Scheinselbständigkeit als Straftat [1 ed.] 9783428543779, 9783428143771

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Schriften zum Strafrecht Band 269

Scheinselbständigkeit als Straftat Von

Denis Lanzinner

Duncker & Humblot · Berlin

DENIS LANZINNER

Scheinselbständigkeit als Straftat

Schriften zum Strafrecht Band 269

Scheinselbständigkeit als Straftat Von

Denis Lanzinner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

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© 2014 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-14377-1 (Print) ISBN 978-3-428-54377-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-84377-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2013/2014 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation angenommen. Stand der Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur ist September 2013; spätere Entwicklungen wurden nur noch in Einzelfällen berücksichtigt. Mein aufrichtiger Dank gilt all denjenigen, die mich bei der Erstellung der Arbeit unterstützt haben. An erster Stelle danke ich meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Hans Kudlich für die hervorragende fachliche und persönliche Betreuung. Von der Themenwahl bis zur Druckfreigabe stand er mir zu jeder Zeit mit hilfreichen Ratschlägen zur Seite. Er hat mir stets das Gefühl vermittelt, dass ihm der Fortgang und Erfolg meines Promotionsverfahrens am Herzen liegt. Herrn Prof. Dr. Steffen Klumpp bin ich für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens zu Dank verpflichtet. Meine Eltern haben mich stets liebevoll gefördert und großzügig unterstützt. Im Hinblick auf die vorliegende Arbeit danke ich besonders meinem Vater, der mir mit Ratschlägen aus eigener Erfahrung unter die Arme gegriffen und zudem für die Korrekturarbeiten seine Zeit geopfert hat. Mein Freund und ehemaliger Studienkollege Raffael Nath hat mich durch unzählige fachliche Diskussionen sehr unterstützt. Besonderer Dank gilt meiner Lebensgefährtin Miriam, die mit mir zusammen alle Höhen und Tiefen während der Promotionszeit durchlebt und mir dabei stets zur Seite gestanden hat. Meine Mutter hat mein Interesse für die Juristerei geweckt und somit den Grundstein für diese Arbeit gelegt. Ihr und meinem Vater widme ich diese Arbeit. Freising, im April 2014

Denis Lanzinner

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Kapitel 1 Grundlagen

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§ 1 Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A. Begriff der Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Geläufige Begriffserklärungen und Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 B. Schattenwirtschaft, Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . 21 C. Scheinselbständigkeit und „Neue Selbständigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 2 Vorstrafrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 A. Sozialrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Typusbegriff Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Merkmale einer Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 III. Gesamtbetrachtung maßgeblich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 B. Außerstrafrechtliche Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Sozialrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 III. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Einkommensteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3. Gewerbesteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 C. Vorteile und Risiken der Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Regelfall: Vorteilhaft für den Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Auftragnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Ausnahmen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 II. Risiken im Falle der „Enttarnung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Sozialrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

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Inhaltsverzeichnis III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

§ 3 Aktuelle Bedeutung und Verbreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 § 4 Strafrechtliche Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Kapitel 2 Einzelne Straftatbestände

42

§ 5 Beitragsstrafrecht, § 266a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 A. § 266a I StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Bestimmung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Möglichkeiten außerstrafrechtlicher Anknüpfung des Merkmals Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Strafrechtlich eigenständige Begriffsbestimmung? . . . . . . . . . . . . . . . 46 c) Sozialrechtsakzessorische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 d) Verfassungsrechtliche Bedenken? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 e) Arbeitgeberstellung bei Arbeitnehmerüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . 50 aa) Arbeitnehmerüberlassung im „Normalfall“ des § 266a StGB . . . 50 bb) Arbeitnehmerüberlassung von Scheinselbständigen? . . . . . . . . . . 52 (1) Lohnschlachter-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (2) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 f) Zwischenschaltung von Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 aa) Beitragsrechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 bb) Sozial- und strafrechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 g) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Beiträge des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Scheinselbständigkeit und geringfügige Beschäftigung . . . . . . . . . . . 58 b) Weitere Probleme der Beitragsschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3. Vorenthalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Möglichkeit und Zumutbarkeit der Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Anwendungsbereich bei Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Entscheidung des BGH vom 11. 08. 2011 – 1 StR 295/11 . . . . . . . . . 61 d) Bedeutung für die Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 e) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 f) Ultra posse nemo obligatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 II. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Bezugspunkte des Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

Inhaltsverzeichnis

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2. Besonderheiten bei Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 4. Maßgeblichkeit des normativen Tatbestandsmerkmals Arbeitgeber . . . . 67 5. Einzelne Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Im konkreten Erwerbsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 aa) Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Behördliche Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (1) Gründungszuschuss, § 93 SGB III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (2) Gewerbeanmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (3) Steuerbescheide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (4) Betriebsprüfungen, § 28p SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 cc) Falscher Rechtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 dd) „Entscheidende“ Einzelmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 ee) „Grenznähe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Allgemeine / Weitere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 aa) Laufende und abgeschlossene andere Verfahren . . . . . . . . . . . . . 74 bb) Beschäftigung von Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern . . . . 75 cc) Geschäftserfahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 dd) Branche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 6. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Probleme der Strafzumessung und § 266a IV StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Schadensermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Ausgangslage bei Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 b) § 14 II 2 SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 aa) Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (1) Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (2) Illegales Beschäftigungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 bb) Scheinselbständigkeit als Fall des § 14 II 2 SGB IV . . . . . . . . . . 81 c) Schadensermittlung bei Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Einnahmen des Beschäftigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 bb) Keine „einschrittige“ Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts . . . . 82 cc) Anwendung des Abtastverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 dd) Sonderproblem: „Untertarifliche Bezahlung“ . . . . . . . . . . . . . . . 84 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Besonders schwere Fälle, § 266a IV StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) § 266a IV 2 Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) § 266a IV 2 Nr. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Beitragsvorenthaltung in großem Ausmaß . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 bb) Handeln aus grobem Eigennutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 c) Unbenannte besonders schwere Fälle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

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Inhaltsverzeichnis IV. Beteiligung des Scheinselbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Mögliche Beteiligungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Kein Fall der straflosen notwendigen Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) § 266a I StGB als Begegnungsdelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 c) Überschreitung der Mindestbeteiligung durch den Scheinselbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 d) Besonderheiten des § 266a I StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Haupttat und Teilnahmehandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 5. Strafzumessung, § 28 I StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 V. Verfolgungsverjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Bedeutung bei Scheinselbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Gegenstimmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 4. Verjährungsbeginn mit Verstreichen des Fälligkeitszeitpunkts . . . . . . . . 100 VI. Absehen von Strafe, § 266a VI StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. § 266a II StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Pflichten des Arbeitgebers und Tathandlungsalternativen . . . . . . . . . 105 aa) „Nur“ Scheinselbständigkeitsauftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 bb) „Auch“ Scheinselbständigkeitsauftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (1) Meldungen nach § 28a SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (2) Beitragsnachweise, § 28f III SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Bedeutung der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Vorenthalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3. Zusammenhang zwischen Täuschungshandlung und Vorenthalten . . . . . 109 a) Äquivalente Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Ausreichen eines „funktionalen Zusammenhangs“ . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Verfügungsähnliches Verhalten der Einzugsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . 110 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 4. Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

Inhaltsverzeichnis

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III. Strafzumessung und § 266a IV StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Schadensermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Besonders schwere Fälle, § 266a IV StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 IV. Beteiligung des Scheinselbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 V. Verfolgungsverjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. § 266a II Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. § 266a II Nr. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 VI. Absehen von Strafe, § 266a VI StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 C. § 266a III StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 § 6 Steuerstrafrecht, §§ 370 ff. AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 A. Lohnsteuerhinterziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Arbeitgeberstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Lohnsteuerrechtlicher Arbeitgeberbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Auftraggeber als Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Besonderheiten bei der Arbeitnehmerüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Lohnsteuerlicher Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) „Lohnschlachter-Konstellationen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Lohnzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 II. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 III. Strafzumessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Schadensermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Besonders schwere Fälle, § 370 III AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 IV. Beteiligung des Scheinselbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Mögliche Beteiligungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Teilnahme in Form der psychischen Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 V. Verfolgungsverjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 VI. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 B. Umsatzsteuerhinterziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 I. Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Auftragnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Objektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Subjektiver Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

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Inhaltsverzeichnis III. Wechselseitige Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Teilnahme des Scheinselbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Regelfall: Psychische Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Ausnahme: Physische Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Teilnahme des Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 IV. Besonders schwere Fälle, § 370 III AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 V. Verfolgungsverjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 C. Einkommensteuerhinterziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 II. Auftragnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 E. Möglichkeit der Selbstanzeige, § 371 AO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Kapitel 3 Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

146

§ 7 Bedeutung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Abgrenzung zu anderen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Verfahrenseinleitung und -ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 III. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 B. Sozialrechtliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Verfahrenswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Verzögerte Beitragspflicht, § 7a VI 1 SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Verzögerte Fälligkeit, § 7a VI 2 SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 II. Bindungswirkung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 C. Auswirkungen auf das Beitragsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 I. Wirkung der Verfahrenseinleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. § 7a VI 1 SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. § 7a VI 2 SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Rückwirkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (1) Rückwirkungsfiktionen als Grenze der Akzessorietät . . . . . . 156 (2) Ausnahmen allenfalls bei Anfechtungsrecht des Täters . . . . . 157 bb) Übertragbarkeit auf § 7a VI 2 SGB IV und §§ 266a I, II StGB . . 158 (1) Allgemeine Grundsätze übertragbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (2) Ausnahmen bei Anfechtungsrecht nicht übertragbar . . . . . . . 159 (3) Eigenständige Privilegierungsgründe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

Inhaltsverzeichnis

13

cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) „Vorwirkung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Entscheidungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Grundlagen zur Bindungswirkung von Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . 163 3. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 4. Bindungswirkung der Statusentscheidung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 5. Bindungswirkung sozialgerichtlicher Entscheidungen? . . . . . . . . . . . . . 166 6. Auswirkungen unterhalb echter Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Ansicht von Schmitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Statusentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 aa) Kein Einfluss auf die Tatsachenfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 bb) Beeinflussung der Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 c) Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 III. Zusammenfassung – Auswirkungen des Anfrageverfahrens . . . . . . . . . . . . 170 1. Feststellung abhängiger Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Feststellung selbständiger Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 D. Auswirkungen auf das Steuerstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 § 8 Die Lohnsteuer-Anrufungsauskunft nach § 42e EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 B. Steuerrechtliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 C. Auswirkungen auf das Steuer- und Beitragsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I. (Lohn-)Steuerhinterziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Beitragsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

Kapitel 4 Konstellationen mit Ausländern

178

§ 9 Beitrags- und Steuerstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 A. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 B. Sonderproblem: Entsendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I. Rechtswirkungen von Arbeitnehmerentsendung und Entsendebescheinigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 II. Bedeutung in Scheinselbständigkeitsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. „Selbständigenentsendung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Konsequenzen im Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

14

Inhaltsverzeichnis

§ 10 Illegale Ausländerbeschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 A. § 10 SchwarzArbG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. Ausländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 II. Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 III. Ungünstige Arbeitsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 IV. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 V. Besonders schwere Fälle, § 10 II SchwarzArbG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 B. § 11 SchwarzArbG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 I. Einzelregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 II. Anwendung in Scheinselbständigkeitsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 C. §§ 15, 15a AÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 I. Einzelregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 II. Anwendbarkeit in Scheinselbständigkeitsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 III. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 D. Strafbarkeit des Scheinselbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 § 11 Unionsrechtliche Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 A. Grundlagen und Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Abgrenzung von Selbständigkeit und Beschäftigung als Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 II. Entscheidung des BGH vom 27. 09. 2011 – 1 StR 399/11 . . . . . . . . . . . . . . 195 III. Folgefragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 B. Einzelne Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 I. Niederlassungsfreiheit, Art. 49 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Unionsrechtlich autonome Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Kriterien der „Arbeitnehmerstellung“ nach Unionsrecht . . . . . . . . . . 199 c) Unterschiede zum deutschen Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Maßgeblicher Vergleichsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Fallgruppen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 II. Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 1. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Inhaltsverzeichnis

15

Kapitel 5 Schlussbetrachtung

205

§ 12 Reformüberlegungen zum materiellen Beitragsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 A. Allgemeine Reformbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 I. Ähnlichkeit zur Hinterziehung von Anmeldungssteuern . . . . . . . . . . . . . . . 206 II. Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 III. Keine wesentliche Ungleichheit im Schutzgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 B. Besonderer Reformbedarf wegen Erfassung von Scheinselbständigkeit . . . . . . . 208 I. „Alles oder Nichts“ im subjektiven Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Keine Legalisierungsmöglichkeit langjähriger Erwerbsverhältnisse . . . . . . 209 C. Konkrete Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 I. Einführung einer Leichtfertigkeitsstrafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 II. Schaffung einer Selbstanzeigemöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 1. Regelung der Selbstanzeige im StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 2. Änderung des SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 III. Gesetzliche Verjährungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 § 13 Zusammenfassung und Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

Einleitung Scheinselbständigkeit ist ein Phänomen der jüngeren Rechtsgeschichte. Wenn auch die Einzelheiten kompliziert sein mögen, so hat doch jedermann zumindest eine gewisse Vorstellung davon, was sich hinter dem Begriff verbirgt. So genannten Scheinselbständigen begegnet man fast täglich, sei es, dass man ein Paket entgegennimmt, von einem Außendienstmitarbeiter besucht wird oder eine Hotline anruft. Das Thema wird auch in der Presse vielfach und gerne aufgegriffen1, besonders wenn sogar „der Staat selbst“ über sein eigenes Sozialrecht stolpert, wie es bei dem Besucherdienst des Bundesrates im Jahr 2009 der Fall war2. Die sozialrechtlichen Folgen sind aber nur ein Aspekt der Scheinselbständigkeit. In dieser Arbeit sollen ihre strafrechtlichen Folgen in den Blick genommen werden. Dazu werden als Erstes einige vorstrafrechtliche Grundlagen gelegt, um zu verstehen, warum in der Praxis hohe Risiken eingegangen werden, um (vorgeblich) im Status der Selbständigkeit tätig zu werden. Sodann wird systematisch untersucht, welche Tatbestände des Strafrechts Fallkonstellationen der Scheinselbständigkeit erfassen. Denn es gibt zwar keinen einzelnen Straftatbestand, der an das Vorliegen von Scheinselbständigkeit unmittelbar anknüpft und die Beteiligten (gerade deshalb) mit Strafe bedroht. Sie können aber verschiedene Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechts verwirklichen, indem sie ihrem Vertragsverhältnis den Anschein der Selbständigkeit verleihen. Dreh- und Angelpunkt strafrechtlicher Verantwortlichkeit ist dabei stets die (sozial- und steuerrechtliche) Qualifikation des vorgeblichen Auftraggebers als Arbeitgeber. Die Arbeitgeberstellung bestimmen Rechtsprechung und Literatur anhand einer Gesamtschau vielfältiger Kriterien und deren Gewichtung im konkreten Einzelfall. Allgemeingültige Definitionen oder gar Legaldefinitionen existieren nicht. Zu klären ist deshalb, inwieweit das Strafrecht objektiv an diese Referenzrechtsgebiete anknüpfen kann und welche Anforderungen bei den häufig rechtsunkundigen Beteiligten an den nötigen Vorsatz zu stellen sind. Untersucht 1 Aus jüngerer Zeit etwa SZ v. 06. 02. 2012 „Papierbetrieb. In immer mehr Branchen arbeiten Scheinselbständige“; SZ v. 20. 08. 2009 „Den Scheinselbständigen auf der Spur“; SZ v. 17. 02. 2005 „,Scheinselbstständig‘ im Kindergarten“. 2 Vgl. SG Berlin, Urt. v. 02. 06. 2009 – S 36 KR 2382/07: Die Deutsche Rentenversicherung Berlin Brandenburg qualifizierte die vermeintlich selbständigen Mitarbeiter des Besucherdienstes des Bundesrates als abhängig Beschäftigte und forderte entsprechende Beiträge nach. Die Klage der Bundesrepublik Deutschland gegen den Nachforderungsbescheid wurde erstinstanzlich abgewiesen; dazu SZ v. 03. 06. 2009 „Fahrlässiger Bundesrat“. Die Entscheidung des SG Berlin wurde jedoch in der Berufung aufgehoben und der Klage vollumfänglich stattgegeben, vgl. LSG Potsdam, Urt. v. 15. 07. 2011 – L 1 KR 206/09.

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Einleitung

werden auch die strafrechtlichen Auswirkungen des sog. Statusfeststellungsverfahrens3, das dazu dienen soll, durch eine Anfrage an die Deutsche Rentenversicherung Bund Rechtssicherheit über den sozialversicherungsrechtlichen Status von Erwerbstätigen zu erlangen. Dort stellen sich unter anderem Fragen der Verwaltungsaktakzessorietät und ihrer Grenzen. Die Beteiligung von Ausländern, insbesondere von EU-Ausländern, die sich auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten berufen können, wirft einige Sonderprobleme auf, die in einem eigenen Kapitel im Zusammenhang besprochen werden. Als ein sonst vernachlässigter Aspekt soll auch geprüft werden, inwieweit der häufig wirtschaftlich unterlegene Scheinselbständige, der in Wahrheit ein abhängig Beschäftigter ist, sich selbst strafbar machen kann. Zwar nehmen die meisten Straftatbestände den „Arbeitgeber“ in die Pflicht, da diesen die sozial- und steuerrechtlichen Pflichten treffen, deren Verletzung sanktioniert werden soll. Über das Steuerstrafrecht und als Teilnehmer von Beitragsstraftaten kommt aber auch eine Strafbarkeit des Scheinselbständigen in Betracht, zumal wenn die Beteiligten einvernehmlich zum gegenseitigen Vorteil zusammenwirken. Die Arbeit möchte Lösungen für die strafrechtlichen Probleme aufzeigen und auch die notwendigen Grundlagen anderer Rechtsgebiete genauer beleuchten. Die strafrechtlichen Überlegungen bleiben dabei nicht auf das Kernstrafrecht beschränkt, sondern erfassen insbesondere auch das Nebenstrafrecht. Abschließend werden auf der Grundlage eines Vergleichs zum Nachbarrechtsgebiet des Steuerstrafrechts noch einige Reformüberlegungen zum Beitragsstrafrecht angestellt.

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Geregelt in § 7a SGB IV.

Kapitel 1

Grundlagen § 1 Terminologie A. Begriff der Scheinselbständigkeit Der Begriff der Scheinselbständigkeit wird im geschriebenen deutschen Recht nicht verwendet1. Es existiert folglich auch keine Legaldefinition. Dennoch wird der Begriff in der juristischen Literatur und der Rechtsprechung sowie auch in nichtrechtswissenschaftlichen Veröffentlichungen durchaus häufig gebraucht. Vor diesem Hintergrund lohnt eine Auseinandersetzung mit der Begrifflichkeit, um – zumindest für die vorliegende Arbeit – zu klären, was unter Scheinselbständigkeit zu verstehen ist. Ferner ist eine Einordnung in die Kategorien der Schattenwirtschaft, Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung vorzunehmen und zu ähnlichen Begriffen abzugrenzen. I. Geläufige Begriffserklärungen und Definitionen Es finden sich die unterschiedlichsten Formulierungen zur Beschreibung des Zustandes der Scheinselbständigkeit oder des Scheinselbständigen. Verschiedentlich wird darauf abgehoben, dass eine Vertragspartei (von der anderen) als Selbständige behandelt wird, obwohl sie nach den tatsächlichen Verhältnissen einem Beschäftigten bzw. Arbeitnehmer vergleichbar ist2. Seltener wird dagegen der Scheinselbständige als derjenige angesehen, von dem die Initiative ausgeht3, so aber immerhin in der Entwurfsbegründung zu dem „Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“4 aus dem Jahre 1998: „Personen, die sich als Selbständige gerieren, nach der tatsächlichen Ausgestaltung ihrer Erwerbstätigkeit aber als Beschäftigte anzusehen sind (sogenannte Scheinselbständige) werden weiterhin von § 1 erfaßt.“5 1

Thüsing, S. 5. Vgl. Schmidt, Rn. 527; Schmidt/Schwerdtner, Rn. 429; Ignor/Rixen-Ignor/Rixen, § 2 Rn. 45; Schaub-Vogelsang, § 8 Rn. 54; Sommer, NZS 2003, 169. 3 Vgl. etwa Moll-Reiserer, MAH Arbeitsrecht, § 5 Rn. 1; Hofäcker, BC 2012, 287, 288; Moderegger, ArbRB 2010, 376; Kloubert, FR 1999, 1108, 1109. 4 Gesetz v. 19. 12. 1998, BGBl I, 3843. 5 BT-Drs. 14/45, S. 20. 2

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Kap. 1: Grundlagen

Überwiegend wird aber eine neutrale Definition gebraucht, die nicht die Initiative eines der Beteiligten besonders hervorhebt, sondern lediglich die Konstellation beschreibt, dass trotz der vertraglichen Vereinbarung einer Leistungserbringung durch einen Selbständigen in Wahrheit abhängige Beschäftigung bzw. ein Arbeitverhältnis gegeben ist6. Zum Teil wird vertreten, Scheinselbständigkeit sei kein Rechtsbegriff, sondern ein politischer Begriff, mit dem Politik gemacht werde7. II. Stellungnahme Soweit ersichtlich existiert kein „echter“ Streit über die Definition des Begriffs der Scheinselbständigkeit in dem Sinne, dass ihm verschiedene einander ausschließende Bedeutungen beigelegt würden. Auch diejenigen, die den Begriff als politischen Begriff ansehen, gestehen zu, dass er sich zur Umschreibung eines rechtstatsächlichen Phänomens durchgesetzt hat8. Zur Entwicklung einer eigenen Definition sollen im Folgenden zunächst die Einzelelemente der oben dargestellten Definitionen herausgearbeitet werden. Ein erster Aspekt ist dabei die Frage der „Initiative“: Wie gesehen, wird teilweise in den Definitionen entweder hervorgehoben, dass sich der Scheinselbständige als Selbständiger geriert, oder dass er als solcher behandelt wird. Mit der überwiegenden Meinung wird man auf ein solches Element verzichten können, da der Zustand scheinbarer Selbständigkeit bestehen kann, unabhängig davon, auf wessen Betreiben er erreicht wird. Insbesondere beachtet der Ansatz, der Scheinselbständige werde als Selbständiger „behandelt“, nicht ausreichend, dass stets dessen Mitwirkung notwendig ist. Das zweite Element ist die Divergenz zwischen vertraglicher Vereinbarung und tatsächlicher Situation. Dies ist gerade das Wesensmerkmal der einschlägigen Konstellationen: Die Bezeichnung und der Inhalt des geschlossenen Vertrages richten sich auf eine selbständige Leistungserbringung, die aber tatsächlich nicht gelebt wird. Das bloße Abstellen auf die vertragliche Vereinbarung greift aber sogar noch zu kurz. Denn die Parteien schließen nicht nur den Vertrag, der den Anschein der Selbständigkeit des Leistungserbringers erwecken soll, sondern richten auch ihr sonstiges Verhalten in ihrer Erwerbsbeziehung an der erwünschten Qualifizierung

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Wabnitz/Janovsky-Kummer, Kap. 17 Rn. 188; Strosing, S. 253; Wank, S. 17; Henrici, S. 23 f.; Brand, Praxis des Sozialrechts, Rn. 175; Küttner-Röller, Scheinselbständigkeit Rn. 1; Heidl, NWB 2013, 1323; Seel, NZS 2011, 532; Spatscheck/Talaska, AnwBl 2010, 203; Eilts, NWB 2006, 2197, 2198; Patzschke, GewArch 2003, 22; Boemke, DStR 2000, 1694; Berndt, MDR 1999, 210, 211; Goretzki/Hohmeister, BB 1999, 635; ähnlich auch Reiserer/Freckmann, NJW 2003, 180, 183, wonach der Begriff die „Rechtsfolgen fehlerhafter Qualifizierung“ eines Erwerbsverhältnisses bezeichne. 7 Bauer/Baeck/Schuster, S. 19; Dörner/Baeck, NZA 1999, 1136, 1137; ähnlich Schliemann, RdA 1997, 322: „Kampfbegriff“. 8 Dörner/Baeck, NZA 1999, 1136, 1137.

§ 1 Terminologie

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aus, und zwar sowohl zueinander9 wie auch Dritten10 gegenüber. Deshalb sollte man nicht nur auf die vertragliche Abrede, sondern auf die gesamte formale Handhabung der Erwerbsbeziehung abstellen. Der dritte Punkt betrifft die Frage, welche Rechtsqualität die „verschleierte“ wahre Rechtsbeziehung haben muss. Genannt werden insoweit „abhängige Beschäftigung“ oder ein „Arbeitsverhältnis“ oder beides. Richtigerweise genügt das Vorliegen von abhängiger Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechts; die darüber hinausgehenden Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses bzw. die Arbeitnehmereigenschaft des Auftragnehmers sind nicht nötig. Denn der entscheidende Gegensatz zur formalen Selbständigkeit ist die tatsächliche Abhängigkeit mit ihren vor allem sozialrechtlichen Rechtsfolgen. Es ist kein Grund ersichtlich, Erwerbsverhältnisse, die zwar als abhängige Beschäftigung einzustufen sind, aber nach Arbeitsrecht kein Arbeitverhältnis darstellen (z. B. GmbH-Geschäftsführer), vom Begriff der Scheinselbständigkeit auszunehmen. Fügt man die vorgenannten Punkte zusammen, ergibt sich die folgende Begriffsdefinition: Scheinselbständigkeit ist ein auf Erwerbstätigkeit gerichtetes Verhältnis, welches nach materiellem Recht abhängige Beschäftigung ist, von den Beteiligten aber formal wie selbständige Tätigkeit gehandhabt wird. Dabei dient der Zusatz „formaler“ Handhabung zur Klarstellung: Es wird die Erwerbsbeziehung eben gerade nicht in tatsächlicher Hinsicht wie eine solche zwischen Selbständigen gelebt, sondern eine Seite ist abhängig beschäftigt. Rechtshandlungen, welche die Erwerbsbeziehung notwendig begleiten (Rechnungsstellung, Gewerbeanmeldung usw.), werden aber den rechtlichen Vorgaben für selbständige Tätigkeit entnommen.

B. Schattenwirtschaft, Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung Der Scheinselbständigkeit verwandte Problemkreise werden unter den Begriffen Schattenwirtschaft, Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung diskutiert. Dabei wird Schattenwirtschaft am weitesten, gewissermaßen als Oberbegriff, verstanden11. Darunter soll nicht nur die Schwarzarbeit und die illegale Beschäftigung fallen, sondern nach teilweise vertretener Ansicht12 auch noch sonstige kriminelle Aktivitäten wie Drogenhandel oder Menschenschmuggel. 9 Z.B. durch Rechnungsstellung und Ausweisung von Umsatzsteuer seitens des Auftragnehmers. 10 Z.B. gegenüber dem Finanzamt, Sozialversicherungsträgern oder der für die Gewerbeanmeldung zuständigen Behörde. 11 Vgl. etwa die Gliederung bei Wabnitz/Janovsky-Boxleitner, Kap. 17 Rn. 1 ff.; eingehend zur Begrifflichkeit Metzger, S. 8 ff., 217 f. 12 Vgl. die Definition des Instituts für angewandte Wirtschaftsforschung (IAW): „Unter Schattenwirtschaft ist zum einen Schwarzarbeit zu verstehen, das bedeutet Tätigkeiten, die im

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Kap. 1: Grundlagen

Schwarzarbeit wird in § 1 II SchwarzArbG13 definiert als die Erbringung oder Entgegennahme von Dienst- oder Werkleistungen unter Missachtung der dort näher beschriebenen sozialrechtlichen, steuerrechtlichen oder gewerberechtlichen Pflichten. Der Terminus illegale Beschäftigung wird in § 16 II SchwarzArbG durch die Bezugnahme auf verschiedene Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände aus anderen Gesetzen ebenfalls quasi legaldefiniert14. Danach sind vor allem die illegale Ausländerbeschäftigung, die illegale Arbeitnehmerüberlassung und die illegale Arbeitnehmerentsendung Formen der illegalen Beschäftigung15. Will man Konstellationen der Scheinselbständigkeit in diese Kategorien einordnen, so muss man sie als Unterfall der Schwarzarbeit ansehen16. Denn der Auftraggeber lässt Dienstleistungen ausführen und erfüllt dabei seine sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten17 im Sinne von § 1 II Nr. 1 SchwarzArbG nicht, indem abhängige Beschäftigung als selbständige Tätigkeit gehandhabt wird. Ferner erfüllt er auch als Steuerpflichtiger18 seine sich auf Grund der Dienstleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten im Sinne von § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG nicht. Somit „leistet“19 er Schwarzarbeit bzw. liegt Schwarzarbeit vor. Trotz dieser Einordnung entsprechend den Vorgaben des SchwarzArbG stellt Scheinselbständigkeit einen Sonderfall im Bereich von Schattenwirtschaft und Schwarzarbeit dar. Denn ein Scheinselbständigkeitsverhältnis wird nicht „schwarz“ oder im „Schatten“ vollzogen: Es werden die nach der vertraglichen Gestaltung (nicht aber nach materiellem Recht) erforderlichen Meldungen abgegeben und auch die Folgekosten getragen. Nur sind es die Falschen. Der „Spareffekt“ der ScheinPrinzip auch legal ausgeübt werden könnten, die jedoch den öffentlichen Stellen nicht gemeldet werden, damit keine Steuern und Sozialbeiträge gezahlt werden müssen. Hinzu kommt die illegale Beschäftigung (insbesondere illegale Arbeitnehmerüberlassung und illegale Ausländerbeschäftigung). Ferner werden durch den Begriff der Schattenwirtschaft auch kriminelle Aktivitäten wie Hehlerei, Drogenhandel, Betrug, Schmuggel oder Menschenhandel erfasst“, Schneider, Pressemitteilung des IAW v. 24. 01. 2011, S. 2 (abgerufen am 27. 08. 2013 unter http://www.iaw.edu/w/IAWPDF.php?id=855&name=iaw_pm_02_2011_schattenwirtschaft. pdf). 13 Gesetz v. 23. 07. 2004, BGBl I, 1842. 14 Zu beachten ist allerdings, dass diese neue Legaldefinition nicht allgemeingültig ist, vgl. etwa unten § 5 A. III. 1. b) aa) (2) zum illegalen Beschäftigungsverhältnis i.S.v. § 14 II 2 SGB IV. 15 Vgl. Wabnitz/Janovsky-Boxleitner, Kap. 17 Rn. 3, nach dem die illegale Beschäftigung deshalb auch als „Schwarzarbeit im weiteren Sinne“ bezeichnet werden kann. 16 So auch von Halen, AiB 2013, 305, 308. 17 Zu diesen im Einzelnen unter § 2 B. I. 18 Nämlich in aller Regel als Steuerpflichtiger der Lohnsteuer. Denn Steuerpflichtiger ist auch, wer eine Steuer für Rechnung eines Dritten einzubehalten und abzuführen hat, § 33 I Var. 3 AO, sog. Steuerentrichtungspflichtiger, vgl. Klein-Rüsken, § 33 Rn. 32. 19 Vgl. die ungewöhnliche Formulierung in § 1 II SchwarzArbG, wonach auch derjenige, der Dienst- oder Werkleistungen unter den zusätzlichen Voraussetzungen der Nrn. 1 – 5 ausführen lässt, Schwarzarbeit leistet.

§ 2 Vorstrafrechtliche Grundlagen

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selbständigkeit liegt nicht darin, die Tätigkeit überhaupt zu verschleiern, sondern sie einem anderen als dem gesetzlich vorgeschriebenen Regime zu unterstellen. Es sollen durch das Vorspiegeln von selbständiger Tätigkeit nicht keine, sondern andere Rechtsnormen und Rechtsfolgen für das Beschäftigungsverhältnis gelten, als nach materiellem Recht eigentlich vorgesehen20.

C. Scheinselbständigkeit und „Neue Selbständigkeit“ Oft in einem Atemzug mit der Scheinselbständigkeit wird auch die sog. „Neue Selbständigkeit“21 genannt. Mitunter wird der Begriff gleichbedeutend mit dem der Scheinselbständigkeit gebraucht22. Jedoch unterscheiden sie sich bereits dem natürlichen Wortsinn nach, und dem folgend sollte man sie auch unterschiedlich verstehen. Scheinselbständigkeit bezeichnet den Zustand nur scheinbarer Selbständigkeit. Es liegt also gerade keine Selbständigkeit vor. „Neue Selbständigkeit“ hingegen trägt nicht die Botschaft in sich, dass in Wahrheit keine Selbständigkeit gegeben sei. Vielmehr wird nur ausgesagt, dass die Selbständigkeit neu ist, mithin, dass Tätigkeiten, die früher nicht selbständig ausgeführt wurden, nunmehr von Selbständigen verrichtet werden23. Bei diesem Begriffsverständnis werden nicht selten Erwerbsverhältnisse sowohl ein Fall der „Neuen Selbständigkeit“ als auch der Scheinselbständigkeit sein. Nur zwingend ist das nicht.

§ 2 Vorstrafrechtliche Grundlagen Bevor die konkreten strafrechtlichen Auswirkungen der Scheinselbständigkeit untersucht werden, sollen noch einige vorstrafrechtliche Grundlagen erläutert werden: zum einen solche aus dem Sozialversicherungsrecht, dem die entscheidende Abgrenzung zur Selbständigkeit über den Beschäftigungsbegriff zu entnehmen ist; zum anderen die vielfältigen außerstrafrechtlichen Rechtsfolgen des Arbeits-, Sozial- und Steuerrechts, deretwegen oder zu deren Vermeidung Scheinselbständigkeit gelebt wird. Denn es sind die wesentlichen Rechtspflichten dieser außerstrafrechtlichen Rechtsgebiete, deren Verletzung das Strafrecht sanktioniert. Zudem kann ein Überblick über die rechtlichen Vorteile, die die Beteiligten erstreben und die beachtlichen (außerstrafrechtlichen) Risiken, die sie dafür eingehen, auch für die strafrechtliche Bewertung eine Argumentationshilfe sein – man denke nur an die Ultima-ratio-Funktion des Strafrechts. 20

§ 2 C. 21 22 23

Zu der Frage, zu wessen Vor- oder Nachteil diese anderen Rechtsfolgen ausfallen, vgl. Zu Ursprung und Entwicklung des Begriffs Kramer, S. 2 f. Vgl. etwa Palandt-Weidenkaff, Einf. § 611 Rn. 11. Vgl. Uffmann, ZfA 2012, 1, 13.

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Kap. 1: Grundlagen

A. Sozialrechtliche Grundlagen Bereits oben bei der Begriffsbestimmung wurde geklärt, dass Scheinselbständigkeit nicht ohne Rückgriff auf Bewertungen aus anderen Rechtsgebieten festgestellt werden kann. Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich um Erwerbsverhältnisse, welche materiellrechtlich abhängige Beschäftigung sind, von den Beteiligten aber formal wie selbständige Tätigkeit gehandhabt werden. I. Typusbegriff Beschäftigung Anders als für die Scheinselbständigkeit existiert für den Begriff der (abhängigen24) Beschäftigung eine Legaldefinition in § 7 SGB IV. Dort wird die Beschäftigung in Absatz 1 Satz 1 definiert als „die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis“. Seit 1999 ergänzt Satz 2: „Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“. Das Gesetz bedient sich hier – verfassungsgemäß25 – der Rechtsfigur des Typus26 : Es wurde also darauf verzichtet, die versicherungspflichtigen Personen im Detail zu definieren27 oder eine enumerative Aufzählung zu versuchen. Da aber eine Subsumtion unter den Typusbegriff der Beschäftigung ohne weiteres nicht möglich ist, bedurfte es der Entwicklung von Einzelkriterien28 und Fallgruppen in Rechtsprechung und Literatur. Es existiert demzufolge eine sehr umfangreiche, nach konkreten Berufsgruppen ausdifferenzierte Judikatur29. Die Kriterien, die in der Rechtsprechung für die Feststellung von Beschäftigung herangezogen werden, sollen im Folgenden überblicksartig dargestellt werden. Dabei ist die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts seit Jahrzehnten unverändert maßgeblich; auch einer Änderung des Gesetzes wie der Einfügung des § 7 I 2 SGB IV wird insoweit keine entscheidende Bedeutung beigemessen30.

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Die Begriffe „Beschäftigung“ und „abhängige Beschäftigung“ werden in Literatur und Rechtsprechung synonym verwendet obwohl in § 7 SGB IVausschließlich die „Beschäftigung“ genannt ist. Aufgrund der Gebräuchlichkeit und Anschaulichkeit wird dies im Folgenden auch so gehandhabt. 25 BVerfG, NJW 1996, 2644. 26 Schreiber/Moritz-Ritter, S. 32. 27 ErfKomm-Rolfs, § 7 SGB IV Rn. 4. 28 Häufig bezeichnet als sog. „typusbildende Merkmale“, vgl. Plagemann-Plagemann, MAH Sozialrecht, § 6 Rn. 2; Schreiber/Moritz-Ritter, S. 34. 29 Vgl. den alphabetischen Katalog bei Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 125. 30 ErfKomm-Rolfs, 12. Aufl., § 7 SGB IV Rn. 5 m.w.N.: „ebenso unschädl. wie überflüssig“.

§ 2 Vorstrafrechtliche Grundlagen

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II. Merkmale einer Beschäftigung Das BSG geht in ständiger Rechtsprechung von demselben grundsätzlichen Prüfungsmaßstab für die Bestimmung eines Erwerbsverhältnisses als Beschäftigung aus: Danach setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig31 ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb soll dies der Fall sein, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Eine selbständige Tätigkeit soll dagegen vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte und eigener Betriebsmittel, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet sein. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hänge davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend sei stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Wenn die vertraglichen Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen, sollen letztere den Ausschlag geben32. Bei dieser Konkretisierung des Typusbegriffs „Beschäftigung“ bleibt das BSG aber nicht stehen; sie würde auch noch nicht genügen, um eine hinreichend sichere Abgrenzung zu ermöglichen. Vielmehr werden ergänzend weitere Merkmale herangezogen, die Indizwirkung für ein Beschäftigungsverhältnis entfalten. Dies sind z. B. eine feste Vergütung33 (im Gegensatz zu einer Gewinn- und Verlustbeteiligung34), die soziale Schutzbedürftigkeit des Auftragnehmers35, eine Überwachung oder Beaufsichtigung des Auftragnehmers36, die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung37 und die Vereinbarung von arbeitsvertragstypischen Regelungen wie Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall und Anspruch auf bezahlten Urlaub38. In der Literatur werden noch weitere Merkmale genannt, beispielsweise ob das Erwerbsverhältnis auf Dauer angelegt ist39, das Vorhandensein eines Vorgesetzten40 oder ob der Auftragnehmer seine Arbeitsmaterialien und Arbeitsgeräte vom Auf-

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Kritisch zu diesem Merkmal Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 50: vermittelt keinen differenzierten Erkenntnisgewinn. 32 Zu allen vorgenannten Merkmalen vgl. BSGE 45, 199, 200 f. m.w.N. aus der Rspr., aus jüngerer Zeit vgl. statt vieler BSG, Urt. v. 29. 08. 2012 – B 12 R 14/10 R, juris Tz. 15 m.w.N. 33 BSG, NZA-RR 2010, 370, 372. 34 Vgl. dazu BSGE 14, 142, 146. 35 BSGE 51, 164, 167. 36 BSGE 13, 130, 133. 37 Vgl. BSG, Urt. v. 15. 3. 1979 – 2 RU 80/78, juris Tz. 20: bloße Möglichkeit sich vertreten zu lassen nicht entscheidend. 38 BSG, NJW-RR 2002, 758, 759. 39 Plagemann-Plagemann, MAH Sozialrecht, § 6 Rn. 5. 40 Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 55.

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Kap. 1: Grundlagen

traggeber gestellt bekommt41. Zumindest in der Praxis von Bedeutung sind ferner diejenigen Abgrenzungsvorschläge, die in den sog. Gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger herausgegeben werden42. Daneben ist anerkannt, dass bestimmten Merkmalen keine Bedeutung beizumessen ist, etwa dem Zweck oder Motiv der Tätigkeit43 sowie dem Vorliegen eines Gewerbescheins, da dieser ohne nähere Prüfung ausgestellt wird44. Nur von untergeordneter Bedeutung ist auch die Bezeichnung durch die Parteien45 und eine etwaige wirtschaftliche Abhängigkeit des Auftragnehmers46. III. Gesamtbetrachtung maßgeblich Wie bereits in der Formulierung des BSG „Gesamtbild der Arbeitsleistung“ angedeutet, wird über das Vorliegen von Beschäftigung in einer Gesamtbetrachtung aller Merkmale entschieden, wobei je nachdem, um welche Berufsgruppe es sich handelt, auch eine unterschiedliche Gewichtung einzelner Merkmale möglich ist47. Eine wichtige und anschauliche Fallgruppe sind diesbezüglich die sog. Dienste höherer Art, bei denen anstatt des sonst hoch gewichteten Weisungsrechts eines Weisungsgebers vielmehr entscheidend auf die Eingliederung in einen betrieblichen Organismus abgestellt wird48. Hintergrund ist, dass bei solchen hoch qualifizierten Tätigkeiten eine Weisungserteilung rechtlich oder faktisch ausgeschlossen sein kann, so dass eine „funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess“ in dem betrieblichen Organismus genügt49.

B. Außerstrafrechtliche Rechtsfolgen Warum versuchen am Wirtschaftleben Beteiligte durch Scheinselbständigkeit ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu vermeiden? Die Antwort auf diese Frage 41 Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 72; vgl. aber dazu BSG, Urt. v. 30. 01. 2007 – B 2 U 6/06 R, juris Tz. 23: auch Einsatz eigener Werkzeuge kein starkes Indiz, wenn branchenüblich (Maurerkelle). 42 Vgl. Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit v. 13. 04. 2010 „Statusfeststellung von Erwerbstätigen“, S. 7 ff. 43 BSGE 41, 24, 25. 44 Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 62 unter Hinweis auf BSG, NZS 2001, 414, 416; zum Gewerbeschein noch unter § 5 A. II. 5. a) bb) (2). 45 BSGE 13, 130, 134. 46 Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 70. 47 Vgl. im Einzelnen die Darstellung bei Schmidt/Schwerdtner, Rn. 665 ff. 48 BSGE 16, 289, 294. 49 Vgl. Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 74 mit Beispielen (Arzt, Hochschulassistent, Anwaltsassessor).

§ 2 Vorstrafrechtliche Grundlagen

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gibt ein Vergleich der Rechtslage bei selbständiger und unselbständiger Tätigkeit im Sozial-, Arbeits- und Steuerrecht. I. Sozialrecht Gravierende Unterschiede aus der rechtlichen Einordnung eines Erwerbsverhältnisses ergeben sich im Sozialrecht. Im Falle abhängiger Beschäftigung im Sinne von § 7 I SGB IV ist der Beschäftigte grundsätzlich pflichtversichert in allen Zweigen der Sozialversicherung, also in der Kranken-50, Renten-51, Pflege-52, Unfall-53 und Arbeitslosenversicherung54. Infolgedessen hat der Arbeitgeber den Beschäftigten gemäß § 28a SGB IV bei der Einzugsstelle anzumelden, und es sind Pflichtbeiträge zu diesen Versicherungen zu entrichten. Die Beitragslast variiert in den einzelnen Versicherungen: Leicht vergröbert55 verteilen sich die Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherungsbeiträge paritätisch auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer56. Die gesetzliche Unfallversicherung fällt allein dem Arbeitgeber zur Last57. Hinzu kommen für den Arbeitgeber gegebenenfalls Beiträge in den Umlageverfahren U1 (Entgeltfortzahlung)58, U2 (Mutterschutz)59 und U3 (Insolvenzgeld)60. Demgegenüber hat der Auftraggeber eines selbständigen Auftragnehmers keinerlei Sozialabgaben abzuführen. Bei selbständiger Tätigkeit gibt es auch auf Seiten des Auftragnehmers nur sehr begrenzt Pflichtversicherungstatbestände: Für hauptberuflich selbständig Erwerbstätige besteht grundsätzlich keine Versicherungspflicht in der Gesetzlichen Kran-

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§ 5 I Nr. 1 SGB V. § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI. 52 § 20 I 2 Nr. 1 SGB XI. 53 § 2 I Nr. 1 SGB VII. 54 § 25 SGB III. Die Arbeitsförderung wird in § 1 I 1 SGB IV nicht als Versicherungszweig benannt, daher ist nicht abschließend geklärt, ob sie ebenfalls der Sozialversicherung zuzuordnen ist, dazu Krauskopf-Baier, § 1 SGB IV Rn. 8. Für den hiesigen Zweck der Darstellung der sog. Lohnnebenkosten ist diese Unterscheidung ohne Belang. 55 Derzeit (Stand: August 2013) ist der Arbeitnehmeranteil bei der gesetzlichen Krankenversicherung für den Arbeitnehmer mit 8,2 % gegenüber 7,3 % für den Arbeitgeber leicht höher, vgl. die Regelung in § 249 I 1 SGB V. Ferner gelten Besonderheiten zu Gunsten des Arbeitnehmers – nicht aber des Arbeitgebers – in der sog. Gleitzone zwischen 450,01 E und 850 E regelmäßigem monatlichen Arbeitsentgelt, dazu Krauskopf-Baier, § 20 SGB IV Rn 10. 56 Vgl. § 168 I Nr. 1 SGB VI (Rentenversicherung); § 346 I 1 SGB III (Arbeitslosenversicherung); § 58 I 1 SGB XI (Pflegeversicherung; ggf. zzgl. eines Beitragszuschlags für kinderlose Beschäftigte i.H.v. 0,25 %, vgl. § 55 III SGB XI). 57 § 150 I 1 SGB VII. 58 § 1 I AAG (Aufwendungsausgleichsgesetz): verpflichtend für alle Arbeitgeber mit nicht mehr als 30 Arbeitnehmern. 59 § 1 II AAG: verpflichtend für alle Arbeitgeber. 60 §§ 358 ff. SGB III: verpflichtend für alle insolvenzfähigen Arbeitgeber, ausgenommen private Haushalte. 51

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Kap. 1: Grundlagen

kenversicherung61. Dasselbe gilt für die Pflegeversicherung, da die Versicherungspflicht gemäß § 20 I SGB XI grundsätzlich an die Pflichtmitgliedschaft in der Gesetzlichen Krankenversicherung anknüpft62. Eine Rentenversicherungspflicht besteht für Selbständige nur, wenn sie in § 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 10 SGB VI ausdrücklich aufgeführt sind. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Regelung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI, wonach Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind, der Rentenversicherungspflicht unterliegen63. Die ursprüngliche Fassung der Norm64 bezeichnete diese Personen als „arbeitnehmerähnliche Selbständige“; der Begriff ist auch heute noch geläufig. In nicht wenigen Fällen von Scheinselbständigkeit würde die formale Handhabung des Beschäftigungsverhältnisses als Selbständigkeit – wenn sie denn zuträfe – nach dieser Norm zumindest zu einer Rentenversicherungspflicht des „Auftragnehmers“ führen. Allerdings können deren Voraussetzungen zusätzlich verschleiert werden, etwa durch Tätigkeit für rechtlich verschiedene, aber wirtschaftlich zusammenhängende Auftraggeber. In der gesetzlichen Unfallversicherung besteht für den Selbständigen keine Versicherungspflicht, da er nicht unter den in § 2 SGB VII genannten Personenkreis fällt. Möglich ist allenfalls eine freiwillige Versicherung, wenn die Satzung der entsprechenden Berufsgenossenschaft dies vorsieht65. Zuletzt besteht für Selbständige auch keine Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung, da ein Tatbestand nach den §§ 25 ff. SGB III nicht vorliegt. Auch hier ist allenfalls eine freiwillige Versicherung über § 28a SGB III denkbar66.

61 Vgl. die enumerative Aufzählung in § 5 I SGB V sowie § 5 V SGB V. Ausnahmen bestehen für Landwirte nach § 5 I Nr. 3 i.V.m. dem KVLG 1989 und für Künstler und Publizisten nach § 5 I Nr. 4 SGB V i.V.m. dem KSVG, ferner über § 5 I Nr. 13 SGB V, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen, vgl. Kasseler Kommentar-Peters, § 5 SGB V Rn. 182. 62 Zur Frage, inwieweit die sprachlichen Abweichungen zwischen § 20 SGB XI und § 5 SGB V inhaltliche Bedeutung haben, vgl. Kasseler Kommentar-Peters, § 20 SGB XI Rn. 11 f. Dies muss hier nicht weiter vertieft werden. 63 Die Beiträge zur Rentenversicherung haben diese Personen selbst und in voller Höhe (also ohne „Arbeitgeberanteil“) zu tragen, vgl. § 169 Nr. 1 SGB VI. 64 Eingefügt durch Gesetz v. 19. 12. 1998 („Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“), BGBl I, 3843, 3846. 65 Küttner-Ruppelt, Unfallversicherung Rn. 28. 66 Zu den Voraussetzungen, insbesondere zur notwendigen Vorversicherungszeit vgl. Gagel-Fuchs, § 28a SGB III Rn. 2 ff.

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II. Arbeitsrecht Schon begriffsnotwendig ergeben sich arbeitsrechtlich wesentliche Unterschiede zwischen abhängiger und selbständiger Tätigkeit67. Denn die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts setzt voraus, dass die geschuldete Dienstleistung als unselbständige Arbeitsleistung qualifiziert werden kann, die von einem Arbeitnehmer erbracht wird68. Während danach arbeitsrechtliche Regelungen auf einen Selbständigen nicht zur Anwendung kommen, genießt der Arbeitnehmer den vollen Schutz des Arbeitsrechts. Er hat gegebenenfalls Kündigungsschutz69, sein Vertragsverhältnis kann nur in gewissen Grenzen befristet werden70, er hat Ansprüche auf Entgeltfortzahlung71 und bezahlten gesetzlichen Mindesturlaub72. Ferner gelten zu seinem Schutz eine Vielzahl von weiteren Einzelgesetzen, wie das Arbeitszeitgesetz, das Mutterschutzgesetz, das Nachweisgesetz und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, um nur die Wichtigsten zu nennen. Darüber hinaus kommen einem Arbeitnehmer noch ungeschriebene Rechtsinstitute zugute, die in Rechtsfortbildung durch das BAG entstanden sind, etwa die eingeschränkte Haftung nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs73 oder die Berufung auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz74. Die Einstellung eines Arbeitnehmers löst – anders als die Auftragsvergabe an einen selbständigen Subunternehmer75 – gegebenenfalls Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 99 I BetrVG aus und es ergeben sich unter Umständen kollektivarbeitsrechtliche Rechtsfolgen aus einer Erhöhung der Arbeitnehmerzahl76. Auch kommen die Regelungen eines einschlägigen Tarifvertrags, unabhängig davon, ob wegen Tarifbindung oder Allgemeinverbindlichkeit, grundsätzlich nur auf Arbeitnehmer zur Anwendung. Ganz wesentliche Bedeutung kommt zuletzt dem Betriebsbzw. Beschäftigungsrisiko zu: Der Arbeitnehmer muss unabhängig von der Auf67

Die arbeitsrechtliche Abgrenzung des Arbeitnehmers vom Selbständigen bzw. die Voraussetzungen eines Arbeitsverhältnisses unterscheiden sich etwas von den Begrifflichkeiten des Sozialversicherungsrechts. Es entscheiden aber im Wesentlichen dieselben Merkmale, so dass jedenfalls jedes vollzogene Arbeitsverhältnis auch abhängige Beschäftigung ist (aber nicht umgekehrt), vgl. zur Unterscheidung noch ausführlicher unter § 5 A. I. 1. c). 68 ErfKomm-Preis, § 611 BGB Rn. 34. 69 § 1 I KSchG, wenn das KSchG im konkreten Fall anwendbar ist, vgl. §§ 1, 23, 14 KSchG; ggf. besteht sogar Sonderkündigungsschutz, etwa nach § 85 SGB IX oder § 9 I MuSchG. 70 § 14 TzBfG. 71 Vgl. §§ 2 f. EFZG. 72 Vgl. §§ 1 ff. BUrlG. 73 In der Ausformung durch die letzte wichtige Leitentscheidung des Großen Senats des BAG (NZA 1994, 1083 ff.) gilt der innerbetriebliche Schadensausgleich in allen Arbeitsverhältnissen (nicht wie früher nur bei „gefahrgeneigter Tätigkeit“). 74 St. Rspr. schon des Reichsarbeitsgerichts (RAG ARS 33, 172, zitiert nach MüKo-BGBThüsing, § 1 AGG Rn. 5), später des BAG, vgl. aus jüngerer Zeit etwa BAG, NZA 2011, 693 ff. 75 Dazu eingehend Richardi-Thüsing, § 99 BetrVG Rn. 54 ff. 76 Vgl. dazu Seel, NZS 2011, 532, 534.

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Kap. 1: Grundlagen

tragslage des Arbeitgebers bezahlt werden; ein selbständiger Auftragnehmer hingegen erhält bei schlechter Konjunktur schlicht keinen Auftrag. Abschließend ist zu erwähnen, dass vereinzelte arbeitsrechtliche Regelungen auch auf sog. arbeitnehmerähnliche Personen erstreckt wurden77, also Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind, vgl. die Legaldefinition in § 12a TVG78. In diesen wenigen Ausnahmebereichen besteht also kein rechtlicher Unterschied zwischen Arbeitnehmern und solchen (wirtschaftlich abhängigen) Arbeitnehmerähnlichen, die mangels persönlicher Abhängigkeit keine Arbeitnehmer, sondern Selbständige sind79. Ein echter Arbeitnehmerähnlicher kann folglich auch nicht scheinselbständig sein. III. Steuerrecht Zuletzt knüpft auch das Steuerrecht unterschiedliche Rechtsfolgen an die Art der Erwerbstätigkeit. In der Sache geht es bei den verschiedenen Steuerarten ebenfalls darum, ob eine Tätigkeit selbständig oder abhängig ausgeübt wird; lediglich die Terminologie variiert. 1. Einkommensteuer Im Einkommensteuerrecht stellt sich die Frage, ob die Einkünfte des Auftragnehmers als solche aus Gewerbebetrieb (§ 2 II Nr. 1, §§ 15, 18 EStG) oder aus nichtselbständiger Arbeit (§ 2 II Nr. 2, § 19 EStG) zu qualifizieren sind. Denn letzterenfalls ergibt sich aus §§ 38 I, 41a I 1 Nr. 1 und 2 EStG die Pflicht des Arbeitgebers zur Lohnsteuer-Anmeldung sowie zum Einbehalt und zur Abführung der Lohnsteuer. Im Falle selbständiger Tätigkeit i.S.v. §§ 15 oder 18 EStG hingegen obliegt die Pflicht zur Einkommensteuer-Vorauszahlung gemäß § 37 I 1 EStG dem Steuerpflichtigen. Abgesehen von diesem Unterschied in der Erhebungsform ergeben sich aber auch materielle Unterschiede, die auf die Höhe der Steuerbelastung durchschlagen. So ist der nichtselbständig Tätige bei der Geltendmachung von steuerlichen Abzügen (Werbungskosten) benachteiligt; denn der Werbungskostenbegriff ist enger als der Begriff der Betriebsausgabe80. Er ist beispielsweise durch § 9 I 3 Nr. 4 EStG (sog. Entfernungspauschale) regelmäßig gehindert, die für seine Erwerbstätigkeit anfal77 Vgl. vor allem für das Urlaubsrecht § 2 Satz 2 BUrlG, ferner § 2 II Nr. 3 ArbSchG; § 6 I Nr. 3 AGG; § 7 I Nr. 3 PflegeZG; im Übrigen sind arbeitsrechtliche Regelungen auf arbeitnehmerähnliche Personen grundsätzlich nicht entsprechend anwendbar, vgl. Schaub-Vogelsang, § 10 Rn. 7 f. wiederum mit Unterausnahmen. 78 Es handelt sich dabei quasi um das arbeitsrechtliche Pendant zum sozialversicherungsrechtlichen „arbeitnehmerähnlichen Selbständigen“ im Sinne von § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI, vgl. soeben I., auf den das Sozialversicherungsrecht gleichsam nur fragmentarisch zur Anwendung gelangt. 79 Schaub-Linck, § 107 Rn. 10: „Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbständige.“ 80 Blümich-Thürmer, § 9 EStG Rn. 125.

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lenden Fahrtkosten wirklichkeitsgetreu gegenzurechnen81. Seine steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten sind ferner dadurch stark beschränkt, dass er kein Betriebsvermögen bilden kann82. 2. Umsatzsteuer Von einigen gesetzlichen Ausnahmen83 abgesehen, ergeben sich auch umsatzsteuerrechtlich entscheidend andere Rechtsfolgen, je nachdem ob eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit entfaltet wird: Nur wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, ist gemäß § 2 UStG Unternehmer und damit umsatzsteuerpflichtig, soweit er nach § 1 I UStG steuerbare Leistungen im Inland erbringt. Er hat daher den Pflichten aus § 14 UStG zur Rechnungsstellung nachzukommen und eine Umsatzsteuer-Voranmeldung nach § 18 UStG dem Finanzamt zu übermitteln. Auf der anderen Seite ist er nach § 15 UStG vorsteuerabzugsberechtigt, kann also Umsatzsteuer, die er an einen anderen Unternehmer entrichtet, von seiner Steuerschuld abziehen. Für Scheinselbständigkeitsverhältnisse, in denen in der Regel Umsatzsteuer abgeführt wird, bedeutet dies, dass sowohl die vom „Selbständigen“ ausgewiesene Umsatzsteuer vom Auftraggeber als Vorsteuer abgezogen wird, als auch, dass ersterer selbst hinsichtlich seiner Geschäftsaufwendungen einen Vorsteuerabzug durchführt. 3. Gewerbesteuer Soweit eine selbständige Tätigkeit die Voraussetzungen des § 15 II EStG erfüllt – nicht also im Falle selbständiger Arbeit i.S.v. § 18 EStG – unterfällt der Gewerbeertrag gemäß §§ 2, 6 GewStG der Gewerbesteuerpflicht. Im Falle nichtselbständiger Tätigkeit ist eine Gewerbesteuerpflicht dagegen ausgeschlossen.

C. Vorteile und Risiken der Scheinselbständigkeit Nach dieser abstrakten Darstellung der unterschiedlichen Rechtsfolgen selbständiger und abhängiger Erwerbstätigkeit sollen zunächst die „Vorteile“ heraus81 Nur in Ausnahmefällen kann ein Arbeitnehmer die wirklichen Fahrtkosten ansetzen, etwa bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel, § 9 II 2 EStG. 82 Zwar wird Betriebsvermögen „steuerverhaftet“, so dass stille Reserven bei Auflösung zu versteuern wären. Dennoch bietet die Bildung sog. gewillkürten Betriebsvermögens eine Option, solche Vermögensgegenstände in das Betriebsvermögen einzulegen, die gerade keine stillen Reserven bilden, sondern sich ausschließlich abnutzen. Diese Möglichkeit, Abschreibung für Abnutzung (AfA) nach § 7 EStG zu erzeugen, bleibt dem Arbeitnehmer versagt. 83 Nicht der Umsatzsteuer unterliegen im hier relevanten Kontext z. B. Heilbehandlungen, § 4 Nr. 14 lit. a UStG. Ferner umsatzsteuerfrei sind Kleinunternehmer gemäß § 19 I UStG, wenn sie nicht auf die Umsatzsteuerfreiheit durch Ausübung des Wahlrechts nach § 19 II UStG verzichten.

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Kap. 1: Grundlagen

gearbeitet werden, die die Verschleierung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses der einen oder anderen Seite bringt, danach die Risiken beleuchtet werden, die sich für die Beteiligten im Falle einer Aufdeckung der wahren Rechtslage verwirklichen. I. Vorteile Die ermittelten Rechtsfolgen in sozial- arbeits- und steuerrechtlicher Hinsicht divergieren wie gesehen stark, je nachdem ob selbständig oder unselbständig gearbeitet wird. Zu klären ist, welche Auswirkungen vorgeblicher Selbständigkeit für den „Auftraggeber“ und welche für den „Auftragnehmer“ von Vorteil sind und ob einige sogar beide Seiten begünstigen. Dies kann strafrechtliche Bedeutung erlangen, wenn es darum geht, auf wessen Betreiben die rechtwidrige Gestaltung ins Leben gerufen wurde, wer „die Fäden in der Hand hält“84 und wer welche Vorteile aus den einhergehenden Straftaten erlangt. 1. Regelfall: Vorteilhaft für den Auftraggeber Weit überwiegend wird davon ausgegangen, eine Scheinselbständigkeitskonstruktion begünstige den Auftraggeber85. Dieser enthalte dem Auftragnehmer die Arbeitnehmerstellung vor, „behandle“ ihn als Selbständigen86. Zutreffend ist dies in jedem Falle hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Rechtsfolgen. Die „Überwälzung“ des Betriebsrisikos auf den Auftragnehmer ist ein gewichtiger wirtschaftlicher Vorteil und sicher einer der Hauptgründe, warum der Auftraggeber – so er die Verhandlungsmacht dazu besitzt – kein Arbeitsverhältnis begründen will. Auch im Übrigen ist Arbeitsrecht in weiten Teilen Arbeitnehmerschutzrecht87, welches dem Arbeitgeber Kosten88 verursacht, die es aus seiner Sicht zu vermeiden gilt. Die wenigen dem Arbeitgeber günstigen Rechtsfolgen, wie beispielsweise das Wettbewerbsverbot89, wiegen dies bei Weitem nicht auf; überdies ist dem Auftragnehmer eine Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen schon rein zeitlich oft gar nicht möglich. 84 Zu Täterschaft und Teilnahme vgl. § 5 A. IV. 1., § 6 A. IV. und § 6 B. III., zur notwendigen Teilnahme § 5 A. IV. 1. 85 Wabnitz/Janovsky-Kummer, Kap. 17 Rn. 188; Martinek/Semler/Habermeier/FlohrWank, Kap. 3/12 Rn. 15; Fischer/Harth, AuR 1999, 126; vgl. auch Thüsing, S. 139 und Reiserer/Freckmann, NJW 2003, 180. 86 Dazu, dass dies vereinzelt sogar als Begriffsmerkmal der Scheinselbständigkeit gesehen wird, siehe schon oben § 1 A. I. 87 Vgl. MHArbR-Richardi, § 4 Rn. 11. Der Schutz wird einerseits über öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers bewirkt, andererseits enthält auch das zivile Arbeitsvertragsrecht Schutzbestimmungen zugunsten des Arbeitnehmers. 88 Vgl. B. II.: Entgeltfortzahlung, Urlaub usw. 89 Hergeleitet aus § 60 HGB analog bzw. als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis, § 241 II BGB. Vgl. zu Streitstand und Nachweisen aus der Rspr. ErfKomm-Oetker, § 60 HGB Rn. 2.

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Nicht anders stellt sich die Lage im Sozialrecht dar. Grundsätzlich gilt auch hier, dass die Vermeidung abhängiger Beschäftigung klar den Auftraggeber bevorteilt: Er muss keine Arbeitgeberanteile zu den Sozialversicherungen sowie keine sonstigen Lohnnebenkosten (etwa die Umlageverfahren) tragen90. Auf der anderen Seite muss der Auftragnehmer, wenn er in den Genuss der entsprechenden gesetzlichen Versicherungsleistungen kommen will, diese über etwaige freiwillige Versicherungen91 selbst – und voll, nicht nur hälftig – erkaufen. Im Steuerrecht sind die Vorteile geringer. Der Auftraggeber spart sich bei Selbständigkeit zumindest den Verwaltungsaufwand der Lohnsteuerabführung. Für seine ertragsteuerliche Belastung ist es hingegen ohne Belang, ob er Betriebsausgaben in Form von Arbeitslohn oder in Form von Vergütung für selbständige Tätigkeit an den Auftragnehmer bezahlt92. Auch in Bezug auf die Umsatzsteuer ist die Einordnung als Arbeitnehmer oder Selbständiger steuerneutral93 : Bei Lohnzahlungen wäre gar keine Umsatzsteuer angefallen; die mit der Auftragnehmervergütung gezahlte Umsatzsteuer kann der Auftraggeber über den Vorsteuerabzug nach § 15 UStG von seiner eigenen Steuerschuld abziehen. 2. Auftragnehmer Spiegelbildlich zum gerade Beschriebenen ist die Vermeidung bzw. Verschleierung eines Beschäftigungsverhältnisses regelmäßig für den Auftragnehmer von Nachteil. Ihm wird nicht der arbeitsrechtliche Schutz zuteil und er erhält nicht den gesetzlich vorgeschriebenen Arbeitgeberanteil zu seinen Sozialversicherungskosten. Steuerrechtlich gibt es für ihn allerdings gewisse Vorteile. Er kann bei der Einkommensteuer ein (gewillkürtes) Betriebsvermögen bilden und nach den Grundsätzen selbständiger bzw. gewerblicher Tätigkeit „gestalten“ und Betriebsausgaben generieren. Ferner steht ihm als Unternehmer der Vorsteuerabzug für sonstige Geschäfte offen, so dass er seine Umsatzsteuerschuld aus dem Erwerbsverhältnis mindern kann. Andererseits trifft ihn ggf. die Gewerbesteuerpflicht. Ein positiver Aspekt ist allerdings die Möglichkeit, einen Gründungszuschuss nach § 93 SGB III zu erhalten, wenn die „selbständige“ Tätigkeit aus der Arbeitslosigkeit heraus aufgenommen wird und die weiteren Voraussetzungen vorliegen94.

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Nach Mahr, S. 104, 113 ff. sollen – je nach Wirtschaftszweig – Lohnkostenvorteile von 50 – 75 % regelmäßig erreicht werden. Diese Berechnung bezieht aber nicht nur ersparte Sozialversicherungsbeiträge, sondern auch ersparte Lohnfortzahlungskosten, ersparte Kosten für Fahrten und Unterbringung usw. mit ein, vgl. Berechnungsbeispiel a.a.O., S. 114 f. 91 Dazu oben B. I.; gleichfalls ungünstig ist für ihn die Regelung über sog. „arbeitnehmerähnliche Selbständige“, die zu seiner alleinigen Beitragslast führt, vgl. ebenfalls B. I. 92 Dies folgt je nach Rechtsform des Auftraggebers für die Einkommensteuer aus § 4 I, IV EStG, bzw. für die Körperschaftsteuer aus § 8 I 1 KStG i.V.m. § 4 I, IV EStG. 93 Vgl. Fischer/Harth, AuR 1999, 126. 94 Vgl. dazu Gagel-Winkler, § 93 SGB III Rn. 14 ff.

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Kap. 1: Grundlagen

3. Ausnahmen? Das Übergewicht der Vorteile für den Auftraggeber wird im Regelfall zutreffen – der „Scheinselbständige“ ist wirtschaftlich unterlegen und wird notgedrungen auf eine solche Gestaltung eingehen, um nicht arbeitslos zu sein. Es gibt aber durchaus Konstellationen, in denen die Vor- und Nachteile sich ambivalent gestalten, nämlich wenn kein wesentliches Gefälle in der Verhandlungsmacht besteht und es um Tätigkeiten „höherer Art“ geht, die auch entsprechend hoch vergütet werden95. Hier sind die arbeitsrechtlichen Schutzinstitute dem Auftragnehmer nicht so wichtig. Über die – im Vergleich zum hypothetischen Arbeitlohn entsprechend höhere – Vergütung kann er Entgeltausfälle selbst versichern. Arbeitsschutzbestimmungen spielen bei Diensten höherer Art keine große Rolle. In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht bietet sich die Möglichkeit96, der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht zu „entkommen“. Die entgangenen Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Krankenversicherung nimmt der Auftragnehmer in Kauf, da er privat krankenversichert sein möchte97. Steuerrechtlich kann der Auftragnehmer von den beschriebenen Vorteilen Gebrauch machen, also Betriebsvermögen bilden sowie Vorsteuer abziehen. Gewerbesteuer fällt mangels Gewerbebetriebes i.S.v. § 15 II EStG i.V.m. § 2 GewStG für Freiberufler ohnehin nicht an. II. Risiken im Falle der „Enttarnung“ Den beschriebenen Vorteilen – für welche Seite auch immer – korrespondieren jedoch erhebliche Risiken für den Fall, dass ein Scheinselbständigkeitsverhältnis als solches entlarvt wird98.

95 Zu denken ist hier vor allem an (Gesellschafter-)Geschäftsführer einer GmbH, ferner an Freiberufler wie Architekten, Rechtsanwälte usw., die als „freie Mitarbeiter“ beschäftigt werden. 96 In der gesetzlichen Rentenversicherung gibt es keine Versicherungspflichtgrenze, d. h. auch bei sehr hohem Einkommen darf sich der abhängig Beschäftigte nicht privat versichern. Es existiert lediglich eine Beitragsbemessungsgrenze, die ab einer gewissen Einkommenshöhe die Pflichtbeiträge nach oben begrenzt, vgl. § 159 SGB VI. In Anbetracht des sinkenden Rentenniveaus in der gesetzlichen Rentenversicherung, vgl. etwa SZ v. 13. 02. 2012 „Zoff um Riester“, ist daher die Option, selbst vorzusorgen, nicht von der Hand zu weisen. 97 Dies ist ihm bei selbständiger Tätigkeit stets möglich, vgl. B. I. 98 Für Ermittlungen in diesem Bereich ist insbesondere der Zoll zuständig, vgl. § 2 I Nr. 1 SchwarzArbG; zur internen Zuständigkeit der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) und deren Befugnissen vgl. Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 2 SchwarzArbG Rn. 1 sowie ausführlich BöttgerGercke, WiPra, Kap. 11 Rn. 13 ff. Ferner zuständig sind nach den allgemeinen Bestimmungen die Staatsanwaltschaften.

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1. Sozialrecht Die schwerwiegendsten Nachteile drohen in sozialrechtlicher Hinsicht zweifellos dem Auftraggeber. Dieser hat bei abhängiger Beschäftigung gemäß § 28e I 1 SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbeitrag, § 28d SGB IV, abzuführen, also sämtliche Beiträge zu den dort genannten Sozialversicherungen, und zwar sowohl den Arbeitgeber- wie Arbeitnehmeranteil99. Müsste er dies nur für die Zukunft ab der Aufdeckung der wahren Rechtslage, wäre das Risiko insoweit gering. Da materiellrechtlich aber über die gesamte Dauer der Scheinselbständigkeit ein materielles Beitragsverhältnis bestand, sind die entsprechenden Beitragsforderungen (ggf. vieler Jahre) sämtlich entstanden und sofort fällig, § 23 I SGB IV. Dabei besteht wegen § 14 II 2 SGB IV die zusätzliche Gefahr, dass die gezahlte Vergütung als Nettolohn fingiert wird, d. h. die Beiträge nicht aus der tatsächlichen Vergütung, sondern aus einem daraus hochzurechnenden100 (fiktiven) Bruttoarbeitsentgelt erhoben werden. Dies aber nur, wenn man das Scheinselbständigkeitsverhältnis als „illegales Beschäftigungsverhältnis“ im Sinne von § 14 II 2 SGB IV einordnet101. Einziger „Rettungsanker“ für den Auftraggeber ist die Verjährung, die gemäß § 25 I SGB IV grundsätzlich vier Jahre beträgt. Allerdings verlängert sich die Verjährungsfrist bei vorsätzlicher102 Beitragsvorenthaltung auf dreißig Jahre. Überdies haftet der Auftraggeber nicht nur für die Arbeitgeberanteile, sondern ebenso für die geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist ihm hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge zudem fast jeglicher Rückgriff beim Arbeitnehmer versagt: Er kann gemäß § 28g Satz 2 SGB IV lediglich durch Abzug vom künftigen Lohn des Arbeitnehmers regressieren und dies grundsätzlich auch nur bei den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen, § 28g Satz 3 SGB IV103. Im Regelfall bedeutet dies, dass der Auftraggeber sämtliche Sozialversicherungsbeiträge aus dem Beschäftigungsverhältnis allein zu tragen hat104. Bei der Beschäftigung mehrerer Scheinselbständiger über Jahre können die Beitragsnachforderungen daher ruinöse Folgen haben105. Handeln – wie in der Praxis nicht selten – als Auftraggeber juristische Personen, insbesondere GmbHs, ist die Haftungsgefahr für die beteiligten natürlichen Personen dennoch nicht gebannt. Denn nach der 99 Daneben trifft den Arbeitgeber die Pflicht zur Abführung seines Beitrags zur gesetzlichen Unfallversicherung, dies aber direkt an den Unfallversicherungsträger, § 168 I SGB VII. 100 Sog. Abtastverfahren, vgl. Kasseler Kommentar-Seewald, § 14 SGB IV Rn. 134; dazu noch unter § 5 A. III. 1. c). 101 Der Begriff des illegalen Beschäftigungsverhältnisses wird hier jedenfalls anders verstanden als in § 16 II SchwarzArbG. Zur Einordnung von Scheinselbständigkeit als Fall illegaler Beschäftigung vgl. § 5 A. III. 1. b) bb). 102 Es genügt bedingter Vorsatz, vgl. Kasseler Kommentar-Seewald, § 25 SGB IV Rn. 6. 103 Ein späterer Abzug ist gemäß § 28 g Satz 3 Hs. 2 SGB IV nur möglich, wenn der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist. Der Regressanspruch wird „in den meisten Fällen wirtschaftlich zu vernachlässigen sein“, Bauer/Baeck/Schuster, Rn. 316. 104 So auch Hochrathner, NZA 1999, 1016, 1017. 105 Ennemann, MDR 2000, 252, 255 spricht von einem „finanziellen Pulverfaß“.

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ständigen Rechtsprechung der Zivilgerichte106 kommt eine deliktsrechtliche Haftung der Geschäftsführer unmittelbar gegenüber den Sozialkassen in Betracht. Dem Auftragnehmer hingegen drohen kaum sozialrechtliche Risiken107. Er muss lediglich nach neuerer Rechtsprechung des BFH die nun endgültig vom Arbeitgeber getragenen Arbeitnehmerbeiträge als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 EStG) versteuern108. Diese fließen ihm im Zeitpunkt der Nachzahlung durch den Arbeitgeber steuerlich als geldwerter Vorteil aus der Beschäftigung i.S.v. § 19 I 1 Nr. 1 EStG zu109. 2. Arbeitsrecht In arbeitsrechtlicher Hinsicht droht dem Auftraggeber eine Klage des Auftragnehmers, der seine Arbeitnehmereigenschaft vor den Gerichten für Arbeitssachen feststellen lassen will110. Ein solches Vorgehen wird vor allem dann gewählt, wenn der Auftraggeber das Vertragsverhältnis zum Auftragnehmer einseitig beenden will oder eine entsprechende Kündigung bereits ausgesprochen hat111. Der Auftragnehmer hat dann ein Interesse, seine Arbeitnehmereigenschaft feststellen zu lassen und Kündigungsschutz nach dem KSchG für sich in Anspruch zu nehmen. Ferner kann ein Weiterbeschäftigungsanspruch in Betracht kommen. Hat die Klage Erfolg, realisiert sich das Risiko des Auftraggebers: Er kann sich gerade nicht je nach Auftragslage von dem Auftragnehmer trennen, trägt also nun doch das Betriebsrisiko. Außerdem gelten für die weitere Vertragsbeziehung alle Regeln des Arbeitsverhältnisses, also Urlaub, Entgeltfortzahlung, ggf. Kündigungsschutz usw.112. Zwar steht der Auftraggeber dann arbeitsrechtlich nur so, wie er von Anfang an gestanden hätte, wenn die Beteiligten ein Arbeitsverhältnis vereinbart hätten – er verliert grundsätzlich nur die rechtswidrigen Vorteile. Rein praktisch ist die Statusklage für ihn aber zusätzlich gefährlich, da mit ihr nicht selten sozialversicherungsrechtliche oder strafrechtliche Ermittlungsverfahren einhergehen, ausgelöst durch den Auf-

106 BGH, DStR 2005, 978, 979 m.w.N.; zur Kritik daran vgl. Stein, DStR 1998, 1055, 1056 ff. 107 Denkbar wäre etwa, dass die Bewilligung eines Gründungszuschusses (§ 93 SGB III, dazu noch unter § 5 A. II. 5. a) bb) (1)) gemäß § 45 SGB X, § 330 II SGB III zurückgenommen wird und er die geleisteten Beträge zurückzahlen muss. Dies setzt allerdings mindestens grobe Fahrlässigkeit auf Seiten des Auftragnehmers voraus, vgl. § 45 II 3 Nr. 2 und Nr. 3 SGB X. 108 BFH, DStR 2007, 2058, 2059 f. 109 Dass der BFH die Nachzahlungen als Arbeitslohn bewertet, führt dazu, dass diese wiederum der Lohnsteuer zu unterwerfen sind. Im BFH, DStR 2007, 2058 ff. zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber die Nachzahlungen zwar erbracht, aber darauf keine Lohnsteuer abgeführt. Seine Klage gegen den entsprechenden Lohnsteuer-Haftungsbescheid blieb in beiden Instanzen erfolglos. 110 Vgl. § 2 I Nr. 3 lit. b ArbGG, häufig als sog. „Statusklage“ bezeichnet, Germelmann/ Matthes/Prütting-Schlewing, § 2 ArbGG Rn. 66. 111 Vgl. Scheriau, S. 66. 112 Vgl. oben B. II.

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tragnehmer113 oder das Gericht114. Zudem wird er das – nun zerrüttete – Arbeitsverhältnis häufig nur gegen Zahlung einer Abfindung beenden können. Besondere Probleme ergeben sich daraus, dass nach der Rechtsprechung des BAG die Arbeitnehmereigenschaft durch Feststellungsklage nicht nur für die Zukunft, sondern auch rückwirkend festgestellt werden kann115. Damit stellt sich vor allem die Frage, ob das Vertrags- bzw. Arbeitsverhältnis auch im Hinblick auf die Vergütung rückabzuwickeln ist116. Denn die Vergütung, die der Selbständige bzw. freie Mitarbeiter erhalten hat, kann wesentlich höher sein, als diejenige, die er in einem Arbeitsverhältnis erhalten hätte – dies schon wegen der vom Arbeitgeber zu entrichtenden Beiträge zur Sozialversicherung. Während das BAG früher davon ausging, dass die Vergütungsabrede jedenfalls bei beiderseitigem Rechtsirrtum grundsätzlich unberührt bleibe117, werden in der neueren Rechtsprechung dem Grunde nach Ansprüche des Arbeitgebers aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung einer Vergütungsdifferenz bejaht118. Somit ist die (spätere) Statusfeststellung auf Betreiben des Auftragnehmers in finanzieller Hinsicht auch für diesen nicht völlig risikolos. 3. Steuerrecht Steuerrechtlich treffen sowohl Auftraggeber wie Auftragnehmer harte Konsequenzen. Da in Wahrheit ein steuerrechtliches Arbeitsverhältnis vorlag, wäre der Arbeitgeber verpflichtet gewesen, gemäß § 38 III EStG Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen, § 41a I 1 Nr. 2 EStG. Hat der Auftragnehmer seinerseits korrekt Einkommensteuer als Selbständiger gezahlt, ergeben sich insoweit keine nachteiligen Folgen für den Auftraggeber. Denn dann wirkt die Erfüllung durch den Auftragnehmer auch für die Lohnsteuer, die der Auftraggeber abzuführen

113 Selbst wenn sich die Parteien dahingehend vergleichen, dass kein Arbeitsverhältnis vorlag, und eine Stillschweigensklausel vereinbaren, hindert dies den Arbeitnehmer wegen § 32 SGB I nicht, später doch noch eine sozialversicherungsrechtliche Prüfung anzustoßen, beispielsweise durch ein Statusfeststellungsverfahren (dazu ausführlich unter § 7) oder eine schlichte Arbeitslosmeldung. 114 Vgl. § 13 II ArbGG i.V.m. §§ 12 ff. EGGVG. 115 Das dafür nötige Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 ZPO wird vom BAG (NZA 1997, 1246 ff.) grundsätzlich bejaht, wenn sich aus der Feststellung Folgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben; großzügiger noch BAG AP Nr. 48 zu § 256 ZPO: mögliche Rentenverkürzung reicht. 116 Neben der Vergütungsfrage lässt sich auch darüber streiten, ob andere arbeitsrechtliche Institute rückwirkend angewandt werden, z. B. Lohnfortzahlung oder Urlaubsabgeltung, vgl. Goretzki/Hohmeister, BB 1999, 635, 641 f. sowie Lampe, RdA 2002, 18, 20. 117 Vgl. BAG, NZA 1987, 16 f. 118 Vgl. BAG, NZA 2005, 1432 und BAG, NZA 2005, 814, 815 f., jeweils m.w.N.; zu den bereicherungsrechtlichen Folgefragen (§§ 814, 818 III BGB) und der Anwendbarkeit von tarifvertraglichen Ausschlussfristen vgl. BAG, NZA 2005, 814, 817 f.

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Kap. 1: Grundlagen

hätte, § 44 II AO i.V.m. § 42d III EStG119. Hat der Auftragnehmer seine Vergütung aber nicht versteuert, drohen verheerende Konsequenzen für den Auftraggeber: Da er für die Lohnsteuerschuld des Auftragnehmers haftet, § 42d I Nr. 1 EStG, muss er – jedenfalls im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers – damit rechnen, für die nicht verjährte120 Einkommensteuerschuld des Auftragnehmers vom Finanzamt haftbar gemacht zu werden121. Im Umsatzsteuerrecht hingegen ist die „Enttarnung“ für beide Seiten nachteilig: Da der Auftragnehmer in Wahrheit kein Unternehmer im Sinne des § 2 UStG war, erfolgte der Vorsteuerabzug bei beiden Beteiligten rechtswidrig. Entsprechend hat der Auftraggeber die vom Auftragnehmer ausgewiesene Umsatzsteuer, die er beim Vorsteuerabzug geltend gemacht hat, dem Finanzamt zu erstatten122. Auch der Auftragnehmer muss Umsatzsteuer nachentrichten, weil seine Vorsteueranmeldungen aus sonstigen Betriebsausgaben ebenso mangels Unternehmereigenschaft falsch waren. Der Einwand, dass ihm dann aber die ebenfalls fälschlich abgeführte Umsatzsteuer zu erstatten wäre oder er damit aufrechnen könne, wird ihm durch § 14c II UStG abgeschnitten: Wer unberechtigt Umsatzsteuer ausweist, schuldet den ausgewiesenen Betrag123. Auch zu Unrecht gezahlte Gewerbesteuer wird der Auftragnehmer aufgrund der Bestandskraft der entsprechenden Gewerbesteuerbescheide häufig nicht zurückfordern können. III. Zusammenfassung Wird – wovon die Beteiligten ausgehen – ein Scheinselbständigkeitsverhältnis nicht entdeckt, bringt dies regelmäßig dem Auftraggeber124 große Vorteile: Er spart sich in erheblichem Umfang Lohnnebenkosten und vermeidet etwaige Lohnfort119 Denkbar wäre allenfalls, dass die Steuerschuld des Auftragnehmers deshalb nicht vollständig getilgt wurde, weil er unzulässige Abzüge vorgenommen hat, indem er sich als Selbständiger (§ 15 EStG) und nicht als Arbeitnehmer (§ 19 EStG) veranlagte, siehe dazu schon oben B. III. 1. 120 Die Verjährung richtet sich nach den §§ 169 ff. AO wobei für die Einkommensteuer grundsätzlich eine Frist von vier Jahren maßgeblich ist, § 169 II 1 Nr. 2 AO; bei leichtfertiger Steuerverkürzung verlängert sich die Frist auf fünf Jahre, bei vorsätzlicher Hinterziehung auf zehn Jahre, § 169 II 2 AO. 121 Eine Chance, dieser Haftung zu entgehen hat der Auftragnehmer nur durch eine unverzügliche Anzeige beim Betriebsstättenfinanzamt nach § 41c IV EStG i.V.m. § 42d II EStG, vgl. Bodem, ArbRAktuell 2012, 213, 215, der deshalb empfiehlt, im Fall einer Statusklage des Auftragnehmers unverzüglich das Finanzamt zu informieren, dass ggf. ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Allerdings versagt der BFH (DStR 2010, 1427) diesem Vorgehen den Erfolg, wenn der Arbeitgeber zuvor vorsätzlich gehandelt hat. 122 Zur Frage eines Regresses des Auftraggebers beim Auftragnehmer vgl. Pump/Krüger, NZA 2012, 1141, 1142 ff. 123 Auch dieser Umstand führt aber nicht dazu, dass nun dem Auftraggeber der Vorsteuerabzug doch zu gestatten wäre, vgl. Sölch/Ringleb-Oelmaier, § 15 Rn. 329 m.w.N. 124 Zu Ausnahmen oben I. 3.

