D. 4.8.3.3  : 61241 D. 4.8.4  : 24, 61241

D. 4.8.6  : 24 D. 4.8.7  : 23 D. 4.8.7 pr.  : 239750, 240751 D. 4.8.7.1  : 2687 D. 4.8.8  : 24 D. 4.8.9.1  : 23, 240751 D. 4.8.9.2  : 55216, 240, 292923 D. 4.8.9.3  : 253814, 255817 D. 4.8.9.4  : 2687 D. 4.8.9.5  : 233723 D. 4.8.10  : 24 D. 4.8.11 pr.  : 2687 D. 4.8.11.1  : 2687, 74, 144 D. 4.8.11.2  : 23, 41, 55214, 143, 148 D. 4.8.11.3  : 23, 143474, 148, 214 D. 4.8.11.4  : 2687, 74 D. 4.8.11.5  : 23, 2687 D. 4.8.12  : 24 D. 4.8.13 pr.  : 23 D. 4.8.13.1  : 23, 142–148, 154, 157522 D. 4.8.13.2  : 1232, 13 f., 23, 61238, 241, 67 D. 4.8.13.4  : 91331 D. 4.8.14  : 88 f. D. 4.8.15  : 23 D. 4.8.16  : 24, 90330 D. 4.8.16 pr.  : 61241 D. 4.8.17 pr.  : 2687 D. 4.8.17.1  : 23 D. 4.8.17.3  : 23, 249793 D. 4.8.17.4  : 23 D. 4.8.17.7  : 2789 D. 4.8.19  : 24, 295 D. 4.8.19 pr.  : 23, 2687, 173 D. 4.8.19.1  : 1232, 249794 D. 4.8.19.2  : 16–18 D. 4.8.20  : 24 D. 4.8.21  : 22 D. 4.8.21 pr.  : 107 f. D. 4.8.21.1  : 1024 D. 4.8.21.2  : 1024 D. 4.8.21.3  : 24, 250 f. D. 4.8.21.4  : 24 D. 4.8.21.5  : 2793 D. 4.8.21.6  : 83 f., 144, 150504 D. 4.8.21.7  : 251, 293 D. 4.8.21.9  : 1338 f., 2687, 254815, 255821

Quellenregister  D. 4.8.21.10  : 2788, 90 D. 4.8.21.11  : 2789, 91 D. 4.8.21.12  : 2789 D. 4.8.22  : 24 D. 4.8.23  : 172557 D. 4.8.23 pr.  : 2789, 150504 D. 4.8.23.1  : 2789, 1338 D. 4.8.23.2  : 2789, 55214 D. 4.8.23.3  : 2789 D. 4.8.24  : 24 D. 4.8.25 pr.  : 23 f., 220692, 249794 D. 4.8.25.1  : 90328 D. 4.8.25.2  : 23 f. D. 4.8.26  : 24 D. 4.8.27  : 148, 295 D. 4.8.27 pr.  : 92337 D. 4.8.27.1  : 23 D. 4.8.27.2  : 55214, 87316, 174, 236 f., 267–269, 276 f., 279, 280889, 281, 292 D. 4.8.27.3  : 2788, 55214, 212, 248791 D. 4.8.27.4  : 92, 111397, 179, 249796 D. 4.8.27.5  : 179 D. 4.8.27.6  : 179 D. 4.8.27.7  : 55214, 77, 148, 160531, 177–182 D. 4.8.28  : 24, 179, 212 D. 4.8.29  : 1340, 1755, 172558 D. 4.8.30  : 24, 151–154, 233723 D. 4.8.31  : 95, 143 f., 149 f., 295 D. 4.8.32  : 24, 295 D. 4.8.32.1  : 74 D. 4.8.32.3  : 152508, 510, 153514, 233724 D. 4.8.32.4  : 61241 D. 4.8.32.6  : 181 f., 241–244, 285, 288 D. 4.8.32.7  : 241–244, 285, 286905, 288 D. 4.8.32.8  : 31, 239745 D. 4.8.32.9  : 233723 D. 4.8.32.11  : 172557 D. 4.8.32.12  : 2067 D. 4.8.32.13  : 127447, 248 D. 4.8.32.14  : 150504, 252 f., 255, 267, 292 D. 4.8.32.15  : 1022, 24 f., 43166, 81 f., 248 D. 4.8.32.16  : 23, 2788, 175 f. D. 4.8.32.17  : 175 f. D. 4.8.32.20  : 23 D. 4.8.33  : 91332 D. 4.8.34  : 24