§ 3 Aktuelle Bedeutung und Verbreitung

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zahlungskosten125. Zudem ist er nicht durch arbeitsrechtliche Schutzinstrumente gebunden. Inwieweit er diese „Vorteile“ in Form von Vergütung an den Auftragnehmer weiterreicht, hängt von der Verhandlungsmacht der Beteiligten ab, die regelmäßig beim Auftraggeber weit größer ist. Auf den ersten Blick müsste es das Ziel jedes Unternehmers sein, nur mit „Selbständigen“ zu arbeiten. Auf der anderen Seite drohen im Falle der Enttarnung wirtschaftlich kaum übersehbare Konsequenzen: Die nachzuentrichtenden Sozialversicherungsbeiträge und die Nachzahlungen bei der Umsatzsteuer können immense Höhen erreichen. Ferner droht eine erfolgreiche Statusklage des Auftragnehmers mit der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, das sich wegen der Vorschriften des KSchG gegebenenfalls nicht so leicht wieder beenden lässt. Rein praktisch gesehen macht sich der Auftraggeber überdies erpressbar. Denn die soeben geschilderten finanziellen Risiken geben dem Scheinselbständigen ein starkes Druckmittel in die Hand: eine Anzeige beim Zoll oder der Deutschen Rentenversicherung126.

§ 3 Aktuelle Bedeutung und Verbreitung Die soeben gezeigten Risiken – in der Praxis unbekannt, unterschätzt oder in Kauf genommen – sind offenbar nicht geeignet, Akteure im Wirtschaftsleben von Scheinselbständigkeitskonstruktionen abzuhalten. Obwohl soweit ersichtlich derzeit keine aktuellen statistischen Erhebungen über Betroffenenzahlen existieren127, dürfte die Verbreitung von Scheinselbständigkeit in der Praxis nach wie vor erheblich sein. Einen Anhalt gibt die von dem Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung der Bundesanstalt für Arbeit (IAB) im Jahre 1995 durchgeführte Untersuchung „Freie Mitarbeiter und selbständige Einzelunternehmer mit persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit“128. Danach waren hochgerechnet 2,9 % der Erwerbstätigen hinsichtlich ihrer Haupterwerbstätigkeit einer „Grauzone“129 zwischen selbständiger Erwerbstätigkeit und abhängiger Beschäftigung zuzuordnen. Unter Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze des BAG zum Arbeitnehmerbegriff130 wurden 0,57 % 125 Vgl. oben B. II.: insbesondere Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Urlaubsentgelt. 126 Vgl. dazu Giesen, SGb 2012, 305, 306. 127 Nach Auskunft des statistischen Bundesamts vom 02. 04. 2014 werden dort keine statistischen Informationen über Scheinselbständigkeit geführt. 128 Wesentliche Ergebnisse abgedruckt in NZA 1997, 590 ff. 129 Gemeint ist, dass bei den Befragten sowohl Merkmale festgestellt wurden, die auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hinweisen, als auch Merkmale, die als Indikator für eine abhängige Beschäftigung gewertet werden können, vgl. NZA 1997, 590, 592. Dazu, dass eine solche Grauzone rechtlich nicht existieren kann, weil ein Erwerbsverhältnis entweder abhängige Beschäftigung ist oder nicht, vgl. zutreffend Dörner/Baeck, NZA 1999, 1136, 1137. 130 In der Studie als sog. „BAG-Modell“ bezeichnet, vgl. zur Anwendung der Kriterien in der Studie im Einzelnen NZA 1997, 590, 591.

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Kap. 1: Grundlagen

als sicher scheinselbständig eingestuft131, wobei es sich um immerhin 179.000 Erwerbstätige handelt132. Ein Blick auf die betroffenen Branchen133 lässt vermuten, dass diese Zahlen sich bis heute eher erhöht als verringert haben dürften134. Denn gerade in stetig wachsenden Bereichen des Dienstleistungssektors wie Medien, Transport und Logistik oder Gesundheit und Pflege waren135 und sind Scheinselbständigkeitsverhältnisse besonders verbreitet. In diese Richtung deutet auch eine neuere Statistik136, wonach die Gruppe der sog. „Solo-Selbständigen“ – also Selbständige, die zumindest keine eigenen Mitarbeiter beschäftigen137 – von 1991 bis 2005 um etwa 66 % auf 2,29 Mio. gewachsen ist138. Ein Beispiel dafür, dass sich auch stets noch neue branchenspezifische Problemfelder entwickeln, ist unter anderem die aktuelle Diskussion um die Einordnung der Honorarärzte139 oder sog. Interim Manager140. Ab dem Jahre 2008 gab es offenbar sogar einen eingetragenen Verein, der sich der Interessenvertretung der Scheinselbständigen verschrieben hatte und laut Satzung141 den Namen „Bund der (Schein-)Selbständigen e.V.“ führte. Trotz der durchaus wachsenden Bedeutung sah die Bundesregierung in ihrer Antwort vom 24. 01. 2012 auf eine kleine Anfrage von BÜNDNIS90/DIE GRÜNEN keinen aktuellen Bedarf nach Neuregelungen im Bereich der Scheinselbständigkeit; auch die seinerzeit durchgeführten Kontrollen wurden für ausreichend erachtet142.

131

Vgl. NZA 1997, 590, 595. Vgl. NZA 1997, 590, 593. 133 Vgl. dazu die ausführliche Darstellung zahlreicher „Fallgruppen“ unter Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung bei Schmidt/Schwerdtner, Rn. 186 ff. und Rn. 665 ff. sowie bei Reiserer/Freckmann/Träumer, S. 15 ff. 134 Ebenso SZ v. 06. 02. 2012 „Papierbetrieb, In immer mehr Branchen arbeiten Scheinselbständige“. 135 Vgl. NZA 1997, 590, 595. 136 Wiedergegeben bei Waltermann, RdA 2010, 162 m.w.N. 137 Damit ist selbstverständlich nicht gesagt, dass es sich um Scheinselbständige, mithin abhängig Beschäftigte, handelt. Bei der Gruppe der Einmannbetriebe besteht aber zweifellos eine erhöhte „Gefahr“ der Scheinselbständigkeit, vgl. Reifelsberger/Bilger-Jung, AuA 2012, 410, 411. 138 Zur Entwicklung des Anteils von „Solo-Selbständigen“ in anderen europäischen Staaten vgl. Schulze Buschoff, WSI-Mitt. 2007, 387, 388. 139 Vgl. Uffmann, ZfA 2012, 1 ff.; Reiserer, in: Deutsches Ärzteblatt v. 04.11.11, S. A-2323. 140 Dabei handelt es sich um Geschäftsleiter, die für temporäre Sonderaufgaben oder zur Überbrückung kurzfristiger Ausfälle in die Firmenleitung geholt werden, vgl. ausführlich Düwell, FA 2009, 258 ff.; zur Gefahr möglicher Scheinselbständigkeit vgl. Barkowski, BC 2012, 193, 195 und Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482 ff. mit Hinweisen zur Vertragsgestaltung. 141 Abgerufen am 22. 02. 2012 unter http://www.bdss-ev.de/satzung.htm; derzeit nicht mehr abrufbar. 142 Vgl. BT-Drs. 17/8444, S. 5 f. 132

§ 4 Strafrechtliche Problemstellung

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§ 4 Strafrechtliche Problemstellung Ausgangspunkt einer strafrechtlichen Betrachtung der Scheinselbständigkeit ist die bereits mehrfach beschriebene Grundkonstellation: Zwei Beteiligte begründen ein Erwerbsverhältnis, welches materiellrechtlich ein Beschäftigungsverhältnis ist, handhaben es aber formal wie selbständige Tätigkeit. Derartiges Verhalten wird nicht als solches von einer Strafnorm in Bezug genommen; es gibt keinen Straftatbestand der Scheinselbständigkeit. Allerdings zeitigt ein Beschäftigungsverhältnis ein Bündel von Rechtsfolgen, insbesondere von Rechtspflichten, für die Beteiligten. Allen voran seien genannt die bereits dargestellten Beitragspflichten zu den Sozialversicherungen und die Lohnsteuerpflicht. Die Missachtung zumindest einiger der entstehenden Pflichten ist strafbewehrt. Deshalb ist die Frage, ob ein Beschäftigungsverhältnis besteht, strafrechtlich gesehen eine Vorfrage, an welche durch strafrechtliche Tatbestandsmerkmale angeknüpft wird. Direkt in Bezug genommen wird diese Vorfrage beispielsweise durch das Merkmal „Arbeitgeber“ in § 266a StGB143 und § 370 AO i.V.m. § 41a EStG (Lohnsteuerhinterziehung). Möglich ist aber auch, dass die Frage nach der (Schein-) Selbständigkeit einer Tätigkeit im Rahmen einer „neutralen“ Strafnorm relevant wird, also einer solchen, die nicht explizit an eine Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerstellung anknüpft. So wäre § 263 StGB erfüllt, wenn ein Arbeitsloser einen Gründungszuschuss nach § 93 SGB III144 beantragt und gewährt bekommt, obwohl er nur scheinselbständig tätig wird und dies auch weiß. Auch eine Strafbarkeit der Beteiligten wegen Umsatzsteuerhinterziehung nach § 370 AO knüpft nicht notwendig daran an, dass zwischen diesen ein Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis besteht; es genügt, dass dem Auftragnehmer (wissentlich) die Unternehmereigenschaft fehlt. Weitere spezielle Strafnormen wie die §§ 15 f. AÜG oder die §§ 10 ff. SchwarzArbG kommen in Betracht, wenn es sich bei dem Beschäftigten um einen Ausländer ohne die erforderliche Arbeitserlaubnis handelt – ein in der Praxis nicht seltener Fall. Bei Konstellationen mit Auslandsberührung mit EU-Mitgliedstaatsangehörigen kommt ferner den Grundfreiheiten des Unionsrechts im Hinblick auf eine mögliche Strafbarkeit Bedeutung zu. Ein wesentlicher Punkt der Untersuchung ist zuletzt die Wirkung behördlicher Feststellungsverfahren auf das Strafrecht, im besonderen des bereits erwähnten sozialrechtlichen Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV und der Lohnsteueranrufungsauskunft nach § 42e EStG. Dabei geht es um Fragen der sog. Verwaltungsrechts- und Verwaltungsaktakzessorietät.

143 Wobei streitig ist, ob insoweit an das Arbeits- oder Sozialrecht angeknüpft wird; dazu ausführlich unter § 5 A. I. 1. 144 Früher: § 57 SGB III.

Kapitel 2

Einzelne Straftatbestände § 5 Beitragsstrafrecht, § 266a StGB A. § 266a I StGB Eine der wichtigsten Pflichten, die ein Beschäftigungsverhältnis für den Arbeitgeber nach sich zieht, ist die sozialrechtliche Pflicht, an die Einzugsstelle die Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung abzuführen1. Die vorsätzliche Missachtung dieser Pflicht ist in § 266a I StGB unter Strafe gestellt. In den Konstellationen der Scheinselbständigkeit unterbleibt quasi „folgerichtig“ eine Beitragsabführung durch den Auftraggeber, da ein Beschäftigungsverhältnis von den Beteiligten gerade verneint wird. Dies führt in strafrechtlicher Hinsicht zu Problemen auf Ebene des objektiven wie des subjektiven Tatbestands. In objektiver Hinsicht stellt sich vor allem die Frage, ob und nach welchen Kriterien das praktizierte Erwerbsverhältnis – entgegen seiner formalen Handhabung durch die Parteien – rechtlich zu einer Arbeitgeberstellung im Sinne des § 266a StGB für den Auftraggeber führt. Auf der subjektiven Ebene muss der als solcher qualifizierte Arbeitgeber vorsätzlich gehandelt haben, so dass insbesondere die Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines etwaigen Irrtums über seine Arbeitgeberstellung zu klären sind. Kann ein tatbestandsmäßiges Handeln des „Auftraggebers“ bejaht werden, ist weiter nach einer Tatbeteiligung des Scheinselbständigen zu fragen. I. Objektiver Tatbestand Nach § 266a I StGB macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält. Der objektive Tatbestand enthält somit nach dem Gesetzeswortlaut drei Elemente, nämlich die Stellung des Täters als Arbeitgeber, den Tatgegenstand Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung und das Vorenthalten dieser Beiträge durch den Täter.

1

Vgl. dazu oben § 2 B. I.

§ 5 Beitragsstrafrecht, § 266a StGB

43

Das letztgenannte Element kennzeichnet § 266a I StGB als echtes Unterlassungsdelikt2. Ein über die bloße Nichtzahlung der Beiträge bei Fälligkeit3 hinausgehendes Unrechtselement wird nicht vorausgesetzt4. Das Vorenthalten ist in den Konstellationen der Scheinselbständigkeit unproblematisch gegeben, da das Erwerbsverhältnis von den Beteiligten als Selbständigkeit behandelt wird und der Auftraggeber konsequenterweise weder eine Anmeldung bei der Einzugstelle vornehmen noch Zahlungen leisten wird. Dies unterscheidet Fälle der Scheinselbständigkeit auch im Hinblick auf das Merkmal Arbeitgeber vom „Normalfall“ des § 266a I StGB: Regelmäßig wird die Arbeitgeberstellung des Täters unbestritten und von allen Beteiligten anerkannt sein5, schon deswegen, weil sich der Arbeitgeber durch die ordnungsgemäße Meldung nach § 28a SGB IV als solcher zu erkennen gegeben hat6. Es ist aber heute allgemeine Meinung, dass § 266a I StGB auch anzuwenden ist, wenn wegen vorgeblicher Selbständigkeit keine Anmeldung erfolgt ist und dem Auftraggeber die Arbeitgeberstellung erst noch nachgewiesen werden muss7. Dreh- und Angelpunkt im objektiven Tatbestand ist deshalb in den hiesigen Konstellationen die Arbeitgeberstellung im Sinne der Norm, bezogen auf den Auftraggeber. Kann er als solcher qualifiziert werden, steht damit in der Regel8

2

Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 5 m.w.N. Geregelt in § 23 I 2 SGB IV: spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats der ausgeübten Beschäftigung, vgl. Lackner/Kühl, § 266a Rn. 9. Ob die Krankenkassen bzw. deren Spitzenverbände wegen § 23 I 1 SGB IV i.V.m. § 217 f III SGB Veinen früheren Zeitpunkt auch für die (entgeltabhängigen) Beiträge im Sinne des § 23 I 2 SGB IV bestimmen können, ist ungeklärt, dürfte aber zu verneinen sein, vgl. eingehend Krauskopf-Baier, § 23 SGB IV Rn. 8. 4 BGH, NJW 2011, 3047; Fischer, § 266a Rn. 11. 5 Schulz, NJW 2006, 183. 6 Zwar ist durch die bloße Meldung noch keine sozialrechtliche (oder gar arbeitsrechtliche) Arbeitgeberstellung begründet, wenn nicht ein tatsächlicher Vollzug oder die ernstliche Absicht dazu vorliegt, vgl. BSG, NZS 1999, 500, 501 (zu § 5 I Nr. 1 SGB V). Fälle eines solchen „Scheinarbeitverhältnisses“ dürften aber im Zusammenhang mit einer Strafbarkeit nach § 266a I StGB äußerst selten vorkommen, da mit diesen Gestaltungen der Anmeldende gerade die Versicherungspflicht des nur zum Schein Beschäftigten (häufig z. B. ein naher Angehöriger) begründen will und deshalb auch die entsprechenden Zahlungen leisten wird. 7 BGH, NStZ 2010, 337; LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 15 f.; Fischer, § 266a Rn. 4a; S/S/W-Saliger, § 266a Rn. 6; NK-Tag, § 266a Rn. 20 f.; Matt/Renzikowski-Matt, § 266a Rn. 16; Dölling/Duttge/Rössner-Beukelmann, § 266a Rn. 9; AnwKomm-StGB-Esser, § 266a Rn. 21; Wabnitz/Janovsky-Köhler, Kap. 7 Rn. 227; Böttger-Gercke, WiPra, Kap. 11 Rn. 31; Obenhaus, Stbg 2012, 548, 554; Kudlich, ZIS 2011, 482, 483; Gercke/Leimenstoll, HRRS 2009, 442, 443; Schulz, NJW 2006, 183, 184; ablehnend noch Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 1999, 169, 176 und Jacobi/Reufels, BB 2000, 771 allerdings speziell zu einer früheren Fassung des § 7 SGB IV, der unter bestimmten Voraussetzungen eine Fiktion der sozialrechtlichen Arbeitgeberstellung anordnete. 8 Zu Ausnahmen vgl. unten 2. a). 3

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Kap. 2: Einzelne Straftatbestände

gleichzeitig fest, dass Beiträge eines Arbeitnehmers geschuldet wurden9 und der Auftraggeber wird diese auch nicht abgeführt haben. 1. Bestimmung des Arbeitgebers § 266a I StGB ist ein Sonderdelikt10. Täter können nur der Arbeitgeber oder die in § 266a V StGB genannten Personen sein, ferner die für den Arbeitgeber gemäß § 14 StGB verantwortlich Handelnden11. Eine Strafbarkeit des Auftraggebers12 in einem Scheinselbständigkeitsverhältnis setzt also voraus, dass er Arbeitgeber im Sinne der Norm ist. Eine gesetzliche Definition des Arbeitgebers ist weder im StGB noch sonst im Strafrecht zu finden13. Inwieweit auf die in anderen Rechtsgebieten entwickelten Kriterien zur Arbeitgeber- bzw. Arbeitnehmereigenschaft zurückgegriffen werden kann, und wenn ja, aus welchem Rechtsgebiet, ist daher umstritten. Außerdem kommt in Betracht, den Begriff des Arbeitgebers für das Strafrecht eigenständig zu bestimmen. a) Möglichkeiten außerstrafrechtlicher Anknüpfung des Merkmals Arbeitgeber Eine Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs in § 266a I StGB nach den Grundsätzen anderer Rechtsgebiete kommt hinsichtlich des Arbeitsrechts, des Sozialrechts oder beider in Betracht14. Anzumerken ist, dass in diesen Rechtsgebieten die Diskussion „von der anderen Seite“ geführt wird, indem die maßgeblichen Kriterien zur Bestimmung des Arbeitnehmers bzw. des Beschäftigten15 entwickelt wurden. Abgeleitet davon ist Arbeitgeber im arbeitsrechtlichen Sinne, wer die Leistung von Arbeit von einem Arbeitnehmer kraft Arbeitsvertrag verlangen kann und zugleich Schuldner des Vergütungsanspruches ist16, bzw. im sozialversicherungsrechtlichen Sinne derjenige, zu dem der Beschäftigte in persönlicher Abhängigkeit steht17. 9

Vgl. zu diesen im Einzelnen oben § 2 B. I. Vgl. statt aller Lackner/Kühl, § 266a Rn. 2 m.w.N. 11 Fischer, § 266a Rn. 5. In der Praxis geht es häufig um die Strafbarkeit von GmbH-Geschäftsführern (§ 14 I Nr. 1 StGB) oder vertretungsberechtigten Gesellschaftern einer Personengesellschaft (§ 14 I Nr. 2 StGB). Im Hinblick auf die Beschäftigung von Scheinselbständigen ergeben sich bzgl. des objektiven Tatbestands aus der Rechtsform des Auftraggebers jedoch keine Besonderheiten. Zu Einzelproblemen bei der Anwendung des § 14 StGB vgl. Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 11. 12 Eine Strafbarkeit des Auftragnehmers ist wegen des Sonderdeliktscharakters nur als Teilnehmer möglich, vgl. dazu IV. 1. 13 Vgl. Bollacher, S. 78. 14 Eine (reine) Anknüpfung an das Steuerrecht, dort etwa an die zu § 19 EStG und § 1 LStDV entwickelten Grundsätze, vgl. dazu Blümich-Thürmer, § 19 EStG Rn. 130 ff., wird soweit ersichtlich für § 266a StGB nicht vertreten. Zum lohnsteuerrechtlichen Arbeitgeberbegriff bei § 370 AO vgl. § 6 A. I. 1. 15 Dazu schon oben § 2 A. 16 ErfKomm-Preis, § 611 BGB Rn. 183. 10

§ 5 Beitragsstrafrecht, § 266a StGB

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Im Hinblick auf die Begrifflichkeiten nahe liegend wird zum Teil vertreten, die Arbeitgebereigenschaft sei ausschließlich nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen18. Nach der überwiegenden Meinung in der Lehre richtet sich dagegen die Arbeitgeberstellung nach sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen19. Dafür wird häufig die Anknüpfung an sozialversicherungsrechtliche Pflichten des Arbeitgebers (Beitragsabführung) und die Sozialrechtsakzessorietät der Norm angeführt. Nicht selten wird auch auf beide Rechtsgebiete abgestellt, etwa indem der Arbeitgeber als der nach §§ 611 ff. BGB Dienstberechtigte definiert wird20, dazu aber eine Entscheidung des Bundessozialgerichts zitiert21 oder sogleich auf § 7 I 2 SGB IV Bezug genommen wird22. Der BGH betonte die sozialrechtsakzessorische Ausgestaltung des § 266a StGB zunächst ausdrücklich nur bezogen auf den Tatgegenstand, die Beiträge23. In einer neueren Entscheidung hob der BGH nun auch hinsichtlich der Arbeitgeberstellung deutlicher auf die sozialversicherungsrechtliche Lage ab, indem bei den Ausführungen zum objektiven Tatbestand auf § 7 I SGB IV Bezug genommen und im Rahmen der Irrtumsproblematik auf das sozialrechtliche Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV verwiesen wurde24. In der jüngsten Entscheidung25 wird ausgeführt, die Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs in § 266a StGB richte sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das wiederum auf das Arbeitsrecht Bezug nehme. Arbeitgeber sei dementsprechend der nach §§ 611 ff. BGB Dienstberechtigte, also 17

Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann-Berchtold, § 7 SGB IV Rn. 20. SK-Hoyer, § 266a Rn. 21; G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 10; Dölling/Duttge/Rössner-Beukelmann, § 266a Rn. 7; Achenbach/Ransiek-Bente, XII 2 Rn. 8; Bisson/Schwab, AuA 2005, 276, 278; Jacobi/Reufels, BB 2000, 771. 19 LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 14; Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 11; NK-Tag, § 266a Rn. 19 f.; MüKo-Radtke, § 266a Rn. 9; BeckOK-Wittig, § 266a Rn. 5; Ignor/RixenPananis, § 6 Rn. 10; Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 27; Ischebeck, S. 74; Wüchner, S. 23 f., 27; Bollacher, S. 81 ff., 83; Tag, S. 41 ff., 45; Vogelberg, PStR 2004, 90. 20 Fischer, § 266a Rn. 4; Lackner/Kühl, § 266a Rn. 3; Matt/Renzikowski-Matt, § 266a Rn. 16; ähnlich S/S/W-Saliger, § 266a Rn. 6 und Wegner, wistra 1998, 283, 284. 21 So wird gleichermaßen bei Fischer, § 266a Rn. 4 und Lackner/Kühl, § 266a Rn. 3 die Entscheidung. BSG, NJW 1967, 2031 ff. angeführt, wo es heißt: „Wie der erkennende Senat schon früher ausgeführt hat, ist der Begriff des ,Arbeitgebers‘ – als andere Seite des abhängigen Beschäftigungsverhältnisses – durch die Merkmale gekennzeichnet, die für ein solches Beschäftigungsverhältnis charakteristisch sind […]. Arbeitgeber ist demnach derjenige, dem der Arbeitnehmer Dienste leistet und zu dem er im Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht, die sich vornehmlich in seiner – regelmäßig mit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers verbundenen – Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers äußert.“. 22 So bei Matt/Renzikowski-Matt, § 266a Rn. 16; S/S/W-Saliger, § 266a Rn. 6. 23 BGH, NStZ 2007, 218, 219: „Gegenstand einer Beitragsstraftat nach § 266a StGB sind fällige Arbeitnehmerbeiträge, die auf Grund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuchs geschuldet sind. § 266a StGB ist insoweit sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet […].“. 24 BGH, NStZ 2010, 337. 25 BGH, NStZ-RR 2013, 278. 18

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Kap. 2: Einzelne Straftatbestände

derjenige, dem der Arbeitnehmer nicht selbständige Dienste gegen Entgelt leiste und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit stehe, das sich vornehmlich in seiner regelmäßig mit einem Weisungsrecht des Arbeitgebers verbundenen Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers äußere. b) Strafrechtlich eigenständige Begriffsbestimmung? In Betracht kommt ferner, den Begriff des Arbeitgebers genuin strafrechtlich zu bestimmen. In der Literatur findet sich hierzu vor allem der Hinweis, dass es an einem eigenständigen strafrechtlichen Arbeitgeberbegriff fehle26. Soweit ersichtlich wird auch nirgends ein echter strafrechtsautonomer Arbeitgeberbegriff vertreten in dem Sinne, dass auf eine Anknüpfung an andere Rechtsgebiete überhaupt verzichtet wird27. Ein solcher vollständig autonomer Begriff ist auch schwer vorstellbar, zum einen, da es an jeglichen materiellen Vorgaben dafür fehlt28, zum anderen, weil der Rückgriff auf die in anderen Rechtsgebieten geleistete „Vorarbeit“ bei der Begriffsdefinition sich geradezu aufdrängt. Diskussionswürdig ist aber, ob nicht trotz einer grundsätzlichen Anlehnung der Begrifflichkeit an das Arbeits- oder Sozialrecht ein Spielraum für genuin strafrechtliche Wertungen verbleibt29. In jedem Fall müsste wegen der Ultima-ratioFunktion des Strafrechts ein solcher Arbeitgeberbegriff enger sein als im entsprechenden Referenzrechtsgebiet (Arbeitsrecht oder Sozialrecht)30. Als zweiter Parameter ist festzuhalten, dass mindestens die Voraussetzungen des Sozialversicherungsrechts an eine Arbeitgeberstellung erfüllt sein müssen, da es unsinnig wäre, eine strafrechtliche Arbeitgebereigenschaft in § 266a I StGB zu bejahen, wenn der objektive Tatbestand mangels geschuldeter Beiträge ohnehin nicht erfüllt sein könnte. Unabhängig davon, ob man neben der sozialrechtlichen Arbeitgeberstellung auch noch die arbeitsrechtliche fordert31, müsste man die Frage beantworten, welche zusätzlichen Voraussetzungen, die die Strafbarkeit einengen, man gerade dem Strafrecht entnehmen will32. Wie für eine vollständig autonome Bestimmung fehlt es 26

Ignor/Rixen-Pananis, § 6 Rn. 10; Brüssow/Petri, Rn. 174; Steenfatt, S. 5; Obenhaus, Stbg 2012, 548, 554; Borchardt, StRR 2007, 84; Schulz, NJW 2006, 183, 184. 27 Auch Bollacher, S. 79 versteht die „Notwendigkeit einer eigenständigen strafrechtlichen Begriffsbildung“ nur in dem Sinne, dass zu klären ist, auf welche anderen Rechtsgebiete insoweit Bezug zu nehmen ist. 28 Insbesondere findet sich in § 11 StGB keine nähere Eingrenzung und der Begriff wird im Strafgesetzbuch auch ausschließlich in § 266a StGB verwendet. 29 Vgl. dazu eingehend Kudlich, ZIS 2011, 482, 483 f., 488. 30 Kudlich, ZIS 2011, 482, 488. 31 Zum Streitstand vgl. soeben a). 32 Ein Fall, bei dem dies funktioniert, ist beispielsweise die zivilrechtsakzessorische Anknüpfung des Merkmals „fremd“ in § 242 StGB. Hier sind zivilrechtliche Rückwirkungsfiktionen (etwa § 142 I BGB) nicht anzuerkennen, da es strafrechtlichen Grundsätzen widersprechen würde, wenn durch eine nach der „Tat“ erfolgende Anfechtung die Strafbarkeit rückwirkend begründet werden könnte. Dazu noch ausführlich unter § 7 C. I. 2. a) im Kontext

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auch für diese teilautonome Bestimmung an Kriterien, die sich unmittelbar dem Gesetz entnehmen lassen. Im Hinblick auf die Schwierigkeit der Einzelfallabwägung nach den Kriterien des BSG33 könnte man erwägen, den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz heranzuziehen. Dazu müsste man allerdings entweder Elemente der sozialrechtlichen Arbeitgeberfeststellung als für das Strafrecht34 per se zu unbestimmt qualifizieren und, soweit die sozialrechtliche Einordnung gerade auf diesen beruht, eine strafrechtliche Arbeitgeberstellung ablehnen. Oder man müsste einen Weg finden, Grenzfälle zu definieren und aus dem strafrechtlichen Arbeitgeberbegriff auszunehmen, in denen sich die sozialrechtliche Einordnung auf ambivalente Aspekte stützt, obwohl greifbare Parameter gegen eine Arbeitgeberstellung sprechen35. Beides bedürfte – wenn es überhaupt möglich ist – eines erheblichen Begründungsaufwands, und weiterer, umfassender Fallgruppenbildung und wäre deshalb kaum praktikabel36. c) Sozialrechtsakzessorische Auslegung Die Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft hat richtigerweise nach dem Sozialrecht, genauer dem Sozialversicherungsrecht, zu erfolgen; sedes materiae ist die Bestimmung über die Beschäftigung in § 7 I SGB IV. Denn – wie von der herrschenden Lehre hervorgehoben – wird die Verletzung einer Pflicht aus dem Sozialrecht sanktioniert, nämlich die zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung. Geschütztes Rechtsgut des § 266a StGB ist auch nach fast allgemeiner Meinung das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Sozialversicherungsaufkommens37. Wenn aber § 266a I StGB gerade der Gewährleistung des Beitragsaufkommens dienen soll, muss er auch kongruent zu den zu sichernden Beitragspflichten ausgelegt und verstanden werden38. Folglich ist eine Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs nicht sachgerecht, welche dazu führt, dass Sachverhalte, die eine Beitragspflicht auslösen, aus dem Anwendungsbereich der Norm herausfallen. Genau dies wäre aber die Folge einer streng arbeitsrechtlichen Auslegung des Arbeitgeberbegriffs. Der Arbeitgeberbegriff des Arbeitsrechts ist enger als der des einer sozialversicherungsrechtlichen Rückwirkung des § 7a VI 2 SGB IV bei Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens. 33 Vgl. oben § 2 A. 34 Für das Sozialversicherungsrecht ist § 7 SGB IV im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz verfassungsrechtlich unbedenklich, vgl. BVerfG, NJW 1996, 2644. 35 Vgl. Kudlich, ZIS 2011, 482, 488. 36 Im Ergebnis ebenfalls ablehnend Kudlich, ZIS 2011, 482, 488 mit dem Hinweis, dass „enge Grenzfälle“ nur einer besonders gründlichen Überprüfung des subjektiven Tatbestandes bedürfen; zum subjektiven Tatbestand unter II. 37 Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 2 m.w.N.; zum früheren Streitstand, auch zu den Vorläufervorschriften des § 266a StGB, vgl. ausführlich Bente, S. 25 ff. 38 Bollacher, S. 83.

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Sozialversicherungsrechts, genau wie die zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse Arbeitsverhältnis und Beschäftigungsverhältnis39. Zwar ist jedes vollzogene40 Arbeitsverhältnis auch ein Beschäftigungsverhältnis, nicht aber umgekehrt. Es gibt beitragspflichtige Beschäftigungsverhältnisse, die jedoch arbeitsrechtlich kein Arbeitsverhältnis sind. Zu nennen ist vor allem der Geschäftsführer einer GmbH, der in aller Regel kein Arbeitnehmer ist und folglich die Anstellungs-GmbH auch kein Arbeitgeber41. Ein weiteres Beispiel ist die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern unter Vollstreckungsdruck während des laufenden Kündigungsschutzprozesses42. Zuletzt können Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis auch deshalb auseinander fallen, weil das Arbeitsrecht nur privatrechtliche Tätigkeiten erfasst. So hat das BSG das entgeltliche öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis eines Bürgermeisters als abhängige Beschäftigung qualifiziert mit der Folge der Beitragspflicht43. Wie gesehen, können zu schützende Sozialversicherungsbeiträge anfallen, obwohl kein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne besteht. Es wäre eine zweckwidrige Ungleichbehandlung, wenn die Strafdrohung des § 266a I StGB etwa bei der Tätigkeit von GmbH-Geschäftsführern – die abhängig oder selbständig sein kann44 – von vornherein nicht eingriffe, nur weil selbst im Falle einer Beitragspflicht die GmbH nicht als (arbeitsrechtlicher) Arbeitgeber qualifiziert werden kann. Nichts anderes gilt für die weiteren Fälle, in denen zwar ein Beschäftigungs-, nicht aber ein Arbeitsverhältnis besteht. Das Merkmal Arbeitgeber ist deshalb rein sozialrechtsakzessorisch zu verstehen, sein Gehalt ist vollständig dem Sozialversicherungsrecht zu entnehmen45 : Arbeitgeber im Sinne des § 266a I StGB ist derjenige, zu dem ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 I SGB IV besteht46. 39

Vgl. dazu die Beispiele bei Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 142. Findet kein tatsächlicher Leistungsaustausch statt, kann es auch dazu kommen, dass zwar ein Arbeitsverhältnis, nicht aber ein Beschäftigungsverhältnis besteht. Für die hier interessierende Bestimmung des Arbeitgebers sind diese Konstellationen aber nicht von Interesse, da eine Strafbarkeit gemäß § 266a StGB schon deshalb ausscheidet, weil ohne Beschäftigungsverhältnis keine Beitragspflicht besteht. 41 Vgl. BAG, NZA 2006, 366, 367: anders allenfalls in „extremen Ausnahmefällen“; OLG München, NZA-RR 2007, 579, 580: „regelmäßig“; h.M., vgl. ErfKomm-Preis, § 611 BGB Rn. 137 m.w.N. 42 BAG, NZA 1987, 373 ff., wonach bei der Weiterbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungstitel kein – auch kein sog. „faktisches“ – Arbeitsverhältnis besteht. 43 BSG, LKV 2006, 527 f. 44 Vgl. Reiserer/Fallenstein, DStR 2010, 2085 ff.; Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 90 ff. 45 Ebenso Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 27: „Der Arbeitgeber definiert sich somit über die abhängige Beschäftigung […] einer anderen Person.“ [Hervorhebung im Original]. 46 Eine Ausnahme von der Anknüpfung an § 7 SGB IV besteht nur in den Sonderfällen der Arbeitnehmerüberlassung. Dort gelten die – ebenfalls sozialversicherungsrechtlichen – Sonderregelungen des § 28e II SGB IV, vgl. sogleich unter e). 40

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d) Verfassungsrechtliche Bedenken? Dem wird entgegengehalten, eine solche Auslegung sei vor dem Hintergrund der soeben erörterten Argumente (Schutzzweck, Sozialrechtsakzessorietät) zwar nahe liegend, jedoch mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu vereinbaren. Da § 266a StGB abgesehen von den Ausnahmen in Abs. 5 allein Arbeitgeber als Täter und Arbeitnehmer als Betroffene bezeichne, nehme die Vorschrift auf technische, spezifisch dem Arbeitrecht entstammende Begriffe Bezug, so dass innerhalb der Grenzen zulässiger Auslegung keine Anwendung auf darüber hinausreichende Fallgestaltungen in Betracht komme47. Nach Art. 103 II GG markiert der mögliche Wortsinn die äußerste Grenze zulässiger Norminterpretation im Strafrecht; das Bestimmtheitsgebot verbietet jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht48. Um einen Verstoß gegen die Wortlautgrenze annehmen zu können, müsste also derjenige, der sozialrechtlich aus einem Beschäftigungsverhältnis Beiträge schuldet, mithin der sozialversicherungsrechtliche Arbeitgeber, nach dem äußersten möglichen Wortsinn nicht unter den Begriff „Arbeitgeber“ in § 266a StGB subsumiert werden können. Das ist indes nicht der Fall. Begründet werden kann dies – wie von der Gegenmeinung angeführt – auch nicht damit, dass Arbeitgeber ein technischer, spezifisch dem Arbeitrecht entstammender Begriff sei. Denn ebenso ist Arbeitgeber ein technischer, spezifisch dem Sozialversicherungsrecht eigener Begriff. Er wird im SGB IV viele Male verwendet, insbesondere zur Bezeichnung des beitragsrechtlich Melde- und Zahlungspflichtigen, so beispielsweise in der Überschrift des Dritten Abschnitts „Meldepflichten des Arbeitgebers, Gesamtsozialversicherungsbeitrag“, aber auch in den §§ 2 III 3; 7 Ib, IV; 7a I 2; 8 II 4; 9 III; 20 I, III; 23 I 3 SGB IV und öfter. Auch aus der Verwendung des Begriffs Arbeitnehmer in § 266a StGB ergibt sich nichts anderes. Denn auch dieser taucht im SGB IV häufig auf. Vor allem aber werden Arbeitnehmer allenfalls in § 266a III StGB als „Betroffene“49 in Bezug genommen, in § 266a I StGB ist nicht der Arbeitnehmer Tatobjekt, sondern seine Beiträge, und der Arbeitnehmer selbst ist nach ganz herrschender Meinung50 nicht einmal durch die Norm geschützt. Zuletzt entstammen auch rechtshistorisch die Begrifflichkeiten Arbeitgeber/Arbeitnehmer jedenfalls nicht ausschließlich dem Arbeitsrecht. Vielmehr hat der Arbeitnehmerbegriff unter anderem im Sozialrecht seine Wurzeln, als es Ende des 19. Jahrhunderts darum ging, für die Sozialversicherungsgesetze die Versicherungspflichtigen zu bestimmen51. Ein Verstoß gegen die Wortlautgrenze des 47 48 49 50 51

G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 10. BVerfG, NJW 1995, 1141. G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 10. Vgl. oben c). MHArbR-Richardi, § 16 Rn. 41.

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Art. 103 II GG ist deshalb in der sozialrechtsakzessorischen Auslegung des Arbeitgeberbegriffs nicht zu erblicken. e) Arbeitgeberstellung bei Arbeitnehmerüberlassung Problematisch gestaltet sich die Bestimmung des Arbeitgebers bei der Arbeitnehmerüberlassung, geregelt im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber (der sog. Verleiher) einem anderen Unternehmen (dem sog. Entleiher) Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, die in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen ausführen52. Diese Form des sog. drittbezogenen Personaleinsatzes53 bedarf aufgrund der damit verbundenen Gefahren für die Arbeitnehmer gemäß § 1 AÜG in aller Regel54 der Erlaubnis durch die Bundesagentur für Arbeit, § 17 AÜG, welche die Einhaltung der Vorgaben des AÜG überwacht55. Je nachdem, ob dem Verleiher diese Erlaubnis erteilt wurde oder nicht, ist die Arbeitnehmerüberlassung „legal/erlaubt“ oder „illegal/unerlaubt“. aa) Arbeitnehmerüberlassung im „Normalfall“ des § 266a StGB Im regelmäßigen Anwendungsbereich des § 266a StGB, also bei Nichtzahlung von Beiträgen für allseits als solche anerkannte (Leih-)Arbeitnehmer, stellt sich die Frage, wer der Arbeitgeber eines Leiharbeitnehmers ist, mithin sowohl sozialrechtlich wie strafrechtlich für die Beitragsabführung als verantwortlich anzusehen ist. Dabei ist danach zu differenzieren, ob eine im Sinne des § 1 AÜG erlaubte oder unerlaubte Überlassung erfolgt: Bei der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung ist nur der Verleiher als Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB anzusehen56. Dies folgt daraus, dass sowohl das (arbeitsrechtliche) Arbeitsverhältnis57 als auch das sozialversicherungsrechtliche Be52

BAG, NZA 2005, 1006, 1008. Vgl. ErfKomm-Wank, § 1 AÜG Rn. 8 – weitere Formen sind die Arbeit auf Grund eines Werkvertrages, eines Dienstvertrages, eines Geschäftsbesorgungsvertrages, eines Dienstverschaffungsvertrages oder auf Grund einer Arbeitsvermittlung. 54 Erlaubnispflichtig ist jede Überlassung, die im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Verleihers erfolgt, § 1 AÜG; nicht mehr – wie bis Dezember 2011 (vgl. Gesetz v. 28. 04. 2011, BGBl I, 642) – nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, vgl. Moll-Reiserer/Christ, MAH Arbeitsrecht, § 66 Rn. 6 f. Zu besonderen Ausnahmen von der Erlaubnispflicht a.a.O. Rn. 13 ff. Ist das AÜG danach gar nicht anwendbar, stellen sich die nachfolgend besprochenen Probleme nicht. 55 Vor allem geht es dabei um die Einhaltung des sog. Gleichstellungsgrundsatzes aus §§ 3 I Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG, wonach der überlassene Arbeitnehmer („Leiharbeitnehmer“) hinsichtlich seiner wesentlichen Arbeitsbedingungen gegenüber einem vergleichbaren Arbeitnehmer beim Entleiher („Stammarbeitnehmer“) grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden darf. 56 MüKo-Radtke, § 266a Rn. 10; NK-Tag, § 266a Rn. 22; Ignor/Rixen-Pananis, § 6 Rn. 10; Achenbach/Ransiek-Bente, XII 2 Rn. 9. 57 Dazu Küttner-Röller, Arbeitnehmerüberlassung/Zeitarbeit Rn. 31. 53

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schäftigungsverhältnis nur zum Verleiher (und nicht zum Entleiher) besteht58. Der Entleiher haftet lediglich gemäß § 28e II 1 SGB IV für die vom Verleiher geschuldeten Beiträge wie ein selbstschuldnerischer Bürge, soweit ihm Arbeitnehmer gegen Entgelt überlassen wurden, rückt aber nicht in die Arbeitgeberposition ein59. Komplizierter ist die Rechtslage, wenn Arbeitnehmer illegal überlassen werden, also ohne dass der Verleiher die erforderliche Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt. Denn dann ist gemäß § 9 Nr. 1 AÜG der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam60 und kraft gesetzlicher Fiktion des § 10 I 1 AÜG besteht ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher. Das hat zwei Folgen: Erstens ist nun der Entleiher Arbeitgeber61, so dass er gemäß § 28e I 1 SGB IV Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags ist62. Zweitens kann § 28e II 3 SGB IV eingreifen, wonach auch der Verleiher beitragspflichtig ist, wenn dieser – wie regelmäßig63 – Lohn bezahlt. Hinsichtlich dieser Beitragspflicht nach § 28e II 3 SGB IV „gilt“ der Verleiher dann kraft gesetzlicher Fiktion des § 28e II 4 SGB IV neben dem Entleiher als Arbeitgeber und sie haften gesamtschuldnerisch. In Anbetracht dieser Rechtsfolgen wird von der herrschenden Meinung bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung sowohl eine Arbeitgeberstellung des Entleihers als auch eine solche des (lohnzahlenden) Verleihers für § 266a StGB bejaht64. Darin liegt unter Anwendung der zutreffenden sozialrechtsakzessorischen Auslegung65 auch kein Verstoß gegen Art. 103 II GG66. Denn es handelt sich nicht um eine unzulässige Analogie, sondern die strafrechtliche Qualifikation als Arbeitgeber ist konsequente Folge der Sozialrechtsakzessorietät. Problematisch wäre es nur, sozialrechtliche 58

Schüren-Hamann, Einl. Rn. 727; Thüsing-Thüsing, Einf. Rn. 75; Krauskopf-Baier, § 28e SGB IV Rn. 15; Küttner-Voelzke, Arbeitnehmerüberlassung/Zeitarbeit Rn. 86. Im Hinblick auf die allgemeinen Grundsätze zum Beschäftigungsverhältnis, vgl. § 2 A., ist dies zunächst überraschend, da der Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und dessen Weisungen unterworfen ist. Allerdings schlägt hier die „arbeitsrechtliche Eigenart der Arbeitnehmerüberlassung“ auf das Sozialrecht durch, vgl. Schreiber/Moritz-Ritter, S. 44, so dass Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis dennoch parallel laufen. 59 Vgl. LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 17 m.w.N. 60 Ebenso unwirksam ist nach § 9 Nr. 1 AÜG der Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher; dies hat für die Arbeitgeberbestimmung aber keine Auswirkungen. 61 Und zwar kraft der Fiktion des § 10 I 1 AÜG sowohl arbeitsrechtlich als auch sozialversicherungsrechtlich, da auch das Beschäftigungsverhältnis fingiert wird, vgl. Schreiber/ Moritz-Ritter, S. 46; Küttner-Voelzke, Arbeitnehmerüberlassung/Zeitarbeit Rn. 97. Zudem geht auch § 28e II 4 SGB IV mit der Wendung „neben dem Entleiher“ selbstverständlich davon aus, dass der Entleiher sozialversicherungsrechtlicher Arbeitgeber ist. 62 Küttner-Voelzke, Arbeitnehmerüberlassung/Zeitarbeit Rn. 97. 63 Ignor/Rixen-Pananis, § 6 Rn. 10. 64 LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 19 f.; Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 11; NKTag, § 266a Rn. 23; Lackner/Kühl, § 266a Rn. 3; Ignor/Rixen-Pananis, § 6 Rn. 10. 65 Vgl. oben c). 66 Ebenso Zimmermann, S. 165, der einen Verstoß gegen Art. 103 II GG durch die Qualifizierung des illegalen Entleihers als Arbeitgeber ausdrücklich ablehnt.

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Regelungen über ihren Wortlaut hinaus analog anzuwenden und damit eine Strafbarkeit zu begründen67. Hier folgt aber die sozialrechtliche und damit auch strafrechtliche Arbeitgeberstellung unmittelbar aus dem Wortlaut: Für den Verleiher aus § 28e II 4 SGB IV, für den Entleiher aus § 10 I 1 AÜG68 und § 28e I 1 SGB IV69. Somit können sich sowohl Verleiher als auch Entleiher nach § 266a I StGB strafbar machen70. bb) Arbeitnehmerüberlassung von Scheinselbständigen? Die Konstellationen der Scheinselbständigkeit unterscheiden sich wie beschrieben vom Regelfall des § 266a I StGB dadurch, dass kein als solcher bekannter und gemeldeter Arbeitgeber als möglicher Täter in Rede steht. Vielmehr wird der Form nach gar kein Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis begründet. Es können aber auch in diesen Konstellationen gleich zwei Personen als Arbeitgeber in Betracht kommen, wenn scheinselbständige Auftragnehmer in den Formen der Arbeitnehmerüberlassung tätig werden. Dies geschieht zum Beispiel, indem ein Auftraggeber vorgeblich Selbständige beschäftigt, welche er einem anderen zur Arbeitsleistung überlässt und dafür von dem anderen eine Vergütung erhält. Es erscheint nicht unzweifelhaft, ob man auf diese Situation die oben dargestellten Grundsätze zur Arbeitgeberbestimmung bei Arbeitnehmerüberlassung übertragen kann. In der Regel wird es sich um eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung handeln, da grundsätzlich niemand mit diesem Modell eine Erlaubnis nach § 1 AÜG beantragen oder erteilt bekommen würde71. Die Kernfrage für eine An67

Vgl. allgemein dazu etwa Roxin, AT I, § 5 Rn. 40. Die Norm fingiert nicht nur die arbeitsrechtliche, sondern auch die sozialversicherungsrechtliche Arbeitgeberstellung, weil auch bei der illegalen Arbeitnehmerüberlassung der Grundsatz gilt, dass die Sozialversicherung an das Arbeitsverhältnis anknüpft, vgl. ThüsingThüsing, Einf. Rn. 79. 69 Differenzierend Schüren-Schüren, Einl. Rn. 820 f., 825, der die Beitragshaftung (und strafrechtliche Arbeitgeberstellung) des Entleihers aus § 28e II 4 SGB IV herleitet, solange der Verleiher das Arbeitsentgelt bezahlt; das fingierte Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis und damit die Beitragspflicht aus § 28e I 1 SGB IV werde „erst aktiviert, wenn der Entleiher die Vergütungszahlung auf Grund des fingierten Arbeitsverhältnisses aufnimmt“; dagegen Thüsing-Thüsing, Einf. Rn. 80. Die Streitfrage kann dahinstehen, da nach beiden Ansichten der Entleiher stets beitragspflichtig und damit tauglicher Täter des § 266a I StGB ist. 70 Eingehend Bollacher, S. 91 ff, der noch darauf hinweist, dass das pflichtgemäße Verhalten (Zahlung) eines potentiellen Täters die Strafbarkeit beider ausschließt, da die Handlungspflicht entfällt. 71 Sollte der „Auftraggeber“ aber tatsächlich Inhaber einer Überlassungserlaubnis sein (etwa, weil er in einem anderen Geschäftszweig „echte“Arbeitnehmerüberlassung betreibt oder eine „Erlaubnis auf Vorrat“ hat, vgl. zu Dohna-Jaeger, AuR 2013, 238, 240), stellt sich die interessante Folgefrage, ob diese dann auch den Verleih von Scheinselbständigen legalisieren würde. Konsequenterweise wird man dies bejahen müssen, da materiell Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist und die Erlaubnis vorliegt (so auch Schüren, NZA 2013, 176 ff. für den Fall, dass „echte“ Leiharbeitnehmer im Rahmen von Scheinwerkverträgen verdeckt überlassen werden). In jedem Fall wird die Bundesagentur für Arbeit dem Arbeitgeber nach § 5 I Nr. 3 68

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wendung der obigen Grundsätze lautet, ob die Rechtsfolgen der §§ 9, 10 AÜG und § 28e II SGB IV eine formelle Arbeitnehmerstellung nebst -überlassung voraussetzen oder ob es ausreicht, dass materiell ein Arbeitsverhältnis und ein Überlassungsverhältnis bestehen. Nur letzterenfalls könnte man in einem ersten Schritt scheinselbständige Auftragnehmer als Arbeitnehmer qualifizieren und sodann eine illegale Arbeitnehmerüberlassung dieser Personen bejahen. (1) Lohnschlachter-Entscheidung des BGH Der BGH72 hat eine Übertragung der Grundsätze zur Bestimmung des Arbeitgebers bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung auf Scheinselbständigkeitskonstellationen für möglich gehalten. Nach dem wiedergegebenen Sachverhalt hatte dort der Angeklagte „selbständige“ Lohnschlachter in Zerlegebetrieben eingesetzt und war dafür von diesen Betrieben auf der Grundlage von Werkverträgen bezahlt worden. Er selbst wiederum bezahlte die Schlachter nach geleisteten Stunden. Die Schlachter waren in Kolonnen zusammengefasst und umfassend den Weisungen der Vorarbeiter der Zerlegebetriebe unterworfen. Der BGH kam zu einer Verurteilung aus § 266a I StGB73 : Die zwischen dem Angeklagten und den Zerlegebetrieben abgeschlossenen „Werkverträge“ hätten jeweils die Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung zum Gegenstand. Denn die vom Angeklagten eingesetzten Schlachter seien Arbeitnehmer in einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis. Trotz der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gelte der Angeklagte als lohnzahlender Verleiher gemäß § 10 III AÜG74, § 28e II 3, 4 SGB IV gegenüber der Einzugsstelle als Arbeitgeber und habe neben dem Entleiher für den auf das Arbeitsentgelt entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag einzutreten. (2) Analyse Die Begründung des BGH fällt sehr knapp aus, so dass die Einzelschritte im Folgenden nochmals genau betrachtet werden sollen. Ausgangspunkt ist das Merkmal Arbeitgeber in § 266a I StGB. Dieses knüpft der BGH – ohne das explizit i.V.m. § 3 I Nr. 1 AÜG die Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit entziehen, wenn sie davon Kenntnis erlangt. 72 BGH, NStZ 2001, 599 f. 73 BGH, NStZ 2001, 599, 600. 74 Des Zitats von § 10 III AÜG in der im Tatzeitraum 1990/91 geltenden Fassung hätte es eigentlich nicht bedurft. Denn nur in seiner früheren, bis zum 31. 12. 1988 geltenden Fassung ordnete § 10 III AÜG eine Haftung des Verleihers für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag an; dieser Regelungsgehalt wurde inhaltsgleich in § 28e II 3, 4 SGB IV ausgegliedert, vgl. Schüren-Schüren, § 10 Rn. 213. § 10 III AÜG hat nur noch Bedeutung für die Unfallversicherungsbeiträge, die nicht Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags sind, vgl. SchürenSchüren, § 10 Rn. 214. Die Nichtzahlung von Unfallversicherungsbeiträgen unterfällt aber nicht § 266a I StGB. Heute wäre diesbezüglich § 266a II StGB einschlägig, damals ggf. § 263 StGB in Form des sog. Beitragsbetrugs; zu diesem noch unter B.

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auszusprechen – sozialrechtsakzessorisch an, indem eine Arbeitgeberstellung über § 28e II 3, 4 SGB IV75 bejaht wird76. Damit der Angeklagte gemäß § 28e II 4 SGB IV als Arbeitgeber „gilt“77, müssen die Voraussetzungen des § 28e II 3 SGB IV vorliegen, nämlich dass er als Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer zahlt, obwohl der Vertrag nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Vorliegend war formell weder ein Arbeitsvertrag mit den Schlachtern noch ein Überlassungsvertrag mit den Zerlegebetrieben abgeschlossen, so dass die Merkmale „Verleiher“, „Arbeitsentgelt“, „Leiharbeitnehmer“ und die Unwirksamkeit des „Vertrages“, gemeint ist der Arbeitsvertrag mit dem Leiharbeitnehmer78, nicht ohne weiteres bejaht werden können. Da § 28e II SGB IV die Vorgaben des AÜG in Bezug nimmt79, sind die genannten Merkmale entsprechend dem AÜG auszulegen. Demnach gilt es, eine Stellung als Verleiher sowie die Unwirksamkeit nach § 9 Nr. 1 AÜG wegen der Illegalität des Verleihs zu begründen. Dieser Schritt ist weniger problematisch, da die Beziehung des Angeklagten zu den Zerlegebetrieben auf die Überlassung von Arbeitnehmern gerichtet war; die werkvertragliche Vereinbarung war nach den Feststellungen nur vorgeschoben. Dass das AÜG diese Art der illegalen80 Arbeitnehmerüberlassung – mit Scheinwerkvertrag statt echtem Überlassungsvertrag – sachlich erfasst, ist unstreitig81. Problematischer erscheint, dass wegen der Merkmale „Arbeitsentgelt“ und insbesondere „Leiharbeitnehmer“ das AÜG ein Arbeitverhältnis voraussetzt. Dieses ist nach Arbeitsrecht zu bestimmen, da nach dem AÜG die Rechtsbeziehung zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher eine arbeitsrechtliche ist82. Die zwischen dem Angeklagten und den Schlachtern bestehende Rechtsbeziehung muss also entgegen ihrer Bezeichnung als Subunternehmervertrag als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein. Auch dies ist nach den Feststellungen83 der Fall. (3) Fazit Die Begründung einer Strafbarkeit nach § 266a I StGB in den Fällen der „Scheinselbständigenüberlassung“ bedarf nach allem einer geschachtelten Anknüpfung der Arbeitgeberstellung: Zunächst gemäß der sozialrechtlichen Regelung in § 28e II 3, 4 SGB IV und über diese wegen der Verweisung ins AÜG nach Arbeitsrecht. Der Entscheidung des BGH ist zuzustimmen, da sie konsequent die Akzessorietät des § 266a StGB umsetzt. Es liegt auch hier keine unzulässige Ana75

Zur Bedeutung von § 10 III AÜG vgl. vorige Fn. Zu dieser zutreffenden, auch hier vertretenen Anknüpfung, vgl. oben c). 77 Im Hinblick auf das Analogieverbot ist dies unbedenklich, vgl. dazu oben aa). 78 Dies folgt daraus, dass im ersten Halbsatz des § 28e II 3 SGB IV nur der Verleiher und der Leiharbeitnehmer genannt sind, es also nur um deren Vertragsverhältnis gehen kann. 79 Vgl. ausdrücklich den Wortlaut des § 28e II 3 Hs. 2 SGB IV. 80 Eine Überlassungserlaubnis hatte der Angeklagte nicht, vgl. BGH, NStZ 2001, 599, 600. 81 Schüren-Schüren, § 10 Rn. 67. 82 Schüren-Schüren, Einl. Rn. 175. 83 Vgl. BGH, NStZ 2001, 599, 600. 76

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logie vor, da weder bei der sozialrechtlichen noch bei der folgenden arbeitsrechtlichen Anknüpfung der Arbeitgeberstellung der Wortlaut des § 28e II SGB IV überschritten wird. f) Zwischenschaltung von Gesellschaften Gewisse Besonderheiten bei der Ermittlung des Arbeitgebers ergeben sich, wenn zur vermeintlichen Vermeidung von Scheinselbständigkeit Gesellschaften gegründet und in das Erwerbsverhältnis einbezogen werden. Die zugrunde liegende Idee ist einfach: Anstatt direkt eine Vertragsbeziehung zwischen dem „Auftraggeber“ und einer natürlichen Person zu begründen, schließt dieser einen Werkvertrag mit einer Gesellschaft, die die natürliche Person vorher gegründet hat und deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer sie ist. Sodann wird die natürliche Person im Rahmen der Erfüllung des Werkvertrages für die Gesellschaft – regelmäßig eine GmbH – beim Auftraggeber tätig. De facto ist die natürliche Person aber wiederum nach den Kriterien des § 7 I SGB IV in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert und somit bei ihm beschäftigt. aa) Beitragsrechtlicher Hintergrund Auf den ersten Blick scheinen hier gar keine Sozialversicherungsbeiträge „gespart“ zu werden, da nach der gewählten Konstruktion die Gesellschaft nun die natürliche Person beschäftigt und somit beitragspflichtig ist84. Dies trifft aber nicht zu. Denn sozialversicherungsrechtlich ist das Verhältnis der natürlichen Person zu ihrer GmbH keine abhängige Beschäftigung im Sinne des § 7 I SGB IV und deshalb auch nicht beitragspflichtig. Es fehlt an dem Kriterium der persönlichen Abhängigkeit aufgrund Weisungsgebundenheit: Da die natürliche Person alle Kapitalanteile hält und somit auch alleine die Willensbildung in der Gesellschafterversammlung vornimmt, kann ihr die GmbH keine Weisungen erteilen, und sie ist somit nicht beschäftigt85. Mit dieser Konstruktion wurde also durch die Zwischenschaltung einer juristischen Person ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis durch einen Werkvertrag und einen Geschäftsführervertrag ersetzt; letztere sind beide sozialversicherungsfrei86. 84 Kein Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis besteht freilich zwischen dem Auftraggeber und der zwischengeschalteten Gesellschaft, da wegen des Erfordernisses persönlicher Abhängigkeit eine juristische Person nie Arbeitnehmer oder Beschäftigter sein kann, vgl. ErfKomm-Preis, § 611 Rn. 181. 85 Vgl. Kasseler Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV Rn. 90a; zur Sozialversicherungspflicht der Organmitglieder verschiedener Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, SE) s. ausführlich Grimm, DB 2012, 175 ff. Für die beschriebene Konstruktion dominiert in der Praxis die GmbH. 86 Praktische Nachteile dieser „Gestaltung“ sind allerdings die mit der Gründung der GmbH verbundenen Kosten einschließlich der Aufbringung des Stammkapitals sowie die weiteren gesellschaftsrechtlichen Pflichten, insbesondere die Buchführung nach den §§ 238 ff. HGB. Während sich die Problematik des Stammkapitals durch die Einführung der Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG vermindert hat, dürften die Buchführungspflichten weiterhin

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bb) Sozial- und strafrechtliche Bewertung In sozialrechtlicher Hinsicht kann durch eine solche Gestaltung richtigerweise nicht das zwingende gesetzliche Sozialversicherungssystem umgangen werden. Aufgrund der stets maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse87 ist nach wie vor an den allgemeinen, zu § 7 SGB IV entwickelten Kriterien zu prüfen, ob zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer und dem Auftraggeber ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis besteht88. Wenn dies der Fall ist, so ist der Auftraggeber sozialrechtlich und in der Folge auch strafrechtlich als Arbeitgeber zu qualifizieren89. Dem steht nicht entgegen, dass es an einer ausdrücklichen vertraglichen Beziehung zu dem Gesellschafter-Geschäftsführer fehlt und ebenso wenig, dass die Zahlung der Vergütung nicht an ihn, sondern an die GmbH erfolgt. Denn beides ist nicht Voraussetzung eines sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses. Auch spielt es keine Rolle, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer selbst ggf. eine sozialrechtliche Arbeitgeberstellung in der GmbH innehat, denn auch wer Arbeitgeberfunktionen ausübt, kann bei einem Dritten persönlich abhängig beschäftigt sein90. Das Beschäftigungsverhältnis besteht unabhängig von den daneben zivil- und gesellschaftsrechtlich geschaffenen Rechtsbeziehungen, auf welche es deshalb hier – wie auch sonst – nicht ankommt91. g) Zusammenfassung Das Merkmal Arbeitgeber in § 266a I StGB ist sozialrechtsakzessorisch auszulegen. Arbeitgeber ist derjenige, zu dem ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 I SGB IV besteht. Im Sonderfall der Arbeitnehmerüberlassung bestimmt sich die Arbeitgebereigenschaft nach den Regelungen des AÜG und des § 28e II SGB IV. Maßgeblich sind stets die tatsächlichen Verhältnisse, so dass auch bei formal anderer Handhabung im Rahmen einer Scheinselbständigkeit der vermeintliche Auftraggeber sozialversicherungsrechtlich und strafrechtlich als Arbeitgeber qualifiziert werden kann. Das gilt in gleicher Weise bei einer (Arbeitnehmer-)Überlassung von scheinselbständigen Auftragnehmern. Auch durch die

abschreckend wirken. Denn bei den potentiellen GmbH-Gründern handelt es sich regelmäßig um wenig geschäftserfahrene Arbeitnehmer. 87 Dazu oben § 2 A. II. 88 So die weit überwiegende sozialgerichtliche Instanzrechtsprechung, vgl. etwa ausdrücklich für den Fall einer zwischengeschalteten GmbH das LSG München, Urt. v. 25. 06. 2003 – L 17 U 203/02, juris Tz. 24, 29 sowie die weiteren Nachweise bei BSG, Urt. v. 04. 06. 1998 – B 12 KR 5/97 R, juris Tz. 25; das BSG hat die Frage bislang offen gelassen. 89 Vgl. BGH, NJW 2012, 471, 472, dort zur Zwischenschaltung von BGB-Gesellschaften. 90 LSG München, Urt. v. 25. 06. 2003 – L 17 U 203/02, juris Tz. 25. 91 Zurückhaltender etwa Reiserer/Biesinger, BB 1999, 1006, 1011 unter Hinweis auf das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip und die besondere Begründungsbedürftigkeit eines „Durchgriffs“.

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Zwischenschaltung von Gesellschaften kann ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis allenfalls verschleiert, aber nicht beseitigt werden. 2. Beiträge des Arbeitnehmers Tatobjekt des § 266a I StGB sind die Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, mithin die Beitragsteile in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung92. Der objektive Tatbestand des § 266a I StGB erfordert also, dass in den genannten Versicherungszweigen solche Beiträge nach materiellem Sozialrecht geschuldet sind93. Dies setzt – ebenso wie die Arbeitgeberstellung – ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 SGB IV voraus. Beschäftigte sind gemäß § 2 II Nr. 1 SGB IV in allen Zweigen der Sozialversicherung pflichtversichert und damit besteht regelmäßig auch Beitragspflicht hinsichtlich der für § 266a I StGB relevanten Arbeitnehmeranteile. Mit der Feststellung der Arbeitgebereigenschaft ist somit häufig auch gleichzeitig die Frage nach der materiellen Beitragspflicht bejaht. Eine Divergenz ergibt sich nur, wenn sozialversicherungsrechtlich ausnahmsweise für ein Beschäftigungsverhältnis keine Arbeitnehmerbeiträge anfallen; dann scheidet auch eine Strafbarkeit nach § 266a I StGB objektiv schon von vornherein aus94. Der wichtigste Fall95, in dem keine Arbeitnehmerbeiträge anfallen, war bis 31. 12. 2012 die geringfügige Beschäftigung im Sinne des § 8 I Nr. 1 SGB IV96 („400-Euro-Job“), da für den nur geringfügig Beschäftigten grundsätzliche Versicherungsfreiheit in der Arbeitslosen-, Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung97 angeordnet war und er somit auch beitragsfrei war98 ; diese Rechtslage gilt für Altfälle über den 31. 12. 2012 hinaus fort99. Für ab dem 01. 01. 2013100 neu begründete (entgelt-)geringfügige Beschäftigungsverhältnisse besteht hingegen für den Arbeitnehmer eine grundsätzliche Versicherungs- und 92 Vgl. oben § 2 B. I.; nicht dazu gehören die Beiträge zur Unfallversicherung, da diese vollständig vom Arbeitgeber zu tragen sind, so dass diese nur ggf. § 266a II StGB unterfallen. 93 BGH, NStZ 2007, 218, 219; Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 6 m.w.N., allg. M. 94 Das Nichtabführen geschuldeter Arbeitgeberbeiträge kann aber noch von § 266a II StGB erfasst sein, dazu unten B. 95 Zu weiteren Ausnahmen vgl. LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 68. 96 Sog. Entgeltgeringfügigkeit; die sog. Zeitgeringfügigkeit oder „kurzzeitige Beschäftigung“ nach § 8 I Nr. 2 SGB IV soll im Folgenden außer Betracht bleiben, da sie in der Praxis kaum vorkommt, vgl. Marschner, NWB 2012, 3715, 3716. 97 In der gesetzlichen Unfallversicherung sind geringfügig Beschäftigte dagegen mangels Entgeltgrenze versichert, vgl. Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann-Holtstraeter, § 2 SGB VII Rn. 9, dort fallen aber keine Arbeitnehmerbeiträge an. 98 Vgl. Küttner-Schlegel, Geringfügige Beschäftigung Rn. 27 f. (anders nur, wenn der Beschäftigte nach § 5 II 2 SGB VI a.F. auf die Rentenversicherungsfreiheit verzichtete); zur Beitragspflicht des Arbeitgebers vgl. §§ 249b SGB V, 172 III SGB VI und unten B. III. 1. 99 Küttner-Schlegel, Geringfügige Beschäftigung Rn. 61; ausführlich Marschner, NWB 2012, 3715, 3717 f. 100 Vgl. Gesetz v. 05. 12. 2012, BGBl I, 2474.

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Kap. 2: Einzelne Straftatbestände

Beitragspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung101. Diese Beiträge sind taugliches Tatobjekt des § 266a I StGB. a) Scheinselbständigkeit und geringfügige Beschäftigung In Konstellationen der Scheinselbständigkeit, die ein „Normalarbeitsverhältnis“ ersetzen, besteht regelmäßig der beschriebene Gleichlauf zwischen der Arbeitgeberstellung und der materiellen Beitragsschuld hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile. Liegt jedoch eine geringfügige Beschäftigung102 vor, quasi eine „geringfügige Scheinselbständigkeit“, scheidet jedenfalls für Altfälle eine Strafbarkeit nach § 266a I StGB mangels geschuldeter Arbeitnehmerbeiträge aus. Seit 01. 01. 2013 sind zwar Arbeitnehmerbeiträge zu entrichten, jedoch nur zur Rentenversicherung103, nicht zu den übrigen Sozialversicherungen, was sich zumindest erheblich auf die Schadenshöhe auswirkt104. Es ist daher zu klären, wann in Scheinselbständigkeitsfällen eine geringfügige Beschäftigung vorliegt. Schwierigkeiten ergeben sich dabei aus dem Wesen der Scheinselbständigkeit, da es an einem vereinbarten „Arbeitsentgelt“ im Sinne des § 8 SGB IV fehlt105. Dieses muss aber ermittelt werden, um zu prüfen, ob die Entgeltgrenze des § 8 I Nr. 1 SGB IV106 unterschritten ist. Hierzu stellen sich zwei Fragen: zum einen, von welcher Bezugsgröße für das Arbeitsentgelt auszugehen ist, zum anderen, ob wegen der Illegalität der Beschäftigung die Fiktion einer Nettolohnabrede des § 14 II 2 SGB IV anzuwenden ist. Bezugsgröße ist grundsätzlich das Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV107, also das Bruttoarbeitsentgelt108. In Scheinselbständigkeitsverhältnissen kann als solches sinnvollerweise nur die in der Rechnung ausgewiesene Nettovergütung

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Vgl. Küttner-Schlegel, Geringfügige Beschäftigung Rn. 63 ff. (nun besteht aber umgekehrt zur Rechtslage vor dem 01. 01. 2013 die Möglichkeit des Arbeitnehmers, sich von der Rentenversicherungspflicht befreien zu lassen, vgl. § 6 Ib SGB VI). 102 Andere Ausnahmen von der Beitragspflicht des Arbeitnehmers (Ausbildungsverhältnisse, Bundesfreiwilligendienst) werden als Scheinselbständigkeitsverhältnisse regelmäßig nicht vorkommen. 103 Vgl. § 168 I Nr. 1 lit. b SGB VI. 104 Zum Schaden vgl. unten III.1. 105 Weitere praktische Schwierigkeiten können sich ferner aus § 8 II SGB IV ergeben, wonach mehrere geringfügige Beschäftigungen zusammenzurechnen sind und bei Entfallen der Geringfügigkeitsvoraussetzungen eine reguläre sozialversicherungspflichtige Beschäftigung anzunehmen ist. 106 Bis 31. 12. 2012 lag diese Grenze bei 400 E, mit Wirkung ab 01. 01. 2013 wurde sie auf 450 E erhöht, vgl. Gesetz v. 05. 12. 2012, BGBl I, 2474. 107 Kasseler Kommentar-Seewald, § 8 SGB IV Rn. 8. 108 Kasseler Kommentar-Seewald, § 14 SGB IV Rn. 63.

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veranschlagt werden109. Die regelmäßig daneben ausgewiesene und bezahlte Umsatzsteuer soll dem „Auftragnehmer“ nicht verbleiben und ist daher auch nicht Entgelt für die erbrachte Leistung. Die Nettolohnfiktion des § 14 II 2 SGB IV ist auf diesen Betrag nicht anzuwenden, er ist also nicht entsprechend dem Abtastverfahren zu erhöhen110. Vielmehr ist der in der Rechnung ausgewiesene umsatzsteuerliche Nettobetrag für § 8 I Nr. 1 SGB IV maßgeblich. Für den Fall einer herkömmlichen Schwarzlohnabrede im Bereich unter 450 E – damals noch 400 E – hat der BGH die Unanwendbarkeit des § 14 II 2 SGB IV bereits festgestellt111. Denn die Abrede, dass der Arbeitnehmer Steuern und Sozialabgaben nicht zu tragen braucht, kann hier gerade rechtmäßig getroffen werden112. Für ein Scheinselbständigkeitsverhältnis, welches entlarvt wird, kann nichts anderes gelten: Es ist schlicht ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 SGB IV, auf das auch die übrigen Regelungen des SGB IV in gleicher Weise wie sonst zur Anwendung kommen müssen. Insbesondere ist im Vergleich zur Schwarzlohnabrede die Scheinselbständigkeit auch nicht etwa „illegaler“, so dass § 14 II 2 SGB IV sanktionsweise dennoch anzuwenden wäre. Denn immerhin werden hier Steuern – wenn auch nicht Sozialversicherungsbeiträge – aus dem Erwerbsverhältnis abgeführt, bei der Schwarzarbeit wird beides hinterzogen. b) Weitere Probleme der Beitragsschuld Im allgemeinen Anwendungsbereich des § 266a I StGB werden bezogen auf die Beitragsschuld noch eine Reihe weiterer Fragestellungen thematisiert, die nur teilweise bei Scheinselbständigkeit relevant werden können. Jedenfalls von Bedeutung ist, dass Arbeitnehmerbeiträge nicht dadurch zu Arbeitgeberbeiträgen – und damit nur noch zu einem tauglichen Tatobjekt des § 266a II StGB – werden, dass der Arbeitgeber sie nicht ordnungsgemäß abzieht und sie deshalb letztlich wegen § 28g

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Genau genommen kommt es sozialversicherungsrechtlich – anders als im Steuerrecht – wegen des sog. Entstehungsprinzips auf die vereinbarte und nicht auf die tatsächlich gezahlte Vergütung an, vgl. Kreikebohm-Marschner, § 14 SGB IV Rn. 3. Sollten daher die vereinbarte und die in Rechnung gestellte Nettovergütung divergieren, ist erstere maßgeblich. 110 Zur Anwendung des Abtastverfahrens gemäß § 14 II 2 SGB IV bei der Schadensermittlung vgl. III. 1. c). 111 BGH, NStZ-RR 2010, 376. 112 Vgl. BGH, NStZ-RR 2010, 376. Es bleibt abzuwarten, ob der BGH daran für „Neufälle“ nach dem 01. 01. 2013, bei denen grundsätzlich Rentenversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers anfallen, festhalten wird. Dagegen spricht, dass die (bei Scheinselbständigkeit sicher stets gewollte) Befreiung von der Rentenversicherungspflicht nach § 6 Ib SGB VI einen schriftlichen Antrag voraussetzt bzw. die Befreiungsfiktion nach § 6 III 2 SGB VI eine Meldung an die Einzugsstelle – an beidem wird es aber fehlen, so dass Arbeitnehmerbeiträge zur Rentenversicherung anfallen, aufgrund deren Nichtabführung ein „illegales Beschäftigungsverhältnis“ angenommen werden könnte mit der Folge einer Anwendung des § 14 II 2 SGB IV. Zur Rechtslage bei § 266a II StGB vgl. unten B. III. 1.

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Satz 2, 3 SGB IV selbst zu tragen hat113. Keine Bedeutung haben bei Scheinselbständigkeit hingegen die Stundung von Beiträgen durch die Einzugsstelle114 sowie Teilzahlungen und Tilgungsbestimmungen115, da eine Beitragszahlung ohnehin gänzlich unterbleibt. Inwieweit bei der Beteiligung von (EU-)Ausländern eine Beitragsschuld entfallen kann, wird später im Zusammenhang erörtert116. 3. Vorenthalten Wie eingangs bereits beschrieben, kennzeichnet das Merkmal des Vorenthaltens § 266a I StGB als echtes Unterlassungsdelikt, die Tathandlung ist die Nichtzahlung der geschuldeten Beiträge bei Fälligkeit117. Weitere Unrechtselemente enthält das Merkmal nicht, insbesondere beinhaltet es weder besondere Verschleierungsaktivitäten118, noch folgt daraus – schon ausweislich des Wortlauts –, dass der Arbeitgeber Arbeitsentgelt geleistet haben muss119. a) Möglichkeit und Zumutbarkeit der Zahlung Aus der Rechtsnatur des § 266a I StGB als echtem Unterlassungsdelikt folgt nach allgemeinen Grundsätzen, dass die Vornahme der vom Tatbestand geforderten Handlung, also die Zahlung der Beiträge, dem Täter möglich und zumutbar sein muss120. Danach schließt eine tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit schon die Tatbestandsmäßigkeit aus. Die Unmöglichkeit infolge teilweiser oder gänzlicher Zahlungsunfähigkeit ist von überragender praktischer Bedeutung, da § 266a I StGB häufig als Insolvenzbegleitdelikt vorkommt, wenn die Finanzmittel des Arbeitgebers nicht mehr zur Begleichung aller seiner Verbindlichkeiten ausreichen. Diesbezüglich haben sich ausdifferenzierte Streitstände dazu entwickelt, inwieweit bei Zahlungsunfähigkeit an ein Vorverschulden angeknüpft werden kann, welche Rangfolge bei Mittelknappheit zwischen den Zahlungspflichten besteht, und wie sich gesellschaftsrechtliche und insolvenzrechtliche Regelungen121 zu den sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten verhalten122. 113

NK-Tag, § 266a Rn. 42. Dazu NK-Tag, § 266a Rn. 52 f. 115 Vgl. Esser/Keuten, wistra 2010, 161 ff. 116 Vgl. zur sog. Entsendung § 9 B. 117 Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 5. 118 Fischer, § 266a Rn. 11. 119 Dies war bis zur Klarstellung durch den Gesetzgeber umstritten, vgl. zum alten Streitstand MüKo-Radtke, § 266a Rn. 31 m.w.N. Anders ist dies bei der Lohnsteuer, vgl. unten § 6 A. I. 2. 120 Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 10 m.w.N. 121 Es geht um die Haftung des Geschäftsführers für Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 64 GmbHG und um die Insolvenzantragspflicht des § 15a InsO. 122 Zu allem Fischer, § 266a Rn. 14 ff. 114

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b) Anwendungsbereich bei Scheinselbständigkeit Scheinselbständigkeit ist in erster Linie nicht ein Problem der Zahlungsfähigkeit des vermeintlichen Auftraggebers, sondern vielmehr seiner Zahlungswilligkeit. Die gewählte formale Konstruktion dient gerade dazu, die Zahlungspflicht überhaupt zu verschleiern. Dennoch geraten freilich auch Unternehmen, die Scheinselbständige beschäftigen, in finanzielle Schieflage. Nach dem bisher Gesagten entfällt dann auch hier grundsätzlich123 mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die tatbestandsmäßige Handlungspflicht mit der Folge, dass eine Strafbarkeit aus § 266a I StGB hinsichtlich neu entstehender Beitragsschulden nicht mehr gegeben ist. Dies obwohl der „Auftraggeber“, selbst wenn er könnte, nicht zahlen würde. Denn bei Unterlassungsdelikten ist im Falle der Unmöglichkeit nicht von Bedeutung, wie sich der Handlungspflichtige entschieden hätte, wenn er denn die gebotene Handlung hätte vornehmen können124. Die Strafbarkeit trotz fehlender Handlungsmöglichkeit weiter zu bejahen, liefe deshalb auf ein reines Gesinnungsstrafrecht hinaus. Es liegt auch nicht etwa die Konstellation eines Versuchs vor, da sich hierfür der Täter gerade für zur Erfolgsabwendung fähig halten muss125, der Arbeitgeber seine Zahlungsunfähigkeit aber kennt. Vor allem aber ist der Versuch des § 266a StGB nicht strafbar. c) Entscheidung des BGH vom 11. 08. 2011 – 1 StR 295/11 Anders hat sich allerdings jüngst der BGH in einem obiter dictum geäußert. Nach Ansicht des BGH wirkt bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen, die gleichzeitig den Tatbestand des § 266a II StGB erfüllen126, die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung für § 266a I StGB nicht tatbestandsausschließend127. Soweit der Tatbestand des § 266a I StGB durch betrugsähnliche, in § 266a II StGB beschriebene Handlungen verwirklicht werde und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung vorenthalten würden, fänden die für echte Unterlassensdelikte geltenden allgemeinen Grundsätze keine Anwendung128. Begründet wird dies mit der vom Gesetzgeber beabsichtigten einheitlichen Anwendung der ersten beiden Absätze des § 266a StGB in der Praxis, ferner sei es aufgrund des Unrechtsgehalts der Taten geboten, da dieser über das schlichte Nichtzahlen gemeldeter Arbeitnehmerbeiträge hinausgehe. 123 Ausnahmen werden von der h.M. nur gemacht, wenn nach den Grundsätzen der omissio libera in causa oder omissio libera in omittendo die Zahlungsunfähigkeit vorwerfbar herbeigeführt wurde, vgl. dazu Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 10 m.w.N. 124 Vgl. Kudlich, PdW AT, Fall 188: Ein Nichtschwimmer, der genüsslich seiner Ehefrau beim Ertrinken zusieht, verwirklicht kein Tötungsdelikt durch Unterlassen, wenn keine alternativen Rettungsmöglichkeiten vorhanden sind. 125 Kühl, AT, § 18 Rn. 143. 126 Dies ist in Fällen der Scheinselbständigkeit gegeben, da keine Meldung zur Sozialversicherung erfolgt und auch keine Arbeitgeberbeiträge gezahlt werden, vgl. im Einzelnen unter B. I. 127 BGH, NJW 2011, 3047. 128 BGH, NJW 2011, 3047, 3048.