D. 4.8.35  : 24, 2687 D. 4.8.36  : 150504 D. 4.8.37  : 1443, 1755, 2789, 88317 D. 4.8.38  : 2794, 55214, 178 D. 4.8.40  : 1338 D. 4.8.41  : 30, 245777, 292923 D. 4.8.43  : 2792, 144480, 172556 D. 4.8.44  : 85309, 172556 D. 4.8.45  : 27, 91334, 127446 D. 4.8.46  : 27, 102 f. D. 4.8.47  : 2687 D. 4.8.48  : 2794 D. 4.8.49  : 2687 D. 4.8.49.1  : 92337 D. 4.8.49.2  : 87 f. D. 4.8.50  : 8–10, 1757, 43166, 90326, 91331 D. 4.8.51  : 2795, 283 D. 4.8.52  : 2795, 172557 D. 5.1.18.1  : 282 D. 5.1.35  : 103371 D. 5.1.61 pr.  : 84308 D. 6.1.5.3  : 199640 D. 9.3.5.5  : 244772 D. 12.1.9  : 213 D. 13.2.1  : 198 f. D. 15.1.3.8  : 32 D. 17.2.63.7  : 149501 D. 17.2.76  : 11–13, 106, 175, 236738, 274, 277, 279, 280889, 282, 292 D. 17.2.77  : 11 D. 17.2.78  : 11 D. 17.2.79  : 11, 283 D. 17.2.80  : 11 D. 18.1.68.1  : 94348 D. 19.2.24 pr.  : 1127 D. 21.2.17  : 137460 D. 22.3.5  : 103 D. 23.2.14.3  : 308959 D. 23.4.12.2  : 137459 D. 27.9.3.3  : 267, 269861 D. 36.1.67(65).2  : 267, 269861 D. 38.1.30 pr.  : 277 D. 42.1.5  : 216 D. 42.1.5 pr.  : 212, 222–224 D. 42.1.15 pr.  : 216 D. 42.1.55  : 17

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Quellenregister

D. 42.1.57  : 30109, 111 D. 42.1.59.2  : 251805 D. 44.2.30.1  : 162 D. 44.4.4.2  : 254, 255821 D. 44.4.4.3  : 138–140 D. 45.1.1 pr.  : 31114 D. 45.1.71  : 93 D. 45.1.83.1  : 267 f. D. 45.1.137.7  : 93340 D. 46.5.11  : 178576 D. 47.12.3.12  : 244774 D. 48.1.1  : 242759 D. 49.1.1.3  : 243766 D. 49.1.23 pr.  : 234 D. 49.1.28.2  : 232–234 D. 49.2.2  : 231 f. D. 49.4.1  : 295 D. 49.8.3 pr.  : 251807 D. 50.17.107  : 32118 D. 50.17.121  : 24, 93340 D. 50.17.134.1  : 149501 Ep. Iul. 76.12  : 43165, 50, 75 Ep. Iul. 83.6  : 14 f. I. 3.15.1  : 194620 I. 3.29.1  : 162 I. 4.5 pr.  : 282 I. 4.6.1  : 199642 I. 4.16.2  : 246785 Nov. 82.11  : 43165, 50198, 74 f., 157521, 186–192, 210 Nov. 82.11 pr.  : 3211018 Nov. 82.11.1  : 49 f., 213 Nov. 90  : 14 Nov. 162.1.1  : 200647

Aug. civ. 9.15  : 1651 Aug. enchir. 10.33  : 1651 Cic. Att. 4.15.7  : 102370 Cic. leg. 1.21.55  : 85310 Cic. Q. fr. 2.14.4  : 102370 Cic. Q. Rosc. 1.1–2.9  : 304942 Cic. Q. Rosc. 4.10–13  : 303–305 Cic. Q. Rosc. 4.10  : 3171002 Sen. ben. 3.7.3  : 306949 Sen. ben. 3.7.5  : 305 f. Sen. ben. 3.7.6  : 306950 Vitr. 2.8.8  : 3171004 Vitr. 5.1.4  : 89323 Vitr. 6.5.2  : 316 f.

5. Basiliken und Scholien B. 7.2.3  : 245778 Sch. τὸ οὐκ ἔρρωται ad B. 7.2.3  : 245778 B. 7.2.9  : 240753 Sch. 3 ad B. 7.2.27  : 236739 B. 9.1.22  : 234731 Sch. 15 ad B. 21.2.13  : 191 f.

3. Corpus Iuris Canonici C. 2 q. 1  : 74 C. 3 q. 5 c. 15  : 65 C. 3 q. 6 c. 3  : 65 C. 2 q. 6 c. 18  : 297, 313 C. 2 q. 6 d.p.c. 32  : 53 C. 2 q. 6 c. 33  : 53, 74, 261, 267, 278 C. 2 q. 6 d.p.c. 33  : 53 f., 259 C. 2 q. 6 c. 34  : 56218 C. 2 q. 6 d.p.c. 36  : 269 C. 2 q. 6 c. 41 § 9  : 297, 298

6. Literarische Autoren Alc. avit. c. Arian. 20  : 1652 Alc. avit. c. Eutych. 1  : 1652

II.   Mittelalterliche Quellen 1. Handschriften Hs. Cambridge Gonville and Caius College 54/31  : 124436 Hs. München BSB Clm 10247  : 56 Hs. München BSB Clm 13015  : 279888 Hs. Paris BN Lat. 4603  : 45176, 47190, 48193 Hs. Paris BN Lat. 4366B  : 167542 2.   Glossen zum Corpus Iuris Civilis D. 2.8.9 appellare  : 264 D. 2.8.9 iudicibus  : 265849 D. 4.8.9.2 inve se  : 105374 D. 4.8.30 solutum  : 152508 D. 15.1.3 datur in eum actio  : 32117 D. 42.1.5 non habent  : 217 f., 223 f. D. 49.1.23 citra  : 234731 D. 49.1.28 legitimi  : 233719

Quellenregister  C. 11 q. 1 c. 46  : 38140 X. 1.23.7  : 221695 X. 1.29.26  : 222 X. 1.35.1  : 212679 X. 1.41.9  : 286, 288 X. 1.43.1  : 37138, 120 f., 288 X. 1.43.2  : 74 f., 210671, 211, 274, 275–277, 280, 283, 295 X. 1.43.4  : 74 X. 1.43.5  : 285 X. 1.43.8  : 209665 X. 1.43.9  : 611, 74 f., 207–213, 219689, 225 X. 1.43.11  : 277, 283 X. 2.1.2  : 209665 X. 2.2.4  : 224, 225 X. 2.24.11  : 285 X. 2.24.16  : 283 X. 2.24.23  : 283 X. 2.27.20  : 283 X. 2.27.21  : 283 X. 2.27.15  : 47189 X. 2.30.7  : 283 X. 3.1.10  : 298 X. 3.5.30  : 125 f. X. 3.24.8  : 611 4. Glossen zum Corpus Iuris Canonici C. 2 q. 6 d.p.c. 33 valebit  : 57225 X. 1.43.2 absolvas  : 279 f. X. 1.43.11 revocetis  : 280889 5. Autoren und Werke Aegidius de Fuscarariis, Ordo iudiciarius  : 73 Ansegis, Collectio capitularium 3.77  : 38143 Azo, Summa super Codicem, lib. 2, tit. de receptis arbitriis  : 67 f., 217 f. Azo, Summa super Codicem, lib. 7, tit. de appellationibus et consultationibus  : 270 Bernard von Pavia, Summa decretalium, lib. 1 tit. 33  : 58227, 76291 Brachylogus, lib. 3, tit. 8  : 160530 Brachylogus, lib. 4, tit. 6  : 40, 42 f., 159 f. Brachylogus, lib. 4, tit. 12  : 42 Brachylogus, lib. 4, tit. 33  : 43168 Brachylogus, lib. 4, tit. 35  : 259 Bulgarus, Summa de judiciis  : 203

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Bulgarus, Summa de judiciis, § Arbitrum  : 45 f., 259 Bulgarus, Summa de judiciis, § Judex  : 46–52, 161, 219, 3241030 Burchard von Worms, Decretorum lib. 1, cap. 146  : 57 Capitula Angilramni 4, 7, 9, 30, 34, 35, 41 und 42  : 39149 Capitulare de iusticiis faciendis  : 36 Curialis  : 54211 Dadinus Alteserra, Commentarius  : 208658, 662 Durantis, Repertorium aureum, lib. 5  : 3241029 Durantis, Speculum iudiciale, Prooemium, Nr. 17  : 74283, 122425 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 1  : 74–78, 105377, 106381, 280–283 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 3  : 288 f. Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 4  : 111398, 112402, 161 f., 298 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, § 7  : 103, 106384, 109 f., 162, 212–217, 281 Durantis, Speculum iudiciale, pars 1, partic. 1, De arbitro et arbitratore, De forma Compromissi et Arbitrii  : 60237, 99, 101 f., 108–110, 114 f., 117–119 Durantis, Speculum iudiciale, pars 2, partic. 1, § 2  : 72269 Florentiner Rechtsbuch  : 296 f. Gratia Aretinus, Summa de iudiciario ordine, P. 3, T. 2  : 117410, 122, 313 f. Hostiensis, Lectura ad X. 1.43.2  : 276–278 Hostiensis, Lectura ad X. 1.43.9  : 208661, 211 f. Hostiensis, Summa, lib. 1, De Arbitris  : 278, 286 f. Hugolinus, Quaestiones, Nr. 36  : 261841 Huguccio, Quod de arbitris ad C. 2 q. 6 d.p.c. 33  : 56 f. Invocato Christi nomine  : 124437 Johannes Bassianus, Libellus de ordine iudiciorum  : 261 Lo Codi, lib. 2, rub. 23  : 291 f.

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Quellenregister

Martinus de Fano, Ordo iudiciorum  : 224 Odofredus, Lectura ad C. 2.55(56).1  : 44175, 265850 f., 286904 Parvus ordinarius, de arbitris  : 69–72, 165–167, 219 f., 266 f., 319 Paucapalea, Summa ad C. 2 q. 6  : 51201, 260837 Placentinus, De varietate actionum  : 44171 Quia iudiciorum quaedam, tit. 18  : 62–66, 163 f., 205 f., 262 f. Rainerius Perusinus, Ars notariae, Nr. 49  : 97 f., 99 f., 104 f., 112 f., 115, 117 Rainerius Perusinus, Liber formularius  : 100 Rhetorica ecclesiastica  : 260 Richardus Anglicus, Ordo iudiciarius, tit. 37  : 261 Rolandinus Passagerii, Summa artis notariae, Pars I, Cap. 6  : 98, 99, 101, 106380, 108–111, 113 f., 116 f., 324 Stephan von Tournai, Summa, Einleitung  : 271866 Stephan von Tournai, Summa ad C. 2 q. 6  : 271 f. Summa Trecensis 2.15  : 59, 61 Superest videre, Nr. 25  : 272 f. Tancredus, Ordo iudiciarius, praefatio  : 261840 Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 1, tit. 1  : 73274 Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 1, tit. 2  : 73274 Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 1, tit. 3  : 73274, 222, 285, 297 Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 2, tit. 14  : 72272 Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 2, tit. 16  : 72272 Tancredus, Ordo iudiciarius, pars 4, tit. 5  : 273874, 294 Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 17  : 204653 Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 19  : 262 Tractaturi de iudiciis, pars 1, tit. 21  : 59–61, 164, 204 f., 262, 293 f.