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Überdies liege in Fällen illegaler Beschäftigung ohnehin regelmäßig ein schuldhaftes Vorverhalten vor, das die Berufung auf Unmöglichkeit ausschließe. Ebenfalls beantwortet der BGH die vorgelagerte Frage, ob im Rahmen des § 266a II StGB die Unmöglichkeit der Beitragszahlung den Tatbestand ausschließt. Dies ist nach Ansicht des BGH nicht der Fall, da dort Bezugspunkt der Unmöglichkeit nicht die Zahlung, sondern die Erfüllung der Meldepflichten aus § 28a SGB IV ist129. Diese weitere Aussage der Entscheidung wird später im Zusammenhang mit § 266a II StGB erörtert130. d) Bedeutung für die Scheinselbständigkeit Die Entscheidung ist für Konstellationen der Scheinselbständigkeit von großer praktischer Bedeutung, da nach dem in der Entscheidung wiedergegebenen Verständnis diese Sachverhalte sämtlich unter den Begriff der illegalen Beschäftigung in diesem Sinne subsumiert werden können131. Die knappen einleitenden Ausführungen des Beschlusses, wonach die tatsächlichen Verhältnisse bei der Arbeitgeberbestimmung maßgeblich sind und auch nicht durch eine abweichende vertragliche Gestaltung beseitigt werden können132, legen nahe, dass im entschiedenen Fall ebenfalls Scheinselbständigkeit vorlag. Die Anwendung der vom BGH neu aufgestellten Grundsätze hat zur Konsequenz, dass selbst der zahlungsunfähige „Auftraggeber“ nach § 266a I StGB bestraft werden kann. e) Kritik Die Entscheidung ist im Schrifttum weithin auf Ablehnung gestoßen133, insbesondere soweit die für Unterlassungsdelikte geltenden allgemeinen Grundsätze bei § 266a I StGB außer Kraft gesetzt werden sollen. So wird eingewandt, dass die Unmöglichkeit der Erfüllung stets den Tatbestand ausschließen muss, da Tathandlung des § 266a I StGB einzig die Nichterfüllung der Abführungspflicht ist; diese könne aber schon begrifflich nur durch Unterlassen und nicht durch Handlungen im Sinne des § 266a II Nr. 1 StGB verwirklicht werden134. Auch der erhöhte Unrechtsgehalt illegaler Beschäftigung sei keine taugliche Begründung, da die betrugsähnlichen Elemente des § 266a II StGB in § 266a I StGB gerade nicht vor129

BGH, NJW 2011, 3047, 3048. Vgl. unten B. I. 4. 131 Der Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten ist geradezu Charakteristikum der Scheinselbständigkeit. 132 Vgl. BGH, NJW 2011, 3047. 133 Vgl. Wittig, HRRS 2012, 63 ff.; Reichling, StRR 2012, 49 ff.; Lübbersmann, PStR 2011, 291 ff.; Bittmann, NJW 2011, 3048 f.; zurückhaltender LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 54: „Bedenken“. 134 Reichling, StRR 2012, 49, 51. 130

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ausgesetzt werden, so dass ein Hineinlesen dieser Elemente im Hinblick auf Art. 103 II GG bedenklich sei135. Zwar wird dem BGH teilweise zugestanden, durch die Entscheidung dem Willen des Gesetzgebers zum Durchbruch verholfen zu haben, dies aber ohne hinreichende Stütze im Gesetz136. In gleicher Weise wird gerügt, dass eine Ausnahme für Fälle „illegaler Beschäftigung“ weder im Gesetz zu finden ist, noch eine allgemeingültige Definition dieser Begrifflichkeit existiert137. Zuletzt wird auch bestritten, dass das vom BGH gefundene Ergebnis überhaupt mit dem Willen des Gesetzgebers übereinstimmt138. f) Ultra posse nemo obligatur Trotz der damit vollzogenen einheitlichen Anwendung des ersten und zweiten Absatzes des § 266a StGB ist der Entscheidung nicht zuzustimmen. Denn die Tatbestände, welche sich in Struktur, Tatgegenstand und Voraussetzungen unterscheiden, können nicht einfach „einheitlich“ angewendet werden: Während bei § 266a I StGB die Tathandlung sich im Nichtzahlen der Beiträge bei Fälligkeit erschöpft, bezieht sich § 266a II StGB auf die nicht oder fälschlich erstatteten Meldungen und Beitragsnachweise zur Sozialversicherung139. Es handelt sich um zwei zu trennende Sachverhalte. Hat der Arbeitgeber pflichtwidrig keine Meldungen abgegeben, verwirklicht er § 266a II Nr. 2 StGB, zahlt er nicht ordnungsgemäß, dann § 266a I StGB. Ist ihm die Erfüllung einer der beiden Pflichten aber nicht möglich, scheidet diese Pflichtverletzung als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt für den jeweiligen Tatbestand aus. Sie kann auch nicht dadurch, dass der Täter quasi ein „Mehr“ an Unrecht im anderen Tatbestand verwirklicht, wieder hervortreten. Denn dass der Täter möglicherweise weiteres Unrecht begeht, entbindet nicht davon, jeden Tatbestand entsprechend seiner gesetzlichen Voraussetzungen zu prüfen140. Und hinsichtlich § 266a I StGB ist wegen des – auch vom BGH anerkannten141 – Charakters als echtem Unterlassungsdelikt die Möglichkeit der Vornahme der gebotenen Handlung gesetzliche Voraussetzung. Dies folgt aus dem Dogma, dass Unmögliches nicht Gegenstand einer rechtlichen Verpflichtung sein kann (ultra posse nemo obligatur). Entgegen dem geläufigen, aber missverständlichen Sprachgebrauch, es entspreche den „allgemeinen Grundsätzen“ zu den Unterlassungsdelikten, dass die geforderte Handlung möglich sein müsse, gibt es von diesem „Grundsatz“ keine Ausnahmen. 135

Wittig, HRRS 2012, 63, 67. Bittmann, NJW 2011, 3048 f., der von einer „Erfindung der willensgeltungverschaffenden Extension“ [Hervorhebung im Original] spricht. 137 Lübbersmann, PStR 2011, 291, 292. 138 Lübbersmann, PStR 2011, 291, 292 f. 139 Dazu noch eingehend unter B. I. 1. 140 Vgl. Kudlich, ZWH 2012, 80: „Denn selbst hinzutretende Täuschungen ändern nichts daran, dass die Tathandlung des § 266a Abs. 1 StGB […] das bloße ,Nichtabführen‘, mithin ein einfaches Unterlassen ist.“ 141 Vgl. BGH, NJW 2011, 3047. 136

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Die Regel des ultra posse nemo obligatur beansprucht Geltung in allen Rechtsgebieten142. Ihre verfassungsrechtliche Begründung liegt darin, dass der Staat, wenn er Unmögliches verlangt, gegen das Übermaßverbot verstößt143 und somit das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG und die Grundrechte des Betroffenen verletzt144. Folglich ist die vom BGH angenommene Ausnahme für sog. illegale Beschäftigungsverhältnisse, die auch bei Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung eine Strafbarkeit aus § 266a I StGB begründen soll, unzulässig145. II. Subjektiver Tatbestand Die subjektive Tatseite des § 266a I StGB erfordert gemäß § 15 StGB vorsätzliches Handeln, wobei bedingter Vorsatz genügt146 ; die bloß fahrlässige Nichtzahlung von Arbeitnehmerbeiträgen ist nicht strafbewehrt147. Eine über den Vorsatz hinausgehende Bereicherungs- oder gar Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich148. Hinsichtlich dieser eher allgemeinen Aussagen zum subjektiven Tatbestand des § 266a I StGB besteht in Rechtsprechung und Literatur noch Einigkeit. Dagegen ist bereits die grundlegende Frage nach den Bezugspunkten des Vorsatzes im objektiven Tatbestand umstritten und daran anknüpfend die Einordnung einzelner Irrtumskonstellationen als Tatbestands- oder Verbotsirrtum. Wie in der Darstellung zum objektiven Tatbestand wird auch die Frage des Vorsatzes unter dem besonderen Blickwinkel der Scheinselbständigkeitskonstellationen beleuchtet. Wiederum erweist sich als Dreh- und Angelpunkt strafrechtlicher Verantwortlichkeit die Arbeitgeberstellung des Auftraggebers, nun allerdings in subjektiver Hinsicht. 1. Bezugspunkte des Vorsatzes Nach allgemeinen Regeln hat sich auch beim Unterlassungsdelikt der Vorsatz auf alle Merkmale des objektiven Tatbestandes zu beziehen149. Dies sind entsprechend

142 Vgl. Hassemer, ZRP 2011, 192, wonach die Regel jedoch im Strafrecht ein „Mauerblümchen“ geblieben sei, das typischerweise nur für das randständige Problem der Pflichtenkollision bemüht werde. 143 Vgl. MüKo-Schlehofer, Vor §§ 32 ff. Rn. 62. 144 Zur Verankerung des Übermaßverbotes im Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten vgl. Maunz/Dürig-Greszick, Art. 20 GG Abschn. VII Rn. 108 m.w.N. 145 Ebenso Reichling, StRR 2012, 49, 51 unter kurzem Hinweis auf die Ultra-posse-Regel. 146 Fischer, § 266a Rn. 23 m.w.N. 147 Auch der Ordnungswidrigkeitenkatalog des § 111 I SGB IV, bei dem immerhin leichtfertiges Handeln ausreicht, enthält keinen an § 266a I StGB angelehnten Tatbestand, der sich auf die Nichtzahlung von (Arbeitnehmer-)Beiträgen bezieht. Erfasst werden in § 111 I SGB IV lediglich Verhaltensweisen, die § 266a II StGB unterfallen können. 148 Vgl. Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 17 m.w.N. 149 Vgl. Wessels/Beulke, Rn. 732.

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der obigen Darstellung die Merkmale Arbeitgeber150, Arbeitnehmerbeiträge und das Vorenthalten. Von einem Teil des Schrifttums wird als weiterer Bezugspunkt des Vorsatzes die Beitragspflichtigkeit bzw. die Zahlungs-/Abführungspflicht genannt151. Dies entspricht zunächst nicht der allgemeinen Dogmatik zu den echten Unterlassungsdelikten. Denn danach ist die Handlungspflicht beim Unterlassungsdelikt ebenso wenig Teil des Tatbestandes wie die Unterlassungspflicht beim Begehungsdelikt; die Unkenntnis der Handlungspflicht begründet nur einen Gebotsirrtum152. Etwas anderes könnte allerdings dann gelten, wenn sich gerade bei § 266a I StGB die Beitragspflicht auch als Tatbestandsmerkmal finden ließe. So wird als Begründung von den Vertretern dieser Ansicht angeführt, dass die Beitragspflichtigkeit ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 266a I StGB153 bzw. dem Merkmal des „Vorenthaltens“ zu entnehmen sei154. Der Streit wirkt sich auf die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei § 266a I StGB aus: Erkennt man die Beitragsabführungspflicht als weiteres objektives Merkmal an, führt die Unkenntnis gemäß § 16 I StGB zum Tatbestandsirrtum und damit zur Straflosigkeit. Ordnet man sie dagegen als Rechtspflicht ein, gelangt man zum Verbotsirrtum des § 17 StGB. In diesem Kontext wird die Ansicht, die Beitragsabführungspflicht sei Tatbestandsmerkmal, weit überwiegend abgelehnt, indem der Irrtum über eben diese Pflicht als Verbotsirrtum eingeordnet wird155. 2. Besonderheiten bei Scheinselbständigkeit Konstellationen der Scheinselbständigkeit weisen auch auf Ebene des subjektiven Tatbestandes Besonderheiten auf. Bewusst wurde bei der Begriffsdefinition156 auf ein subjektiv gefärbtes Element („gerieren“ oder „behandeln“) verzichtet: Mit dem Begriff wird lediglich das objektive Auseinanderfallen von formaler Handhabung 150 In der Sonderkonstellation einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung von Scheinselbständigen, vgl. oben I. 1. e) bb) muss sich der Vorsatz auch auf die gesetzliche Fiktion erstrecken, welche die Arbeitgebereigenschaft begründet, vgl. Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 17, beim Entleiher also auf § 10 I 1 AÜG, § 28e I 1 SGB IV, beim Verleiher auf § 28e II 4 SGB IV. 151 Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 17; SK-Hoyer, § 266a Rn. 55; Lackner/Kühl, § 266a Rn. 16; Ransiek, PStR 2011, 74, 76 f. 152 BGH, NJW 1964, 1330, 1331; Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 96. 153 Vgl. Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 17. 154 SK-Hoyer, § 266a Rn. 55; ähnlich auch Steinberg/Valerius/Popp-Popp, S. 113, 125, der auf das Bestehen einer Forderung der Einzugsstelle als sog. institutionelle Tatsache abstellt, „die der Täter kennen muss, wenn er in Hinsicht auf das Merkmal ,Vorenthalten‘ Tatbestandsvorsatz haben soll.“. 155 Vgl. LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 80; MüKo-Radtke, § 266a Rn. 61; Fischer, § 266a Rn. 23; BeckOK-Wittig, § 266a Rn. 29; G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 80; Ignor/RixenPananis, § 6 Rn. 38; Gercke/Leimenstoll, HRRS 2009, 442, 448; Schulz, NJW 2006, 183, 186; Jacobi/Reufels, BB 2000, 771, 773. 156 Vgl. § 1 A. II.

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einer Erwerbsbeziehung und materieller Sozialrechtslage beschrieben. Dass einer der Beteiligten oder sogar beide sich der Falschbehandlung bewusst sind, mag durchaus öfter der Fall sein, ist aber nicht konstitutiv. Für die Strafbarkeit nach § 266a I StGB ist das anders. Es ist das Bewusstsein des Auftraggebers bzw. Arbeitgebers zwingend erforderlich. Die Bezugspunkte dieses Bewusstseins sind – wie soeben dargestellt – nicht unumstritten. In Konstellationen der Scheinselbständigkeit hat allerdings die Frage nach dem Vorsatz hinsichtlich der Beitragsabführungspflicht nur nachgelagerte Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr das Erkennen der eigenen Arbeitgeberstellung durch den Auftraggeber. Dass dieser sich zwar bewusst ist, die Arbeitgeberstellung innezuhaben, sich dann aber der Pflicht, Beiträge abzuführen nicht bewusst ist, dürfte der extreme Ausnahmefall sein157. Nichts anderes gilt auch im „originären“ Anwendungsbereich des § 266a I StGB: Auch hier wird der Arbeitgeber, der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung meldet, schwerlich darüber in Unkenntnis sein, dass er für diese zukünftig Sozialversicherungsbeiträge abzuführen hat. Der Irrtum über die Beitragsabführungspflicht als solche wird deshalb vor allem dann relevant, wenn gleichzeitig auch die Arbeitgeberstellung in subjektiver Hinsicht in Frage steht, mithin gerade in Konstellationen der hier besprochenen Art. Etwas anderes gilt freilich hinsichtlich der Höhe der abzuführenden Beiträge. Diesbezüglich ist ein Irrtum trotz grundsätzlicher Kenntnis der Arbeitgeberstellung und Beitragspflicht ohne weiteres möglich, etwa wenn nicht erkannt wird, dass einzelne Entgeltanteile, etwa Bonuszahlungen, der Beitragspflicht unterliegen. Das ist aber nicht der hier zu bewertende Fall. 3. Stellungnahme Vor diesem Hintergrund scheint die Forderung nach Vorsatz bezüglich der Beitragspflichtigkeit vor allem dazu zu dienen, eine Begrenzung der Strafbarkeit zu bewirken. Es wird ein weiteres Merkmal zur Voraussetzung des Vorsatzes gemacht, bei dessen Fehlen § 16 StGB den Weg zur Straflosigkeit ebnet. Dieses Anliegen ist im Hinblick auf die Sozialrechtsakzessorietät des § 266a I StGB berechtigt. Denn durch die Anknüpfung an teilweise komplexe und durchaus ambivalente Abwägungskriterien158 ist bereits die Feststellung des objektiven Tatbestandes oft schon nicht einfach. Zu verorten ist die Strafbarkeitsschranke jedenfalls für Scheinselbständigkeitsfälle im Merkmal Arbeitgeber, da wie gesehen damit der Tatbestand steht und fällt: Wurde die Arbeitgeberstellung erkannt, ist ein Irrtum über eine „Beitragspflichtigkeit“ so gut wie ausgeschlossen. Der Streit, ob die Beitragspflichtigkeit (weiterer) Bezugspunkt des Vorsatzes ist, muss daher nicht entschieden werden. Wenn sich der Auftraggeber in Konstellationen der Scheinselbständigkeit seiner 157 Vgl. schon Martens, wistra 1986, 154, 157: „Daß bei Beschäftigung von Arbeitnehmern Beiträge zu zahlen sind, […] ist jedem Arbeitgeber bekannt.“. 158 Vgl. § 2 A. II.

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Arbeitgeberstellung bewusst ist, weiß er in aller Regel auch, dass Beiträge geschuldet sind und er diese durch seine Nichtzahlung vorenthält. 4. Maßgeblichkeit des normativen Tatbestandsmerkmals Arbeitgeber Zu klären ist deshalb, wann in Sachverhalten der Scheinselbständigkeit der Auftraggeber seine Arbeitgeberstellung erkannt hat. Da es sich bei dem Merkmal „Arbeitgeber“ um ein normatives Tatbestandsmerkmal handelt159, bestimmt sich dies nach der sog. Parallelwertung in der Laiensphäre. Erforderlich ist also, dass der Auftraggeber die zugrunde liegenden Tatsachen kennt und auch die außerstrafrechtliche Bewertung dieser Tatsachen, die rechtlich eine Arbeitgeberstellung begründen, nach Laienart richtig erfasst160. Das ist allerdings nur die abstrakte Antwort auf die Vorsatzfrage. Ob der konkrete Auftraggeber sich der sozialversicherungsrechtlichen Fehlbehandlung des Erwerbsverhältnisses, mithin seiner Arbeitgeberstellung, wirklich bewusst war, ist als innere Tatsache – abgesehen vom Fall eines Geständnisses – von außen nicht festzustellen. Zumindest für Fälle der Scheinselbständigkeit soll aber versucht werden, anhand von häufig anzutreffenden Sachverhalten einen Anhalt dafür zu finden, wann regelmäßig die nötige Bedeutungskenntnis beim Auftraggeber vorlag. Ob diese Indizien tatsächlich gegeben sind und wie sie im konkreten Fall zu gewichten sind, hat der Tatrichter zu entscheiden. 5. Einzelne Kriterien Mögliche Begründungen, warum der Auftraggeber die Einordnung als Arbeitgeber subjektiv vollzogen oder nicht vollzogen haben soll, müssen zuerst auf ihre Schlüssigkeit überprüft werden. Weiter kann man zumindest eine gewisse Aussage darüber treffen, welche Indikatoren regelmäßig stärker oder schwächer ins Gewicht fallen. Sie lassen sich in zwei Gruppen einteilen, nämlich in solche, die sich auf den konkreten Fall, das konkrete Erwerbsverhältnis, beziehen und in solche, die Rückschlüsse auf das Erwerbsverhältnis erlauben, aber in weiteren tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen der Beteiligten wurzeln. 159

Vgl. LG Karlsruhe, StV 2010, 309, 310; LG Göttingen, Beschl. v. 11. 12. 2007 – 8 KLs 1/ 07, juris Tz. 80 (insoweit nicht abgedruckt in wistra 2008, 231 ff.); LG Ravensburg, StV 2007, 412, 414; AG Schwetzingen, Urt. v. 06. 04. 2010 – 1 Cs 610 Js 28883/08, juris Tz. 42; LKMöhrenschlager, § 266a Rn. 79; Matt/Renzikowski-Matt, § 266a Rn. 63; S/S/W-Saliger, § 266a Rn. 24; AnwKomm-StGB-Esser, § 266a Rn. 87; Heidl, NWB 2013, 1323, 1327; Kudlich, ZIS 2011, 482, 488; Bisson/Schwab, AuA 2005, 276, 279; Schuster, S. 178: „nicht anders zu beurteilen als bei einem Irrtum über die Fremdheit einer Sache“; auch der BGH (NStZ 2010, 337) stellt darauf ab, ob der für die Unrechtsbegründung wesentliche Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals Arbeitgeber erkannt wurde, verwendet aber nicht die Bezeichnung normatives Tatbestandsmerkmal. 160 Vgl. Weidemann, wistra 2010, 463, 465.

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a) Im konkreten Erwerbsverhältnis Die sozialversicherungsrechtliche Einordnung als Arbeitgeber in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis kann stets nur bezogen auf ein bestimmtes Erwerbsverhältnis erfolgen. Entsprechend muss sich auch das subjektive Nachvollziehen dieser Einordnung auf das konkrete Erwerbsverhältnis beziehen. Kriterien, die in eben diesem Verhältnis angelegt sind, geben daher grundsätzlich ein stärkeres äußeres Indiz dafür ab, dass auch die innere Wertung vom „Auftraggeber“ vollzogen wurde. aa) Vertragsgestaltung Als erstes sind die vertraglichen Regelungen über das Erwerbsverhältnis in den Blick zu nehmen. Bei den meisten Fällen von Scheinselbständigkeit gibt es eine schriftliche Vereinbarung über die Zusammenarbeit. Denn anders als bei klassischer Schwarzarbeit ist es nicht das Ziel, eine Verbindung zwischen den Parteien überhaupt zu verschleiern161. Es werden verschiedene Schuldverhältnisse des BGB als Überschrift gewählt und in den folgenden Einzelregelungen auch nachgezeichnet. Am häufigsten finden sich der freie Dienstvertrag nach den §§ 611 ff. BGB und der Werkvertrag nach den §§ 631 ff. BGB. Bisweilen wird auch auf eine Typenbezeichnung verzichtet und ein „Rahmenvertrag“ oder ein „Subunternehmervertrag“ geschlossen. Gemeinsam ist allen, dass jedenfalls kein Arbeitsverhältnis vereinbart wird und sich regelmäßig Klauseln finden, in denen die Leistungserbringung durch den Verpflichteten als selbständig oder frei beschrieben wird. Nicht anders sieht aber grundsätzlich auch der Vertrag bei einer wirklich selbständig erbrachten Leistung aus162. Die Bezeichnung des Vertragstyps und die genannten Klauseln geben als solche deshalb noch keinen Aufschluss hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes. Eine gewisse Indizwirkung kann es aber entfalten, wenn allzu intensiv die Selbständigkeit und Freiheit des Leistungserbringers betont wird, besonders, wenn es sich um ein Vertragsformular des Auftraggebers handelt. Sehr „verdächtig“ wird es schließlich, wenn vorformulierte Klauseln verwendet werden, in denen der Auftragnehmer versichert, selbständig zu sein163, oder gar vereinbart wird, dass der Auftragnehmer, sollte in einer Betriebsprüfung seine Arbeitnehmereigenschaft festgestellt werden, nachgeforderte Sozialversicherungsbeiträge dem Auftraggeber zu ersetzen hat164.

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Dazu schon oben § 1 B. Entscheidend ist stets, wie das Erwerbsverhältnis tatsächlich gelebt wird, vgl. § 2 A. II. 163 Nichts anderes gilt auch, wenn diese Versicherung nicht im Vertrag, sondern in einem eigenen vom Auftragnehmer verlangten „Bestätigungsschreiben“ geleistet wird. Häufig hat der Auftragnehmer gleichzeitig seine weiteren Auftraggeber mitzuteilen, vgl. dazu auch unten IV. 3. 164 Eine solche Rückforderungsklausel ist nach § 32 SGB I nichtig. 162

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Aufgrund einer solchen Vertragsgestaltung steht jedenfalls fest, dass sich der Auftraggeber vor den unangenehmen Folgen165 einer etwaigen aufgedeckten Scheinselbständigkeit schützen wollte. Es zeigt aber auch weiter, dass er sich mit der Thematik bereits beschäftigt hat. Dies allein zwingt noch nicht dazu, den Vorsatz, bezogen auf die Arbeitgeberstellung, im konkret als Beschäftigung zu bewertenden Erwerbsverhältnis zu bejahen. Die Arbeitgeberstellung könnte trotz gewisser sozialrechtlicher Kenntnisse noch fahrlässig verkannt worden sein. Derartige Vertragsgestaltungen legen aber zumindest nahe, dass auch das Bestehen abhängiger Beschäftigung billigend in Kauf genommen worden ist, mit der Folge eines bedingt vorsätzlichen Handelns166. bb) Behördliche Handlungen Für den Vorsatz relevant sein können auch bestimmte Bescheinigungen oder Reaktionen von staatlichen Behörden. Wird durch solche Handlungen impliziert, dass eine Arbeitgeberstellung objektiv ausscheiden könnte, liegt nahe, dass der Auftraggeber auch subjektiv auf diese (Fehl-)Einschätzung vertraut hat und damit allenfalls fahrlässig gehandelt hat. Beispiele finden sich im Sozial-, Gewerbe- und Steuerrecht167. (1) Gründungszuschuss, § 93 SGB III Arbeitnehmer, die ihre Arbeitslosigkeit beenden, indem sie eine selbständige Tätigkeit aufnehmen, können einen sog. Gründungszuschuss nach § 93 SGB III erhalten. Die notwendigen Voraussetzungen und damit auch die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit werden von der Bundesagentur für Arbeit geprüft, die sodann nach pflichtgemäßem Ermessen über die Gewährung entscheidet168. Erhält der Auftragnehmer den Gründungszuschuss und weiß dies auch der Auftraggeber, wird letzterer sich darauf berufen, dass er auf die Einschätzung der Behörde vertraut habe und er deshalb von einer selbständigen Leistungserbringung durch den Auftragnehmer ausgegangen sei169. Zwar ist durch die Darstellung eines Existenzgrün165

Zu diesen vgl. § 2 C. II. Vgl. NK-Tag, § 266a Rn. 81: regelmäßig bedingter Vorsatz bei Verwendung von Rückforderungsklauseln. 167 Das sozialversicherungsrechtliche Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV und die Lohnsteueranrufungsauskunft nach § 42e EStG werden in Kapitel 3 im Zusammenhang behandelt. Denn werden diese Verfahren durchgeführt, ist zu fragen, ob nicht schon der objektive Tatbestand aufgrund der Bindungswirkung einer ergehenden Feststellungsentscheidung ausgeschlossen ist; dazu eingehend § 7 C. II. 168 Gagel-Winkler, § 93 SGB III Rn. 57 ff. 169 Nach früherem Recht wäre in dieser Konstellation von der Behördenentscheidung schon der objektive Tatbestand ausgeschlossen worden, da § 7 IV SGB IV a.F. bei Gewährung eines Existenzgründungszuschusses nach § 421l SGB III a.F. unwiderleglich vermutete, dass die Erwerbsausübung durch den Geförderten sozialversicherungsrechtlich selbständig erfolgte, vgl. Gagel-Winkler, § 93 SGB III Rn. 38. 166

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dungskonzepts und die Einreichung entsprechender Prüfungsunterlagen, vgl. § 93 II 2 SGB III, die sozialrechtliche Einordnung der dann tatsächlich ausgeübten Tätigkeit keineswegs präjudiziert. Man wird aber dem Einwand des Auftraggebers zumindest dann Gewicht beimessen müssen, wenn sich der Auftragnehmer im Rahmen dessen betätigt, was im Gründungskonzept beschrieben und von der Behörde geprüft und dabei als Selbständigkeit anerkannt worden ist. Eher selten wird sich dann noch ein Vorsatz des Auftraggebers feststellen lassen170. (2) Gewerbeanmeldung Nicht übertragbar sind diese Überlegungen auf eine Gewerbeanmeldung nach §§ 14 f. GewO. Denn diese erschöpft sich darin, dass der Anzeigende in einem amtlichen Vordruck erklärt, ein Gewerbe aufzunehmen. In der daraufhin ausgestellten Empfangsbescheinigung nach § 15 I GewO bestätigt die Behörde lediglich, dass die Anmeldung bei ihr eingegangen ist und übermittelt einen Durchschlag der von dem Anmeldenden selbst abgegebenen Anzeige171. Die Empfangsbestätigung, die auch „Gewerbeschein“ genannt wird, ist aber ohne jeden materiellen Gehalt. Sie erlaubt nichts was nicht ohnehin erlaubnisfrei ist und trifft keine inhaltliche Entscheidung; insbesondere ist sie auch kein Verwaltungsakt172. Noch viel weniger leistet sie Gewähr dafür, dass der „Gewerbetreibende“ nun quasi staatlich geprüft nur noch als Selbständiger tätig ist. Da dies allgemein bekannt sein dürfte, ist die Einlassung eines „Auftraggebers“, er habe sich auf den Gewerbeschein verlassen, in aller Regel eine Schutzbehauptung. Dies umso mehr, wenn der Auftraggeber selbst Gewerbetreibender ist und deshalb mit dem Verfahren vertraut ist173. Ein klares Indiz für den Vorsatz ergibt sich gar, wenn der „Auftraggeber“ selbst noch bei der Gewerbeanmeldung seines „Auftragnehmers“ mitwirkt174. (3) Steuerbescheide Nicht ganz so klar ist die Lage bei der steuerlichen Führung des Auftragnehmers. Versteuert er seine Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) oder selbständiger Arbeit (§ 18 EStG) und macht er seine Steuerbescheide dem Auftraggeber zugänglich, erhält letzterer Kenntnis davon, dass zumindest die Steuerbehörde bislang keine Einordnung als Arbeitnehmer vorgenommen hat. Ohne Belang ist dies natürlich, soweit es um Bescheide über Steuern aus früherer Tätigkeit geht, da damit nichts über das aktuelle Erwerbsverhältnis gesagt ist. Auch für das 170 Dies etwa dann, wenn der Auftragnehmer mit Kenntnis oder gar auf Veranlassung des Auftraggebers bei der Beantragung des Gründungszuschusses falsche Angaben über die Art der Tätigkeit gemacht hat. 171 Landmann/Rohmer-Marcks, § 15 GewO Rn. 2. 172 Tettinger/Wank/Ennuschat-Ennuschat, § 15 GewO Rn. 1. 173 Zwingend ist dies nicht, da die Gewerbeanmeldung z. B. für freie Berufe nicht einschlägig ist. 174 Vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 243, allerdings im Kontext eines Verbotsirrtums.

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aktuelle (Scheinselbständigkeits-)Verhältnis lässt sich kein starkes Indiz gegen den Vorsatz des Auftraggebers ableiten. Denn die einkommensteuerliche Veranlagung als Selbständiger und ggf. umsatzsteuerliche Führung als Unternehmer beruht gerade auf den Handlungen der Parteien, nämlich der unterlassenen Lohnsteueranmeldung und -abführung und der Rechnungsstellung. Das ist den Beteiligten auch bekannt. Dass das Finanzamt diese Handlungen der Parteien regelmäßig zunächst nicht hinterfragt oder korrigiert, sondern der Veranlagung zugrunde legt, kann grundsätzlich niemanden dazu veranlassen, an die Richtigkeit seiner eigenen Angaben zu glauben. (4) Betriebsprüfungen, § 28p SGB IV Eine vorsatzrelevante behördliche Äußerung könnte zuletzt im Zusammenhang mit einer Betriebsprüfung durch die Träger der Rentenversicherung nach § 28p SGB IV ergehen. Im Unterschied zu den bereits besprochenen (Gründungszuschuss, Gewerbeanmeldung usw.) findet eine solche Äußerung aber nicht vor Aufnahme der Erwerbsbeziehung der Beteiligten statt, sondern regelmäßig erst danach, da eine Prüfung nur mindestens alle vier Jahre durchgeführt wird, § 28p I 1 Hs. 2 SGB IV175. Aufgrund des Koinzidenzprinzips176 wäre eine spätere Betriebsprüfung, bei der fälschlich die bestehende Scheinselbständigkeit nicht erkannt wird, für die bereits begangenen Taten177 – für die der Vorsatz freilich festzustellen ist – ohne Bedeutung. Ein falsches Prüfungsergebnis178 könnte aber für die Zukunft Vorsatzrelevanz entfalten, indem der Auftraggeber dadurch, dass er „nicht entdeckt“ wird, für die Zukunft davon ausgeht, dass das von ihm angewandte Modell echte Selbständigkeit und nicht abhängige Beschäftigung ist. Es ist nach der Vorsatzform bei den bereits begangenen Taten zu differenzieren: Unerheblich ist das spätere Prüfungsergebnis jedenfalls, wenn der Täter zuvor schon mit sicherem Wissen gehandelt hat. Denn dann weiß er auch nach der Betriebsprüfung ebenso sicher, dass der Scheinselbständigkeitssachverhalt übersehen wurde. Handelte er aber nur mit dolus eventualis und war sich der sozialrechtlichen Einordnung also nicht sicher, nahm aber billigend in Kauf, dass entgegen der formalen Handhabung ein Beschäftigungsverhältnis bestand, könnte dieser Vorsatz durch die „positive“ Betriebsprüfung für die Zukunft entfallen. Für die sozialrechtliche Seite entspricht es zwar der ganz herrschenden Meinung, dass eine Betriebsprüfung keine beitragsrechtliche Entlastungswirkung hat, da sie einerseits nicht umfassend ist und

175 Zur (neuen) Möglichkeit des Arbeitgebers, gemäß § 42f IV EStG die gleichzeitige Durchführung einer Lohnsteueraußenprüfung und einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV zu beantragen vgl. Schmidt, NWB 2012, 3692 ff. 176 Vgl. BeckOK-Kudlich, § 15 Rn. 9. 177 Zu den Konkurrenzen vgl. III. 2. b) aa). 178 Häufig zusammengefasst in einem sog. Prüfbericht, vgl. Krauskopf-Baier, § 28p SGB IV Rn. 4a.

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andererseits auch nicht dem Schutz des Arbeitgebers dienen soll179. Erstreckte sich die Prüfung allerdings – was keineswegs zwingend ist180 – gerade auch auf die vom Auftraggeber als solche geführten „freien Mitarbeiter“ und bleiben diesbezüglich Beanstandungen aus, ist nicht von der Hand zu weisen, dass ein etwaiger bedingter Vorsatz von diesem Zeitpunkt an nicht mehr anzunehmen ist. cc) Falscher Rechtsrat Bei dem Merkmal „Arbeitgeber“ handelt es sich um ein normatives Tatbestandsmerkmal181. Es genügt nicht, nur die tatsächlichen Umstände der Erwerbsbeziehung zu kennen, sondern hinzukommen muss eine zutreffende Wertung in der „Laiensphäre“. Lässt nun aber der Laie diese Wertung professionell, also in aller Regel von einem Anwalt, vornehmen und vertraut auf dessen Einschätzung des Erwerbsverhältnisses als selbständig, stellt sich die Frage, ob dadurch schon der Vorsatz und nicht erst das Unrechtsbewusstsein betroffen ist. Normalerweise, wenn der Täter auf eine falsche Rechtsauskunft vertraut, wirkt sich dies nur auf das Unrechtsbewusstsein aus. Es liegt dann stets ein Verbotsirrtum vor182, dieser ist aber auf seine Vermeidbarkeit zu prüfen, § 17 StGB a.E. Für die (Un-)Vermeidbarkeit ist maßgeblich, ob die Auskunft den Umständen entsprechend verlässlich erschien, insbesondere von einer vertrauenswürdigen, weil sachkundigen und objektiven Auskunftsperson erteilt wurde183. Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale ist allerdings ein Fall des § 16 StGB: hier lässt jeder Rechtsirrtum über ein normativen Tatbestandsmerkmal, ob vermeidbar oder nicht, die Vorsatzstrafbarkeit entfallen184. Die Vermeidbarkeit führt allenfalls noch zur Fahrlässigkeitsstrafbarkeit, wenn ein entsprechender Tatbestand existiert, § 16 I 2 StGB. Für § 266a StGB bedeutet dies streng dogmatisch, dass mangels Strafbarkeit der fahrlässigen Beitragsvorenthaltung der Arbeitgeber stets straffrei ist, wenn er (unzutreffenden) Rechtsrat eingeholt und auf diesen vertraut hat. Die Sachkompetenz der Auskunftsperson und die Vertretbarkeit des Gutachtens kann nur noch insoweit von Relevanz sein, als dem Betroffenen widerlegt werden kann, überhaupt auf die Auskunft vertraut zu haben185. Bei der Widerlegung einer solchen 179 Vgl. Kasseler Kommentar-Wehrhahn, § 28p SGB IV Rn. 7 m.w.N. aus der Rspr. des BSG. Sogar ein nach der Betriebsprüfung erlassener Beitragsbescheid steht einer späteren (nochmaligen) Nachforderung nicht entgegen, da dieser insoweit begünstigende Verwaltungsakt nach § 45 SGB X wieder aufgehoben und durch einen weitergehenden ersetzt werden kann, vgl. LSG München, Beschl. v. 31. 07. 2012 – L 5 R 345/12 B ER, juris Tz. 19. 180 Vgl. Krauskopf-Baier, § 28p SGB IV Rn. 4a: Beschränkung auf Einzelfälle oder Stichproben zulässig. 181 Vgl. oben 4. 182 Vgl. MüKo-Joecks, § 17 Rn. 26. 183 Einzelheiten bei NK-Neumann, § 17 Rn. 74 ff. 184 Vgl. MüKo-Joecks, § 16 Rn. 72. 185 Jedenfalls widerlegbar ist ein „Vertrauen“, wenn es sich um ein sog. Gefälligkeitsgutachten gehandelt hat, der Auftraggeber also das Ergebnis selbst bestimmt hat.

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Einlassung werden die soeben genannten Kriterien in der Praxis wieder in gleicher Weise relevant, nur mit einem anderen Anknüpfungspunkt – § 261 StPO statt § 17 StGB. Sind diese materiellen Voraussetzungen aber gegeben, wurde also dem Auftraggeber durch objektiv verlässliche Auskunft einer rechtskundigen Person bestätigt, dass die gelebte – nicht nur vertraglich so vereinbarte186 – Erwerbsbeziehung keine abhängige Beschäftigung ist, wird sich dem Betroffenen sein Vertrauen auch nicht widerlegen lassen, und es entfällt gemäß § 16 StGB der Vorsatz hinsichtlich des Merkmals Arbeitgeber187. dd) „Entscheidende“ Einzelmerkmale Zu kurz greift das Argument, dass das vom Auftraggeber initiierte Geschäftsmodell aufgrund eines spezifischen Aspekts bereits allgemein als Scheinselbständigkeit bekannt sei und deshalb auch er davon wisse, dass sein „Auftragnehmer“ in Wahrheit Arbeitnehmer sei. Fahre etwa ein Spediteur mit LKW-Fahrern ohne eigenen LKW188, wisse er um die Einordnung dieser Konstruktion als Fall der Beschäftigung und damit der Scheinselbständigkeit. Diese Schlussfolgerung ist mit Vorsicht zu genießen. Denn „den“ Fall gibt es nicht, da jede Erwerbsbeziehung anders gestaltet ist und es aufgrund der sozialrechtlichen Gesamtbetrachtung189 auch nicht „das“ Totschlagargument für oder gegen eine Beschäftigung gibt. Auch wenn „in der Regel“190 LKW-Fahrer ohne eigenen LKW abhängig beschäftigt sind, sind es also einige auch nicht, und nur, weil ein spezielles Merkmal erfüllt ist, muss auch der konkrete Auftraggeber das Bestehen abhängiger Beschäftigung noch nicht zutreffend nachvollzogen haben.

186 Keine Vorsatzrelevanz hat es, wenn der Auftraggeber nur von einer rechtskundigen Person einen Vertrag über „freie Mitarbeit“ oder einen Subunternehmervertrag hat entwerfen lassen, die dort niedergelegten Regelungen aber tatsächlich keine Anwendung finden. 187 Vgl. aber BGH, NStZ 2000, 364 f. zu einer Verurteilung wegen § 266a StGB nach Einholung einer Rechtsauskunft des Landratsamtes. Der BGH nimmt offenbar einen unvermeidbaren Verbotsirrtum an, allerdings auf der Grundlage, dass die Beteiligten nach der „Erlaubtheit“ ihres Vorhabens gefragt hatten und sodann die Behörde durch die Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen Entscheidungen im Sinne der Angeklagten getroffen hatte (ausdrückliche Ausführungen des Landratsamts gegenüber den Angeklagten waren nicht festgestellt). 188 Dazu jüngst etwa LSG München, NZS 2012, 908. 189 Vgl. § 2 A. III. 190 Vgl. den redaktionellen Leitsatz zum Beschluss des LSG München in NZS 2012, 908. In der Entscheidung findet sich eine solche Aussage in dieser Allgemeinheit richtigerweise nicht; dort wird lediglich die übliche Gesamtabwägung der relevanten Einzelmerkmale vorgenommen.

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ee) „Grenznähe“ Die obigen Überlegungen lassen sich allerdings in einem größeren Zusammenhang fruchtbar machen. Stellt man nicht auf ein einzelnes, vermeintlich „entscheidendes“ Merkmal ab, sondern auf alle bezüglich § 7 SGB IV relevanten Merkmale der Erwerbsbeziehung, lässt sich eine Folgerung für den möglichen Vorsatz treffen191. Je mehr Merkmale – neben den für die Einordnung als Beschäftigung Ausschlaggebenden – für Selbständigkeit sprechen, desto weniger wird der Auftraggeber die notwendige sozialrechtliche Bewertung zutreffend nachvollzogen haben. Je mehr also der konkrete Sachverhalt „auf der Grenze“ zwischen Beschäftigung und Selbständigkeit angesiedelt ist, desto höhere Anforderungen sind an den Vorsatznachweis zu stellen. Auch der „Grenzferne“ muss eine entsprechende Bedeutung beigemessen werden. Sprechen alle oder fast alle relevanten Merkmale für eine abhängige Beschäftigung, ist es umso unwahrscheinlicher, dass der Täter den Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals Arbeitgeber verkannt hat192. b) Allgemeine / Weitere Neben den äußeren Umständen, die sich aus der konkreten Erwerbsbeziehung ergeben, können ergänzend auch noch weitere Umstände herangezogen werden, die nicht in zwingendem Zusammenhang mit dem zu betrachtenden Sachverhalt stehen. Solche Umstände können weiteren Rechtsverhältnissen der Beteiligten entstammen oder nur allgemeiner Natur sein. aa) Laufende und abgeschlossene andere Verfahren Bedeutsam können vor allem weitere Verfahren des Auftraggebers sein und zwar sowohl Parallelverfahren wie Altverfahren jedes Rechtsgebiets, die sich auf die mögliche Arbeitnehmerstellung von Auftragnehmern beziehen. Die Überlegung ist, dass derjenige, der bereits mit den relevanten Abgrenzungsfragen in behördlichen oder gerichtlichen Verfahren konfrontiert war, juristisch „versiert“ genug sein wird, auch im zu entscheidenden Fall seine Arbeitgeberstellung erkannt zu haben. Allerdings sind hier mehrere Differenzierungen nötig. In zeitlicher Hinsicht müssen grundsätzlich alle Verfahren unerheblich bleiben, die im Zeitpunkt der Tatbegehung – also an den jeweiligen Beitragsfälligkeitstagen während des Laufs der Erwerbsbeziehung – noch nicht endgültig abgeschlossen waren. Erforderlich ist also Rechtskraft oder Bestandskraft der Entscheidung. Solange in einem Verfahren noch über die sozial-, arbeits- oder steuerrechtliche Einordnung als Arbeitgeber gestritten wird, kann man zumindest aus diesem Verfahren 191 Vgl. Kudlich, ZIS 2011, 482, 489: „objektive Entfernung vom rechtmäßigen Zustand“. 192 Ein Beispiel für eine solche Konstellation ist der Sachverhalt von BGH, NStZ 2010, 337. Dort sprechen bis auf die irrelevante Gewerbeanmeldung der Prospektverteiler sämtliche relevanten Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis.

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nicht den Vorsatz des Betroffenen in anderer Sache ableiten. Es muss ein nicht mehr anfechtbares Ergebnis existieren, aus dem nun der Betroffene seine Schlüsse gezogen haben kann. Sodann ist im Einzelnen nach dem möglichen Erkenntnisgewinn des Auftraggebers aus dem abgeschlossenen Verfahren zu fragen. Maßgebend dafür ist, inwieweit dort die relevanten Rechtsfragen behandelt wurden und mit welchem Ergebnis. Je näher der Verfahrensgegenstand an der entscheidenden Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbständigkeit angesiedelt war, desto größer die Vorsatzrelevanz. Insoweit sind sozialrechtliche Verfahren über die Statusfeststellung von Beschäftigten193 und Strafverfahren wegen § 266a StGB am wichtigsten194. Wurde in solchen Verfahren das identische „Modell“ bereits als abhängige Beschäftigung bewertet, handelt der „Wiederholungstäter“ regelmäßig mit Vorsatz. War der Sachverhalt allerdings anders, kann man diesen Schluss nicht ohne Weiteres ziehen, zumindest aber annehmen, dass dem Betroffenen abstrakt die Grundzüge der Abgrenzung bekannt sind. Je weiter sich das Verfahren aber von der Feststellung des sozialrechtlichen Status entfernt, desto weniger relevante Kenntnisse kann man dem Auftraggeber unterstellen. Zudem muss gewürdigt werden, zu welchem konkreten Abschluss das Verfahren geführt hat. So werden nicht selten als freie Mitarbeiter oder Einmann-Subunternehmer geführte Auftragnehmer nach einer Kündigung vor dem Arbeitsgericht eine Statusklage195 gegen den Auftraggeber erheben. Haben sich die Beteiligten – wie in der Praxis nicht selten – dann bereits in der Güteverhandlung verglichen, kann man dem kaum allzu große Vorsatzrelevanz zumessen, selbst wenn sich die Parteien auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und dessen Beendigung gegen Abfindung geeinigt haben. Denn dies mag ohne vertiefte rechtliche Erörterung nur zur Vermeidung weiteren Prozessierens geschehen sein. bb) Beschäftigung von Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern Ein beachtenswertes Indiz kann gegebenenfalls aus der Mitarbeiterstruktur des Auftraggebers gewonnen werden. Beschäftigt dieser sowohl Arbeitnehmer als auch freie Mitarbeiter, so ist ihm zumindest diese Unterscheidung bekannt. Das ist freilich irrelevant, soweit sich die zugrunde liegenden Tätigkeiten wesentlich unterscheiden, beispielsweise der Spediteur neben mehreren „selbständigen“ Subunternehmern eine Sekretärin als Arbeitnehmerin beschäftigt. Sind aber mit derselben Tätigkeit sowohl „freie“ als auch angestellte Mitarbeiter befasst und unterscheidet sich dabei die Art

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Vgl. § 7a SGB IV; § 28h II SGB IV; § 28p I 5 SGB IV. Zum Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV noch ausführlich unten § 7. 194 Auch eine steuerrechtliche Anrufungsauskunft nach § 42e EStG kann insoweit relevant sein, zu dieser vgl. § 8. 195 Dazu oben § 2 C. II. 2.

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der Arbeitsausführung nicht196, liegt nahe, dass auch der Arbeitgeber erkannt hat, dass eine Zuordnung falsch sein muss. In aller Regel wird die Einordnung als Selbständiger unzutreffend sein. Erst Recht gilt dies für den Fall, dass derselbe Mitarbeiter früher als abhängig Beschäftigter und nun als freier Mitarbeiter die wesentlich gleiche Arbeit verrichtet197. Umgekehrt kann man aber gegebenenfalls aus der gerade unterschiedlichen Behandlung von Angestellten und freien Mitarbeitern ein Indiz gegen den Vorsatz ableiten, auch wenn objektiv sozialversicherungsrechtlich die „freien Mitarbeiter“ doch (noch) als Beschäftigte zu qualifizieren sind198. cc) Geschäftserfahrung Ein schwaches Argument ist die sog. Geschäftserfahrung des Auftraggebers, aufgrund derer ihm die notwendigen Zusammenhänge bekannt seien. Das ist wenig schlüssig. Denn solche „Erfahrung“ muss, um irgendeine Indizwirkung für den aktuellen Fall entfalten zu können, an konkreten Sachverhalten festgemacht werden. Solche Sachverhalte sind aber genau die soeben analysierten, nämlich abgeschlossene einschlägige Verfahren oder die bereits langjährige parallele oder zeitlich versetzte Beschäftigung von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern. Allein die Tatsache, dass jemand schon länger im Geschäftsleben aktiv ist, hat keine Aussagekraft. dd) Branche Noch allgemeiner und deshalb noch schwächer ist ein Abstellen auf die betroffene Branche. Dies in dem Sinne, dass es in der Branche bekannt sei, dass bestimmte Sachverhalte eine Scheinselbständigkeit begründen. Ein Beispiel wäre wiederum der LKW-Fahrer ohne eigenen LKW. Abgesehen von den oben bereits besprochenen Bedenken dürfte das Argument der „Branchenüblichkeit“ gerade ins Gegenteil ausschlagen. Denn die Tatsache, dass Konkurrenten ebenso ähnliche oder identische

196 Darauf kommt es entscheidend an, da Tätigkeitsbereiche durchaus „gemischt“ besetzt sein können, etwa wenn ein angestellter Buchhalter in der Firma beschäftigt wird, welcher die Zahlen für einen externen, freiberuflichen Buchhalter zusammenstellt. 197 Vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 242, allerdings im Kontext eines Verbotsirrtums. 198 Ein Beispiel liefert der Sachverhalt aus LSG München, Beschl. v. 02. 10. 2012 – L 5 R 781/12 B ER, juris Tz. 2, 21 ff. Dort waren angestellte und „freie“ Masseure in demselben Heilbad tätig, wobei letztere an die „Auftraggeberin“ für die Räumlichkeiten Miete zahlten, anders vergütet wurden, eigene Homepages betrieben, nicht zur Leistungserbringung gegenüber bestimmten Kunden verpflichtet und zuletzt auch für andere Auftraggeber tätig waren. Dennoch qualifizierte – bei summarischer Prüfung im Eilverfahren – sowohl das SG als auch das LSG die „Freien“ als abhängig Beschäftigte. Bei derartigen Unterschieden in der tatsächlichen Handhabung dürfte Einiges gegen ein vorsätzliches Handeln der „Auftraggeberin“ sprechen.

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Modelle anwenden – und dies mitunter schon seit Jahren „erfolgreich“ –, vermittelt den Beteiligten eher das Gefühl, sich rechtmäßig zu verhalten. 6. Fazit Der „Auftraggeber“ muss in Fällen der Scheinselbständigkeit hinsichtlich des normativen Tatbestandsmerkmals Arbeitgeber Bedeutungskenntnis haben, also die rechtliche Bewertung des Erwerbsverhältnisses als abhängige Beschäftigung nach Laienart nachvollzogen haben. Damit steht in aller Regel auch der Vorsatz hinsichtlich der übrigen objektiven Merkmale fest. Der Schluss auf den Vorsatz als innere Tatsache ist in der Regel nur durch äußere Umstände möglich. Starke Indizien für Vorsatz sind insoweit eine „verdächtige“, weil Scheinselbständigkeit antizipierende Vertragsgestaltung, abgeschlossene einschlägige Verfahren und die gleichzeitige identische Beschäftigung von Arbeitnehmern. Wenig Aussagekraft hat die „Geschäftserfahrung“ des Auftraggebers oder die betroffene Branche, ebenso die (angebliche) Bekanntheit des Geschäftsmodells und gar keine die bloße Gewerbeanmeldung nach §§ 14 f. GewO. Gegen Vorsatz kann allerdings ein gewährter Gründungszuschuss sprechen und bei Vertrauen auf eine unzutreffende Rechtsauskunft entfällt dieser ganz. Erhebliche Bedeutung – sowohl für als auch gegen den Vorsatz – kommt der Frage zu, wie „klar“ die sozialrechtliche Lage ist, d. h. welche und wie viele relevante Merkmale (wenn auch letztlich nicht entscheidend) für Selbständigkeit gesprochen haben. Die genannten Indizien müssen im Einzelfall festgestellt und gewichtet werden. Dabei ist zu beachten, dass der Vorsatz das wichtige Korrektiv zu einem gleichermaßen weiten wie komplexen sozialrechtlichen Referenzrechtsgebiet ist. Bei einem juristischen Laien kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er die relevanten Zusammenhänge erkannt hat. Denn anders als bei herkömmlicher Schwarzarbeit, deren Illegalität allgemein bekannt ist, ist in Scheinselbständigkeitskonstellationen ein Vertrauen auf die „erfolgreiche Gestaltung“ der Erwerbsbeziehung durchaus möglich. III. Probleme der Strafzumessung und § 266a IV StGB Die Strafdrohung des § 266a I StGB reicht – vorbehaltlich eines besonders schweren Falles nach § 266a IV StGB – von Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Zur Ausfüllung des Strafrahmens ist grundsätzlich auf die Kriterien des § 46 StGB zurückzugreifen, als Aspekte speziell für § 266a StGB werden etwa Bereicherungs- oder Schädigungsabsichten genannt199. Vor allem aber maßgeblich ist der verursachte Schaden, der sich aus der Höhe der vorenthaltenen Beiträge er-

199

Fischer, § 266a Rn. 25.

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gibt200. Während andere Aspekte der Strafzumessung nur im Einzelfall vorliegen oder Bedeutung erlangen können – und deshalb auch hier nicht näher besprochen werden sollen –, ist die Schadensermittlung in allen Fällen des § 266a I StGB bedeutsam und häufig auch rechtlich problematisch. Das Augenmerk liegt dabei wie stets auf den sich bei Scheinselbständigkeit ergebenden Problemen. 1. Schadensermittlung Der Schaden einer Beitragsstraftat nach § 266a I StGB besteht in den vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträgen201 zur Sozialversicherung. Deren Höhe bestimmt sich unstreitig nach den einschlägigen Vorschriften des Sozialversicherungsrechts202. Bemessungsgrundlage zur Ermittlung der Beiträge ist grundsätzlich gemäß § 14 I SGB IV das Arbeitsentgelt, gemeint ist das Bruttoarbeitsentgelt203. Im Normalfall eines als solchem vereinbarten Arbeitsverhältnisses ist dies die arbeitsvertragliche Bruttovergütung, aus der sich unschwer die Beiträge errechnen lassen204. Für diesen unproblematischen Fall des Arbeitgebers, der grundsätzlich korrekt agiert, aber gemeldete Beiträge schlicht nicht zahlt, hat der BGH auch jüngst die Anforderungen an die zu treffenden Feststellungen vermindert205. Anders ist dies bei den sog. illegalen Beschäftigungsverhältnissen. Hier fehlt es regelmäßig an entsprechenden Unterlagen in der Buchhaltung. So gut wie nie wird deshalb eine ausdrückliche Vereinbarung über das maßgebliche Bruttoarbeitsentgelt zu finden sein, häufig nicht einmal Aufzeichnungen über die ausgezahlten Barlöhne. Beim Fehlen jeglicher Aufzeichnungen über die Geldflüsse zwischen den Parteien behilft sich die Praxis mit einer Schätzung der gezahlten Löhne206. a) Ausgangslage bei Scheinselbständigkeit Konstellationen der Scheinselbständigkeit siedeln gewissermaßen in der Mitte zwischen dem unproblematischen „Normalfall“ der schlichten Nichtzahlung ge200

Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 29. Zur Verteilung der Beitragslast auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer vgl. § 2 B. I. 202 Vgl. Fischer, § 266a Rn. 9a m.w.N.; dies wird soweit ersichtlich auch von denjenigen, die die Arbeitgeberstellung rein arbeitsrechtlich bestimmen, nicht anders gesehen, vgl. etwa G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 17. 203 Dieses besteht aus dem Nettoarbeitsentgelt, der Lohn- und Kirchensteuer und den Arbeitnehmerbeiträgen, vgl. Kasseler Kommentar-Seewald, § 14 SGB IV Rn. 63. 204 Vgl. dazu Plagemann-Plagemann, MAH Sozialrecht, § 10 Rn. 22. 205 Vgl. BGH, NStZ 2011, 161 f., dazu Gehrmann, PStR 2011, 60; ausführlich zu den notwendigen tatrichterlichen Feststellungen Krumm, wistra 2012, 211, 214 f. 206 Dabei wird der Nettoumsatz des betroffenen Arbeitgebers aus der illegalen Beschäftigung soweit möglich ermittelt, ggf. geschätzt, und sodann die Lohnquote (Anteil der Löhne am Umsatz) geschätzt. Das Ergebnis wird als ausgezahlte Lohnsumme der Schadensermittlung zugrunde gelegt, vgl. BGH, NJW 2009, 528, 529 und vertiefend Bader, wistra 2010, 121, 122 f., sowie aus betriebswirtschaftlicher Sicht Klemme/Schubert, NStZ 2010, 606, 608 f. 201

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meldeter Beiträge und den unübersichtlichen Fällen fehlender Buchhaltung. Denn in Scheinselbständigkeitsverhältnissen führen sowohl Auftraggeber wie Auftragnehmer über ihre Erwerbsbeziehung Buch, wenn auch unter falschen Vorzeichen. Jedenfalls dokumentiert werden die maßgeblichen Geldflüsse zwischen den Parteien, nämlich stets durch die gestellten Rechnungen und regelmäßig über einen schriftlichen Vertrag, der der Zusammenarbeit zugrunde liegt. Die angedeutete Schätzungsproblematik hinsichtlich der tatsächlich geleisteten Zahlungen stellt sich somit nicht. Wohl aber fragt sich, wie diese Zahlungen im Hinblick auf die korrekte Beitragshöhe rechtlich einzuordnen sind. Dass – wegen sozialversicherungspflichtiger abhängiger Beschäftigung – Beiträge geschuldet sind, steht fest, nur fehlt es zur einfachen Berechnung an der Regelbezugsgröße Bruttoarbeitsentgelt. Denn die vereinbarten und gezahlten Beträge sind nicht als Arbeitsentgelt, sondern als Vergütung für Dienst- oder Werkleistung beschrieben und enthalten regelmäßig auch die Umsatzsteuer. b) § 14 II 2 SGB IV Die sozialversicherungsrechtliche „Antwort“ auf die geschilderten Problemlage findet sich in § 14 II 2 SGB IV207. Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Bei einer Nettolohnvereinbarung gelten wiederum gemäß § 14 II 1 SGB IV als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten, einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Bei Anwendung dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich ein wesentlich höherer Gesamtsozialversicherungsbeitrag – und damit auch höhere, hier maßgebliche Arbeitnehmeranteile – als wenn man von einer Bruttolohnabrede ausginge208, mithin den Auszahlungsbetrag als Bruttolohn zugrunde legt. aa) Tatbestandsvoraussetzungen Zu klären ist daher als erstes, ob Konstellationen der Scheinselbständigkeit sachlich von § 14 II 2 SGB IV erfasst werden, so dass die gesetzliche Nettolohnfiktion eingreift. (1) Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen Dem Wortlaut nach setzt § 14 II 2 SGB IV voraus, dass Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Nach strengstem Verständnis wäre demnach erforderlich, dass kumulativ alle drei Merkmale, mithin Steuervermeidung, Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen 207

Der maßgebliche Satz 2 wurde mit Wirkung zum 01. 08. 2002 eingefügt durch das „Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit“ v. 23. 07. 2002, BGBl I, 2787. 208 So früher der BGH, wistra 1993, 148 f.; aufgegeben in BGH, NJW 2009, 528, 529 f.

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und Nichtzahlung von Beiträgen zur Arbeitsförderung vorliegen müssen209. Dies wird vielfach anders gesehen und jegliche Verletzung beitragsrechtlicher Pflichten seitens des Arbeitgebers für ausreichend erachtet210. Dafür spricht, dass ein sinnvoller Zusammenhang der Norm, die das Beitragsaufkommen schützen soll, mit der Verletzung steuerlicher Pflichten ohnehin nicht erkennbar ist211. Zudem gebiete die Entstehungsgeschichte der Norm und die Intention des Gesetzgebers eine weite Auslegung dieses Merkmals212. Für Scheinselbständigkeitsverhältnisse kann der Streit dahinstehen, da hier sogar nach der strengsten Ansicht die Vorgaben des § 14 II 2 SGB IV erfüllt werden. Aufgrund der Einordnung als Selbständigkeit werden fortgesetzt weder Lohnsteuer noch irgendwelche Beiträge abgeführt. (2) Illegales Beschäftigungsverhältnis Als zweites Merkmal setzt § 14 II 2 SGB IV voraus, dass die Verletzung steuerund sozialversicherungsrechtlicher Pflichten „bei“ einem illegalen Beschäftigungsverhältnis erfolgt. Für den Eintritt der Rechtsfolge genügt also nicht die bloße Verletzung der genannten Pflichten, sondern dies muss gerade im Rahmen eines „illegalen Beschäftigungsverhältnisses“213 geschehen. Allerdings überschneiden sich die Tatbestandsmerkmale des § 14 II 2 SGB IV, weil die „Illegalität“ nach ihrem Wortsinn den Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften voraussetzt und § 14 II 2 SGB IV daneben bereits den Verstoß gegen bestimmte gesetzliche Vorschriften fordert, nämlich gegen die Pflicht, Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Es scheint daher, dass der bloße Verstoß gegen letztere Pflichten ausreicht, weil er automatisch zur „Illegalität“ der Beschäftigung führt. Das Merkmal „illegales Beschäftigungsverhältnis“ wäre dann überflüssig. Indes kommen Pflichtverletzungen nicht selten auch in zweifelsfrei „regulären“ Beschäftigungsverhältnissen vor, etwa wenn einzelne Entgeltbestandteile nicht als solche erkannt und deshalb nicht zutreffend angegeben werden214. Bei derartigen Fehlern würde niemand das gesamte Beschäftigungsverhältnis als „illegal“ einstufen215 und auch die § 14 II 2 SGB IV innewohnende Sanktionswirkung216 wäre dann unverhältnismäßig. 209

So Kasseler Kommentar-Seewald, § 14 SGB IV Rn. 140; Hauck/Noftz-Knospe, § 14 SGB IV Rn. 64. 210 BGH, NStZ 2010, 337; LSG Mainz, NZS 2010, 157; Krauskopf-Baier, § 14 SGB IV Rn. 37a; Trüg, DStR 2011, 727, 728. 211 Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 266. 212 Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 264 f. 213 Die Begrifflichkeit findet sich im Gesetz häufiger, etwa auch in § 16 II SchwarzArbG, dort aber mit anderer Bedeutung; vgl. dazu schon oben § 1 B. 214 Ein Beispiel wäre etwa die fälschliche Einordnung einer Leistung des Arbeitgebers als sozialversicherungsfrei nach § 1 SvEV (Sozialversicherungsentgeltverordnung). 215 Ebenso für bloße Berechnungsfehler Kasseler Kommentar-Seewald, § 14 SGB IV Rn. 140.

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Es stellt sich deshalb die Frage, welche über die Pflichtverletzung hinausgehenden Elemente ein illegales Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 14 II 2 SGB IV kennzeichnen. Das BSG217 hat dies jüngst in einer ausführlich begründeten Entscheidung geklärt. Es kommt zu dem Ergebnis, dass der Begriff einerseits auf eine „Verletzung von Pflichten zu beschränken ist, die eine Affinität zur Beschäftigung (selbst) oder einen im öffentlichen Recht wurzelnden, spezifischen Bezug zu ihr haben“218. Zum anderen liest das BSG als ungeschriebenes Merkmal in die „Illegalität“ der Beschäftigung ein subjektives Element hinein. Unter Hinweis auf den Sanktionscharakter des § 14 II 2 SGB IV stellt das BSG fest, dass mindestens bedingter Vorsatz erforderlich ist219. bb) Scheinselbständigkeit als Fall des § 14 II 2 SGB IV Bei Scheinselbständigkeit werden – aufgrund der Einordnung des Auftragnehmers als Selbständigem – fortgesetzt weder Lohnsteuer noch Beiträge abgeführt. Dadurch werden spezifische aus der Beschäftigung folgende Pflichten im Sinne der Rechtsprechung des BSG verletzt220. Dies geschieht bei sämtlichen strafrechtlich relevanten Gestaltungen auch mindestens bedingt vorsätzlich im Sinne der Rechtsprechung des BSG, denn läge nur Fahrlässigkeit vor, wäre schon der subjektive Tatbestand nicht gegeben und die Frage nach der zutreffenden Schadensermittlung bei § 266a I StGB stellte sich gar nicht mehr221. Auch die Tatsache, dass Scheinselbständigkeitsverhältnisse „offen“ geführt werden, mithin eine schriftliche Vereinbarung, und eine Erfassung der Daten in der Finanzbuchhaltung beider Parteien existiert222, nimmt ihnen nicht die Eigenschaft als „illegale Beschäftigungsverhältnisse“. Denn die bewusste Verschleierung des bestehenden Beschäftigungsverhältnisses ist nicht weniger illegal als das schlichte Verheimlichen eines solchen wie etwa bei einer Schwarzlohnabrede. Nach allem ist Scheinselbständigkeit als ein Fall illegaler Beschäftigung im Sinne des § 14 II 2 SGB IV einzuordnen.

216

Vgl. Trüg, DStR 2011, 727, 728 m.w.N. BSG, DStR 2012, 662 ff. 218 BSG, DStR 2012, 662, 665. 219 BSG, DStR 2012, 662, 666 f.; a.A. etwa noch LSG Mainz, NZS 2010, 157: weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit notwendig. 220 So auch das BSG, DStR 2012, 662, 666, welches über einen Fall der Scheinselbständigkeit zu entscheiden hatte. 221 Deshalb enthält auch die vom BGH bislang verwendete Definition der illegalen Beschäftigung im Sinne des § 14 II 2 SGB IV kein subjektives Element, vgl. BGH, NJW 2009, 528, 529: „Illegale Beschäftigung im Sinne der Vorschrift des § 14 II 2 SGB IV liegt nicht nur bei verbotenen Beschäftigungsverhältnissen (§ 134 BGB) vor, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber pflichtwidrig die für die Arbeitsverhältnisse vorgeschriebenen Meldungen nicht erstattet oder Beiträge für die versicherten Arbeitnehmer nicht zahlt.“. 222 Vgl. Bodem, AuA 2009, 538. 217

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c) Schadensermittlung bei Scheinselbständigkeit Aufgrund der Sozialrechtsakzessorietät des § 266a I StGB sind die Vorgaben aus dem Referenzrechtsgebiet des SGB IV auch für das Strafrecht zu übernehmen. Strafrechtlicher Schaden sind also diejenigen Arbeitnehmerbeiträge, welche nach materiellem Sozialversicherungsrecht im Fälligkeitszeitpunkt geschuldet waren. Dabei ist, wie soeben festgestellt, auch § 14 II 2 SGB IV anzuwenden223. aa) Einnahmen des Beschäftigten Ausgangsgröße der Beitragsberechnung wäre grundsätzlich gemäß § 14 I SGB IV das vereinbarte Bruttoarbeitsentgelt. Da ein solches nicht existiert und die Voraussetzungen des § 14 II 2 SGB IV vorliegen224, kommt es gemäß § 14 II 1 SGB IV auf die „Einnahmen des Beschäftigten“ als Ausgangswert an. Bei Scheinselbständigkeit sind Einnahmen des Beschäftigten die vereinbarte Vergütung ohne die Umsatzsteuer225. Denn die Umsatzsteuer wird von ihm abgeführt und soll ihm auch nach der Abrede der Parteien nicht verbleiben226. Regelmäßig lässt sich dieser Ausgangswert unproblematisch den gestellten Rechnungen entnehmen. bb) Keine „einschrittige“ Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts Gemäß § 14 II 1 SGB IV gelten als Arbeitsentgelt „die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung“. Auf den ersten Blick könnte man meinen, dass also der Ausgangswert „Einnahmen des Beschäftigten“ schlicht um die sich daraus ergebenden Lohnsteuern und Arbeitnehmerbeiträge zu erhöhen ist und das Ergebnis das gesuchte Bruttoarbeitsentgelt ist. Aus diesem müsste man sodann nur (erneut) den Arbeitnehmerbeitrag bestimmen. Das aber ist falsch, denn wenn man diesen Bruttobetrag abrechnet, ergibt sich nicht der vorher zugrunde gelegte Nettobetrag, sondern ein viel geringerer Betrag. § 14 II 1 SGB IV ist vielmehr so zu verstehen, dass dasjenige Brutto zu ermitteln ist, welches abgerechnet das ausgezahlte Netto ergibt227. Dieses „hypothetische“ oder „fiktive“ Brutto lässt sich allerdings nicht in einem Schritt bestimmen, sondern dazu bedarf es einer besonderen Berechnungsmethode, welche als „Abtastverfahren“228 bezeichnet wird. 223 Für die Schwarzlohnabrede entspricht dies seit BGH, NJW 2009, 528, 529 f. gefestigter Rechtsprechung. Soweit ersichtlich hat der BGH dies allerdings für Scheinselbständigkeitskonstellationen noch nicht ausdrücklich bejaht. 224 Vgl. soeben b) bb). 225 Einfacher liegt es bei einer herkömmlichen Schwarzlohnabrede, dort kann schlicht auf den „Barlohn“ abgestellt werden. 226 Dazu schon oben I. 2. a). 227 Vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 269. 228 Vgl. Kasseler Kommentar-Seewald, § 14 SGB IV Rn. 134.

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cc) Anwendung des Abtastverfahrens Der erste Schritt des Abtastverfahrens vollzieht sich noch wie oben beschrieben: Es werden aus dem Ausgangswert Nettolohn die Lohnsteuer229 und die Arbeitnehmerbeiträge ermittelt, dieser also regulär abgerechnet. Dabei ist für die Lohnsteuer in aller Regel gemäß § 39c I EStG Lohnsteuerklasse VI anzuwenden230, da der Auftragnehmer dem Arbeitgeber die ihm zugeteilte Identifikationsnummer, vgl. § 39e EStG, sowie den Tag seiner Geburt nicht nennt bzw. keine Lohnsteuerkarte vorlegt231. Die Steuern und Arbeitnehmerbeiträge (Abzugsbeträge) sind sodann zum Ausgangsbetrag zu addieren. Das Ergebnis ist als „zweiter“ Bruttobetrag wieder, wie soeben beschrieben, regulär abzurechnen232. Der „dritte“ Bruttobetrag ergibt sich nun, indem die Differenz zwischen den Abzugsbeträgen auf erster und zweiter Stufe wieder dem zweiten Brutto hinzugerechnet werden. Auch das dritte Brutto wird wieder abgerechnet und um die Differenz der Abzugsbeträge auf zweiter und dritter Stufe erhöht. So ist fortzufahren. Die Differenz der Abzugsbeträge wird stets kleiner, so dass sich das Brutto auch stets um geringere Beträge erhöht. Letztendlich erreicht es einen bestimmten Wert und dieser ist das oben genannte „fiktive“ Brutto. Rechnet man dieses ab, ergibt sich der ursprünglich zugrunde gelegte Nettobetrag233. Eben dieses fiktive Brutto ist das sozialversicherungsrechtlich maßgebliche Bruttoarbeitsentgelt. Aus ihm sind die Arbeitnehmerbeiträge zu bestimmen. Leicht vergröbert lässt sich sagen, dass dieses Bruttoarbeitsentgelt bei Steuerklasse VI in etwa doppelt so hoch ist wie der Ausgangswert (Nettolohn). Entsprechend sind auch die errechneten Arbeitnehmerbeiträge in etwa doppelt so hoch als hätte man sie aus dem Ausgangswert berechnet234. 229 Einschließlich Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer, vgl. Kreikebohm-Marschner, § 14 SGB IV Rn. 23 f. 230 Die tatsächliche Lohnsteuerklasse gilt nur, wenn ausnahmsweise der „Auftragnehmer“ auch noch gleichzeitig als gemeldeter Arbeitnehmer beim „Auftraggeber“ beschäftigt ist (sog. verkürzt gemeldetes Arbeitsverhältnis), vgl. Figge-Sieben, Anm. 6.10.4. Während dies bei herkömmlicher Schwarzarbeit in Form von „Teilschwarzlöhnen“ gängig ist, dürfte ein solcher Fall bei Scheinselbständigkeit sehr selten sein. 231 Vgl. Heidl, NWB 2013, 1323, 1331 sowie zur Schwarzlohnabrede BGH, NJW 2009, 528, 530. Auch die nachträgliche Vorlage einer Lohnsteuerkarte wäre unerheblich, da die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge aus laufendem Arbeitsentgelt monatsweise erfolgt und in den (vergangenen) Beitragsmonaten eine Lohnsteuerkarte (bzw. Identifikationsnummer) eben nicht vorlag, vgl. Geserich, NWB 2009, 3649, 3653. 232 Eine grafische Darstellung der ersten beiden Schritte des Abtastverfahrens findet sich bei Geserich, NWB 2009, 3649, 3652. 233 In der Praxis wird dieses Verfahren mit Hilfe der EDV durchgeführt. In der entsprechenden Software muss nur der Nettobetrag eingegeben werden und der Computer ermittelt das zugehörige Brutto. Ein solches Programm findet sich unter http://www.aok-business.de/nieder sachsen/tools-service/rechner/gehaltsrechner/ (zuletzt abgerufen am 13. 09. 2013). 234 Vgl. das Berechnungsbeispiel bei Bader, wistra 2010, 121, 123 f., dort betreffend eine Schwarzlohnabrede: Bei einem Zufluss von 2.000 E ergibt sich ein Gesamtsozialversicherungsschaden von 791 E, wenn man den Betrag als Bruttolohn behandelt, hingegen von 1.667,83 E bei Behandlung als Nettolohn.

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dd) Sonderproblem: „Untertarifliche Bezahlung“ Zu klären ist zuletzt die Relevanz der sog. untertariflichen Bezahlung für die Scheinselbständigkeit. Diese Fälle spielen eigentlich im Bereich unstreitiger und gemeldeter Arbeitnehmer, die eine Bezahlung erhalten, die unterhalb eines zwingenden Tariflohns liegt235: Schreibt ein anzuwendender Tarifvertrag einen höheren Tariflohn als den arbeitsvertraglich vereinbarten vor, so ist der Tariflohn maßgeblich und geschuldet236. Wegen des sozialversicherungsrechtlichen Entstehungsprinzips sind auch die Beiträge aus diesem geschuldeten höheren Bruttolohn zu berechnen237 und derjenige Arbeitgeber, der nur das vereinbarte geringere Brutto zugrunde legt und abrechnet, bezahlt zu geringe Beiträge und enthält somit den Sozialkassen die Differenz vor238. Für Fälle der Scheinselbständigkeit ist diese Konstellation schon deshalb weniger bedeutsam, weil sich der höhere Tariflohn hier nicht strafbegründend, sondern allenfalls strafschärfend auswirken kann. Denn der „Auftraggeber“ verwirklicht ohnehin schon § 266a I StGB, indem er gar keine Beiträge abführt. Zudem führt die Anwendung des Abtastverfahrens unter Heranziehung von Steuerklasse VI zu (fiktiven) Bruttobeträgen, die einen tariflichen Mindestlohn häufig überschreiten werden. Soweit der tarifliche Bruttolohn aber höher ist als der hochgerechnete Bruttobetrag, ist ersterer der Beitragsberechnung zugrunde zu legen239. d) Ergebnis Aufgrund der Sozialrechtsakzessorietät des § 266a I StGB folgt auch die Schadensberechnung den Regeln des Sozialversicherungsrechts. Da Scheinselbständigkeit als Form der illegalen Beschäftigung der Sonderregelung des § 14 II 2 SGB IV unterfällt, wird die umsatzsteuerliche Nettovergütung als Nettolohn behandelt und daraus nach dem sog. Abtastverfahren ein fiktiver Bruttolohn und aus diesem die Arbeitnehmerbeiträge errechnet. Es kommt hier zu höheren Schadenssummen als im „herkömmlichen“ Anwendungsbereich des § 266a I StGB außerhalb der illegalen Beschäftigung, da die Hochrechnung mit Steuerklasse VI erfolgt. Die ermittelte Schadenssumme ist Grundlage der Strafzumessung und gegebenenfalls heranzuziehen, um einen besonders schweren Fall zu begründen. 235

Vgl. etwa Matt/Renzikowski-Matt, § 266a Rn. 33. Das ist der „Grundfall“ der untertariflichen Bezahlung; zu möglichen weiteren Fehlerquellen bei der Entgeltermittlung vgl. Rieble/Vielmeier, ZIP 2011, 789, 790 f. 236 Küttner-Griese, Tarifvertrag Rn. 22. 237 BSG, NZS 2005, 538, 541. 238 Metz, NZA 2011, 782, 783; vgl. zur Problematik Rieble/Junker/Giesen-Rieble, § 2 Rn. 33: „Damit aber läuft jede straflose Entgeltverkürzung gegenüber Arbeitnehmern auf eine strafbare Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen hinaus. Vorsatz ist vorausgesetzt; Eventualvorsatz ist freilich leicht zu bejahen.“ 239 Figge-Sieben, Abschn. 6.10.4.

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2. Besonders schwere Fälle, § 266a IV StGB Eine Erweiterung des Strafrahmens auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren sieht § 266a IV StGB für besonders schwere Fälle des § 266a I oder II StGB vor. Die Vorschrift wurde dem § 266a StGB im Jahre 2002 erst nachträglich hinzugefügt, weil der Gesetzgeber in Anlehnung an § 370 III AO auch hier die Notwendigkeit einer höheren Strafdrohung sah, wenn „für eine Vielzahl von nicht angemeldeten Arbeitnehmern große Beiträge über einen längeren Zeitraum nicht abgeführt werden“240. Da Scheinselbständigkeitsverhältnisse typischerweise zunächst unentdeckt bleiben und nicht selten auf einer praktizierten „Geschäftsidee“ beruhen, liegt hier die Gefahr besonders nahe, dass für viele Arbeitnehmer fortgesetzt eine Beitragsabführung unterbleibt. Vor diesem Hintergrund lohnt vor allem eine nähere Betrachtung von § 266a IV 2 Nr. 1 StGB, der sich auf das Ausmaß der Beitragsvorenthaltung bezieht, ferner des § 266a IV 2 Nr. 2 StGB (nachgemachte oder verfälschte Belege). Dagegen weist § 266a IV 2 Nr. 3 StGB (Amtsträgerbeteiligung) keinen spezifischen Bezug zu Scheinselbständigkeitskonstellationen auf. a) § 266a IV 2 Nr. 2 StGB Nach § 266a IV 2 Nr. 2 StGB liegt ein besonders schwerer Fall in der Regel vor, wenn der Täter unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält. Während es an einer fortgesetzten Begehung in aller Regel nicht fehlen wird, erscheint fraglich, auf welche zu verwendenden Belege abgestellt werden könnte, da der Auftraggeber konsequenterweise nicht – etwa mit gefälschten Lohnunterlagen – an die Einzugsstelle herantritt. Wie bereits beschrieben, erfolgt in Scheinselbständigkeitsverhältnissen aber zwischen den Beteiligten eine vorgeblich ordnungsgemäße Rechnungsstellung. Die vom Scheinselbständigen erhaltenen Rechnungen werden zwar vom Auftraggeber nicht aktiv an die Einzugsstelle weitergeleitet, aber zumindest etwa im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV den Trägern der Rentenversicherung zugänglich gemacht, was für ein Verwenden im Sinne der Bestimmung ausreichen dürfte241. Die gestellten Rechnungen sind jedoch weder nachgemacht noch verfälscht. Hinsichtlich des Verfälschens ist an die urkundsstrafrechtliche Begrifflichkeit des § 267 I StGB anzuknüpfen242, so dass eine unechte Urkunde vorliegen müsste243. Bei der vom Scheinselbständigen ausgestellten Rechnung, die insbesondere vom Auftraggeber nicht verändert wird, handelt es sich aber lediglich um eine sog. schriftliche Lüge, 240 BT-Drs. 14/8221, S. 18. Mit im Wesentlichen gleicher Begründung schlug schon Siegle, S. 151 ff. die Einfügung eines an § 370 III AO angelehnten § 266a IV StGB vor. 241 Vgl. Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 29c. 242 Fischer, § 266a Rn. 28. 243 Wer hingegen die Verfälschung vorgenommen hat, ist nach dem Wortlaut unerheblich, so dass auch eine vom Scheinselbständigen beigebrachte unechte Urkunde als „verfälschter Beleg“ ausreichen würde.

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weil es an einer echten Unternehmerstellung des Scheinselbständigen fehlt. Ebenso wäre auch die Vorlage des so bezeichneten aber rechtlich nicht zutreffenden Dienstvertrags oder Subunternehmervertrags im Rahmen der Betriebsprüfung allenfalls das Verwenden einer schriftlichen Lüge. § 266a IV 2 Nr. 2 StGB greift somit im Regelfall nicht ein244. b) § 266a IV 2 Nr. 1 StGB Auf den ersten Blick in Betracht kommt das Regelbeispiel des grob eigennützigen Vorenthaltens in großem Ausmaß nach § 266a IV 2 Nr. 1 StGB, da aufgrund des oft lange Zeit unentdeckten Vollzugs eines Scheinselbständigkeitsverhältnisses erhebliche Summen an vorenthaltenen Beiträgen auflaufen können. aa) Beitragsvorenthaltung in großem Ausmaß Der vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht unbedenkliche Begriff des „großen Ausmaßes“ ist im Rahmen des § 266a I StGB mit einer zusätzlichen Problematik belastet: Konkurrenzrechtlich stellt jedes Nichtabführen geschuldeter Beiträge zum Fälligkeitszeitpunkt eine eigenständige materiellrechtliche Tat dar. Man kann deshalb für die Frage nach dem großen Ausmaß nicht einfach auf den nachträglich ermittelten Gesamtschaden245 abstellen, sondern muss diese für jede einzelne der materiellrechtlichen Taten gesondert beantworten246. Denn weder kann die fortgesetzte Nichtabführung von Beiträgen zu fortlaufenden Fälligkeitsterminen zu einer Tat (in einem besonders schweren Fall) zusammengefasst werden247, noch kann man bei Überschreiten eines bestimmten Gesamtschadens plötzlich alle Einzeltaten (mit ggf. geringem Einzelschaden) als besonders schwere Fälle qualifizieren248. Diese Problematik stellt sich aber häufig nicht nur in zeitlicher, sondern auch in sachlicher Hinsicht: Da regelmäßig mehrere Arbeitnehmer betroffen sind, für die verschiedene Krankenversicherungen als Einzugsstellen zuständig sind, liegen hinsichtlich der betroffenen Einzugsstellen jeweils ebenfalls tatmehrheitliche Unterlassungshandlungen vor249. Einzig nicht tatmehrheitlich ist die Nichtabführung von Beiträgen für mehrere Arbeitnehmer zu Lasten derselben Einzugsstelle; hier

244

Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Auftraggeber tatsächlich in urkundsstrafrechtlich bedeutsamer Weise mit vom Scheinselbständigen erhaltenen Rechnungen verfährt, etwa den Leistungszeitraum nachträglich verändern würde. 245 Gesamtschaden in dem Sinne, dass schlicht sämtliche (unverjährten) rückständigen Beiträge in Summe angesetzt werden. 246 G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 95; so auch der BGH, NJW 2009, 528, 532 zu § 370 III 2 Nr. 1 AO. 247 Vgl. Fischer, § 266a Rn. 36. 248 Ignor/Rixen-Pananis, § 6 Rn. 40, der das Regelbeispiel deshalb als „missglückt“ bewertet. 249 Fischer, § 266a Rn. 36 m.w.N.

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liegt eine einheitliche Tat vor250. Bezugspunkt für die Bestimmung des großen Ausmaßes ist demnach der Beitragsschaden, der pro Fälligkeitstermin hinsichtlich einer Einzugsstelle für alle dort zu meldenden Arbeitnehmer entsteht. Für diesen Schaden ist demnach im Rahmen des § 266a IV 2 Nr. 1 StGB zu fragen, ob er ein „großes Ausmaß“ erreicht. Es bietet sich insoweit ein Rückgriff auf die jüngste Rechtsprechung des BGH zum Schaden großen Ausmaßes nach § 370 III 2 Nr. 1 AO an. Der BGH differenziert zwischen eingetretenem Vermögensverlust und einem bloßen Gefährdungsschaden, wobei bei die Grenze bei 50.000 E bzw. 100.000 E gezogen wird251. Ein Gefährdungsschaden soll dabei vorliegen, wenn die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis gelassen werden und dies zu einer Gefährdung des Steueranspruchs führt. Diese Konstellation ist mit dem echten Unterlassungsdelikt des § 266a I StGB vergleichbar, so dass von einer Mindestgrenze von 100.000 E ausgegangen werden kann252. bb) Handeln aus grobem Eigennutz Die zweite, kumulativ erforderliche Voraussetzung des § 266a IV 2 Nr. 1 StGB ist ein Handeln aus grobem Eigennutz, worunter ein besonders anstößiges Streben nach eigenem Vorteil zu verstehen ist253. Vielleicht aufgrund dieser Doppelung unbestimmter Rechtsbegriffe254 wurde von § 266a IV 2 Nr. 1 StGB bisher in der Praxis bisher wenig Gebrauch gemacht255, konkretisierende Rechtsprechung fehlt weithin. Zumindest einen wichtigen Anwendungsfall des § 266a StGB, nämlich die Schwarzlohnabrede, behandelt eine neuere Entscheidung des BGH256. Danach soll das kollusive Zusammenwirken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht geeignet sein, den groben Eigennutz auf Seiten des Arbeitgebers entfallen zu lassen257, vielmehr sei auch dieses Tatbild durch ein gesteigertes Ausmaß an krimineller Energie geprägt258. Die Entscheidung ist zweifellos von Relevanz für Scheinselbständigkeitsverhältnisse, da hier stets zumindest objektiv durch die Rechnungsstellung ein Zusammenwirken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegeben ist. Bisweilen wird dieses auch kollusiv sein, wenn der vermeintliche Auftragnehmer 250

BGH, Beschl. v. 24. 04. 2007 – 1 StR 639/06, juris Tz. 6 (insoweit nicht abgedruckt in NStZ 2007, 527). 251 BGH, NJW 2009, 528, 532. 252 Vgl. Matt/Renzikowski-Matt, § 266a Rn. 65 m.w.N. 253 Fischer, § 266a Rn. 27 m.w.N. 254 „Großes Ausmaß“ und „grober Eigennutz“ – anders etwa § 370 III 2 Nr. 1 AO, der nur ein großes Ausmaß verlangt, oder § 11 II SchwarzArbG, bei dem allein grober Eigennutz den besonders schweren Fall begründet. 255 Vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 284. 256 BGH, NStZ 2010, 216. 257 So argumentierte das LG Münster als Vorinstanz. 258 BGH, NStZ 2010, 216.

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sich seiner Stellung als abhängig Beschäftigter bewusst ist259. Nach dem BGH entfällt aber dadurch nicht schon ein grob eigennütziges Verhalten des Arbeitgebers. c) Unbenannte besonders schwere Fälle? Neben den benannten Regelbeispielen in § 266a IV 2 StGB kennt § 266a IV 1 StGB den unbenannten besonders schweren Fall. Auch dazu beschränkt sich die folgende Darstellung darauf, die Bedeutung für Konstellationen der Scheinselbständigkeit zu beleuchten. Als weithin anerkannte Einschränkung des § 266a IV 1 StGB gilt auch für die Scheinselbständigkeit, dass die Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf, da diese dem Tatbestand des § 266a StGB immanent ist260. Von großer Relevanz ist die sog. Manipulation der Lohnbuchhaltung261, die nach dem BGH jedenfalls ein bestimmender Strafschärfungsgrund ist und bei bewusster und nachhaltiger Manipulation einen unbenannten besonders schweren Fall nahe legt262. Gemeint ist, dass der Arbeitgeber entgegen § 28f I SGB IV Lohnunterlagen nicht oder unrichtig führt. Dies ist der Regelfall bei sog. Schwarzlohnzahlungen, welche auch der zitierten Entscheidung des BGH zugrunde lagen. Bezogen auf die Scheinselbständigkeit könnte man vordergründig argumentieren, dass hier überhaupt keine Lohnbuchhaltung geführt wird, indem die Zahlungen schon gar nicht als Arbeitslohn geführt werden und deshalb stets ein unbenannter besonders schwerer Fall vorliegt. Dies kann aber nicht überzeugen, da dann in nicht wenigen Fällen ein „Sprung“ von Straflosigkeit hin zu sechs Monaten Mindeststrafe von der objektiven Bewertung und subjektiven Erkenntnis der komplizierten sozialrechtlichen Einzelmerkmale der Beschäftigung abhinge. Überdies wäre jeder tatbestandsmäßige Fall von Beitragsvorenthaltung im Rahmen einer Scheinselbständigkeit schon in der Nähe der besonderen Schwere. Es spricht deshalb einiges dafür, diese Fallgruppe auf echte Schwarzlohnzahlungen zu beschränken, in denen eine Straflosigkeit von vorneherein nicht in Rede steht, weil der Arbeitgeber eine Lohnbuchhaltung führt, aber Zahlungen schlicht an dieser vorbei leistet. IV. Beteiligung des Scheinselbständigen Die Strafbarkeit des Scheinselbständigen ist ein bisher nur wenig beleuchteter Bereich. Das Augenmerk richtet sich aus mehreren Gründen primär auf die Strafbarkeit des vermeintlichen Auftraggebers: Zunächst hat dieser regelmäßig die 259

Zur Beteiligung des Scheinselbständigen vgl. unten IV. BGH, NStZ 2007, 527; Lackner/Kühl, § 266a Rn. 16a; BeckOK-Wittig, § 266a Rn. 37; kritisch Steinberg, wistra 2009, 55, 57. 261 Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 287; vgl. auch Thum/Selzer, wistra 2011, 290, 294. 262 Vgl. BGH, wistra 2010, 148, 152. 260

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weitaus größere Wirtschafts- und Verhandlungsmacht, so dass er durch das Stellen entsprechender Bedingungen die Scheinselbständigkeitskonstruktionen ins Leben ruft und deshalb als der eigentlich strafwürdige Beteiligte angesehen wird263. Weiter dienen in der Praxis Strafverfahren nach § 266a StGB auch der Vorbereitung der Schadenskompensation durch entsprechende Beitragsnachforderungen seitens der Sozialversicherungsträger264. Adressat dieser Nachforderungen ist stets der Arbeitgeber als Beitragsschuldner (§ 28e I SGB IV) und nicht der Scheinselbständige265. Nicht zuletzt sind die „Auftragnehmer“ im Strafverfahren als Zeugen das wichtigste Beweismittel, um die Arbeitgebereigenschaft des Auftraggebers nachzuweisen266. Würde das Verfahren gleichzeitig auch gegen diese geführt, müssten sie grundsätzlich keine Angaben zur Sache machen. 1. Mögliche Beteiligungsformen Aufgrund des Sonderdeliktscharakters des § 266a StGB267 scheidet von vornherein eine Mittäterschaft von Personen aus, die nicht Arbeitgeber im Sinne der Norm sind. Eine Strafbarkeit ist deshalb für den Scheinselbständigen als NichtArbeitgeber nur als Teilnehmer in Form der Anstiftung nach § 26 StGB oder der Beihilfe nach § 27 StGB denkbar. Dass es sich bei § 266a I StGB um ein Unterlassungsdelikt handelt, steht der Möglichkeit einer Teilnahme nach ganz überwiegender Meinung nicht entgegen268. Als Beispiele für mögliche Teilnahmehandlungen genannt werden etwa Hilfstätigkeiten durch nicht schon nach § 14 StGB verantwortliche Angestellte des Arbeitgebers269 oder gar die Unterstützung des Arbeitgebers bei der Fortführung seines Unternehmens, wenn der Zweck des Betriebs auf Beitragshinterziehung angelegt ist270. Auch eine Teilnahme des Arbeitnehmers wird grundsätzlich bejaht, z. B. in Form der Anstiftung, wenn der Arbeitnehmer „schwarz“ beschäftigt werden will271, etwa um weiterhin einen Sozialleistungsbetrug 263

Vgl. Rieble/Junker/Giesen-de Vries, § 4 Rn. 6, der als Ursache für die zurückhaltende Strafverfolgung von Arbeitnehmern die „Rücksichtnahme auf die sozial Schwächeren“ seitens der Strafverfolgungsbehörden nennt. 264 Vgl. Mahr, S. 201; Olgemöller, AG 2012, 246, 247; Reiserer/Große Vorholt, BB 2001, 1843, 1845; kritisch dazu Giesen, SGb 2012, 305, 307. 265 Vgl. dazu oben § 2 B. I. 266 Zwar existieren bei Scheinselbständigkeit – anders als etwa bei Schwarzlohnzahlungen – buchhalterische Nachweise in Form von Rechnungen usw., die als Beweismittel verwendet werden können. Es geht aber regelmäßig nicht um den Nachweis des „Ob“ einer Erwerbsbeziehung, sondern wesentlich um das „Wie“. 267 Vgl. I. 1. 268 Schönke/Schröder-Heine, Vorb. §§ 25 ff. Rn. 99 m.w.N. 269 G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 10; Bente, S. 35; Thum/Selzer, wistra 2011, 290, 295 mit weiteren Beispielen dazu; vgl. bejahend zur Gehilfeneigenschaft eines Lohnsachbearbeiters LG Düsseldorf, Urt. v. 27. 01. 2011 – 014 KLs-130 Js 62/05 – 8/10, juris Tz. 452. 270 LK-Gribbohm, 11. Aufl, § 266a Rn. 85. 271 Tag, S. 188.

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begehen zu können272, oder bei einer Barlohnabrede273. Da der Arbeitnehmer nicht Inhaber des von § 266a StGB geschützten Rechtsguts ist274, hat seine in der Teilnahme liegende Einwilligung keine Auswirkung auf die Rechtswidrigkeit der Haupttat. 2. Kein Fall der straflosen notwendigen Teilnahme Für die Untersuchung der Strafbarkeit in Fällen der Scheinselbständigkeit sind nur die letztgenannten Fälle einer Beteiligung des „Arbeitnehmers“, hier also des Scheinselbständigen, interessant. Soweit ersichtlich wurde bezogen auf eine Teilnahme des Arbeitnehmers noch nicht eingehend problematisiert, inwieweit die Figur der straflosen notwendigen Teilnahme der Begründung einer Strafbarkeit aus § 266a I StGB entgegenstehen könnte275. a) Grundlagen Ein Fall der notwendigen Teilnahme ist gegeben, wenn ein Tatbestand so gefasst ist, dass seine Erfüllung schon begrifflich die Beteiligung mehrerer Personen voraussetzt276. Schon nach dieser Grunddefinition liegt ein Fall der notwendigen Teilnahme nahe: Zwar trägt der Arbeitnehmer in § 266a I StGB nicht so offensichtlich selbst zur Deliktsverwirklichung bei wie im Paradefall des § 291 StGB der Bewucherte, der Vermögensvorteile versprechen oder gewähren muss. Wohl aber entspricht es allgemeiner Meinung – auch derer, die den Arbeitgeberbegriff rein arbeitsrechtlich verstehen –, dass § 266a I StGB ein materielles Beitragsverhältnis voraussetzt, kraft dessen überhaupt Beiträge des Arbeitnehmers geschuldet werden. Somit ist zwingend eine Mitwirkung des Arbeitnehmers in dem Sinne erforderlich, dass dieser nach Weisung277 des Arbeitgebers für ihn Tätigkeiten verrichtet. Es liegt also eine aktive, nicht nur als Opfer eine Handlung des Täters passiv erleidende Beteiligung278 des Arbeitnehmers vor, ohne die eine Deliktsverwirklichung gar nicht

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Vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 15. LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 82. 274 Dazu schon oben I. 1. c). 275 Bei Fries, S. 67 wird für den Fall illegaler Arbeitnehmerüberlassung die notwendige Teilnahme des (Leih-)Arbeitnehmers an § 266a I StGB zwar erwähnt. Er untersucht aber lediglich, ob eine Strafbarkeit schon deshalb ausscheidet, weil der Arbeitnehmer Geschützter der Norm ist (dazu sogleich), prüft aber nicht die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer notwendigen Teilnahme im Übrigen. Zur notwendigen Teilnahme des Leiharbeitnehmers an §§ 15 f. AÜG vgl. Ignor/Rixen-Paetzold, § 3 Rn. 87 m.w.N. und unten § 10 D. 276 Wessels/Beulke, Rn. 587. 277 Vgl. schon § 7 I 2 SGB IV. 278 Vgl. zu dieser Konkretisierung der obigen Grunddefinition BeckOK-Kudlich, § 26 Rn. 8. 273

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möglich ist279. Somit ist der Arbeitnehmer notwendiger Teilnehmer des § 266a I StGB. Weitere Überlegungen zu den Folgerungen aus dieser notwendigen Teilnahme erübrigen sich auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen der Teilnahmelehre. Danach wäre wegen des Strafgrunds der Teilnahme jede Tatbeteiligung des durch den Tatbestand Geschützten straflos280. Wie bereits festgestellt, ist aber der Arbeitnehmer (bzw. sein Vermögen) nicht Geschützter des § 266a I StGB281, so dass nicht schon aus diesem Grund die Strafbarkeit entfällt. Es muss deshalb auf die weiteren, zu dieser Rechtsfigur entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden, um zu ermitteln, ob die Notwendigkeit der Teilnahme des Arbeitnehmers eine Auswirkung auf seine Strafbarkeit nach § 266a I StGB hat. b) § 266a I StGB als Begegnungsdelikt Unterschieden wird insoweit zunächst zwischen Konvergenzdelikten und Begegnungsdelikten: Bei ersteren wirken mehrere durch gleichartige Tätigkeiten gemeinschaftlich auf eine Rechtsgutsverletzung hin282, bei letzteren tragen die Beteiligten aus gegensätzlichen Interessen und mit unterschiedlichen Tätigkeitsakten zur Tatbestandsverwirklichung bei283. Nach der tatbestandlichen Struktur des § 266a I StGB wirken nicht etwa Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam auf eine Schädigung des Beitragsaufkommens hin, sondern allein der Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer ist hingegen nur insoweit am Tatbestand beteiligt, als er nach Weisungen des Arbeitgebers tätig werden muss, wodurch das beitragspflichtige Beschäftigungsverhältnis entsteht. Der Arbeitnehmer verfolgt auch ein anderes Interesse als der Arbeitgeber, nämlich den Bezug der Vergütung und nicht das Vorenthalten von Beiträgen. § 266a I StGB gehört folglich nach der skizzierten Einordnung zu den sog. Begegnungsdelikten. Während bei Konvergenzdelikten die Strafbarkeit aller Beteiligten unbestritten ist, kommt es bei Begegnungsdelikten wesentlich darauf an, ob der potentielle Teilnehmer sich auf die tatbestandsnotwendige Mindestbeteiligung beschränkt284. 279 Kein starkes Argument für eine notwendige Teilnahme wäre dagegen die bloße Nennung des „Arbeitnehmers“ im Wortlaut des § 266a I StGB, da es nicht um den Arbeitnehmer als Person geht, sondern um „Beiträge des Arbeitnehmers“, mithin um ein Rechtsverhältnis zur Einzugsstelle. Dazu, dass der Arbeitnehmer nicht als „Betroffener“ in Bezug genommen wird, siehe schon oben I. 1. d). 280 Vgl. Schönke/Schröder-Heine, Vorb. §§ 25 ff. Rn. 47 m.w.N. 281 Geschützt ist nach ganz h.M. ausschließlich das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Sozialversicherungsaufkommens, vgl. Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 2 m.w.N. 282 Z.B. § 224 I Nr. 4 StGB. 283 BeckOK-Kudlich, § 26 Rn. 8. 284 Dies entspricht (mit leicht divergierenden Formulierungen) der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. BGH, NStZ 1993, 239, 240 m.w.N. sowie

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Führt er also keine Handlungen aus, die über dasjenige hinausgehen, was er nach der Beschreibung im Straftatbestand jedenfalls tun muss, damit das entsprechende Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, wird davon ausgegangen, dass er insoweit straflos bleiben muss. Der Grund dafür wird darin gesehen, dass der Gesetzgeber, wenn er beide Beteiligte für strafbar erklären will, dies in der Regel anordnet285, so dass sich im Gegenschluss die Straflosigkeit der Mindestbeteiligung ergibt286. c) Überschreitung der Mindestbeteiligung durch den Scheinselbständigen Für § 266a I StGB bedeutet dies zunächst für den „Normalfall“ des allseits bekannten und anerkannten Arbeitsverhältnisses, in dem der Arbeitnehmer schlicht seine Arbeitsleistung erbringt, dass eine Teilnahme des Arbeitnehmers wegen ihrer Notwendigkeit straflos ist. Der Arbeitnehmer tut hier nur dasjenige, was zur Erfüllung des Merkmals „Beiträge des Arbeitnehmers“ zwingend notwendig ist, nämlich weisungsabhängig tätig zu werden, wodurch ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis begründet wird. So ist es auch nur konsequent, dass ihn auch die schlichte Kenntnis, dass sein Arbeitgeber keine Sozialversicherungsbeiträge abführt, nicht zum Teilnehmer des § 266a I StGB macht, selbst wenn er beanstandungslos weiterarbeitet287. Denn dies geht nicht über die notwendige Mitwirkung hinaus. Anders ist dies aber in Konstellationen der Scheinselbständigkeit, deren Wesen die formale Handhabung des Erwerbsverhältnisses nach den Regeln der Selbständigkeit ist. Auch hier arbeitet zwar der „Auftragnehmer“ weisungsabhängig und begründet so das Beschäftigungsverhältnis nebst Beitragspflicht. Er geht aber durch die weiteren begleitenden Rechtshandlungen über das Handlungsspektrum des „Normalarbeitnehmers“ hinaus: Er schreibt dem Arbeitgeber Rechnungen, versteuert seine Einkünfte als solche aus selbständiger Tätigkeit und erwirkt gegebenenfalls eine Gewerbeanmeldung, welche regelmäßig auch dem Arbeitgeber in Kopie zur Verfügung gestellt wird. Zur Verwirklichung des Merkmals „Beiträge des Arbeitnehmers“ ist dies alles unnötig und geht somit über das notwendige Maß der Mitwirkung hinaus. Eine Straflosigkeit nach diesen Grundsätzen scheidet somit aus. Schönke/Schröder-Heine, Vorb. §§ 25 ff. Rn. 47a m.w.N., auch zu abweichenden Literaturstimmen. 285 Ein Beispiel dafür ist § 11 SchwarzArbG, dazu unten § 10 B., der bei beharrlicher illegaler Ausländerbeschäftigung in § 11 I Nr. 2 lit a und b SchwarzArbG sowohl den Arbeitgeber als auch den Ausländer mit Strafe bedroht. 286 MüKo-Joecks, Vorb. §§ 26, 27 Rn. 34; BeckOK-Kudlich, § 26 Rn. 10; Wolter, JuS 1982, 343, 345. 287 So im Ergebnis auch das OLG Stuttgart, wistra 2000, 392 f. zur Beihilfe zum sog. Beitragsbetrug nach § 263 StGB, der damals noch als vorrangig zu § 266a StGB angesehen wurde. Hier stand – mangels Prüfung des § 266a StGB – natürlich keine notwendige Teilnahme in Rede, das OLG sah aber auch im Rahmen des § 263 StGB im bloßen Weiterarbeiten keine taugliche aktive Beihilfehandlung und verneinte auch eine Beihilfe durch Unterlassen mangels Garantenstellung des Arbeitnehmers.

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Ebenso wenig greift die umstrittene288 Einschränkung, wonach bei auf Selbstbegünstigung angelegten Delikten trotz Überschreitung der notwendigen Mitwirkung noch eine Straflosigkeit in Betracht kommen soll289. Denn § 266a I StGB ist nicht auf eine Begünstigung des Arbeitnehmers angelegt. Somit lässt sich festhalten, dass nach den allgemeinen, zur notwendigen Teilnahme entwickelten Grundsätzen, kein Strafbarkeitsausschluss für den scheinselbständigen Arbeitnehmer im Rahmen des § 266a I StGB anzunehmen ist. d) Besonderheiten des § 266a I StGB Es wird allerdings bisweilen in der Literatur betont, dass es stets eine Frage der Auslegung des konkreten Straftatbestandes sei, ob eine über die notwendige Mitwirkung hinausgehende Beteiligung strafrechtliche Relevanz entfalte290. So sei allein daraus, dass keine der überwiegend anerkannten Fallgruppen einer straflosen notwendigen Teilnahme vorliege, insbesondere die Mindestmitwirkung überschritten wurde, noch nicht zwingend auf die Strafbarkeit zu schließen291. Problematisch erscheint es jedoch, materielle Kriterien für eine Straflosigkeit zu finden, die nicht bereits in die diskutierten Fallgruppen Eingang gefunden haben292. Speziell in Scheinselbständigkeitsfällen könnte man erwägen, den Scheinselbständigen als „strukturell Unterlegenen“ von der Strafbarkeit auszunehmen, da er quasi notgedrungen mitwirkt. Allerdings sind die denkbaren Sachverhalte vielschichtig, man denke etwa an die neueren Fallgruppen von Honorarärzten oder Interim Managern293, die keineswegs stets aus wirtschaftlicher Not als Scheinselbständige tätig werden, sondern mitunter auch und vor allem zum eigenen Vorteil (Sozialversicherungsfreiheit, höhere Vergütung). Ein allgemeiner Ausschluss der möglichen Strafbarkeit des Scheinselbständigen auf Ebene der notwendigen Teilnahme lässt sich daher nicht überzeugend begründen. Eine strafbare Teilnahme durch den „Auftragnehmer“ in Konstellationen der Scheinselbständigkeit kommt nach allem in Betracht.

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Vgl. Schönke/Schröder-Heine, Vorb. §§ 25 ff. Rn. 47b m.w.N. Ein Beispiel hierfür ist die Teilnahme des Gefangenen an seiner eigenen Befreiung bei § 120 StGB. 290 LK-Schünemann, Vor § 26 Rn. 25, 33: „Materie des Besonderen Teils“; Schönke/ Schröder-Heine, Vorb. §§ 25 ff. Rn. 47c; MüKo-Joecks, Vorb. §§ 26, 27 Rn. 37; Lackner/Kühl, Vorb. § 25 ff. Rn. 12; Müller-Gugenberger/Bieneck-Häcker, § 19 Rn. 29; Jescheck/Weigend, AT, S. 699. 291 Vgl. Wolter, JuS 1982, 343, 348 f. 292 Genannt werden etwa eine kriminalpolitische Notwendigkeit oder Strafwürdigkeit, vgl. Wolter, JuS 1982, 343, 348 m.w.N. 293 Vgl. oben § 3; nichts anderes gilt aber auch bei klassischen Freiberuflern wie Rechtsanwälten oder Architekten. 289

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3. Haupttat und Teilnahmehandlungen Voraussetzung jeder Teilnahme ist eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat. Für eine Strafbarkeit des Scheinselbständigen ist also in jedem Falle nötig, dass auch der vorgebliche Auftraggeber vorsätzlich handelt. Verkennt dieser nur fahrlässig seine Arbeitgeberstellung, hat sie aber der Scheinselbständige richtig erfasst, scheidet eine Teilnahme mangels Haupttat aus294. Als relevante Teilnahmehandlungen sollen die soeben beschriebenen Handlungen untersucht werden, die regelmäßig bei dem Vollzug eines Scheinselbständigkeitsverhältnisses durch den vermeintlichen Auftragnehmer ausgeführt werden295. Dabei geht es vorwiegend um die Anmeldung eines Gewerbes durch den Scheinselbständigen, seine steuerrechtlichen Handlungen (Umsatzsteuervoranmeldung, Einkommensteuererklärung) sowie die Stellung von Rechnungen gegenüber dem Auftraggeber. Daneben werden in der Praxis bisweilen von Scheinselbständigen „Bestätigungsschreiben“ ausgestellt, in denen die Existenz weiterer Auftraggeber versichert und diese auch benannt werden296. Als taugliche physische Beihilfehandlungen wird man diese Handlungen – unabhängig von der Streitfrage, ob Kausalität nötig ist oder eine Förderung der Haupttat genügt297 – nicht qualifizieren können. Die Tathandlung, die sich im schlichten Nichtzahlen durch den Arbeitgeber erschöpft, bedarf keiner dieser Handlungen und ist einer Förderung durch sie auch nicht zugänglich. Unterstützt wird vielmehr die Entscheidung des Täters, keine Zahlung zu leisten, weil er aufgrund dieser Handlungen davon ausgeht, gefahrlos oder zumindest gefahrloser die Rechtsfolgen des vollzogenen Beschäftigungsverhältnisses zu seinem Vorteil ignorieren zu können. Dies ist der Hauptfall der psychischen Beihilfe, nämlich die Bestärkung des Tatentschlusses: Der Täter darf sich in seinem Tun – bei § 266a I StGB regelmäßig sogar das fortgesetzte Nichtabführen von Beitragsanteilen – bestärkt fühlen, weil er aufgrund der Mitwirkung durch den Scheinselbständigen sein Entdeckungsrisiko vermindert. Dass diese rein psychische Einwirkung auf den Täter für ein Hilfeleisten im Sinne des § 27 StGB ausreicht, wird zwar bestritten, von der ganz überwiegenden Auffassung aber bejaht298. Die bezeichneten Handlungen sind daher taugliche Beihilfehandlungen. 294 Auch eine mittelbare Täterschaft scheitert jedenfalls am Sonderdeliktscharakter des § 266a StGB. 295 Darüber hinausgehende Sonderfälle von Teilnahmehandlungen können außer Betracht bleiben. So wäre es nicht zweifelhaft, dass eine taugliche Anstiftungshandlung vorläge, wenn der „Auftragnehmer“ gerade mit der Idee einer Scheinselbständigkeit an den „Auftraggeber“ herantritt und diesen dazu überredet. 296 Von den bereits oben unter § 2 A. II. beschriebenen Merkmalen wird die Existenz weiterer Auftraggeber in der Praxis – im Unterschied zur zutreffenden Auffassung im Sozialrecht – für besonders „selbständigkeitsgünstig“ gehalten und deshalb derartige Bestätigungsschreiben erstellt. 297 Vgl. dazu Lackner/Kühl, § 27 Rn. 2. 298 Schönke/Schröder-Heine, § 27 Rn. 12 m.w.N.; gegen die Argumente der Mindermeinung vgl. im Einzelnen BeckOK-Kudlich, § 27 Rn. 9 ff.

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4. Vorsatz Entscheidende Bedeutung kommt dem Vorsatz des Auftragnehmers zu, der sich nach allgemeinen Grundsätzen auf Haupttat und Beihilfehandlungen erstrecken muss. Ebenso wie beim „Auftraggeber“ steht und fällt der Vorsatz mit der zutreffenden Einordnung der Erwerbsbeziehung als abhängige Beschäftigung. Hat der Auftragnehmer die notwendige Wertung hinsichtlich des normativen Tatbestandsmerkmals „Arbeitgeber“ nachvollzogen, so hat er auch die Haupttat richtig erfasst und kennt seine Hilfeleistung durch die beschriebenen Begleithandlungen. Häufig werden die Rechtskenntnisse des Auftragnehmers hinter denen des Auftraggebers zurückbleiben299. Es kann aber grundsätzlich für die Vorsatzfeststellung auf die oben300 erläuterten Kriterien zurückgegriffen werden, soweit diese auf den Auftragnehmer anwendbar sind. So kann auch der Auftragnehmer bereits einschlägige Verfahren geführt oder die „verdächtige“ Vertragsgestaltung erkannt haben. Werden beim Auftraggeber Arbeitnehmer in gleicher Weise wie der Auftragnehmer tätig und weiß er, dass diese reguläre Arbeitnehmer sind, muss sich auch ihm aufdrängen, dass eine Art der formalen Behandlung der Erwerbsverhältnisse falsch sein muss. Wenn viele oder fast alle relevanten Merkmale für eine abhängige Beschäftigung sprechen (keine „Grenznähe“), liegt auch beim Auftragnehmer zumindest dolus eventualis nahe. Umgekehrt sind die oben für den Auftraggeber als wenig schlüssig festgestellten Merkmale auch auf Auftragnehmerseite weitgehend unbeachtlich, etwa das Abstellen auf branchentypische Bekanntheit, der pauschale Hinweis auf Geschäftserfahrung oder das Vorliegen einer Gewerbeanmeldung. 5. Strafzumessung, § 28 I StGB Auf einen Beteiligten des § 266a I StGB, der nicht Arbeitgeber ist, wird von der herrschenden Meinung § 28 I StGB angewendet, weil die Arbeitgebereigenschaft als besonderes persönliches Merkmal eingeordnet wird301. Seine Strafe ist daher stets zwingend nach § 28 I StGB i.V.m. § 49 I StGB zu mildern. In Betracht kommt sodann noch eine weitere Strafmilderung nach § 27 II 2 StGB als Gehilfe. Nach der Rechtsprechung des BGH finden die Strafmilderungen kumuliert Anwendung, wenn für beide Strafmilderungen eine selbständige sachliche Grundlage besteht302, der Tatbeitrag des weiteren Beteiligten also auch materiell nur Beihilfe ist. Wird die 299 Dennoch wird der „Auftragnehmer“ sich – wie der Arbeitgeber, vgl. oben II. – nur in Extremfällen darauf berufen können, zwar das Beschäftigungsverhältnis erkannt zu haben, aber nicht gewusst zu haben, dass es eine Beitragspflicht auslöst. 300 Vgl. II. 5. 301 Vgl. BGH, NJW 2011, 2526; BGH, wistra 2011, 344, 346; Fischer, § 266a Rn. 3 m.w.N.; zur Gegenansicht vgl. Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 20; Lackner/Kühl, § 266a Rn. 2 m.w.N. 302 BGH, NJW 1975, 837.

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Täterschaft hingegen allein wegen des Fehlens eines besonderen persönlichen Merkmals – und nicht wegen der Art und Weise des Tatbeitrags303 – verneint, scheidet eine doppelte Milderung aus. Diese vor allem zur Untreue entwickelten Grundsätze hat der BGH inzwischen auch bei § 266a StGB herangezogen304. Entscheidend für die hiesigen Konstellationen ist demnach, ob sich für die Milderung nach § 27 II 2 StGB eigenständige sachliche Gründe aus der Art des Tatbeitrags ergeben, da es ansonsten bei der Strafmilderung nach § 28 I StGB verbleibt305. Der Tatbeitrag des Scheinselbständigen besteht wie gesehen in einer Bestärkung des Tatenschlusses des Auftraggebers durch verschiedene Rechtshandlungen, die die wahre Natur der Erwerbsbeziehung verschleiern sollen. Zu prüfen ist, ob diese Beteiligung Täterschaft oder Teilnahme wäre, wenn nicht der Sonderdeliktscharakter des § 266a I StGB eine Täterschaft von vornherein ausschlösse. Mit den gängigen Abgrenzungstheorien306 gelangt man zur Teilnahme. Denn die Tatherrschaft, die weithin als maßgeblich angesehen wird, liegt beim Arbeitgeber, weil er das Geschehen in Händen hält, indem er seine sozialversicherungsrechtlichen Pflichten missachtet und die von ihm geschuldeten Zahlungen nicht leistet. Zwar könnte man mit einem stärker subjektiven Verständnis der Täterschaft auch ein Interesse des Scheinselbständigen am Taterfolg hervorheben. Jedoch wird dieses nur in besonderen Fällen überhaupt tatsächlich gegeben sein, nämlich wenn die gewählte Konstruktion gerade auch dem „Auftragnehmer“ günstig ist307. „Zentralgestalt“ des Geschehens bleibt aber auch dann der Arbeitgeber308. 6. Ergebnis Auch der Scheinselbständige kann sich als Teilnehmer an einer Beitragsstraftat beteiligen. Die Figur der straflosen notwendigen Teilnahme steht dem nicht entgegen. Taugliche Beihilfehandlungen sind die von ihm vorgenommenen Rechtshandlungen, die das Erwerbsverhältnis begleiten (Rechnungsstellung, Gewerbeanmeldung usw.). Diese mindern objektiv das Entdeckungsrisiko des Arbeitgebers, so dass er sich in seinem Tatentschluss bestärkt fühlen kann. Auch der Scheinselbständige muss vorsätzlich handeln, also die Sozialrechtslage nach Laienart richtig erfassen. Ihm kommt die doppelte Strafmilderung nach § 28 I und § 27 II 2 StGB

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Vgl. dazu BGH, NStZ-RR 2006, 109. BGH, NJW 2011, 2526. 305 Anders als bei der Untreue nach § 266 StGB, die für die Tätereigenschaft eine ggf. aufwändig zu begründende Vermögensbetreuungspflicht voraussetzt, sind hier die Voraussetzungen des § 28 I StGB unproblematisch, da der Arbeitnehmer nie Arbeitgeber sein kann. 306 Darstellung etwa bei Wessels/Beulke, Rn. 510 ff. 307 Vgl. oben § 2 C. I. 3., also bei Diensten höherer Art mit erheblicher Vergütung. 308 Anders könnte man allenfalls in Extremfällen argumentieren, z. B. wenn der „Auftragnehmer“ dem Arbeitgeber eine „freie Mitarbeit“ aufzwingt, weil der Arbeitgeber auf ihn dringend angewiesen ist. 304

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zugute, weil ihm das besondere persönliche Merkmal Arbeitgeber fehlt und seine Tatbeiträge auch im Übrigen nicht die Schwelle zur Täterschaft überschreiten. V. Verfolgungsverjährung Bemerkenswerte Folgen hat die Sozialrechtsakzessorietät des § 266a I StGB auf Verjährungsebene. Gemäß § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verfolgungsverjährung mit der Beendigung der Tat, beim echten Unterlassungsdelikt also erst, wenn die Pflicht zum Handeln entfällt309. Da die Handlungspflicht des § 266a I StGB in der Erfüllung der fälligen sozialrechtlichen Beitragsschuld nach §§ 22, 23 SGB IV besteht, beginnt die strafrechtliche Verjährung grundsätzlich erst, wenn der sozialrechtliche Beitragsanspruch erloschen ist, entweder durch Beitragsentrichtung oder durch Wegfall des Beitragsschuldners310. Als weitere Möglichkeiten des Verjährungsbeginns werden die Sonderfälle des Ausscheidens eines nach § 14 StGB Verantwortlichen aus seiner Vertreterstellung oder die Niederschlagung des Beitragsanspruchs nach § 76 II Nr. 2 SGB IV genannt311. Hinsichtlich der Niederschlagung ist allerdings zu beachten, dass diese den Anspruch unberührt lässt; es wird lediglich befristet oder unbefristet auf weitere Einziehungsmaßnahmen verzichtet312. Ähnliches gilt für die Verjährung des Beitragsanspruchs nach § 25 SGB IV, da diese ebenfalls nur dem Schuldner die Einrede des § 214 I BGB eröffnet, den Anspruch aber nicht zum Erlöschen bringt313. Dennoch entspricht es der ganz herrschenden Meinung, dass zumindest die sozialrechtliche Verjährung314 der Beitragsansprüche, die für vorsätzlich vorenthaltene Beiträge gemäß § 25 I 2 SGB IV dreißig Jahre beträgt, die strafrechtliche Verjährung beginnen lässt315. Begründen kann man dies damit, dass es nicht Aufgabe des Strafrechts als „ultima ratio“ sein kann, nicht mehr durchsetzbare öffentlich-rechtliche Zahlungsansprüche zu schützen316. Nicht zur Beendigung ausreichen soll hingegen, dass dem Täter die Erfüllung wegen Zahlungsunfähigkeit unmöglich wird, da dies nur vorüberge-

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Vgl. Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/Bosch, § 78a Rn. 6 m.w.N. So BGH, wistra 1992, 23. 311 MüKo-Radtke, § 266a Rn. 76; Bader, PStR 2011, 239, 240. 312 Krauskopf-Baier, § 76 SGB IV Rn. 10 f. 313 Kasseler Kommentar-Seewald, § 25 SGB IV Rn. 13. 314 Zur im Sozialrecht ebenfalls anerkannten Verwirkung nach § 242 BGB vgl. Kittner, NZS 2011, 929, 931 f. Bei vorsätzlich vorenthaltenen Beiträgen fehlt es aber auf Seiten des Beitragsschuldners an schützenswertem Vertrauen. 315 Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 31; MüKo-Radtke, § 266a Rn. 76; Matt/Renzikowski-Matt, § 266a Rn. 69; BeckOK-Wittig, § 266a Rn. 31; G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 85; Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 277. 316 Vgl. OLG Jena, NStZ-RR 2006, 170 in einem obiter dictum; ebenso zum Ordnungswidrigkeitenrecht Göhler-Gürtler, § 31 Rn. 10. 310

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hender Natur sein kann317. Bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wurde wegen § 80 I InsO hingegen eine relevante Unmöglichkeit bejaht318. 1. Bedeutung bei Scheinselbständigkeit Die Frage nach dem Verjährungsbeginn ist für Konstellationen der Scheinselbständigkeit von besonderer Bedeutung. Denn bei einer „offenen“ Beitragsvorenthaltung wird die Nichtzahlung bei der Einzugsstelle sofort bekannt und eine etwaige Strafverfolgung dürfte ohnehin nicht lange auf sich warten lassen319. Anders ist dies in den hiesigen Fallgestaltungen, in denen jegliche Meldung an die Einzugsstelle unterbleibt und somit eine erhebliche Zeitspanne bis zur Entdeckung der Tat vergehen kann. Nach dem oben Gesagten beträgt die „regelmäßige“320 Verjährungsfrist bei § 266a I StGB fünfunddreißig Jahre ab Ablauf des Jahres, in dem der Beitragsanspruch fällig geworden ist: nämlich dreißig Jahre nach § 25 I 2 SGB IV bis zum Verjährungsbeginn und weitere fünf Jahre gemäß § 78 III Nr. 4 StGB. Nichts anderes gilt für den Teilnehmer, da nach herrschender Meinung nicht die Beendigung der Teilnahmehandlung, sondern die Beendigung der Haupttat die Verjährung beginnen lässt321. Demnach ist für den Teilnehmer der strafrechtliche Verjährungsbeginn ebenso an den sozialrechtlichen Beitragsanspruch gekoppelt wie für den Haupttäter. Für ihn laufen also nicht etwa die fünf Jahre nach § 78 III Nr. 4 StGB ab Vollendung seiner Mitwirkungshandlung, sondern auch erst ab Wegfall der Handlungspflicht des Haupttäters. Für den Hauptfall der Beihilfe322 durch Handlungen, die das Erwerbsverhältnis begleiten323, verbleibt es danach auch für den Scheinselbständigen bei einer Verjährungsfrist von mindestens 35 Jahren für jeden tatmehrheitlichen Fall. 2. Gegenstimmen Die obigen Ergebnisse werden in jüngerer Zeit verstärkt in Frage gestellt. Ein offenkundiger Kritikpunkt ist die schiere Länge der realen Verjährungsfrist324, 317

OLG Jena, NStZ-RR 2006, 170. OLG Dresden, NStZ 2011, 163, zustimmend Tsambikakis/Corsten, StRR 2011, 454, 460 mit dem Hinweis, dass auch eine fortbestehende Pflicht des Täters, dafür Sorge zu tragen, dass nun der Insolvenzverwalter die Ansprüche vorrangig befriedigt, wegen des insolvenzrechtlichen Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung ausscheidet. 319 Zur Einordnung des § 266a StGB als typisches Kontrolldelikt vgl. Kudlich/Og˘lakciog˘lu, Rn. 562. 320 Also vorbehaltlich der geschilderten Ausnahmen, insbesondere des Wegfalls des Beitragsschuldners. 321 Vgl. MüKo-Mitsch, § 78a Rn. 6 m.w.N. aus Rechtsprechung und Literatur. 322 Zu problematischen Konstellationen der Anstiftung vgl. Hüls/Reichling, StraFo 2011, 305, 306 f. 323 Zu diesen oben IV. 3. 324 Lübbersmann, StRR 2010, 14, 16: „unverhältnismäßig lange[n] Frist“. 318

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welche sogar diejenige bei schwersten Verbrechen325 übersteigt und außer Verhältnis zu den Verjährungsfristen von Delikten stehe, welche dieselbe Strafdrohung wie § 266a I StGB vorsehen, etwa Betrug oder Diebstahl326. Nach einer so langen Zeitspanne bestehe außerdem kaum noch ein Strafbedürfnis, der Rechtsfrieden sei auch ohne strafprozessuale Aufarbeitung wieder eingekehrt327. Angeführt wird auch der Ultima-ratio-Gedanke des Strafrechts, welcher eine vom Sozialrecht abweichende Handhabung nahe lege328. Nach einer anderen Meinung329 wird bereits am Verjährungsbeginn angesetzt und die Beendigung bei § 266a I StGB nicht erst mit dem Wegfall der Handlungspflicht angenommen, sondern bereits mit Eintritt der Fälligkeit des verkürzten Beitragsanspruchs. Dem liegt konsequenterweise ein Verständnis des § 266a I StGB als Erfolgsdelikt zugrunde330, welches durch Tun oder Unterlassen begehbar sei331. Mit Eintritt des Verkürzungserfolges ist dann das Delikt vollendet und gleichzeitig beendet332, so dass die Verjährung beginnt. Zu demselben Ergebnis kommt man, wenn man bereits die ganz herrschende Meinung zu § 78a StGB ablehnt und stattdessen stets – und auch bei § 266a I StGB – den Verjährungsbeginn schon mit Tatvollendung annimmt333. 3. Verfassungsrechtliche Bedenken Neben den obigen Punkten werden verfassungsrechtliche Bedenken gegen die herrschende Meinung laut. Diese verstehe § 266a I StGB als Dauerdelikt, welches mit Verstreichenlassen des Fälligkeitszeitpunktes zwar vollendet aber nicht beendet sein soll. Damit werde aber der Täter – obwohl er sich schon strafbar gemacht habe – gezwungen, entweder durch weiteres Unterlassen der Zahlung sein Unterlassungsdelikt fortzusetzen oder durch Nachholung der Zahlung seine begangene Straftat zu offenbaren334. Da auch eine zeitlich gleichlaufende Selbstanzeigemöglichkeit nicht 325 So verjähren etwa Hochverrat gegen den Bund, § 81 StGB, oder sexueller Missbrauch von Kindern mit Todesfolge, § 176b StGB, bereits nach dreißig Jahren, vgl. § 78 III Nr. 1 StGB. 326 Hüls/Reichling, StraFo 2011, 305, 307 f. 327 Vgl. Hüls/Reichling, StraFo 2011, 305, 307, wonach andernfalls eine „Aufarbeitung geschichtlicher Vorgänge“ erfolge. 328 Hüls/Reichling, StraFo 2011, 305, 308. 329 LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 266a Rn. 66 f. 330 LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 266a Rn. 63. 331 LK-Gribbohm, 11. Aufl., § 266a Rn. 65; diese Ansicht steht allerdings im Widerspruch zu dem heute ganz herrschenden Verständnis des § 266a I StGB als eines echten Unterlassungsdelikts ohne Erfolgskomponente, vgl. oben I. 3. 332 LK-Gribbohm, 11. Aufl, § 266a Rn. 66. 333 So Schmitz, Unrecht und Zeit, S. 225, 247 der die Argumente, welche gegen die h.M. zu § 266a I StGB vorgebracht werden (Vergleich zu anderen Delikten mit gleicher Strafdrohung, schwindendes Strafbedürfnis) als Beleg für die allgemeine Fehlerhaftigkeit der Beendigungslehre zu § 78a StGB wertet, a.a.O. S. 224 f. 334 Bachmann, Samson-FS, S. 233, 238.

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gegeben sei335, könne der Täter mindestens 35 Jahre lang seine Rechtsverletzung nicht ungeschehen machen, ohne sich der sicheren Strafverfolgung auszusetzen. Das verstoße gegen den Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten336. Ein weiterer Punkt ist die Benachteiligung von Einzelunternehmern gegenüber Gesellschaften. Wie oben dargestellt, ist eine Möglichkeit des vorzeitigen Verjährungsbeginns der Wegfall des Beitragsschuldners, welcher aber nur bei der Liquidation von Gesellschaften denkbar ist337. Somit beginnt bei Auflösung einer Gesellschaft die Verjährung einer Beitragsstraftat nach § 266a I StGB des verantwortlichen Vertretungsorgans gegebenenfalls Jahrzehnte früher als bei dem zu vergleichenden Einzelkaufmann. Für eine solche Ungleichbehandlung sei kein sachlicher Grund ersichtlich und diese daher nicht zu rechtfertigen338. 4. Verjährungsbeginn mit Verstreichen des Fälligkeitszeitpunkts Vertreten wird deshalb, die strafrechtliche Verjährung mit Fälligkeit des Sozialversicherungsbeitrags und damit mit Tatvollendung beginnen zu lassen339. Dem ist zuzustimmen. Die allgemeinen und speziell die verfassungsrechtlichen Gegenargumente legen eine Korrektur des nach allgemeinen Grundsätzen (§ 78a StGB) ermittelten Ergebnisses nahe. Der konstruktive Weg zu diesem Ziel kann aus dem Steuerstrafrecht hergeleitet werden340: Die Nichtzahlung von Beiträgen bei Fälligkeit kann mit dem Verstreichenlassen der Anmeldefrist bei Fälligkeitssteuern (Steuerhinterziehung durch Unterlassen, § 370 I Nr. 2 AO) verglichen werden. Bei diesen ist mit dem Verstreichenlassen die Steuerverkürzung voll eingetreten und wird auch durch weitere Untätigkeit des Täters nicht vertieft341. Entsprechend besteht Einigkeit, dass bei § 370 I Nr. 2 AO somit sofort Vollendung und Beendigung eintritt342. Zwar bestehen die steuerlichen Pflichten des Täters fort, können aber wegen seiner Selbstbelastungsfreiheit nicht mehr erzwungen werden, § 393 I 2 AO. Die strafrechtliche Beendigung und damit der Verjährungslauf treten also ein, obwohl die steuerlichen Pflichten fortbestehen. Ebenso muss man § 266a I StGB nicht als Dauerdelikt verstehen, nur weil die sozialrechtlichen Pflichten des Täters noch 335 Zu den wesentlichen Unterschieden zwischen § 371 AO und § 266a VI StGB vgl. sogleich VI., ferner § 12 B. II. und C. II. zu Reformüberlegungen. 336 Bachmann, Samson-FS, S. 233, 239. 337 Dasselbe gilt für das Ausscheiden aus einer Vertreterstellung, welche ebenfalls in der Regel bei Gesellschaften vorkommt. 338 Bachmann, Samson-FS, S. 233, 239. 339 LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 114; BeckOK-Dallmeyer, § 78a Rn. 7; Hüls/Reichling, StraFo 2011, 305, 308; Bachmann, Samson-FS, S. 238, 240; Achenbach/Ransiek-Bente XII 2 Rn. 82; zustimmend auch Gercke/Kraft/Richter-Gercke, Kap. 2 Rn. 131 f. 340 Vgl. Bachmann, Samson-FS, S. 233, 235 ff. 341 Bachmann, Samson-FS, S. 233, 236. 342 Klein-Jäger, § 370 Rn. 202.

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Jahrzehnte fortbestehen; denn eine Intensivierung der Rechtsgutsverletzung tritt auch hier nicht mehr ein343. Wegen der Selbstbelastungsfreiheit – bei § 266a StGB noch verschärft durch das Fehlen einer § 371 AO vergleichbaren Regelung – muss man eine strafbewehrte Pflicht zur Beitragsabführung bei bereits eingetretener Strafbarkeit verneinen344. Somit fehlt es ab Nichtzahlung der Beiträge bei Fälligkeit an der Handlungspflicht, so dass das Delikt beendet ist und die Verjährung beginnt345. VI. Absehen von Strafe, § 266a VI StGB § 266a VI 1 StGB ermöglicht ein Absehen von Bestrafung, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat. Werden die Beiträge sodann fristgemäß nach § 266a VI 2 StGB nachentrichtet, folgt daraus ein persönlicher Strafaufhebungsgrund346. Die Norm ist zweifellos in Wortlaut und Inhalt missglückt347. Dennoch stellt sich die Frage nach ihrer Anwendbarkeit auf Fälle der Scheinselbständigkeit in besonderer Weise, da hier oft langzeitige verdeckte Beschäftigungsverhältnisse bestehen, an deren Legalisierung sowohl dem Arbeitgeber als auch – wegen der Nachzahlung der Beiträge – den Sozialkassen nur gelegen sein kann. Vor allem könnte durch eine parallel mögliche Selbstanzeige nach § 371 AO auch eine Bestrafung wegen der gleichfalls einschlägigen Steuerdelikte348 vermieden werden, und so die „goldene Brücke“ in die Legalität vollendet werden349. Auf Basis des allgemeinen Verständnisses des § 266a VI StGB ist eine Anwendung im Scheinselbständigkeitsbereich allerdings ausgeschlossen, da nach diesem nur Fälle erfasst sind, in denen sich der Arbeitgeber im Fälligkeitszeitpunkt

343 Bachmann, Samson-FS, S. 233, 237. Daran ändern auch anfallende Säumniszuschläge nichts. Denn ungeachtet der Streitfrage, ob sie einen Mindestschadensausgleich gewähren oder Druckmittelfunktion haben sollen, vgl. Krauskopf-Baier, § 24 SGB IV Rn. 3 ff., sind sie vom Wortlaut des § 266a I StGB nicht erfasst und daher für den strafrechtlichen Schaden unbeachtlich; vgl. zur zivilrechtlichen Haftung über § 823 II BGB auch BGH, NJW 2008, 3557, 3558. 344 Bachmann, Samson-FS, S. 233, 238. 345 Unabhängig davon, ob man sich dieser Auffassung schon de lege lata anschließt oder nicht, sollte der Verjährungsbeginn mit Verstreichen des Fälligkeitszeitpunktes gesetzlich geregelt werden, dazu unten § 12 C. III. 346 Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 21. 347 Vgl. die harsche aber zutreffende Kritik bei Fischer, § 266a Rn. 30 ff. 348 Vgl. dazu § 6. 349 Aufgrund dieses Gedankens enthielt der Referentenentwurf des späteren Strafbefreiungserklärungsgesetzes (StraBEG) v. 23. 12. 2003 („Steueramnestie“) noch eine später nicht Gesetz gewordene Regelung, wonach derjenige, der eine strafbefreiende Erklärung wegen begangener Steuerstraftaten abgibt, auch Straffreiheit nach § 266a StGB erlangen sollte, vgl. Bloehs, BB 2003, 1042, 1044 sowie Randt/Schauf, DStR 2003, 1369, 1375.

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schuldhaft350 in Zahlungsunfähigkeit befindet351. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 266a VI 1 Nr. 2 StGB, der voraussetzt, dass „die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist“352. Dem Arbeitgeber eines Scheinselbständigen ist die Zahlung aber regelmäßig möglich, er unterlässt sie nur auf Grund der vorsätzlichen Falschbehandlung des gelebten Erwerbsverhältnisses. Ist die Tat aber keine Reaktion auf wirtschaftliche Probleme des Arbeitgebers, sondern Teil eines auf Umgehung von Beitragszahlungen angelegten Tatplans, soll § 266a VI StGB von vornherein unanwendbar sein353. Dafür spricht, dass auch der Gesetzgeber bei Schaffung des § 266a VI StGB die Privilegierung eines insolvenzbedrohten, aber ansonsten rechtstreuen Arbeitgebers vor Augen hatte354. Selbst wenn der „Auftraggeber“ eines Scheinselbständigen tatsächlich schuldhaft zahlungsunfähig würde und man über obige Gegenargumente hinwegsehen würde, könnte § 266a VI StGB allenfalls wegen der Beiträge des letzten Monats angewandt werden. Denn für die früheren Beitragsmonate wäre die Mitteilung nach § 266a VI 1 Nr. 1 StGB nicht mehr „unverzüglich“. Die materiellen Erfordernisse der Zahlungsunfähigkeit und der Unverzüglichkeit sind die wesentlichen Unterschiede zur insoweit voraussetzungslosen Selbstanzeige nach § 371 AO. Dies führt zu einem erheblich verengten Anwendungsbereich des § 266a VI StGB, der Scheinselbständigkeitsfälle weitestgehend ausschließt355. VII. Ergebnis Fälle der Scheinselbständigkeit sind vom Tatbestand des § 266a I StGB erfasst. Wird eine Erwerbsbeziehung formal als Selbständigkeit geführt, obwohl abhängige Beschäftigung vorliegt, ist der „Auftraggeber“ in Anknüpfung an das Sozialversicherungsrecht als Arbeitgeber im Sinne des § 266a I StGB zu qualifizieren. Hat er geschuldete Arbeitnehmerbeiträge nicht abgeführt, obwohl ihm das möglich gewesen wäre, ist der objektive Tatbestand erfüllt. Im subjektiven Tatbestand kommt es 350

Fehlt es an einem vorwerfbaren Vorverhalten nach den Grundsätzen der omissio libera in causa, schließt die Unmöglichkeit schon die objektive Tatbestandsmäßigkeit aus, so dass § 266a VI StGB insoweit keinen Anwendungsbereich hat, vgl. dazu schon Winkelbauer, wistra 1988, 16, 17. 351 Fischer, § 266a Rn. 31 m.w.N. 352 Zwar wird streng genommen in § 266a VI 1 Nr. 2 StGB nur gefordert, dass der Täter „darlegt“, dass die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, es kann aber kein ernsthafter Zweifel bestehen, dass die dargelegten Umstände auch objektiv vorliegen müssen, vgl. eingehend SKHoyer, § 266a Rn. 93 m.w.N. 353 BGH, NJW 2011, 3047, 3048. 354 Vgl. BT-Drs. 10/318, S. 30 f. 355 Zumindest für § 266a II StGB wird verschiedentlich eine an § 371 AO angelehnte Regelung gefordert, vgl. Joecks, wistra 2004, 441, 443 und Laitenberger, NJW 2004, 2703, 2706. Für Konstellationen wie die der Scheinselbständigkeit, bei denen § 266a I und II StGB stets gleichzeitig verwirklicht werden, sollte allerdings über eine dem § 371 AO nachgebildete Regelung für beide Tatbestände nachgedacht werden, vgl. dazu unten § 12 C. II.

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maßgeblich darauf an, ob er hinsichtlich des normativen Tatbestandsmerkmals „Arbeitgeber“ die notwendige Bedeutungskenntnis hat, das Vorliegen abhängiger Beschäftigung also „nach Laienart“ erkannt hat. Die strafrechtliche Schadensberechnung folgt dem materiellen Sozialversicherungsrecht, so dass die Nettolohnfiktion des § 14 II 2 SGB IV wegen des Vorliegens „illegaler Beschäftigung“ zur Anwendung kommt. Es ist deshalb die umsatzsteuerbereinigte Vergütung auf ein fiktives Brutto hochzurechnen, aus dem sich die Arbeitnehmerbeiträge bestimmen. Auch der scheinselbständige Auftragnehmer macht sich bei vorsätzlichem Mitwirken einer Beihilfe zur Beitragsstraftat des Auftraggebers schuldig. Es liegt kein Fall strafloser notwendiger Teilnahme vor. Zu seinen Gunsten kommen aber die Strafmilderungsvorschriften in § 27 II 2 und § 28 I StGB zur Anwendung. Die Verjährung einer Straftat nach § 266a I StGB beginnt nach vorzugswürdiger Ansicht schon mit Ablauf des Fälligkeitstages des Beitragsanspruchs und nicht erst mit dem Wegfall der Zahlungspflicht. Die beitragsstrafrechtliche Selbstanzeige nach § 266a VI StGB hat in Fällen der Scheinselbständigkeit keinen sinnvollen Anwendungsbereich.

B. § 266a II StGB Seit 01. 08. 2004356 stellt § 266a II StGB – in Ergänzung zu § 266a I StGB – das Vorenthalten der Arbeitgeberanteile357 zur Sozialversicherung unter Strafe. Zuvor358 konnte die Nichtzahlung der Arbeitgeberbeiträge nur als sog. Beitragsbetrug über § 263 StGB bestraft werden, dies aber nur, wenn der Arbeitgeber überhaupt mit einer Einzugsstelle Kontakt aufnahm und dabei falsche Angaben machte. Trat der Arbeitgeber gar nicht erst an die Einzugsstelle heran – wie es bei völliger Schwarzarbeit und bei Scheinselbständigkeit der Fall sein kann – fehlte es nach der Rechtsprechung des BGH359 an einem für § 263 StGB nötigen Irrtum des Sachbearbeiters der Krankenkasse. Zur Schließung der sich daraus ergebenden Strafbarkeitslücken wurde die Regelung des § 266a II StGB geschaffen360. I. Objektiver Tatbestand Die Tatbestandsmerkmale des § 266a II StGB sind mit denen des § 266a I StGB zum Teil identisch. Jedenfalls gleich zu verstehen ist das Merkmal Arbeitgeber, welches sich auch hier nach den maßgeblichen Normen des Sozialversicherungs356

Gesetz v. 23. 07. 2004, BGBl I, 1842. Vgl. oben § 2 B. I. 358 Vgl. ausführlich zur Entwicklung der Strafbarkeit des Nichtabführens von Arbeitgeberbeiträgen Rönnau/Kirch-Heim, wistra 2005, 321. 359 BGH, wistra 1992, 141 f. 360 Vgl. BT-Drs. 15/2573, S. 28 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Entscheidung BGH, wistra 1992, 141. 357

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rechts bestimmt361. Denn auch § 266a II StGB schützt das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Sozialversicherungsaufkommens, zu dem auch die Arbeitgeberbeiträge gehören. Wie § 266a I StGB ist auch § 266a II StGB anwendbar, wenn der Arbeitgeber sich nicht „als solcher zu erkennen gegeben“ hat362. Zumindest im Wortlaut identisch fordert auch § 266a II StGB ein Vorenthalten zu tragender, also geschuldeter Beiträge. Wesentlich anders ist jedoch, dass sich der Tatbestand nicht in der schlichten Nichtzahlung erschöpft, sondern zusätzlich ein täuschendes Verhalten des Arbeitgebers vorausgesetzt wird363. Dieses besteht entweder darin, gegenüber der für den Beitragseinzug zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen aktiv unrichtige oder unvollständige Angaben zu machen (§ 266a II Nr. 1 StGB) oder diese Stelle über solche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen (§ 266a II Nr. 2 StGB). Ferner ist nach dem Wortlaut „und dadurch“ eine Beziehung zwischen diesen Täuschungshandlungen und dem Vorenthalten der Beiträge erforderlich. 1. Tathandlungen Die Tathandlungen des § 266a II StGB sind der Steuerhinterziehung des § 370 AO entlehnt. Ebenso wie bei den Nrn. 1 und 2 des § 370 I AO handelt es sich bei § 266a II Nr. 1 StGB um ein Begehungsdelikt, bei § 266a II Nr. 2 StGB um ein echtes Unterlassungsdelikt364. Die Strafbarkeit knüpft hier nicht wie bei § 266a I StGB nur an das schlichte Unterlassen der Zahlung an, sondern auch an eine Täuschungshandlung gegenüber der zuständigen Stelle365. Im Regelfall ist diese Stelle und damit maßgeblicher Adressat der Täuschung gemäß § 28i Satz 1 SGB IV die Krankenkasse als Einzugsstelle366. Im Falle geringfügiger Beschäftigung367 ist die Deutsche Renten361

Dazu ausführlich oben A. I. 1. Vgl. dazu A. I. 363 MüKo-Radtke, § 266a Rn. 49. 364 BGH, NJW 2011, 3047; Fischer, § 266a Rn. 21. 365 Hintergrund dieses Unterschieds ist die Auffassung des Gesetzgebers, dass die schlichte Nichtzahlung einer eigenen Schuld nicht strafbewehrt sein soll und sich deshalb die Strafbarkeit hinsichtlich der Arbeitgeberbeiträge nicht an § 266a I StGB, sondern an § 370 AO mit seinen weiteren Voraussetzungen anlehnen solle, vgl. BT-Drs. 15/2573, S. 28. Dagegen wurde eingewandt, dass bereits mit § 266a I StGB die schlichte Nichtzahlung einer eigenen Schuld des Arbeitgebers (vgl. § 28e I 1 SGB IV) pönalisiert sei und der Gesetzgeber somit gegen seine eigene Maxime verstoße, vgl. Rönnau/Kirch-Heim, wistra 2005, 321, 326. Zu beachten ist allerdings die spätere (Gesetz v. 19. 12. 2007, BGBl. I, 3024) Einfügung von § 28e I 2 SGB IV, wonach die Arbeitnehmerbeiträge als aus dem Vermögen des Beschäftigten erbracht gelten; jedoch ändert auch dies nichts daran, dass die Beitragszahlung durch den Arbeitgeber als Schuldner und faktisch aus dessen Vermögen erfolgt, vgl. LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 9. 366 Dies auch hinsichtlich der Unfallversicherungsbeiträge, da die dafür relevanten Informationen gemäß § 28a III 2 Nr. 2 lit. c) und h) SGB IV der Einzugsstelle mitzuteilen sind, die diese gemäß § 28a IIIa SGB IV an die Unfallversicherungsträger weiterleitet. Dennoch ist daneben noch bis 2016 (vgl. Gesetz v. 05. 12. 2012, BGBl I, 2447) gemäß § 165 SGB VII 362

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versicherung Knappschaft-Bahn-See368 gemäß § 28i Satz 5 SGB IVals Einzugs- und Meldestelle zuständig. Die folgende Darstellung orientiert sich an dem Normalfall sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung und damit der Zuständigkeit der Krankenkasse als Einzugsstelle. Dass in Scheinselbständigkeitskonstellationen neben § 266a I StGB auch § 266a II StGB objektiv verwirklicht sein wird, drängt sich auf, da, wie in § 266a II Nr. 2 StGB verlangt, die zuständige Stelle über das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses in Unkenntnis gelassen wird. Allerdings greift diese Feststellung zu kurz. Um zu ermitteln, welche Nummer des § 266a II StGB einschlägig ist, mithin, ob ein Tun oder ein Unterlassen in Rede steht, ist zunächst ein genauerer Blick auf die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten eines Arbeitgebers nötig. a) Pflichten des Arbeitgebers und Tathandlungsalternativen Den Arbeitgeber treffen Anzeigepflichten aus § 28a SGB IV, insbesondere aus § 28a I Nr. 1 SGB IV zur Anzeige des Beginns einer versicherungspflichtigen Beschäftigung. Ferner hat der Arbeitgeber gemäß § 28f III SGB IV sog. Beitragsnachweise zwei Tage vor Fälligkeit bei der zuständigen Einzugsstelle einzureichen, in denen er seine Beitragsschuld erklärt. aa) „Nur“ Scheinselbständigkeitsauftraggeber Einfach gelagert ist insoweit der Grundfall, dass ein „Auftraggeber“ ausschließlich mit einem oder mehreren Scheinselbständigen arbeitet. Er bleibt folglich als Arbeitgeber gänzlich unbekannt, indem er weder durch Meldungen nach § 28a SGB IV noch durch die Abgabe von Beitragsnachweisen an irgendeine Einzugstelle herantritt. Dieser reine Scheinselbständigkeitsauftraggeber verwirklicht ausschließlich die Unterlassungsalternative nach § 266a II Nr. 2 StGB369. bb) „Auch“ Scheinselbständigkeitsauftraggeber Dagegen wird die Rechtslage komplizierter, wenn der Arbeitgeber neben einem oder mehreren Scheinselbständigen auch reguläre Arbeitnehmer beschäftigt und somit mit Meldungen und Beitragsnachweisen an die Einzugsstellen herantritt. Er könnte dann hinsichtlich der Scheinselbständigen sowohl unvollständige Angaben gemacht, § 266a II Nr. 1 StGB, als auch die Stelle pflichtwidrig in Unkenntnis gelassen haben, § 266a II Nr. 2 StGB, je nachdem, ob und wie er zu einer Einzugsstelle jährlich ein Lohnnachweis gegenüber der Berufsgenossenschaft abzugeben; diesbezüglich ist die Berufsgenossenschaft zuständige Stelle i.S.d. § 266a II StGB. 367 Zur Feststellung geringfügiger Beschäftigung bei Scheinselbständigkeit vgl. oben A. I. 2. a). 368 Sog. „Minijob-Zentrale“. 369 So auch NK-Tag, § 266a Rn. 93.

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in Kontakt tritt, die für einen Scheinselbständigen zuständig wäre370. Insoweit ist zu differenzieren zwischen Meldungen nach § 28a SGB IV und der Abgabe von Beitragsnachweisen371. (1) Meldungen nach § 28a SGB IV Die unterlassene Abgabe von Meldungen für einen Scheinselbständigen ist stets nur eine Tathandlung nach der Unterlassungsalternative des § 266a II Nr. 2 StGB, auch wenn die Meldung gegenüber einer Einzugsstelle unterbleibt, der gegenüber der „Auftraggeber“ im Übrigen als Arbeitgeber von abhängig Beschäftigten auftritt und entsprechende Meldungen abgibt. Denn die Meldung ist individualisiert, stets bezogen auf denjenigen Beschäftigten, den sie betrifft, § 28a I, III 1 SGB IV. Die Nichtabgabe weiterer Meldungen für zu meldende Personen (die Scheinselbständigen) macht deshalb die tatsächlich erstatteten Meldungen (für „unstreitige“ Arbeitnehmer) nicht unrichtig im Sinne des § 266a II Nr. 1 StGB. Es liegt deshalb ein Unterlassen nach § 266a II Nr. 2 StGB vor, dies in dem Zeitpunkt, in dem die entsprechende Meldung abzugeben gewesen wäre372. (2) Beitragsnachweise, § 28f III SGB IV Beitragsnachweise, in denen der Arbeitgeber seine Beitragsschuld erklärt, hat er gegenüber jeder Einzugsstelle abzugeben, bei der mindestens einer seiner Arbeitnehmer versichert ist, und zwar hinsichtlich der Gesamtbeitragsschuld für alle dort versicherten Arbeitnehmer373. Ist nun für einen Scheinselbständigen eine Einzugsstelle zuständig, der gegenüber der Arbeitgeber einen Beitragsnachweis tatsächlich abgibt, so könnte dieser Nachweis „unrichtig“ sein im Sinne von § 266a II Nr. 1 StGB, da die Beitragssumme wegen der Nichtberücksichtigung des Scheinselbständigen zu tief ausfällt. Andererseits könnte er die Einzugsstelle aber auch hinsichtlich des fehlenden Beitragsteils „in Unkenntnis“ gelassen haben. In diesem Fall stellt sich somit die Frage nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen § 266a II Nr. 1 370

Die Ermittlung der für einen Scheinselbständigen zuständigen Einzugsstelle ist wiederum problematisch. Ist der Scheinselbständige aus anderen Gründen gesetzlich versichert, ist die von ihm gewählte Krankenkasse als Einzugsstelle zuständig, § 28i Satz 1 SGB IV. Fehlt es daran, muss er erst einer Krankenkasse zugeordnet werden. Dies geschieht auf Grundlage einer Vereinbarung der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger, wonach sich die Zuständigkeit der Einzugsstelle nach den letzten beiden Ziffern der Betriebsnummer des Arbeitgebers richtet, vgl. BeckOK-SozR-Mette, § 28i SGB IV Rn. 5. 371 Beides geschieht seit dem 01. 01. 2005 nur noch im Wege der Datenübertragung, § 16 DEÜV, und nicht mehr nach amtlichen Vordrucken, vgl. Kasseler Kommentar-Wehrhahn, § 28c SGB IV Rn. 2. 372 Für den wichtigsten Fall der Meldung des Beschäftigungsbeginns vgl. § 6 DEÜV: mit der nächstfolgenden Entgeltabrechnung, spätestens aber innerhalb von sechs Wochen nach Beschäftigungsaufnahme. Daneben existiert gemäß § 28a IV SGB IV in bestimmten Wirtschaftbereichen die Pflicht zur Sofortmeldung gegenüber der Datenstelle der Träger der Rentenversicherung. 373 Vgl. Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann-Roßbach, § 28f SGB IV Rn. 15.

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und Nr. 2 StGB. Sie ist zutreffend im Sinne eines Vorrangs der Begehungsalternative des § 266a II Nr. 1 StGB zu beantworten374, da es bei Abgabe eines Beitragsnachweises nur noch auf diesen ankommt und dieser eben unrichtig ist, wenn die Beitragssumme nicht korrekt ist375. (3) Fazit Es kann also dazu kommen, dass ein Arbeitgeber, der zwei Scheinselbständige beschäftigt, hinsichtlich des einen eine Tathandlung nach § 266a II Nr. 1 StGB und hinsichtlich des anderen nach § 266a II Nr. 2 StGB verwirklicht, wenn nur für ersteren eine Einzugsstelle zuständig ist, bei der er einen Beitragsnachweis abgibt. Hingegen verbleibt es bezüglich unterlassener Meldungen nach § 28a SGB IV grundsätzlich gegenüber allen Einzugsstellen dabei, dass lediglich Tathandlungen nach § 266a II Nr. 2 StGB verwirklicht werden. Dies folgt aus der beschriebenen Individualisierung der Meldungen. Für den Fall aber, dass der Arbeitgeber einen unrichtigen Beitragsnachweis tatsächlich abgibt, wird man davon auszugehen haben, dass er für diesen Monat und hinsichtlich dieser Einzugsstelle nur eine Tat nach § 266a II Nr. 1 StGB verwirklicht und nicht etwa sowohl die Begehungs- als auch die Unterlassungsalternative376. Denn auch hier ist ein Vorrang der Begehungstat anzunehmen. Wird ein unrichtiger Beitragsnachweis abgegeben, stellt dieser die beitragsrechtlich relevante aktive Täuschungshandlung zu Lasten der Einzugsstelle dar377. b) Bedeutung der Abgrenzung Die Abgrenzung der beiden Tathandlungsalternativen ist nicht nur von theoretischem Interesse, sondern hat weitere Auswirkungen auf die Strafbarkeit. § 266a II Nr. 2 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt, so dass die Möglichkeit und Zumutbarkeit normgemäßen Handelns hier jedenfalls Tatbestandsvoraussetzung ist378. Auf Verjährungsebene stellen sich zu § 266a II Nr. 2 StGB wegen des Fortbestehens der Handlungspflichten des Arbeitgebers (§§ 28a, 28f III SGB IV) ähnliche Probleme wie bei § 266a I StGB. Eine Einordnung als Begehungstat nach § 266a II Nr. 1 StGB hat hingegen zur Folge, dass die Verjährung mit Eintritt des Erfolges, also ab 374

MüKo-Radtke, § 266a Rn. 53; Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 208. Zu beachten ist, dass im Beitragsnachweis gerade keine Erklärung oder Aufgliederung hinsichtlich der einzelnen Beschäftigten erfolgt, sondern lediglich die Beitragsschuld erklärt wird, vgl. Krauskopf-Baier, § 28f SGB IV Rn. 17. Diese ist dann schlicht unrichtig. Ein „InUnkenntnis-Lassen“ hinsichtlich anderer Tatsachen liegt dadurch nicht vor. 376 Man müsste sogar von Tatmehrheit ausgehen, da Meldungen und Beitragsnachweis zu verschiedenen Zeitpunkten abzugeben sind. 377 Vgl. dazu Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 201, 214 mit dem zutreffenden Hinweis, dass allein aus den Meldungen eine Bestimmung der Beiträge gar nicht möglich wäre, weil § 28a SGB IV keine monatliche Meldung des Arbeitsentgelts vorschreibt. 378 Vgl. zu § 266a I StGB schon oben A. I. 3.; zur Zahlungsunfähigkeit/Unmöglichkeit vgl. unten 4. 375

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dem Fälligkeitstermin, beginnt379. Zudem ist für beide Tathandlungsalternativen zu klären, welche Beziehung zwischen der Täuschungshandlung und dem Merkmal des Vorenthaltens zu fordern ist, die das Gesetz mit der Wendung „und dadurch“ beschreibt. 2. Vorenthalten Wortlautidentisch mit § 266a I StGB setzt auch § 266a II StGB voraus, dass der Arbeitgeber Beiträge „vorenthält“. Während bei § 266a I StGB Einigkeit besteht, dass das Vorenthalten die Tathandlung beschreibt, welche sich in der schlichten Nichtzahlung der Beiträge bei Fälligkeit erschöpft380, ist dies für § 266a II StGB keineswegs so klar. Denn zum einen gibt die Norm mit den beschriebenen Täuschungshandlungen bereits andere Tathandlungen vor und zum anderen wird der letzte Teil des § 266a II StGB mit der Wendung „und dadurch“ eingeleitet, was eher auf einen Taterfolg denn auf eine weitere Tathandlung hindeutet. So entspricht es der ganz herrschenden Meinung, dass bei § 266a II StGB das Vorenthalten Taterfolg und nicht Tathandlung ist381. In Konstellationen der Scheinselbständigkeit erfolgt naturgemäß keine Zahlung von Beiträgen, so dass dieses Merkmal stets unproblematisch gegeben ist, unabhängig davon, ob man es als weitere Tathandlung oder als Taterfolg einstuft. Erforderlich ist nur, dass „vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung“ durch den Arbeitgeber nach materiellem Sozialversicherungsrecht geschuldet sind. Dies ist bei jeder Art von entgeltlicher Beschäftigung grundsätzlich der Fall382, so dass sich keine vergleichbaren Probleme wie bei den Arbeitnehmerbeiträgen383 stellen. Insbesondere besteht auch bei geringfügiger Beschäftigung stets eine Beitragspflicht des Arbeitgebers384. Eine Ausnahme existiert lediglich bei geringfügiger Beschäftigung in Privathaushalten im Sinne von § 8a SGB IV. Hier entfällt aber nicht etwa die Beitragspflichtigkeit, sondern es wird nur der Arbeitgeber strafrechtlich privilegiert, indem § 111 I 2 SGB IV und § 209 I 2 SGB VII die Anwendung des § 266a II StGB ausdrücklich ausschließen, wenn bei geringfügiger Beschäftigung in

379

Dazu unten V. 2. Vgl. A. I. 3. 381 BGH, NJW 2011, 3047; Fischer, § 266a Rn. 21b; Lackner/Kühl, § 266a Rn. 11; G/J/WWiedner, § 266a StGB Rn. 64; Ignor/Rixen-Pananis, § 6 Rn. 37; Wittig, HRRS 2012, 63, 64; Rönnau/Kirch-Heim, wistra 2005, 321, 323 f.; Spatscheck/Wulf/Fraedrich, DStR 2005, 129, 134; a.A. S/S/W-Saliger, § 266a Rn. 21, der aber a.a.O. am Ende auch von einem „Vorenthaltungserfolg“ in Anführungszeichen spricht. 382 Vgl. Küttner-Schlegel, Geringfügige Beschäftigung Rn. 25. Zu den Beiträgen im Einzelnen unten III. 1. 383 Zu den dort bestehenden Ausnahmen von der Beitragspflicht A. I. 2. 384 Vgl. §§ 249b SGB V, 172 III SGB VI. 380

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Privathaushalten Beiträge vorenthalten werden385. Obwohl diese Ausnahme eher auf als solche unstreitige Arbeitsverhältnisse zugeschnitten ist386, kann sie auch bei Scheinselbständigkeitsverhältnissen zur Anwendung kommen. Ein Beispiel sind die vorgeblich selbständigen, häufig aus Osteuropa stammenden Pflegekräfte387, die in Privathaushalten tätig sind; jedoch werden diese in der Regel nicht unter die Geringfügigkeitsgrenze fallen. Das Vorenthalten setzt wie bei § 266a I StGB die Fälligkeit der geschuldeten Beiträge voraus. Die Arbeitgeberanteile zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag sind wie die Arbeitnehmeranteile am drittletzten Bankarbeitstag des Beschäftigungsmonats fällig, § 23 I 2 SGB IV, die Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung hingegen erst am Fünfzehnten des Monats, der dem Monat folgt, in dem der Beitragsbescheid dem Zahlungspflichtigen bekannt gegeben worden ist, § 23 III 1 SGB IV. 3. Zusammenhang zwischen Täuschungshandlung und Vorenthalten Wesentlich problematischer als die soeben besprochenen Tatbestandsmerkmale ist die Einordnung der vom Gesetz mit der Wendung „und dadurch“ geforderten Beziehung zwischen der Täuschungshandlung und dem Vorenthalten. a) Äquivalente Kausalität Bei unvoreingenommenem Verständnis ist mit der Formulierung „und dadurch“ Kausalität im Sinne der Äquivalenztheorie gemeint388. Demnach müsste bei Wegdenken der Täuschungshandlung389 der Erfolg entfallen, also der Arbeitgeber die Beiträge nicht vorenthalten, sondern bezahlt haben. Nur dann wäre die Täuschungshandlung kausal für das Vorenthalten. Problematisch ist dabei, dass das Vorenthalten – verstanden im Sinne der Nichtzahlung der Beiträge bei Fälligkeit – ebenso wie die Täuschung vom Willen des Arbeitgebers abhängt: Er könnte sowohl 385 Es verbleibt bei den Ordnungswidrigkeiten nach § 111 I Nr. 2a SGB IV und § 209 I 1 Nr. 5 SGB VII; zur parallelen Privilegierung im Bereich der Lohnsteuerhinterziehung vgl. unten § 6 A. I. 1. b). 386 Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 11g: „Putzfrauenklausel“. 387 Dazu Körner, NZS 2011, 370, 373. 388 Vgl. Wittig, HRRS 2012, 63, 65 unter Hinweis auf die vergleichbaren Formulierungen in den §§ 315 ff. StGB und darauf, dass auch im parallelen § 370 AO die Wendung „und dadurch“ überwiegend als Kausalitätsvoraussetzung verstanden wird; ebenso für ein Kausalitätserfordernis Matt/Renzikowski-Matt, § 266a Rn. 58; AnwKomm-StGB-Esser, § 266a Rn. 81; Ignor/ Rixen-Pananis, § 6 Rn. 37; Reichling, StRR 2012, 49, 51. 389 Dies unabhängig davon, ob die Täuschungshandlung in einem Tun (§ 266a II Nr. 1 StGB) oder einem Unterlassen (§ 266a II Nr. 2 StGB) besteht. Beim Unterlassungsdelikt des § 266a II Nr. 2 StGB ist das Hinwegdenken der Täuschungshandlung ein Hinzudenken der gebotenen Handlung.

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trotz ordnungsgemäßer Meldung390 nicht zahlen als auch trotz pflichtwidriger Falsch- oder Nichtmeldung dennoch die Beiträge bei Fälligkeit entrichten. Nach dem so verstandenen Wortlaut des § 266a II StGB muss aber der Täter durch die Verletzung seiner Erklärungspflichten sein eigenes schlichtes Unterlassen verursacht haben391. Der Arbeitgeber könnte stets behaupten, er hätte auch bei korrekter Meldung bei Fälligkeit nicht bezahlt, so dass seine Täuschung nicht kausal für das Vorenthalten geworden sei; § 266a II StGB würde dann praktisch leerlaufen392. Denn zwar wären die beiden Merkmale Vorenthalten und Täuschungshandlung gegeben, das dritte Merkmal der Kausalität fehlte jedoch393. b) Ausreichen eines „funktionalen Zusammenhangs“ Vor diesem Hintergrund soll nach einer Literaturmeinung394, der sich der BGH395 angeschlossen hat, ein bloß „funktionaler Zusammenhang“ zwischen Täuschung und Vorenthalten ausreichen; eine strikte äquivalente Kausalität soll nicht erforderlich sein396. Für diese Auslegung spreche der Vergleich zu § 370 I AO, wo die gleichlautende Formulierung ebenfalls funktional zu verstehen sei und der Wille des Gesetzgebers, die Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen bei Verletzung von Erklärungspflichten in Anlehnung an § 370 AO unter Strafe zu stellen. c) Verfügungsähnliches Verhalten der Einzugsstelle Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist § 266a II StGB aufgrund der beschriebenen Täuschungshandlungen betrugsähnlich auszulegen. Demnach wird aus der Wendung „und dadurch“ das Erfordernis eines „verfügungsadäquaten“ Verhaltens der Einzugsstelle abgeleitet, dergestalt, dass seitens der Einzugsstelle eine falsche Entscheidung über die Beitragspflicht ergeht oder die Beitragseinforderung täuschungsbedingt unterlassen wird397. Durch dieses Bindeglied soll der vom Gesetz geforderte Zusammenhang zwischen Täuschungshandlungen und Vorenthalten hergestellt werden. Dieser Zusammenhang soll etwa fehlen, wenn die Ein-

390 Gleichermaßen für die Meldung nach § 28a SGB IV als auch für den Beitragnachweis nach § 28f SGB IV. 391 Rönnau/Kirch-Heim, wistra 2005, 321, 324. 392 Vgl. G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 64; Rönnau/Kirch-Heim, wistra 2005, 321, 324. 393 Es verblieben dann lediglich Ordnungswidrigkeiten nach § 111 SGB IV wegen der Verletzung von Meldepflichten. 394 G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 64. 395 BGH, NJW 2011, 3047. 396 Gegen ein Kausalitätserfordernis auch Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 227 ff. 397 Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 11h; MüKo-Radtke, § 266a Rn. 54; SK-Hoyer, § 266a Rn. 76; S/S/W-Saliger, § 266a Rn. 21.

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zugsstelle auf anderem Wege von dem fraglichen Sachverhalt erfahren und dennoch keine Beiträge geltend gemacht hat398. d) Stellungnahme Letztlich vermag keine der vorgeschlagenen Lösungen vollständig zu überzeugen. Die zuletzt wiedergegebene Ansicht, die ein verfügungsähnliches Verhalten fordert, verträgt sich schon nicht mit der technischen Ausgestaltung der Beitragsmeldung und -zahlung: Wegen der Pflichten des Arbeitgebers, sowohl die Beiträge selbst zu berechnen und zu erklären (§ 28f III SGB IV) als auch sie bei Fälligkeit abzuführen, trifft kein Mitarbeiter der Einzugsstelle eine Entscheidung, wenn er einen (falschen) Beitragsnachweis zur Kenntnis nimmt399. Dasselbe gilt, wenn gar kein Beitragsnachweis abgegeben wird oder wenn keine Meldung nach § 28a SGB IV eingereicht wird. Auch sollte nach dem Willen des Gesetzgebers400 gerade das Erfordernis eines Irrtums bei der Einzugsstelle durch die Einführung des § 266a II StGB – im Unterschied zum früheren Beitragsbetrug – entfallen401. Für die Auslegung im Sinne äquivalenter Kausalität spricht zwar der allgemeine Wortsinn der Formulierung „und dadurch“ und der sonstige Sprachgebrauch im StGB. Allerdings wird damit Kausalität zwischen zwei Tatbestandsmerkmalen gefordert, welche beide vom Willen des Täters abhängen. Daher droht ein Leerlaufen der Vorschrift, wenn man den Einwand des Beschuldigten zulässt, er hätte mit oder ohne Täuschung ohnehin nicht gezahlt. Die Wendung „und dadurch“ im Sinne eines sog. funktionalen Zusammenhangs zu verstehen, umgeht das Kausalitätsproblem pragmatisch. Allerdings bleibt mangels Definition in Literatur oder Rechtsprechung unklar, was unter diesem funktionalen Zusammenhang zu verstehen sein soll, insbesondere welche zusätzliche Voraussetzung neben der Täuschungshandlung und dem Vorenthalten demnach zur Tatbestandserfüllung nötig sein soll402. Der Hinweis des BGH auf die Parallelität zu § 370 AO vermag ebenfalls nicht zu überzeugen, weil auch zu § 370 AO keine anerkannte Definition des funktionalen Zusammenhangs existiert, vielmehr auch dort überwiegend ein Kausalzusammenhang gefordert wird403. Für die Praxis ist jedenfalls derzeit davon auszugehen, dass § 266a II StGB als erfüllt angesehen werden wird, wenn eine Täuschungshandlung und eine Nichtzahlung bei Fälligkeit festgestellt werden kann. Es bleibt abzuwarten, ob der BGH weitere Konkretisierungen des „funktionalen Zusammenhangs“ vornehmen wird, 398

Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 11h. Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 225. 400 BT-Drs. 15/2573, S. 28. 401 Ablehnend auch LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 71 m.w.N. 402 Wittig, HRRS 2012, 63, 65. 403 Vgl. Wittig, HRRS 2012, 63, 65 m.w.N.; eingehend zur Kausalität bei § 370 AO Rolletschke, Rn. 110 ff. 399

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insbesondere Fallgruppen entwickeln wird, in denen es an diesem Zusammenhang fehlt404. Soweit man abweichend von der Ansicht des BGH Kausalität für erforderlich hält, müsste man zur Anwendung des § 266a II StGB die beschriebene Einlassung des Beschuldigten widerlegen, dass er ohnehin nicht gezahlt hätte. Als Argument dafür bietet sich der Gedanke an, dass die Nichtzahlung deshalb auf der Täuschung beruht, weil der Täter nur so ernsthaft hoffen konnte, unentdeckt zu bleiben. e) Zwischenergebnis In Fällen der Scheinselbständigkeit werden wie gesehen weder Meldungen nach § 28a SGB IV noch Beitragsnachweise nach § 28f III SGB IV vom „Auftraggeber“ abgegeben405 und auch keine (Arbeitgeber-)Beiträge entrichtet. Der sog. funktionale Zusammenhang zwischen diesen Tatbestandsvoraussetzungen wird sich in der Regel bejahen lassen, dient doch objektiv die Missachtung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten der fortgesetzten unentdeckten Nichtzahlung der entstehenden Beiträge. Damit ist unter Anwendung dieser herrschenden Meinung in Scheinselbständigkeitsfällen regelmäßig der objektive Tatbestand des § 266a II StGB verwirklicht. 4. Unmöglichkeit Die dargestellten Probleme bei der Bestimmung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 266a II StGB setzten sich allerdings bei der Frage fort, wann eine Verwirklichung wegen Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung ausgeschlossen ist. Der BGH hat in seiner bereits oben406 im Rahmen des § 266a I StGB besprochenen Entscheidung407 diese Frage auch und zunächst für § 266a II StGB beantwortet408: Bei § 266a II Nr. 1 StGB sollen die Grundsätze, wonach dem Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar sein muss, von vornherein nicht anzuwenden sein, weil das Vorenthalten nicht die Tathandlung, sondern „Folge der in § 266a II StGB definierten Tathandlungen“409 sei, also der Taterfolg410. Bei § 266a II Nr. 2 StGB als echtem Unterlassungsdelikt seien die Unmöglichkeitsgrundsätze zwar zu beachten, allerdings nur hinsichtlich der Tathandlung, die in der Verletzung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten, 404 Zur Bedeutung des funktionalen Zusammenhangs in Fällen der Zahlungsunfähigkeit sogleich unter 4. 405 Zur Zuordnung dieser Verhaltensweisen zu den Tathandlungsalternativen von § 266a II Nr. 1 und 2 StGB vgl. oben 1. 406 Vgl. A. I. 3. c). 407 BGH, NJW 2011, 3047 ff. 408 Die Ergebnisse zur Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung bei § 266a II StGB werden sodann vom BGH bei „illegalen Beschäftigungsverhältnissen“ auf § 266a I StGB übertragen, ablehnend dazu schon oben A. I. 3. f). 409 BGH, NJW 2011, 3047. 410 Zur Einordnung des Vorenthaltens als Erfolg vgl. schon oben 2.

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insbesondere aus § 28a SGB IV, besteht411. Indem das Vorenthalten bei § 266a II StGB in beiden Nummern als Erfolg und nicht als Tathandlung angesehen wird, spielt die Zahlungsunfähigkeit damit für die Tatbestandsverwirklichung keine Rolle. Zunächst erscheint dies überzeugend412. Allerdings spricht gegen diese Sichtweise zum einen, dass der „Taterfolg“ Vorenthalten dennoch auf einem (weiteren) Unterlassen des Täters beruht, was die Anwendung der Grundsätze über Möglichkeit und Zumutbarkeit der Handlung nahelegt413. Dass das Vorenthalten als „Erfolg“ nicht völlig vom Handeln des Täters unabhängig ist, zeigt sich überdies daran, dass jedenfalls der Tatbestand entfiele, wenn er trotz Nicht- oder Falschmeldung die geschuldeten Beiträge fristgerecht entrichtet. Zum anderen muss spätestens hier die Formulierung „und dadurch“ Bedeutung erlangen. Dies jedenfalls, wenn man bereits als Tatbestandsvoraussetzung äquivalente Kausalität zwischen Täuschung und Vorenthalten fordert. Denn § 266a II StGB wäre aus Kausalitätsgründen objektiv nicht verwirklicht, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig ist: Dann beruht das Vorenthalten ausschließlich auf der Zahlungsunfähigkeit und nicht auf vorherigen falschen oder unterlassenen Angaben; es fehlt an der Kausalität zwischen Tathandlung und Taterfolg414. Denn selbst wenn der Arbeitgeber alles ordnungsgemäß erklärt (und sogar der Einzugsstelle eine Einzugsermächtigung erteilt), würde der Erfolg in Form des Vorenthaltens dennoch eintreten. Aber auch wenn man mit dem BGH der Wendung „und dadurch“ nur einen funktionalen Zusammenhang entnimmt, müsste man diesen als unterbrochen ansehen, wenn die Zahlung unmöglich ist. Denn die Zahlung unterbleibt dann zwingend, ohne dass noch irgendein Bezug zur vorherigen Täuschung besteht. Die Täuschung hat keine „Funktion“ mehr bezogen auf die Nichtzahlung. Insbesondere kann sich der Täter nicht etwa sicherer vor Entdeckung fühlen415 und daher später die Zahlung unterlassen. Denn er hat bei Zahlungsunfähigkeit keine Wahlmöglichkeit mehr.