Ulpianus de edendo  : 202, 263 Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 116  : 126443 Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 153  : 123433 Wilhelmus de Drokeda, Summa Aurea, Nr. 154  : 123434, 267–270, 295 Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 155  : 123434 Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 156  : 123434, 286904 Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 157  : 123434 Wilhelmus de Drokeda, Summa aurea, Nr. 158  : 117410, 118412, 122–130 III. Modernes Recht ArbGG, § 110 Abs. 1 Nr. 2  : 3341039 BGB, § 317  : 1237 CETA, Art. 8.27–8.29  : 2² CPO (1879), § 851  : 290913 StGB (1871), § 34 Nr. 5, 6  : 3251032 Swiss Rules, Art. 42  : 90327 ZPO, § 1026  : 1237, 267856 ZPO, § 1029  : 167543 ZPO, § 1030 Abs. 1 S. 2  : 290914 ZPO, § 1032  : 134, 151506, 167543 ZPO, § 1035 Abs. 3 S. 3  : 166540 ZPO, § 1053 Abs. 1 S. 2  : 173560 ZPO, § 1054 Abs. 1 S. 1  : 258831 ZPO, § 1055  : 134, 183592, 3301037 ZPO, § 1059  : 258832 ZPO, § 1060  : 3301037 ZPO, § 1061  : 3301037

Sach- und Namensregister (für Quellen und deren Autoren siehe Quellenregister)

Abwesenheitsschiedsspruch 92, 111 f. acceptilatio 162 actio certae creditae pecuniae 304 actio de dolo 94, 150 f., 180 actio de effusis vel deiectis 244 actio de peculio 31 actio de sepulcro violato 244 actio depositi 322 actio ex stipulatu 7, 19–21, 26, 43, 151, 170–173, 178, 183, 200–203, 216, 218, 227, 252, 269 actio fiduciae 322 actio in factum 194, 196–201, 204 f., 214, 227 f. actio in personam 199, 205 actio in rem (utilis) 196, 198 f., 205, 228 actio incerti 148, 179 f., 182 actio iudicati 41, 43, 48, 164, 169–171, 183 f., 197, 201–206, 216–218, 222, 226, 228, 263 actio mandati 322 actio pro socio 12, 322 actio quod iussu 31 actio tutelae 233, 244–246, 322 aequitas 59, 211, 237, 299 Aktionensystem 51, 196, 335 album 244 Alexander III. 75, 275 f. Alfenus 8–11 amicabilis compositor 46, 105 f., 109, 280–282 amicus communis 109 Anerkenntnis 307 f. Anerkennungsvertrag (Schiedsspruch) 168, 193–195, 216, 257 Antoninus Pius 237 Appellation 1, 51–54, 57 f., 66, 118 f., 202 f., 230–238, 256–273, 281, 287, 294 f., 299 f., 313–315, 330, 334 arbiter siehe Schiedsrichter arbiter compromissarius 224, 265 arbiter ex compromisso 9, 12, 18, 175, 232–234, 274, 306 f., 321 Arbiträrformel 309

arbitrator 46, 105–107, 109 f., 119, 274, 277, 280 f., 283, 300 arbitrium 19, 27, 67–69, 72 f., 77, 107, 143, 167, 208, 240, 273 Arezzo 122, 313 Arglist 75, 94, 149, 235 f., 275 f. Arglisteinrede siehe exceptio doli Arglistklausel 94 f., 144, 149–151 Atilicinus 13 attestatio 157, 195, 216, 257 Auftrag siehe mandatum Augustus 231, 312 Aymericus 46 Basilika (Gebäude) 89, 316 f. Berufung siehe Appellation beschleunigtes Schiedsverfahren 90 Bestandskraft (Schiedsspruch) 258, 299 Bestechlichkeit 95, 150, 255 f., 277, 280, 283, 292 f., 297 f., 320 f., 335 Bestimmtheit (Schiedsspruch) 250 f., 291 Beweislast 103 Beweisregel 310 Billigkeit 105, 174 Bindung an materielles Recht 174 Bischof 35, 37 f., 57, 221, 225 bischöfliche Gerichtsbarkeit 35, 130 Bologna 7, 39, 69, 222, 270 bona fides 306 Bürge / Bürgschaft 232, 262–264, 271, 322 Byzanz 36, 187 f. Callistratus 29 f. Caracalla 24, 203, 231, 253, 257 Cassius 17 causa liberalis siehe Freiheitsprozess Celsus 14, 27 centumviri 243 cognitor 153 common law courts 310 compromissarius 60, 109, 224, 265

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Sach- und Namensregister

compromissum 12, 25, 41, 64, 66, 69, 77, 82, 84, 87 f., 93, 116, 135, 137 f., 141–154, 165, 177, 209, 211, 233 f., 239, 245, 302, 304 f., 324 compromissum plenum 83, 143–146 compromissum sine poena 148 condemnatio pecuniaria 302, 309 condictio ex lege 196–201, 205, 227 f. consensus siehe Konsens crimen 288 crimen laesae maiestatis 186 curator 239 Darlehen 100–102 Dekan 126 delictum famosum 182, 241 Deliktsklage 49, 182, 247 depositum 246 Diebstahl 241 f. diffinitor 109 Diokletian 298, 310, 312 Dreierschiedsgericht 122, 133 edictum monitorium 30 Edikt (Prätor) 18, 70, 81, 142 f., 148 f., 166, 170, 177, 222 f., 253 f., 328 Ediktskommentar 21–26, 43, 81, 93, 142, 237, 245 Ehebruch 242, 285 Ehesache 50, 284 f., 287 f., 300, 334 Eid 43, 49 f., 70 f., 75–78, 157, 184–194, 200, 207 f., 210, 212 f., 221, 226, 228, 275 f., 331, 334 Eigenverantwortlichkeit 237, 267 Einzelrichter 122 Emanuel Gonzales Tellez 274 episcopalis audientia 35, 120, 310 Erbenklausel 86–88, 110–112, 124 Ermessen 27 f., 91, 176, 247, 282, 310 Ersatzschiedsrichter 126 f., 132, 166, 332 Erzbischof 6, 75, 208 f., 275 f. Erzdiakon 122, 126 Europäisches Parlament 1 exceptio doli 140, 150 f., 238, 252–256, 269, 276, 279, 290, 296–299 exceptio ex sententia 41, 160 exceptio pacti 136 f.

exceptio rei iudicatae 48, 155, 162, 165, 206 exceptio veluti pacti 142–160, 164, 168, 181, 329 exsecutor sententiae 266 extraordinaria cognitio siehe Kognitionsverfahren fides 68, 71, 77, 79, 306 fiducia 246 Flexibilität 91, 121, 133, 140, 150, 302–311, 328 Florentina 39, 138, 234 Formularbuch 97–133 Formularverfahren 47, 197, 234, 248, 309 f., 325 Forum 316 f., 327 Frankenreich 36 f. Freigeborener 242 Freigelassener 242 Freiheitsprozess 50, 242 f., 285, 287 f. Frühklassik 8, 13, 16 Frühmittelalter 34–39, 44, 78 furiosus 239 Gaius 23 f., 28, 307 f. Genua 209 Gerichtsstandsvereinbarung 64 f. Gerichtsurteil 17, 48, 119, 162, 169, 184, 198, 224, 227, 231, 273, 314 Gerichtsverfahren 3–5, 10, 14, 29 f., 32 f., 42, 44, 60, 65, 67, 69, 78, 86, 96, 118, 121, 129 f., 133, 136, 138, 152, 162 f., 171, 175, 204, 220, 237, 239, 246, 261, 268, 272, 301, 304–329, 333 f. Geschäftsgeheimnis 317 Gesellschaftsrecht / societas 101, 246, 310, 316, 323 f. Gestellungsversprechen 29 Gewaltmonopol 2 Glossatoren 4, 264, 273, 286 Grenzstreitigkeit 27, 84 f., 178, 329 griechische Rechtstradition 15, 36, 155, 158, 184, 188, 193 f., 201, 227, 316, 318, 331 Haseley 124 f., 128 Herculaneum 83 f., 91, 94, 102, 144, 150–153 Hereford 125 Hildesheim 260 Hochmittelalter 4 f., 46 f., 78, 80, 168, 226 f.

Sach- und Namensregister  humanitas 306 f. in integrum restitutio 103, 234–236, 286 infamia 49, 241, 244–247, 322–325 ingenuus siehe Freigeborener iniuria 241 Innozenz III. 6 f., 207–210, 222, 225 Insolvenz 138 interdicta simplicia 308 interdictum bzw. actio de via publica 244 Interdikt 42, 308 ISDS-Verfahren 1 iudex 9, 45–47, 54, 65, 82, 105 f., 121, 129, 170, 209, 219, 221, 232, 237, 243, 265, 302, 307, 309 f., 312, 318, 321, 323 iudex ordinarius 54, 56 iudicium calumniae 308 iudicium publicum 182 iurisdictio 38, 46 f., 54–56, 63–66, 79, 163 f., 223 f., 263, 273 iurisdictio ordinaria 63 iurisdictio per delegationem 64 iurisdictio per rescriptum 64 iurisdictio plena 63 Jacobus de Albenga 283 Julian (byzant. Jurist) 15, 50 Julian (klass. Jurist) 26, 87, 181 f., 324 Jurisdiktionsgewalt siehe iurisdictio Justinian I. 7, 14, 50, 60, 75, 78, 147, 156–158, 160 f., 168, 180 f., 184–201, 205, 210, 213, 216, 226, 256, 265, 321, 330 f., 333 Kalumnieneid 47 kanonisches Recht / Kanonistik 7, 50, 58, 66, 222, 272, 279, 284 Kanzler 126 Karl der Große 36 Karolinger 38 Kautelarpraxis 20, 81–133, 332 Kirchenrecht siehe kanonisches Recht Kirchenväter 15 f. Kirchenzehnt 124 kirchliche Schiedsverfahren 6 f., 120–133 Klageformel 83, 247, 305 f.