411 BGH, NJW 2011, 3047 f. Die Erfüllung von Meldepflichten wird dem Arbeitgeber jedoch nur in den seltensten Fällen unmöglich sein, etwa bei unerwarteter Arbeits- und Handlungsunfähigkeit; zu einer solchen Konstellation (Herzattacke) vgl. etwa OLG Frankfurt, Urt. v. 21. 12. 2000 – 16 U 219/99, juris Tz. 12. 412 Von vornherein nicht überzeugen kann jedoch die Übertragung dieses Ergebnisses auf § 266a I StGB, bei dem das Vorenthalten unstreitig die Tathandlung ist, vgl. A. I. 3. 413 Vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 228a; ähnlich LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 71 (allerdings nur für § 266a II Nr. 2 StGB). 414 Vgl. Wittig, HRRS 2012, 63, 66 m.w.N., ferner Matt/Renzikowski-Matt, § 266a Rn. 58; Ignor/Rixen-Pananis, § 6 Rn. 37. 415 Das ist die wesentliche Funktion der Täuschungshandlung.

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Kap. 2: Einzelne Straftatbestände

5. Zusammenfassung In Fällen der Scheinselbständigkeit werden gleichzeitig mit den Arbeitnehmerbeiträgen auch die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung durch den „Auftraggeber“ vorenthalten. Dieser verwirklicht entsprechende Täuschungshandlungen nach § 266a II Nr. 1 oder 2 StGB, je nachdem ob und bei welcher Einzugsstelle er „echte“ Arbeitnehmer zur Sozialversicherung meldet und für diese Sozialversicherungsbeiträge nachweist. Soweit er allerdings zahlungsunfähig wird, entfällt – ebenso wie bei § 266a I StGB – der objektive Tatbestand und zwar sowohl in Fällen des § 266a II Nr. 1 als auch Nr. 2 StGB. Für § 266a II StGB folgt dies zwar nicht wie bei § 266a I StGB unmittelbar aus den allgemeinen Grundsätzen des Unterlassungsdelikts. Es fehlt aber in Fällen der Zahlungsunfähigkeit an dem – wegen der Formulierung „und dadurch“ erforderlichen – Zusammenhang zwischen Täuschungshandlung und Vorenthalten, unabhängig davon, ob man diesen im Sinne von Kausalität oder lediglich „funktionell“ versteht. II. Subjektiver Tatbestand Für den subjektiven Tatbestand des § 266a II StGB kann grundsätzlich auf die Ausführungen zu § 266a I StGB verwiesen werden416. Entscheidend ist gleichermaßen das Erkennen der eigenen Arbeitgeberstellung in Bezug auf den „Auftragnehmer“. Ist sich der Auftraggeber dieser bewusst, kennt er auch in aller Regel die daraus folgende Beitragspflicht – hier hinsichtlich der Arbeitgeberbeiträge – und handelt auch dahingehend vorsätzlich, keine oder unrichtige Meldungen und Beitragsnachweise abzugeben sowie die geschuldeten Beiträge nicht abzuführen. III. Strafzumessung und § 266a IV StGB Ebenso wie in § 266a I StGB ist auch für § 266a II StGB die Strafdrohung Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Wie dort ist auch hier maßgebliches Kriterium der Strafzumessung die Schadenshöhe, welche in den vorenthaltenen Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung besteht. 1. Schadensermittlung Die Schadensermittlung dem Grunde nach richtet sich danach, welche Beiträge der Arbeitgeber in welchen Versicherungszweigen zu leisten hat. Diese sind mit den oben besprochenen Arbeitnehmerbeiträgen zumindest teilidentisch. So hat der Arbeitgeber bei Vorliegen eines „regulären“ Beschäftigungsverhältnisses zunächst wie der Arbeitnehmer Anteile zur Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Renten-

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Oben A. II.

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versicherung und Arbeitslosenversicherung zu leisten417. Darüber hinaus trifft ihn jedoch alleine die Beitragspflicht in der gesetzlichen Unfallversicherung, § 150 I SGB VII418. Nicht als strafrechtlicher Schaden anzusetzen sind nicht abgeführte Umlagebeträge in den Umlageverfahren419, da diese vom Wortlaut nicht erfasst sind420. § 266a II StGB bezieht sich nur auf „Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung“ und damit nicht auf die ausdrücklich im Gesetz421 als „Umlage“ bezeichneten Zahlungspflichten in den Umlageverfahren. Bemessungsgrundlage der prozentual zu errechnenden Arbeitgeberbeiträge ist grundsätzlich das Bruttoarbeitsentgelt. Dieses ist wie bei § 266a I StGB über das Abtastverfahren des § 14 II 2 SGB IV zu ermitteln, da auch für § 266a II StGB die Voraussetzungen illegaler Beschäftigung im Sinne des § 14 II 2 SGB IV vorliegen, wenn Scheinselbständige beschäftigt werden422. Auch die Beiträge zur Unfallversicherung werden aus dem fiktiven Brutto bestimmt423. Dagegen sind im Sonderfall einer geringfügigen Beschäftigung424 die geschuldeten Arbeitgeberpauschalen aus der umsatzsteuerlichen Nettovergütung des „Auftragnehmers“ zu errechnen. Das Abtastverfahren des § 14 II 2 SGB IV ist hier nicht anzuwenden425. 2. Besonders schwere Fälle, § 266a IV StGB Auch für besonders schwere Fälle ist zunächst grundsätzlich auf die Ausführungen zu § 266a I StGB zu verweisen426. Ebenso wie bei § 266a I StGB fehlt es für § 266a IV Nr. 2 StGB an der Vorlage tauglicher Belege. Denn auch im Falle des Herantretens an eine Einzugsstelle mit zu niedrigen Beitragsnachweisen sind diese Nachweise nicht nachgemacht oder verfälscht, sondern – nicht erfasste427 – schriftliche Lügen. Zu § 266a IV Nr. 1 StGB wurde festgestellt, dass Bezugspunkt für die Bestimmung des großen Ausmaßes der Beitragsschaden ist, der pro Fälligkeitstermin hinsichtlich einer Einzugsstelle für alle dort zu meldenden Arbeitnehmer 417

Vgl. § 2 B. I. NK-Tag, § 266a Rn. 87. 419 Zu diesen § 2 B. I. 420 A.A. Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 193 f. 421 Vgl. den Wortlaut von § 7 AAG (U1- und U2-Verfahren) und § 358 SGB III (Insolvenzgeldumlage). 422 Vgl. dazu oben A. III. 1. b) bb). 423 BGH, wistra 2010, 148, 152. 424 Zur Feststellung geringfügiger Beschäftigung bei Scheinselbständigkeit vgl. oben A. I. 2. a). 425 Daran hat sich auch durch die Gesetzesänderung zum 01. 01. 2013, mit der eine grundsätzliche Rentenversicherungspflicht für geringfügig Beschäftigte eingeführt wurde, nichts verändert, da die Arbeitgeberpauschale zur Rentenversicherung unverändert geblieben ist, vgl. § 168 I Nr. 1b SGB VI. Zur Problematik im Rahmen des § 266a I StGB vgl. A. I. 2. a). 426 Vgl. A. III. 2. 427 Vgl. A. III. 2. a). 418

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entsteht. Grund dafür sind die dargestellten konkurrenzrechtlichen Gegebenheiten. Da § 266a II StGB regelmäßig gleichzeitig mit § 266a I StGB verwirklicht wird, erweitert sich diese Problematik um das Konkurrenzverhältnis dieser beiden Tatbestände. Sie stehen hinsichtlich derselben Arbeitnehmer im Verhältnis der Tateinheit428. Daraus folgt, dass bei gleichzeitiger Verwirklichung beider Tatbestände für die Frage eines besonders schweren Falles die Schadensbeträge zu addieren sind, da sie aus derselben materiellrechtlichen Tat folgen429. Somit ist bei gleichzeitiger Verwirklichung von § 266a I und II StGB maßgeblicher Beitragsschaden die Summe aus Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen, die sich pro Fälligkeitstermin hinsichtlich einer Einzugsstelle für alle dort zu meldenden Arbeitnehmer ergibt. Hinsichtlich des „groben Eigennutzes“ gelten die obigen Ausführungen430. IV. Beteiligung des Scheinselbständigen Für eine Beteiligung des Scheinselbständigen an § 266a II StGB gelten die oben431 beschriebenen Ergebnisse in gleicher Weise. Auch § 266a II StGB ist ein Sonderdelikt, so dass keine Täterschaft, sondern nur Teilnahme in Betracht kommt. Ebenso wenig wie bei § 266a I StGB liegt bei § 266a II StGB ein Fall strafloser notwendiger Teilnahme vor. Die tauglichen Teilnahmehandlungen (Rechnungsstellung, Steuererklärungen und -anmeldungen, Gewerbeanmeldung usw.) sind dieselben. Auch soweit § 266 II Nr. 1 StGB – der anders als § 266a I StGB ein Begehungsdelikt ist – verwirklicht wird, leistet der Scheinselbständige bei entsprechendem Vorsatz psychische Beihilfe. Eine physische Beihilfe durch die Mitwirkung bei falschen Meldungen und Beitragsnachweisen liegt dagegen fern, da der „freie Mitarbeiter“ oder „Subunternehmer“ in diese internen Vorgänge beim „Auftraggeber“ nicht eingebunden ist. Für die Strafzumessung, insbesondere die doppelte Strafmilderungsmöglichkeit, gilt das bereits Festgestellte. V. Verfolgungsverjährung Die oben dargestellte herrschende Meinung, welche bei § 266a I StGB den Verjährungsbeginn erst mit Wegfall der Handlungs- bzw. Beitragspflicht annimmt, wird in gleicher Weise auch zu § 266a II StGB vertreten432. In Bezug auf § 266a II Nr. 2 StGB erscheint dies konsequent, da es sich ebenfalls um ein echtes Unterlassungsdelikt handelt. So hat auch der BGH433 jüngst seine ständige Rechtsprechung 428

Fischer, § 266a Rn. 36. Vgl. BGH, NJW 2009, 528, 532 (zu § 370 III 2 Nr. 1 AO). 430 Vgl. A. III. 2. b) bb). 431 Vgl. A. IV. 432 Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 31; S/S/W-Saliger, § 266a Rn. 28; BeckOKWittig, § 266a Rn. 31, jeweils ohne Differenzierung zwischen § 266a II Nr. 1 und Nr. 2 StGB. 433 BGH, NStZ 2012, 510, 511. 429

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bestätigt und explizit ausgeführt, dass bei echten Unterlassungsdelikten wie § 266a I und II Nr. 2 StGB die Taten erst beendet sind, wenn die Beitragspflicht erloschen ist, sei es durch Beitragsentrichtung oder durch Wegfall des Beitragsschuldners. 1. § 266a II Nr. 2 StGB Bezogen auf § 266a II Nr. 2 StGB begegnet dieses Verständnis denselben durchgreifenden Bedenken wie bei § 266a I StGB, da es zu denselben Ergebnissen führt434. Zwar besteht bei § 266a I StGB das unter Strafe gestellte Unterlassen (Tathandlung) ausschließlich in der Nichtzahlung der geschuldeten Beiträge, wohingegen bei § 266a II Nr. 2 StGB – wie der BGH selbst betont435 – Tathandlung die Verletzung der Handlungspflichten nach § 28a und § 28f III SGB IV ist436. Für den Verjährungsbeginn müsste daher eigentlich nicht auf den Wegfall oder die Verjährung der Beitragspflicht abgestellt werden, sondern auf den Wegfall der Handlungspflichten nach § 28a und § 28f III SGB IV. Problematisch ist aber, dass ein Fortfall dieser Pflichten im SGB IV nirgends angeordnet ist. Grundsätzlich bleibt der Arbeitgeber daher etwa auch nach Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses verpflichtet, für dieses – so noch nicht geschehen – entsprechende Meldungen und Beitragsnachweise abzugeben. Ein Fortfall dieser Pflichten könnte immerhin angenommen werden bei Wegfall des Meldepflichtigen (etwa der Auflösung einer GmbH) oder dem Ausscheiden des Pflichtigen aus seiner Pflichtenstellung (§ 14 StGB). Bei Einzelkaufleuten hingegen würden diese Pflichten grundsätzlich unbegrenzt fortbestehen. Es ergibt sich damit dieselbe Lage wie bei § 266a I StGB, und es bleibt daher nur wieder die von dort bekannte Argumentation, dass jedenfalls mit Verjährung des Beitragsanspruchs auf den Arbeitgeberanteil die strafrechtliche Verjährung beginnen muss, weil es nicht Aufgabe des Strafrechts sein kann, verjährte Zahlungsansprüche zu schützen437. Da sich nach allem auch bei § 266a II Nr. 2 StGB die vergleichbare Problematik wie bei § 266a I StGB stellt, sollte nach überzeugender Ansicht auch hier die Verfolgungsverjährung am Tag nach der Beitragsfälligkeit beginnen438. 2. § 266a II Nr. 1 StGB Anders zu bestimmen ist der Verjährungsbeginn hingegen bei § 266a II Nr. 1 StGB. Denn dieser ist nicht wie § 266a I und II Nr. 2 StGB Unterlassungs-, sondern Begehungsdelikt439. Hier ergibt sich daher zwanglos der Fälligkeitszeitpunkt als Zeitpunkt der Vollendung und Beendigung, wenn der Täter zuvor falsche Angaben 434

Vgl. schon oben A. V. Vgl. BGH, NJW 2011, 3047, 3048. 436 Diese sind aber nicht identisch mit der Zahlungspflicht. 437 Dazu oben A. V. 438 Wie für § 266a I StGB sollte auch für § 266a II Nr. 2 StGB der Verjährungsbeginn zudem gesetzlich geregelt werden, vgl. noch unten § 13 C. III. 439 BGH, NJW 2011, 3047; BeckOK-Wittig, § 266a Rn. 21. 435

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gemacht und in diesem Zeitpunkt auch nicht gezahlt hat. Dass die sozialrechtliche Pflicht zur Beitragsabführung fortbesteht, ist ohne Belang. Denn ein tatbestandsmäßiges Verhalten ist nach dem Fälligkeitszeitpunkt nicht mehr gegeben und der Erfolg eingetreten. Nicht zuletzt aus diesem Unterschied zwischen § 266a II Nr. 1 und Nr. 2 StGB ergibt sich ein weiteres Argument für eine einheitliche Bestimmung des Verjährungsbeginns mit dem Verstreichen des Fälligkeitstermins. Denn in Fällen der Scheinselbständigkeit440 hängt wie gesehen441 die Verwirklichung der Nr. 1 oder Nr. 2 des § 266a II StGB von dem Zufall ab, ob, und wenn ja, wo noch weitere Arbeitnehmer des „Auftraggebers“ gemeldet sind bzw. welche Einzugsstelle – ggf. erst entsprechend der Betriebsnummer442 – für die Scheinselbständigen zuständig ist. Ein Unterschied in der realen Verjährungsfrist von bis zu 30 Jahren kann davon nicht abhängig gemacht werden. VI. Absehen von Strafe, § 266a VI StGB Der persönliche Strafaufhebungsgrund des § 266a VI StGB ist auch auf § 266a II StGB anwendbar, von seinem allgemeinen Regelungsgehalt her aber auch insoweit nicht sinnvoller443. Für Fälle der Scheinselbständigkeit ist die Problemlage wie bereits zu § 266a I StGB dargestellt444 : Nach herrschendem Verständnis ist § 266a VI StGB von seinem Zweck her schon nicht anzuwenden, und selbst wenn hätte er kaum einen Anwendungsbereich, weil etwaige Mitteilungen unverzüglich an die Einzugsstelle zu richten sind, so dass nur der letzte Monat für ein Absehen von Strafe in Betracht käme445. VII. Ergebnis Die Strafbarkeit der Beteiligten in Fällen der Scheinselbständigkeit läuft hinsichtlich § 266a II StGB im Wesentlichen parallel zu § 266a I StGB. Wichtigstes Element ist hier wie dort die Arbeitgeberstellung des „Auftraggebers“ sowie sein diesbezüglicher Vorsatz. Für beides gelten identische Maßstäbe wie bei § 266a I StGB. Der Tatbestand des § 266a II StGB setzt zusätzlich eine Täuschungshandlung gegenüber der Einzugsstelle voraus. Solche Täuschungshandlungen sind beim Auftraggeber von Scheinselbständigen stets entweder nach § 266a II Nr. 1 oder Nr. 2 StGB gegeben, abhängig davon, ob er nur Scheinselbständige beschäftigt oder noch 440 Nicht anders ist die Rechtslage auch bei herkömmlicher Schwarzarbeit, wenn gleichzeitig noch „reguläre“ Arbeitnehmer gemeldet werden. 441 Vgl. I. 1. a) bb) (3). 442 Vgl. I. 1. a) bb). 443 Vgl. etwa Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 21. 444 Vgl. A. VI. 445 Zum Vorschlag der Schaffung einer beitragsrechtlichen Selbstanzeige näher unten § 12 C. II.

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„echte“ Arbeitnehmer zur Sozialversicherung meldet und wenn ja bei welcher Einzugsstelle. Wie bei § 266a I StGB entfällt bei Zahlungsunfähigkeit der objektive Tatbestand, hier weil der nötige Zusammenhang zwischen Täuschungshandlung und Vorenthalten unterbrochen ist. Für die Feststellung eines besonders schweren Falles sind die Schadensbeträge der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zu addieren; auch für die Berechnung der Arbeitgeberbeiträge gilt – außer bei geringfügiger Beschäftigung – die Nettolohnfiktion des § 14 II 2 SGB IV. Eine Beteiligung des Scheinselbständigen ist auch bei § 266a II StGB in Form der Teilnahme möglich und richtet sich nach denselben Voraussetzungen wie bei § 266a I StGB. Der Verjährungsbeginn sollte auch für § 266a II StGB mit Verstreichen des Fälligkeitstermins angenommen werden.

C. § 266a III StGB Der Vollständigkeit halber – und als Exkurs im Rahmen des Beitragsstrafrechts – soll auch der dritte Absatz des § 266a StGB kurz erörtert werden. Die hier unter Strafe gestellten Sachverhalte kommen in Scheinselbständigkeitskonstellationen allerdings regelmäßig nicht vor oder haben keinen spezifischen Bezug zur Scheinselbständigkeit. Nach § 266a III StGB macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer darüber in Kenntnis zu setzen. Im Unterschied zu den Absätzen 1 und 2 des § 266a StGB ist bei Abs. 3 ein arbeitsrechtlicher Arbeitgeberbegriff zugrunde zu legen446, da es hier nicht um den Schutz des Sozialversicherungsaufkommens, sondern um den des Vermögens des Arbeitnehmers geht447. Unter solchen sonstigen448 Teilen des Arbeitsentgelts werden etwa vermögenswirksame Leistungen oder Beiträge zu Direktversicherungen oder Pensionskassen verstanden, die der Arbeitgeber direkt an die jeweiligen Institute abzuführen hat449. Die geringe Relevanz der Bestimmung für die Scheinselbständigkeit erschließt sich unmittelbar, da es in den hier formal geschlossenen Dienst- oder Werkverträgen an entsprechenden arbeitsvertragstypischen Vereinbarungen, etwa über die Gewährung vermögenswirksamer Leistungen, fehlen wird. Zwar werden auch die Fälle einer Abtretung oder Pfändung der Vergütungsforderung als von § 266a III StGB erfasst angesehen450, diesen kommt aber keine spezifische Relevanz für Schein446

NK-Tag, § 266a Rn. 104. Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 2 m.w.N. Daher ist § 266a III StGB auch keine Norm des Beitragsstrafrechts und wird hier nur als Exkurs dargestellt. 448 Die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung sind bereits von Abs. 1 erfasst, die Lohnsteuer wird durch § 266a III 2 StGB vom Tatbestand ausgenommen; hierfür gilt § 370 AO. 449 Fischer, § 266a Rn. 22a. 450 MüKo-Radtke, § 266a Rn. 55. 447

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selbständigkeitskonstellationen zu. Insgesamt hat § 266a III StGB – ganz im Gegensatz zu § 266a I und II StGB – kaum praktische Relevanz erlangt451.

§ 6 Steuerstrafrecht, §§ 370 ff. AO Als zweiter großer Komplex neben dem Beitragsstrafrecht erlangt in Konstellationen der Scheinselbständigkeit das Steuerstrafrecht der §§ 370 ff. AO Bedeutung. Wie bereits oben452 im Grundlagenteil dargestellt, hat die formal fehlerhafte Handhabung der Erwerbsbeziehung nicht nur Auswirkungen im Arbeits- und Sozialrecht, sondern auch im Steuerrecht. Die vorgebliche Selbständigkeit des Auftragnehmers führt dazu, dass Zahlungsflüsse zwischen den Parteien steuerlich unzutreffend erklärt und erfasst werden. Dadurch sind regelmäßig sogar zusätzliche Steuerarten betroffen, die bei zutreffender Handhabung als abhängige Beschäftigung gar nicht einschlägig wären, etwa die Umsatz- und Gewerbesteuer. Die Verletzung entsprechender steuerlicher Pflichten ist bei Vorsatz sowohl für den Auftraggeber als auch für den Auftragnehmer strafrechtlich relevant. Bei leichtfertigem Handeln greift noch das Recht der Steuerordnungswidrigkeiten nach den §§ 377 ff. AO.

A. Lohnsteuerhinterziehung Von großer praktischer Bedeutung ist die Pflicht des Arbeitgebers zur Anmeldung und Abführung der Lohnsteuer gemäß § 41a I 1 Nr. 1 und 2 EStG453. Sie tritt als zweite wesentliche und strafbewehrte Arbeitgeberpflicht neben die bereits erörterte Pflicht zur sozialrechtlichen Beitragszahlung. Obwohl in Scheinselbständigkeitsverhältnissen tatbestandliche Parallelen zu den §§ 266a I, II StGB bestehen, ergeben sich in steuerstrafrechtlicher Hinsicht doch gewisse Unterschiede: Während wie im Beitragsstrafrecht Dreh- und Angelpunkt die Qualifikation des Auftraggebers als Arbeitgeber ist, unterscheidet sich § 370 AO von § 266a StGB doch in seinen weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen sowie in Strafzumessungs- und Verjährungsfragen und auch hinsichtlich Täterschaft und Teilnahme. I. Objektiver Tatbestand Eine Lohnsteuerhinterziehung liegt vor, wenn der Arbeitgeber entgegen § 41a I 1 Nr. 1 EStG die einzubehaltende Lohnsteuer nicht rechtzeitig oder in zu geringer 451

Vgl. LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 12 mit Verurteilungszahlen. Vgl. § 2 B. III. 453 Schuldner der Lohnsteuer ist hingegen der Arbeitnehmer, § 38 II 1 EStG. Die für ihn abgeführte Lohnsteuer ist eine Vorauszahlung auf die mit Ablauf des Jahres entstehende Einkommensteuerschuld; auf diese wird die Lohnsteuer gemäß § 36 II Nr. 2 EStG angerechnet. 452

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Höhe beim Finanzamt anmeldet454. Da in Fällen der Scheinselbständigkeit naturgemäß der „Auftraggeber“ für den vermeintlichen Auftragnehmer gar keine Lohnsteueranmeldung abgibt, ist auf den ersten Blick455 die Unterlassungsalternative des § 370 I Nr. 2 AO einschlägig. Zu beachten ist, dass es für die Tatbestandsverwirklichung ausschließlich auf die ordnungsgemäße und rechtzeitige456 Lohnsteueranmeldung ankommt. Etwaige Zahlungen ohne Anmeldung sind – anders als bei § 266a I, II StGB457 – bedeutungslos458. 1. Arbeitgeberstellung Wie im Beitragsstrafrecht ist auch bei der Lohnsteuerhinterziehung das entscheidende strafbegründende Merkmal die Arbeitgeberstellung, da an diese die steuerliche Pflicht aus § 41a I 1 Nr. 1 EStG zur Lohnsteueranmeldung anknüpft. Ebenso wenig wie gegenüber der Einzugsstelle gibt sich der „Auftraggeber“ gegenüber dem Finanzamt als Arbeitgeber zu erkennen. Es stellt sich daher die Frage, ob die rechtliche Qualifizierung eines Erwerbsverhältnisses als „steuerstrafrechtliches Arbeitsverhältnis“ nach denselben Grundsätzen erfolgen kann wie im Beitragsstrafrecht und so das Merkmal Arbeitgeber für § 370 I AO, § 41a EStG in gleicher Weise ausgefüllt werden kann. a) Lohnsteuerrechtlicher Arbeitgeberbegriff Da es auch im Einkommensteuerrecht an einer gesetzlichen Definition des Arbeitgebers fehlt, ist insoweit wiederum auf die in Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Der BFH betont in ständiger Rechtsprechung, dass der lohnsteuerrechtliche Arbeitgeberbegriff nicht durch einen Rückgriff auf den arbeits- oder sozialrechtlichen Arbeitgeberbegriff definiert werden könne, da Steuerrecht einerseits und Sozial- und Arbeitsrecht andererseits unterschiedlichen Zwecken folgten459. Eine Bindungswirkung von Entscheidungen aus anderen Rechtsgebieten wird daher abgelehnt460. In der Sache zieht der BFH zur Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Tätigkeit allerdings im Wesentlichen die454

Klein-Jäger, § 370 Rn. 410; F/G/J-Joecks, § 370 Rn. 202. Zur Problematik unvollständiger Anmeldungen wie bei § 266a II StGB vgl. aber unter 3. 456 Fällig ist die Lohnsteuer-Anmeldung am zehnten Tag nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-Anmeldezeitraums, § 41a I 1 EStG, in der Regel also am zehnten Tag des Folgemonats, § 41a II 1 EStG. 457 Hier würde es am Merkmal des „Vorenthaltens“ fehlen. 458 Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 354; anders nur, wenn man die Zahlung als konkludente Anmeldung versteht, vgl. Kohlmann-Ransiek, § 370 AO Rn. 1323. 459 BFH, DStR 2000, 103, 104 m.w.N. 460 Vgl. BFH, DStR 1999, 711, 714 m.w.N., wobei eine gewisse Indizwirkung doch bejaht wird. Umgekehrt betont auch das BSG, dass die steuerliche Einordnung das Sozialversicherungsrecht nicht präjudiziert, vgl. etwa BSG, NZS 2007, 648, 652. 455

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selben Kriterien heran, die auch im Sozialrecht maßgeblich sind und entscheidet ebenso im Wege einer Gesamtwürdigung461. Unterschiedlich zum Sozialrecht ist vor allem die Terminologie. So geht der BFH begrifflich von den Vorgaben des § 1 LStDV aus und systematisiert die weithin mit dem Sozialrecht identischen Abwägungsmerkmale unter dem Begriffspaar „Unternehmerinitiative“ und „Unternehmerrisiko“. Sodann prüft er, inwieweit diese nicht vorliegen, wodurch sich auf die Arbeitnehmereigenschaft schließen lässt462. Auch im Steuerrecht entscheiden über die Zuordnung nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung oder etwaige Anmeldungen bei Behörden und Registern, sondern die tatsächlichen Verhältnisse463. Zutreffend wird daher in der Literatur darauf hingewiesen, dass die steuerrechtliche Beurteilung eines Erwerbsverhältnisses als Arbeitsverhältnis in aller Regel mit der sozialrechtlichen übereinstimmt464. Dabei sind sich Sozial- und Steuerrecht noch ähnlicher als Sozial- und Arbeitsrecht. So wird etwa der oben465 besprochene, wichtige Fall des GmbH-Geschäftsführers – der fast nie Arbeitnehmer, aber oft Beschäftigter ist – steuerrechtlich wie im Sozialversicherungsrecht gelöst: Ab einer Kapitalbeteiligung an der Gesellschaft von mehr als 50 % wird von Selbständigkeit ausgegangen466. Bei einer bezahlten Freistellung hingegen kann die sozialversicherungsrechtliche und lohnsteuerrechtliche Bewertung ausnahmsweise divergieren: Soweit Lohn gezahlt wird, besteht Lohnsteuerpflicht, mangels tatsächlicher Arbeitsleistung kann aber das Beschäftigungsverhältnis zu verneinen sein467. Gerade bei Scheinselbständigkeit wird dieser Fall aber kaum vorkommen, da der „Selbständige“ nicht bei fortlaufender Bezahlung freigestellt wird, sondern – wenn es keine Arbeit für ihn gibt – er schlicht weder einen Auftrag noch Vergütung erhält. b) Auftraggeber als Arbeitgeber Der Auftraggeber muss als lohnsteuerrechtlicher Arbeitgeber im Sinne von § 370 AO, § 41a EStG qualifiziert werden. Dies geschieht mangels relevanter Unterschiede in gleicher Weise wie bei den §§ 266a I, II StGB. Die Lohnsteuerhinterziehung des § 370 AO ist ebenso steuerrechtsakzessorisch wie die Beitragsstraftaten sozialrechtsakzessorisch sind. In Fällen der Scheinselbständigkeit ist die Täterqualität des „Auftraggebers“ im Beitrags- und Steuerstrafrecht stets gleichermaßen gegeben. 461

Vgl. etwa jüngst BFH, DB 2012, 1129, 1130 f. Vgl. BFH, DB 2012, 1129, 1130 f. 463 BFH, DStR 2005, 103, 104, hier zur subjektiven Zurechnung von Einkünften aus Gewerbebetrieb. 464 Ausführlich BeckOK-SozR-Rittweger, § 7 SGB IV Rn. 4 m.w.N.; ebenso Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 313. 465 Vgl. § 5 A. I. 1. c). 466 BFH, DStR 2011, 911, 912 ff. 467 Zu Einzelheiten, insbesondere im Hinblick auf § 7 Ia SGB IV vgl. BeckOK-SozRRittweger, § 7 SGB IV Rn. 7 f. 462

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Ebenfalls parallel laufen die gesetzlichen Ausnahmeregeln für die geringfügige Beschäftigung in Privathaushalten468. Wie die Hinterziehung von Arbeitgeberbeiträgen ist auch die Lohnsteuerhinterziehung hier stets nur Ordnungswidrigkeit, da § 50e II EStG die Verfolgung als Steuerstraftat ausdrücklich ausschließt. c) Besonderheiten bei der Arbeitnehmerüberlassung Die zu § 266a StGB beschriebene Konstellation, dass scheinselbständige Auftragnehmer an einen Dritten überlassen werden469, ist auch unter steuerstrafrechtlichen Gesichtspunkten relevant. Im Rahmen des Beitragsstrafrechts wurde festgestellt, dass bei einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung sowohl Verleiher als auch Entleiher über die sozialversicherungsrechtlichen Sondernormen des § 28e SGB IV als Arbeitgeber und damit taugliche Täter der §§ 266a I, II StGB qualifiziert werden können. aa) Lohnsteuerlicher Arbeitgeber Demgegenüber versagt im Steuerrecht schon die herkömmliche Bestimmung des lohnsteuerlichen Arbeitgebers als demjenigen, dem der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung schuldet, unter dessen Leitung er tätig wird oder dessen Weisungen er zu befolgen hat470. Denn der Leiharbeitnehmer schuldet letztlich dem Verleiher, dass er beim Entleiher nach den Weisungen des Entleihers tätig wird, so dass die obige Definition nicht recht weiter führt. Auch die gesetzlichen Haftungsregeln in § 42d VI, VII EStG treffen keine Aussage zur Arbeitgeberstellung: In § 42d VI EStG geht das Gesetz zwar grundsätzlich davon aus, dass der Verleiher Arbeitgeber ist471, indem einerseits vom Arbeitgeber und andererseits vom Entleiher gesprochen wird. Jedoch ordnet § 42d VII EStG eine Haftung des Verleihers für den Fall an, dass der Entleiher Arbeitgeber ist. Auch der Entleiher kann also Arbeitgeber sein. Der BFH472 bestimmt in Fällen der Arbeitnehmerüberlassung den lohnsteuerlichen Arbeitgeber deshalb eigenständig. Arbeitgeber ist danach derjenige, der dem Arbeitnehmer den Lohn im eigenen Namen und für eigene Rechnung (unmittelbar) auszahlt. Dies gilt unabhängig davon, ob eine erlaubte oder eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Anders als im Sozialversicherungsrecht sieht damit das Steuerrecht regelmäßig den Verleiher als Arbeitgeber, da er normalerweise den Lohn zahlt473.

468 469 470 471 472 473

Dazu oben § 5 B. I. 2. Vgl. § 5 A. I. 1. e) bb). BFH, DStR 2000, 103, 104 m.w.N. Blümich-Wagner, § 42d EStG Rn. 216. BFH, DStR 2000, 103, 104 f. Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 321.

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bb) „Lohnschlachter-Konstellationen“ In der Fallgestaltung, die der BGH in seiner Lohnschlachter-Entscheidung474 zu beurteilen hatte, führt dies nur, soweit es den Verleiher betrifft, zu einem Gleichlauf von sozialversicherungsrechtlicher und steuerstrafrechtlicher Arbeitgeberstellung. Der Verleiher ist in beiden Rechtsgebieten als Arbeitgeber anzusehen475. Für § 370 AO folgt dies daraus, dass er den Lohn an seine „Subunternehmer“ im eigenen Namen und für eigene Rechnung auszahlt. Ebenso wie im Beitragsstrafrecht genügt für eine Anwendung der Grundsätze zur Arbeitnehmerüberlassung, dass das von den Beteiligten praktizierte Verhältnis materiell als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert werden kann; eine formelle Bezeichnung als (Leih-)Arbeitnehmer, Verleiher und Entleiher ist nicht erforderlich476. Die Zerlegebetriebe als Entleiher hingegen leisteten keine Zahlungen an die Lohnschlachter. Sie sind daher nicht taugliche Täter einer Lohnsteuerhinterziehung. Auch die Haftungsnorm des § 42d VI EStG macht sie nicht zu lohnsteuerlichen Arbeitgebern477. Insoweit divergieren daher Sozialversicherungs- und Lohnsteuerrecht, denn sozialversicherungsrechtlich ist der Entleiher jedenfalls auch Arbeitgeber, unabhängig davon, ob man diese Rechtsfolge § 28e I 1 oder II 4 SGB IV entnimmt478. 2. Lohnzahlung Anders als eine Beitragsvorenthaltung nach §§ 266a I, II StGB479 setzt der Tatbestand einer Lohnsteuerhinterziehung voraus, dass tatsächlich eine Lohnzahlung erfolgt ist. Denn erst mit dem Zufluss beim Arbeitnehmer ist das Lohnsteuerabzugsverfahren durchzuführen480. Dieser Unterschied ist vor allem in Insolvenznähe bedeutsam, wenn der Arbeitgeber nicht mehr alle Verbindlichkeiten erfüllen kann. Er hat dann jedenfalls die Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten, die Lohnsteuer aber nur anzumelden (und abzuführen), wenn und soweit er noch Gehaltszahlungen an die Mitarbeiter leistet. Für den Scheinselbständigkeitsbereich ist diese Besonderheit nicht allzu bedeutsam, da der „Auftraggeber“ ohnehin weder Beitrags- noch Lohnsteuerpflichten nachkommt. Zahlt er allerdings in der Krise keine Vergütungen mehr an seine „Auftragnehmer“, entfällt auch eine steuerstrafrechtliche Verantwortlichkeit nach § 370 AO, § 41a EStG. 474

BGH, NStZ 2001, 599 f.; zum Sachverhalt oben § 5 A. I. 1. e) bb) (1). In der Originalentscheidung äußerte sich der BGH ausschließlich zu § 266a I StGB. 476 Ausführlich oben § 5 A. I. 1. e); so auch der BFH zum Lohnsteuerrecht, vgl. BFH, NJW 1992, 261, 262 f. 477 Vgl. Küttner-Seidel, Arbeitnehmerüberlassung/Zeitarbeit Rn. 74. 478 Dazu oben § 5 A. I. 1. e) aa). 479 Vgl. den eindeutigen Wortlaut: „unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird“. Früher war dies streitig, vgl. MüKo-Radtke, § 266a Rn. 31 f. zu „Lohnzahlungstheorie“ und „Lohnpflichttheorie“. 480 Rolletschke, Rn. 161. 475

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3. Tathandlungen Die möglichen Tathandlungen des § 370 I AO unterscheiden sich von denen der §§ 266a I, II StGB. Zunächst ist die bloße Nichtzahlung von Lohnsteuer – anders als die Nichtzahlung von Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266a I StGB – als solche nicht strafbewehrt, sondern nur Ordnungswidrigkeit nach § 380 AO481. Zu § 266a II StGB besteht größere Ähnlichkeit, da die Norm § 370 I AO nachgebildet wurde. So sind die Tathandlungen wortlautidentisch umschrieben, in § 266a II StGB wurde jedoch als weiteres objektives Merkmal das Vorenthalten eingefügt482, welches bei § 370 I AO fehlt. Für die Lohnsteuerhinterziehung kommt es ausschließlich auf die ordnungsgemäße und rechtzeitige Anmeldung der Steuerschuld an. Die Anmeldung erfolgt – wie bei den Beitragsnachweisen nach § 28f III SGB IV – nicht etwa für jeden Arbeitnehmer gesondert, sondern für den jeweiligen Anmeldezeitraum in Summe für alle Arbeitnehmer483. Es stellt sich demnach wieder die oben484 zu § 266a II Nr. 1 und 2 StGB beschriebene Abgrenzungsfrage zwischen Handlungs- und Unterlassungsalternative, hier bezüglich § 370 I Nr. 1 und Nr. 2 AO. Sie ist in gleicher Weise zu beantworten: Arbeitet ein „Auftraggeber“ ausschließlich mit Scheinselbständigen und gibt er folglich gar keine Lohnsteueranmeldung ab, so verwirklicht er § 370 I Nr. 2 AO. Hat er hingegen auch reguläre Arbeitnehmer, für die er Lohnsteuer anmeldet, so ist die Anmeldung unrichtig im Sinne von § 370 I Nr. 1 AO, da die „Löhne“ für die Scheinselbständigen nicht berücksichtigt werden und die Summe für den Anmeldezeitraum somit zu tief ausfällt. Die Lage ist allerdings nicht so kompliziert wie bei § 266a II StGB, da nicht auch noch verschiedene Einzugsstellen geschädigt sein können. Zuständig für die Lohnsteueranmeldung ist gemäß § 41a I 1 Nr. 1 EStG stets das Betriebsstättenfinanzamt und das gibt es (zumindest pro Betrieb) nur einmal. Die oben geschilderte Konkurrenzproblematik besteht bei § 370 AO daher nicht. II. Subjektiver Tatbestand Die Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 AO, § 41a EStG setzt wie jede andere Form der Steuerhinterziehung vorsätzliches Handeln voraus, wobei bedingter Vorsatz genügt485. Gegenstand des Vorsatzes ist zum einen wie im Beitragsstrafrecht die Arbeitgeberstellung, welche in § 41a I EStG genannt wird. Da wie gesehen die objektiven Kriterien der steuerrechtlichen Arbeitgeberstellung nicht relevant von den 481

Vgl. Klein-Jäger, § 380 Rn. 6. Zur Problematik dieser Tatbestandsvoraussetzung oben § 5 B. I. 2. und 3. 483 Vgl. § 41a I 1 Nr. 1 EStG sowie ausdrücklich die Lohnsteuer-Richtlinien, LStR 2011/ 2013 zu § 41a EStG, R 41 a. 1 Abs. 2. 484 Vgl. § 5 B. I. 1. a). 485 Vgl. MüKo-Schmitz/Wulf, § 370 AO Rn. 319. 482

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sozialversicherungsrechtlichen abweichen486, kann für die Feststellung des Arbeitgebervorsatzes grundsätzlich auf die Ausführungen zu § 266a I StGB verwiesen werden487. Eine steuerstrafrechtliche Besonderheit ist allerdings die sog. Steueranspruchstheorie488, nach der zum Steuerhinterziehungsvorsatz gehört, dass der Täter den bestehenden Steueranspruch dem Grunde und der Höhe nach kennt. Anders als bei § 266a StGB, wo nur eine Minderheit Vorsatz hinsichtlich der Beitragspflichtigkeit fordert489, entspricht es im Steuerrecht der noch490 ganz herrschenden Meinung, dass der Steueranspruch vom Vorsatz erfasst sein muss. Der „Auftraggeber“ muss sich also bewusst sein, dass er durch die Nichtanmeldung von Lohnsteuer für den „Auftragnehmer“ – sei es durch Tun oder durch Unterlassen491 – Steuern verkürzt. In Scheinselbständigkeitskonstellationen ergeben sich daraus aber auch für § 370 AO keine wesentlichen Unterschiede zum Beitragsstrafrecht: Auch im Steuerstrafrecht steht und fällt die Strafbarkeit mit dem Erkennen der Arbeitgeberstellung. Dass der Auftraggeber sich seiner Stellung als Arbeitgeber bewusst ist, die Lohnsteuerpflicht für Arbeitgeber und damit den Steueranspruch hingegen nicht kennt, dürfte wiederum die seltene Ausnahme sein. Für den Regelfall stellen sich die maßgeblichen Probleme bei der Feststellung des Vorsatzes hinsichtlich der Arbeitgeberstellung, für welche die Ausführungen zum Beitragsstrafrecht, insbesondere die besprochenen Einzelkriterien, in gleicher Weise heranzuziehen sind492. III. Strafzumessung Wie im Beitragsstrafrecht ist grundsätzlich auch im Steuerstrafrecht maßgebliches Kriterium der Strafzumessung der verursachte Schaden. Die Ermittlung der Schadenssumme folgt im Steuerstrafrecht und speziell bei der Lohnsteuerhinterziehung allerdings anderen Regeln als im Sozialversicherungsrecht. Ähnliche Probleme stellen sich hingegen bezüglich der im Gesetz beschriebenen besonders schweren Fälle nach § 370 III AO, da die besonders schweren Fälle des § 266a IV StGB jenen des § 370 III AO teilweise entlehnt sind.

486

Vgl. I. 1. b). Vgl. § 5 A. II. 488 Vgl. Rolletschke, Rn. 117 m.w.N., zur Kritik daran etwa Klein-Jäger, § 370 Rn. 172 ff. 489 Vgl. § 5 A. II. 1. 490 Eine mögliche Abkehr von der ständigen Rechsprechung deutet BGH, NStZ 2012, 160, 161 an; dagegen etwa Ransiek, wistra 2012, 365, 366 f. 491 Dazu soeben I. 3. 492 Ein beachtlicher Unterschied zum Beitragsstrafrecht ist allerdings, dass der fehlende Vorsatz nicht zur Straflosigkeit führt, da über § 378 AO noch die leichtfertige Verkürzung der Lohnsteuer erfasst werden kann. Zum Verhältnis zu § 370 AO und zu den Voraussetzungen der Leichtfertigkeit vgl. Rolletschke, Rn. 317 ff. 487

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1. Schadensermittlung Im Allgemeinen benötigt man zur Ermittlung der Lohnsteuer die Bemessungsgrundlage (Lohn) sowie die Lohnsteuerklasse des Arbeitnehmers. Der sich ergebende Nominalbetrag der Lohnsteuer ist zwar als Taterfolg (§ 370 IV 1 AO) anzusehen493, kann aber nicht unmittelbar der Strafzumessung zugrunde gelegt werden. Denn es kann nicht unbeachtet bleiben, ob nach der Vorstellung der Beteiligten eine Einkommensteuerveranlagung beabsichtigt ist, die Lohnsteuerhinterziehung also nur „auf Zeit“ oder „auf Dauer“ angelegt ist494. In Scheinselbständigkeitsfällen sind sowohl diese Grundsätze als auch weitere Besonderheiten bei der Schadensermittlung zu beachten: Als erstes ist für die Bemessungsgrundlage von der umsatzsteuerlichen Nettovergütung auszugehen, die Umsatzsteuer also nicht in die anzusetzende Vergütung mit einzubeziehen. Denn die Umsatzsteuer wird vom Scheinselbständigen an das Finanzamt abgeführt, soll ihm nach der Abrede der Parteien nicht verbleiben und ist deshalb auch nicht als „Lohn“ zu berücksichtigen. Der sich ergebende Betrag ist sodann nicht, etwa nach dem Abtastverfahren, auf ein fiktives Brutto hochzurechnen, da eine dem § 14 II 2 SGB IV entsprechende Regelung im Steuerrecht fehlt495. Nach der Rechtsprechung des BFH496 ist auch in Fällen kollusiven Zusammenwirkens von Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine Nettolohnabrede anzunehmen. Denn die Lohnsteuer soll durch den Arbeitgeber gerade nicht abgeführt werden, mithin die Rechtsfolge einer Nettolohnvereinbarung – die Befreiung des Arbeitnehmers von der Lohnsteuer – auch nicht eintreten497. Diese Rechtsprechung zur Schwarzlohnabrede lässt sich auf Fälle der Scheinselbständigkeit übertragen: Auch hier sollen nicht Steuern des Auftragnehmers durch den Auftraggeber übernommen werden, vielmehr soll der Auftragnehmer seine Einnahmen selbst versteuern. Eine „Nettolohnvereinbarung“ ist daher auszuschließen. Da materiell aber Arbeitslohn bezahlt wurde, ist die auf diesen entfallende Lohnsteuer nach den allgemeinen Lohnsteuermerkmalen zu bestimmen. Bei Arbeitsverhältnissen, die als solche geführt werden, erlangt der Arbeitgeber von diesen Merkmalen Kenntnis, indem der Arbeitnehmer die ihm zugeteilte Identifikationsnummer, vgl. § 39e EStG, sowie den Tag seiner Geburt nennt. Da dies bei Schein-

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BGH, NJW 2011, 2526, 2527; Rolletschke, Rn. 164. Rolletschke, Rn. 163. 495 BGH, NJW 2009, 528, 530. Zu den Unterschieden in der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge unter Anwendung des § 14 II 2 SGB IV und der parallelen Berechnung der verkürzten Lohnsteuer vgl. die Berechnungsbeispiele bei Geserich, NWB 2009, 3649, 3652 ff. 496 BFH, NJW 1992, 2587 f. 497 Rolletschke, Rn. 164. 494

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selbständigkeit nicht geschieht, ist gemäß § 39c I EStG Lohnsteuerklasse VI anzuwenden498. Der sich danach ergebende Lohnsteuerbetrag (Nominalbetrag) ist jedoch noch nicht der für die Strafzumessung anzusetzende Steuerschaden. Der Grund dafür liegt in der Natur der Lohnsteuer als Vorauszahlung auf die Einkommensteuerschuld des Arbeitnehmers: Da der Arbeitgeber bzw. Auftraggeber regelmäßig davon ausgeht, dass der Auftragnehmer die empfangene Vergütung bei seiner Einkommensteuererklärung angibt, sollen die Steuern nicht dauerhaft vorenthalten werden499. Es liegt vielmehr der Fall einer sog. Steuerverkürzung auf Zeit500 vor. Denn spätestens am Jahresende – wegen der Vorauszahlungspflicht des § 37 EStG regelmäßig sogar früher – wird die Vergütung einkommensversteuert, so dass danach grundsätzlich501 kein Schaden verbleibt. Dies weiß auch der „Auftraggeber“, so dass nach der maßgeblichen Tätervorstellung502 die Steuerverkürzung nur als vorübergehend angelegt war503. Für die Strafzumessung504 anzusetzen ist somit lediglich der Verspätungsschaden, der sich daraus ergibt, dass die Lohnsteuer früher, nämlich monatlich, hätte abgeführt werden müssen und das Finanzamt das Geld somit früher erhalten hätte505. Die Schadensberechnung erfolgt entsprechend der gesetzlichen Zinsen der §§ 235, 238 AO, also mit einem halben Prozent pro Monat506. Damit ist der lohnsteuerliche Schaden in aller Regel im Vergleich zum beitragsrechtlichen Schaden verschwindend gering507. 498 Früher ergab sich dieselbe Rechtsfolge des § 39c I EStG aus der Nichtvorlage einer Lohnsteuerkarte. 499 Das ist gerade anders bei der „echten“ Schwarzlohnabrede, bei der eine steuerliche Veranlagung absprachegemäß unterbleiben soll, vgl. dazu BGH, NJW 2011, 2526, 2528. 500 Allgemein zur Steuerverkürzung auf Zeit vgl. F/G/J-Joecks, § 370 Rn. 76 ff. 501 Denkbar ist allenfalls, dass die objektiv entstandene Lohnsteuerschuld durch die späteren Einkommensteuerzahlungen nicht voll getilgt wird, weil der „Auftragnehmer“ sich als Selbständiger veranlagt und sich dadurch Abzugsmöglichkeiten eröffnet, die ihm als Arbeitnehmer nicht zugestanden hätten, vgl. dazu schon oben § 2 B. III. 1. sowie unten C. Allerdings wird es diesbezüglich regelmäßig am nötigen Vorsatz des Auftraggebers fehlen. 502 Vgl. Rolletschke, Rn. 79 m.w.N. 503 Etwas anderes gilt nur, wenn der Auftraggeber weiß, dass eine Einkommensteuerveranlagung (vollständig) unterbleiben wird, etwa weil der Auftragnehmer Ausländer ist und alsbald das Land verlässt. Allerdings werden sich die Beteiligten dann häufig nicht die Mühe einer Scheinselbständigkeitskonstruktion machen, sondern schlicht eine Schwarzlohnabrede treffen. 504 Verkürzungserfolg i.S.d. § 370 IV 1 AO ist dagegen wie oben besprochen der nominelle Steuerbetrag, vgl. Rolletschke, Rn. 82 m.w.N. 505 Ebenso F/G/J-Joecks, § 370 Rn. 207: „[…] lediglich von einem Zinsschaden auszugehen, wenn der Arbeitgeber davon überzeugt war, der Arbeitnehmer werde die angeblich ,selbstständig‘ erzielten Honorare in seiner Einkommensteuererklärung ordnungsgemäß angeben“. 506 MüKo-Schmitz/Wulf, § 370 AO Rn. 110 m.w.N. 507 Daher kommt in der Praxis ein Absehen von der Verfolgung der Lohnsteuerhinterziehung neben den begangenen Beitragsstraftaten nach § 154 StPO in Betracht.

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2. Besonders schwere Fälle, § 370 III AO Hinsichtlich der Lohnsteuerhinterziehung bei Scheinselbständigkeit spielen die Fälle des § 370 III AO keine große Rolle. Wegen der Steuerverkürzung auf Zeit ist lediglich der Zinsschaden für § 370 III 2 Nr. 1 AO anzusetzen, der kaum einmal ein großes Ausmaß508 im Sinne der Norm erreichen wird. Auch eine Amtsträgerbeteiligung nach den § 370 III 2 Nr. 2 und 3 AO liegt fern und Nr. 5 ist auf die Lohnsteuer schon nicht anwendbar. Zuletzt bleibt anzumerken, dass eine zu geringe und damit falsche Lohnsteueranmeldung kein verfälschter Beleg im Sinne von § 370 III 2 Nr. 4 AO ist509. IV. Beteiligung des Scheinselbständigen Nicht anders als im Beitragsstrafrecht ist auch bei der Lohnsteuerhinterziehung eine Beteiligung des Scheinselbständigen denkbar, insbesondere wenn die Erwerbsbeziehung in beiderseitigem Einvernehmen fälschlich als Selbständigkeit behandelt wird. 1. Mögliche Beteiligungsformen Wie gesehen begeht der Auftraggeber die Lohnsteuerhinterziehung entweder durch Tun, § 370 I Nr. 1 AO oder durch Unterlassen, § 370 I Nr. 2 AO, je nachdem ob er ausschließlich mit Scheinselbständigen arbeitet oder noch reguläre Arbeitnehmer beschäftigt. Anders als § 266a I und II StGB, die wegen des Merkmals Arbeitgeber allgemein als Sonderdelikte angesehen werden, ist die Steuerhinterziehung nur in der Unterlassungsalternative des § 370 I Nr. 2 und 3 AO Sonderdelikt, nicht in der aktiven Tathandlungsalternative des § 370 I Nr. 1 AO510. Daraus folgt, dass eine Mittäterschaft des Scheinselbständigen von vornherein nur bei der Begehung durch aktives Tun möglich ist, nicht aber in der Unterlassungsalternative. Denn ihm fehlt die steuerliche Pflichtenstellung aus § 41a EStG. Teilnahme ist dagegen in beiden Varianten möglich. 2. Teilnahme in Form der psychischen Beihilfe In Fällen der Scheinselbständigkeit wird in aller Regel nur von Teilnahme und nicht von Mittäterschaft auszugehen sein511. Ausgeschlossen ist eine Mittäterschaft von vornherein bei einem Arbeitgeber, der gar keine Lohnsteueranmeldungen abgibt, und somit § 370 I Nr. 2 AO verwirklicht512. Aber auch bei der Abgabe von unzu508 Dazu zuletzt eingehend BGH, NJW 2009, 528, 530 ff.; vgl. auch schon oben § 5 A. III. 2. b) aa). 509 Vgl. zur selben Problematik beim Beitragsnachweis schon oben § 5 A. III. 2. a). 510 Rolletschke, Rn. 12 f. m.w.N. 511 A.A. Wabnitz/Janovsky-Kummer, Kap. 17 Rn. 211. 512 Vgl. soeben 1.

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treffenden Lohnsteueranmeldungen (§ 370 I Nr. 1 AO) hat der Scheinselbständige regelmäßig schon keine Tatherrschaft, weil er in den Vorgang der Lohnsteueranmeldung nicht involviert sein wird. Auch ein höheres Interesse am Taterfolg als seitens des Arbeitgebers513 kann nicht überzeugend für eine Mittäterschaft ins Feld geführt werden. Denn nach dem gemeinsamen Plan, die Erwerbsbeziehung als selbständige zu führen, sollen Rechnungen gestellt werden und der „Auftragnehmer“ seine Einnahmen auch versteuern. Dass eine monatliche Vorauszahlung durch den Arbeitgeber in Form der Lohnsteuer unterbleibt, verspricht deshalb dem Auftragnehmer keinen echten Vorteil514. Im Hinblick auf die Möglichkeit und die Modalitäten der Teilnahme kann weitgehend nach oben515 verwiesen werden. Ein Fall der notwendigen Teilnahme liegt bei der Lohnsteuerhinterziehung ebenfalls nicht vor, jedenfalls, weil der Scheinselbständige durch die erörterten Beihilfehandlungen (Vertragsschluss, Rechnungsstellung, Gewerbeanmeldung, steuerliche Rechtshandlungen usw.) die notwendige Mindestmitwirkung überschreitet. Er leistet auch bei § 370 I AO durch die soeben genannten Handlungen psychische Beihilfe in Form der Stärkung des Tatentschlusses des Arbeitgebers. Die Strafbarkeit wegen Beihilfe setzt freilich auf Seiten des Scheinselbständigen Vorsatz voraus, insbesondere die Erkenntnis, dass in Wahrheit abhängige Beschäftigung, hier ein lohnsteuerliches Arbeitsverhältnis, gegeben ist516. Im Unterschied zum Beitragsstrafrecht ist bei der Lohnsteuerhinterziehung auch nicht die Anwendbarkeit des § 28 I StGB neben § 27 II 2 StGB problematisch. Denn nach herrschender Meinung ist im Rahmen des § 370 I Nr. 2 AO die steuerliche Pflichtenstellung kein besonderes persönliches Merkmal, so dass § 28 StGB nicht einschlägig ist517. Bei der aktiven Begehungsalternative nach § 370 I Nr. 1 AO wird eine besondere Pflichtenstellung im Gesetz gar nicht erwähnt. Es verbleibt damit jedenfalls bei der normalen Strafmilderung für den Gehilfen nach § 27 II 2 StGB. V. Verfolgungsverjährung Die Verjährungsfrist des § 370 AO beträgt im Grundtatbestand gemäß § 78 III Nr. 4 StGB fünf Jahre und entspricht damit derjenigen der regelmäßig gleichzeitig verwirklichten Beitragsstraftaten. Eine erste Besonderheit ergibt sich aus § 376 I AO, 513 Dieser gewinnt durch die Nichtabführung der Lohnsteuer – anders als bei der Beitragshinterziehung – nichts, da es sich nur um eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuerschuld des Arbeitnehmers handelt, vgl. § 36 II 2 Nr. 2 EStG. 514 Anders ist dies in Fällen „klassischer“ Schwarzarbeit, in denen eine Lohnsteuerzahlung natürlich dem Plan zuwiderliefe, die Einnahmen überhaupt nicht zu versteuern. 515 Vgl. § 5 A. IV. 516 Insoweit kann auf die Ausführungen zum Teilnehmervorsatz bei § 266a I StGB verwiesen werden, vgl. § 5 A. IV. 4. 517 Rolletschke, Rn. 13a m.w.N. zur h.M.; a.A. MüKo-Schmitz/Wulf, § 370 AO Rn. 375.

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wonach sich bei besonders schweren Fällen im Sinne von § 370 III 2 Nr. 1 bis 5 AO die Verjährungsfrist auf zehn Jahre verlängert518. Wegen der geringen Relevanz besonders schwerer Fälle kommt dieser Regelung bei Scheinselbständigkeitsfällen aber kaum Bedeutung zu519. Hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist ist zunächst die Unterscheidung zwischen den Tathandlungsalternativen nach § 370 I Nr. 1 und 2 AO zu beachten. Gibt der „Auftraggeber“ unzutreffende Lohnsteueranmeldungen ab520 und verwirklicht damit die aktive Begehungsalternative des § 370 I Nr. 1 AO, tritt Vollendung, Beendigung und damit der Verjährungsbeginn, § 78a Satz 1 StGB, schon mit dem Eingang der Erklärung bei der Finanzbehörde ein521. Bei der Unterlassungsalternative des § 370 I Nr. 2 AO könnte man auf den ersten Blick die herrschende Meinung zu § 266a I StGB für anwendbar halten. Nach dieser beginnt die Verjährung erst mit Erlöschen oder Verjährung des zugrunde liegenden Beitragsanspruchs522, hier entsprechend mit dem Erlöschen des Steueranspruchs. Denn auch § 370 I Nr. 2 AO ist nach verbreiteter Meinung ein echtes Unterlassungsdelikt523. Dennoch geht die ganz herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur hier einen anderen Weg: Der Verjährungsbeginn wird bei Anmeldungssteuern – wie der Lohnsteuer – allgemein bereits mit dem Verstreichen des letzten Tages der Anmeldefrist angenommen524. Bei der Lohnsteuerhinterziehung ist dies der zehnte Tag nach Ende des Lohnsteuer-Anmeldezeitraums, vgl. § 41a I 1 EStG. Damit stellt sich die oben525 zu § 266a I StGB erörterte Problematik des späteren Verjährungsbeginns bei der Lohnsteuerhinterziehung nicht. VI. Zwischenfazit In Fällen der Scheinselbständigkeit ist gleichzeitig mit der Beitragshinterziehung auch eine Lohnsteuerhinterziehung verwirklicht, da die maßgeblichen objektiven und subjektiven Kriterien identisch sind. Auch an der Lohnsteuerhinterziehung ist eine Teilnahme des Scheinselbständigen möglich. Die Schadenshöhe der Lohnsteuerhinterziehung erreicht allerdings bei weitem nicht die der Beitragsstraftaten, da das Abtastverfahren nicht anwendbar ist und vor allem nicht die volle Steuerschuld, sondern lediglich der Zinsverlust des Fiskus als Schaden anzusetzen ist. Die Verjährung beginnt stets spätestens mit dem Ablauf des Lohnsteuer-Anmeldezeitraums und nicht erst mit Untergang oder Verjährung des Steueranspruchs. Die von

518 519 520 521 522 523 524 525

Zur Kritik daran vgl. Haas/Wilke, NStZ 2010, 297 ff. Vgl. III. Vgl. I. 3. Rolletschke, Rn. 485 f. m.w.N. Vgl. § 5 A. V. 1. Rolletschke, Rn. 13a m.w.N. zum Meinungsstand. MüKo-Wulf, § 376 AO Rn. 26, 28 m.w.N. Vgl. § 5 A. V. 1.

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Kap. 2: Einzelne Straftatbestände

der herrschenden Meinung bei § 266a I StGB angenommene Verschiebung des Verjährungsbeginns findet deshalb nicht statt. Aufgrund des geringen Schadens spielt bei Scheinselbständigkeit die verwirklichte Lohnsteuerhinterziehung keine so große Rolle wie bei klassischen Schwarzlohnfällen, die auf eine dauerhafte Steuerhinterziehung angelegt sind. Obwohl die Lohnsteuerhinterziehungen hinsichtlich derselben Tatzeiträume in Tatmehrheit zu den Beitragsstraftaten stehen526, dürften sie – soweit sie überhaupt mitangeklagt werden – wegen des geringen Schadens bei der Gesamtstrafenbildung nicht nennenswert ins Gewicht fallen.

B. Umsatzsteuerhinterziehung Neben der stets einschlägigen Lohnsteuerhinterziehung des Auftraggebers kommt sehr häufig auch eine Umsatzsteuerhinterziehung durch beide Beteiligte in Betracht. Denn in den weitaus meisten Fällen der Scheinselbständigkeit wird in den gestellten Rechnungen Umsatzsteuer ausgewiesen und sowohl Auftraggeber wie Auftragnehmer „ziehen“ Vorsteuer nach § 15 UStG. Die umsatzsteuerliche Behandlung durch die Beteiligten ist aber unzutreffend, wenn der „Auftragnehmer“ in Wahrheit kein Unternehmer ist. Daraus ergeben sich neben den (unerwünschten) rein umsatzsteuerrechtlichen Rechtsfolgen527 auch steuerstrafrechtliche Aspekte. Nur in einigen Ausnahmefällen hat die Scheinselbständigkeit keine umsatzsteuerliche Seite, nämlich wenn der Auftragnehmer als sog. Kleinunternehmer gemäß § 19 I UStG nicht umsatzsteuerpflichtig ist528 und auf diese Rechtsfolge auch nicht gemäß § 19 II UStG verzichtet529. Gleiches gilt, wenn kraft Gesetzes umsatzsteuerfreie Leistungen erbracht werden, insbesondere nach § 4 UStG530. Im Regelfall eines Scheinselbständigkeitsverhältnisses kommt daher sowohl eine Strafbarkeit des Auftraggebers wie des Auftragnehmers nach § 370 I AO im Hinblick auf die umsatzsteuerliche Behandlung der Erwerbsbeziehung in Betracht, ferner eine Beteiligung an den Taten des jeweils anderen.

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BGH, NStZ 2006, 227. Dazu oben § 2 C. II. 3. 528 Zu den einschlägigen Grenzen und der Berechnung des maßgeblichen Umsatzes vgl. Sölch/Ringleb-Mößlang, § 19 Rn. 13 ff. m.w.N. 529 Häufig wird der Verzicht aber erklärt werden, da es gerade einer der Vorteile des Scheinselbständigen ist, als scheinbarer Unternehmer die Umsatzsteuer aus seinen sonstigen Betriebsausgaben als Vorsteuer erstattet zu bekommen. 530 Zu denken ist etwa an ärztliche Heilbehandlungen nach § 4 Nr. 14 UStG. Allerdings ist gerade die Umsatzsteuerfreiheit der Leistungen von Honorarärzten, die besonders „scheinselbständigkeitsrelevant“ sind, in jüngster Zeit streitig, vgl. eingehend Klaßmann, KH 2012, 132, 133 ff. 527

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I. Auftraggeber Der Auftraggeber zahlt die vereinbarte Vergütung an den Auftragnehmer regelmäßig nur gegen Vorlage einer ordnungsgemäßen Rechnung, d. h. einer solchen, die die formalen Voraussetzungen des § 14 IV UStG erfüllt. Denn mit der Rechnung möchte er die gezahlte Umsatzsteuer vom Finanzamt „zurückholen“, indem er gemäß § 15 UStG entweder den gezahlten Betrag von seiner eigenen Umsatzsteuerschuld abzieht oder – wenn sich ein positiver Saldo ergibt – er eine entsprechende Auszahlung vom Finanzamt erhält531. 1. Objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand einer Umsatzsteuerhinterziehung kann durch eine Vielzahl von Handlungsweisen verwirklicht werden532. Eine davon ist die Geltendmachung eines Vorsteuerabzugs nach § 15 UStG, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, insbesondere der Leistende kein Unternehmer ist533. Einschlägig ist die Begehungsalternative des § 370 I Nr. 1 AO durch die Einreichung der Umsatzsteuererklärung mit der zu hohen Vorsteuer534. Die Unternehmerstellung des „Auftragnehmers“ gemäß § 2 UStG ist bei Scheinselbständigkeit das entscheidende objektive Merkmal, da andere Punkte, an denen der Vorsteuerabzug scheitern könnte, regelmäßig nicht ersichtlich sind: Die Rechnungsstellung entspricht in formeller Hinsicht den §§ 14 f. UStG, es wird materiell eine Leistung erbracht und auch die Unternehmerstellung des Auftraggebers wird stets gegeben sein. Es ist mithin ein weiteres Mal der Status des „Auftragnehmers“ entscheidend, erneut mit einem anderen gesetzlichen Anknüpfungspunkt, nämlich der Unternehmerstellung nach § 2 UStG. Ist er kein Unternehmer, fehlt eine Voraussetzung des § 15 UStG, und die Geltendmachung der Vorsteuer durch den „Auftraggeber“ ist umsatzsteuerrechtswidrig. Die Rechtsprechung betont auch im Umsatzsteuerrecht, dass der umsatzsteuerliche Unternehmerbegriff eigenständig zu bestimmen und die Bewertung in anderen Rechtsgebieten nicht bindend sei535. Die relevanten Vorgaben des Umsatzsteuergesetzes sind indes wiederum nicht wesentlich unterschiedlich zu denjenigen, die bei § 7 SGB IV und § 41a EStG bereits besprochen wurden536: Ein Unternehmer muss 531

Ausführlich zum Prinzip des Vorsteuerabzugs Sölch/Ringleb-Oelmaier, § 15 Rn. 16 ff. Vgl. Klein-Jäger, § 370 Rn. 370: „sehr hinterziehungsanfällige Steuer“. 533 Klein-Jäger, § 370 Rn. 385; dabei ist unerheblich, dass der Rechnungsaussteller nach § 14c II UStG den ausgewiesenen Betrag schuldet, vgl. Sölch/Ringleb-Oelmaier, § 15 Rn. 329 m.w.N. und sogleich unten II. 1. 534 In Betracht kommt sowohl eine Umsatzsteuervoranmeldung nach § 18 I, II UStG, als auch die Umsatzsteuerjahreserklärung nach § 18 III 1 UStG. 535 BFH, DStR 2009, 1848, 1849. Der sozial-, arbeits- und einkommensteuerrechtlichen Beurteilung kommt aber indizielle Bedeutung zu, vgl. BFH a.a.O. 536 Vgl. die Prüfungspunkte in BFH, DStR 2009, 1848 f. 532

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eine Tätigkeit selbständig ausüben (§ 2 I 1 UStG) und darf nicht einem fremden Unternehmen eingegliedert und Weisungen unterworfen sein (§ 2 II 1 Nr. 1 UStG)537. Genau daran fehlt es aber in Fällen der Scheinselbständigkeit, nämlich wenn der vermeintliche Auftragnehmer im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig wird. Denn die Eingliederung und Weisungsabhängigkeit ist für die Beschäftigung gerade konstitutiv. Mit der Feststellung des Beschäftigtenstatus im Sinne von § 7 SGB IV ist demnach spiegelbildlich eine Unternehmerstellung des Scheinselbständigen ausgeschlossen538. Der Auftraggeber handelt demnach durch die Geltendmachung der Vorsteuer aus der Rechnung des Scheinselbständigen tatbestandsmäßig539. Mindert er lediglich seine Umsatzsteuerschuld, verbleibt aber ein Zahlbetrag zu seinen Lasten, so ist die Tat vollendet, da dann gemäß § 168 Satz 1 AO die Anmeldung bereits einer Festsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht. Ergibt sich hingegen ein Saldo zugunsten des Auftraggebers, liegt wegen § 168 Satz 2 AO bis zur notwendigen Zustimmung des Finanzamts540 nur ein Versuch vor541. 2. Subjektiver Tatbestand Der Auftraggeber muss vorsätzlich gehandelt haben. Das setzt insbesondere voraus, dass er den Status seines „Auftragnehmers“ erkannt hat und sich damit bewusst war, dass dieser kein Unternehmer ist542. Für diese entscheidende Frage kann wiederum auf die Ausführungen zum Vorsatz hinsichtlich der Arbeitgeberstellung bei § 266a I StGB verwiesen werden543. Wie bei der Lohnsteuerhinterziehung ist grundsätzlich die sog. Steueranspruchstheorie zu beachten544, führt aber auch hier kaum zu einem anderen Ergebnis, da der Auftraggeber, dem die fehlende Unternehmerstellung seines Auftragnehmers bewusst ist, in aller Regel auch weiß, dass er nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist und somit Steuern verkürzt.

537

Ausführlich zum umsatzsteuerrechtlichen Unternehmerbegriff Bunjes/Geist-Korn, § 2 Rn. 5 ff. 538 Goretzki, BB 1999, 635, 639; ähnlich Obenhaus, BB 2012, 1130, 1131: grundsätzlich identische Maßstäbe anzulegen. 539 Wabnitz/Janovsky-Kummer, Kap. 17 Rn. 211. 540 Vgl. dazu Klein-Rüsken, § 168 Rn. 11 ff. 541 Rolletschke, Rn. 167, 178. 542 In dem seltenen Fall, dass zwar der Scheinselbständige die Lage richtig erfasst, der „Auftraggeber“ aber hinsichtlich der Unternehmerstellung seines „Auftragnehmers“ gutgläubig ist, kommt eine Steuerhinterziehung in mittelbarer Täterschaft, § 25 I Alt. 2 StGB, oder ein Betrug zu Lasten des „Auftraggebers“ in Betracht, vgl. Klawitter, UR 1997, 83. 543 Vgl. § 5 A. II. 544 Dazu oben A. II.

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II. Auftragnehmer Auch der Auftragnehmer kann sich durch umsatzsteuerliche Rechtshandlungen strafbar machen. Allerdings überschreitet die bloße Ausstellung der Rechnungen mit unzutreffendem Umsatzsteuerausweis noch nicht die Schwelle zur Strafbarkeit. Denn darin liegt keine Urkundenfälschung nach § 267 I StGB, weil nur eine sog. schriftliche Lüge vorliegt. Verwirklicht wird jedoch die Ordnungswidrigkeit der Steuergefährdung nach § 379 I Nr. 1 AO, indem der Auftragnehmer einen unrichtigen Beleg ausstellt, der dem Auftraggeber ermöglicht, durch rechtswidrigen Vorsteuerabzug Umsatzsteuer zu verkürzen. Für eine mögliche Steuerhinterziehung bedeutsam ist allerdings § 14c II 2 UStG, wonach derjenige, der Umsatzsteuer ausweist, ohne Unternehmer zu sein, den ausgewiesenen Betrag schuldet545. Er hat sodann gemäß § 18 IVb, IVa UStG auch die erforderlichen Erklärungen zu dieser fingierten Umsatzsteuerschuld abzugeben. Diesen Erklärungspflichten kommt der scheinselbständige Auftragnehmer aber grundsätzlich nach, da er seine Vertragsbeziehung zum Auftraggeber insoweit „korrekt“ abwickelt und die von ihm ausgewiesene Umsatzsteuer auch anmeldet546. 1. Objektiver Tatbestand Eine Umsatzsteuerhinterziehung nach § 370 I Nr. 1 AO kommt allerdings dennoch in Betracht. Der Auftragnehmer meldet wie gesehen als vermeintlicher Unternehmer die von ihm ausgewiesene Umsatzsteuer dem Finanzamt. Damit verbindet er regelmäßig aber auch den Vorsteuerabzug nach § 15 UStG hinsichtlich seiner weiteren Eingangsumsätze. Erwirbt er beispielsweise „Betriebsmittel“547, die er im Rahmen seiner Erwerbsbeziehung verwendet, wird er die dabei gezahlte Umsatzsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen. Aber dies ist wiederum rechtswidrig, weil ihm die Unternehmerstellung nach § 2 UStG fehlt548. Er ist nicht umsatzsteuerpflichtig nach § 1 I Nr. 1 UStG und damit auch nicht vorsteuerabzugsberechtigt nach § 15 UStG549. Dadurch erlangt er auf den ersten Blick einen rechtswidrigen Umsatzsteuervorteil. Allerdings müsste insoweit überhaupt ein geschütztes Steueraufkommen angegriffen sein. Denn schließlich tätigt der „Auftragnehmer“ keine steuerbaren Umsätze (§ 1 UStG) und hätte grundsätzlich überhaupt keine Umsatzsteuer abzu545 Diese Rechtsfolge lässt nicht die Unrichtigkeit des Beleges im Sinne des § 379 I Nr. 1 AO entfallen, vgl. F/G/J-Jäger, § 379 Rn. 17. 546 Dadurch unterscheiden sich Konstellationen der Scheinselbständigkeit von den sonst in der Praxis häufigen Fällen, in denen der Scheinrechnungsaussteller gerade selbst umsatzsteuerlich gar nicht in Erscheinung tritt, vgl. Hentschel, UR 1999, 476, 480 f. 547 Zur Bedeutung des Einsatzes eigener Arbeitsgeräte und -materialien vgl. schon oben § 2 A. II. 548 Vgl. I. 1. 549 Vgl. Sölch/Ringleb-Oelmaier, § 15 Rn. 190.

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führen. Seine Schuld gegenüber dem Fiskus folgt einzig aus der Regelung des § 14c II 2 UStG. Daher stellt sich die Frage, ob an lediglich nach § 14c II 2 UStG geschuldeten Beträgen überhaupt eine Umsatzsteuerhinterziehung möglich ist550. Die nur kraft gesetzlicher Fiktion geschuldeten Beträge müssten dazu taugliches Objekt einer Steuerhinterziehung, mithin Steuern im Sinne des § 370 I AO sein. Der BGH hat die Möglichkeit der Umsatzsteuerhinterziehung an nur nach § 14c II UStG551 geschuldeten Beträgen dem Grunde nach bejaht552. Allerdings äußert der BGH nur, dass bei Ausstellung einer Scheinrechnung mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer eine Gefährdung des Steueraufkommens – und damit strafwürdiges Unrecht – jedenfalls dann gegeben sei, wenn diese Rechnung noch zum Vorsteuerabzug benutzt werden könne und der Rechnungsaussteller die gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt abgeführt habe553. An diesen Voraussetzungen könnte man bei Scheinselbständigkeit zunächst zweifeln. Zwar wird hier die Rechnung zum Vorsteuerabzug durch den Auftraggeber genutzt. Der „Auftragnehmer“ als Rechnungsaussteller meldet und bezahlt aber grundsätzlich die ausgewiesene Umsatzsteuer, so dass es an der zweiten Voraussetzung fehlen könnte. Führt der Auftragnehmer selbst einen Vorsteuerabzug durch, meldet und bezahlt er die Umsatzsteuer jedoch nicht vollständig. Denn die „Steuer“ nach § 14c II UStG ist mit Ausstellung der Rechnungen in der ausgewiesenen Höhe entstanden. Sie wird durch den unrechtmäßigen – der Scheinselbständige ist kein Unternehmer – Vorsteuerabzug aus anderen Geschäften gemindert. In Höhe der Differenz zwischen dem per Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuerbetrag und dem durch Vorsteuerabzug geminderten Betrag, liegt eine rechtswidrige Umsatzsteuerverkürzung vor. Diese erfüllt den objektiven Tatbestand des § 370 I Nr. 1 AO. Dieses Ergebnis mag überraschen, ist aber konsequente Folge der ganz herrschenden Meinung, die nach § 14c II UStG geschuldete Beträge als zwar fiktive, aber regulär geschuldete Steuer begreift. Für die Einordnung als Steuer spricht nicht zuletzt, dass der Gesetzgeber nachträglich554 die entsprechenden Erklärungspflichten in § 18 IVb, IVa UStG (damals bzgl. § 14 III UStG a.F.) geregelt hat. Der strafrechtliche Vorwurf liegt allerdings nicht darin, die fiktive Steuer nicht gemeldet zu haben, sondern sie durch gleichzeitigen rechtswidrigen Vorsteuerabzug verkürzt zu haben. 550

Ungeachtet dieser Streitfrage liegt jedenfalls eine Umsatzsteuerhinterziehung vor, soweit die Vorsteuerbeträge aus den Eingangsumsätzen die nach § 14c II UStG geschuldete Steuer übersteigen und sich somit ein Zahlbetrag zu Gunsten des „Auftragnehmers“ ergibt. Denn in Höhe dieses Zahlbetrags ist jedenfalls ein geschütztes Steueraufkommen angegriffen. Allerdings wird dieser Fall in der Praxis eher selten auftreten. 551 Früher: § 14 III UStG a.F. 552 Rolletschke, Rn. 181 m.w.N.; zur Kritik daran vgl. Kohlmann-Schauf, § 370 AO Rn. 1387. 553 BGH, NStZ 2001, 380, 381; bestätigt in BGH, NStZ 2009, 637, 639. 554 Gesetz v. 25. 08. 1992, BGBl I, 1548.

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2. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand setzt zunächst voraus, dass der „Auftragnehmer“ sich der zutreffenden Einordnung seines Verhältnisses zum „Auftraggeber“555 und damit seiner fehlenden Unternehmerstellung bewusst ist. Darüber hinaus muss er im Hinblick auf die Steueranspruchstheorie556 zumindest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre erkannt haben, dass der Steueranspruch existiert und er schädigend darauf einwirkt557. Bezugspunkt dieser Wertung ist vorliegend die Rechtsfolge des § 14c II UStG sowie die Erkenntnis, dass durch den (rechtswidrigen) Vorsteuerabzug die danach geschuldete Steuer verkürzt wird. Dass die § 14c IISteuer geschuldet ist, wird der Auftragnehmer regelmäßig erkannt haben558, schließlich meldet er die entsprechenden Beträge an. Problematisch ist aber das Bewusstsein, durch den Vorsteuerabzug schädigend auf den Steueranspruch einzuwirken. Geht der Auftragnehmer unwiderlegbar davon aus, dass er auch Vorsteuer gegenrechnen darf, wenn er die ausgewiesene Umsatzsteuer anmeldet, befindet er sich im Tatbestandsirrtum. III. Wechselseitige Beteiligung An der möglichen Umsatzsteuerhinterziehung des Auftraggebers und des Auftragnehmers kann sich der jeweils andere beteiligen. Dabei kommt mangels Sonderdeliktscharakters jede Art der Beteiligung in Betracht, allerdings wird eine Mittäterschaft – wie bei der Lohnsteuerhinterziehung – regelmäßig ausscheiden. Denn auf die für § 370 I Nr. 1 AO maßgebliche Abgabe der Umsatzsteuererklärungen (Umsatzsteuervoranmeldung und -jahresmeldung) hat der jeweils andere keinen Einfluss und somit keine Tatherrschaft. Auch besteht kein besonderes Interesse am Taterfolg des anderen, welches über dasjenige am „Funktionieren der Geschäftsbeziehung“ hinausgeht. Relevant ist daher wiederum die Teilnahme, in erster Linie in Form der Beihilfe. 1. Teilnahme des Scheinselbständigen Die Beihilfe des Auftragnehmers sticht bei der Umsatzsteuerhinterziehung sofort ins Auge. Indem er dem Täter die nach §§ 14 f. UStG formell ordnungsgemäßen Rechnungen ausstellt, schafft er eine der gesetzlichen Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs, vgl. § 15 I 1 Nr. 1 Satz 2 UStG. Scheinbar bewirkt er damit – anders als etwa im Beitragsstrafrecht – nicht nur eine Stärkung des Tatentschlusses des Auftraggebers559, sondern eine „echte“ physische Beihilfe. 555

Dazu oben § 5 A. IV. 4. Vgl A. II. 557 Vgl. Rolletschke, Rn. 117. 558 Vgl. zur Feststellung des Vorsatzes hinsichtlich einer nur nach § 14c II UStG (damals noch § 14 III UStG a.F.) geschuldeten Steuer BGH, NStZ-RR 1998, 185. 559 Vgl dazu schon § 5 A. IV. 3. 556

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a) Regelfall: Psychische Beihilfe Jedoch braucht der Auftraggeber die Rechnungsurkunde nicht zwingend zur Erwirkung seines ungerechtfertigten Steuervorteils und damit zur Tatbegehung- und -vollendung. Denn in aller Regel legt er sie nicht etwa zusammen mit seiner Vorsteueranmeldung dem Finanzamt vor. Vielmehr setzt er zwar den in der Rechnung ausgewiesenen Umsatzsteuerbetrag in seiner Umsatzsteuererklärung bei den abziehbaren Vorsteuerbeträgen mit an und zieht den Gesamtbetrag der Vorsteuern von seiner Umsatzsteuerschuld ab560. Erklärt wird sodann der regelmäßig verbleibende Zahlbetrag. Einzelposten wie die Vorsteuer aus Rechnungen des Scheinselbständigen werden aber weder gesondert ausgewiesen, noch werden die einzelnen Rechnungen als Nachweise beigefügt. Für diesen Regelfall verbleibt es bei einer psychischen Beihilfe; eine physische scheidet mangels Verwendung der Rechnung aus. Denn die Rechnung dient lediglich der Stärkung des Tatentschlusses, da der Auftraggeber sich darauf verlässt, im Falle einer Außenprüfung die Rechnung vorlegen zu können und damit eine Entdeckung seiner bereits begangenen Straftat zu verhindern. Diese Konstellation entspricht der psychischen Beihilfe durch Rechnungsstellung (und weitere Rechtshandlungen561) im Beitragsstrafrecht. b) Ausnahme: Physische Beihilfe Eine physische Beihilfe kann verwirklich werden, wenn die Rechnung im Zusammenhang mit der Umsatzsteuererklärung dem Finanzamt zugänglich gemacht wird. Das wird in der Praxis nur vorkommen, wenn sich durch die Vorsteuer ein Erstattungsbetrag zugunsten des Auftraggebers ergibt. Denn dann steht gemäß § 168 Satz 2 AO die Umsatzsteueranmeldung erst dann einer Festsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich, wenn das Finanzamt zustimmt562. In diesem Fall wird entweder zur Erwirkung der Zustimmung der Steuerschuldner selbst entsprechende Nachweise mit einreichen oder das Finanzamt diese vor Erteilung einer Zustimmung anfordern. Die vorgelegten Rechnungen können sich dann kausal im Erfolg auswirken, und es liegt eine physische Beihilfehandlung des Auftragnehmers vor. c) Vorsatz Der nötige Vorsatz des Scheinselbständigen muss wie stets die fälschliche Einordnung der Erwerbsbeziehung umfassen, für die Umsatzsteuer mithin die eigene Stellung als Nichtunternehmer, welche den Vorsteuerabzug durch den Auftraggeber erst zu einer Umsatzsteuerhinterziehung macht563. Daneben muss er sich seiner Hilfeleistung zu dieser Umsatzsteuerhinterziehung durch die Rechnungsstellung 560 561 562 563

Zum Prinzip der Saldierung vgl. Sölch/Ringleb-Wagner, § 16 Rn. 11 ff. Vgl. § 5 A. IV. 3. Vgl. I. 1. Vgl. II. 2.