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Kognitionsverfahren 63, 197, 223, 233, 235, 237, 243, 321, 330 Kollegialgericht 122, 209, 248 Konsens 45, 48, 51, 64–66, 75, 86, 120 f., 209–215, 221, 226–228, 234, 268, 319, 334 Konsensualvertrag 45 Konstantin I. 35 Konstitution 34 f., 71, 147, 156, 180, 185, 193 f., 196, 199 f., 203, 217, 231, 257, 313 Konsul 243 Konzil von Chalcedon 37 Konzil von Karthago 53 Konzil von Mileve 53 Kostenerstattung 97, 117 f., 130, 133 Labeo 21, 23, 139 Landdekan 221 laudator 46, 109 laudum 107, 116 Legisaktionenverfahren 9, 302, 311, 325, 329 Legistik 58, 224 lex Aquilia 199 lex Iulia iudiciorum privatorum 30, 240, 292 libertus siehe Freigelassener litem suam facere 281 litis contestatio 65, 103, 124, 126, 129 Litteralobligation 304 Malteserorden 6 mandatum 246 Marcian 27 f. Mediator 13–16, 18, 33, 68, 331 Meineid 49, 186, 188 Methodik 51 f., 58, 62, 66, 69, 73, 78, 214 f., 268, 285, 333 minor vigintiquinque annis 244–246 misericordia 306 Modestin 27, 178 Mord 182, 242 Nationalstaat 1, 328 Nerva (Jurist) 32 Nichtigkeit (Schiedsspruch) 90, 249–252, 258, 284, 290–296, 299 f. Notar 97 f. notio 223 f.

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Sach- und Namensregister

Oberitalien 39, 97, 201, 314 objektive Schiedsfähigkeit 50, 183, 233, 241–247, 284–290 Octavenus 31 Öffentlichkeit 315–319 officium iudicis 264 Offizial 221 Ofilius 10 ordinarius et arbitrarius 55 f. Oxford 123, 126 pactum 7, 19, 41, 82, 94, 137, 146, 160, 214 f. pactum de non petendo 146, 214 Papinian 27, 234 Papst 6, 63, 75, 208, 221 f., 271, 275 f. Paris 59, 69, 204 Parteieid 42 Parteilichkeit siehe Unparteilichkeit Parteimacht 55 Parteivereinbarung 10, 33, 91, 93, 107 f., 153, 171, 175, 183, 189, 215, 220, 229, 238, 248 f., 311 Paulus (Apostel) 15, 37 Paulus (Jurist) 11, 14, 24 f., 29, 31, 82, 152 f., 176, 199, 242–244, 248, 253, 255, 328 peccatum siehe Sünde Pedius 13 f., 23, 176 Pegasus 27 Personalexekution 169, 219 Perugia 97 Pfand 40, 75, 77 Pfarrer 6, 125, 208, 210 Pfarrpatron 124 Pfründe 124 f. Pisa 6, 208 pluris petitio 303 f. poena siehe Vertragsstrafe Pomponius 23 f., 88, 142, 254 Popularklage 244 praefectus urbi(s) siehe Stadtpräfekt praetor de liberalibus causis 243 Prätor 9 f., 14, 18–21, 31–33, 82, 86, 90, 92, 96, 135 f., 139 f., 142, 151, 153–155, 163, 167, 170, 172–174, 178 f., 182 f., 190, 223, 232 f., 238–240, 242, 245, 247 f., 279, 289, 304, 307, 316, 318, 323, 328

Prätorianerpräfekt 197, 235 Prinzipat 243, 311 f., 320 Privatautonomie 8–10, 13, 18, 30, 112, 135, 182, 237, 239, 241, 249, 257, 259, 268–270, 273, 295, 299 f., 328, 335 Privathaus 316–318 Proculus (Jurist) 11–13, 106, 174 f., 274, 308 procurator 153, 208 Provinzialedikt 24, 28, 30 Provinzstatthalter 65, 234, 287 provocatio siehe Appellation Prozessformel 240, 248, 302, 325 Prozesskosten 117 f., 129 f. Prozessvertreter 76, 241, 322 pupillus 239 Puteoli 89 Raub 241 receptus 60 f. Rechtskraft 41, 134, 155, 163, 183, 269 f., 272, 330 Rechtsmittel 4, 51, 53 f., 97, 118 f., 229, 231–300 Rechtsmittelverzicht 97, 118 f. Rechtsnatur (Schiedsspruch) 200, 227, 272 Rechtsnatur (Vollstreckung) 169–172 recipere 19, 60 f., 68, 208, 240 recuperatores 243 reductio ad arbitrium boni viri 175, 229, 273–284, 291, 300, 334 rei vindicatio (utilis) 199, 205, 227 Rektor 125 Republik 311, 320, 325 res iudicata 162, 164, 170, 273, 329 Reskript 24, 64 f., 174, 231, 237, 253, 255 Reskriptverfahren 64 f. Reurecht 190–192 révision au fond 258 Rezeption 3 f., 7, 34, 78, 97, 209, 258 Rom 8, 10, 38, 46, 86, 102, 112, 311, 320, 328 römisch-kanonischer Zivilprozess 4, 18, 119, 300, 322 rügelose Einlassung 65 Sabinus 13, 16 f., 137 Sakrament (Kirche) 285, 287 salutatio 317