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bewusst gewesen sein, wovon so gut wie immer auszugehen ist. Ob und wann der Auftraggeber die Rechnung tatsächlich vorlegt, wird der Auftragnehmer zwar nicht wissen. Ein beachtlicher Irrtum entsteht daraus aber jedenfalls nicht. Denn der Vorsatz hinsichtlich der psychischen Beihilfe wird durch diese Frage nicht berührt, und die Vorlage der Rechnung beim Finanzamt nimmt der Rechnungsaussteller stets zumindest billigend in Kauf. 2. Teilnahme des Auftraggebers Fraglich erscheint hingegen der umgekehrte Fall einer Teilnahme des Auftraggebers an der Umsatzsteuerhinterziehung des Auftragnehmers. Eine physische Beihilfe scheidet dabei von vornherein aus, da anders als im umgekehrten Fall der Auftraggeber dem Auftragnehmer schon keine Rechnung ausstellt. Praxisrelevant sind vor allem Fälle, in denen der Auftraggeber den Tatentschluss des Auftragnehmers überhaupt erst hervorruft. In den weitaus meisten Fällen wird das praktizierte Geschäftsmodell eine Idee des Auftraggebers sein. Überzeugt er seinen Auftragnehmer zur Arbeit als Selbständiger unter anderem damit, dass dieser ja dann „Vorsteuer ziehen“ könne, liegt eine tatbestandsmäßige Anstiftung nach § 26 StGB vor. Dahinter tritt eine denkbare psychische Beihilfe durch die gemeinschaftliche Abwicklung der Vertragsbeziehung als Selbständigkeit zurück564. IV. Besonders schwere Fälle, § 370 III AO Anders als bei der Lohnsteuerhinterziehung, die in Fällen der Scheinselbständigkeit nur eine Verkürzung auf Zeit bewirkt565, sind die dargestellten Umsatzsteuerhinterziehungen durch Auftraggeber und Auftragnehmer auf Dauer angelegt. Daher ist für die Strafzumessung nicht lediglich von einem Zinsschaden auszugehen, sondern der nominale hinterzogene Umsatzsteuerbetrag anzusetzen. Die nach neuerer Rechtsprechung des BGH566 relevanten Schwellenwerte von 50.000 E bzw. 100.000 E567 für eine Steuerhinterziehung großen Ausmaßes im Sinne von § 370 III 2 Nr. 1 AO können daher vom Auftraggeber durchaus erreicht werden, besonders wenn er eine größere Zahl von „Auftragnehmern“ beschäftigt. Auf Seiten des Auftragnehmers dürfte § 370 III 2 Nr. 1 AO ausscheiden. Das Regelbeispiel nach § 370 III 2 Nr. 4 AO ist nicht einschlägig, da die Rechnungen mit falschem Umsatzsteuerausweis lediglich schriftliche Lügen, aber keine

564

Vgl. BeckOK-Kudlich, § 26 Rn. 29. Vgl. A. III. 1. 566 BGH, NJW 2009, 528, 531 f. 567 Nach BGH, NJW 2009, 528, 532 ist auf die einzelne Tat im materiellen Sinne abzustellen, so dass vor allem die Jahreserklärung nach § 18 III 1 UStG ein großes Ausmaß erreichen kann. Zu dieser sogleich näher unter V. 565

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nachgemachten oder verfälschten Belege im Sinne der Vorschrift sind568. Anders als bei der Lohnsteuer ist zwar bei der Umsatzsteuer der sachliche Anwendungsbereich der bandenmäßigen Steuerhinterziehung nach § 370 III 2 Nr. 5 AO eröffnet. Da aber eine Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen erfordert569, fehlt es an den personalen Voraussetzungen des Regelbeispiels. V. Verfolgungsverjährung Für die Grundsätze zur Verjährung der Umsatzsteuerhinterziehung kann auf die Ausführungen zur Lohnsteuer570 verwiesen werden, da es sich ebenfalls um eine Anmeldungssteuer handelt. In Scheinselbständigkeitsfällen wird die Umsatzsteuer – anders als die Lohnsteuer – stets durch Tun hinterzogen, nämlich durch die Abgabe materiell unrichtiger Umsatzsteuererklärungen. Dem Grunde nach ist mit Eingang dieser unrichtigen Erklärungen beim Finanzamt die Tat vollendet und auch beendet, so dass die Verjährung beginnt. Zwei Besonderheiten sind allerdings bedeutsam: Zum einen verschiebt sich der Verjährungsbeginn, wenn die Umsatzsteueranmeldung zu einer Steuervergütung, also einem Guthaben des Täters, führt. Denn dann beginnt die Verjährung wegen § 168 Satz 2 AO erst mit der notwendigen Zustimmung des Finanzamts571, da erst damit die Steuerfestsetzung erfolgt und der Verkürzungserfolg nach § 370 IV AO eintritt. Die zweite Besonderheit der Umsatzsteuer gegenüber der Lohnsteuer ist die Aufteilung in Umsatzsteuervoranmeldungen und die Umsatzsteuerjahresmeldung, vgl. § 18 I, III UStG. Die frühere Rechtsprechung ging auf der Grundlage des sog. Fortsetzungszusammenhangs davon aus, dass stets erst mit der Jahreserklärung oder deren Unterlassen die Umsatzsteuerhinterziehung beendet sei572. Zwar wurde der Fortsetzungszusammenhang zwischenzeitlich aufgegeben, und der BGH573 geht nunmehr davon aus, dass bis zu dreizehn materiellrechtliche Einzeltaten in einem Umsatzsteuerjahr begangen werden können574. Für den „realen“ Verjährungsbeginn hat sich aber dennoch nichts geändert, da die letzte Tat erst mit der Abgabe575 der Jahreserklärung vollendet und beendet ist. In Fällen der Scheinselbständigkeit wiederholt der Täter stets die falschen Angaben aus den Voranmeldungen in seiner Jahreserklärung, so dass die volle Schadenssumme mit der Jahreserklärung auf Dauer verkürzt wird und diesbezüglich erst dann die Verjährung beginnt. Ein et568

BGH, NStZ 1989, 272 f. BGH, NJW 2001, 2266 ff. 570 Vgl. A. V. 571 BGH, NStZ 2000, 427, 428. 572 Vgl. MüKo-Wulf, § 376 AO Rn. 20. 573 BGH, NJW 2009, 1979, 1982. 574 Maximal zwölf Umsatzsteuervoranmeldungen und eine Jahresmeldung. 575 Bzw. dem gemäß § 168 Satz 2 AO maßgeblichen Zeitpunkt im Fall einer Steuererstattung. 569

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waiger früherer Verjährungsbeginn hinsichtlich der einzelnen Voranmeldungen hat daher keine praktische Bedeutung, da die letzte Tat verfolgbar bleibt576.

C. Einkommensteuerhinterziehung Als letzte mögliche Steuerstraftat kommt im Zusammenhang mit einer Scheinselbständigkeit auch die Einkommensteuerhinterziehung in Betracht. Dies jedoch nur auf Seiten des Auftragnehmers. I. Auftraggeber Der Auftraggeber setzt die an den Auftragnehmer gezahlte Vergütung einkommensteuerlich stets zutreffend als Betriebsausgabe ab. Denn die fälschliche Qualifikation des Erwerbsverhältnisses als Selbständigkeit hat insoweit keinen Einfluss, da Arbeitslöhne unabhängig von ihrer Bezeichnung materiell abzugsfähige Betriebsausgaben sind577. Er mindert also steuerlich zutreffend seinen Gewinn und begeht trotz der Falschbezeichnung der Vergütungen keine Einkommensteuerhinterziehung. Dasselbe gilt, wenn als Auftraggeber eine juristische Person fungiert für deren Vertretungsorgan, da § 8 I 1 KStG für die Gewinnermittlung der Körperschaften auf die Vorschriften des Einkommensteuergesetzes und damit auch auf § 4 IV EStG verweist578. II. Auftragnehmer Anders kann dies auf Seiten des Auftragnehmers sein. Wie bereits im Grundlagenteil579 besprochen, eröffnen sich durch die einkommensteuerliche Qualifikation der Einkünfte als Gewinneinkünfte (§ 2 II 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 15, 18 EStG) verschiedene günstige Abzugsmöglichkeiten, die bei zutreffender Einordnung als nichtselbständige Arbeit nach § 19 EStG nicht zur Verfügung stünden. Im Rahmen des eigentlich nur zulässigen Werbungskostenabzugs nach § 9 EStG ist der Arbeitnehmer – im Vergleich zum Betriebsausgabenabzug nach § 4 IV EStG – vielfach beschränkt, so bei Reisekosten, Bewirtungsaufwendungen, Pkw-Kosten, Aufwendungen für Arbeitsräume580 und auch dadurch, dass er kein gewillkürtes Betriebsvermögen bilden kann. Der Auftragnehmer wird deshalb in der Regel „als Selb-

576

MüKo-Wulf, § 376 AO Rn. 20. Blümich-Wied, § 4 EStG Rn. 940 „Arbeitslohn“; Schmidt-Heinicke, § 4 EStG Rn. 520 „Arbeitslohn“. 578 Vgl. Blümich-Rengers, § 8 KStG Rn. 46. 579 Vgl. § 2 B. III. 1. 580 Vgl. Goretzki, BB 1999, 635, 639. 577

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ständiger“ letztendlich eine geringere Einkommensteuerbelastung haben, als es der Fall wäre, wenn er sich zutreffend als Arbeitnehmer veranlagt hätte581. Problematisch ist allerdings, ob der vermeintliche Auftragnehmer, indem er sich steuerlich als selbständig veranlagt und die beschriebenen Abzugsmöglichkeiten nutzt, „unrichtige Angaben über Tatsachen“ im Sinne des § 370 I Nr. 1 AO gegenüber dem Finanzamt macht, wobei zu unterstellen ist, dass er die geltend gemachten Aufwendungen zumindest tatsächlich getragen hat582. Angesprochen ist damit die Problematik der Abgrenzung von Rechts- und Tatsachenäußerungen im Rahmen der Steuererklärung: Ist die einkommensteuerliche Einordnung der Einkünfte aus dem Scheinselbständigkeitsverhältnis als selbständig (§ 18 EStG) oder gewerblich (§ 15 EStG) die Äußerung einer Rechtsansicht oder einer Tatsache? Der BFH583 hat im Rahmen eines obiter dictum anklingen lassen, dass „im Regelfall“ die Angabe einer unzutreffenden Einkunftsart nicht den Tatbestand der Steuerhinterziehung erfüllt. Die herrschende Meinung in der Literatur steht auf dem Standpunkt, dass jede vertretbare Rechtsmeinung der Erklärung zugrunde gelegt werden darf, ohne dass dadurch etwas Falsches erklärt würde584. Aufgrund der Tatsache, dass im amtlichen Steuererklärungsvordruck (§ 150 I 1 AO) nicht zwischen Tatsachen- und Rechtsausführungen unterschieden wird, sondern regelmäßig bestimmte Summen mitzuteilen sind, verlangt jedoch der BGH585, dass Umstände, deren rechtliche Relevanz objektiv zweifelhaft ist, vom Steuerpflichtigen zu offenbaren sind. Der Auftragnehmer erklärt seine Einkünfte aus dem Scheinselbständigkeitsverhältnis regelmäßig als selbständig oder gewerblich, ohne weitere Angaben zur Ausgestaltung dieser Erwerbsbeziehung zu machen. Nach den Grundsätzen des BGH wären aber – selbst wenn sich der Erklärende auf den Standpunkt stellt, dass Einkünfte nach § 15 oder § 18 EStG vorliegen – wegen der objektiven Zweifelhaftigkeit der Zuordnung weitere Angaben zu machen. Er müsste der Finanzbehörde diejenigen tatsächlichen Umstände mitteilen, die zur Prüfung des Sachverhalts auf das Vorliegen selbständiger oder unselbständiger Arbeit anhand der Kriterien des BFH nötig sind. Wenn eine solche zusätzliche Erklärung nicht erfolgt, werden steuerlich erhebliche Tatsachen unvollständig angegeben und der objektive Tatbestand des § 370 I Nr. 1 AO ist verwirklicht. Der Vorsatz setzt wiederum voraus, dass die rechtlich zutreffende Einordnung des Erwerbsverhältnisses586 und die daraus folgende Zuordnung der Einkünfte nach Laienart nachvollzogen wurde.

581

Vgl. Bisson/Schwab, AuA 2005, 276, 279. Werden Posten als Betriebsausgaben angesetzt, die in Wahrheit gar nicht angefallen sind, liegt ungeachtet der Frage nach der zutreffenden Einordnung der Einkünfte des Täters eine Einkommensteuerhinterziehung vor. 583 BFH, Urt. v. 09. 03. 2010 – VIII R 56/07, juris Tz. 15. 584 MüKo-Schmitz/Wulf, § 370 AO Rn. 214 m.w.N. 585 BGH, NStZ 2000, 203, 204. 586 Dazu oben § 5 A. IV. 4. 582

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D. Zusammenfassung In vorsätzlichen Scheinselbständigkeitsfällen sind neben den Beitragsstraftaten auch Steuerdelikte verwirklicht. Stets begeht der Auftraggeber eine Lohnsteuerhinterziehung, indem er die gezahlte Vergütung nicht dem Lohnsteuerabzug unterwirft und damit seine steuerlichen Arbeitgeberpflichten missachtet. Ist die Fehlbehandlung der Erwerbsbeziehung auch dem Scheinselbständigen bewusst, leistet er dazu psychische Beihilfe. Die Lohnsteuerhinterziehung ist aufgrund des geringen Schadens, der nur in einem Zinsverlust des Fiskus besteht, jedoch nicht von so großer praktischer Bedeutung wie die verwirklichten Beitragsstraftaten oder die Teilnahme daran. Hinzu treten zwei Varianten der Umsatzsteuerhinterziehung, wenn – wie häufig – die Vergütung gegen Rechnungsstellung mit Umsatzsteuerausweis bezahlt wird: Zum einen begeht der Auftraggeber eine Umsatzsteuerhinterziehung durch den unzulässigen Vorsteuerabzug aus den Rechnungen des Scheinselbständigen, der nicht Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ist. Dazu leistet der Scheinselbständige bei Vorsatz Beihilfe. Zum anderen kann der Scheinselbständige in eigener Person Umsatzsteuer hinterziehen, wenn er die von ihm unberechtigt ausgewiesene – aber wegen § 14c II 2 UStG dennoch geschuldete – Umsatzsteuer nicht vollständig an das Finanzamt abführt, sondern durch unzulässigen Vorsteuerabzug verkürzt. Auch eine Einkommensteuerhinterziehung ist gegeben, soweit der Scheinselbständige seine Einkünfte aus der Tätigkeit für den Auftraggeber unzutreffend als Gewinneinkünfte deklariert und unter Nutzung der damit eröffneten Abzugsmöglichkeiten seine Steuerlast vermindert, ohne zusätzliche tatsächliche Angaben zu der Erwerbsbeziehung zu machen. Der Auftraggeber hingegen setzt die geleisteten Vergütungen stets steuerlich zutreffend als Betriebsausgaben ab.

E. Möglichkeit der Selbstanzeige, § 371 AO? Den Beteiligten steht für die verwirklichten Steuerstraftaten die Möglichkeit der Selbstanzeige nach § 371 AO offen, um persönliche Straffreiheit zu erlangen. Daran hat sich dem Grunde nach auch durch die Gesetzesänderung587 der jüngeren Vergangenheit nichts geändert, mit der die Voraussetzungen der Selbstanzeige deutlich verschärft wurden588. Dennoch hatte und hat die steuerstrafrechtliche Selbstanzeige bei Scheinselbständigkeit keinen sinnvollen Anwendungsbereich in der Praxis. Der „Auftraggeber“, der die Lohnsteueranmeldungen nachholt (und die Steuern nachzahlt), offenbart damit, dass der „Auftragnehmer“ in Wahrheit sein Arbeitnehmer war. Ebenso würde der Scheinselbständige, der als Teilnehmer an der Lohnsteuer587 588

Gesetz v. 28. 04. 2011, BGBl I, 676. Vgl. Zanzinger, DStR 2011, 1397, 1403: „sehr hohe Hürden“.

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Kap. 2: Einzelne Straftatbestände

hinterziehung ebenfalls die Selbstanzeige erstatten könnte589, das Arbeitsverhältnis offenbaren. Zwar könnten sie damit Straffreiheit bezüglich der Lohnsteuerhinterziehung nach § 370 I AO erlangen. Für weitere Straftatbestände außerhalb der angezeigten Steuerstraftaten greift § 371 I AO aber schon nach seinem Wortlaut nicht. Dies allein würde die Selbstanzeige noch nicht entwerten, wenn die im Rahmen der Anzeigeerstattung mitgeteilten Informationen nicht weiter verwendet werden dürften. Es entspricht aber der Rechtsprechung des BGH590, dass das Verwertungsverbot des § 393 II AO nicht eingreift, wenn im Rahmen einer Selbstanzeige strafverfolgungsrelevante Informationen bezüglich anderer Delikte mitgeteilt werden. Wird daher die steuerliche Arbeitgeberstellung bekannt, wird die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Arbeitgeber wegen § 266a StGB nicht lange auf sich warten lassen, da sich stets aus dem mitgeteilten Sachverhalt auch auf ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 7 SGB IV schließen lässt. Der „Auftraggeber“ erhält Steine statt Brot. Nichts anderes gilt auch für den teilnehmenden „Auftragnehmer“, da parallel zu seiner Teilnahme an der Lohnsteuerhinterziehung auch eine Teilnahme an den Beitragsstraftaten gegeben ist. Die Strafbarkeit wegen Beteiligung an einer Tat nach den §§ 266a I, II StGB lässt sich aber nicht durch eine gleichzeitige „beitragsstrafrechtliche Selbstanzeige“ nebst Nachzahlung beseitigen, da eine dem § 371 AO entsprechende Regelung außerhalb des Steuerstrafrechts nicht existiert591. Auch eine auf die einzelne Steuerart Umsatzsteuer beschränkte Selbstanzeige bewirkt dieselbe Verfolgungsgefahr. Der „Auftragnehmer“ müsste im Rahmen der Berichtigung seinen gesamten Vorsteuerabzug rückgängig machen und damit auch erklären, dass ihm die Unternehmerstellung fehlte. Aufgrund des regelmäßigen Gleichlaufs von Nichtunternehmerstellung und abhängiger Beschäftigung würde wiederum die Tatbestandsmäßigkeit von §§ 266a I, II StGB (und die Teilnahme daran) offenbart. Allenfalls der „Auftraggeber“ könnte im Wege einer auf die Umsatzsteuer beschränkten Selbstanzeige den Vorsteuerabzug in Höhe der Rechnungen des Scheinselbständigen zurücknehmen und entsprechende Umsatzsteuer nachzahlen. Daraus könnte noch nicht unmittelbar darauf geschlossen werden, dass gerade ausschließlich Rechnungen des scheinselbständigen Auftragnehmers betroffen sind und warum diese rechtswidrig zum Vorsteuerabzug verwendet wurden. Weitere Ermittlungen der Finanzbehörde oder der Staatsanwaltschaft in Richtung der möglichen Rechnungssteller würden aber wohl bald zum Ziel führen. Da die Schadenshöhe der möglicherweise entdeckten Beitragsstraftaten den Steuerschaden in aller Regel um ein Vielfaches übersteigt und etwaige Nachzahlungen an die Sozialversicherungen wegen des Abtastverfahrens nicht selten ruinöse Folgen haben, wird kaum ein Auftraggeber bereit sein, derartige Risiken einzugehen, um Straffreiheit hinsichtlich der Um589 590 591

Klein-Jäger, § 371 Rn. 105. BGH, NJW 2005, 2720, 2722 f. Zur unzureichenden „Parallelnorm“ des § 266a VI StGB vgl. schon oben § 5 A. VI.

§ 6 Steuerstrafrecht, §§ 370 ff. AO

145

satzsteuerhinterziehung zu erlangen. Solange ein Pendant zu § 371 AO im Beitragsstrafrecht fehlt, wird auch die steuerliche Selbstanzeige wegen der flankierenden Steuerstraftaten nicht genutzt werden. Zum diesbezüglichen Reformbedarf ausführlich später592.

592

Vgl. § 12 B. II. und C. II.

Kapitel 3

Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren § 7 Bedeutung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV Das Anfrageverfahren1 nach § 7a SGB IV ist ein spezielles Verwaltungsverfahren, durch das nach der Idee des Gesetzgebers2 die Beteiligten Rechtssicherheit darüber erhalten sollen, ob ein bestimmtes Vertragsverhältnis als selbständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung zu bewerten ist. Ende der 1990er Jahre wurden zeitweise Regelungen in § 7 SGB IV aufgenommen, nach denen das Vorliegen abhängiger Beschäftigung unter bestimmten Voraussetzungen gesetzlich vermutet wurde3. Zweck dieser Neuregelung war es ausdrücklich, Formen der Scheinselbständigkeit zu bekämpfen4. Im Zuge dieser Reform wurde für nötig gehalten, ein spezielles Klärungsverfahren – das Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV – flankierend einzuführen, wohl um die neuen Regelungen zu entschärfen5. Obwohl die Vermutungsregelungen schon wenige Jahre später wieder außer Kraft gesetzt wurden6, blieb das Anfrageverfahren im Gesetz und wurde seitdem mehrfach modifiziert7. Es hat einen nicht unerheblichen Anwendungsbereich in der Praxis. Die zuständige sog. Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund hat nach eigenen Angaben8 allein 2012 knapp 30.000 Verfahren nach § 7a I 1 SGB IV und fast 92.000 Verfahren

1

Häufig auch nach seiner Funktion als „Statusfeststellungsverfahren“ bezeichnet. Vgl. BT-Drs. 14/1855, S. 7. 3 Diese Regelungstechnik unterschied sich wesentlich vom vormals und auch heute wieder ganz herrschenden Verständnis der Beschäftigung als Typusbegriff, vgl. oben § 2 A. I., der durch eine Gesamtabwägung aller relevanten Merkmale ausgefüllt wird, ohne dass bestimmten Einzelmerkmalen schon eine Vermutungswirkung zukommt. 4 BT-Drs. 14/45, S. 15, 19. 5 BeckOK-SozR-Rittweger, § 7a SGB IV Rn. 2, 4. 6 In jüngerer Zeit (Antrag vom 19. 02. 2013) forderte die SPD erfolglos eine Wiedereinführung von Vermutungsregelungen für das Vorliegen von abhängiger Beschäftigung durch Schaffung eines § 7 Ic SGB IV, vgl. BT-Drs. 17/12378, S. 7 f. 7 Dazu ausführlich BeckOK-SozR-Rittweger, § 7a SGB IV Rn. 4. 8 Vgl. Geschäftsbericht 2012, S. 15; zum download unter http://www.deutsche-rentenversi cherung.de/cae/servlet/contentblob/235648/publicationFile/59016/geschaeftsbericht.pdf, zuletzt abgerufen am 15. 09. 2013. 2

§ 7 Bedeutung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV

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nach § 7a I 2 SGB IV abgeschlossen9. Die Verfahrensdauer liegt häufig nur bei etwa einem Monat10. Dass die Einleitung und der Ausgang eines Anfrageverfahrens auch für die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Beteiligten von Belang sein kann, liegt auf der Hand. Denn wie oben11 ausführlich dargelegt, ist essentielle Voraussetzung einer Beitragsstraftat nach §§ 266a I und II StGB das Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von § 7 I SGB IV. Genau darüber soll im Anfrageverfahren verbindlich und zur Schaffung von Rechtssicherheit bei allen Beteiligten entschieden werden. Es drängt sich daher die Frage auf, ob und inwieweit das Verfahrensergebnis eines solchen Anfrageverfahrens für die sozialrechtsakzessorischen Tatbestände des Strafrechts bindend ist. Aber auch schon die bloße Einleitung des Verfahrens hat beitragsrechtliche Wirkungen im Sozialversicherungsrecht, deren Bedeutung für das Strafrecht nicht ignoriert werden kann. Zuletzt kann ein Anfrageverfahren sogar für das Strafrecht relevant sein, wenn es gar nicht durchgeführt wird, da allein wegen der Möglichkeit, ein solches einzuleiten, dem Täter die Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum versagt wird12. Einleitend werden zunächst die Grundzüge eines solchen Verfahrens und seine sozialrechtlichen Rechtswirkungen dargestellt, gefolgt von der Untersuchung, welche strafrechtlichen Wirkungen in Scheinselbständigkeitssachverhalten von einem Anfrageverfahren ausgehen.

A. Grundlagen Das Gesetz unterscheidet zwischen zwei Alternativen des Verfahrens. Das sog. optionale Anfrageverfahren nach § 7a I 1 SGB IV ist ein freiwilliges Verwaltungsverfahren, das von einem der Beteiligten – Auftraggeber und Auftragnehmer – oder beiden13 durch Antrag eingeleitet werden kann. Das später eingefügte sog. obligatorische Anfrageverfahren nach § 7a I 2 SGB IV hingegen muss von der Einzugsstelle, die sonst gar nicht antragsberechtigt ist14, in besonderen Fällen (GmbH-Geschäftsführer, Ehegatten, Abkömmlinge) zur Statusklärung eingeleitet werden. Im Kontext der Scheinselbständigkeit ist ausschließlich das erstgenannte, optionale Verfahren von Bedeutung, da ein obligatorisches Verfahren ausweislich des Gesetzeswortlauts voraussetzt, dass ein Arbeitgeber nach § 28a SGB IV ein Beschäfti-

9 Zu den beiden Verfahrensalternativen des § 7a I SGB IV in seinen Sätzen 1 und 2 vgl. sogleich unter A. 10 Marburger, NWB 2009, 867, 870. 11 Vgl. § 5 A. I. 1. c). 12 Vgl. BGH, NStZ 2010, 337. 13 Kasseler Kommentar-Seewald, § 7a SGB IV Rn. 3. 14 Krauskopf-Baier, § 7a SGB IV Rn. 5a.

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Kap. 3: Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

gungsverhältnis gemeldet hat15. Das ist naturgemäß bei Scheinselbständigkeit niemals der Fall. I. Abgrenzung zu anderen Verfahren Auch die anderen obligatorischen Verwaltungsverfahren zur Statusfeststellung sind für die Scheinselbständigkeit bei Weitem nicht so bedeutsam wie das Verfahren nach § 7a I 1 SGB IV. Zu nennen sind die Entscheidung der Einzugsstelle nach § 28h II 1 SGB IV und das Verfahren im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p I 5 SGB IV. Ersteres setzt wie das obligatorische Anfrageverfahren nach § 7a I 2 SGB IV voraus, dass die Einzugsstelle überhaupt Kenntnis von einem zu entscheidenden Fall erhält, woran es mangels Meldung nach § 28a SGB IV bei Scheinselbständigkeit fehlt. Auch die Statusfeststellung bei der Betriebsprüfung nach § 28p I 5 SGB IV erfolgt regelmäßig erst eine erhebliche Zeit nach Aufnahme der Beschäftigung, da Betriebsprüfungen nur alle vier Jahre stattfinden, § 28p I 1 Hs. 2 SGB IV; abgesehen davon muss sich eine Betriebsprüfung sachlich nicht zwingend auf alle Vertragsverhältnisse eines Arbeitgebers erstrecken16. Bedeutsam ist allerdings die Sperrwirkung, die die genannten Parallelverfahren der §§ 28h II 1 und 28p I 5 SGB IV entfalten. Gemäß § 7a I 1 SGB IV können die Beteiligten eine Entscheidung nach § 7a SGB IV nicht mehr beantragen, sobald die Einzugsstelle oder ein Rentenversicherungsträger bereits eines der anderen Verfahren zur Statusklärung eingeleitet hat. II. Verfahrenseinleitung und -ablauf Ein Statusfeststellungsverfahren kann durch die Beteiligten bereits vor oder mit Aufnahme der Tätigkeit17 und zu jeder Zeit während der Dauer des Erwerbsverhältnisses eingeleitet werden. Es entspricht sogar der Rechtsprechung des BSG, dass auch nach Beendigung der Vertragsbeziehung noch das Anfrageverfahren zur Statusklärung durchgeführt werden kann18. Nach der Absicht des Gesetzgebers sollte

15 Das obligatorische Verfahren dient also dem Zweck, „Scheinbeschäftigungsverhältnisse“ aufzudecken, die etwa bei Angehörigen besonders verbreitet sind. Damit soll insbesondere Rechtssicherheit hinsichtlich etwaiger Arbeitslosengeldansprüche nach dem Ende der Tätigkeit geschaffen werden, vgl. Krauskopf-Baier, § 7a SGB IV Rn. 5a. 16 Dazu schon oben § 5 A. II. 5. a) bb) (4). 17 Grundsätzlich folgt aus dem Wortlaut des § 7a I 1 SGB IV („vorliegt“) und der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse, dass schon ein zu beurteilendes Erwerbsverhältnis bestehen muss, vgl. Schreiber/Moritz-Ritter, S. 117. In der Praxis kann der Antrag aber auch schon vor Aufnahme der Tätigkeit gestellt werden, vgl. Seel, NZS 2011, 532, 535; Reiserer/ Fallenstein, DStR 2010, 2085, 2088; Plagemann, NWB 2010, 2317. Dagegen ist in arbeitsrechtlicher Hinsicht die vorherige Abklärung der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses durch Statusklage mangels Feststellungsinteresses unzulässig, vgl. Freckmann, DB 2013, 459, 464. 18 BSG, NZA-RR 2010, 435, 439 f.

§ 7 Bedeutung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV

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das Verfahren möglichst früh eingeleitet werden, wie sich an der Sonderregelung in § 7a VI 1 SGB IV19 zeigt. Für das Verfahren gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln des SGB X, modifiziert und konkretisiert durch die Absätze 3 bis 5 des § 7a SGB IV20. Beteiligt sind stets beide Vertragspartner, entweder weil sie den Antrag gemeinsam stellen oder indem der Nicht-Antragsteller gemäß § 12 II SGB X zum Verfahren hinzugezogen wird21. Beide haben auf Vordrucken22 der Deutschen Rentenversicherung Bund umfassende Angaben zu ihren persönlichen und sozialversicherungsrechtlichen Verhältnissen zu machen und in einer ebenfalls auszufüllenden Anlage das Auftragsverhältnis näher zu beschreiben. Dort werden einzelne relevante Merkmale einer abhängigen Beschäftigung23 in tatsächlicher Hinsicht abgefragt, insbesondere die Art und Weise der Auftragsausführung, Vorgaben zu Arbeitszeit und Arbeitsort, sowie das Auftreten und Risiko des Auftragnehmers. Auch im eigentlichen Antragsformular werden beschäftigungsrelevante Informationen erhoben, so die Frage nach der Beschäftigung von eigenen Arbeitnehmern durch den Auftragnehmer, oder die Frage, ob er bereits zuvor beim Auftraggeber einmal abhängig beschäftigt war24. Ferner ist im Rahmen des Verfahrens die schriftliche Vereinbarung der Parteien über ihr Auftragsverhältnis vorzulegen. Die Behörde teilt nach Prüfung der Angaben und Unterlagen den Beteiligten ihre Einschätzung mit und gibt vor einer Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme, § 7a IV SGB IV. III. Entscheidung Die Behörde entscheidet gemäß § 7a II SGB IV auf Grund einer Gesamtabwägung. Es ergeht ein feststellender Verwaltungsakt25. Unklar war bis zu einem neueren Urteil des BSG26 der zulässige Inhalt, mithin die Tenorierung der Entscheidung. Entgegen der häufigen Praxis, lediglich eine Beschäftigung dem Grunde nach 19

Zu dieser sogleich unter C. I. 1. Vgl. Kasseler Kommentar-Seewald, § 7a SGB IV Rn. 13 ff. 21 Krauskopf-Baier, § 7a SGB IV Rn. 7. 22 Zum download unter http://www.deutsche-rentenversicherung.de/Allgemein/de/Inhalt/ 5_Services/04_ formulare_und_antraege/01_versicherte/01_vor_der_rente/_DRV_Paket_Versi cherung_Statusfeststellung.html, zuletzt abgerufen am 15. 09. 2013. 23 Vgl. zu diesen oben § 2 A. II. 24 Noch ungeklärt ist, ob die im Statusfeststellungsverfahren erhobenen Informationen auch in einem späteren Strafprozess gegen die Beteiligten verwendet werden können; für ein umfassendes Beweisverwertungsverbot Schulz, NJW 2006, 183, 184 f. unter Hinweis auf den Nemo-tenetur-Grundsatz, dagegen Wabnitz/Janovsky-Köhler, Kap. 7 Rn. 227; G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn 13; Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 11 SchwarzArbG Rn. 3a. Jedenfalls für die Praxis ist von einer Verwertung auszugehen, vgl. Heidl, NWB 2013, 1323, 1329 und auch schon Schulz, a.a.O. 186. 25 Krauskopf-Baier, § 7a SGB IV Rn. 13. 26 BSGE 103, 17 ff.; zustimmend etwa Merten, SGb 2010, 271, 272 ff.; zur Kritik eingehend Schreiber/Moritz-Ritter, S. 123 f. 20

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Kap. 3: Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

festzustellen27, muss die Behörde nach der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung28 nun zwingend auch über die Versicherungspflicht in den einzelnen Versicherungszweigen entscheiden29. Die Feststellung von Beschäftigung als bloßes „Element“ der Versicherungspflicht ist unzulässig, entsprechende Verwaltungsakte sind rechtswidrig30. Der Verwaltungsakt kann zunächst mit dem Widerspruch und sodann mit einer Klage zum Sozialgericht angefochten werden. Widerspruch und Klage „gegen Entscheidungen, dass eine Beschäftigung vorliegt“31 haben aufschiebende Wirkung, § 7a VII SGB IV.

B. Sozialrechtliche Wirkungen Die strafrechtliche Bedeutung eines Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a SGB IV hängt maßgeblich von den sozialrechtlichen Wirkungen eines solchen Verfahrens ab. Das ist Konsequenz der Sozialrechtsakzessorietät32. Die sozialrechtlichen Auswirkungen lassen sich untergliedern in die der Verfahrenseinleitung und die der Entscheidung bzw. deren Unanfechtbarkeit. I. Verfahrenswirkung Wird ein entgeltliches abhängiges Beschäftigungsverhältnis in Vollzug gesetzt, entsteht unmittelbar kraft Gesetzes die Beitragspflicht zu den gesetzlichen Sozialversicherungen, § 22 I 1 SGB IV, und grundsätzlich sind die geschuldeten Beiträge am drittletzten Bankarbeitstag des Beschäftigungsmonats fällig, § 23 I 2 SGB IV. Von beiden Rechtsfolgen sind durch Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens Ausnahmen möglich33. 27

Vgl. BeckOK-SozR-Rittweger, § 7a SGV IV Rn. 16a; Merten, SGb 2010, 271. BSGE 103, 17, 20 ff. 29 Das Vorliegen von abhängiger Beschäftigung führt nicht zwingend zur Versicherungspflicht in allen gesetzlichen Sozialversicherungen, so kann etwa wegen Überschreitens der Versicherungsfreigrenze nach § 6 I Nr. 1 SGB V Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bestehen. Die Clearingstelle benötigt deshalb für eine Entscheidung über die Versicherungspflicht mehr Informationen, etwa die Vergütungshöhe, vgl. Plagemann, NWB 2010, 2317, 2320. 30 BeckOK-SozR-Rittweger, § 7a SGB IV Rn. 16b. 31 Nach der soeben dargestellten Rechtsprechung des BSG ist diese Wendung – ebenso wie in § 7a I 1, II und VI SGB IV – im Sinne der Feststellung der Versicherungspflicht in den einzelnen Versicherungszweigen zu verstehen. Der sprachlichen Einfachheit halber wird aber auch im Folgenden die Formulierung aus dem Gesetzestext verwendet, soweit es nicht gerade auf den exakten Entscheidungsinhalt ankommt. 32 Dazu oben § 5 A. I. 1. c). 33 Für den Fall, dass selbständige Tätigkeit in Vollzug gesetzt wird, trifft § 7a SGB IV hingegen keine Sonderregeln. Hier entsteht schon kraft Gesetzes keine Pflicht zur Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, so dass auch keine Modifikation nötig ist. 28

§ 7 Bedeutung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV

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1. Verzögerte Beitragspflicht, § 7a VI 1 SGB IV Die erste wesentliche Abweichung von der gesetzlichen Regel sieht § 7a VI 1 SGB IV vor. Danach tritt unter den genannten Voraussetzungen die Versicherungspflicht und somit auch die Beitragspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde ein, dass abhängige Beschäftigung vorliegt. Obwohl also materiell schon bis dahin ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis besteht, verzichtet das Gesetz vollständig darauf, aus diesem Sachverhalt die versicherungs- und beitragsrechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Voraussetzung ist, dass der Antrag auf Statusfeststellung innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt worden ist, der Auftragnehmer sich anderweitig ausreichend selbst versichert und der Rechtsfolge des § 7a VI 1 SGB IV zugestimmt hat34. Mit Bekanntgabe der Behördenentscheidung auf abhängige Beschäftigung fällt diese Wirkung weg, und die reguläre Beitragspflicht kraft Gesetzes kann von diesem Zeitpunkt an eintreten. 2. Verzögerte Fälligkeit, § 7a VI 2 SGB IV Ebenfalls in § 7a VI SGB IV findet sich die zweite wichtige Ausnahmevorschrift. Nach Satz 2 des Absatzes wird der Gesamtsozialversicherungsbeitrag erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist. Der Anwendungsbereich dieser weit reichenden Modifikation ist nicht ganz unumstritten. Bei einer rein gesetzessystematischen Auslegung würde man den zweiten Satz auf den ersten beziehen und folglich auch die Rechtsfolge des § 7a VI 2 SGB IV (verzögerte Fälligkeit) nur eintreten lassen, wenn auch die Voraussetzungen des Satzes 1 (Antragstellung innerhalb eines Monats, Zustimmung und anderweitige Absicherung) gegeben sind35. Denn sollte seine Rechtsfolge stets gelten, wäre zu erwarten, dass § 7a VI 2 SGB IVals eigenständiger Absatz 7 eingefügt worden wäre. Es ist allerdings ganz herrschende Meinung, dass § 7a VI 2 SGB IV unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 1 anzuwenden ist36. Dafür spricht zunächst, dass der Wortlaut keinen Bezug auf Satz 1 nimmt, sondern allgemein for34 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. Kasseler Kommentar-Seewald, § 7a SGB IV Rn. 20 ff. 35 So ausdrücklich Winkler-Winkler, § 7a Rn. 27: „Unter den Voraussetzungen des Satzes 1 […]“; ebenso Schreiber/Moritz-Ritter, S. 126; Bieback, BB 2000, 873, 874; Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit v. 13. 04. 2010 „Statusfeststellung von Erwerbstätigen“, S. 13. 36 Kasseler Kommentar-Seewald, § 7a SGB IV Rn. 24; Hauck/Noftz-Knospe, § 7a SGB IV Rn. 48; Krauskopf-Baier, § 7a SGB IV Rn. 20; Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann-Berchtold, § 7a SGB IV Rn. 11; BeckOK-SozR-Rittweger, § 7a SGB IV Rn. 32; Hümmerich/ Boecken/Düwell-Bristle, § 7a SGB IV Rn. 34; Eichenhofer/Wenner-Dankelmann, § 7a SGB IV Rn. 58 f.; Henssler/Willemsen/Kalb-Ricken, § 7 SGB IV Rn. 59; Plagemann-Plagemann, MAH Sozialrecht, § 7 Rn. 13; Eilts, NWB 2006, 2197, 2203; Laber, DStR 2000, 114, 121 f.; Bauer/Diller/Schuster, NZA 1999, 1297, 1301.

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Kap. 3: Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

muliert ist. Auch in der Gesetzesbegründung37 heißt es, dass die Fälligkeit „in den Fällen des Absatzes 1“ hinausgeschoben werde – nicht etwa nur in den Fällen des Absatzes 6 Satz 1. Vor allem aber wegen des Zwecks des Anfrageverfahrens, den Beteiligten ein möglichst risikoloses Instrument zur Statusfeststellung an die Hand zu geben, macht es Sinn, § 7a VI 2 SGB IV stets anzuwenden: Wäre die Fälligkeit nicht hinausgeschoben, könnten bei späterer rechtskräftiger Feststellung von abhängiger Beschäftigung nun rückwirkend Säumniszuschläge auf die geschuldeten Beiträge erhoben werden, da diese entstanden und fällig waren38. Damit wäre der Arbeitgeber, der das Verfahren zulässigerweise gegebenenfalls über Jahre durch mehrere Instanzen betrieben hatte, nachträglich erheblichen finanziellen Mehrbelastungen ausgesetzt. Dem selben Zweck wie der Fälligkeitsaufschub dient auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen in § 7a VII SGB IV39. Somit ist bei jedem optionalen Anfrageverfahren nach § 7a I 1 SGB IV40 die Fälligkeit der Beiträge bis zur Unanfechtbarkeit (Bestandskraft oder Rechtskraft) der Statusentscheidung aufgeschoben. Dies gilt ungeachtet des Zeitpunkts der Antragstellung – während oder nach Ausübung der Tätigkeit –, da Verfahrensgegenstand das nämliche Erwerbsverhältnis ist, für dessen gesamte Dauer über Versicherungspflicht und Beitragspflicht zu entscheiden ist41.

37

BT-Drs. 14/1855, S. 8. So Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit v. 13. 04. 2010 „Statusfeststellung von Erwerbstätigen“, S. 13. 39 Es überrascht, dass sowohl die Fälligkeit hinausgeschoben als auch die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen angeordnet wird. Denn auch die aufschiebende Wirkung schiebt die Fälligkeit hinaus, vgl. Plagemann-Plagemann, MAH Sozialrecht, § 45 Rn. 29. Bei Bauer/ Diller/Schuster, NZA 1999, 1297, 1301 wird die Fälligkeitsregelung in § 7a VI 2 SGB IV deshalb als überflüssig bezeichnet. Allerdings bezieht sich die aufschiebende Wirkung des § 7a VII SGB IV zumindest von seiner systematischen Stellung her nur auf Entscheidungen nach § 7a I SGB IV (die Anwendung auf sonstige Beitragsbescheide, die eine inzidente Statusentscheidung enthalten, ist umstritten, vgl. bejahend Seewald, NWB 2011, 3286, 3288 und zuletzt LSG Halle v. 26. 03. 2013 – L 1 R 454/12 B ER, juris Tz. 15 mit Darstellung des Streitstandes). Dagegen verhindert der Ausschluss der Fälligkeit durch § 7a VI 2 SGB IV umfassend, dass etwa zwischenzeitlich andere Stellen, insbesondere die Einzugsstelle gemäß § 28h II SGB IV, einen durchsetzbaren Beitragsbescheid erlassen. Außerdem ist aufgrund des § 7a VI 2 SGB IV schon für die Dauer des Verwaltungsverfahrens die Fälligkeit suspendiert, nicht erst ab Einlegung eines Rechtsbehelfs. 40 Anders beim obligatorischen Verfahren, vgl. Eichenhofer/Wenner-Dankelmann, § 7a SGB IV Rn. 60. 41 Vgl. BeckOK-SozR-Rittweger, § 7a SGB IV Rn. 16a f. 38

§ 7 Bedeutung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV

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II. Bindungswirkung der Entscheidung Die Entscheidung im Anfrageverfahren ergeht durch Verwaltungsakt42. Nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts bindet der Tenor eines Verwaltungsakts nur die am Verwaltungsverfahren Beteiligten43, hier die Deutsche Rentenversicherung Bund sowie Auftraggeber und Auftragnehmer. Eine spezialgesetzliche Erstreckung der Bindungswirkung für Entscheidungen im Anfrageverfahren auf andere ist einzig in § 336 SGB III hinsichtlich der Bundesagentur für Arbeit vorgesehen44. Weitergehend wird vertreten, dass die Entscheidung im Verfahren nach § 7a SGB IV auch die anderen Träger der Sozialversicherung bindet45. Denn anders lasse sich der erklärte Zweck des Anfrageverfahrens, divergierende Statusentscheidungen zu vermeiden46, nicht verwirklichen47. Außerhalb des Sozialrechts hat jüngst der BFH bestätigt, dass die Feststellungen der Sozialversicherungsträger in der Regel für das Besteuerungsverfahren beachtlich sind48. Eine Bindung soll aber entfallen, wenn solche Entscheidungen offensichtlich rechtswidrig sind49.

C. Auswirkungen auf das Beitragsstrafrecht Die Tatbestände des Beitragsstrafrechts sind sozialrechtsakzessorisch. Es ist allgemein anerkannt, dass Tatgegenstand nur geschuldete Beiträge sein können, welche bei Fälligkeit nicht abgeführt werden50. Ebenso ist nach zutreffender herr42 Kasseler Kommentar-Seewald, § 7a SGB IV Rn. 10; zum Entscheidungsinhalt vgl. oben A. III. 43 Vgl. Kopp/Ramsauer, § 43 Rn. 14. 44 Hintergrund dieser Regelung ist, dass die BA trotz Feststellung von abhängiger Beschäftigung im Anfrageverfahren die Zahlung von Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III nach Beendigung der Tätigkeit verweigern konnte, indem sie ein Beschäftigungsverhältnis verneinte. § 336 SGB III führt nun stets zur leistungsrechtlichen Bindung der BA, welche früher einer gesonderten Zustimmung der BA bedurfte, vgl. dazu BeckOK-SozR-Kaminski, § 336 SGB III Rn. 1. 45 Moll-Reiserer, MAH Arbeitsrecht, § 8 Rn. 24; Schreiber/Moritz-Ritter, S. 125; Hauck/ Noftz-Knospe, § 7a SGB IV Rn. 26 bejaht eine bindende Wirkung für die Einzugsstelle und nimmt a.a.O. Rn. 56 Maßgeblichkeit für die gesetzliche Unfallversicherung an; für eine gesetzliche Festschreibung der Bindungswirkung schon Sommer, NZS 2000, 122, 128 f. 46 Vgl. BT-Drs. 14/1855, S. 7. 47 Im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des BSG, wonach nicht abstrakt über den Status, sondern konkret über die Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung zu entscheiden ist, wurde allerdings eine Bindung des Unfallversicherungsträgers verneint, vgl. LSG Stuttgart, DStR 2013, 1489, 1491. 48 BFH, DStR 2010, 974, 975 f. 49 Die Entscheidung erging zu einem Verwaltungsakt der Einzugsstelle nach § 28h II SGB IV, vgl. dazu oben A. I. Zur Begründung verweist der BFH auf die Grundsätze der Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten, dazu ausführlich unten C. II. 2. 50 Vgl. § 5 A. I. 3. und B. I. 2.

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Kap. 3: Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

schender Meinung Arbeitgeber in § 266a I und II StGB derjenige, zu dem ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 I SGB IV besteht51. Beide Strafbarkeitsvoraussetzungen – Beschäftigungsverhältnis und fällige Beitragsschuld – sind Gegenstand eines Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV bzw. werden von der Durchführung des Verfahrens beeinflusst. Es drängt sich daher die Frage auf, inwieweit durch das Anfrageverfahren ausgelöste sozialrechtliche Wirkungen auf das grundsätzlich sozialrechtsakzessorische Beitragsstrafrecht durchschlagen, insbesondere eine mögliche Strafbarkeit ausschließen. Dabei soll wie oben zwischen der Einleitungs- und der Entscheidungswirkung des Anfrageverfahrens differenziert werden. I. Wirkung der Verfahrenseinleitung Die Einleitung des Anfrageverfahrens hat gemäß § 7a VI SGB IV materiellrechtliche Wirkungen. Diese betreffen im speziellen Fall des § 7a VI 1 SGB IV schon die Entstehung der Beitragspflicht überhaupt, in allen übrigen Fällen gemäß § 7a VI 2 SGB IV die Fälligkeit der entstandenen Beitragsansprüche52. 1. § 7a VI 1 SGB IV Am deutlichsten setzt die Sozialrechtsakzessorietät bei § 7a VI 1 SGB IV einer möglichen Strafbarkeit Grenzen. Unter den Voraussetzungen der Norm (Antragstellung innerhalb eines Monats, Zustimmung und anderweitige Absicherung) tritt eine Versicherungs- und damit Beitragspflicht erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein, dass abhängige Beschäftigung vorliegt. Für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Tätigkeit und Behördenentscheidung entsteht schlicht keine Beitragsschuld. Daher können auch nicht „Beiträge des Arbeitnehmers“ (§ 266a I StGB) oder „vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge“ (§ 266a II StGB) vorenthalten werden. Es fehlt am tauglichen Tatgegenstand einer Beitragsstraftat. Eine Strafbarkeit nach den §§ 266a I, II StGB ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die Beteiligten damit rechnen, dass abhängige Beschäftigung vorliegt und dennoch die Voraussetzungen des § 7a VI 1 SGB IV schaffen und das Anfrageverfahren durchführen. Denn die §§ 266a I, II StGB können nur existente Beitragspflichten schützen. Soweit das Gesetz die Möglichkeit einräumt, Beitragspflichten nicht entstehen zu lassen, nimmt es sich und seinen strafrechtlichen Schutz selbst zurück53.

51

1. e). 52

Mit gewissen Modifikationen im Falle einer Arbeitnehmerüberlassung, vgl dazu § 5 A. I.

Vgl. B. I. Hintergrund dieser Ausnahme ist, dass die Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Falle des § 7a VI 1 SGB IV sowohl objektiv (adäquate Ersatzabsicherung) als auch subjektiv (Zustimmung) entfällt, vgl. Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann-Berchtold, § 7a SGB IV Rn. 10. 53

§ 7 Bedeutung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV

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Man könnte noch fragen, ob dies auch in Fällen des Rechtsmissbrauchs gelten kann, wenn also die Verfahrenseinleitung einzig dem Zweck dient, die Beitragspflicht bis zum Abschluss des behördlichen Verfahrens hinauszuzögern. Man wird aber auch hier nicht anders entscheiden können, wenn das Verfahren nach § 7a SGB IV tatsächlich eingeleitet und durchgeführt wird, da § 7a VI SGB IV insoweit auch für „offensichtliche“ Fälle keine Ausnahmen vorsieht54. Die Wirkung des § 7a VI 1 SGB IV würde allenfalls ausbleiben, wenn ein entsprechender Feststellungsantrag als unzulässig zurückgewiesen werden könnte, weil schon kein „Klärungsbedürfnis“55 und damit kein Rechtsschutzbedürfnis bzw. Bescheidungsinteresse besteht. Eine Beschränkung auf „objektive Zweifelsfälle“ ist § 7a I SGB IV jedoch nicht zu entnehmen56, so dass das Verfahren stets durchzuführen ist. Selbst wenn die Behörde – rechtswidrig – den Antrag später als unzulässig zurückweisen würde und damit die Wirkung des § 7a VI 1 SGB IV ausbliebe57, würde den Beteiligten bis zu diesem Zeitpunkt der Vorsatz hinsichtlich einer Beitragsvorenthaltung fehlen, wenn sie vom Eintritt der Rechtsfolgen des § 7a VI 1 SGB IV ausgegangen sind58. 2. § 7a VI 2 SGB IV Den objektiven Tatbestand einer Beitragsstraftat nach §§ 266a I, II StGB beeinflusst auch die Fälligkeitsregelung des § 7a VI 2 SGB IV. Nach dieser Bestimmung wird stets – und nicht nur in Fällen des § 7a VI 1 SGB IV – durch die Einleitung eines Verfahrens nach § 7a I 1 SGB IV die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags bis zur Unanfechtbarkeit der Statusentscheidung hinausgeschoben59. Die Norm unterscheidet sich in Tatbestand und Rechtsfolge maßgeblich vom soeben besprochenen § 7a VI 1 SGB IV: Die Verfahrenseinleitung ist hier alleinige Voraussetzung und muss auch nicht innerhalb eines Monats nach Beschäftigungsbeginn erfolgen. Dafür wird auch nicht die komplette Beitragspflichtigkeit suspendiert, sondern nur die Fälligkeit von kraft Gesetzes entstehenden Beiträgen hinausgeschoben. Da zwingende Voraussetzung einer Beitragsvorenthaltung aber die Nichtzahlung fälliger Beiträge ist60, wird dadurch grundsätzlich bis zur Unanfechtbarkeit der Statusentscheidung auch eine Verwirklichung der §§ 266a I, II StGB ausgeschlossen. Obwohl diese Schlussfolgerung zunächst als konsequente Fort-

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Ein reines „Verhindern der Beitragsentstehung“ ist auch nicht mit Strafe bedroht, sondern lediglich das Vorenthalten entstandener Beiträge. 55 Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann-Berchtold, § 7a SGB IV Rn. 5. 56 BSGE 103, 17, 24; so auch schon Bauer/Diller/Schuster, NZA 1999, 1297, 1300. 57 Es fehlt an der Erfüllung des Merkmals der Feststellung eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. 58 Denn das wäre kein bloßer Rechtsirrtum, sondern ein Tatbestandsirrtum über die Tatbestandsmerkmale Beiträge und Vorenthalten. 59 Vgl. zu dieser h.M. oben B. I. 2. 60 Vgl. § 5 A. I. 3. und B. I. 2.

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führung der Sozialrechtsakzessorietät erscheint – keine fälligen Beiträge, keine Strafbarkeit – wirft sie im Detail doch eine Reihe von Fragen auf. a) Rückwirkung? Wie oben61 erläutert, kann der Antrag zu beliebiger Zeit während und sogar nach Beendigung der Tätigkeit gestellt werden. Verfahrensgegenstand ist stets das gesamte Auftragsverhältnis, für dessen volle Dauer die Versicherungs- und Beitragspflicht festzustellen ist. Die Wirkung des § 7a VI 2 SGB IV tritt also nicht etwa nur ex nunc mit der Antragstellung ein, so dass nur zukünftige – nach Antragstellung entstehende – Beiträge betroffen wären, sondern erfasst alle für die fragliche Tätigkeit entstandenen und entstehenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge. Es wird also auch die Fälligkeit bereits entstandener Beiträge rückwirkend beseitigt. Hat der „Auftraggeber“ eines Scheinselbständigen schon über Monate keine Beiträge gezahlt, stellt sich die Frage, ob er durch die Einleitung eines Anfrageverfahrens62 rückwirkend die Fälligkeit dieser geschuldeten Beiträge beseitigen kann und folglich nicht (mehr) wegen einer Beitragsvorenthaltung in diesen Monaten bestraft werden kann63. Denn durch die Antragstellung tritt die Fälligkeit erst mit Unanfechtbarkeit der Entscheidung ein und erst wenn er zu diesem späteren Zeitpunkt nicht zahlt, wäre dann eine Strafbarkeit wieder denkbar. aa) Grundlagen Aufgeworfen ist damit die Frage, inwieweit Rückwirkungsanordnungen aus anderen Rechtsgebieten strafrechtlich anzuerkennen sind, hier eine solche Wirkung aus dem Sozialrecht. Die Problematik wird vorwiegend für zivilrechtliche Rückwirkungen diskutiert, häufig anhand der Fremdheit der Sache beim Diebstahl. Die dort herrschenden Grundsätze sollen im Folgenden kurz dargestellt werden, um sodann zu klären, ob und inwieweit sie auf die vorliegende sozialrechtliche Problemstellung übertragen werden können. (1) Rückwirkungsfiktionen als Grenze der Akzessorietät In Abhandlungen zum Diebstahl wird stets die grundsätzliche Zivilrechtsakzessorietät des § 242 StGB betont, aber gleichzeitig festgestellt, dass sich das Strafrecht

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Vgl. A. II. Vorausgesetzt natürlich, das Verfahren kann noch wirksam eingeleitet werden, weil noch nicht die Sperrwirkung eines Verfahrens nach § 28h II oder § 28p I 5 SGB IV greift, vgl. dazu A. I. 63 Hier liegt ein wesentlicher Unterschied zur verzögerten Beitragsentstehung gemäß § 7a VI 1 SGB IV, vgl. soeben 1. Denn dort ist materielle Voraussetzung des Aufschubs der Versicherungs- und damit auch Beitragspflicht, dass der Antrag schon im ersten Monat der Tätigkeit gestellt wird. 62

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zivilrechtlichen Rückwirkungsfiktionen64 nicht unterordnet65. So ist es völlig einleuchtend, dass derjenige, der eine ihm übereignete Sache absichtlich zerstört, sich nicht der Sachbeschädigung schuldig macht, wenn der vorherige Eigentümer wirksam anficht und die Sache deshalb zivilrechtlich (§ 142 I BGB) nie eine solche des Sachzerstörers war. Denn diese Rückwirkung wäre strafbegründend66. Aber auch wenn die Rückwirkungsfiktion die Strafbarkeit beseitigen würde, wird ihr weit überwiegend die strafrechtliche Anerkennung versagt. So wird für den Fall, dass der Täter dem Erben eine Sache stiehlt, die Strafbarkeit auch dann noch bejaht, wenn der Erbe ausschlägt und dadurch – rückwirkend auf den Erbfall, § 1953 II Hs. 2 BGB – der Täter Alleinerbe wird67. Hier begünstigt ihn die Rückwirkungsfiktion, er hat zivilrechtlich plötzlich nur eine eigene Sache weggenommen und damit quasi „Glück gehabt“. Dass er sich vorstellte, eine fremde Sache wegzunehmen, würde nur zur Strafbarkeit wegen (untauglichen) Versuchs, § 242 II StGB, führen68. Dennoch entspricht es der ganz herrschenden Meinung, dass die objektive Tatbestandsmäßigkeit von einer rückwirkenden Beseitigung der Fremdheit grundsätzlich nicht berührt wird69. Es verbleibt daher bei der Strafbarkeit wegen vollendeten (nicht nur versuchten) Diebstahls70. Dafür sprechen § 8 Satz 1 StGB und die Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit71. Die Tatbestandsmäßigkeit muss im Tatzeitpunkt feststehen72, sie darf nicht von zukünftigen, ungewissen Ereignissen (Ausschlagung) abhängen bzw. bis zum Ablauf entsprechender zivilrechtlicher Fristen in der Schwebe bleiben. (2) Ausnahmen allenfalls bei Anfechtungsrecht des Täters Allerdings wird eine Straffreiheit des Täters diskutiert, wenn es gerade in seiner Rechtsmacht steht, durch seine eigene Anfechtungserklärung auf die Zivilrechtslage einzuwirken73. So wird teilweise ein persönlicher Strafaufhebungsgrund angenommen, wenn der Täter nach der Tat noch wirksam die Anfechtung erklärt74. Dabei soll 64

Z.B. § 142 I BGB; § 184 I BGB; § 1953 I, II BGB. Fischer, § 242 Rn. 5a; S/S/W-Kudlich, § 242 Rn. 12; BeckOK-Wittig, § 242 Rn. 6; Rengier, BT I, § 2 Rn. 8. 66 Auch würde es subjektiv am Vorsatz fehlen, da der Täter bei der Tatbegehung davon ausging, eine eigene Sache zu zerstören. 67 So zu dieser Fallgestaltung Wessels/Hillenkamp, BT II, § 2 Rn. 81; Kudlich/Roy, JA 2001, 771, 772. 68 Kudlich/Roy, JA 2001, 771, 772. 69 LK-Vogel, § 242 Rn. 47; Fischer, § 242 Rn. 5a; Wessels/Hillenkamp, BT II, § 2 Rn. 81. 70 Kudlich, JA 2010, 777, 779. 71 Kudlich/Noltensmeier, JA 2007, 863, 866. 72 BGH, NJW 1985, 1911; Roxin, AT I, § 13 Rn. 97; Wessels/Hillenkamp, BT II, § 2 Rn. 81. 73 Abgelehnt wird dies hingegen für die Aufrechnung, vgl. eingehend Brennenstuhl, S. 80 ff., 108 und Weber, Schlüchter-GS, S. 243, 248 ff. m.w.N. aus der Rspr. 74 So grundlegend Brennenstuhl, S. 67 ff., 71, der a.a.O. S. 73 ff. noch danach differenziert, ob der Täter im Tatzeitpunkt Kenntnis von seinem Anfechtungsrecht hat, und wenn dies nicht 65

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es nicht darauf ankommen, ob der Täter die dingliche Einigung oder nur das schuldrechtliche Grundgeschäft beseitigen kann, da ihm auch im letzteren Fall ein Rückübereignungsanspruch zustehe, der die Schutzwürdigkeit des Anfechtungsgegners herabsetze. Die erklärte Anfechtung mache die Rechtsstellung des Anfechtungsgegners zunichte und nehme der Tat die objektive Strafbedürftigkeit75. Noch weitergehend wird von Einigen auf die Anfechtungserklärung verzichtet und schon die Anfechtbarkeit im Tatzeitpunkt für ausreichend erachtet. Es entfalle die Rechtswidrigkeit der Zueignung, weil der Täter einen fälligen, einredefreien Anspruch auf Rückübereignung begründen könnte76. Diese Ansicht vermeidet immerhin die Rechtsunsicherheit, die aus der Ungewissheit über die Erklärung der Anfechtung und aus den zivilrechtlichen Anfechtungsfristen herrührt. bb) Übertragbarkeit auf § 7a VI 2 SGB IV und §§ 266a I, II StGB Es lässt sich also als Zwischenergebnis festhalten, dass nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen (zivilrechtliche) Rückwirkungsanordnungen grundsätzlich nicht anzuerkennen sind. Ausnahmen werden aber von einigen Stimmen in der Literatur dann gemacht, wenn der Täter selbst den Eintritt der Rückwirkung in der Hand hat. Für § 266a StGB gilt es zu klären, ob die dargestellten Grundsätze auf die Konstellation des späteren Statusantrags übertragbar sind und inwieweit die teilweise geforderten Ausnahmen auch hier zu beachten sein könnten. (1) Allgemeine Grundsätze übertragbar Die Wirkung des § 7a VI 2 SGB IV ist derjenigen der Anfechtung nicht unähnlich: Es wird rückwirkend in die zur Tatzeit bestehende Rechtslage eingegriffen und in der Folge ein Merkmal des objektiven Tatbestandes infrage gestellt – bei § 242 StGB die Fremdheit, bei § 266a StGB das Vorenthalten77. Deshalb sprechen dieselben Argumente grundsätzlich auch gegen die Anerkennung dieser sozialrechtlichen Rückwirkungsanordnung im Strafrecht: Es kommt aus Gründen der Rechtsklarheit und wegen § 8 StGB auf die Rechtslage bei Vornahme der Tathandlung an. Die Strafbarkeit muss im Tatzeitpunkt feststehen. Im Tatzeitpunkt waren die Beiträge bei Vorliegen von abhängiger Beschäftigung objektiv geschuldet und auch fällig. Genauso wenig wie bei den Anfechtungsfristen78 kann auf einen etwaigen Statusantrag gewartet werden und so lange die Feststellung der Strafbarkeit offen bleiben. Denn der Fall ist, nur eine Strafmilderung annehmen will; stets für Strafaufhebung ohne die weitere Differenzierung Weber, Schlüchter-GS, S. 243, 246; letzterem zustimmend Fischer, § 242 Rn. 5a; zweifelnd etwa LK-Vogel, § 242 Rn. 47. 75 Weber, Schlüchter-GS, S. 243, 246. 76 Schönke/Schröder-Eser/Bosch, § 242 Rn. 59; MüKo-Schmitz, § 242 Rn. 151; NKKindhäuser, § 242 Rn. 116; Mitsch, BT II/1, § 1 Rn. 160. 77 Verstanden als schlichtes Nichtzahlen bei Fälligkeit; ganz h.M., vgl. § 5 A. I. 3. und B. I. 2. 78 Vgl. etwa § 124 I, III BGB: ein Jahr bis maximal zehn Jahre.

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der Antrag kann grundsätzlich zu beliebiger Zeit, selbst nach dem Ende der Erwerbsbeziehung79, gestellt werden80. Nach allgemeinen Grundsätzen ist eine sozialrechtliche Rückwirkung über § 7a VI 2 SGB IV demnach im Strafrecht nicht anzuerkennen. (2) Ausnahmen bei Anfechtungsrecht nicht übertragbar Allerdings ist die Konstellation des (möglichen) späteren Statusantrags auf den ersten Blick durchaus mit der Anfechtbarkeit bzw. der Anfechtung vergleichbar, da das Gesetz dem „Auftraggeber“ die Rechtsmacht einräumt, ein Antragsverfahren mit der Wirkung des § 7a VI 2 SGB IV einzuleiten. Daher stellt sich die Frage, ob nicht entsprechend der Auffassung, die den Anfechtungsberechtigten (ggf. erst nach wirksamer Ausübung seines Gestaltungsrechts) straffrei stellen will, auch derjenige zu privilegieren ist, der ein Anfrageverfahren einleitet oder zumindest im Tatzeitpunkt einleiten konnte. Dagegen spricht aber schon die unterschiedliche Rechtsnatur von Anfechtungsrecht und Antragsrecht. Während ersteres ein Recht ist, dessen Ausübung – abgesehen von den zu beachtenden Fristen – allein im Belieben des Berechtigten steht und ihm auch nicht genommen werden kann, kann das Antragsrecht jederzeit untergehen, sobald die Sperrwirkung nach § 7a I 1 SGB IV wegen der amtlichen Einleitung eines Prüfungsverfahrens eintritt. Die Rechtsmacht ist also begrenzt, da der Berechtigte sie ohne sein Zutun und ohne überhaupt davon Kenntnis zu erlangen, verlieren kann. Für diejenige Auffassung, welche bei § 242 StGB die Rechtswidrigkeit der Zueignung entfallen lassen will, fehlt in § 266a StGB schon der tatbestandliche Anknüpfungspunkt, da dort eine solche Kategorie nicht existiert. Vor allem aber greifen die sachlichen Erwägungen, die hinter der Ansicht stehen, im Beitragsstrafrecht nicht. Denn bei § 242 StGB hat derjenige, der nur anfechtbar Eigentum erlangt hat, gegenüber dem „Täter“ eine schwache Stellung81: Mit Erklärung der Anfechtung geht sein Recht unter oder er wäre zur Übertragung desselben verpflichtet. Die Rechtsordnung ermöglicht – wegen des Vorliegens eines materiellen Anfechtungsgrundes – eine Rückgängigmachung der zuvor vollzogenen Rechtsänderung. Anders liegt es bei den Beitragsansprüchen. Sie sind unvernichtbar entstanden, lediglich ihre Fälligkeit würde durch die Verfahrenseinleitung verzögert. Es fehlt im Vergleich zur Anfechtung die sachliche Rechtfertigung durch einen Anfechtungsgrund. 79

Zu dieser Rechtsprechung des BSG vgl. oben A. II. Erst mit Einleitung eines anderen Verfahrens zur Statusklärung ist der Antrag gesperrt, vgl. § 7a I 1 SGB IV. Nicht einmal die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens wegen Beitragshinterziehung hat diese Wirkung, weil es nicht auf Feststellung einer Beschäftigung gerichtet ist, und auch nicht von der Einzugsstelle oder sonstigen Versicherungsträgern betrieben wird, sondern von Zoll oder Staatsanwaltschaft. In der Praxis wird die Sperrwirkung spätestens mit dem Strafverfahren aber regelmäßig eintreten, weil gleichzeitig ein Betriebsprüfungsverfahren (§ 28p I 5 SGB IV) durch einen Versicherungsträger eingeleitet werden wird. 81 Vgl. dazu Weber, Schlüchter-GS, S. 243, 255 f. 80

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Auch ein persönlicher Strafaufhebungsgrund mit wirksamer Einleitung des Verfahrens ist nicht anzuerkennen. Zwar hat sich die Rechtsmacht dann zumindest als beständig erwiesen, dies aber doch nur zufällig, da der Täter auf das Fortbestehen seines Antragsrechts wie gesehen keinen Einfluss hatte. Vor allem aber greift auch hier der Einwand, dass es an einem dem Anfechtungsgrund vergleichbaren materiellen Hintergrund fehlt. (3) Eigenständige Privilegierungsgründe? Die teilweise vertretene Privilegierung des Anfechtungsberechtigten passt wie gesehen von ihrer Begründung her nicht und hat, soweit an die Rechtswidrigkeit der Zueignung angeknüpft wird, auch keine dogmatische Entsprechung bei § 266a StGB. Zu überlegen bleibt, ob aus dem Zweck des Anfrageverfahrens eine eigenständige strafrechtliche Privilegierung des Antragstellenden abzuleiten ist. Nach der Absicht des Gesetzgebers soll das Anfrageverfahren den Beteiligten Rechtssicherheit darüber verschaffen, ob abhängige Beschäftigung oder Selbständigkeit vorliegt82. Es soll also demjenigen dienen, der sich der zutreffenden Einordnung nicht bewusst ist oder seine eigene Einschätzung absichern lassen will. Bei der Frage, ob die Rechtswirkung des § 7a VI 2 SGB IV im Strafrecht anzuerkennen ist, geht es aber um denjenigen Auftraggeber, der bereits vorsätzlich trotz Bestehens eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses die Beitragszahlung unterlassen hat. Dieser würde straflos, da rückwirkend der objektive Tatbestand entfiele und ein verbleibender Versuch des § 266a StGB nicht mit Strafe bedroht ist. Es ist nicht davon auszugehen, dass demjenigen, der bereits in strafbarer Weise Beiträge vorenthalten hat, über § 7a SGB IV der Weg in die Straflosigkeit geebnet werden sollte83. Aus dem Zweck des Anfrageverfahrens lassen sich daher keine Argumente für eine Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen des Strafrechts – Maßgeblichkeit der Rechtslage im Tatzeitpunkt – gewinnen. cc) Zwischenergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die besondere Fälligkeitsregelung des § 7a VI 2 SGB IV nicht rückwirkend den Tatbestand des § 266a StGB entfallen lässt. Dies widerspräche allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen, wonach die Rechtslage im Zeitpunkt der Tat maßgeblich ist. Ausnahmen, die für die zivilrechtliche Rückwirkung bei einem Anfechtungsrecht des Täters gemacht werden, sind nicht übertragbar. Auch der Zweck des Anfrageverfahrens gebietet eine solche Ausnahme nicht.

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BT-Drs. 14/1855, S. 7. Dessen ungeachtet stellt sich die Frage nach der Schaffung einer beitragsstrafrechtlichen Selbstanzeige, dazu eingehend unten § 12 B. II. und C. II. 83

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b) „Vorwirkung“ Der Fälligkeitsaufschub in § 7a VI 2 SGB IV wirkt sich allerdings auf mögliche künftige Beitragsstraftaten in den auf die Antragstellung folgenden Beitragsmonaten aus. Da die Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung aufgeschoben ist, können Beiträge objektiv bis dahin nicht mehr vorenthalten werden. Eine Strafbarkeit nach § 266a StGB ist deshalb in diesem Zeitraum ausgeschlossen. Erst mit Eintritt der Unanfechtbarkeit werden die aufgelaufenen Beiträge fällig. Ihre Vorenthaltung ist dann wieder dem Grunde nach von § 266a StGB erfasst. In Betracht kommt jedoch regelmäßig nur eine Strafbarkeit wegen Nichtzahlung der fälligen Arbeitnehmerbeiträge nach § 266a I StGB. Für § 266a II StGB fehlt es an der nötigen Täuschungshandlung, wenn der Sachverhalt im Rahmen des Statusverfahrens gerade offen gelegt wurde. Zwar ist die gemäß § 266a II StGB als Täuschungsadressat maßgebliche Einzugsstelle am Statusverfahren nicht unmittelbar beteiligt, sie erhält aber eine Mitteilung vom Verfahrensausgang84. Der Auftraggeber muss also, um eine Strafbarkeit nach § 266a I StGB auszuschließen, spätestens im Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit zumindest die Arbeitnehmerbeiträge entrichten. Regelmäßig hat er gegen eine getroffene behördliche oder gerichtliche Entscheidung einen Rechtsbehelf, so dass er innerhalb der Widerspruchs- oder Rechtsmittelfrist die Beiträge nachentrichten kann, wenn er nicht beabsichtigt, die Entscheidung anzugreifen85. Wie beim Aufschub der Versicherungspflicht gemäß § 7a VI 1 SGB IV kann man auch beim Fälligkeitsaufschub nach § 7a VI 2 SGB IV die Frage eines Rechtsmissbrauchs aufwerfen, wenn der Auftraggeber das Verfahren einzig zu diesem Zweck einleitet und sich der zutreffenden Einordnung als Beschäftigung bewusst ist. Es gilt aber das oben86 Gesagte entsprechend: Die Verfahrenswirkung tritt unabhängig von etwaigen Absichten der Beteiligten kraft Gesetzes ein; Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Eine wirkliche „Missbrauchsmöglichkeit“ ist damit auch nicht eröffnet. Denn soweit bereits zuvor bewusst Beiträge vorenthalten wurden, ist die Strafbarkeit mangels anzuerkennender Rückwirkung wie gesehen endgültig eingetreten. Soweit das Gesetz selbst die Fälligkeit für eine zukünftige Zeitspanne ausschließt, gibt es in dieser Zeit kein strafrechtlich zu schützendes Beitragsaufkommen. 84 Vgl. Gemeinsames Rundschreiben des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit v. 13. 04. 2010 „Statusfeststellung von Erwerbstätigen“, S. 11. 85 Tritt die Unanfechtbarkeit durch Urteil des BSG oder durch Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde zum BSG ein, fehlt es an einem Rechtsmittel und damit an einer Rechtsmittelfrist. Eine Strafbarkeit nach § 266a I StGB kann aber auch in diesem Fall erst nach Ablauf der zur Zahlung nötigen Zeitspanne eintreten, vorher schließt die Unmöglichkeit den Tatbestand aus. 86 Vgl. 1.

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3. Ergebnis Die sozialrechtlichen Rechtsfolgen des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV schlagen grundsätzlich auch auf das Strafrecht durch. Denn wenn Beiträge nach materiellem Sozialrecht nicht entstehen (§ 7a VI 1 SGB IV) oder nicht fällig sind (§ 7a VI 2 SGB IV), können sie nicht in strafbarer Weise vorenthalten werden. Diese Akzessorietät findet allerdings nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen dort ihre Grenze, wo rückwirkend eine eingetretene Strafbarkeit beseitigt werden soll. In diesem Fall bleibt die Rechtslage im Zeitpunkt der Tatbegehung maßgeblich. II. Entscheidungswirkung Die bislang besprochenen Wirkungen des Anfrageverfahrens folgten unmittelbar daraus, dass überhaupt ein Verfahren eingeleitet wurde, welches damit endete, dass die Behörde – zumindest inzidenter87 – eine abhängige Beschäftigung feststellte. Die vom Gesetz daran geknüpften Rechtsfolgen sind in den gezeigten Grenzen im Strafrecht zu beachten. Das ist Folge der Sozialrechtsakzessorietät. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob und inwieweit eine inhaltliche Bindung an die getroffene Behördenentscheidung besteht. Das wiederum wird unter den Begriffen Verwaltungsaktakzessorietät88 oder Tatbestandswirkung89 diskutiert. 1. Problemstellung Wird ein Strafverfahren wegen Beitragsvorenthaltung durchgeführt, ohne dass auch ein Statusfeststellungsverfahren eingeleitet worden wäre, entscheidet das zuständige Strafgericht unzweifelhaft über die sozialrechtlichen Vorfragen. Dies folgt aus der allgemein anerkannten entsprechenden Anwendung von § 262 I StPO90. Übertragen auf § 266a StGB, ist es also keineswegs notwendig, dass über die sozialrechtlichen Anknüpfungspunkte – Beschäftigungsverhältnis und Beitragsschuld – zuvor von einem zuständigen Sozialversicherungsträger oder einem Sozialgericht

87 Dazu schon oben A. III.: Entscheidet die Behörde nach neuester Rechtsprechung des BSG nicht über das bloße Vorliegen von Beschäftigung, sondern über die Versicherungspflicht in den einzelnen Versicherungszweigen, stellt sie das abhängige Beschäftigungsverhältnis nur als Vorfrage fest. 88 Zu beachten ist im Kontext des Beitragsstrafrechts lediglich, dass das sonst gängige Begriffspaar Verwaltungsrechtsakzessorietät und Verwaltungsaktakzessorietät hier modifiziert ist, da Referenzrechtsgebiet das Sozialrecht (als Teil des Verwaltungsrechts) ist. Daher ist der Begriff Sozialrechtsakzessorietät geläufig, der Begriff der Verwaltungsaktakzessorietät bleibt unberührt, da Verwaltungsakte auch auf dem Gebiet des Sozialrechts ergehen, vgl. § 31 SGB X. 89 Zur Terminologie sogleich unten 2. 90 Vgl. LR-Stuckenberg, § 262 Rn. 6 m.w.N.

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entschieden worden ist91. Die Frage ist aber, ob nicht eine solche Entscheidung Bindungswirkung entfaltet92, wenn sie tatsächlich ergangen ist. Dann wäre die Arbeitgeberstellung in §§ 266a I, II StGB zwingend zu verneinen, wenn die Statusentscheidung auf selbständige Tätigkeit lautet. Umgekehrt kann man fragen, ob bei Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses das Merkmal Arbeitgeber auch im Strafrecht zwingend zu bejahen ist. Die Lage wird noch dadurch verkompliziert, dass die Beteiligten im Verfahren falsche Angaben machen können, um so eine unzutreffende Feststellung von selbständiger Tätigkeit zu erwirken. Im Bereich der Scheinselbständigkeit dürfte gerade diesbezüglich ein Anreiz bestehen. 2. Grundlagen zur Bindungswirkung von Verwaltungsakten Die Frage der Bindungswirkung von Verwaltungsakten im Strafrecht wird terminologisch nicht einheitlich diskutiert. In der Sache gibt es zwei Fallgruppen: In der ersten geht es um Straftatbestände, die schon in ihrem Wortlaut auf einen Verwaltungsakt Bezug nehmen und dessen Erlass oder dessen Fehlen „als bloßes Faktum“93 voraussetzen. Hier wird von Tatbestandswirkung oder Tatbestandswirkung im engeren Sinn gesprochen94, da der Verwaltungsakt im (Straf-)Tatbestand genannt ist. Die Einzelprobleme dieser Fallgruppe müssen nicht vertieft werden95. Denn in den Tatbeständen der §§ 266a I, II StGB wird eine sozialrechtliche Statusentscheidung nicht genannt. Relevant ist deshalb nur die zweite Fallgruppe von Bindungswirkung, welche als Tatbestandswirkung im weiteren Sinn96, Verwaltungsaktakzessorietät oder als „Bindung durch Hoheitsakte“97 bezeichnet werden kann. Hier geht es um die Frage, ob eine Verwaltungsentscheidung materiell bindet, also obwohl sie im Wortlaut des Straftatbestandes nicht vorkommt, das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Tatbestandsmerkmalen präjudiziert. So liegt es beim Statusfeststellungsverfahren und § 266a StGB: Die Statusentscheidung wird nicht genannt, befasst sich aber mit Vorfragen zu den Tatbestandsmerkmalen „Arbeitgeber“ und „Beiträge“ und trifft eine diesbezügliche Entscheidung.

91 Das Strafgericht kann gemäß § 262 II StPO allerdings eine solche Entscheidung abwarten, vgl. zu dieser entsprechenden Anwendung der Norm BeckOK-StPO-Eschelbach, § 262 StPO Rn. 11 f. 92 Auf welcher Ebene diese Bindung angesiedelt ist, ob also das materielle Strafrecht beeinflusst oder der Strafrichter in seiner Beurteilung festgelegt wird, ist im Ergebnis unerheblich. 93 LR-Gollwitzer, 25. Aufl., § 262 Rn. 20. 94 Rühl, JuS 1999, 521, 523. 95 Ein wichtiger Anwendungsbereich ist das Umweltstrafrecht der §§ 324 ff. StGB, vgl. zu den sich dort stellenden Problemen etwa Schönke/Schröder-Heine, Vorb. §§ 324 ff. Rn. 11 ff. 96 Rühl, JuS 1999, 521, 523. 97 LR-Gollwitzer, 25. Aufl., § 262 Rn. 8 ff.

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3. Meinungsstand Ob in dieser zweiten Fallgruppe die Verwaltungsentscheidung eine Bindungswirkung entfaltet, wird sowohl im Verwaltungsrecht wie auch im Strafrecht diskutiert – mit durchaus unterschiedlichen Positionen und Ergebnissen. Im Allgemeinen wird von der verwaltungsrechtlichen Literatur vertreten, dass eine der Wirkungen des Verwaltungsakts die sog. Tatbestandswirkung98 ist99. Aus der Tatbestandswirkung folgt, dass außer den Verfahrensbeteiligten auch alle anderen Behörden, Gerichte und öffentlich-rechtliche Rechtsträger die durch Verwaltungsakt getroffene Regelung ihren eigenen Entscheidungen zugrunde legen müssen100. Damit ist jedoch nur ein allgemeiner Grundsatz beschrieben. Im Einzelnen ist auch im Verwaltungsrecht stark umstritten, welchen Verwaltungsakten in welcher Konstellation gegenüber welchen anderen Stellen tatsächlich Bindungswirkung zukommen soll101. Von der im Strafrecht herrschenden Meinung wird hingegen eine materielle Bindungswirkung von Verwaltungsentscheidungen grundsätzlich schon unter Hinweis auf § 262 I StPO abgelehnt102. Auch gebieten weder der Grundsatz der Gewaltenteilung noch das Institut der Bestandskraft von Verwaltungsakten eine solche Wirkung103. Zudem würde die Annahme strikter Bindungswirkung dem Verwaltungsakt höhere Verbindlichkeit verleihen als den Rechtssätzen, auf denen er beruht104. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis wird deshalb genau umgekehrt wie im Verwaltungsrecht gesehen: Kein allgemeiner Grundsatz der Tatbestandswirkung, sondern Bindung nur in Ausnahmefällen. Solche Ausnahmen werden vor allem bei sog. rechtsgestaltenden Verwaltungsakten gemacht105. Als Beispiele werden häufig die Verleihung der deutschen Staatsangehörigkeit oder der Beamteneigenschaft genannt106, die auch der Strafrichter zu beachten habe. Begründen kann man dies damit, dass der gestaltende Hoheitsakt die materielle Rechtslage verändert hat, so

98 Auch im Verwaltungsrecht ist die Terminologie nicht einheitlich, der Begriff hat sich aber weitgehend durchgesetzt, vgl. Kopp/Ramsauer, § 43 Rn. 17, und betrifft (auch) die Frage einer materiellen Bindungswirkung ohne ausdrückliche Bezugnahme auf den Verwaltungsakt in einer Norm; für ein engeres Verständnis etwa noch Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 230. 99 Vgl. Rühl, JuS 1999, 521, 522 f. m.w.N. 100 Vgl. Kopp/Ramsauer, § 43 Rn. 18 f. m.w.N.; ebenso für Verwaltungsakte auf dem Gebiet des Sozialrechts, vgl. von Wulffen-Roos, Vorb. § 39 SGB X Rn. 4 m.w.N. 101 Kopp/Ramsauer, § 43 Rn. 22. 102 LR-Gollwitzer, 25. Aufl., § 262 Rn. 8. 103 LR-Stuckenberg, § 262 Rn. 38 m.w.N. 104 Vgl. Rühl, JuS 1999, 521, 524 f. mit dem treffenden Hinweis, dass das Gericht das dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Gesetz nach Art. 100 GG dem BVerfG vorlegen, eine zugrunde liegende Rechtsverordnung gar selbst verwerfen könnte. 105 LR-Stuckenberg, § 262 Rn. 19 ff.; SK-StPO-Schlüchter/Velten, § 262 Rn. 5, jeweils m.w.N. 106 LR-Stuckenberg, § 262 Rn. 19 m.w.N.

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dass sich die Frage, wie das ursprüngliche Rechtsverhältnis zu beurteilen ist, gar nicht mehr stellt107. 4. Bindungswirkung der Statusentscheidung? Geht man von der herrschenden strafrechtlichen Meinung aus, käme einer Statusentscheidung nur dann Bindungswirkung zu, wenn sie als rechtsgestaltend in diesem Sinne anzusehen wäre. Das ist indes nicht der Fall: Die Entscheidung im Verfahren nach § 7a SGB IV ergeht durch feststellenden Verwaltungsakt108. Dieser verändert nicht die bestehende Rechtslage in dem Sinne, dass dem Auftragnehmer die Eigenschaft als Beschäftigter oder als Selbständiger – ähnlich der Staatsbürgerschaft – „verliehen“ würde109. Vielmehr ist Gegenstand des Verfahrens die Prüfung eines bestimmten Vertragsverhältnisses und seiner tatsächlichen Durchführung auf Versicherungspflichtigkeit in den gesetzlichen Sozialversicherungen110. Die zutreffende Tenorierung lautet dementsprechend auch dahingehend, dass festgestellt wird, in welchem Zeitraum der Auftragnehmer in welchen Versicherungszweigen versicherungspflichtig oder nicht versicherungspflichtig war bzw. ist111. Da somit lediglich feststellend, nicht aber rechtsgestaltend entschieden wird, tritt bei schlichter Anwendung der Grundsätze der herrschenden Meinung eine Bindungswirkung nicht ein. Allerdings bleibt die Frage, ob nicht speziell für die Entscheidung nach § 7a SGB IV etwas anderes gelten sollte. Vorbringen lässt sich dafür die Sachnähe und Fachkompetenz der entscheidenden Sozialbehörde, vorliegend der extra dafür eingerichteten Clearingstelle bei der Deutschen Rentenversicherung Bund112. Weiter entspricht es dem erklärten Willen des Gesetzgebers, durch das Verfahren nach § 7a SGB IV bei den Beteiligten Rechtssicherheit zu schaffen113. Aus der Ausgestaltung des Statusfeststellungsverfahrens ergeben sich jedoch durchgreifende Bedenken gegen eine strafrechtliche Bindungswirkung des ergehenden Verwaltungsakts. Zwar gilt gemäß § 20 SGB X der Amtsermittlungsgrundsatz, so dass die DRV Bund an das Vorbringen und die Beweisangebote der Beteiligten nicht gebunden ist114. Die Behörde entscheidet aber regelmäßig ausschließlich auf der Grundlage der Angaben der 107

LR-Stuckenberg, § 262 Rn. 16. BSGE 103, 17, 21; Krauskopf-Baier, § 7a SGB IV Rn. 13. 109 Diese Eigenschaft kann auch einer Person gar nicht als solcher zukommen – niemand ist per se Arbeitnehmer oder Selbständiger, sondern stets nur bezogen auf eine bestimmte erwerbswirtschaftliche Betätigung. 110 Zu diesem Entscheidungsinhalt nach der Rechtsprechung des BSG vgl. oben A. III. 111 Vgl. das Tenorierungsbeispiel bei BeckOK-SozR-Rittweger, § 7a SGB IV Rn. 16b. 112 Kritisch zu dieser aber etwa Maiß, ArbRAktuell 2011, 9, 11: „Die Entscheidungen der DRV bestehen in der Regel aus Textbausteinen und enden oftmals ohne die erforderliche Gesamtwürdigung.“. 113 Dazu unter A. 114 jurisPK-SGB IV-Pietrek, § 7a Rn. 111. 108

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Beteiligten115. Sie erhält lediglich die Vertragsunterlagen und die ausgefüllten Fragebögen116, stellt aber keine Ermittlungen des Sachverhalts aus eigener Wahrnehmung an. So werden etwa keine Zeugen zu den tatsächlichen Verhältnissen der Erwerbsbeziehung gehört oder entsprechende eidesstattliche Versicherungen eingeholt. Das Entscheidungsergebnis ist daher relativ leicht durch Falschangaben in den Fragebögen zu manipulieren. Das ist eine große Schwäche der Statusentscheidung, die gegen eine stets zwingende materielle Bindungswirkung für das Strafrecht spricht. Denn im Strafprozess können und müssen die für das Vorliegen abhängiger Beschäftigung maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse mit den Mitteln der StPO aufgeklärt werden. Es überzeugt wenig, dass ein Ergebnis, welches nach einer Verfahrensordnung mit geringeren Ermittlungsmöglichkeiten gefunden wurde, im Verfahren mit stärkeren Ermittlungsmöglichkeiten bindend sein soll; allenfalls umgekehrt wäre dies denkbar. 5. Bindungswirkung sozialgerichtlicher Entscheidungen? Die vorgenannten Bedenken könnten aber entfallen, wenn die ergangene Statusentscheidung angegriffen worden ist und das Sozialgericht das faktische Ermittlungsdefizit des Statusfeststellungsverfahrens aufholt, sprich soweit nötig Beweiserhebungen durchführt. Im sozialgerichtlichen Verfahren gilt gemäß § 103 SGG ebenso wie nach der StPO der Amtsermittlungsgrundsatz. Der Sachverhalt wird von dem Gericht durch Beweiserhebung nach den §§ 116 ff. SGG aufgeklärt. Entscheidet sodann das Sozialgericht in der Sache117, stellt sich die Frage nach einer Bindungswirkung dieser gerichtlichen Entscheidung. Jedoch binden nach ganz herrschender Meinung auch Urteile anderer Fachgerichtsbarkeiten den Strafrichter grundsätzlich nicht, selbst dann nicht, wenn in diesen Verfahren ebenfalls der Amtsermittlungsgrundsatz gilt118. Ausnahmen werden – analog zu den rechtsgestaltenden Verwaltungsakten119 – nur für rechtsgestaltende Urteile mit Wirkung inter omnes gemacht120, etwa ein Scheidungsurteil. Eine solche Wirkung kommt der sozialgerichtlichen Entscheidung über einen Verwaltungsakt nach § 7a SGB IV aber nicht zu. Denn weder die gerichtliche Bestätigung der feststellenden Statusentscheidung noch die Aufhebung und gegenteilige Feststellung

115 BeckOK-SozR-Rittweger, § 7a SGB IV Rn. 38; Bodem, ArbRAktuell, 2012, 213, 214; Merten, SGb 2010, 271, 274. 116 Vgl. oben A. II.; ggf. sind noch weitere Unterlagen einzureichen, etwa Handelsregisterauszüge. 117 Jedenfalls nicht ausreichend ist eine Abweisung der Klage als unzulässig, da in diesem Fall keine weitere Sachaufklärung erfolgt. 118 LR-Gollwitzer, 25. Aufl., § 262 Rn. 13; Meyer-Goßner, § 262 Rn. 5. 119 Vgl. soeben 4. 120 SK-StPO-Schlüchter/Velten, § 262 Rn. 3 m.w.N.

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durch das Gericht hat Gestaltungswirkung121. Und keinesfalls hat ein solches Urteil Wirkung für und gegen jedermann122. Auf den ersten Blick ist das Ergebnis überraschend, dass das Urteil des sachnäheren Gerichts, welches ebenfalls nach dem Grundsatz der Amtsermittlung entschieden hat, keine Bindungswirkung entfalten soll. Allerdings sprechen die weiteren erheblichen Unterschiede zur StPO in den anderen Verfahrensordnungen gegen eine Bindung, nämlich die Geltung der Dispositionsmaxime und die Grundsätze der Beweislastverteilung123. Im SGG findet sich die Dispositionsmaxime in § 101 SGG, welcher den Vergleich und vor allem das Anerkenntnis regelt124. Zudem entspricht es der ständigen Rechtsprechung des BSG, dass auch im sozialgerichtlichen Verfahren die Grundsätze der objektiven Beweislast gelten, also dass jeder Beteiligte die Gefahr einer ihm nachteiligen Entscheidung trägt, wenn die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der von ihm geltend gemachten Rechtsfolgen vom Gericht nicht festgestellt werden können125. Im Strafprozess hingegen muss nach dem Grundsatz in dubio pro reo stets zu Gunsten des Angeklagten entschieden werden, wenn unmittelbar entscheidungserhebliche Tatsachen nicht erweislich sind126. Einem Urteil, welches nach anderen Beweislastgrundsätzen ergeht, darf deshalb keine Bindungswirkung zukommen. Der Grundsatz in dubio pro reo würde sonst ausgehebelt127. 6. Auswirkungen unterhalb echter Bindungswirkung Als Zwischenergebnis ist also festzuhalten, dass nach den herrschenden Grundsätzen eine Bindungswirkung der Feststellungsentscheidung zu verneinen ist128 und auch aus den Besonderheiten des Verfahrens nach § 7a SGB IV eine solche nicht abgeleitet werden kann. Ebenso wenig kann ein sozialgerichtliches Urteil wegen der Unterschiede in den Verfahrensordnungen der strafrechtlichen Entscheidung bindend vorgreifen. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass einer ergangenen Statusentscheidung oder einem Urteil überhaupt keine Bedeutung im Strafverfahren bei121

Prozessual wird eine Statusentscheidung mit der sog. kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage angegriffen, jurisPK-SGB IV-Pietrek, § 7a Rn. 158. Das Gericht „bestätigt“ die Statusentscheidung daher durch Abweisung der Anfechtungsklage; ist die Statusentscheidung falsch, hebt das Gericht sie auf und erlässt ein Feststellungsurteil. 122 Eine solche Inter-omnes-Wirkung ist selten und bedarf einer gesetzlichen Anordnung; ein Beispiel findet sich in § 55a V 2 Hs. 2 SGG für die sozialgerichtliche Normenkontrolle. 123 Vgl. Schmitz, Beweiswürdigung, S. 116 f.; eingehend Haaf, S. 201 ff. bzgl. der Bindung an Verwaltungsgerichtsurteile. 124 Daneben kennt auch das SGG den Verzicht, der aber in der Praxis regelmäßig als Klagerücknahme behandelt wird, vgl. Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer-Leitherer, § 101 Rn. 25. 125 BSG, NJW 1958, 39, 40. 126 Meyer-Goßner, § 261 Rn. 29. 127 Vgl. Haaf, S. 202 f. 128 Ebenso AnwKomm-StGB-Esser, § 266a Rn. 21; G/J/W-Wiedner, § 266a StGB Rn. 13; vgl. ferner Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 11 SchwarzArbG Rn. 3a.

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Kap. 3: Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

zumessen ist. In Betracht kommt ein Einfluss des außerstrafrechtlichen Hoheitsaktes unterhalb der Schwelle der Bindung. a) Ansicht von Schmitz Eingehend befasst sich mit dieser Fragestellung Schmitz129, der grundlegend zwischen gerichtlichen Entscheidungen und Verwaltungsakten differenziert. Letzteren spricht er von vornherein keinen Einfluss auf die strafrichterliche Beweiswürdigung zu, da sie von einer „weisungsgebundenen und daher als in einem gewissen Sinn parteiisch anzusehenden Behörde“130 erlassen werden. Bedeutung sollen ausschließlich gerichtliche Entscheidungen haben, da sie von einem von staatlichen Weisungen unabhängigen Gericht getroffen werden und ihnen in der Rechtsordnung daher ein entsprechender Stellenwert zuzuordnen ist131. Ein Einfluss gerichtlicher Entscheidungen unterhalb echter Bindungswirkung sei erstrebenswert im Hinblick auf die Sach- und Fachkompetenz des Fachgerichts, die Gesetzeshistorie des § 262 StPO, das Recht auf ein faires Verfahren und die Einheit der Rechtsordnung132. Konkret soll deshalb die präjudizielle gerichtliche Entscheidung entsprechend den Grundsätzen zur Einbeziehung von Erfahrungswissen behandelt werden133. Der Strafrichter müsse daher grundsätzlich davon ausgehen, dass die Rechtsfrage richtig entschieden wurde und, wenn er dennoch abweichen möchte, dies ausführlich begründen134. b) Statusentscheidungen Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Der sachliche Anwendungsbereich wird allerdings zu stark eingeengt, indem behördlichen Entscheidungen per se jede Relevanz abgesprochen wird. Auch die Behörde ist nach Art. 20 III GG an Recht und Gesetz gebunden, so dass sie zumindest rechtlich nicht als parteiisch betrachtet werden kann. Faktisch wird freilich die Prüfung von Sach- und Rechtsfragen bei den Sozialgerichten wesentlich tiefer gehen als bei der Clearingstelle der DRV Bund135. Auf der anderen Seite entspricht es zumindest konkret für § 7a SGB IV dem erklärten Willen des Gesetzgebers, durch das Verfahren bei der Rentenversicherung unter den Beteiligten Rechtssicherheit zu schaffen. Die bestandskräftige Behördenentscheidung darf deshalb auch strafrechtlich nicht völlig unbeachtlich sein. Aufgrund der gezeigten praktischen Defizite bei der Sachverhaltsermittlung im Statusfeststel129 130 131 132 133 134 135

Schmitz, Beweiswürdigung, S. 144 ff. Schmitz, Beweiswürdigung, S. 146. Schmitz, Beweiswürdigung, S. 145 f. Schmitz, Beweiswürdigung, S. 149 ff., 153. Schmitz, Beweiswürdigung, S. 159. Schmitz, Beweiswürdigung, S. 161. Zu den Defiziten des Anfrageverfahrens vgl. 4.

§ 7 Bedeutung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV

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lungsverfahren ist aber zwischen Tatsachenfeststellungen und rechtlicher Bewertung zu differenzieren. aa) Kein Einfluss auf die Tatsachenfeststellung Uneingeschränkt zu prüfen hat der Tatrichter die tatsächlichen Grundlagen des streitigen Erwerbsverhältnisses. Hier kann der Strafrichter keinesfalls gehalten sein, die Sachverhaltsfeststellungen aus dem Verwaltungsverfahren zu übernehmen bzw. nur mit besonderer Begründung davon abzuweichen. Denn diese beruhen in aller Regel ausschließlich auf den Angaben der Beteiligten. Unabhängig davon, ob vorsätzlich oder fahrlässig falsche oder unvollständige Angaben gemacht wurden, ist eine Statusentscheidung, die auf falscher Tatsachengrundlage erging, definitiv unbeachtlich. Da bereits einzelne Merkmale aufgrund der nötigen Gesamtabwägung „die Waage kippen“ lassen können, muss der Sachverhalt vollständig und richtig zur Bewertung vorliegen. Ein Einfluss unterhalb der Bindungswirkung ist folglich ausgeschlossen soweit es die Tatsachenfeststellung betrifft. bb) Beeinflussung der Rechtsanwendung Haben die Beteiligten der Behörde den Sachverhalt zutreffend und vollständig zur Entscheidung gestellt und ergibt sich daher nach strafprozessualer Aufarbeitung des Falles in tatsächlicher Hinsicht kein Unterschied zu dem von der Behörde zugrunde gelegten Sachverhalt, kommt ein Einfluss unterhalb der Bindungswirkung aber durchaus in Betracht. Denn die zur Entscheidung berufene Fachbehörde hat entschieden. Will das Strafgericht nun in der rechtlichen Bewertung desselben Sachverhalts abweichen, mithin nach vorzunehmender Gesamtabwägung zu einem anderen Ergebnis gelangen, ist in entsprechender Anwendung der von Schmitz aufgestellten Grundsätze136 zumindest eine ausführliche Begründung zu fordern. Das gilt umso mehr, wenn nicht eine spezialisierte Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist, die sich regelmäßig und vertieft mit sozialrechtlichen Fragestellungen befasst. c) Gerichtsentscheidungen Größeren Einfluss wird man sozialgerichtlichen Entscheidungen, zumal rechtskräftigen, beimessen: Das Strafgericht muss sich mit einer vorgreiflichen sozialgerichtlichen Entscheidung befassen, wiederum zunächst mit der dortigen Sachverhaltsfeststellung. Diese ist zwar weder bindend137, noch dürfen Feststellungen einfach ungeprüft übernommen werden138. Sozialgerichtliche Feststellungen, die auf 136

Vgl. oben a); zu beachten ist nochmals, dass nach Schmitz die Behördenentscheidung ohne jede Relevanz sein soll, hier also nur die von ihm für Gerichtsentscheidungen vorgeschlagene Lösung angewandt werden soll. 137 Vgl. oben 5. 138 Meyer-Goßner, § 249 Rn. 9 m.w.N.

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Kap. 3: Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

einer Beweisaufnahme beruhen139, sollten aber mit erhöhtem Einfluss unterhalb der Bindungswirkung beachtet werden. Denn bei der Beweiserhebung und Beweiswürdigung der relevanten Beweismittel in Grenzfällen zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbständigkeit besteht eine besondere Fachkompetenz der Sozialgerichte. Decken sich nach strafprozessualer Sachverhaltsfeststellung – mit oder ohne Berücksichtigung eines besonderen Einflusses im soeben beschriebenen Sinne – die ermittelten Tatsachen mit denjenigen, die auch das Sozialgericht festgestellt hatte, kommt der rechtlichen Bewertung durch das Sozialgericht noch wesentlich größere Bedeutung zu als im Falle der Behördenentscheidung. Ein Fall, in dem bei identischem Sachverhalt das Strafgericht eine eigene sozialrechtliche Gesamtabwägung mit anderem Ergebnis vornehmen kann, ist schwer vorstellbar. Schon im Hinblick auf den Zweck des Anfrageverfahrens, eine einheitliche Entscheidung der „Statusfrage“ zu ermöglichen, ist ein solches Ergebnis zu vermeiden. Vor allem nach der Ultima-ratio-Funktion des Strafrechts ist ein Schutz von Beitragsansprüchen, die schon in der Fachgerichtsbarkeit nicht festgestellt werden können, keinesfalls geboten. 7. Ergebnis Die Ergebnisse eines Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV und des gegebenenfalls darauf folgenden sozialgerichtlichen Verfahrens sind auch für das Strafverfahren wegen Beitragsvorenthaltung von Bedeutung. Zwar besteht keine strikte rechtliche Bindungswirkung an solche außerstrafrechtlichen Rechtsakte. Sie sind aber – unterhalb der Schwelle einer Bindungswirkung – entsprechend den Grundsätzen zur Einbeziehung von Erfahrungswissen zu beachten und eine Abweichung daher besonders zu begründen. Bei Feststellung des gleichen Sachverhalts im Strafverfahren ist daher die Rechtsauffassung der Behörde (Clearingstelle) besonders zu beachten. Weiter kann auf die tatsächlichen Feststellungen aus dem sozialgerichtlichen Verfahren zurückgegriffen werden, die auf einer dortigen Beweisaufnahme beruhen. Der rechtlichen Würdigung des Sozialgerichts bei identischem Sachverhalt sollte das Strafgericht stets folgen. III. Zusammenfassung – Auswirkungen des Anfrageverfahrens Im Folgenden soll zusammenhängend dargestellt werden, wie die ermittelten Verfahrens- und Entscheidungswirkungen eines Verfahrens nach § 7a SGB IV konkret auf die spätere strafrechtliche Beurteilung Einfluss nehmen. Dabei ist danach zu unterscheiden, ob selbständige Tätigkeit oder ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt wird.

139 Folgen Feststellungen hingegen ohne Beweisaufnahme aus der Anwendung der Grundsätze der objektiven Feststellungslast, kann kein erhöhter Einfluss angenommen werden.

§ 7 Bedeutung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV

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1. Feststellung abhängiger Beschäftigung Lautet die Entscheidung auf abhängige Beschäftigung, so ist die Lage ab Unanfechtbarkeit der Entscheidung unproblematisch: Die Beteiligten werden nach bestandskräftiger bzw. rechtskräftiger Feststellung von Beschäftigungsverhältnis und Beitragspflicht ihre Vertragsbeziehung kaum weiterhin formal als Selbständigkeit führen und demzufolge der Arbeitgeber eine Beitragszahlung unterlassen. Auch wenn wie gesehen der Strafrichter nicht zwingend den sozialrechtlichen Feststellungen folgen muss, wäre die Hoffnung auf einen Freispruch in diesem Fall doch sehr gewagt. Außerdem steht ungeachtet der Strafbarkeit die Beitragsschuld endgültig fest. Für die vorhergehende Zeitspanne von der Verfahrenseinleitung bis zur Unanfechtbarkeit einer Entscheidung sind wegen § 7a VI 2 SGB IV die Beiträge nicht fällig, so dass eine Strafbarkeit ausscheidet. Problematisch ist die Zeit vor Antragstellung, in der das nun sozialrechtlich endgültig als Beschäftigung klassifizierte Erwerbsverhältnis auch schon als Selbständigkeit geführt wurde. Wie gesehen kann für die Zeit vor Antragstellung keine strafbefreiende Rückwirkung des § 7a VI 2 SGB IV anerkannt werden. Es gelten für diese Zeit die dargestellten Grundsätze zur Auswirkung unterhalb echter Bindungswirkung, mithin die Berücksichtigung der sozialrechtlichen Bewertung der fachnäheren Stelle, wenn dort der Sachverhalt zutreffend zugrunde gelegt wurde140. In diesen Fällen wird das Strafgericht demnach in der Regel den objektiven Tatbestand bejahen. Ob der subjektive Tatbestand vor Antragstellung gegeben war, ist anhand der allgemeinen Grundsätze zu ermitteln141, wobei auch die Tatsache der Antragstellung zu berücksichtigen ist142. 2. Feststellung selbständiger Tätigkeit Wird im Statusverfahren eine selbständige Tätigkeit festgestellt, verbleibt es in aller Regel bei der Behördenentscheidung, da kein Interesse an der Anfechtung dieser erwünschten Entscheidung besteht. „Auftraggeber“ und „Auftragnehmer“ vollziehen weiter das Beschäftigungsverhältnis formal als Selbständigkeit, Beiträge werden nicht abgeführt. Kommt es nun im Zuge einer Betriebsprüfung oder durch Ermittlungen von Zoll und Staatsanwaltschaft doch zu einem Strafverfahren, stellt sich die Frage der Vorgreiflichkeit der Statusentscheidung. Das Gericht hat sodann

140

Zu Einzelheiten vgl. oben II. 6. Vgl. § 5 A. II. 142 Dass ein Antrag gestellt wurde, zwingt dabei keineswegs zu dem Schluss, dass vor Verfahrenseinleitung kein Vorsatz gegeben war. Werden etwa mehrere Anträge unmittelbar vor einer angekündigten Betriebsprüfung (§ 28p SGB IV) gestellt, legt dies eher den gegenteiligen Verdacht nahe. 141

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Kap. 3: Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

den Sachverhalt eigenständig festzustellen143. War der von der Behörde zugrunde gelegte Sachverhalt unzutreffend, hat das Ergebnis des Statusverfahrens keinerlei Bedeutung und das Gericht entscheidet völlig autonom über das Vorliegen von abhängiger Beschäftigung. Wird der objektive Tatbestand danach bejaht, kommt es für den subjektiven Tatbestand maßgeblich darauf an, ob die Beteiligten wesentlich falsche Angaben gemacht haben, die die Behördenentscheidung auf Selbständigkeit herbeigeführt haben. Denn derartige Falschangaben lassen den Schluss zu, dass die zutreffende Qualifikation des Erwerbsverhältnisses nachvollzogen wurde144. War der Sachverhalt hingegen zutreffend, kann das Gericht nur mit ausführlicher Begründung von der behördlichen Einschätzung abweichen und nun abhängige Beschäftigung annehmen. In diesem Fall scheitert die Strafbarkeit aber regelmäßig am fehlenden Vorsatz der Beteiligten, da sie den Sachverhalt zutreffend angegeben haben und auf die Statusentscheidung vertraut haben werden145.

D. Auswirkungen auf das Steuerstrafrecht Weniger Bedeutung kommt dem Statusfeststellungsverfahren für die Verwirklichung von Steuerdelikten zu. Denn zum einen hat die Einleitung des Verfahrens ausschließlich Wirkungen im Sozialversicherungsrecht (beispielsweise den Fälligkeitsaufschub nach § 7a VI SGB IV), welche sodann auf das Beitragsstrafrecht durchschlagen können. Objektive Verfahrenswirkungen auf das Steuerrecht sind dem Gesetz nicht zu entnehmen, so dass auf diese Weise auch nicht in zweiter Stufe das Steuerstrafrecht beeinflusst werden kann. Ähnliches gilt für die Entscheidungswirkungen, die sich ebenfalls in objektiver Hinsicht nur auf das Sozialversicherungsrecht beziehen. Über die Lohnsteuerschuld oder die umsatzsteuerrechtliche Unternehmerstellung wird nach § 7a SGB IV nicht entschieden. Der BFH bejaht zwar eine grundsätzliche Tatbestandswirkung der Entscheidungen der Sozialversicherungsträger146, diese bezieht sich aber nur auf die entschiedenen sozialversicherungsrechtlichen Fragen und greift auch nur für das Besteuerungsverfahren. Für das Steuerstrafrecht hingegen ist eine objektive Bindungswirkung einer sozialrechtlichen Statusentscheidung erst recht zu verneinen, weil diese schon das

143

Eine beschränkte Bindungswirkung der behördlichen Sachverhaltsfeststellung ist jedenfalls abzulehnen, vgl. II. 6. b) aa). 144 Vgl. dazu Müller-Gugenberger/Bieneck-Thul, § 38 Rn. 241: „Sachgerecht täuschen kann nur, wer die Rechtslage kennt.“. 145 Vgl. Heidl, NWB 2013, 1323, 1330, der einen Vorsatzausschluss annimmt, wenn der Arbeitgeber sich auf eine die Selbständigkeit bestätigende Statusentscheidung „verlassen durfte“. Dies wird nur der Fall sein, wenn der Arbeitgeber in tatsächlicher Hinsicht keine falschen Angaben gemacht hat. 146 BFH, DStR 2010, 974, 975 f.

§ 8 Die Lohnsteuer-Anrufungsauskunft nach § 42e EStG

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(sachnähere) Beitragsstrafrecht wegen § 262 I StPO und den weiteren besprochenen Gründen147 nicht zwingend präjudiziert. Werden Steuerdelikte allerdings gleichzeitig mit den Beitragsstraftaten angeklagt, sind die obigen Ergebnisse auch auf eine potentielle Verurteilung wegen § 370 AO anzuwenden, soweit der Schuldspruch mit der Feststellung von abhängiger Beschäftigung bzw. Nichtselbständigkeit steht und fällt148. Es ist also unter den besprochenen Voraussetzungen149 auch für § 370 AO von einer erhöhten Begründungspflicht auszugehen, wenn von der Bewertung des Erwerbsverhältnisses im Statusverfahren oder einer sozialgerichtlichen Entscheidung abgewichen werden soll. Auch soweit wegen einer falschen Statusentscheidung der Vorsatz hinsichtlich §§ 266a I, II StGB entfällt150, gilt dies entsprechend für die objektiv verwirklichten Steuerdelikte.

§ 8 Die Lohnsteuer-Anrufungsauskunft nach § 42e EStG Das zweite behördliche Verfahren, in dem eine Aussage zur Einordnung eines Erwerbsverhältnisses als Arbeitsverhältnis getroffen werden kann, ist die Anrufungsauskunft des Lohnsteuerrechts nach § 42e EStG. Parallel zum soeben untersuchten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV fragt sich auch hier, ob und welche Auswirkungen die Einleitung und der Abschluss des Verfahrens in Scheinselbständigkeitsfällen auf die Strafbarkeit der Beteiligten hat.

A. Grundlagen Die Anrufungsauskunft nach § 42e EStG ist ein Spezialfall der sog. verbindlichen Auskunft nach § 89 II AO151. Ihr Zweck besteht – ähnlich dem des § 7a SGB IV – vor allem darin, dem Arbeitgeber, der für die einzubehaltende Lohnsteuer nach § 42d I EStG selbst haftet, Rechtssicherheit über die Anwendbarkeit des Lohnsteuerverfahrens zu verschaffen152. Durch eine Anrufungsauskunft kann gemäß § 42e Satz 1 EStG daher geklärt werden, ob und inwieweit die Vorschriften über die Lohnsteuer im Einzelfall zur Anwendung kommen. Es kann insbesondere auch geklärt werden, ob überhaupt ein lohnsteuerliches Arbeitsverhältnis zu einer bestimmten Person 147

Vgl. oben C. II. 4. Denn die maßgeblichen materiellen Kriterien unterscheiden sich nicht, vgl. oben § 6 A. I. 1. und B. I. 1. 149 Vgl. oben C. II. 7. 150 Dazu oben C. III. 2. 151 Kirchhof-Eisgruber, § 42e EStG Rn. 2; Blümich-Heuermann, § 42e EStG Rn. 6. 152 Vgl. BFH, DStR 2009, 1582, 1585; Lippross-Küch, § 42e EStG Rn. 1. 148

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Kap. 3: Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

besteht153. Zuständig für die Erteilung der Auskunft ist nach § 42e Satz 1 EStG das Betriebsstättenfinanzamt154. Bei diesem ist unter zutreffender Darlegung des Sachverhalts155 vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer156 ein entsprechender Antrag zu stellen. Das Finanzamt entscheidet durch Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts157.

B. Steuerrechtliche Wirkungen Im Vergleich zu den bedeutsamen Auswirkungen des § 7a SGB IV auf die Sozialrechtslage158 sind die steuerrechtlichen Wirkungen der Anrufungsauskunft deutlich geringer. Zunächst knüpfen sich an die Verfahrenseinleitung keine unmittelbaren materiellen Wirkungen. Vor allem aber bindet die Auskunft ausschließlich das erteilende Betriebsstättenfinanzamt im Rahmen des Lohnsteuerabzugsverfahrens159. Die Folge ist, dass der Arbeitgeber, soweit er sich an die erteilte Auskunft hält, die Lohnsteuer vorschriftsmäßig im Sinne von § 42d III 4 Nr. 1 EStG einbehält und nicht in die Haftung genommen werden kann160. Eine weitergehende Bindung anderer Behörden, etwa des Wohnsitzfinanzamts, bei welchem der betreffende Arbeitnehmer zur Einkommensteuer veranlagt wird, soll hingegen nicht eintreten161. Sogar wenn der Arbeitnehmer selbst die Auskunft beantragt hat, entfaltet sie im Veranlagungsverfahren keine Wirkung162. In sachlicher Hinsicht setzt die Bindung des Betriebsstättenfinanzamts voraus, dass der in der Anfrage geschilderte Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht wird. Weicht das wirkliche Geschehen später in maßgeblichen Punkten ab, besteht nach ganz herrschender Meinung keine Bindungswirkung der Anrufungsauskunft163. Für den allgemeinen Fall einer verbindlichen Auskunft nach § 89 II AO regelt dies ausdrücklich § 2 I 1 der Steuerauskunftsverordnung (StAuskV), wonach die Aus153

Schmidt-Krüger, § 42e Rn. 6; Kirchhof-Eisgruber, § 42e EStG Rn. 4; Blümich-Heuermann, § 42e EStG Rn. 14. 154 Sonderfälle der Zuständigkeit regeln die Sätze 2 und 3 des § 42e EStG. 155 Lippross-Küch, § 42e EStG Rn. 10. 156 Vgl. Kirchhof-Eisgruber, § 42e EStG Rn. 3, auch zu weiteren Auskunftsberechtigten. 157 BFH, DStR 2009, 1582, 1583 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung, wonach nur eine bloße Wissenserklärung angenommen wurde; zustimmend Schmidt-Krüger, § 42e Rn. 6. 158 Vgl. oben § 7 B.: Ggf. Aufschub von Beitragsentstehung oder -fälligkeit, Bindungswirkung. 159 BFH, DStR 2011, 521, 523. 160 Schmidt-Krüger, § 42e Rn. 9. 161 Vgl. BFH, DStR 2011, 521, 523. 162 Schmidt-Krüger, § 42e Rn. 11. 163 Schmidt-Krüger, § 42e Rn. 9; Herrmann/Heuer/Raupach-Gersch, § 42e EStG Rn. 24; Küttner-Seidel, Anrufungsauskunft Rn. 9; Martin, NWB 2012, 3700, 3705; FG München, DStRE 2013, 859, 861.

§ 8 Die Lohnsteuer-Anrufungsauskunft nach § 42e EStG

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kunft nur bindend ist, wenn der später verwirklichte Sachverhalt von dem der Auskunft zugrunde gelegten Sachverhalt nicht oder nur unwesentlich abweicht. Darin liegt ein bedeutsamer Unterschied zur Rechtslage im Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV, bei dem der Tenor der Statusentscheidung zunächst einmal maßgeblich ist164, auch wenn der Sachverhalt unzutreffend geschildert wurde. Dies ergibt sich im Gegenschluss zu § 45 II 3 Nr. 2 SGB X, wonach ein begünstigender Verwaltungsakt, der auf falschen Angaben beruht, (lediglich) zurückgenommen werden kann165. Es existiert auch keine dem § 2 StAuskV vergleichbare Regelung in § 7a SGB IV, welche automatisch die Wirksamkeit beseitigen würde. Entscheidungsgegenstand des Anfrageverfahrens ist stets das bezeichnete Erwerbsverhältnis zwischen den Beteiligten, so dass man auch nicht behaupten kann, der Verwaltungsakt erfasse dieses bei falschen Angaben sachlich gar nicht166.

C. Auswirkungen auf das Steuer- und Beitragsstrafrecht In Bezug auf die strafrechtliche Bedeutung der Anrufungsauskunft in Fällen der Scheinselbständigkeit stellen sich grundsätzlich dieselben Fragen wie für die Entscheidungswirkung der Statusentscheidung nach § 7a SGB IV. Trotz der an sich beschränkten Bindungswirkung einer solchen Auskunft entfaltet auch sie eine gewisse Fernwirkung im Strafverfahren. I. (Lohn-)Steuerhinterziehung Wenn in Scheinselbständigkeitsfällen die Arbeitnehmereigenschaft des „Auftragnehmers“ Gegenstand einer Anrufungsauskunft war, kommen in erster Linie Auswirkungen auf die Strafbarkeit nach § 370 AO in Betracht. Dabei kann für das Verhältnis zwischen Lohnsteuer-Anrufungsauskunft und potentieller Lohnsteuerhinterziehung grundsätzlich auf die zu § 7a SGB IV und §§ 266a I, II StGB ermittelten Ergebnisse zurückgegriffen werden167. Danach ist zunächst eine zwingende Bindungswirkung hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals Arbeitgeber in § 41a I EStG wegen § 262 I StPO zu verneinen. Denn auch bei der Anrufungsaus-

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Zur Bindung der anderen Träger der Sozialversicherung vgl. oben § 7 B. II. Bei der Lohnsteuer-Anrufungsauskunft sollen (konsequenterweise) die vergleichbaren Regelungen der §§ 130 ff. AO, insbesondere § 130 II Nr. 3 AO, nicht anwendbar sein, sondern die Auskunft in analoger Anwendung von § 207 AO (Außerkrafttreten, Aufhebung und Änderung der verbindlichen Zusage) widerrufen oder modifiziert werden können, vgl. BFH, DStR 2010, 2243, 2244 f. 166 Denn anders als bei § 42e EStG, wo die „Sachverhaltshoheit“ beim Anfragenden liegt, muss die Behörde bei § 7a SGB IV von Amts wegen den Sachverhalt ermitteln (§ 20 SGB X) und darauf ihre Entscheidung stützen. 167 Vgl. oben § 7 C. II. 7. 165

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Kap. 3: Auswirkungen behördlicher Feststellungsverfahren

kunft handelt es sich, wie gesehen, um einen feststellenden, nicht aber um einen rechtsgestaltenden Verwaltungsakt. Auch gilt für die Sachverhaltsfeststellung durch den Strafrichter das oben Festgestellte168 entsprechend: Das Betriebsstättenfinanzamt entscheidet wie die Clearingstelle ausschließlich auf Grundlage des von den Beteiligten vorgetragenen Sachverhalts169, so dass das Strafgericht stets die Tatsachen selbst vollständig zu ermitteln hat. Da nach neuerer Rechtsprechung ein Anspruch auf eine inhaltlich richtige Auskunft besteht170, kann die erteilte Auskunft mit Anfechtungs- und Verpflichtungsklage angegriffen werden171, so dass sich – wie bei § 7a SGB IV – auch die Frage nach der Bindungswirkung von (finanz-)gerichtlichen Entscheidungen stellt. Im finanzgerichtlichen Verfahren gelten – wie im sozialgerichtlichen – die Dispositionsmaxime172 und die Grundsätze der Feststellungslast173, so dass auch gerichtliche Sachverhaltsfeststellungen keinesfalls ungeprüft übernommen werden können. Bei identischem Sachverhalt steht allerdings einer Berücksichtigung der Rechtsansicht der Behörde (und noch mehr des Finanzgerichts) unterhalb der Schwelle der Bindungswirkung174 auch im Steuerstrafrecht nichts entgegen. So gut wie immer wird aber jedenfalls der Vorsatz für eine Lohnsteuerhinterziehung zu verneinen sein, wenn das Finanzamt auf Grundlage des zutreffenden Sachverhalts rechtsirrig eine Selbständigkeit des Auftragnehmers bescheinigt und deshalb die Lohnsteueranmeldung durch den Arbeitgeber unterbleibt175. Umgekehrt wird kaum ein „Auftraggeber“ die erteilte Auskunft ignorieren und trotz Feststellung eines lohnsteuerlichen Arbeitsverhältnisses das Abzugsverfahren nicht durchführen176.

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Vgl. § 7 C. II. 6. b) aa). Anders als bei § 7a SGB IV gilt hier nicht einmal der Amtsermittlungsgrundsatz und der zu entscheidende Sachverhalt wird regelmäßig nur vom Antragsteller (und nicht von beiden) vorgetragen. 170 BFH, DStR 2009, 1582, 1583. 171 Blümich-Heuermann, § 42e EStG Rn. 44; bei erfolgreicher isolierter Anfechtung hätte das Finanzamt erneut über den Antrag zu entscheiden, mit einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage kann die Erteilung einer bestimmten Auskunft durchgesetzt werden, vgl. Martin, NWB 2012, 3700, 3708. 172 Gräber-Stapperfend, vor § 76 Rn. 3. 173 Gräber-Stapperfend, § 96 Rn. 51. 174 Dazu oben § 7 C. II. 6. a). 175 Wie bei § 7a SGB IV wird bei diesem „gewünschten“ Ergebnis regelmäßig die Behördenentscheidung auch nicht angefochten werden. 176 Allerdings hält die h.M. den anfragenden Arbeitgeber nicht für verpflichtet, die ihm erteilte Auskunft zu befolgen, vgl. schon BFH, NJW 1960, 695, 696 (zur damaligen Anrufungsauskunft nach § 56 LStDV); Schmidt-Krüger, § 42e Rn. 9; Küttner-Seidel, Anrufungsauskunft Rn. 9; Martin, NWB 2012, 3700, 3705; a.A. Blümich-Heuermann, § 42e EStG Rn. 35. 169

§ 8 Die Lohnsteuer-Anrufungsauskunft nach § 42e EStG

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Diese Grundsätze gelten entsprechend für eine gleichzeitige Verfolgung von Umsatzsteuerhinterziehung, soweit es auch dort für die Verurteilung entscheidend auf die Feststellung unselbständiger Tätigkeit und damit fehlender Unternehmerstellung des „Auftragnehmers“ ankommt. II. Beitragsstrafrecht Eine objektive Auswirkung der Anrufungsauskunft auf die Beitragsstraftatbestände der §§ 266a I, II StGB scheidet aus. Denn diese beziehen sich auf das Sozialversicherungsrecht und nicht auf das Lohnsteuerrecht. Zudem bindet wie gesehen nicht einmal eine sozialversicherungsrechtliche Entscheidung wegen § 262 I StPO zwingend das Strafgericht. Eine (unrichtige) Anrufungsauskunft ist auch ohne jeden Einfluss auf die sozialrechtliche Beitragsschuld, die kraft Gesetzes gemäß § 22 I 1 SGB IV mit der Aufnahme einer entgeltlichen Beschäftigung entsteht. Bedeutung kann eine erteilte Auskunft deshalb hier nur für den Vorsatz der Beteiligten haben. Wurde demnach unter korrekter Darlegung des Sachverhalts177 eine Anrufungsauskunft über die Arbeitnehmereigenschaft des „Auftragnehmers“ eingeholt und dort fälschlich dessen Selbständigkeit bestätigt, stellt dies jedenfalls ein Indiz gegen den erforderlichen Vorsatz für eine Beitragshinterziehung dar. Zu klären sind allerdings noch die weiteren vorsatzrelevanten Kriterien178 sowie insbesondere, warum die Beteiligten beim Finanzamt angefragt, ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV aber gerade nicht durchgeführt haben.

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Bei bewusst falschen Angaben scheidet selbstverständlich jede den Vorsatz ausschließende Wirkung aus, vielmehr stellt es ein Indiz für Vorsatz dar, wenn eine falsche Entscheidung erschlichen werden soll. 178 Vgl. § 5 A. II. 5.

Kapitel 4

Konstellationen mit Ausländern In der bisherigen Untersuchung noch ausgeblendet wurden Sachverhalte mit Auslandsbezug, insbesondere die Beteiligung von Ausländern an Scheinselbständigkeitsverhältnissen. Drei Problemkreise stellen sich diesbezüglich: Zunächst ist zu klären, inwieweit es für die bereits besprochenen Straftatbestände der §§ 266a I, II StGB und das Steuerstrafrecht eine Rolle spielt, wenn der „Auftragnehmer“ nichtdeutsch ist. Zweitens kommen bei Ausländerbeteiligung weitere Straftatbestände, insbesondere nach dem SchwarzArbG und dem AÜG in Betracht. Diese knüpfen an die Beschäftigung oder den Verleih von Ausländern an, denen eine erforderliche behördliche Genehmigung zur Aufnahme einer Beschäftigung im Inland fehlt. Sind EU-Ausländer beteiligt, stellt sich drittens die Frage, ob die nationalen Strafbestimmungen im Hinblick auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten bedenkenlos angewendet werden können.

§ 9 Beitrags- und Steuerstrafrecht Grundsätzlich treffen den Arbeitgeber eines Ausländers dieselben steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten wie den eines Deutschen. Hat der ausländische Arbeitnehmer – wie regelmäßig – seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, ist er nach § 1 I 1 EStG unbeschränkt steuerpflichtig, so dass für ihn nach allgemeinen Regeln Lohnsteuer abzuführen ist1. Parallel knüpft das Sozialversicherungsrecht gemäß § 3 Nr. 1 SGB IV an den Beschäftigungsort an, so dass für einen im Inland beschäftigten Ausländer ebenso die Vorschriften über die Versicherungs- und Beitragspflicht gelten (sog. Territorialitätsprinzip)2.

A. Grundsatz Im Grundsatz ergeben sich daher aus der Ausländereigenschaft als solcher für das Beitrags- und Steuerstrafrecht keine Modifikationen3. Der Arbeitgeber eines Aus1

Küttner-Windsheimer, Ausländer Rn. 35. Küttner-Voelzke, Ausländer Rn. 51. 3 Einschlägig können aber weitere Straftatbestände sein, wenn eine illegale Ausländerbeschäftigung vorliegt, dazu unten § 10. In diesem Fall folgt aus § 7 IV SGB IV auch eine 2

§ 9 Beitrags- und Steuerstrafrecht

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länders kann sich durch die Nichtabführung von geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen sowie die Nichtanmeldung der Lohnsteuer in gleicher Weise nach den §§ 266a I, II StGB, § 370 AO strafbar machen wie der Arbeitgeber eines Deutschen. Da auch im Umsatzsteuerrecht die Staatsangehörigkeit des Leistenden gemäß § 1 II 3 UStG für die Besteuerung unerheblich ist, ergeben sich ebenfalls keine Besonderheiten: Soweit ein Ausländer Leistungen im Inland erbringt (vgl. § 1 I Nr. 1 UStG) und dabei unberechtigt Umsatzsteuer ausweist und Vorsteuern „zieht“, kann er eine Umsatzsteuerhinterziehung begehen. Der Leistungsempfänger, der in Kenntnis der fehlenden Unternehmerstellung des Leistenden seinerseits Vorsteuerabzüge durchführt, macht sich ebenfalls der Umsatzsteuerhinterziehung schuldig.

B. Sonderproblem: Entsendung Eine bedeutsame Ausnahme vom beschriebenen Grundsatz existiert im Bereich des Sozialversicherungsrechts in Form der sog. Entsendung. Vom Territorialitätsprinzip abweichend bestimmt § 5 SGB IV, dass Personen, die im Rahmen eines im Ausland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses ins Inland entsandt werden, nicht der deutschen Versicherungspflicht unterliegen, wenn die Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder im Voraus zeitlich begrenzt ist. Vorrangig gegenüber § 5 SGB IV sind spezielle Sozialversicherungsabkommen der Bundesrepublik mit Drittstatten4 und insbesondere die EG-VO 883/20045, welche die Entsendung zwischen EU-Mitgliedstaaten regelt6. Das Prinzip ist allerdings stets dasselbe: Das nationale Sozialversicherungsrecht verzichtet darauf, den nur vorübergehend im Inland Tätigen in die gesetzlichen Sozialversicherungen einzubeziehen, um eine Doppelversicherung zu vermeiden und so die Flexibilität von Arbeitnehmern und Unternehmen zu gewährleisten7. I. Rechtswirkungen von Arbeitnehmerentsendung und Entsendebescheinigungen Liegt also eine wirksame Entsendung im vorgenannten Sinne vor, ist der entsandte Beschäftigte in Deutschland nicht kraft Gesetzes versichert, und es entsteht auch keine Beitragspflicht nach §§ 22, 23 SGB IV. Folglich ist auch eine Beitragsstraftat

Besonderheit für das Beitragsstrafrecht, wonach bei illegaler Ausländerbeschäftigung widerleglich vermutet wird, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat, dazu Krauskopf-Baier, § 7 SGB IV Rn. 63 f. sowie kritisch Berchtold, NZS 2012, 481 ff. 4 Auflistung bei Krauskopf-Baier, § 6 SGB IV Rn. 19. 5 Bis 01. 05. 2010: EG-VO 1408/71 („Wanderarbeitnehmer-VO“), vgl. Küttner-Schlegel, Auslandstätigkeit Rn. 84 f. 6 Küttner-Voelzke, Ausländer Rn. 71. 7 Küttner-Voelzke, Ausländer Rn. 67.

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Kap. 4: Konstellationen mit Ausländern

nach den §§ 266a I, II StGB objektiv ausgeschlossen8. So klar diese Rechtsfolge auch ist, so problematisch ist die Feststellung ihrer Voraussetzungen, mithin des Vorliegens einer wirksamen Entsendung nach den jeweils einschlägigen Vorschriften – § 5 SGB IV, EG-VO 883/2004 oder des Drittstaatsabkommens. Denn es bietet sich geradezu an, das deutsche Sozialversicherungsrecht durch eine nur vorgeschobene Entsendung zu umgehen9. Besondere Bedeutung kommt insoweit sog. Entsendebescheinigungen zu, in denen die Sozialversicherungsträger des Entsendestaates das Vorliegen einer Entsendung und die Fortgeltung des dortigen Sozialversicherungsrechts bestätigen10. Für die Entsendebescheinigung auf Grundlage der EG-VO 883/200411, der A1Bescheinigung12, steht inzwischen fest, dass diese, solange sie wirksam ist, eine Anwendung des Sozialversicherungssystems des Gaststaates ausschließt13. Seit 01. 05. 2010 ist diese Bindungswirkung der Bescheinigung in Art. 5 I EG-VO 987/ 2009 ausdrücklich angeordnet, ergab sich aber zuvor schon aus dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue (Art. 4 III EUV) und war auch in der Rechtsprechung des EuGH14 anerkannt15. So hatte auch der BGH – bereits vor Inkrafttreten des Art. 5 I EG-VO 987/2009 – entschieden, dass eine solche Bescheinigung umfassend nicht nur die inländischen Sozialversicherungsträger, sondern auch die innerstaatlichen Organe der Strafrechtspflege bindet und zwar selbst dann, wenn die Bescheinigung materiell unrichtig ist oder durch Manipulationen erschlichen worden ist16. Anders entscheidet der BGH zu Entsendebescheinigungen, die auf Grundlage eines Drittstaatsabkommens ergehen. Diesen soll nur eine beschränkte Bindungs8

Das gilt auch, wenn der Arbeitgeber des entsandten Arbeitnehmers im Heimatstaat keine Sozialversicherungsbeiträge zahlt, weil § 266a StGB nur das deutsche Sozialversicherungssystem schützt, vgl. Schönke/Schröder-Perron, § 266a Rn. 2 m.w.N.; offen gelassen von BGH, NJW 2007, 233, 236. 9 Vgl. hierzu etwa den Sachverhalt der Entscheidung des BGH in NJW 2007, 233 f.: Dort wurden portugiesische Bauarbeiter zum Schein von einer portugiesischen Firma „entsandt“, obwohl sie schon über ein Jahr in Deutschland bei einer GmbH beschäftigt und vollständig in deren Betrieb eingegliedert waren. 10 Die folgende Darstellung konzentriert sich auf die Wirkungen solcher Entsendebescheinigungen; die materiellen Voraussetzungen nach den jeweiligen Vorschriften (insbesondere Drittstaatsabkommen) können hier nicht besprochen werden. Zu den besonders relevanten Entsendevoraussetzungen innerhalb der EU vgl. Schreiber/Wunder/Dern-Schreiber, Art. 12 VO (EG) Nr. 883/2004 Rn. 4 ff. 11 Geregelt in der Durchführungsverordnung EG-VO 987/2009, dort Art. 19 II. 12 Früher: E-101-Bescheinigung. 13 Vgl. LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 32 m.w.N. 14 Vgl. EuGH, EuZW 2000, 380, 384 zur damaligen E-101-Bescheinigung. 15 Schreiber/Wunder/Dern-Schreiber, Art. 12 VO (EG) Nr. 883/2004 Rn. 28 f. m.w.N.; grundlegend zu den strafrechtlichen Konsequenzen schon Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 202 ff. 16 BGH, NJW 2007, 233, 235 f.; ablehnend dagegen für Missbrauchsfälle Wank, EuZW 2007, 300, 304.

§ 9 Beitrags- und Steuerstrafrecht

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wirkung zukommen, die sich an der Auslegung des Abkommens orientiert und jedenfalls dort ihre Grenze findet, wo Entsendebescheinigungen, gemessen an dem Wortlaut des Abkommens, inhaltlich offensichtlich unzutreffend sind17. Hier kann das Strafgericht die Entsendevoraussetzungen also ggf. noch eigenständig prüfen und auch ein inländisches Beschäftigungsverhältnis mit der Folge der Strafbarkeit nach § 266a StGB bejahen18. II. Bedeutung in Scheinselbständigkeitsfällen Auf den ersten Blick wird nicht recht klar, inwiefern Scheinselbständigkeit im Kontext von Arbeitnehmerentsendung eine Rolle spielen soll. Zwar dienen Scheinselbständigkeit und vorgeschobene Arbeitnehmerentsendung gleichermaßen der Vermeidung der (inländischen) Sozialversicherungspflicht19. Soweit aber die Möglichkeit besteht, eine Entsendebescheinigung zu erlangen, insbesondere eine bindende A1-Bescheinigung, gibt es keinen Grund, das Beschäftigungsverhältnis durch Scheinselbständigkeit zu verschleiern. Und in dem Fall, dass ein Ausländer tatsächlich als Scheinselbständiger im Inland tätig wird, wird dieser auch keine Arbeitnehmer-Entsendebescheinigung – quasi vorsorglich für den Fall der Aufdeckung eines Arbeits- und Beschäftigungsverhältnisses – besitzen. 1. „Selbständigenentsendung“ Allerdings gibt es nach der einschlägigen EG-Verordnung nicht nur die Entsendung von Arbeitnehmern, Art. 12 I EG-VO 883/2004, sondern auch ein Pendant für selbständige Erwerbstätige. Gemäß Art. 12 II EG-VO 883/2004 unterliegt eine Person, die gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und die eine ähnliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Tätigkeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet20. Auch über diese Rechtsfolge wird gemäß Art. 19 II EG-VO 987/2009 von den zuständigen Trägern des „Entsendestaats“ eine A1-Bescheinigung ausgestellt, die die Sozial17 BGH, NJW 2008, 595, 597; gegen die unterschiedliche Behandlung von unionsrechtlichen und sonstigen Entsendebescheinigungen Radtke, GmbHR 2009, 915, 921 f. 18 Aufgrund der Vielzahl solcher Abkommen, vgl. die Liste bei Krauskopf-Baier, § 6 SGB IV Rn. 19, und ihres unterschiedlichen Wortlauts und Regelungsgehalts, soll auf die Rechtswirkungen von entsprechenden Entsendbescheinigungen aus Drittstaaten hier nicht weiter eingegangen werden. 19 Bei der Entsendung bleibt zwar das Sozialversicherungsrecht des Entsendestaats anwendbar. Dieses haben sich die Beteiligten aber „ausgesucht“, so dass es regelmäßig günstiger sein wird. Allerdings greift eine Entsendung grundsätzlich nur für begrenzte Zeit, eine Scheinselbständigkeit kann auf Dauer praktiziert werden. 20 Zu den materiellen Voraussetzungen der Selbständigenentsendung vgl. Tiedemann, NZS 2011, 41, 46 f.

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Kap. 4: Konstellationen mit Ausländern

versicherungsträger des aufnehmenden Mitgliedstaats in der oben21 beschriebenen Weise bindet22. Wird ein EU-Ausländer, dem eine solche Bescheinigung erteilt wurde, nun in Deutschland als Scheinselbständiger tätig – ist also bei seinem inländischen Auftraggeber im Sinne von § 7 SGB IV beschäftigt –, stellt sich die Frage, ob das deutsche Recht ihn als Beschäftigten qualifizieren darf und infolgedessen den Auftraggeber als Arbeitgeber mit allen sozial- und strafrechtlichen Konsequenzen. Dafür könnte man zwar anführen, dass der EU-Ausländer sich durch seine unselbständige Tätigkeit nicht im sachlichen Rahmen der ihm erteilten Bescheinigung bewegt und deren Bindungswirkung daher nicht eingreift. Das widerspräche allerdings dem Sinn solcher Bescheinigungen, indem zur Bestimmung des Beschäftigungsverhältnisses nun doch das deutsche Sozialrecht herangezogen würde. So kommt es auch gemäß Art. 14 IV EG-VO 987/2009 für die (von der Ausstellungsbehörde zu prüfende) Feststellung, ob die Erwerbstätigkeit, die ein Selbständiger in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, eine „ähnliche Tätigkeit“23 wie die gewöhnlich ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit ist, auf die tatsächliche Eigenart der Tätigkeit und nicht darauf an, ob dieser andere Mitgliedstaat diese Tätigkeit als Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert24. Die Einordnung eines EU-Mitgliedstaatsangehörigen als Beschäftigten ist daher ausgeschlossen, wenn er mit einer A1-Bescheinigung für Selbständige im Inland tätig wird25. Die Rechtslage ist wie bei entsandten Arbeitnehmern26 : Eine deutsche Sozialversicherungspflicht scheidet aus und damit mangels Beitragsschuld auch eine Strafbarkeit nach § 266a StGB. 2. Konsequenzen im Steuerrecht Steht also fest, dass derjenige, der mit einer A1-Bescheinigung im Inland tätig wird, jedenfalls keine deutsche Versicherungs- und Beitragspflicht auslösen kann, bleibt dennoch fraglich, wie sich dies im Steuer(straf-)recht auswirkt. Denn die Bescheinigung legt grundsätzlich nur das anzuwendende Sozialversicherungsrecht 21

Vgl. soeben I. BeckOK-SozR-Utz, Art. 12 VO (EG) 883/2004 Rn. 29. 23 Vgl. Art. 12 II EG-VO 883/2004. 24 Dasselbe galt auch zur Vorläufervorschrift des Art. 14a Ziff. 1 lit. a EG-VO 1408/71 („Wanderarbeitnehmer-VO“), welche nicht auf eine „ähnliche Tätigkeit“, sondern allgemein auf eine „Arbeit“ abstellte, die der Selbständige in einem anderen Mitgliedstaat ausführt. Der EuGH, Slg. 2000 I, 2005, 2052 Rn. 28 (Barry Banks) hat hierzu entschieden, dass der Begriff Arbeit jede – im Lohn- oder Gehaltsverhältnis oder selbständig erbrachte – Arbeitsleistung erfasst. 25 Übereinstimmen muss dabei die in der Bescheinigung bezeichnete Art der Tätigkeit („was“ – z. B. Elektroinstallateur), eine Prüfung auf selbständig oder unselbständig („wie“) ist aufgrund der Entsendebescheinigung aber gerade ausgeschlossen. 26 Vgl. I. 22

§ 10 Illegale Ausländerbeschäftigung

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fest, trifft aber keine Aussage zur Lohnsteuerpflicht oder zur umsatzsteuerlichen Unternehmerstellung des Betroffenen. Man wird aber auch in diesen flankierenden Rechtsgebieten der A1-Bescheinigung Bindungswirkung beimessen müssen, um den Zweck der Verordnung – Rechtssicherheit und Förderung der Arbeitnehmer- und Dienstleistungsfreiheit27 – zu verwirklichen. So hat der BGH auch eine Strafbarkeit wegen (Beitrags-)Betrugs nach § 263 StGB durch das Erschleichen einer Entsendebescheinigung verneint: Die Bindungswirkung der Entsendebescheinigung verbiete es, die der Entsendebescheinigung zu Grunde liegenden Tatsachen einer eigenständigen Überprüfung zu unterziehen28. Für eine mögliche Lohnsteuer- oder Umsatzsteuerhinterziehung muss daher Entsprechendes gelten. Aufgrund der Bindungswirkung der A1-Bescheinigung ist deren Inhaber umfassend als Selbständiger zu behandeln, und es kann weder eine Lohnsteuerpflicht seines etwaigen „Arbeitgebers“ begründet noch ihm umsatzsteuerlich die Unternehmerstellung abgesprochen werden.

C. Ergebnis Grundsätzlich ergeben sich für das Beitrags- und Steuerstrafrecht keine Besonderheiten daraus, dass der Scheinselbständige Ausländer ist, wenn er im Inland wohnt und tätig wird. Verfügt er allerdings als EU-Mitgliedstaatsangehöriger über eine A1-Bescheinigung für Selbständige, ist diese im Inland zu beachten, und er muss in jeder Hinsicht als Selbständiger behandelt werden. Beitrags- und steuerstrafrechtliche Rechtsfolgen können dann nicht hergeleitet werden, soweit sie ein Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnis voraussetzen.

§ 10 Illegale Ausländerbeschäftigung Die Ausländereigenschaft eines Erwerbstätigen ist stets von Bedeutung, wenn ihm die deshalb erforderliche behördliche Genehmigung zur Aufnahme einer Beschäftigung im Inland fehlt. Verschiedene Ordnungswidrigkeiten- und Straftatbestände, insbesondere solche des SchwarzArbG, des SGB III und des AÜG, knüpfen an die Beschäftigung oder den Verleih von Ausländern ohne die erforderliche Genehmigung an. Da alle diese Tatbestände ein Beschäftigungs- oder Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis voraussetzen, muss wie im Steuer- und Beitragsstrafrecht geklärt werden, ob und nach welchen Kriterien eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des „Arbeitgebers“ bzw. „Ver- und Entleihers“ begründet werden kann, obwohl das Vertragsverhältnis formal als Selbständigkeit geführt wird. Auch stellt sich die Frage nach einer Strafbarkeit des scheinselbständigen Ausländers.

27 28

Vgl. BGH, NJW 2007, 233, 235 m.w.N. aus der Rspr. d. EuGH. BGH, NJW 2007, 233, 236.

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Kap. 4: Konstellationen mit Ausländern

A. § 10 SchwarzArbG Nach § 10 I SchwarzArbG macht sich strafbar, wer eine vorsätzliche Ordnungswidrigkeit nach § 404 II Nr. 3 SGB III begeht – also gegen das Ausländerbeschäftigungsverbot verstößt – und dabei den Ausländer zu Arbeitsbedingungen beschäftigt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben29. I. Ausländer Die Vorschrift nimmt über die Brücke des § 404 II Nr. 3 SGB III Bezug auf § 4 III i.V.m. II AufenthaltsG und § 284 I SGB III, welche die Beschäftigung von Ausländern nur dann für zulässig erklären, wenn der Ausländer über eine entsprechende Genehmigung30 verfügt. In den persönlichen Anwendungsbereich dieser Genehmigungspflichten fallen – kurz zusammengefasst – allerdings nur Nicht-EU-Mitgliedstaatsangehörige und in beschränktem Umfang Staatsangehörige der Mitgliedstaaten Bulgarien und Rumänien31 sowie seit 01. 07. 2013 Kroatien32. Im Übrigen ist die Beschäftigung von Staatsbürgern der Unions- und EWR-Staaten sowie ihrer freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen genehmigungsfrei33. Die Beschäftigung letztgenannter Personen kann daher nie tatbestandsmäßig sein. II. Beschäftigung Im Hinblick auf die hier interessierenden Fälle der Scheinselbständigkeit stellt sich die Frage, wann ein solcher Ausländer „beschäftigt“ wird im Sinne des § 404 II Nr. 3 SGB III und § 10 I SchwarzArbG. Für das Ergebnis aus dem Beitragsstrafrecht, die Stellung als Arbeitgeber sozialrechtsakzessorisch an § 7 I SGB IVanzuknüpfen34, spricht hier zunächst schon die Wortwahl des Gesetzes („beschäftigt“). Andererseits fehlt in § 10 SchwarzArbG ein Bezug zu den gesetzlichen Sozialversicherungen und damit zum SGB IV, da Schutzgut der Norm der inländische Arbeitsmarkt ist35. So 29 Nicht besprochen wird im Folgenden § 10a SchwarzArbG (Beschäftigung von Ausländern ohne Aufenthaltstitel, die Opfer von Menschenhandel sind), der keinen besonderen Bezug zur Scheinselbständigkeit aufweist. 30 Ausführlich zu den Genehmigungserfordernissen Thüsing-Kudlich, Vorb. §§ 15 ff. Rn. 26a ff. 31 Vgl. BeckOK-SozR-Bieback, § 284 SGB III Rn. 1; die Beschränkungen für Bulgarien und Rumänien entfallen zum 31. 12. 2013. 32 Vgl. § 284 SGB III n.F. gemäß „Gesetz zur Anpassung von Rechtsvorschriften des Bundes infolge des Beitritts der Republik Kroatien zur Europäischen Union“ v. 17. 06. 2013, BGBl I, 1555. 33 MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 13. 34 Vgl. § 5 A. I. 1. c). 35 MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 1.

§ 10 Illegale Ausländerbeschäftigung

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wird vertreten, dass unter Beschäftigung ausschließlich Arbeitsverhältnisse und Heimarbeitsverhältnisse nach § 13 SGB III zu verstehen seien36 bzw. nur der nach dem SGB III in die Pflicht genommene Arbeitgeber tauglicher Täter sei37. Dagegen sprechen jedoch die Bestimmungen in § 1 I 2 SGB IV und § 2 II AufenthaltsG, welche sowohl für das SGB III als auch für das AufenthaltsG für den Begriff der Beschäftigung die Geltung des § 7 I SGB IVanordnen38. Die Beschäftigung im Sinne des § 10 I SchwarzArbG ist daher nach den bereits dargestellten sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen zu § 7 SGB IV zu bestimmen39. Liegt danach materiell ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vor, ist der Tatbestand insoweit erfüllt. Wie bei §§ 266a I, II StGB kommt es nicht darauf an, ob sich der Arbeitgeber als solcher zu erkennen gegeben hat. Wird also ein scheinselbständiger Ausländer aufgrund eines „Auftrags“ oder „Subunternehmervertrags“ beschäftigt, ist eine taugliche Tathandlung gegeben40. III. Ungünstige Arbeitsbedingungen Zudem muss der Ausländer zu Arbeitsbedingungen beschäftigt werden, die in einem auffälligen Missverhältnis zu denen vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer stehen. Zu diesem Merkmal stellen sich bei Scheinselbständigkeit besondere Probleme. Zunächst muss geklärt werden, wer überhaupt als maßgebliche Vergleichsgruppe heranzuziehen ist: deutsche Arbeitnehmer oder deutsche Scheinselbständige? Da das Gesetz darauf abstellt, dass rein faktisch die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausgeübt wird, müssen als Vergleichsgruppe auch deutsche Arbeitnehmer herangezogen werden können, auf die dies zutrifft. Die zweite Frage ist, ob die Vergleichsgruppe deutscher Arbeitnehmer im selben Betrieb – also dem Betrieb des Täters – beschäftigt werden muss. Für den „herkömmlichen“ Anwendungsbereich des § 10 SchwarzArbG wird teilweise vertreten, dass bei der Ermittlung der Vergleichsgruppe zunächst die deutschen Arbeitnehmer in dem betreffenden Betrieb, sodann vergleichbare Betriebe heranzuziehen sind41. Auf vergleichbare Arbeitnehmer in anderen Betrieben könnte danach nur zurück-

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Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 10 SchwarzArbG Rn. 7. Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath-Hilbrans, § 10 SchwarzArbG Rn. 2. 38 MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 10. 39 So auch Müller-Gugenberger/Bieneck-Henzler, § 37 Rn. 115. 40 Anders nur in dem Ausnahmefall, dass ein erlaubnispflichtiger EU-Ausländer über eine A1-Entsendebescheinigung für Selbständige verfügt, da dann zwingend von seiner Selbständigkeit auszugehen ist, vgl. § 9 B. II. 41 MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 22; ebenso wird zur Parallelnorm des § 15a AÜG (dazu noch unten C.) davon ausgegangen, dass zunächst auf Leiharbeitnehmer desselben Verleihers abzustellen ist, und nur wenn dort keine Vergleichsgruppe existiert, auf Leiharbeitnehmer eines vergleichbaren Verleihers abgestellt werden darf, vgl. Schüren-Stracke, § 15a AÜG Rn. 20 m.w.N. 37

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Kap. 4: Konstellationen mit Ausländern

gegriffen werden, wenn eine Vergleichsgruppe im selben Betrieb nicht besteht42. Die Gegenansicht lehnt dagegen eine vorrangige Beschränkung auf den betroffenen Betrieb ab43. Für Fälle der Scheinselbständigkeit folgt daraus: Soweit der Arbeitgeber Ausländer als Scheinselbständige, vergleichbare Deutsche hingegen als Arbeitnehmer beschäftigt44, kommt es auf diese Streitfrage nicht an. Es liegt auch immer ein auffälliges Missverhältnis in den wesentlichen Arbeitsbedingungen vor. Denn ungeachtet der konkreten Ausgestaltung von Einzelregelungen (etwa Lohn und Arbeitszeit) werden den Scheinselbständigen wesentliche Arbeitnehmerrechte als solche vorenthalten – zu denken ist an Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaub, Kündigungsfristen und ggf. Kündigungsschutz45. Ein auffälliges Missverhältnis folgt schon alleine daraus. Beschäftigt der Auftraggeber dagegen keine „echten“ deutschen Arbeitnehmer, wird der Streit relevant: Lässt man sogleich einen Rückgriff auf vergleichbare echte Arbeitnehmer in derselben Branche zu, ist auch hier stets der Tatbestand mit obiger Argumentation zu bejahen. Nach anderer Ansicht müsste dagegen geprüft werden, ob ein Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen von deutschen Scheinselbständigen im selben Betrieb besteht, und wenn dem nicht so ist, muss der Tatbestand verneint werden46. Dies würde allerdings zu einer nicht nachvollziehbaren Privilegierung desjenigen führen, der ausschließlich mit Scheinselbständigen arbeitet, gegenüber demjenigen, der zumindest einen Teil seiner Arbeitnehmer korrekt anmeldet. Es ist daher jedenfalls für Scheinselbständigkeitsfälle der Ansicht zu folgen, die stets einen Rückgriff auf vergleichbare Arbeitnehmer in derselben Branche erlaubt. Dafür spricht abgesehen von den teleologischen Erwägungen auch, dass der Wortlaut des § 10 I SchwarzArbG eine vorrangige Beschränkung auf den konkreten Betrieb nicht enthält. Nach allem erfüllt die illegale Beschäftigung von Ausländern als Scheinselbständige stets den objektiven Tatbestand des § 10 SchwarzArbG47.

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Gibt der Arbeitgeber also seinen vergleichbaren ausländischen und deutschen Arbeitnehmer die gleichen Arbeitsbedingungen, wäre § 10 SchwarzArbG nicht erfüllt, auch wenn diese Arbeitsbedingungen hinter denen bei anderen Betrieben derselben Branche im Sinne eines Missverhältnisses zurückbleiben. 43 Vgl. Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 10 SchwarzArbG Rn. 8; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath-Hilbrans, § 10 SchwarzArbG Rn. 4. 44 Grund für eine solche Gestaltung könnte sein, dass die Ausländer zwar eine selbständige, nicht aber eine unselbständige Tätigkeit ausüben dürfen. Bei § 284 I SGB III (Bulgaren, Rumänen und seit 01. 07. 2013 Kroaten) ist genau dies nicht selten der Fall. 45 Vgl. ausführlich oben § 2 B. II. 46 Arbeitet der „Auftraggeber“ dagegen ausschließlich mit ausländischen Scheinselbständigen, wäre ein Rückgriff auf vergleichbare Arbeitnehmer in derselben Branche wieder zulässig. 47 Anders nur in dem (theoretischen) Fall, dass es überhaupt keine deutschen Arbeitnehmer gibt, die eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, weder beim „Auftraggeber“ noch sonst wo in anderen Betrieben dieser Branche.

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IV. Vorsatz Der Vorsatz muss sich neben der zutreffenden Einordnung des Erwerbsverhältnisses als Beschäftigung48 auf die fehlende erforderliche Genehmigung und die nachteiligen Arbeitsbedingungen beziehen. Hinsichtlich der Genehmigung ist die Prüfpflicht aus § 4 III 4 AufenthaltsG zu beachten, deren Verletzung auf Eventualvorsatz hindeuten kann49. V. Besonders schwere Fälle, § 10 II SchwarzArbG Eine deutliche Strafschärfung für besonders schwere Fälle enthält § 10 II SchwarzArbG, der groben Eigennutz oder Gewerbsmäßigkeit als Regelbeispiele nennt. Grob eigennützig handelt wie bei § 266a IV StGB derjenige, der sich bei seinem Verhalten vom Streben nach eigenem Vorteil in einem besonders anstößigen Maße leiten lässt. Dafür genügt das bloß gleichzeitige Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen nicht50, so dass auch nicht in jedem Fall von Scheinselbständigkeit, der § 10 I SchwarzArbG erfüllt, automatisch ein besonders schwerer Fall anzunehmen ist. Man wird aber auf groben Eigennutz schließen können, wenn die illegalen Ausländer zwecks Profitmaximierung zu unmenschlichen oder unwürdigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden51. Gewerbsmäßig handelt der Täter, wenn er die Absicht hat, sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen52. Für den Bereich der Scheinselbständigkeit wird man davon ausgehen können, wenn der „Auftraggeber“ entsprechend seinem Geschäftsmodell fortgesetzt in erheblichem Umfang mit scheinselbständigen Ausländern arbeitet. VI. Ergebnis Eine illegale Ausländerbeschäftigung im Sinne des § 10 SchwarzArbG kann auch bei Scheinselbständigkeit verwirklicht werden. Die praktische Bedeutung ist zwar als eher gering einzuschätzen53, erst Recht in Scheinselbständigkeitsfällen, in denen 48

Vgl. schon oben § 5 A. II. 4. So MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 27; ähnlich Müller-Gugenberger/ Bieneck-Henzler, § 37 Rn. 119 mit dem Hinweis, dass derjenige, der Arbeitnehmer ohne Vorlage ihrer Ausweis- und Arbeitspapiere arbeiten lässt, Verstöße regelmäßig billigend in Kauf nimmt. 50 MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 35; a.A. Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 10 SchwarzArbG Rn. 12. 51 MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 35. 52 Wabnitz/Janovsky-Boxleitner, Kap. 17 Rn. 32; Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 10 SchwarzArbG Rn. 10; Müller-Gugenberger/Bieneck-Henzler, § 37 Rn. 112. 53 Zur allgemein beschränkten praktischen Relevanz der §§ 10 und 11 SchwarzArbG vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck-Henzler, § 37 Rn. 112. 49

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stets auch die §§ 266a I, II StGB und § 370 AO verwirklicht sind, welche die höhere Strafdrohung als § 10 I SchwarzArbG aufweisen und nicht den Vergleich von Arbeitsbedingungen (und den diesbezüglichen Vorsatz) erfordern. Da § 10 I SchwarzArbG aber in Tatmehrheit zu den Beitrags- und Steuerstraftaten steht54 und einen eigenständigen Unrechtsgehalt verkörpert55, erscheint eine strafschärfende Berücksichtigung im Rahmen der Gesamtstrafenbildung geboten. Zudem kann eine Verurteilung nach den §§ 10 ff. SchwarzArbG zum Ausschluss des Arbeitgebers von Subventionen und öffentlichen Aufträgen führen, §§ 98b f. AufenthaltsG56. Soweit ein besonders schwerer Fall bejaht werden kann, enthält § 10 II SchwarzArbG sogar wegen der Mindeststrafe von sechs Monaten den schärferen Strafrahmen als die Regelstrafrahmen der Beitrags- und Steuerstraftaten.

B. § 11 SchwarzArbG § 11 SchwarzArbG qualifiziert bestimmte Bußgeldtatbestände des SGB III und des AufenthaltsG zu Vergehen, wenn sie in größerem Umfang oder beharrlich verwirklicht werden. Anders als § 10 SchwarzArbG, welcher ausschließlich auf die Beschäftigung von Ausländern abstellt, differenziert § 11 SchwarzArbG in seinen Einzeltatbeständen zwischen der illegalen Beschäftigung und der illegalen „Beauftragung“ von Ausländern57. Überdies enthält er auch Strafvorschriften, die sich gegen den illegal tätigen Ausländer richten. I. Einzelregelungen So macht sich gemäß § 11 I Nr. 1 SchwarzArbG strafbar, wer gleichzeitig mehr als fünf Ausländer entgegen § 284 I SGB III oder entgegen § 4 III 2 AufenthaltsG beschäftigt oder mit Dienst- oder Werkleistungen beauftragt. Ebenfalls den Arbeitgeber bzw. Auftraggeber betreffen die Buchstaben a) und c) in § 11 I Nr. 2 SchwarzArbG, die das beharrliche Wiederholen der illegalen Ausländerbeschäftigung nach § 404 II Nr. 3 SGB III58 und der illegalen Beauftragung von Ausländern nach § 98 IIa AufenthaltsG unter Strafe stellen. Korrespondierend macht sich der Ausländer strafbar, wenn er beharrlich gegen die ihn treffenden, in § 404 II Nr. 4 54

MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 40; a.A. Thum/Selzer, wistra 2011, 290, 296. Die Norm schützt den inländischen Arbeitsmarkt und den nachteilig beschäftigten Ausländer, vgl. Wabnitz/Janovsky-Boxleitner, Kap. 17 Rn. 32. 56 Dazu Huber, NZA 2012, 477, 479 f. 57 Davon weicht nur die nachträglich eingefügte Nr. 3 des § 11 I SchwarzArbG (Beschäftigung von Minderjährigen) ab, indem sie ausschließlich auf die Beschäftigung abstellt. Mangels spezifischer Bedeutung für die Scheinselbständigkeit wird dieser Tatbestand im Folgenden nicht besprochen. 58 Vgl. soeben § 10 SchwarzArbG, der diese Ordnungswidrigkeit unter der Voraussetzung ungünstiger Arbeitbedingungen zum Vergehen qualifiziert. 55

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SGB III und § 98 III Nr. 1 AufenthaltsG sanktionierten Verbote verstößt, eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit ohne erforderliche Genehmigung auszuüben, vgl. § 11 I Nr. 2 lit. b und d SchwarzArbG. Beharrlichkeit im vorgenannten Sinne ist gegeben, wenn in dem wiederholten Verstoß eine rechtsfeindliche Einstellung des Täters gegenüber der verletzten Norm deutlich wird59. II. Anwendung in Scheinselbständigkeitsfällen In Anlehnung an das zu § 10 SchwarzArbG Erörterte ist auch für § 11 SchwarzArbG davon auszugehen, dass der Begriff der Beschäftigung an § 7 SGB IV anzuknüpfen ist60. Im Unterschied dazu ist eine „Beauftragung“ anzunehmen, wenn ein „echter“ Dienst- oder Werkvertrag nach §§ 611 ff. bzw. 631 ff. BGB geschlossen61 und auch vollzogen wird. Da § 11 SchwarzArbG aber zum Teil beide Alternativen – Beschäftigung und selbständige Tätigkeit – erfasst, kann hier gegebenenfalls die schwierige Abgrenzung irrelevant sein62. Der Fall ist dies bei Drittstaatsangehörigen, denen gemäß § 4 III 1 AufenthaltsG jegliche Erwerbstätigkeit im Inland ohne Genehmigung untersagt ist, so dass diese sich entweder nach § 11 I Nr. 2 lit. b oder d SchwarzArbG strafbar machen, je nachdem ob die Tätigkeit als abhängig oder selbständig zu bewerten ist. Hier kommt daher eine Wahlfeststellung in Betracht63. Entsprechendes gilt für die Strafbarkeit des Arbeitgebers bzw. Auftraggebers nach § 11 I Nr. 2 lit. a) und c) und nach § 11 I Nr. 1 SchwarzArbG im Verhältnis von Var. 1 und 2 („beschäftigt“) zu Var. 3 („beauftragt“). Anders ist die Lage bei Staatsangehörigen von EU-Mitgliedstaaten, die sich noch nicht auf die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen können64. Hier ist nur die Aufnahme einer Beschäftigung gegebenenfalls gemäß § 284 I SGB III genehmigungspflichtig, nicht aber die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit65, so dass hier die Abgrenzung sehr wohl relevant ist. III. Bedeutung Die praktische Bedeutung von § 11 SchwarzArbG für den Arbeitgeber ist in Scheinselbständigkeitsfällen ähnlich wie die des § 10 SchwarzArbG gering66, da 59

Vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck-Henzler, § 37 Rn. 124 mit Beispielen; für das zwingende Erfordernis einer mindestens einmaligen Vorahndung Fehn-Fehn, §§ 10, 11 SchwarzArbG Rn. 9. 60 MüKo-Mosbacher, § 11 SchwarzArbG Rn. 2. 61 MüKo-Mosbacher, § 11 SchwarzArbG Rn. 3. 62 Konstellationen der Scheinselbständigkeit unterfallen freilich dem Begriff der Beschäftigung, da ja gerade kein echter Werk- oder Dienstvertrag vollzogen wird. 63 Vgl. MüKo-Mosbacher, § 11 SchwarzArbG Rn. 11. 64 Derzeit Bulgarien, Rumänien und Kroatien, vgl. oben A. I. 65 Brand-Düe, § 284 Rn. 14. 66 Vgl. A. 6.

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gleichzeitig stets die deutlich schwereren Straftatbestände der §§ 266a I, II StGB verwirklicht werden. Selbst das Strafmaß der Qualifikation in § 11 II SchwarzArbG (Handeln aus grobem Eigennutz) erreicht nicht den Strafrahmen der Beitragshinterziehung. Soweit es den beschäftigten Ausländer betrifft, ist die Norm durchaus bedeutsam, da für ihn unabhängig von einer Beteiligung an den Taten des Arbeitgebers eine Strafbarkeit angeordnet wird67. Allerdings ist auf ihn die Qualifikation des § 11 II SchwarzArbG nicht anwendbar, da dort § 11 I Nr. 2 lit. b) und d) gerade nicht genannt sind.

C. §§ 15, 15a AÜG Weitere Straftatbestände, die an eine illegale Ausländerbeschäftigung anknüpfen, finden sich im Arbeitnehmerüberlassungsrecht. Wie die §§ 10 ff. SchwarzArbG setzen auch die §§ 15 f. AÜG das Tätigwerden eines Ausländers ohne die erforderliche Arbeitsgenehmigung voraus, dies allerdings der Natur der Arbeitnehmerüberlassung entsprechend in einem Drei-Personen-Verhältnis aus Verleiher, Entleiher und ausländischem Leiharbeitnehmer68. I. Einzelregelungen Die Vorschriften differenzieren nach der Strafbarkeit von Verleiher (§ 15 AÜG) und Entleiher (§ 15a AÜG). Nach § 15 AÜG macht sich strafbar, wer ohne die erforderliche Verleiherlaubnis nach § 1 AÜG einen ausländischen Leiharbeiter überlässt, dem seinerseits die erforderliche Arbeitserlaubnis fehlt69. Dagegen betrifft § 15a AÜG ausschließlich Fälle einer nach § 1 AÜG legalen Arbeitnehmerüberlassung von Leiharbeitern70, denen aber wiederum die erforderliche Arbeitserlaubnis fehlt. Die Norm schließt eine Strafbarkeitslücke, da bei legaler Arbeitnehmerüberlassung der Entleiher nicht Arbeitgeber ist und deshalb nicht nach den fast identischen §§ 10, 11 SchwarzArbG belangt werden kann71. II. Anwendbarkeit in Scheinselbständigkeitsfällen In Konstellationen der Scheinselbständigkeit scheidet eine Anwendung des § 15a AÜG regelmäßig aus. Denn wie bereits oben72 festgestellt, wird niemand mit dem 67

Dazu Müller-Gugenberger/Bieneck-Henzler, § 37 Rn. 121. Zur Arbeitnehmerüberlassung vgl. schon oben § 5 A. I. 1. e). 69 Die illegale Überlassung eines nicht arbeitsgenehmigungspflichtigen Leiharbeiters ist dagegen nur Ordnungswidrigkeit, vgl. § 16 I Nr. 1 AÜG. 70 MüKo-Mosbacher, § 15a AÜG Rn. 2; Schüren-Stracke, § 15a AÜG Rn. 12; ThüsingKudlich, § 15a Rn. 9 f.; Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 15a AÜG Rn. 2. 71 Schüren-Stracke, § 15a AÜG Rn. 12. 72 Vgl. § 5 A. I. 1. e) bb). 68

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Geschäftsmodell einer Überlassung von Scheinselbständigen eine Erlaubnis nach § 1 AÜG beantragen oder erteilt bekommen, so dass Fälle einer legalen Arbeitnehmerüberlassung grundsätzlich nicht vorkommen73. Für den „Entleiher“ richtet sich somit die Strafbarkeit im hiesigen Kontext regelmäßig nach den §§ 10, 11 SchwarzArbG74 ; unberührt bleibt freilich seine Verantwortlichkeit nach § 266a StGB75. In Betracht kommt allerdings eine Strafbarkeit des Verleihers nach § 15 I AÜG. Dies setzt voraus, dass die Merkmale „als Verleiher“ und „überlässt“ des § 15 I AÜG auch in Scheinselbständigkeitsfällen erfüllt werden können. Die parallele Problematik stellte sich bereits im Beitragsstrafrecht bei der Begründung der Arbeitgeberstellung nach § 28e II SGB IV76 : Geht man von einer Sachlage aus, wie sie der oben besprochenen Lohnschlachter-Entscheidung des BGH77 zugrunde lag, muss man wie zu § 28e II SGB IV auch für § 15 I AÜG entscheiden, ob es ausreicht, dass die Beteiligten materiell Arbeitnehmerüberlassung betreiben, auch wenn keine formell entsprechend bezeichneten Arbeits- und Überlassungsverträge geschlossen werden, sondern „Selbständige“ auf Anweisung ihres die Vergütung zahlenden Vertragspartners in Fremdbetrieben weisungsgebunden tätig werden. Gründe, warum die obige Argumentation bei § 15 I AÜG nicht herangezogen werden könnte, sind nicht ersichtlich. Eine Qualifikation von überlassenen Scheinselbständigen als Leiharbeitnehmer78 und damit deren Vertragspartner als Verleiher ist deshalb auch hier möglich. Vorauszusetzen ist wie stets der entsprechende Vorsatz hinsichtlich der zutreffenden Einordnung des Erwerbsverhältnisses79. Wie § 10 II SchwarzArbG hält auch § 15 II AÜG einen erhöhten Strafrahmen für besonders schwere Fälle bereit, die sich durch groben Eigennutz oder Gewerbsmäßigkeit auszeichnen. Zur Ausfüllung dieser Merkmale kann grundsätzlich auf die Ausführungen zu § 10 SchwarzArbG verwiesen werden. Zu beachten ist allerdings, dass der BGH bei § 15 AÜG einen besonders schweren Fall wegen Gewerbsmäßigkeit nur bejaht, wenn zusätzlich das Verhalten des Verleihers als besonders strafwürdig erscheint80 ; es ist daher von einer restriktiven Handhabung in der Praxis auszugehen. Für die Scheinselbständigkeit bedeutsam ist zuletzt, dass kein gewichtiges Indiz für einen (unbenannten) besonders schweren Fall allein darin ge73

Zu dem Sonderfall einer gleichwohl vorliegenden Erlaubnis vgl. § 5 A. I. 1. e) bb). Ohne die qualifizierenden Voraussetzungen der §§ 10, 11 SchwarzArbG liegt eine Ordnungswidrigkeit nach § 404 II Nr. 3 SGB III (illegale Ausländerbeschäftigung) vor. Nicht einschlägig ist dagegen § 16 I Nr. 2 AÜG, der wie § 15a AÜG eine legale Arbeitnehmerüberlassung voraussetzt, vgl. Schüren-Stracke, § 16 AÜG Rn. 37 m.w.N. 75 Dazu oben § 5 A. I. 1. e) bb). 76 Vgl. § 5 A. I. 1. e) bb) (2). 77 BGH, NStZ 2001, 599 f. 78 Vgl. dazu Thüsing-Waas, § 1 Rn. 35; Geschäftsanweisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (GA AÜG) der Bundesagentur für Arbeit (Stand: April 2013), S. 7. 79 Vgl. § 5 A. II. 4. 80 Ausführlich dazu Thüsing-Kudlich, § 15 Rn. 29 f. 74

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sehen werden kann, dass konkurrierend weitere Straftatbestände, insbesondere § 266a StGB, verwirklicht werden81. III. Bedeutung Wie die Strafbestimmungen des SchwarzArbG, bleibt auch § 15 I AÜG grundsätzlich in seinem Strafrahmen hinter den gleichzeitig verwirklichten Beitragsstraftaten82 zurück, eine Ausnahme gilt nur in besonders schweren Fällen nach § 15 II AÜG. Der Straftatbestand des § 15a AÜG, der auch in seinem allgemeinen Anwendungsbereich kaum praktische Bedeutung erlangt hat83, spielt ebenso in Scheinselbständigkeitsfällen grundsätzlich keine Rolle.