Sach- und Namensregister  Scaevola (Jurist) 27, 232 Schätzungsrichter 232, 263–265, 307 Schenkungsversprechen 200 Schiedsabrede siehe Schiedsklausel Schiedseinrede 4, 41, 134–168, 333 Schiedsgerichtsbarkeit 5, 19, 35 f., 64, 79, 82, 97, 111, 120, 123, 130, 223, 228, 237, 241, 290, 313, 320 f., 326–328 Schiedsgerichtsinstitution 2, 127 Schiedsgutachter 10–13, 18, 33, 106, 175 f., 231 f., 264, 271, 274, 277, 300, 331, 334 Schiedsklausel 25, 100–103, 132, 143–148, 151–154, 160, 165, 171 f. Schiedsort 316 Schiedsrichter (Alter) 30 Schiedsrichter (Auswahl) 239, 320–322 Schiedsrichteramt 14, 18 f., 25, 28, 30, 60 f., 142, 240, 328 Schiedsrichtermehrheit siehe Kollegialgericht Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut 173 Schiedsvertragsformular 20, 98, 119, 122, 131 Schlichter 105 f., 188, 280 Scholastik 58, 268, 274 Senator 320 Senatsbeschluss 328 Sittenwidrigkeit (Schiedsspruch) 251, 258, 291, 293 Sklave 31 f., 239, 242 societas siehe Gesellschaftsrecht Spätantike 34–39, 120, 181, 196 f., 237, 298, 312 f., 315, 320–322, 326, 330, 332 Spruchformel 302 Stadtpräfekt 46, 243, 321 Statusprozess 241 f., 247, 287 stipulatio poenae siehe Vertragsstrafe Stipulation 7, 19, 23, 29, 31, 68, 92, 142, 148, 150 f., 171, 177, 180 f., 197, 200, 211, 228, 257, 268, 319, 329, 332 Stoa 237, 299 Strafklage 182, 242, 288 Strafstipulation siehe Vertragsstrafe Strafverfahren 42, 50, 78, 241 Streitgegenstand 83–85, 99–104, 110, 167, 171 f., 238, 250 Streitwert 94, 114–116, 118, 126, 133, 138, 141, 171, 217 f.

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strengrechtliche Klage 304, 311 subjektive Schiedsfähigkeit 183, 239 Sulpizier 89 Sünde 211, 221, 277–279, 284, 299, 335 Systematisierung 3, 8, 22, 33, 58, 69, 97, 216, 285, 289, 292, 333 Teilungsklage 9, 251 Teilurteil 112, 133 Terminsverlegung 90 Testamentsfälschung 242 Todesstrafe 242 transactio 3, 13, 69, 162, 173, 289, 334 Transatlantisches Freihandelsabkommen 1 Trebatius 10 Treuhand siehe fiducia Tribonian 198 Tuchhandel 101, 324 tutor 233–235, 239, 244–246, 323 Typenzwang 41, 51, 82 Übervorteilung 235 f. Ulpian 10, 13 f., 21 f., 24 f., 27 f., 32, 40, 81, 83–85, 93, 95, 107 f., 135–137, 139, 142–150, 174 f., 214, 223, 236 f., 240, 245, 254, 317 Umgehung (Schiedsvertrag) 95 Unmöglichkeit (Schiedsspruch) 251 Unparteilichkeit 15 f., 254, 275–280, 283, 297, 335 Unterhaltsansprüche 288 f. Unterschlagung 242 Unterschrift 156–158, 184, 195, 201, 213 Urteil siehe Gerichtsurteil Urteilserfüllungsfrist 47 Verbotsgesetz 292, 295 Verbrechen 242 Verfahrensdauer 311–315 Verfahrensort 248, 317 Vergleich siehe transactio Verhandlungstermin 17, 88–92, 112, 133, 248 Verlöbnis 285 Vermittler 15 f., 47, 68, 305, 331 Vermögensexekution 169 Vertragsformular 20, 74, 81, 97–131, 218 Vertragsgestaltung 81, 84, 178, 332

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Sach- und Namensregister

Vertragsstrafe 6 f., 12, 19, 27, 30–32, 40 f., 45, 48, 70 f., 75–77, 92–95, 108, 113–118, 126, 128, 132 f., 135–141, 145–150, 152 f., 155–158, 160, 163, 166–173, 177–183, 186–192, 201, 203, 207 f., 210, 213 f., 216–218, 225–227, 229, 238, 249, 252–254, 272, 332 Vertragsstrafe (selbständige) 93 Vertraulichkeit 317 f. Verwahrung siehe depositum Vikar 124 f. vilitas iudicii 272 f. vir bonus 11 f., 27, 106, 175, 280 Vivianus 27 Vollstreckung (Schiedsspruch) 3 f., 6, 36, 48, 76, 134, 156, 160, 164, 169–229, 251–258, 264–267, 270, 276, 290 f., 296 f., 300, 319, 329