D. Strafbarkeit des Scheinselbständigen Auch im Komplex der illegalen Ausländerbeschäftigung kommt – wie im Beitrags- und Steuerstrafrecht – eine Strafbarkeit des (ausländischen) Scheinselbständigen in Betracht. Explizit erfasst wird der illegal Tätige durch die Strafbestimmungen des § 11 I Nr. 2 lit. b und d SchwarzArbG84. Hinsichtlich der Tatbestände, die sein „Auftraggeber“ verwirklicht, könnten die bereits besprochenen Mitwirkungshandlungen des Scheinselbständigen (Rechnungsstellung, Gewerbeanmeldung usw.) eine Beteiligtenstellung begründen. Mittäterschaft scheitert allerdings wie bei § 266a StGB daran, dass es sich bei § 10 SchwarzArbG sowie § 15 AÜG um Sonderdelikte handelt, deren Täter nur der Arbeitgeber bzw. Verleiher sein kann85. Zu prüfen bleibt Teilnahme, insbesondere Beihilfe. Die ganz herrschende Meinung hält in Bezug auf den ausländischen Beschäftigten die Grundsätze der straflosen notwendigen Teilnahme für anwendbar86. Nach allgemeinen Grundsätzen87 folgt daraus, dass er jedenfalls straflos bleibt, wenn er die sog. notwendige Mindestmit-

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Thüsing-Kudlich, § 15 Rn. 35. Zur Strafbarkeit des Verleihers nach § 266a StGB bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung vgl. oben § 5 A. I. 1. e) bb). 83 Vgl. Müller-Gugenberger/Bieneck-Henzler, § 37 Rn. 130; Thüsing-Kudlich, § 15a Rn. 1. 84 Dazu soeben B.; fehlt es an den Voraussetzungen des § 11 SchwarzArbG, kommen noch die zugrunde liegenden Ordnungswidrigkeiten nach § 404 II Nr. 4 SGB III und § 98 III Nr. 1 AufenthaltsG in Betracht. 85 Vgl. MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 29 und Thüsing-Kudlich, Vorb. §§ 15 ff. Rn. 21 f. 86 Vgl. zu § 15 AÜG Schüren-Stracke, § 15 AÜG Rn. 25; MüKo-Mosbacher, § 15 AÜG Rn. 16; Thüsing-Kudlich, Vorb. §§ 15 ff. Rn. 8; Erbs/Kohlhaas-Ambs, § 15 AÜG Rn. 1; Müller-Gugenberger/Bieneck-Henzler, § 37 Rn. 130; Hümmerich/Boecken/Düwell-Böhm, § 15 AÜG Rn. 2; zu § 10 SchwarzArbG etwa MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 31. 87 Zur straflosen notwendigen Teilnahme eingehend oben § 5 A. IV. 2. 82

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wirkung, hier das „Beschäftigtwerden“88, nicht überschreitet. Wie zu § 266a I StGB bereits erörtert89, verbleibt es bei Scheinselbständigkeit aufgrund der Begleithandlungen (Rechnungsstellung usw.) nicht beim bloßen Ausüben der Beschäftigung. Ein wichtiger Unterschied zu § 266a StGB liegt aber bei den Delikten der illegalen Ausländerbeschäftigung darin, dass der Ausländer (zumindest auch) von den Strafbestimmungen geschützt werden soll90. Die Tatbeteiligung des durch den Tatbestand Geschützten wird aus allgemeinen Grundsätzen weithin für straflos erachtet91. Zwar wird nicht nur der beschäftigte Ausländer, sondern auch der inländische Arbeitsmarkt durch § 10 SchwarzArbG und § 15 AÜG geschützt92. Soweit aber der Ausländer gegen die ihn treffenden Arbeitserlaubnispflichten verstößt, verwirklicht er bereits die entsprechenden Ordnungswidrigkeiten- oder Straftatbestände93. Man kann daher argumentieren, dass der inländische Arbeitsmarkt durch § 10 SchwarzArbG und § 15 AÜG nur gegen den Arbeitgeber bzw. Verleiher, aber nicht gegen den Ausländer geschützt werden soll, und damit von einer Straflosigkeit der Teilnahme auch desjenigen Ausländers ausgehen, der – wie in Scheinselbständigkeitsfällen – die Mindestmitwirkung überschreitet.

E. Zusammenfassung Wird ein ausländischer „Auftragnehmer“ scheinselbständig beschäftigt, kann der „Auftraggeber“ neben Beitrags- und Steuerdelikten weitere Tatbestände nach dem SchwarzArbG oder AÜG verwirklichen, wenn dem Ausländer die erforderliche Arbeitsgenehmigung fehlt. Diese Strafbestimmungen setzen ebenfalls nur materiell die abhängige Beschäftigung bzw. Überlassung des Ausländers voraus, die durch die formale Handhabung nicht beseitigt werden kann. Auch der illegal tätige Ausländer kann sich strafbar machen, insbesondere nach § 11 SchwarzArbG. Die mit einer Scheinselbständigkeit einhergehenden Begleithandlungen führen aber nicht zu einer strafbaren Beteiligung an Taten des „Auftraggebers“ nach § 10 SchwarzArbG und § 15 AÜG, da der Ausländer auch Geschützter dieser Normen ist und daher ein Fall strafloser notwendiger Teilnahme gegeben ist.

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MüKo-Mosbacher, § 15 AÜG Rn. 16. Vgl. § 5 A. IV. 2. c). 90 Anders die §§ 266a I, II StGB, welche ausschließlich das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Sozialversicherungsaufkommens schützen, vgl. § 5 A. IV. 2. a). 91 Vgl. Schönke/Schröder-Heine, Vorb. §§ 25 ff. Rn. 47 m.w.N. 92 Vgl. MüKo-Mosbacher, § 10 SchwarzArbG Rn. 1; Thüsing-Kudlich, § 15 Rn. 2. 93 § 11 I Nr. 2 lit. b SchwarzArbG; § 404 II Nr. 4 SGB III. 89

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§ 11 Unionsrechtliche Grundfreiheiten Scheinselbständigkeitsfälle mit EU-Auslandsbezug wurden oben94 nur im Zusammenhang mit illegaler Ausländerbeschäftigung und dem Sonderfall einer Entsendung bzw. dem Vorliegen einer EU-Entsendebescheinigung betrachtet. Bislang zurückgestellt wurde die Frage, ob und inwieweit allgemein95 die Grundfreiheiten des AEUV Einfluss auf die strafrechtliche Behandlung von Scheinselbständigkeitsfällen nehmen. Wie gesehen knüpfen die relevanten Straftatbestände der §§ 266a I, II StGB, die Lohn- und Umsatzsteuerhinterziehung96 sowie die §§ 10, 11 SchwarzArbG und die Strafvorschriften der §§ 15, 15a AÜG sämtlich daran an, dass eine Beschäftigung vorliegt und nicht wie von den Beteiligten „gewollt“, eine selbständige Tätigkeit. Es liegt daher nahe, dass sich diese auf die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit berufen, die gerade die Ausübung selbständiger Tätigkeiten schützen. Denn die Bekämpfung der „wirtschaftlichen Betätigung“ der Beteiligten mit den Mitteln des Strafrechts erscheint als der stärkst mögliche nationale Eingriff in diese Freiheiten.

A. Grundlagen und Problemstellung Nach heute allgemeiner Auffassung genießt das Unionsrecht Anwendungsvorrang vor entgegenstehendem nationalen Recht97. Wird ein Sachverhalt sowohl von einer nationalen Regelung als auch von unmittelbar anwendbarem Unionsrecht erfasst, so ist das Unionsrecht anzuwenden, und die kollidierende nationale Bestimmung bleibt unangewendet. Dies gilt auch für das Strafrecht, das insoweit keine Sonderrolle einnimmt98. Aufgrund der Vorrangregel sind daher die nationalen Strafverfolgungsorgane gehindert, eine Strafnorm anzuwenden, die ein vom Unionsrecht erlaubtes Verhalten pönalisiert99. Dogmatisch wird überwiegend davon ausgegangen, dass schon die Tatbestandsverwirklichung ausgeschlossen ist; die Strafnorm wird „neutralisiert“100. Dabei wird häufig betont, dass nicht die Strafnorm als solche im Widerspruch zum Unionsrecht steht, sondern die dem Strafgesetz zugrunde liegende Verhaltensnorm, die das sanktionierte Ge- oder Verbot enthält, die sog. außerstrafrechtliche „Primärnorm“101. 94

Vgl. § 9 und § 10. Gemeint sind Fälle, in denen weder eine Entsendung oder Entsendebescheinigung vorliegt, noch ein Tätigwerden ohne die erforderliche Erlaubnis in Rede steht. 96 Hier insoweit als das Vorliegen von Beschäftigung eine Unternehmerstellung ausschließt. 97 Vgl. statt vieler Calliess/Ruffert-Ruffert, Art. 1 AEUV Rn. 16 ff. m.w.N. 98 Ambos, § 11 Rn. 41; Hecker, § 9 Rn. 10; Satzger, Europäisierung, S. 478. 99 Hecker, § 9 Rn. 11. 100 Hecker, § 9 Rn. 10; Satzger, § 9 Rn. 81; für eine Lösung auf Rechtfertigungsebene EnzEuR-Heger, § 5 Rn. 88 m.w.N. 101 Satzger, § 9 Rn. 14 f.; Hecker, § 9 Rn. 11. 95

§ 11 Unionsrechtliche Grundfreiheiten

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I. Abgrenzung von Selbständigkeit und Beschäftigung als Prüfungsgegenstand Eine geschriebene Primärnorm, welche Scheinselbständigkeit als solche verbietet, gibt es allerdings nicht102. Auch ist weder selbständige Erwerbstätigkeit noch abhängige Beschäftigung als solche „verboten“. In Fällen der Scheinselbständigkeit ist für die Strafbegründung vielmehr maßgeblich, dass das formal als Selbständigkeit geführte Erwerbsverhältnis materiellrechtlich als abhängige Beschäftigung bewertet wird. Folge dieser rechtlichen Wertung ist die Entstehung von Pflichten103, deren Missachtung sodann strafbewehrt ist. Auf den Prüfstand des Unionsrechts müssen folglich diejenigen außerstrafrechtlichen Rechtsregeln, welche nach deutschem Recht darüber entscheiden, ob eine Tätigkeit als selbständig oder abhängig zu qualifizieren ist, also in erster Linie § 7 I SGB IV104 in Verbindung mit den dazu in der Rechtsprechung entwickelten und angewandten Grundsätzen105. Verstößt die deutsche Handhabung dieser Abgrenzung gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht, können daran anknüpfende Strafnormen nicht angewendet werden. Namentlich solches unmittelbar anwendbares Unionsrecht sind die Grundfreiheiten des AEUV106. II. Entscheidung des BGH vom 27. 09. 2011 – 1 StR 399/11 Der BGH107 hat sich jüngst, soweit ersichtlich, erstmals mit unionsrechtlichen Fragestellungen in einem Scheinselbständigkeitsfall befasst. Der zugrunde liegende Sachverhalt zeigt anschaulich die Problematik auf: Die Angeklagten waren geschäftsführende Gesellschafter einer SubunternehmerGmbH in der Baubranche. Zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen bediente sich die GmbH ungarischer Facharbeiter, welche zuvor BGB-Gesellschaften gegründet hatten108. Hintergrund der Gesellschaftsgründungen war, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit von Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten, zu denen auch Ungarn 102

Vgl. dazu schon § 4. Am deutlichsten die Pflicht zur Beitragszahlung, § 28e I 1 SGB IV und zur Lohnsteueranmeldung, § 41a EStG; bei der Umsatzsteuer etwa die Pflicht, als Nichtunternehmer keine Vorsteuern anzumelden usw. 104 Vgl. dazu § 2 A. Da auch außerhalb des Sozialversicherungsrechts, insbesondere im Steuerrecht, nichts wesentlich anderes gilt, konzentriert sich die folgende Darstellung auf § 7 I SGB IV. Wie gesehen gilt z. B. auch im Bereich des SchwarzArbG der Beschäftigungsbegriff des § 7 SGB IV, vgl. oben § 10 A. II. 105 Dennoch ist § 7 SGB IV nicht die „Primärnorm“ im obigen Sinne, da dort kein Ge- oder Verbot aufgestellt wird; dies geschieht vielmehr erst in den anknüpfenden „Pflichtnormen“ wie § 28e I 1 SGB IV, § 41a EStG usw. 106 Satzger, § 9 Rn. 82. 107 BGH, NJW 2012, 471 f. 108 Zu dieser Form der Scheinselbständigkeit mit zwischengeschalteten Gesellschaften vgl. § 5 A. I. 1. f). 103

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Kap. 4: Konstellationen mit Ausländern

zählte, zur Tatzeit noch beschränkt war, nicht aber die Niederlassungsfreiheit109. Zwischen der GmbH und den BGB-Gesellschaften wurden Scheinwerkverträge geschlossen. Tatsächlich waren die Facharbeiter weisungsgebunden tätig und wurden nach Stunden und nicht nach Leistungsverzeichnis und Aufmaß entlohnt. Buchhaltung und Schriftverkehr der BGB-Gesellschaften erledigten die Angeklagten. Die BGB-Gesellschaften waren ausschließlich für die GmbH tätig, was noch teilweise durch „Abdeckrechnungen“ verschleiert wurde. Die Angeklagten wurden nach § 266a StGB und § 11 SchwarzArbG110 verurteilt. Das Revisionsvorbringen wird nicht im Detail wiedergegeben, aber offenbar beriefen sich die Angeklagten für die Zulässigkeit ihres Handelns auf die Niederlassungsfreiheit des Art. 49 AEUV und beantragten die Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV. Der BGH lehnte dies ab, da er die unionsrechtlichen Fragen für durch den EuGH geklärt hielt: Nach gemeinschaftsrechtlichen Maßstäben, die auch im Wesentlichen mit denen des deutschen Rechts übereinstimmten, stehe auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen außer Frage, dass es sich bei den fraglichen Rechtsbeziehungen zwischen der GmbH und den Facharbeitern (BGB-Gesellschaftern) um Arbeitsverhältnisse handle, für die allein die im Tatzeitraum beschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit gelte111. Die Niederlassungsfreiheit sei „nicht berührt“112.

III. Folgefragen Die Entscheidungsbegründung fällt sehr knapp aus. Das überrascht nicht, da schon auf den ersten Blick eine „Missbrauchskonstellation“ gegeben ist: Die selbständige Tätigkeit im Rahmen von BGB-Gesellschaften war nur vorgeschoben, die „Gesellschafter“ waren nicht einmal in der Lage, den nötigen Schriftverkehr der Gesellschaften zu besorgen. Auch die übrigen wiedergegebenen Sachverhaltsinformationen (Weisungsbindung, Stundenvergütung, Fehlen weiterer Auftraggeber) sprechen sämtlich für eine abhängige Beschäftigung der ungarischen Facharbeiter. Die Entscheidung wirft dennoch eine Reihe von Fragen auf: Zunächst wird nicht erörtert, warum sich die Angeklagten überhaupt auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, da grundsätzlich Berechtigte der Grundfreiheit nur die ungarischen Facharbeiter sind. Da der BGH nur im konkreten Fall „bei den fraglichen Rechtsbeziehungen“ ein Arbeitsverhältnis bejahte, bleibt auch offen, inwieweit die unionsrechtlichen und nationalen Kriterien der Abgrenzung abstrakt übereinstimmen und welche Rechtsfolgen sich bei einer Divergenz ergeben. Zuletzt ist zu klären, ob 109

Die ungarischen Facharbeiter hätten bis 01. 05. 2011 für die Ausübung einer nichtselbständigen Tätigkeit gemäß § 284 I SGB III a.F. noch einer Arbeitsgenehmigung bedurft; vgl. zur derzeitigen Rechtslage § 10 A. I. 110 Vgl. dazu § 10 B. 111 BGH, NJW 2012, 471, 472. 112 BGH, NJW 2012, 471, 472.

§ 11 Unionsrechtliche Grundfreiheiten

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nicht andere Grundfreiheiten, insbesondere die Dienstleistungsfreiheit, einschlägig sein könnten.

B. Einzelne Grundfreiheiten Ausgehend von der Entscheidung des BGH soll systematisch geklärt werden, inwieweit sich die Beteiligten eines – nach nationalem Recht feststehenden – Scheinselbständigkeitsverhältnisses auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten berufen können und welche strafrechtlichen Auswirkungen dies nach sich zieht. Dabei wird grundsätzlich die obige Fallkonstellation zugrunde gelegt, dass der „Auftragnehmer“ EU-Ausländer ist und im Inland für einen deutschen „Auftraggeber“ tätig wird113. Zu differenzieren ist sodann noch danach, ob sich der „Auftragnehmer“ dauerhaft ins Inland begibt und – wie im BGH-Fall – sogar eine inländische Gesellschaft gründet oder im Ausland ansässig ist und lediglich zur Leistungserbringung ins Inland kommt. In ersterem Fall ist die Niederlassungsfreiheit, in letzterem die Dienstleistungsfreiheit einschlägig. I. Niederlassungsfreiheit, Art. 49 AEUV Die Niederlassungsfreiheit gewährleistet nach einer Grundformel des EuGH die Möglichkeit für einen Unionsangehörigen, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen114. Sie ist als Grundfreiheit des AEUV unmittelbar anwendbar115. 1. Persönlicher Anwendungsbereich Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ist für den „Auftragnehmer“ eröffnet, da er Staatsangehöriger eines anderen EU-Mitgliedstaats ist116. Durch sein Tätigwerden in Deutschland wird auch der nach allgemeinen Grundsätzen notwendige grenzüberschreitende Bezug117 hergestellt. Unerheblich ist,

113

Dies dürfte auch der bei Weitem häufigste Fall in der Praxis sein. Calliess/Ruffert-Bröhmer, Art. 49 AEUV Rn. 9 m.w.N. 115 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Forsthoff, Art. 49 AEUV Rn. 69. Vorrangig zu prüfendes Sekundärrecht (Harmonisierung) ist für die hier relevante Frage der Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Tätigkeit nicht ersichtlich, insbesondere wird auch im Sekundärrecht zur Arbeitnehmerfreizügigkeit der Arbeitnehmerbegriff nicht definiert, vgl. Streinz-Franzen, Art. 45 AEUV Rn. 16; auch eine speziellere primärrechtliche Regelung enthält der AEUV nicht, vgl. dazu Wienbracke, EuR 2012, 483, 485. 116 Vgl. Calliess/Ruffert-Bröhmer, Art. 49 AEUV Rn. 7. 117 Vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 797. 114

198

Kap. 4: Konstellationen mit Ausländern

ob er sich als Einzelunternehmer oder über eine Gesellschaft wirtschaftlich betätigt, da dies gleichermaßen von der Niederlassungsfreiheit erfasst ist118. Fraglich erscheint allerdings, ob sich auch der inländische „Auftraggeber“ auf die Niederlassungsfreiheit berufen kann. Denn soweit er als Arbeitgeber des EU-Ausländers belangt werden soll, könnte man von einem reinen Inlandsfall119 ausgehen mit der Folge einer zulässigen Inländerdiskriminierung120. Allerdings wäre es doch sehr befremdlich, wenn der „Auftraggeber“ als Täter und der „Auftragnehmer“ als möglicher Teilnehmer nach unterschiedlichen Maßstäben zu beurteilen wären, weil für den einen die Niederlassungsfreiheit gilt, für den anderen nicht. Auch der BGH hat im obigen Ausgangsfall, in dem lediglich die Auftraggeber angeklagt waren, deren Berufung auf die Niederlassungsfreiheit nicht an der persönlichen Anwendbarkeit scheitern lassen, sondern ist in eine Prüfung des sachlichen Anwendungsbereichs eingestiegen. Dogmatisch begründen lässt sich dies, indem man den „Auftraggeber“ als sog. Korrelarberechtigten121 einordnet. Der Korrelarberechtigte kann Beschränkungen im gleichen Umfang wie der Berechtigte rügen, obwohl für ihn selbst der persönliche Anwendungsbereich nicht eröffnet ist122. So hat der EuGH insbesondere schon mehrfach dem Arbeitgeber die Berufung auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit gestattet123. In gleicher Weise ist es bei der Niederlassungsfreiheit plausibel, dies dem Vertragspartner des Berechtigten zu gestatten. Denn auch hier liegt ein einheitlicher Sachverhalt vor, der sich gerade aus dem Zusammenwirken von Berechtigtem und potentiellem Korrelarberechtigten ergibt124. 2. Sachlicher Anwendungsbereich Dreh- und Angelpunkt im Kontext der Scheinselbständigkeit ist allerdings der sachliche Anwendungsbereich. Die Niederlassungsfreiheit schützt gerade die Teilnahme am Wirtschaftsleben des anderen Mitgliedstaats im Wege selbständiger Tätigkeit. Zu klären ist daher, nach welchen Kriterien sich die Selbständigkeit im Rahmen des Art. 49 AEUV richtet: Ist der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit bereits dadurch eröffnet, dass die Beteiligten ihr Erwerbsverhältnis als Selbstän118

Calliess/Ruffert-Bröhmer, Art. 49 AEUV Rn. 8. Eine Berufung des Auftraggebers auf seine eigene Niederlassungsfreiheit ist nicht möglich, weil er nicht am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats teilnehmen will und es deshalb an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt fehlt. 120 Vgl. allgemein zur „Inländerdiskriminierung“ bzw. „umgekehrten Diskriminierung“ Calliess/Ruffert-Epiney, Art. 18 AEUV Rn. 28 ff. 121 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Forsthoff, Art. 45 AEUV Rn. 47 ff.; str., gegen eine eigenständige Gruppe der Korrelarberechtigten etwa Frenz, Rn. 311 f. 122 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Forsthoff, Art. 45 AEUV Rn. 47, 49. 123 Vgl. etwa EuGH, NZG 1998, 809, 810 sowie die weiteren Nachweise bei Grabitz/Hilf/ Nettesheim-Forsthoff, Art. 45 AEUV Rn. 49. 124 Lehnt man die Figur der Korrelarberechtigung hingegen ab, kommt für den „Auftraggeber“ noch eine Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit in Betracht, vgl. sogleich unter II. 119

§ 11 Unionsrechtliche Grundfreiheiten

199

digkeit deklarieren und abwickeln? Oder ist der Selbständigkeitsbegriff des betroffenen Mitgliedstaats maßgeblich? Beide Fragen sind zu verneinen. Zum einen kann nicht die mitgliedstaatliche Regelung entscheiden, da ansonsten die Gewährleistung der Grundfreiheiten wieder zur Disposition der Mitgliedstaaten stünde125. Aber auch den Grundfreiheitsberechtigten steht kein „Wahlrecht“ zu, welcher Grundfreiheit sie ihr Handeln unterstellen wollen, vielmehr ist ihr Handeln entweder sachlich von einer bestimmten Grundfreiheit erfasst oder eben nicht; die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit schließen einander hinsichtlich desselben Sachverhalts aus126. a) Unionsrechtlich autonome Bestimmung Vielmehr setzt die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs voraus, dass nach Unionsrecht materiell eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird oder anders gewendet: keine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt127. Denn nach allgemeiner Meinung erfolgt unionsrechtlich über das Merkmal der Selbständigkeit die (materielle) Abgrenzung zwischen Niederlassungsfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit128. Da sich die beiden Grundfreiheiten sachlich gegenseitig ausschließen129, wird regelmäßig für die Abgrenzung der Arbeitnehmerbegriff des Art. 45 AEUV herangezogen130. Ist der „Auftragnehmer“ also unionsrechtlich als Arbeitnehmer einzuordnen, liegt keine selbständige Erwerbstätigkeit vor und Art. 49 AEUV greift sachlich nicht ein. Diesem Verständnis folgt auch der BGH131 im Ausgangsfall, indem er anhand der gemeinschaftsrechtlichen Maßstäbe prüft, ob eine Arbeitnehmerstellung der „Auftragnehmer“ gegeben ist. Da dies im konkreten Fall bejaht wird, stellt der BGH fest, dass die Niederlassungsfreiheit „nicht berührt“ sei132. b) Kriterien der „Arbeitnehmerstellung“ nach Unionsrecht Allgemein gilt es daher zu klären, wann unionsrechtlich im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit133 von einer Arbeitnehmerstellung auszugehen ist. Arbeitnehmer ist nach der Grundformel des EuGH, wer während einer bestimmten Zeit für 125 126 127 128 129 130

123. 131

Vgl. Streinz-Franzen, Art. 45 AEUV Rn. 15 zum Arbeitnehmerbegriff. Grabitz/Hilf/Nettesheim-Forsthoff, Art. 45 AEUV Rn. 69 m.w.N. Frenz, Rn. 2220. Vgl. Calliess/Ruffert-Bröhmer, Art. 49 AEUV Rn. 10 m.w.N. Vgl. soeben 2. Diese negative Abgrenzung nimmt auch der EuGH vor, vgl. EuGH, EuZW 2002, 120,

BGH, NJW 2012, 471, 472. BGH, NJW 2012, 471, 472. 133 Das Unionsrecht verwendet noch in zahlreichen weiteren Bestimmungen des Primärund Sekundärrechts den Begriff des Arbeitnehmers, wobei die Begriffsinhalte sich unterscheiden, vgl. Rebhahn, EuZA 2012, 3, 5. 132

200

Kap. 4: Konstellationen mit Ausländern

einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält134. Dem Weisungsverhältnis muss kein zivilrechtlicher Arbeitsvertrag zugrunde liegen, es genügt jedes andere Rechtsverhältnis; auch muss der Rechtsakt, der das Verhältnis begründet, nicht wirksam sein135. Ob ein Arbeitsverhältnis gegeben ist, hängt von der Gesamtheit der jeweiligen Faktoren und Umstände ab, die die Beziehungen zwischen den Parteien charakterisieren, wie etwa die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken des Unternehmens, die freie Gestaltung der Arbeitszeit und der freie Einsatz eigener Hilfskräfte136. Auch Gesellschafter und Gesellschafter-Geschäftsführer können Arbeitnehmer sein, soweit ihre Gesellschafterstellung nicht die nötige Weisungsgebundenheit ausschließt137. c) Unterschiede zum deutschen Recht? Bereits ein kurzer Blick auf die nationalen und unionsrechtlichen Kriterien zeigt deutliche Parallelen: Von zentraler Bedeutung ist die Weisungsgebundenheit, die auch in § 7 I 2 SGB IV herausgestellt wird. Weitere Merkmale wie Unternehmerrisiko und Zeitsouveränität prüft auch der EuGH und entscheidet ebenso wie das deutsche Recht im Wege einer Gesamtabwägung. So stellte auch der BGH im Ausgangsfall fest, dass die gemeinschaftsrechtlichen Maßstäbe „im Wesentlichen“ mit denen des deutschen Rechts übereinstimmen und es außer Frage stehe, dass es sich bei den konkreten Rechtsbeziehungen um Arbeitsverhältnisse handle138. Es drängt sich aber die Frage auf, ob es Bereiche gibt, in denen deutsches Recht und Unionsrecht zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. aa) Maßgeblicher Vergleichsgegenstand Vorab ist eine Präzisierung des Vergleichsgegenstands nötig. Auf Ebene des Unionsrechts wird lediglich zwischen Selbständigen und unselbständig Tätigen differenziert. Letztere werden als „Arbeitnehmer“ bezeichnet. Die deutsche Untergliederung der unselbständig Tätigen in Arbeitnehmer (im Sinne des Arbeitsrechts) und sonstige abhängig Beschäftigte gibt es dort nicht139. Wie oben140 erörtert, kommt es für die relevanten Straftatbestände auch im deutschen Recht nicht darauf an, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts angenommen werden kann, sondern nur darauf, dass ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis besteht. Es ist daher ausschließlich zu klären, ob es Sachverhalte gibt, welche nach 134 Grundlegend EuGH, Slg. 1986, 2121, 2144 Rn. 17 (Lawrie-Blum); umfassende Nachweise zu dieser ständigen Rechtsprechung bei Ziegler, S. 139. 135 Streinz-Franzen, Art. 45 AEUV Rn. 17 m.w.N. 136 Vgl. EuGH, Slg. 1989, 4459, 4505 Rn. 36 (Agegate). 137 Streinz-Franzen, Art. 45 AEUV Rn. 19; ausführlich dazu Ziegler, S. 149 ff. 138 Vgl. BGH, NJW 2012, 471, 472. 139 Vgl. Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 189. 140 Vgl. § 5 A. I. 1. c).

§ 11 Unionsrechtliche Grundfreiheiten

201

deutschem Recht als abhängige Beschäftigung einzuordnen sind, nach dem Unionsrecht aber selbständige Tätigkeit darstellen. Denn dann ist der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet und die nationale Behandlung des Sachverhalts ist an der Niederlassungsfreiheit zu messen. Irrelevant ist dagegen im hiesigen strafrechtlichen Kontext die umstrittene Frage, inwieweit auf abhängig Beschäftigte, die nach deutschem Recht aber keine Arbeitnehmer sind (z. B. GmbH-Geschäftsführer), unionsrechtlich geprägte Arbeitnehmerschutzvorschriften anzuwenden sind141. bb) Fallgruppen? Soweit ersichtlich, gibt es keine anerkannten Fallgruppen, in denen der EuGH zur Annahme selbständiger Tätigkeit kommt, während nach deutschem Recht eine abhängige Beschäftigung anzunehmen wäre. Da die deutschen und unionsrechtlichen Abgrenzungsmerkmale begrifflich wesentlich übereinstimmen142 und letztlich eine Gesamtbetrachtung aller Merkmale des Einzelfalles entscheidend ist, bestehen wohl keine abstrakt formulierbaren Unterschiede der Arbeitnehmerbegriffe143. Überdies betont der EuGH in ständiger Rechtsprechung, dass der Arbeitnehmerbegriff der Freizügigkeit weit auszulegen sei144. Auf diesen Auslegungsgrundsatz verweist der EuGH insbesondere auch dann, wenn es um die Abgrenzung gegenüber potenziellen „freien“ Mitarbeitern geht145, also um die Abgrenzung zur Selbständigkeit. Der Arbeitnehmerbegriff im Verständnis des EuGH dürfte deshalb sachlich eher weiter reichen als im nationalen Recht. Es könnte daher allenfalls in Einzelfällen einmal dazu kommen, dass der EuGH ein konkretes Erwerbsverhältnis – möglicherweise aufgrund anderer Gewichtung von Einzelmerkmalen – als Selbständigkeit ansieht, welches nach nationalem Recht abhängige Beschäftigung ist. 3. Fazit Wie gesehen, muss in Scheinselbständigkeitsfällen, die einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbständigkeit an unionsrechtlichen Grundsätzen gemessen werden. Man wird aber davon auszugehen haben, dass der Arbeitnehmerbegriff der Arbeitnehmerfreizü141

Zum GmbH-Geschäftsführer eingehend Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 189 ff. Vgl. aber Rebhahn, EuZA 2012, 3, 10, der die Übersetzung der EuGH-Formel in andere Sprachen analysiert und feststellt, dass der Inhalt nicht so klar ist, wie die deutsche Fassung vermuten lässt. 143 Wank, EuZA 2008, 172, 180 weist darauf hin, dass das (deutsche) Erfordernis der Eingliederung – neben der Weisungsbindung – in der EuGH-Rechtsprechung zumindest begrifflich nicht auftaucht; was Weisungsbindung im Sinne des EuGH im Einzelnen bedeute, sei allerdings durch die Rechtsprechung ebenfalls nicht geklärt. 144 Streinz-Franzen, Art. 45 AEUV Rn. 16 m.w.N. 145 Rebhahn, EuZA 2012, 3, 12. 142

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Kap. 4: Konstellationen mit Ausländern

gigkeit und der deutsche Beschäftigungsbegriff im Wesentlichen übereinstimmen146. Die Folge ist, dass in einem nationalen Scheinselbständigkeitsfall auch die Berufung auf die Niederlassungsfreiheit nicht möglich ist, weil diese sachlich nicht anwendbar ist. Die Niederlassungsfreiheit steht damit der Heranziehung der deutschen Regelungen und ihren sozial- und strafrechtlichen Rechtsfolgen nicht entgegen. Etwas anderes würde gelten, wenn die ausgeübte Tätigkeit nach deutschem Verständnis als abhängig, nach Unionsrecht jedoch als selbständig anzusehen ist. Dann wären die deutschen Rechtsfolgen an der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit zu „messen“. Indem die Ausübung eines von der Grundfreiheit geschützten Verhaltens mit strafrechtlichen Mitteln geahndet wird, wäre dann stets von einer Verletzung der Grundfreiheit auszugehen147. Weder der Auftragnehmer noch der Auftraggeber, wenn man ihn als Korrelarberechtigten ansieht, könnte strafrechtlich verfolgt werden148. Es bleibt daher abzuwarten, ob der EuGH in seiner weiteren Judikatur solche Fälle finden wird, die das Unionsrecht der Selbständigkeit, das nationale Recht der Beschäftigung zuordnet149. Zur weiteren Klärung der Rechtslage bedürfte es der Durchführung von Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV in „Grenzfällen“, also wenn nach deutschem Recht relevante Merkmale in beide Richtungen festzustellen sind, auf deren Abwägung es danach ankommt. Der oben besprochene Ausgangsfall des BGH150 dürfte nach dem wiedergegebenen Sachverhalt kein solcher Grenzfall gewesen sein. II. Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV Begibt sich der EU-Ausländer lediglich zur Leistungserbringung nach Deutschland, bleibt aber in seinem Heimatstaat ansässig, stellt sich die soeben besprochene Problematik in ähnlicher Weise nur mit der Dienstleistungsfreiheit als unionsrechtlichem Anknüpfungspunkt. Die Dienstleistungsfreiheit schützt – in Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit – die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen, ohne dass sich der Berechtigte in den Wirtschaftsraum des anderen Mitgliedstaats dauerhaft eingliedert151. Im obigen Ausgangsfall des BGH wurde die Dienstleistungsfreiheit aufgrund der Gesellschaftsgründungen und offenbar dauer146

Vgl. BGH, NJW 2012, 471, 472; Hanau/Steinmeyer/Wank-Hanau, § 15 Rn. 489. Vgl. Fuchs, NZA 2010, 980, 984: „Dabei ist zu beachten, dass ein zu weiter nationaler Begriff des Arbeitnehmers eine Verletzung von Art. 49 AEUV darstellen würde.“. 148 Dazu oben A. 149 Nach Rebhahn, EuZA 2012, 3, 11 f. hat der EuGH noch nicht erkennen lassen, welche teleologischen Erwägungen zur Abgrenzung Arbeitnehmer/Selbständiger einschlägig sind; vgl. auch Borelli, AuR 2011, 472, 476: „bisher noch keine einheitliche systematische Definition“. 150 BGH, NJW 2012, 471 f. 151 Zur schwierigen Abgrenzung von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit vgl. eingehend Grabitz/Hilf/Nettesheim-Forsthoff, Art. 49 AEUV Rn. 26 ff. 147

§ 11 Unionsrechtliche Grundfreiheiten

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haften Niederlassung der ungarischen Facharbeiter nicht diskutiert. Der Fall einer nur vorübergehenden Anwerbung ausländischer Arbeitkräfte – etwa nur für ein Bauvorhaben – dürfte mindestens ebenso oft in der Praxis vorkommen und soll im Folgenden als Abwandlung zugrunde gelegt werden. 1. Persönlicher Anwendungsbereich Unproblematisch kann sich wiederum der „Auftragnehmer“ auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, da er zur Leistungserbringung ins Ausland geht und damit von seiner aktiven Dienstleistungsfreiheit Gebrauch macht. Der „Auftraggeber“ erbringt weder eine Dienstleistung noch begibt er sich zum Leistungsempfang über die Grenze (passive Dienstleistungsfreiheit), so dass seine Einbeziehung in den persönlichen Schutzbereich wiederum fraglich scheint. Für die Dienstleistungsfreiheit ist jedoch anerkannt, dass sich auch der Empfänger in gleicher Weise auf sie berufen kann wie der Leistungserbringer, sog. Parallelität der Rechtsstellung152. Anders als oben153 bei der Niederlassungsfreiheit bedarf es daher nicht der umstrittenen Figur der Korrelarberechtigung. 2. Sachlicher Anwendungsbereich Im sachlichen Anwendungsbereich stellt sich die identische Problematik wie bei der Niederlassungsfreiheit, da auch die Dienstleistungsfreiheit eine selbständige Erbringung von Dienstleistungen voraussetzt154. Über das Merkmal der Selbständigkeit wird zur Arbeitnehmerfreizügigkeit abgegrenzt155. Die Dienstleistungsfreiheit ist daher ebenso wenig anwendbar wie die Niederlassungsfreiheit, wenn nach dem maßgeblichen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ein Arbeitnehmer die Leistungen erbringt. Der oben156 dargelegte Gleichlauf zwischen diesem Arbeitnehmerbegriff und dem nationalen Verständnis von abhängiger Beschäftigung führt auch hier dazu, dass in Scheinselbständigkeitsfällen eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit nach derzeitigem Rechtsstand nicht angenommen werden kann. In gleicher Weise wie bei der Niederlassungsfreiheit ist auch hier die weitere Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung abzuwarten und gegebenenfalls durch Vorabentscheidungsverfahren auf eine Fortbildung des Rechts hinzuwirken.

152

Frenz, Rn. 2993; Grabitz/Hilf/Nettesheim-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 57 AEUV Rn. 71 m.w.N. 153 Vgl. I. 1. 154 Schwarze-Holoubek, Art. 56, 57 AEUV Rn. 17; Grabitz/Hilf/Nettesheim-Randelzhofer/ Forsthoff, Art. 57 AEUV Rn. 40. 155 Grabitz/Hilf/Nettesheim-Randelzhofer/Forsthoff, Art. 57 AEUV Rn. 40. 156 Vgl. I. 2.

204

Kap. 4: Konstellationen mit Ausländern

C. Ergebnis Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts, dem auch uneingeschränkt das Strafrecht unterliegt, ist die strafbegründende Einordnung eines Erwerbsverhältnisses als abhängige Beschäftigung in grenzüberschreitenden Sachverhalten an den Grundfreiheiten zu messen. Jedenfalls der „Auftragnehmer“ und nach überzeugender Ansicht auch der „Auftraggeber“ können sich in potentiellen Scheinselbständigkeitsfällen in persönlicher Hinsicht auf die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit berufen. Soweit nach dem Unionsrecht eine selbständige Tätigkeit anzunehmen wäre, dürfen nationale Strafnormen nicht angewendet werden. Es sind derzeit aber keine Fallgruppen ersichtlich, in denen der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff enger ist als der nationale, so dass eine Berufung auf die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Beteiligten – vorbehaltlich einer Fortentwicklung der Rechtsprechung des EuGH – regelmäßig ohne Erfolg bleibt157.

157 So hatte auch der BGH im Ausgangsfall keinen Zweifel, dass die ungarischen Facharbeiter unionsrechtlich als Arbeitnehmer anzusehen waren und daher die Niederlassungsfreiheit nicht berührt war. Eine Vorlagepflicht nach § 267 III AEUV wurde unter Hinweis auf die klare Rechtsprechung des EuGH verneint, vgl. BGH, NJW 2012, 471, 472.

Kapitel 5

Schlussbetrachtung § 12 Reformüberlegungen zum materiellen Beitragsstrafrecht Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass im Regelfall der Scheinselbständigkeit Beitragsstraftaten (§§ 266a I, II StGB) und Steuerstraftaten (§ 370 AO i.V.m. EStG und UStG) verwirklicht werden1. Dabei spielen Beitragsstraftaten praktisch die weitaus größere Rolle. Dies hat drei steuerrechtliche Gründe: das Fehlen einer § 14 II 2 SGB IV vergleichbaren Regelung im Steuerrecht, die Figur der Steuerverkürzung auf Zeit und ggf. die Umsatzsteuerfreiheit der erbrachten Leistungen. Die Konsequenz ist, dass sich die strafrechtlichen Rechtsfolgen regelmäßig maßgeblich nach dem Beitragsstrafrecht bestimmen. Praktisch wirksame Reformüberlegungen müssen daher am Beitragsstrafrecht ansetzen. Im Verlauf der Untersuchung wurde bereits an einigen Stellen auf Problempunkte des Beitragsstrafrechts hingewiesen, die nach einer Korrektur durch den Gesetzgeber verlangen könnten, etwa das Fehlen einer beitragsstrafrechtlichen Selbstanzeige entsprechend § 371 AO. Im Folgenden soll zunächst untersucht werden, welche Punkte im Allgemeinen für eine Reform des § 266a StGB angeführt werden können, und sodann, inwieweit gerade die Einbeziehung von Scheinselbständigkeitsfällen im Besonderen Änderungen des Beitragsstrafrechts nahelegt. Zuletzt werden konkrete Vorschläge gemacht.

A. Allgemeine Reformbedürftigkeit Ein allgemeiner Änderungsbedarf des § 266a StGB könnte daraus abzuleiten sein, dass die Norm bzw. ihre Anwendung sich wesentlich von anderen strafrechtlichen Regelungsmaterien unterscheidet, die ein vergleichbares Rechtsgut schützen. Daher soll nachfolgend ein Vergleich der „Beitragshinterziehung“ mit der Steuerhinter-

1

§ 10.

Zu weiteren Delikten im Sonderfall einer illegalen Beschäftigung von Ausländern vgl.

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Kap. 5: Schlussbetrachtung

ziehung nach § 370 AO vorgenommen werden2. Unterscheiden sich die jeweils geschützten Rechtsgüter nicht wesentlich in ihrer Wertigkeit, werden aber im einen Regelungsbereich wesentliche schärfere strafrechtliche Rechtsfolgen an den Angriff auf das geschützte Rechtsgut geknüpft, lässt sich daraus gegebenenfalls ein Argument für die Angleichung dieser Rechtsfolgen gewinnen. I. Ähnlichkeit zur Hinterziehung von Anmeldungssteuern Das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen nach den §§ 266a I, II StGB und die Hinterziehung von Anmeldungssteuern (Lohnsteuer, Umsatzsteuer, Kapitalertragsteuer) nach § 370 AO weisen erhebliche Ähnlichkeiten in Tatbestand und Rechtsfolgen auf. Es muss jeweils zu einem bestimmten Fälligkeitstermin eine Zahlungsschuld gegenüber einer öffentlichen Stelle erklärt und erfüllt (§ 266a StGB) bzw. angemeldet (§ 370 AO) werden. Die Steuer- und Beitragsschulden entstehen jeweils kraft Gesetzes, und der Schuldner muss ihre Höhe selbst ermitteln. Auch gesetzestechnisch sind die Tatbestände des § 266a StGB und § 370 AO ähnlich gestaltet, etwa soweit es die Täuschungshandlungen des § 266a II StGB im Vergleich zu § 370 I Nr. 1, 2 AO und die besonders schweren Fälle nach § 266a IV StGB bzw. § 370 III AO betrifft. Die Strafdrohungen sind sowohl hinsichtlich des Regelstrafrahmens von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe als auch in besonders schweren Fällen mit bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe identisch. II. Unterschiede Neben diesen Ähnlichkeiten gibt es jedoch eine ganze Reihe von Unterschieden, welche sämtlich das Beitragsstrafrecht in der Praxis zu einem „schärferen Schwert“ machen als das Steuerstrafrecht. Diese Unterschiede folgen zum Teil unmittelbar aus dem Gesetz, teilweise beruhen sie auf dem jeweils herrschenden Verständnis in Rechtsprechung und Literatur. Zu nennen ist an erster Stelle § 266a I StGB, welcher – anders als § 370 I AO – zumindest bezüglich der Arbeitnehmerbeiträge bereits die schlichte Nichtzahlung zum Fälligkeitstermin pönalisiert und damit auf jegliche Täuschungshandlung verzichtet. Im Steuerstrafrecht ist dagegen die bloße Nichtzahlung von Steuerschulden in aller Regel3 nicht strafbar4, sondern allenfalls Ordnungswidrigkeit nach § 380 AO. Aufgrund des sozialrechtlichen Entstehungsprinzips kommt es für die 2 Einen Vergleich zwischen Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeitrag stellt bereits Martens, wistra 1985, 51, 53 an, als Argument für einen einheitlichen Tatbestand der Beitragshinterziehung nach dem Vorbild des § 370 AO. 3 Eine Ausnahme besteht nur für die Nichtzahlung erklärter Umsatzsteuer nach § 26b UStG (Ordnungswidrigkeit), welche bei gewerbsmäßiger oder bandenmäßiger Begehung in § 26c UStG zur Straftat qualifiziert wird. 4 Vgl. Klein-Jäger, § 370 Rn. 41.

§ 12 Reformüberlegungen zum materiellen Beitragsstrafrecht

207

Beitragshinterziehung nicht darauf an, ob überhaupt eine Lohnzahlung erfolgt; die parallele Lohnsteuerhinterziehung setzt dagegen einen Zufluss beim Arbeitnehmer voraus5. Im Falle einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung können sich Verleiher und Entleiher ggf. gleichzeitig als „Arbeitgeber“ nach §§ 266a I, II StGB strafbar machen, die Lohnsteuerhinterziehung verwirklicht regelmäßig nur der lohnzahlende Verleiher6. Auf Vorsatzebene entspricht es der herrschenden Meinung im Steuerstrafrecht, dass der Irrtum über die Steuerschuld ein Tatbestandsirrtum ist7, wohingegen bei § 266a StGB die ähnliche Figur des Irrtums über die Beitragspflichtigkeit weithin abgelehnt wird8. Der strafzumessungsrelevante Schaden wird im Beitragsstrafrecht regelmäßig durch § 14 II 2 SGB IV maßgeblich erhöht; im Steuerrecht gibt es eine solche Sanktionsnorm nicht. Auf Verjährungsebene könnte der Unterschied drastischer kaum sein: Die herrschende Meinung kommt bei §§ 266a I, II StGB zu einer „Regelverjährungsfrist“ von 35 Jahren9; im Steuerstrafrecht gelten regelmäßig nur fünf Jahre. Und trotz dieses Unterschieds hat der Steuerhinterzieher die Möglichkeit, durch eine Selbstanzeige nach § 371 AO sein Strafbarkeitsrisiko nachträglich zu beseitigen. Der „Beitragshinterzieher“ muss 35 Jahre lang mit Strafverfolgung rechnen und kann sich der Gefahr nicht entziehen, da § 266a VI StGB – ungeachtet seiner sonstigen Schwächen – eine unverzügliche Anzeige erfordert und damit so gut wie irrelevant ist. III. Keine wesentliche Ungleichheit im Schutzgut Man würde erwarten, dass das Beitragsstrafrecht in Anbetracht dieser härteren Rechtsfolgen auch das wichtigere Rechtsgut zu schützen hat als das Steuerstrafrecht. Wie bereits dargestellt, ist Schutzgut der §§ 266a I, II StGB das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Sozialversicherungsaufkommens. § 370 AO schützt nach herrschender Meinung das staatliche Interesse am vollständigen und rechtzeitigen Aufkommen der einzelnen Steuern10. Es ist nicht zu erkennen, dass das Sozialversicherungsaufkommen als wertvoller anzusehen wäre als das Steueraufkommen. Da letztlich das „Aufkommen“ der Funktions- und Leistungsfähigkeit des dahinterstehenden Organismus dient, könnte man zugespitzt sogar fragen, ob die Sozialversicherungssysteme wichtigere Funktionen erfüllen als der Staat selbst. Ein Überwiegen der Wichtigkeit des Sozialversicherungsaufkommens wird man danach nicht annehmen können. Im Gegenteil dürfte eher die allgemeine Funktionsfähigkeit 5 Dies hat zur Konsequenz, dass ein Arbeitgeber, der (häufig in Insolvenznähe) keine Löhne mehr auszahlt, sich nicht mehr nach § 370 AO, wohl aber noch nach § 266a I StGB strafbar machen kann. 6 Vgl. zum Beitragsstrafrecht § 5 A. I. 1. e) bb) sowie zur Lohnsteuerhinterziehung oben § 6 A. I. 1. c). 7 Zur sog. Steueranspruchstheorie vgl. § 6 A. II. 8 Dazu oben § 5 A. II. 1. 9 Vgl. ausführlich oben § 5 A. V. und B. V. 10 MüKo-Schmitz/Wulf, § 370 AO Rn. 2 m.w.N.

208

Kap. 5: Schlussbetrachtung

des Staates durch Erzielung von Einnahmen11 wichtiger sein als die Funktionsfähigkeit der Sozialversicherungen. IV. Fazit Es ist also festzustellen, dass das Beitragsstrafrecht, obwohl es höchstens ein gleichwertiges, nicht aber ein höherwertiges Rechtsgut schützt, dennoch in Summe die schärferen Rechtsfolgen als das Steuerstrafrecht bereithält. Auch wenn sich daraus schon wegen der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers kein verfassungsrechtlich zu beanstandender Zustand ergibt12, lässt sich zumindest festhalten, dass einer Angleichung der Rechtsfolgen des Beitragsstrafrechts an die des Steuerstrafrechts nichts entgegensteht.

B. Besonderer Reformbedarf wegen Erfassung von Scheinselbständigkeit Neben den herkömmlichen Anwendungsbereichen des § 266a StGB als Insolvenzbegleitdelikt und als Straftatbestand für typische Schwarzlohnfälle ist heute unstreitig, dass auch Scheinselbständigkeitsfälle tatbestandlich erfasst werden13. Daraus ergeben sich weitere Argumente für eine Reformbedürftigkeit der §§ 266a I, II StGB, insbesondere für Änderungen, welche speziell auf Fälle der Scheinselbständigkeit zugeschnitten sind. I. „Alles oder Nichts“ im subjektiven Tatbestand In den genannten „herkömmlichen“ Anwendungsbereichen des § 266a StGB spielt der Vorsatz hinsichtlich der Arbeitgeberstellung in der Regel keine Rolle. Sowohl bei der Nichtzahlung von Beiträgen für gemeldete Arbeitnehmer als auch in klassischen Schwarzlohnfällen ist der Täter sich seiner Pflichtenstellung als Arbeitgeber stets bewusst. Ganz anders ist dies wie gesehen in Konstellationen der Scheinselbständigkeit, in denen häufig die Strafbarkeit mit dem Erkennen der Arbeitgeberstellung steht und fällt. Da bedingter Vorsatz genügt, der „Auftraggeber“ das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses also nur billigend in Kauf genommen haben muss, ergibt sich an der Schwelle von Fahrlässigkeit zu Vorsatz eine „Alles-oder-Nichts-Situation“14: Kann sich der Tatrichter davon überzeugen, dass die maßgebliche Wertung vom Angeklagten nachvollzogen wurde, steht Freiheits11

Vgl. § 3 I AO. So stellt etwa die steuerstrafrechtliche Selbstanzeige nach ganz h.M. keine verfassungswidrige Privilegierung des Steuerhinterziehers gegenüber anderen Straftätern dar, vgl. Rolletschke, Rn. 547 m.w.N. 13 Vgl. § 5 A. I. 14 Zum „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ bei der objektiven Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung vgl. Schlegel, NZS 2000, 421, 422 f. 12

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strafe bis zu fünf oder zehn Jahren15 im Raum, ansonsten Freispruch oder allenfalls noch eine Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit16. Obwohl sich diese Situation dem Grunde nach bei vielen Vorsatzdelikten stellt, ist sie hier besonders problematisch. Denn Gegenstand des Vorsatzes ist nicht ein einzelner Sachverhalt, sondern die – nach Laienart – rechtlich zutreffende Gesamtabwägung einer Vielzahl von Einzelmerkmalen, welche in ihrer konkreten Bedeutung auch in der Fachgerichtsbarkeit nicht einheitlich bewertet werden. Die Feststellung des Vorsatzes ist daher – vom Fall eines Geständnisses abgesehen – mit erheblichen Schwierigkeiten behaftet, die durch die Prüfung der oben17 besprochenen Anhaltspunkte zwar abgemildert, aber nicht beseitigt werden können. II. Keine Legalisierungsmöglichkeit langjähriger Erwerbsverhältnisse Ein zweiter Punkt, der mit der Vorsatzproblematik durchaus in Zusammenhang stehen kann, ist die Frage nach einer nachträglichen Legalisierung. Häufig werden Scheinselbständigkeitsverhältnisse über lange Zeiträume unentdeckt praktiziert, bisweilen anfänglich auch noch ohne den für die Strafbarkeit nötigen Vorsatz, etwa weil der Auftraggeber noch an die Wirksamkeit der vertraglichen Gestaltung glaubte. Die von der herrschenden Meinung angewandte Regelverjährungsfrist von 35 Jahren18 führt ggf. dazu, dass über ein ganzes Berufsleben keine Verfolgungsverjährung eintritt. In solchen Fällen besteht auch keine nachträgliche Legalisierungsmöglichkeit für den Arbeitgeber. Die Regelung des § 266a VI StGB mag in Konstellationen, in denen § 266a I StGB als Insolvenzbegleitdelikt vorkommt, manchmal weiterhelfen, in Scheinselbständigkeitsfällen der beschriebenen Art scheitert eine Anwendung schon am Merkmal der Unverzüglichkeit19. Dies steht in krassem Gegensatz zur Rechtslage im Steuerstrafrecht, wo trotz einer Verjährungsfrist von nur fünf Jahren eine umfassende Selbstanzeigemöglichkeit über § 371 AO besteht.

C. Konkrete Reformvorschläge Im Hinblick auf die dargestellten Problempunkte sollen im Folgenden konkrete Änderungsvorschläge für die Beitragsstraftatbestände des § 266a StGB diskutiert werden. Diese orientieren sich wegen der grundsätzlichen Vergleichbarkeit in Tatbestand und Rechtsgut20 unter anderem am Steuerstrafrecht der §§ 370 ff. AO. 15 Zu den besonders schweren Fällen nach § 266a IV StGB bei Scheinselbständigkeit vgl. § 5 A. III. 2. und B. III. 2. 16 Vgl. § 111 I SGB IV bei leichtfertiger Verletzung von Meldepflichten nach § 28a SGB IV. 17 Vgl. § 5 A. II. 5. 18 Vgl. § 5 A. V. 1. 19 Dazu § 5 A. VI. 20 Vgl. soeben A. I.

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Kap. 5: Schlussbetrachtung

I. Einführung einer Leichtfertigkeitsstrafbarkeit Die beschriebene „Alles-oder-Nichts-Situation“ bezüglich des Arbeitgebervorsatzes könnte durch die Einführung eines Leichtfertigkeitsstraftatbestandes mit geringerem Strafrahmen abgemildert werden21. Zwar wird damit zunächst rechtstechnisch die Strafbarkeit erweitert. Dies kann aber relativiert werden, zum einen durch eine restriktive vorsatznahe Auslegung, wie sie auch bei anderen Leichtfertigkeitsdelikten, insbesondere § 261 V StGB, praktiziert wird22, zum anderen durch die gleichzeitige Einführung einer Selbstanzeigemöglichkeit23, dazu sogleich. Durch das Erfordernis der Leichtfertigkeit könnten gerade solche Fälle besser gehandhabt werden, in denen wesentliche Merkmale die objektive Arbeitgeberstellung begründen, sich aber Anhaltspunkte dafür finden lassen, dass der Täter die notwendige Parallelwertung möglicherweise doch nicht vollzogen haben könnte24. In diesen „minderschweren“ Fällen müsste nicht mehr zwingend entweder Freispruch25 erfolgen oder aus dem hohen Strafrahmen der §§ 266a I, II und ggf. IV StGB verurteilt werden26 – mit der dann ebenfalls zwingenden strafschärfenden Anwendung des § 14 II 2 SGB IV beim Schaden. Zudem würde durch die Einführung einer Strafbarkeit leichtfertigen Verhaltens ein kriminalpolitisches Signal gesetzt, das zu einer wünschenswerten vermehrten Nutzung des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV führen könnte. Einfache Fahrlässigkeit dagegen, also insbesondere die Verkennung der objektiven Arbeitgebereigenschaft in „grenznahen“ Fällen27 mit ambivalenten Merkmalen, genügt dagegen nicht für eine Strafbarkeit28. Hier ist die sozialversicherungsrechtliche Sanktion in Form von Säumniszuschlägen nach § 24 I SGB IV ausrei21

Laut dem Tagungsbericht von Schuhr, JZ 2011, 792, 794 wurde die Einführung einer Strafbarkeit der leichtfertigen Tatbegehung bereits auf dem Ersten Symposion Junger Strafrechtlerinnen und Strafrechtler in Köln 2010 diskutiert. 22 Vgl. BGH, NJW 2008, 2516, 2517 m.w.N. Danach liegt eine leichtfertige Geldwäsche nur vor, „wenn sich die Herkunft des Gegenstands aus einer Katalogtat nach der Sachlage geradezu aufdrängt und der Täter gleichwohl handelt, weil er dies aus besonderer Gleichgültigkeit oder großer Unachtsamkeit außer Acht lässt“. Entsprechendes sollte für die leichtfertige Verkennung der Arbeitgebereigenschaft gelten. 23 Dass sich Leichtfertigkeitsstrafbarkeit und spätere Selbstanzeigemöglichkeit nicht ausschließen, zeigt sowohl die steuerstrafrechtliche Regelung in § 378 III AO als auch die Selbstanzeige bei der Geldwäsche nach § 261 IX StGB, die sich auch auf die Leichtfertigkeitsstrafbarkeit nach § 261 V StGB bezieht. 24 Zu diesen Anhaltspunkten eingehend § 5 A. II. 5. 25 Bzw. die Verurteilung wegen einer Ordnungswidrigkeit, vgl. soeben B. I. 26 Da in der Praxis die Anforderungen an den Vorsatz allgemein nicht hoch angesetzt werden, vgl. Einmahl, StuB 2005, 426, und aufgrund der problematischen Abgrenzung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum bei dem normativen Merkmal Arbeitgeber (dazu § 5 A. II.), dürfte im Ergebnis häufiger verurteilt als freigesprochen werden. 27 Dazu oben § 5 A. II. 5. a) ee). 28 Schon die Ordnungswidrigkeiten des § 111 I SGB IVerfordern mindestens leichtfertiges Handeln.

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chend, die bei jeder Fahrlässigkeit greift29. Hinsichtlich des Strafrahmens eines Leichtfertigkeitstatbestandes kann wiederum die leichtfertige Geldwäsche nach § 261 V StGB als Vorbild dienen30. § 266a StGB sollte um folgenden Absatz 7 ergänzt werden: (7) Wer in den Fällen des Abs. 1 oder 2 leichtfertig nicht erkennt, Arbeitgeber zu sein und deshalb leichtfertig Beiträge vorenthält31, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Hinsichtlich der Schadensberechnung ist in Fällen der Leichtfertigkeit zu beachten, dass § 14 II 2 SGB IV nicht eingreift, die Hochrechnung auf ein fiktives Brutto also unterbleibt. Denn nach der neueren Rechtsprechung des BSG32 setzt die Annahme eines „illegalen Beschäftigungsverhältnisses“ im Sinne der Norm zwingend voraus, dass der Arbeitgeber mindestens bedingt vorsätzlich seine Pflichten verletzt. II. Schaffung einer Selbstanzeigemöglichkeit Gleichzeitig sollte in Anlehnung an § 371 AO für das Beitragsstrafrecht die Möglichkeit der Selbstanzeige geschaffen werden33. Die Selbstanzeige des Steuerstrafrechts dient zum einen fiskalischen Zwecken, indem bisher verheimlichte Steuerquellen erschlossen werden sollen, zum anderen soll die Möglichkeit der Rückkehr zur Steuerehrlichkeit geboten werden34. Beide Überlegungen greifen ebenso im Beitragsstrafrecht, da zum einen die Nachmeldung verdeckter Arbeitsverhältnisse nebst Nachzahlung den Sozialversicherungsträgern neue Beitragsquellen erschließt. Zum anderen besteht auch im Beitragsstrafrecht das Bedürfnis, eine nachträgliche Rückkehr zur „Beitragsehrlichkeit“ zu ermöglichen. Dies gilt sogar in weit größerem Maße, wenn man mit der herrschenden Meinung von einer realen Verjährungsfrist35 ausgeht, die siebenmal so lang ist wie im Steuerstrafrecht. Zu überlegen wäre weiter, ob die Selbstanzeigemöglichkeit auf Fälle der Scheinselbständigkeit beschränkt werden sollte, da nur hier ein besonderes Bedürfnis nach 29

H.M., vgl. Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann-Roßbach, § 24 SGB IV Rn. 8 m.w.N. Die Strafrahmen stimmen mit § 266a StGB nicht komplett überein, da § 261 I, II StGB eine Mindeststrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe vorsehen; im Höchstmaß und bei besonders schweren Fällen sehen aber beide Delikte fünf bzw. zehn Jahre Freiheitsstrafe vor. 31 Diese Beschränkung ist notwendig, da die Formulierung „wer in den Fällen des Abs. 1 oder 2 leichtfertig handelt“ auch bei unstreitig erkannter Arbeitgeberstellung die Strafbarkeit auf bloß leichtfertiges Nichtzahlen von Beiträgen (Abs. 1) bzw. auf leichtfertige Falschangaben (Abs. 2) erweitern würde. 32 Dazu oben § 5 A. III. 1. b) aa) (2). 33 Für die Schaffung einer § 371 AO vergleichbaren Regelung bezogen auf § 266a II StGB schon Laitenberger, NJW 2004, 2703, 2706 und für eine Anwendung des § 266a VI StGB auf § 266a II StGB ähnlich der Selbstanzeige nach § 371 AO bereits de lege lata Joecks, wistra 2004, 441, 443; letzteres ablehnend LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 98. 34 Vgl. F/G/J-Joecks, § 371 Rn. 19 m.w.N. 35 Dazu oben § 5 A. V. 1. 30

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der Legalisierung langjährig vollzogener Erwerbsverhältnisse angenommen werden kann. Andererseits können die genannten Zwecke der Selbstanzeige aber in gleicher Weise bei klassischen Schwarzlohnfällen zur Geltung kommen und ebenso das Sozialversicherungsaufkommen stärken. Auch in diesen Fällen greift zudem die fünfunddreißigjährige Verjährungsfrist der herrschenden Ansicht. 1. Regelung der Selbstanzeige im StGB Es sollte ein § 266c StGB mit folgendem Wortlaut nach § 266b StGB eingefügt werden: (1) Wer gegenüber der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle zu allen unverjährten Taten nach § 266a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 7 StGB36 in vollem Umfang die unrichtigen Angaben berichtigt, die unvollständigen Angaben ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt und die vorenthaltenen Beiträge innerhalb der ihm bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird wegen dieser Beitragstraftaten nicht nach § 266a StGB bestraft. (2) Straffreiheit tritt nicht ein, wenn 1. bei einer der zur Selbstanzeige gebrachten unverjährten Beitragsstraftaten vor der Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung a) dem Täter oder seinem Vertreter wegen des Verdachts der Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Pflichten37 eine Prüfung nach § 28p SGB IV angekündigt worden ist oder b) dem Täter oder seinem Vertreter die Einleitung des Straf- oder Bußgeldverfahrens bekannt gegeben worden ist oder c) ein Amtsträger des Zolls zur Prüfung nach dem SchwarzArbG38 erschienen ist oder 2. eine der Beitragsstraftaten im Zeitpunkt der Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung ganz oder zum Teil bereits entdeckt war und der Täter dies wusste oder bei verständiger Würdigung der Sachlage damit rechnen musste39.

Diese vorgeschlagene Regelung der Selbstanzeige bezieht sich nur auf Fälle, in denen das Bestehen einer Beitragspflicht ganz oder teilweise durch Unterlassen oder Falschangaben verheimlicht wurde (Scheinselbständigkeit, Schwarzarbeit). Bei Berichtigung bzw. Nachholung der Angaben nebst Nachzahlung tritt Straffreiheit ein, sowohl hinsichtlich § 266a II als auch hinsichtlich § 266a I StGB, der keine 36

Zum Vorschlag eines neu einzufügenden § 266a VII StGB vgl. soeben I. Diese Modifikation gegenüber § 371 AO beruht darauf, dass Betriebsprüfungen nach § 28p I SGB IV turnusmäßig ohne Anlass durchgeführt werden, so dass eine Sperrwirkung nur gerechtfertigt erscheint, wenn eine außerordentliche Betriebsprüfung anberaumt wird, insbesondere nach § 28p I 3 SGB IV (sog. Ad-hoc-Prüfung, vgl. Schmidt, NWB 2012, 3692, 3695). 38 Zur Zuständigkeit des Zolls vgl. § 2 I SchwarzArbG. 39 Die neu eingefügte Nr. 3 in § 371 II AO, welche in Verbindung mit § 398a AO bei Hinterziehungsbeträgen über 50.000 E je Tat ein Strafverfolgungshindernis erst begründet, wenn der Täter noch eine zusätzliche Strafzahlung leistet, hätte im Beitragsstrafrecht kaum einen Anwendungsbereich und sollte schon deshalb nicht übernommen werden; zur weiteren Kritik daran in steuerstrafrechtlicher Hinsicht vgl. etwa Rolletschke, Rn. 619b ff. 37

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Täuschungshandlung voraussetzt. Denn bliebe die Strafbarkeit nach Abs. 1 bestehen, hätte die Selbstanzeige keinen praktischen Sinn40. Nicht erfasst werden hingegen Fälle schlichter Nichtzahlung nachgewiesener Beiträge für gemeldete Arbeitnehmer, also Fälle von § 266a I StGB als Insolvenzbegleitdelikt, dies schon tatbestandlich nicht, weil eine Berichtigung bzw. Nachholung der Angaben gefordert wird41, und jedenfalls deshalb, weil im Falle von nach § 28f III SGB IV nachgewiesenen Beiträgen die Tat mit Verstreichen des Fälligkeitstermins bereits entdeckt ist im Sinne von Absatz 2 Nr. 2 und der Täter dies auch weiß42. Die Ungleichbehandlung des ehrlichen, aber säumigen Beitragsschuldners43 gegenüber dem „Beitragshinterzieher“ in Schwarzlohn- und Scheinselbständigkeitsfällen erscheint auf den ersten Blick unbillig. Sie rechtfertigt sich aber aus dem Zweck der Selbstanzeige, bisher verheimlichte Beitragsquellen zu erschließen, welcher beim bekannten, aber säumigen Beitragsschuldner nicht verwirklicht werden kann. Auch geht es in Fällen von § 266a I StGB als Insolvenzbegleitdelikt nicht um die Legalisierung langjähriger Verhältnisse und die Möglichkeit einer Rückkehr zur Beitragsehrlichkeit. Dass § 266a I StGB in seiner Funktion als Insolvenzbegleitdelikt gleichfalls kritisiert werden kann, steht auf einem anderen Blatt44. 2. Änderung des SGB IV Zudem sollte die Anreizwirkung der Selbstanzeige durch eine Änderung des § 14 II 2 SGB IV gesteigert werden. Denn die maßgebliche Erhöhung der Beitragsschuld durch die Rechtsfolgen des Abtastverfahrens45 entfaltet zweifellos eine erhebliche abschreckende Wirkung. Erkennt man aber eine Selbstanzeigemöglichkeit als erforderlich, sollten flankierend auch die Wirkungen des § 14 II 2 SGB IV in

40 Zur Parallelproblematik, dass in Fällen der Scheinselbständigkeit ohne beitragsstrafrechtliche Selbstanzeige eine isolierte Selbstanzeige nach § 371 AO keinen Sinn ergibt, weil letztlich keine Straffreiheit erlangt werden kann, vgl. § 6 E. Im Vorfeld der Tat begangene Ordnungswidrigkeiten bleiben jedoch nach h.M. verfolgbar, vgl. F/G/J-Joecks, § 371 Rn. 212 m.w.N. zum Streitstand. 41 Außerhalb von Fällen der Schwarzarbeit und Scheinselbständigkeit wurden diese Angaben regelmäßig korrekt gemacht. 42 Zu den Voraussetzungen der Tatentdeckung bei § 371 AO vgl. Rolletschke, Rn. 613 ff.; insbesondere ist nach BGH, NJW 2010, 2146, 2149 für die Tatentdeckung nicht erforderlich, dass auf Grund der Tatsachen bereits ein Schluss auf vorsätzliches Handeln gezogen werden kann. 43 Soweit er § 266a I StGB verwirklicht, gilt für ihn lediglich § 266a VI StGB. 44 Für eine Abschaffung von § 266a I StGB etwa schon Schmitt, NZI 2002, 146 ff. (noch vor Einführung von § 266a II StGB), dagegen Bittmann-Bittmann, § 21 Rn. 2; eine einheitliche Regelung des Vorenthaltens von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen nach Vorbild des § 370 AO befürwortet in neuerer Zeit etwa LK-Möhrenschlager, § 266a Rn. 6 m.w.N. 45 Dazu § 5 A. III. 1. c).

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Kap. 5: Schlussbetrachtung

Vorsatzfällen46 suspendiert werden. Die Rückkehr zur Beitragsehrlichkeit macht die der Norm innewohnende Sanktionswirkung47 unnötig. In § 14 II SGB IV sollte daher folgender Satz 3 eingefügt werden: Im Falle einer wirksamen Selbstanzeige nach § 266c StGB ist Satz 2 nicht anzuwenden.

III. Gesetzliche Verjährungsregelung Ein letzter dringender Reformbedarf des § 266a StGB zeigt sich im Verjährungsrecht. Wie oben dargestellt, kommt die herrschende Meinung unter Anwendung der allgemeinen Grundsätze zu einer Regelverjährungsfrist von 35 Jahren. Dieses Ergebnis wird bereits de lege lata teils heftig kritisiert und mit starken Argumenten eine Angleichung an die Rechtslage bei Anmeldungssteuern gefordert, also eine fünfjährige Regelverjährung ab dem Fälligkeitstermin. Selbst wenn man sich dem bereits zur aktuellen Gesetzeslage anschließt48, wäre doch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung wünschenswert, welche insoweit Rechtssicherheit schafft. Erreicht werden könnte dies durch eine dem § 266a StGB anzufügende Regelung, nach hiesigem Vorschlag Abs. 8: Die Verjährung der Taten nach Abs. 1, Abs. 249 und Abs. 750 beginnt abweichend von § 78a StGB am Tag nach dem Eintritt der Fälligkeit der vorenthaltenen Beiträge.

D. Ergebnis § 266a StGB sollte um einen Abs. 7 ergänzt werden, der eine Strafbarkeit bei leichtfertiger Verkennung der Arbeitgeberstellung vorsieht. Ferner sollte eine beitragsstrafrechtliche Selbstanzeigemöglichkeit in Anlehnung an § 371 AO geschaffen werden, die in Scheinselbständigkeitsfällen eine umfassende Rückkehr des „Auftraggebers“ in die Legalität ermöglicht, indem er nicht nur seine steuerlichen51, sondern auch die parallel begangenen beitragsrechtlichen Vergehen mit strafbe46 Zum Erfordernis mindestens bedingten Vorsatzes bei § 14 II 2 SGB IV vgl. § 5 A. III. 1. b) aa) (2). 47 Vgl. § 5 A. III. 1. b) aa) (2). 48 So auch diese Arbeit, vgl. § 5 A. V. 4. und B. V. 49 Zum Verjährungsbeginn bei § 266a II StGB vgl. § 5 B. V.; die Regelung ist hinsichtlich § 266a II Nr. 1 deklaratorisch, da das Begehungsdelikt ohnehin ab dem Fälligkeitstermin verjährt. 50 Zwar gilt bei nur leichtfertiger Beitragsvorenthaltung sozialrechtlich nicht die dreißigjährige, sondern nur eine vierjährige Verjährungsfrist, vgl. § 25 I 1 SGB IV. Dennoch würde nach der herrschenden Meinung auch hier die strafrechtliche Verjährung überhaupt erst beginnen, wenn der Beitragsanspruch erloschen oder verjährt ist (also nach vier Jahren), so dass eine gesetzliche Regelung des Verjährungsbeginns auch hier geboten ist. 51 Stets verwirklicht wird Lohnsteuerhinterziehung, bei Ausweisung von Umsatzsteuer auch Umsatzsteuerhinterziehung.

§ 13 Zusammenfassung und Resümee

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freiender Wirkung anzeigen kann. Dadurch könnte sowohl das Steuer- als auch das Beitragsaufkommen gestärkt werden. Zuletzt ist die derzeit angewandte fünfunddreißigjährige Verjährungsfrist auf ein verhältnismäßiges Maß zu begrenzen und zwar durch eine gesetzliche Regelung des Verjährungsbeginns am Tag nach dem Fälligkeitstermin.

§ 13 Zusammenfassung und Resümee Scheinselbständigkeit ist als solche keine Straftat. Die vorsätzlich handelnden Beteiligten erfüllen aber Tatbestände des Beitrags- und Steuerstrafrechts und ggf. noch weitere, die gleichfalls an eine abhängige Tätigkeit anknüpfen, wenn sie durch vorgebliche Selbständigkeit die Rechtsfolgen eines Beschäftigungsverhältnisses missachten. Statt einer bloßen Aufzählung der Einzelergebnisse aus den vorangegangenen Kapiteln soll sich das folgende Resümee auf diejenigen Punkte beschränken, die entweder neu sind oder auf die wegen ihrer Bedeutung in der Arbeit ein besonderer Schwerpunkt gelegt wurde52. Zentrale Strafbarkeitsvoraussetzung ist die objektive Arbeitgeberstellung des „Auftraggebers“, die im Beitrags- und Steuerstrafrecht akzessorisch aus einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungs- bzw. lohnsteuerrechtlichen Arbeitsverhältnis folgt. Die materiellen Maßstäbe sind für die relevanten Fälle der Scheinselbständigkeit identisch, so dass die §§ 266a I, II und § 370 AO i.V.m. § 41a EStG (sowie ggf. noch § 370 AO i.V.m. UStG) gleichzeitig verwirklicht werden. Weder in Wissenschaft noch Praxis spielte dabei bislang eine Teilnahme des vorgeblichen Auftragnehmers eine große Rolle. Der Auftragnehmer leistet durch seine begleitenden Rechtshandlungen aber regelmäßig psychische Beihilfe, die auch nicht wegen ihrer „Notwendigkeit“ straflos bleibt. Wesentliche Strafbarkeitsschranke ist für beide Beteiligte der subjektive Tatbestand, insbesondere das normative Tatbestandsmerkmal Arbeitgeber, das einer gründlichen Prüfung anhand der äußeren Umstände bedarf. Keinesfalls kann vorschnell unterstellt werden, dass juristische Laien die oft „grenzwertigen“ Gesamtabwägungen nachvollzogen hätten, die im Sozialversicherungsrecht ein Beschäftigungsverhältnis begründen. Zur Feststellung des Vorsatzes kann eine Vielzahl von Indizien herangezogen werden, welche in der hiesigen Untersuchung auf Ihre Aussagekraft geprüft wurden. Dazu gehören etwa die gewählte Vertragsgestaltung, abgeschlossene einschlägige Verfahren, die sonstige Mitarbeiterstruktur des Auftraggebers oder ein dem Auftragnehmer gewährter Gründungszuschuss. Vorsatzrelevanz entfalten auch die hier als behördliche Feststellungsverfahren bezeichneten Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV und § 42e EStG. Aufgrund der 52 Zu den Ergebnissen im Einzelnen sei verwiesen auf die Zusammenfassungen am Ende der jeweiligen Sinnabschnitte, insbesondere § 5 A. VII., § 5 B. VII., § 6 D., § 7 C. III., § 9 C., § 10 E., § 11 C., § 12 D.

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Kap. 5: Schlussbetrachtung

Schwächen dieser Verfahren und der Unterschiede zur strafprozessual notwendigen Wahrheitsermittlung bewirken die Ergebnisse dieser Verfahren jedoch keine objektive Bindung des Strafrichters. Wohl aber bedarf bei identischem Sachverhalt ein Abweichen in der rechtlichen Bewertung besonderer Begründung, zumal wenn nach der Behördenentscheidung noch ein fachnäheres Gericht befasst war und entschieden hat. Zudem sind Verfahrenswirkungen, die das strafrechtliche Referenzrechtsgebiet materiell beeinflussen (vgl. § 7a VI SGB IV), aufgrund der Akzessorietät selbstverständlich zu beachten, begrenzt allerdings durch strafrechtliche Grundsätze wie die Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Tatzeitpunkt. So wird insbesondere durch den rückwirkenden Wegfall der Fälligkeit von Beitragsansprüchen eine bereits eingetretene Strafbarkeit nicht beseitigt. Die Beteiligung von Ausländern spielt im Kontext der Schwarzarbeit (zu der auch die Scheinselbständigkeit technisch gehört) praktisch eine große Rolle. Ausländerbeteiligung eröffnet den Anwendungsbereich von Straftatbeständen der illegalen Ausländerbeschäftigung, die neben die stets einschlägigen Beitrags- und Steuerstraftaten treten können. Soweit EU-Ausländer betroffen sind, kann das Unionsrecht einer nationalen Strafbarkeit Grenzen setzen: zum einen durch bindende Entsendebescheinigungen, die auch für Selbständige ausgestellt werden, zum anderen wegen eines Vorrangs der Grundfreiheiten. Bei letzteren wird allerdings erst die weitere Entwicklung des Arbeitnehmerbegriffs der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch den EuGH zeigen, ob die Mitgliedstaaten Scheinselbständigkeit autonom feststellen und bekämpfen können. Eine vermehrte Durchführung von Vorabentscheidungsverfahren in nationalen „Grenzfällen“ könnte die Rechtsentwicklung voranbringen, unter Umständen auch neue Verteidigungsressourcen hervorbringen. Nach derzeitigem Stand wird man aber davon auszugehen haben, dass aufgrund des Gleichlaufs zwischen Unionsrecht und nationalem Recht eine Berufung auf die Grundfreiheiten regelmäßig ohne Erfolg bleibt. In jedem Fall nötig ist eine Diskussion der Voraussetzungen und Rechtsfolgen strafbarer Beitragsvorenthaltung, nicht zuletzt wegen der eklatanten Unterschiede zu vergleichbaren Steuerdelikten. In der Praxis werden Verfahren nach §§ 266a I, II StGB in potentiellen Scheinselbständigkeitsfällen immer häufiger eingeleitet, mitunter auch zur Durchsetzung streitiger Beitragsforderungen, deren Berechtigung eigentlich von den zuständigen Sozialgerichten zu klären wäre. Die herrschende Meinung zur Verfolgungsverjährung erlaubt dabei eine zeitlich fast grenzenlose Aufarbeitung der Vergangenheit, ohne dass dem Betroffenen zuvor – wie im Steuerstrafrecht gemäß § 371 AO – die Möglichkeit offen gestanden hätte, „reinen Tisch zu machen“. Daher sollte vor allem über eine gesetzliche Verjährungsregelung und eine beitragsstrafrechtliche Selbstanzeigemöglichkeit nachgedacht werden.

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Sachverzeichnis Abtastverfahren 35, 59, 82, 84, 115, 127, 131 Analogie 51, 55 Anrufungsauskunft 75, 173 – 177 Anstiftung 89, 98, 139 Arbeitgeberbegriff 44, 46 f., 90, 119, 121 arbeitnehmerähnliche Personen 30 arbeitnehmerähnliche Selbständige 28, 33 Arbeitnehmerfreizügigkeit 189, 195 – 199, 202 f., 216 Arbeitnehmerüberlassung 22, 48, 50 – 54, 56, 65, 90, 123 f., 154, 190 – 192, 207 Beihilfe 89, 92, 94 f., 98, 103, 116, 129 f., 137 – 139, 143, 192, 215 Beitragsnachweis 106 f., 111, 129 Betriebsprüfung 68, 71 f., 85, 148, 171, 212 Betrug 22, 99, 134 Bindungswirkung 69, 121, 153, 163 – 172, 174 – 176, 180 – 183 Clearingstelle 146, 150, 165, 168, 170, 176 Dauerdelikt 99 f. Deutsche Rentenversicherung Bund 18, 153 Deutsche Rentenversicherung KnappschaftBahn-See 105 Dienstleistungsfreiheit 183, 194, 197 – 199, 202 – 204 Einkommensteuer 30, 33, 37 f., 174 Entsendebescheinigung 180 – 183, 185, 194 Entsendung 60, 179 – 181, 194 EU-Ausländer 178, 182, 185, 197, 202, 216 Fahrlässigkeit 36, 81, 208, 210 fiktive Steuer 136 Fortsetzungszusammenhang 140 Freiberufler 34 funktionaler Zusammenhang 110

Gefälligkeitsgutachten 72 geringfügige Beschäftigung 57 f., 123 Gesamtabwägung 73, 146, 149, 169 f., 200, 209 Geschäftsführer 21, 34, 36, 48, 55 f., 147, 200 f. Gesellschaft 55, 100, 122, 197 f. Gewerbeanmeldung 21, 70 f., 74, 77, 92, 95 f., 116, 130, 192 Gewerbesteuer 31, 34, 38, 120 Gründungszuschuss 33, 41, 69, 71, 77, 215 Handlungspflicht 52, 61, 65, 97 – 99, 101 Honorarärzte 40 illegale Beschäftigung in dubio pro reo 167 Interim Manager 40 Korrelarberechtigte

21 f., 186

198

LKW-Fahrer 73, 76 Lohnschlachter 53, 124, 191 Lohnsteuer 22, 30, 36 f., 60, 80 f., 83, 119 – 121, 124 – 131, 140, 173 – 175, 178 f., 183, 206 Lohnsteuerklasse 83, 127 f. Masseure 76 Meldungen 22, 63, 81, 105 – 107, 112, 114, 116 f. Mitarbeiterstruktur 75, 215 Mittäterschaft 89, 129, 137, 192 Nettolohnabrede 58, 127 Niederlassungsfreiheit 196 – 199, 201 – 204 normatives Tatbestandsmerkmal 67, 72 Ordnungswidrigkeit 123, 125, 135, 184, 188, 190 f., 206, 209 f.

Sachverzeichnis Parallelwertung in der Laiensphäre 67, 137 Pflegeversicherung 27 f., 57, 114 psychische Beihilfe 139 Rechtsirrtum 37, 72, 155 Rechtskraft 74, 152 Rechtsrat 72 Rentenversicherungspflicht 115

28, 34, 58 f.,

Sanktionsnorm 49, 207 Schadensermittlung 59, 78, 81 f., 114, 127 Schattenwirtschaft 19, 21 f. Schwarzarbeit 19, 21 f., 34, 59, 68, 77, 79, 83, 103, 118, 130, 212 f., 216 Selbstanzeige 101 – 103, 118, 143 f., 160, 205, 207 f., 210 – 214 Sozialrechtsakzessorietät 45, 49, 51, 66, 82, 84, 97, 150, 154, 156, 162 Statusfeststellungsverfahren 37, 45, 69, 75, 146, 148 f., 162 f., 169, 172, 175, 177 Statusklage 36, 38 f., 75, 148 Steueranspruchstheorie 126, 134, 137, 207 Tarifvertrag 84 Tatbestandsirrtum 65, 137, 155, 207 Tatbestandswirkung 153, 162 – 164, 172 Tateinheit 116

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Tatmehrheit 107, 132, 188 Teilnahme 32, 89 – 94, 96, 103, 116, 119 f., 129 – 131, 137, 139, 143 f., 192 f., 198, 215 Territorialitätsprinzip 178 f. Umsatzsteuer 21, 31, 33, 38 f., 59, 79, 82, 127, 132 f., 135 – 138, 140, 143 f., 179, 195, 206, 214 Unionsrecht 194 f., 199 – 202, 204, 216 Urkundenfälschung 135 Verjährung 35, 38, 97 – 100, 103, 107, 117, 131, 140, 214 Vertragsgestaltung 40, 68 f., 77, 95, 215 Verwaltungsaktakzessorietät 18, 41, 162 f. Vorsteuerabzug 31, 33, 38, 133 – 138, 143 f. Wegfall des Beitragsschuldners 97, 100, 117 Weisungsrecht 25, 46 Weiterbeschäftigungsanspruch 36 Werkvertrag 55, 68, 189 Wortlautgrenze 49 Zahlungsunfähigkeit 38, 60 f., 97, 102, 107, 112 – 114, 119 Zoll 34, 39, 159, 171