Vollstreckungsklage siehe actio iudicati Wachstafel 83, 85 Walter von Coutances 59 f., 62, 68, 78 weströmisches Reich 78 Zeuge 14, 322 Zeugnisverweigerungsrecht 14 f. Zivilprozess siehe Gerichtsverfahren zukünftige Streitigkeiten 100–104, 132 Zwang (prätorischer) 21–31, 41, 43, 52, 70, 142 f., 253 Zwischenverfügung 16–18, 91

FORSCHUNGEN ZUM RÖMISCHEN RECHT Herausgegeben von Rolf Knütel | Ulrich Manthe 56: Wolfram Buchwitz Servus alienus heres Die Erbeinsetzung fremder Sklaven im klassischen römischen Recht 2013.362 Seiten, gebunden € 55,00 D | € 57,00 A ISBN 978-3-412-20992-6 Die Darstellung umfasst nicht nur die erbrechtliche Problematik, sondern auch die soziale Situation des zum Erben eingesetzten fremden Sklaven. Dabei zeigt sich, dass Sklaven, obwohl sie nicht rechtsfähig waren, dennoch von der Erbeinsetzung profitieren konnten. Das Buch deckt aber auch die weiteren Ursachen und die Strategien der erbrechtlichen Vermögensnachfolge auf, welche diesem Phänomen der römischen Rechts- und Sozialordnung zugrunde lagen.

57: Martin Laborenz Solutio als causa Die Frage des Abstraktionsprinzips im römischen Recht 2014. 337 Seiten, gebunden € 50,00 D | € 52,00 A ISBN 978-3-412-22235-2 Das dem BGB zugrunde liegende Abstraktionsprinzip wird gemeinhin auf eine Fehlinterpretation der römischen Rechtsquellen durch F. C. von Savigny zurückgeführt. In Wirklichkeit habe im klassischen römischen Recht das Eigentum an einer Sache nur übertragen werden können, wenn der Übergabe ein wirksames Kausalgeschäft vorangegangen sei. Am Beispiel der ‚causa solvendi‘ unterzieht der Autor diese These einer kritischen Untersuchung und gelangt zu einer Konzeption der ‚iusta causa traditionis‘, welche ein Festhalten am Kausalprinzip allenfalls auf einer deskriptiven Ebene erlaubt.

58: Constantin Willems Justinian als Ökonom Entscheidungsgründe und Entscheidungsmuster in den quinquaginta decisiones 2017. 537 Seiten, gebunden € 75,00 D | € 78,00 A ISBN 978-3-412-50898-2 Kaiser Justinian erließ zahlreiche Konstitutionen, in denen er Streitigkeiten unter den alten Rechtsgelehrten entschied. In Const. Cordi, § 1 bezeichnet er eine Gruppe dieser Gesetze als quinquaginta decisiones, „Fünfzig Entscheidungen“. Über das semantische Feld decidere lassen sich 35 decisiones ermitteln. Die Arbeit analysiert diese in inhaltlicher Hinsicht und betrachtet die zugrundeliegenden Entscheidungsgründe und Entscheidungsmuster.

FORSCHUNGEN ZUM RÖMISCHEN RECHT Herausgegeben von Rolf Knütel | Ulrich Manthe 60: Christine LehneGstreinthaler Iurisperiti et oratores Eine Studie zu den römischen Juristen der Republik

61: Gregor Albers Perpetuatio obligationis Leistungspflicht trotz Unmöglichkeit im klassischen Recht

2018.552 Seiten, gebunden € 110,00 D | € 113,00 A ISBN 978-3-412-50899-9

2019. 435 Seiten, gebunden € 65,00 D | € 67,00 A ISBN 978-3-412-51507-2

Auch als E-Book erhältlich

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Das Buch zeigt, dass für die römischen Juristen der Republik Recht und Rechtsfortbildung nicht nur eine „Privatangelegenheit“ war, vielmehr prägten sie durch ihr Mitwirken an Gesetzesvorhaben, ihre responsa zum ius sacrum und ius publicum und ihre Beratung der politischen Führungspersönlichkeiten auch die Politik ihrer Epoche.

Mit dieser Studie wird der Versuch gewagt, ein viel behandeltes Thema erneut mit überwiegend dogmatischem Interesse zu beleuchten. Es soll gezeigt werden, dass auf diesem Wege noch immer neue Erkenntnisse zu gewinnen sind. Ausgezeichnet mit dem »Premio Romanistico Internazionale Gérard Boulvert« für das beste Erstlingswerk zu antiker Rechtsgeschichte in den Jahren 2016 bis 2018.

Weitere Bände sind in Vorbereitung. Mehr zur Reihe und zu den Einzeltiteln finden Sie auf unserer Homepage.